FLVIA REGINA CARDOSO MENDES BEZERRA

SMULA IMPEDITIVA DE RECURSOS E A FORA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS.

Fortaleza - CE 2009

FLVIA REGINA CARDOSO MENDES BEZERRA

SMULA IMPEDITIVA DE RECURSOS E A FORA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS.

Monografia apresentada como exigncia parcial para obteno do ttulo de Especialista junto ao Curso de PsGraduao Lato Sensu em Direito Constitucional (Turma I) da Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear ESMEC conveniada com Universidade Estadual Vale do Acara UVA.

ORIENTADOR: PROF. JURACI MOURO LOPES, MS.

Fortaleza - CE 2009

FLVIA REGINA CARDOSO MENDES BEZERRA

SMULA IMPEDITIVA DE RECURSOS E A FORA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS.

Monografia apresentada como exigncia parcial para obteno do ttulo de Especialista junto ao Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional (Turma I) da Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear ESMEC conveniada com Universidade Estadual Vale do Acara UVA.

Monografia aprovada em 20 de janeiro de 2009.

Orientador: __________________________________________ Prof. Juraci Mouro Lopes Filho, Ms.

1 Examinador: _______________________________________ Prof. Fernando Veras Bezerra, Esp.

2 Examinador:________________________________________ Prof. Jos Eduardo de Melo Vilar Filho, Ms. Coordenador do Curso:

____________________________________ Prof. Flvio Jos Moreira Gonalves, Ms

A Deus, que me deu sade para enfrentar todos os obstculos. Aos meus pais, que me proporcionaram mais essa conquista e estiveram ao meu lado em todos os momentos. Aos meus familiares e amigos, que sempre me incentivaram e no me deixaram desistir, mesmo nos momentos mais difceis. Ao Mateus, Pelo carinho de sempre. 4

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Juraci Mouro Lopes Filho, pelo apoio e pelas valiosas orientaes prestadas na realizao deste trabalho. Ao Professor Flvio Jos Moreira Gonalves pela presteza e dedicao contnuas na coordenao do Curso de Especializao em Direito Constitucional da Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear.

RESUMO

Este trabalho estuda o instituto da smula impeditiva de recursos como alternativa para emprestar celeridade ao trmite processual na busca pela efetivao dos princpios constitucionais da Durao Razovel dos Processos, Isonomia e Segurana Jurdica e reflexamente recuperar o prestgio do Poder Judicirio Junto sociedade. Como subsdio terico para o enfrentamento da matria central, sero analisados primeiramente os princpios do Devido Processo Legal e do Duplo Grau de Jurisdio, em seguida pe-se em relevo a discusso acerca da tendncia de crescimento no ordenamento jurdico ptrio da vinculatividade dos precedentes Judiciais. Por fim, enfoca-se o instituto da Smula Impeditiva de Recursos, os debates que envolvem a matria, alm da aplicabilidade prtica do dispositivo.

Palavras-chave: Smula Impeditiva de Recursos. Devido Processo Legal. Duplo grau de Jurisdio. Fora dos Precedentes Judiciais.

ABSTRACT

This paper focuses on the institution of "Smula Impeditiva de Recursos" as an alternative mean to assure agility of the lawsuits, which seek effectiveness of constitutional principles such as Reasonable Duration of the Lawsuits, Equality, Juditial Reliability and thus regain from society the prestige once given to the Judiciary system. As theoretical subsidy to grasp the main theme, the paper analises first the Due Process of Law and Double Degree of Jurisdiction, followed by the discussion about the growing trend in the Brazilian legal system about the bidingness of legal precedents.Finally, the production focuses on the "Smula impeditiva de recursos" and the debates that follow the subject, as well as the practical uses for the device. Keywords: Smula Impeditiva de Recursos. Due Process of Law. Doble Degree of Jurisdiction. Binding of legal precedents.

SUMRIO

INTRODUO CAPTULO 1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO 1.1 Devido Processo Legal............................................................................... 1.2 Duplo Grau de Jurisdio........................................................................... CAPTULO 2 ESTUDO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS 2.1 Evoluo do Direito Sumular no Brasil.....................................................

09

12 13 17

24 24

2.2 Sistema da Civil Law .................................................................................. 27 2.3 Sistema da Common Law........................................................................... 28 2.4 Doutrina do Stare Decisis........................................................................... 30 2.5 A Influncia do Stare Decisis no Direito Brasileiro...................................... 32 CAPTULO 3 SMULA IMPEDITIVA DE RECURSOS 3.2 Sistemtica do art. 518, 1, do CPC......................................................... 36 39 3.1 Aspectos Gerais.......................................................................................... 36

CONCLUSO................................................................................................... 45 REFERNCIAS................................................................................................ 48

INTRODUO
Falar na garantia constitucional de acesso ao Judicirio1, nos remete, de maneira quase que automtica, idia de morosidade da justia brasileira. Imputam-se razes diversas a esse fenmeno, a saber: nmero reduzido de agentes pblicos; infraestrutura deficitria dos rgos materiais; grandes transformaes enfrentadas pela sociedade brasileira desde a edio do Cdigo de Processual Civil, em 11.01.1973; facilidade de acesso ao judicirio com (possibilidade de iseno de custas e garantia de Defensor Pblico), mas a principal causa apontada o nosso sistema recursal. O fato que a situao, j tida como calamitosa, tem despertado a preocupao dos nossos legisladores os quais esto a editar reformas processuais como meio de combate ao empilhamento de processos em todos os rgos jurisdicionais do pas. H quem diga tratar-se de verdadeira fria reformista2. O constituinte reformador elevou a problemtica ao status de norma constitucional inserindo no art. 5 o inciso LXXVIII, que se consubstanciou no princpio , da durao razovel dos processos, uma vez que assegura a durao razovel dos processos administrativos e judiciais e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, ampliando o rol de direitos e garantias individuais previstos em nossa Lei Maior.

Art 5, inciso XXXV, da Constituio Federal: A lei ao excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a Direito. 2 Fria reformista ou no, certo que se um estudioso brasileiro resolve, por exemplo, fazer um doutorado em um pas estrangeiro, por um perodo razovel de trs anos, esquecendo-se do estudo das inovaes do seu ordenamento ptrio, esse afastamento vai com certeza causar-lhe defasagens considerveis, haja vista a quantidade de edies de medidas provisrias, leis, emendas constitucionais, sumulas vinculantes, decises com efeito vinculante e etc, que so efetivadas anualmente.
1

Sobre a positivao desse princpio, afirma Nelson Nery Jnior3:

A norma garante aos brasileiros e residentes no Brasil o direito razovel durao do processo, judicial ou administrativo. Razovel durao do processo conceito legal indeterminado que deve ser preenchido pelo juiz, no caso concreto, quando a garantia for invocada. Norma de eficcia plena e imediata (CF 5, 1) no necessita de regulamentao para ser aplicada. Cabe ao Poder Executivo dar os meios materiais e logsticos suficientes administrao pblica e aos Poderes Legislativo e Judicirio, para que consigam terminar o processo judicial e/ou administrativo em prazo razovel.

Gilmar Ferreira Mendes4 reconhece esse dispositivo como um direito subjetivo a um processo clere - ou com durao razovel - que impe ao Poder pblico em geral e ao Poder Judicirio, em especial, o dever de adoo de medidas destinadas realizao desse objetivo. O autor considera, ainda, que a questo complexa, envolvendo a modernizao e simplificao do sistema processual, a criao de rgos judiciais em nmero adequado e a prpria modernizao e controle da prestao jurisdicional. Concluindo acerca das conseqncias do dispositivo em comento, arremata:
O direito razovel durao de processo, a despeito de sua complexa implementao, pode ter efeitos imediatos sobre situaes individuais, impondo o relaxamento de priso cautelar que tenha ultrapassado determinado prazo, legitimando a adoo de medidas antecipatrias ou at o reconhecimento da consolidao de uma determinada situao com fundamento na segurana jurdica.

Nesse contexto, preocupa-nos no presente estudo, a avaliao do instituto denominado Smula Impeditiva de Recursos, trazido ao nosso ordenamento jurdico atravs da Lei 11.276, de 7 de fevereiro de 2006, que inseriu o 1 ao artigo 518 do Cdigo de Processo Civil, deixando patente, como dito, o concernimento do Poder Legislativo em efetivar uma tutela jurisdicional eficiente e tempestiva.

NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal Comentada e Legislao Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 300. 4 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva: So Paulo, 2007, p. 486.

10

Tal inovao legislativa demonstra uma evoluo da sistemtica processual brasileira que vem outorgando maior fora, inclusive vinculante, aos precedentes judiciais como meio de conferir maior celeridade e segurana jurdica aos julgamentos. Para a abordagem do tema central, Smulas Impeditivas de Recursos, indispensvel falarmos sobre a fora dos precedentes judiciais no Brasil, alm dos princpios constitucionais do processo, notadamente do Devido Processo Legal e do Duplo Grau de Jurisdio. Essa pesquisa busca, portanto, conhecer as interpretaes dadas ao tema, apresentando as relevantes posies doutrinrias, aplicao, aceitao e a compatibilidade com os princpios constitucionais do processo abordados, verificao da constitucionalidade do instituto, alm das implicaes na sistemtica recursal.

11

1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

A Constituio Federal de 1988 deu um grande impulso na perspectiva de conseguir um processo luz de direitos fundamentais, pois inclui no rol dos direitos e garantias fundamentais um nmero to grande de dispositivos com natureza processual, que hoje a doutrina pacfica no sentido de atribuir autonomia didtica chamada Tutela Constitucional do Processo. Fredie Didier Jnior5 enumera algumas importantes conseqncias da garantia de direitos fundamentais processuais; so elas:
a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o mximo de eficcia; b) o magistrado poder afastar, aplicado o princpio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstculo irrazovel/desproporcional efetivao de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em considerao, na realizao de um direito fundamental, eventuais restries a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais.

Entretanto, apesar da indiscutvel importncia dos dispositivos constitucionais processuais, trataremos apenas dos institutos do Devido Processo Legal e do Duplo grau de Jurisdio, uma vez que sua compreenso imprescindvel aos propsitos integrais da presente pesquisa. Ainda, por julgar pertinente, que lembramos o conceito de princpio, que para Miguel Reale6 so :
Enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas. Contribuem, desse modo, tanto no campo da pesquisa pura do Direito quanto no de sua atualizao prtica.
5

DIDIER JNIOR, Fredie. Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2006, p 32-33. 6 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 20 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 1993, p. 300.

12

1.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL

A primeira meno ao sentido formal do devido processo legal se deu na Magna Carta de Joo Sem Terra (John Lackland) em 1215, quando se referiu lei da terra (law of the land) em seu art. 39. O termo due process of law foi consagrado em 1354, no reinado de Eduardo III, no Estatuto de Westminster sobre as Liberdades de Londres, por meio de um legislador desconhecido. Tal princpio representava uma garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa. A Declarao de Direitos da Virgnia, tratava do referido princpio e mais tarde ressurgiu na liberao de Delaware7 que ampliava e explicitava melhor o instituto em sua seo 12. Porm, foi a 5 Emenda Constituio Americana de 1787 que introduziu a expresso due process of law, estabelecendo que "nenhuma pessoa pode ser privada da vida, liberdade e propriedade, sem o devido processo legal". E a 14 Emenda, em 1868, vinculou os Estados da Federao clusula. S em 1890, portanto na vigncia da 14 emenda, que a clusula do devido processo legal incorporou o sentido de proteo substantiva dos direitos e liberdades civis assegurados no Bill of Rights. A garantia do due process of law reconhecida tambm no Direito Comparado e no Direito Internacional, estando inserta na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, das Naes Unidas, em seus arts. 8 e 10. Este princpio foi positivado no Brasil no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal de 1988, segundo o qual: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Este postulado uma clusula geral, cujo contedo no se encerra em si. Em outras palavras, o contedo do devido processo legal deve ser preenchido historicamente, de acordo com o que devido em determinado momento;
7

Declarao de Delaware, em 11.09.1776, Seo 12: That every freeman for every injury done him in his goods, lands or person, by any other person, ought to have remedy by the course of the law of the land, and ought to have have justice and right for the injury done to him freely without sale, fully without denial, and speedily without delay, according to the law of the land.

13

razo pela qual um instituto dinmico e aberto, ganhando novas interpretaes a cada dia. Logo, o texto do princpio sempre o mesmo, o que sofre modificao com o tempo o seu contedo normativo. Alexandre de Moraes8 conceitua o aludido princpio, in verbis:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal).

Na mesma linha, Fredie Didier Jnior9 tambm demonstra que o devido processo legal deve ser considerado em duas dimenses. No basta a sua regularidade formal (devido processo legal procedimental); necessrio que uma deciso seja substancialmente razovel e correta (devido processo legal substancial). Sobre o conceito do devido processo legal em sentido formal, diz:
Segundo a doutrina , basicamente, o direito de ser processado e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas que, tambm, devem respeitar aquele princpio. Os demais princpios processuais so decorrncia daquele.

J o devido processo legal na sua dimenso substancial corresponde ao chamado princpio da proporcionalidade (como conhecido na Europa Continental e no Brasil). Desse modo, no se concebe um devido processo legal apenas ligado forma, h de se atentar ao contedo das normas, ou seja, que a norma seja adequada, razovel, equilibrada. De maneira a no ensejar mais as barbries antes cometidas, a exemplo do nazismo, quando todas aquelas condutas eram legalmente respaldadas.

8 9

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18 Edio. So Paulo: Atlas, 2005, p. 93.

DIDIER JNIOR, Fredie. Op. Cit. p. 53.

14

Como destacado, o devido processo legal substancial estava historicamente ligado ao controle de atos emanados do Poder Legislativo. Hoje, esse contexto evoluiu e est abrangendo tambm a razoabilidade dos atos administrativos e jurisdicionais.

Paulo Henrique dos Santos Lucon10 sintetiza que:

O devido processo legal processual e substancial representa, por todo o exposto, o ncleo central da no relativizao (kazuo Watanabe), mas da integrao do binmio direito e processo e procura dar o mximo de eficcia s normas constitucionais para efetivao do controle dos atos de poder e da igualdade substancial das partes no processo. (grifos no original)

Podemos conceituar o devido processo legal como sendo um princpio-me, do qual decorrem inmeros outros princpios, sejam eles implcitos ou expressamente positivados. Sua aplicao no restrita ao processo jurisdicional, ampliando-se s demais atuaes estatais. Hoje, j se afirma a aplicao do devido processo legal na esfera privada, justamente porque se trata de um direito fundamental. , pois, um exemplo de evoluo histrica, vez que os direitos fundamentais (nos quais se insere o devido processo legal), historicamente, eram oponveis somente contra o Estado, j nos dias atuais pacfica a sua aplicao nas relaes privadas, fenmeno que ficou conhecido como eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

Em razo de ser um princpio matriz, cogita-se do devido processo legal quando se fala em direito ao contraditrio e ampla defesa; direito ao juiz natural; direito de no ser processado e condenado com base em prova ilcita; garantia de igualdade substancial das partes no processo, dentre outros.
10

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. In: Leituras Complementares de Processo Civil. 6 Ed., Salvador JusPODIVM, 2008, p. 20.

15

Ainda, como conseqncia de ser uma das garantias mais amplas e relevantes do nosso ordenamento jurdico, Gilmar Ferreira Mendes11 afirma que o devido processo legal ora considerado um postulado subsidirio ora, geral; vejamos:
[...] muito comum entre ns fazer-se referncia a uma garantia especfica, como a do contraditrio e da ampla defesa, ou do juiz natural e do devido processo legal. Ou, ainda, costuma-se fazer referncia direta ao devido processo legal em lugar de referir-se a uma das garantias especficas. O devido processo legal tambm um tipo de garantia com carter subsidirio e geral (Auffanggrundrecht) em relao s demais garantias. Assim, em muitos casos, tem-se limitado o Tribunal a se referir diretamente ao devido processo legal em lugar de fazer referncias s garantias especficas ou decorrentes.

Desta feita, certo que as garantias constitucionais no precisam ser reafirmadas pela clusula genrica do devido processo legal. No entanto, no resta dvida de que essa clusula reala e organiza o trao democrtico de como essas garantias e as demais exigncias constantes do ordenamento jurdico devem ser aplicadas.12 Para Miguel Calmon Dantas13 a idia de processo no constitucionalismo moderno mudou, s pode ser processo se for devido, se for justo, entendendo que devem ser asseguradas todas as formas de participao dos interessados na demanda e que essa possibilidade de manifestao tenha capacidade de influenciar na prtica no ato final. Por fim, temos a brilhante sntese feita por Ana Luza Berg Barcellos14:
[...] o due process of law nada mais que a garantia, no Estado democrtico de Direito, de seguimento do rito processual previsto na legislao MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op Cit. p.603. 12 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Op. Cit. p. 26. 13 DANTAS, Miguel Calmon. Direito Fundamental Processualizao. In: Constituio e Processo. Salvador: JusPODIVM, 2007, P. 390. 14 BARCELLOS, Ana Luza Berg. Algumas Consideraes Sobre os Princpios do Devido Processo Legal e do Contraditrio e as Provas no Direito Processual Ptrio. Disponvel em: http://www.ucpel.tche.br/direito/revista/vol6/01AnaLuiza.pdf. Acesso em: 24.08.2008.
11

16

infraconstitucional, a qual deve estar em consonncia com os demais princpios da Carta Constitucional, dando-lhes efetividade. No se trata, por conseguinte, de simples garantia ao processo ordenado, mas tambm de um processo justo ou adequado, que tem por objeto, naturalmente, a realizao do ideal de protetividade dos direitos.O princpio em comento compreende a concepo de que o processo deve ser materialmente informado pelos princpios da Justia. (grifos no original)

1.2 DUPLO GRAU DE JURISDIO

A Doutrina diverge acerca da existncia de um princpio constitucional autnomo do duplo grau de jurisdio, ou seja, se existe um direito subjetivo do litigante de ter revista eventual deciso judicial contrria sua pretenso. Na perspectiva desse princpio, toda sentena, em tese, deveria ser reexaminada por outro rgo do Poder Judicirio. Chiovenda, citado por Marinoni e Arenhart, assevera que a origem do duplo grau se deu da seguinte maneira:
[...] no se conhecia, nos tempos primeiros, a pluralidade de instncias; ento, administrava diretamente a justia o povo ou o rei. Quando, em lugar do povo, passaram a sentenciar determinados juzes, a tendncia de quem perdia era lastimar-se do insucesso, exacerbado, ademais, pela efetiva possibilidade de erro e pela m-f, assumiu, conforme o lugar, forma de um ataque pessoal aos juzes ou procurou estorvar, por outros meios, a execuo da sentena. Com a instituio, porm, da hierarquia prpria dos regimes monrquicos, afigurou-se natural que a sentena do funcionrio dependente sofresse impugnao perante o superior, at o rei, a quem todos respondia. Da uma srie, freqentemente numerosa, de instncias: conflitos, questes, inconvenientes 15 ao infinito.

No mesmo sentido se manifesta Vicente Greco Filho16 ao afirmar que a primeira idia de recurso - intimamente ligado ao duplo grau de jurisdio - se deu no terceiro perodo de evoluo do processo romano (cognitio extra ordinem), quando do surgimento do primeiro expediente com objetivo de reviso, seno vejamos:
15

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1942, vol. 1, p. 98. Apud: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.492. 16 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. vol .2. 16 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 269.

17

No terceiro perodo de evoluo do processo romano, chamado da cognitio extra ordinem, em virtude da ampliao da ao alm da ordem legal e edital, a distribuio da justia se oficializou, passando a responsabilidade do imprio estatal, aumentando as atribuies do agente oficial, o pretor, surgindo ento, a possibilidade de pedido de reexame de suas decises ou, quando no, um apelo ao imperador. So, portanto, dessa fase a appelactio e a suplicatio, considerando esta ltima, a doutrina, a origem mais remota de nossa correio parcial.

Alguns doutrinadores, a exemplo de Djanira Maria Radams de S17, admitem que esse instituto estaria assegurado constitucionalmente em nosso ordenamento, como uma clusula implcita, decorrente da garantia do devido processo legal. Os contrrios afirmam a inexistncia de um direito absoluto ao duplo grau, de maneira que o constituinte quedou silente a seu respeito, outorgando, taxativamente, apenas a competncia recursal dos tribunais superiores, razo pela qual no seria possvel se fazer essa ilao, ou seja, destacar o duplo grau como uma garantia de aplicao geral e fundamentao constitucional autnoma. H, assim, um dissenso na mais abalizada doutrina, estando as duas correntes posies favorveis e contrrias ao duplo grau como princpio da nossa ordem constitucional aliceradas em argumentos sedutores. Os defensores da corrente favorvel justificam que a reviso das decises dos magistrados de primeiro grau seria fundamental para o controle da atividade do juiz; que os magistrados de segundo grau tm mais experincia e dotados de maiores possibilidades de atingirem um resultado mais justo na composio do conflito; tambm so convencidos de que sabendo o magistrado de primeiro grau que sua deciso poder ser revista por outro rgo do Poder judicirio, estaria ele psicologicamente mais favorecido a proferir uma deciso mais correta. Enfim, acreditam tratar-se de

17

S, Djanira Maria Radams de. Duplo grau de jurisdio: Contedo e Alcance Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999. 132p.

18

princpio constitucional autnomo, a despeito de se encontrar previsto apenas implicitamente na Carta de 1988. Outro ponto - bastante defendido por essa doutrina - o fato do Brasil ser signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos ( Pacto de San Jos da Costa Rica) na qual, o Art, 8, 2, h, consagrou como garantia (na esfera processual penal) o direito de toda pessoa acusada de delito recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. Ingo Wolfgang Sarlet18 considera que a garantia do acesso ao Poder Judicirio respaldaria o direito ao duplo grau de jurisdio. Desta feita, se "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito", na medida em que a leso ou ameaa ao direito pode advir de ato do prprio Poder Judicirio, essa garantia constitucional poderia se tornar inoperante, caso no se viabilizasse, de alguma modo, a sua reviso. Defende, outrossim, que alm de estar implcito no princpio do devido processo legal, que a garantia da ampla defesa bastaria, isoladamente, para a aceitao, como regra geral, do direito reviso. O mencionado autor acredita no haver dvidas quanto ao fato de se extrarem princpios implcitos do texto constitucional, in verbis:
Com efeito, no restam dvidas de que, sob o ttulo de direitos decorrentes, o Constituinte reconheceu - como j frisado expressamente a possibilidade de se deduzirem novos direitos fundamentais (no sentido de no expressa ou implicitamente previstos), com base no regime e nos princpios da 19 Constituio.

Na mesma esteira, Ada Pellegrini Grinover20 sustenta que o fundamento poltico maior em favor do duplo grau a necessidade de controle dos atos estatais. Para tanto
SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de alada e limitao do acesso ao duplo grau de jurisdio: problematizao em nvel constitucional, luz de um conceito material de direitos fundamentais. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 66, p. 85-129. 19 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 105. 20 GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evoluo. 2 ed, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitria, 1998, p. 66.
18

19

- partindo da premissa de que o duplo grau estaria abrangido pelo devido processo legal - afirma que: "um sistema de juzo nico fere o devido processo legal, que garantia inerente s instituies poltico-constitucionais de qualquer regime democrtico". Prosseguido nos argumentos em defesa da dupla reviso, temos Nrio Andrade de Brida21, que respalda sua viso na previso constitucional expressa de competncia recursal dos tribunais superiores, e conclui:
Quando a Constituio faz meno expressa aos rgos judicirios de segundo grau sob a denominao de tribunais, atribuindo-lhes competncia recursal, sem dvida est alocando o princpio do duplo grau de jurisdio (CINTRA, 2006, P. 81). Assim, conclumos que o duplo grau de jurisdio sim, um princpio constitucional.

De outra ponta, os contrrios idia de classificao constitucional da garantia do duplo grau de reviso assinalam que no h falar em controle de atividade do juiz (ou atos estatais), posto que a finalidade do duplo grau no seria esta, haja vista a inexistncia de subordinao hierrquica entre os magistrados. Para Chiovenda, no direito moderno, o recurso no mais uma reclamao contra o juiz inferior, mas o expediente para passar de um a outro exame da causa 22. No tocante questo de reviso da deciso por rgo composto por juzes mais experientes, Marinoni e Arenhart23 refutam tal afirmao explicando que esse argumento s seria vlido em relao aos recursos interpostos a rgos de segundo grau, haja vista a existncia de recursos para o mesmo juiz que proferiu a deciso (embargos de declarao, embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei 6.830/80 Lei de Execuo Fiscal) ou para rgos de mesmo grau de jurisdio daquele que proferiu a deciso (recurso para Turma Recursal composta por juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio; art. 41, 1, da Lei 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais).

21

BRIDA, Nrio Andrade de. A (in)constitucionalidade da smula impeditiva de recursos. Revista de Processo. Ano 32, Edio de setembro de 2007. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 191. 22 CHIOVENDA, Giuseppe. Op. Cit. p. 488. 23 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p. 488.

20

Arrematam, somando-se o argumento anterior, que um evidente equvoco a afirmao de que um juiz mais experiente seria capaz de proferir soluo mais equnime, de maneira que, nos casos mais simples, que dispensam maiores divagaes, uma dupla reviso implicaria maior gasto de tempo e uma demora desnecessria que sempre prejudica a parte que espera por soluo. Os aludidos autores reputam a obrigatoriedade do duplo grau como sendo uma profunda desvalorizao do juzo de primeiro grau e, parafraseando Capelleti, asseveram:
Na realidade, se o juiz que preside a instruo e tem contato direto com as partes profere deciso que, para produzir efeitos, necessariamente tem que passar pelo crivo de um colegiado, o juiz singular no propriamente um julgador, porm mais precisamente um instrutor. Sua deciso pode ser vista, no mximo, como um projeto da nica e verdadeira deciso, que a do 24 tribunal.(grifos no original)

No que tange ao art. 5, LV, da Constituio Federal, Marinoni e Arenhart interpretam esse dispositivo no sentido que o direito ao recurso somente no pode ser suprimido quando inerente ampla defesa; e no que a previso do recurso indispensvel para que seja assegurada a ampla defesa em todo e qualquer caso25. Logo, no podemos afirmar que h uma possibilidade de aplicao geral do duplo grau de jurisdio e, muito menos, que essa garantia, supostamente absoluta, teria guarida constitucional. Esse tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que tem acentuado um posicionamento no sentido da inexistncia de um direito ao duplo grau de jurisdio, exceto nos casos em que a prpria Constituio garante ( arts. 102, II; 104, II e 108, II).

24 25

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p. 492. Idem. Op. Cit., p. 494.

21

No julgamento do RHC n 79.785/RJ a Suprema Corte afastou a tese que defendia o duplo grau obrigatrio, em razo da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Veremos que a ementa do julgado bastante reveladora:
EMENTA: I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau e que esse reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. 2. Com esse sentido prprio - sem concesses que o desnaturem - no possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel, j, particularmente, na rea penal. 3. A situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo mais prpria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao. II. A Constituio do Brasil e as convenes internacionais de proteo aos direitos humanos: prevalncia da Constituio que afasta a aplicabilidade das clusulas convencionais antinmicas. 1. Quando a questo - no estgio ainda primitivo de centralizao e efetividade da ordem jurdica internacional - de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, rgo do Estado, deriva da Constituio sua prpria autoridade jurisdicional - no pode ele buscar, seno nessa Constituio mesma, o critrio da soluo de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que bastante a firmar a supremacia sobre as ltimas da Constituio, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalncia no conflito: mesmo nessa hiptese, a primazia derivar da Constituio e no de uma apriorstica fora intrnseca da conveno internacional. 2. Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio no precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia est nsita em preceitos inequvocos seus, como os que submetem a aprovao e a promulgao das convenes ao processo legislativo ditado pela Constituio e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqncia, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritrio em recente deciso do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relao s convenes internacionais de proteo de direitos fundamentais, preserva a jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias. 4. Em relao ao ordenamento ptrio, de qualquer sorte, para dar a eficcia pretendida clusula do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de jurisdio, no bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituio, acrescentandolhe limitao oponvel lei como a tendncia do relator: mais que isso, seria

22

necessrio emprestar norma convencional fora ab-rogante da Constituio mesma, quando no dinamitadoras do seu sistema, o que no de admitir. III. Competncia originria dos Tribunais e duplo grau de jurisdio. 1. Toda vez que a Constituio prescreveu para determinada causa a competncia originria de um Tribunal, de duas uma: ou tambm previu recurso ordinrio de sua deciso (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, 4, III, IV e V) ou, no o tendo estabelecido, que o proibiu. 2. Em tais hipteses, o recurso ordinrio contra decises de Tribunal, que ela mesma no criou, a Constituio no admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinria seja conveno internacional: que, afora os casos da Justia do Trabalho - que no esto em causa - e da Justia Militar - na qual o STM no se superpe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relao a todos os demais Tribunais e Juzos do Pas, tambm as competncias recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - esto enumeradas taxativamente na Constituio, e s a emenda constitucional poderia ampliar. 3 . falta de rgos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensveis a viabilizar a aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio aos processos de competncia originria dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituio da aplicao no caso da norma 26 internacional de outorga da garantia invocada.

Gilmar Ferreira Mendes27, comunga do entendimento acima esposado. Para ele, o fato de a Lei Fundamental reservar competncias originrias a determinados rgos no redunda na existncia necessria de um duplo grau com guarida constitucional; vejamos:
Se a Constituio consagra a competncia originria de determinado rgo judicial e no define o cabimento de recurso ordinrio, no se pode cogitar de um direito ao duplo grau de jurisdio, seja por fora de lei, seja por fora do disposto em tratados ou convenes internacionais.

Destarte, como visto, correto afirmar que o legislador infraconstitucional no est obrigado a estabelecer um duplo grau em toda e qualquer causa, vez que restou demonstrada a inexistncia de garantia constitucional geral ao instituto. Logo, conclumos que o duplo grau no um instrumento indispensvel administrao da justia das decises. Ademais, se pensarmos em um efetivo cumprimento da indiscutvel - garantia de durao razovel do processo - art. 5, inciso LXXVIII, da CF, importante que se dispense de duplo grau, pelo menos, decises mais simples, como meio de realizao de um processo efetivo e justo.

STF, RHC 79.785/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 22-11-2002. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 483.
27

26

23

2. ESTUDO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

Para uma perfeita compreenso do ponto central deste trabalho monogrfico Smula Impeditiva de Recursos - mister que nos debrucemos sobre o estudo dos Precedentes Judiciais; pois, como deixaremos assente, est em progresso no nosso ordenamento uma mudana no paradigma jurisprudencial adotado pelo Brasil, patenteada pela maior vinculao dos precedentes do Supremo Tribunal Federal para com os demais rgos jurisdicionais.

2.1 EVOLUO DO DIREITO SUMULAR NO BRASIL

No recente a existncia de decises dotadas de efeito vinculante com aplicao no Brasil. Do perodo colonial Repblica, com a promulgao da Carta Constitucional de 1891, vigoraram os institutos das fazaas y alvedrios, transformados pelas Ordenaes Manuelinas e Filipinas nos assentos das Casas de Suplicao. Tais institutos no passavam de enunciados dotados de fora vinculante, com a finalidade de extinguir dvidas jurdicas em causas submetidas a julgamento.28 Foi a chamada Lei da Boa-Razo, de 18.08.1769, que excluiu a possibilidade de assentos pelos tribunais da Bahia e do Rio de Janeiro. Porm, por meio de Alvar Rgio (em 10.05.1808), o Prncipe Regente D. Joo criou a Casa de Suplicao do Brasil, restabelecendo a prtica daqueles institutos. Finalmente, como dito, com o advento da Constituio da Repblica em 1891, extinguem-se definitivamente os assentos.

28

JANSEN, Rodrigo. Smula Vinculante como Norma Jurdica. In: Revista da Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro p. 112-113.

24

No se pode olvidar, outrossim, a experincia com os denominados prejulgados, presentes no Cdigo de Processo Civil de 1939 (art. 861) e no art. 902 da Consolidao das Leis do Trabalho (cujo 4 determinava a obedincia dos Conselhos Regionais do Trabalho, das Juntas de Conciliao e Julgamento e dos Juzes de Direito investidos na jurisdio trabalhista, aos prejulgados da Cmara de Justia do Trabalho).29 Foi, ento, que o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Victor Nunes Leal, poca (dcada de 60) membro da comisso de jurisprudncia, tentando solucionar o acmulo de servio no Tribunal, percebeu que os estudiosos apontavam duas direes para soluo daquele problema: alguns defendiam a adoo de um sistema similar aos assentos expedidos pela Casa de Suplicao de Lisboa, outros defendiam os prejulgados. Devido excessiva rigidez dos assentos e a ineficincia dos prejulgados, o STF, por influncia do dito Ministro, optou por utilizar uma medida intermediria denominada Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal.30 Atualmente, no s o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justia (criado pela CF/88), bem como todos os tribunais do pas podem adotar enunciados de smulas de seus julgados. Todavia, essas smulas tm apenas condo persuasivo (smulas persuasivas), no possuindo eficcia vinculante. Em 2004, com o implemento da Emenda Constitucional de n 45 foi introduzido no ordenamento jurdico ptrio o instituto da Smula Vinculante (art. 103-A da CF)31.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 Edio. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 508. PINEHIRO, Rodrigo Paladino. A Smula como Ferramenta Facilitadora do Direito: disponvel em: http://www.ambitouridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2374. Acesso em: 25.08.2008. 31 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
29 30

25

Porm, apenas o STF tem o poder de editar tal smula, que dotada de eficcia vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e a todas as esferas da Administrao Pblica. Ressaltamos, outrossim, que o descumprimento dos preceitos veiculados atravs dessa espcie de smula gera direito Reclamao Constitucional para o STF com o fundamento na preservao da autoridade de suas decises (art. 103-A, 3, CF). Com o advento da Lei 11.276, de 07.02.2006, houve a introduo do 1 ao art. 518 do CPC, estabelecendo que o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do STJ ou do STF. Este dispositivo foi denominado pela doutrina de smula impeditiva de recursos (que o cerne da nossa pesquisa, ponto amplamente debatido no captulo 3). Outra mudana realizada pela EC 45/04 (que foi conhecida como Reforma do Judicirio) trouxe a exigncia da repercusso geral da matria constitucional a ser analisada em sede de Recurso Extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, 3, da CF), como mais um requisito de admissibilidade. Com esse dispositivo, mais tarde regulamentado pela lei 11.418/06, podemos vislumbrar mais um tipo de smula impeditiva de recursos, a smula de repercusso geral.32 A smula de repercusso geral uma smula impeditiva de recursos, porm restrita ao recurso extraordinrio. Para que seja editada uma smula de repercusso geral, o plenrio do STF, quando da apreciao de incidente de anlise de repercusso geral, dever sedimentar sua deciso com a edio dessa smula, que receber numerao prpria (assim como a smula vinculante). Dessa feita, dispe o 7 do art. 543-A do CPC que a smula de repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.

32

LENZA, Pedro. Op. Cit. p. 477.

26

Em sntese, temos hoje no nosso ordenamento jurdico quatro tipos de smulas33 (ordenadas em grau crescente de vinculao), quais sejam: Smula Persuasiva; Smula Impeditiva de Recursos; Smula de Repercusso Geral (espcie de smula impeditiva de recursos); Smula Vinculante.

2.2 SISTEMA DA CIVIL LAW

O Direito Brasileiro, com grande influncia romano-germnica, se funda preponderantemente no chamado sistema europeu-continental ou Civil law. Este sistema outorga maior privilgio s espcies normativas editadas pelo Poder Legislativo; logo, toma por base o direito escrito, codificado, de forma que o magistrado, apenas subsidiariamente, recorre aos precedentes judiciais utilizando-os como diretriz. Contudo, no se pode subestimar a observncia dos precedentes judiciais no Brasil, porquanto fazem parte da nossa cultura jurdica. Esse tambm o posicionamento de Joo Lus Fisher Dias, que observa:
O sistema brasileiro, embora sendo filiado fortemente tradio romanogermnica, assumiu, historicamente, com a inaugurao da Repblica, institutos tpicos do Common Law, tais como o controle judicial difuso da constitucionalidade, judicial review, e o controle dos atos da administrao, judicial control, pelo Poder Judicirio (desde o incio da Repblica) e mais recentemente as smulas, e decises com efeito vinculante, e os juizados 34 especiais.

Arthur Mendes Lobo comunga da mesma opinio, vejamos:

Entendemos que, muito embora o direito brasileiro tenha seguido o sistema romano-germnico, tendo como fonte primria e imediata a lei, adotando-se
33 34

LENZA, Pedro. Op. Cit. p. 510. DIAS, Joo Lus Fischer. O efeito vinculante: dos precedentes jurisprudenciais, das smulas dos tribunais. So Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 76.

27

normas predeterminadas como fonte de obrigao, hodiernamente possvel afirmar que h uma forte tendncia de incorporao do common law ao nosso ordenamento jurdico. Isso porque a jurisprudncia passou a ter maior relevncia, tanto para os atos, haja vista os novos requisitos exigidos interposio de inmeros recursos, no sentido de no contrariarem smulas e jurisprudncia dominante dos Tribunais, quanto para a vinculao erga omnes 35 de determinadas decises. (grifo nosso)

A supramencionada tendncia ser objeto de abordagem mais acurada no item 2.5 deste captulo, quando enfocaremos a influncia da doutrina do stare decisis no Brasil.

2.3 SISTEMA DA COMMON LAW

o sistema adotado pelos pases de origem anglo-saxnica. Tem como estrutura basilar os precedentes judiciais, isto , o direito criado pelos tribunais conduzido pelas raias do direito consuetudinrio. Sobre o tema, Slvio de Figueiredo Teixeira36 preleciona:
[...] no plano histrico, a separao do direito ingls do direito romano encontra suas razes na ocupao da Inglaterra pelos brbaros. Destrudos os traos do domnio romano de quatro sculos, consolidou-se com o passar do tempo o sistema implantado, conhecido como common law, calcado no precedente judicial e nos costumes, em contrapartida ao romano, igualmente conhecido como civil law, fundado no direito escrito e codificado. O common law, tambm denominado case law, um corpo de princpios, precedentes e regras, que busca sustentao no em regras fixas, mas em princpios voltados para a justia, a razo e o bom senso determinados pelas necessidades da comunidade e pelas transformaes sociais, partindo-se do pressuposto de que tais princpios devem ser susceptveis de adaptao s novas condies, interesses, relaes e usos impostos requeridos pelo progresso da sociedade.

LOBO, Arthur Mendes. Breves Comentrios Sobre a Regulamentao da Smula Vinculante. In.Constituio e Processo. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 30. 36 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo.A Jurisprudncia Como Fonte do Direito de o Aprimoramento da Magistratura. Disponvel em: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1916/4/Jurisprud%C3%AAncia_Fonte_Direito.pdf. Acesso em: 26.08.2008.

35

28

Ainda sobre o sistema da Common Law, Norberto Bobbio37 aduz:

A common law no o direito comum de origem de origem romana [...], mas um direito consuetudinrio tipicamente anglo-saxo que surge diretamente das relaes sociais e acolhido pelos juzes nomeados pelo rei; numa segunda fase, ele se torna um direito de elaborao judiciria, visto que conduzido por vrias regras adotadas pelos juzes para resolver controvrsias individuais (regras que se tornam obrigatrias para os sucessivos juzes, segundo o sistema do precedente obrigatrio). O direito estatutrio se contrape common law, sendo ele posto pelo poder soberano (isto , o rei e, num segundo momento, pelo rei juntamente com o Parlamento).

Guido Soares38, posicionamento:

citado

por

Joo

Lus

Fisher

Dias, traz

interessante

Na common law, a idia que permeia o sistema de que o direito existe no para ser um edifcio lgico e sistemtico, mas para resolver questes concretas. Antes de examinar se existe ou no algum geometrismo no sistema, este se preocupa com os remdios: reliefs and remedies; e tanto assim que chegou ao absurdo de no permitir uma ao frente ao Judicirio, se no houvesse um writ que fornecesse a soluo prtica (e, como visto, tal fato foi corrigido pela equity).

A equity law um sistema paralelo e complementar common Law que existiu para viabilizar a atualizao e renovao do direito ingls. Monteiro, Batracke e Pinheiro39 aduzem esclarecedores dados histricos:
Por volta do sculo XV, tendo em vista os problemas apresentados pela aplicao do "common law" (limitado no quadro estrito e rgido do processo dos writs e pela rotina dos juzes, este no mais podia dar soluo satisfatria aos numerosos litgios, sobretudo em novos domnios nascidos da evoluo econmica e social), houve o surgimento de uma nova jurisdio, a equity. Por tal sistema, o chanceler decidia com eqidade, sem ter em conta as regras do processo e mesmo de fundo da common law. Aplicando um processo escrito pelo direito cannico, o chanceler julgava segundo princpios muitas vezes extrados do direito romano.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico Lies sobre Filosofia do Direito. Traduo Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p.33. 38 SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law Introduo ao Direito do EUA. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 53-57. Apud: DIAS, Joo Lus Fischer. Op. Cit. p. 42. 39 MONTEIRO; BATRACKE; e PINHEIRO. Common Law Parte I. Disponvel em: http://www.paineljuridico.com/2008/03/common-law-parte-i.html. Acesso em: 26.08.2008.
37

29

Isto foi visto como bons olhos pelos soberanos, que procuravam alargar as jurisdies da equity, em funo de que os da common law no mais solucionavam os litgios que lhes eram submetidos. Todavia, alm disso, viam naquele sistema, ante o seu fundamento no direito romano, a grande chance de implementarem o absolutismo.

Finalmente, no sistema da common law que se adota a doutrina do stare decisis, em razo da fora vinculante dos precedentes judiciais, preceitos que vm sendo incorporados dogmtica jurdica brasileira.

2.4 DOUTRINA DO STARE DECISIS

O nome stare decisis tem origem na expresso latina stare decisis et non quieta movere de cuja traduo se obtm: mantenha-se a deciso e no se moleste o que foi decidido. Essa doutrina, que influenciou os pases que adotam o sistema da common law, outorga fora vinculante aos precedentes judiciais, de maneira que no s a prpria Corte (horizontal stare decisis), como os demais juzos que lhe so hierarquicamente inferiores ficam abrangidos pela fora daquele precedente (vertical stare decisis). tambm chamada de doctrine of binding precedent.40 Marinoni e Arenhart41 em nota de rodap absolutamente esclarecedora resumem essa doutrina:
Nos EUA inadmissvel que um rgo jurisdicional inferior desobedea quilo que a Suprema Corte j afirmou ser o direito (the law of the land). Como recentemente afirmou o Justice Kennedy ao decidir o caso Lawrence v. Texas, a doutrina do stare decisis essencial para o respeito para com os julgamentos da Corte e para a estabilidade do direito (Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 577, 2003 - The doctrine of stare decisis is essential to the respect accorded to the judgments of the Court and to the stability of the law). Ressalte-se que o chamado efeito vinculante (binding effect), que subordina os demais rgos do Judicirio e da Administrao s decises da Suprema Corte, no tm fundamento no direito positivo. Trata-se de concretizao do princpio do Estado de Direito (rule of law), fundamental para a estabilidade do direito.

40

DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Direito Probatrio, Deciso Judicial, Cumprimento e Liquidao da Sentena e Coisa Julgada. 2 Edio, Salvador: JusPODIVM, 2008, vol. 2, p. 348. 41 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p. 94.

30

H dois tipos de fundamentos que podem ser observados nas decises: aqueles que so a prpria essncia da deciso, ou seja, se retirados desnaturam a deciso, fazem com que ela perca o sentido (ratio decidendi ou, para os americanos, holding) e; os juzos acessrios, que so argumentos que gravitam ao redor da questo principal, cuja importncia no determinante para o decisum (questes obter dicta). No stare decisis, s a ratio decidendi vinculante. E, a partir da, a todos os casos que se enquadrem em situaes semelhantes, deve ser utilizada a mesma ratio decidendi, que funciona como uma norma geral para os casos concretos, dotada de binding effect ou efeito vinculante. Contudo, para a aplicao de um precedente a determinado caso concreto, preciso fazer uma confrontao entre eles. Se houver semelhana deste caso com outro(s) decidido(s) anteriormente, deve-se avanar para anlise da ratio decidendi e perquirir sua adequao ao paradigma. A esse confronto se d o nome de distinguishing. No entanto, merecem nosso destaque os ensinamentos de Fredie Didier42 sobre o distinguishing:
[...] pode-se utilizar o termo distinguishing tanto para utilizar o mtodo de comparao entre o caso concreto e o precedente, como para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se conclui haver entre eles alguma diferena. (grifos no original)

Devemos esclarecer que no stare decisis, quando se fala na fora vinculate do precedente no se est afirmando, todavia, que esses precedentes judiciais devero prolongar-se ao infinito, o que causaria uma imutabilidade na ordem jurdica, isto , um engessamento do direito. Todos os precedentes, no entanto, so superveis, mas para tal desiderato, uma vez que se adota essa doutrina jurdica, necessria uma forte carga argumentativa por parte do julgador.

42

DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. Cit. p. 353

31

Desse modo, concluindo-se pela inadequao do precedente ao paradigma, deve ser usada a tcnica de superao do precedente judicial chamada de overruling, que pode se efetivar de duas formas: express overruling, quando um tribunal resolve adotar nova interpretao, de maneira expressa, e; implied overruling, quando a Corte adota posio diversa, substituindo suas posies anteriores, sem mencionar expressamente a superao. um caso raro.43 H tambm, outra classificao, de igual importncia, que faz meno aos efeitos temporais do overruling. Aqui, diz-se que o overruling prospectivo quando a superao dos precedentes ocorre dali por diante (ex nunc), a regra, no atinge situaes anteriores; por outro lado, fala-se em overruling retrospectivo (ex tunc) quando a deciso retroage atingindo situaes j consolidadas (excepcional). Pode ocorrer, igualmente, de o magistrado perceber que aquela situao levada a seu conhecimento est sendo enfrentada pela primeira vez. Quando isso ocorre, podemos afirmar que ele est diante de um hard case. E ao primeiro precedente gerado pela soluo de um hard case d-se o nome de leading case. Em resumo, podemos afirmar que os precedentes judiciais nesse sistema so vinculantes enquanto ainda no superados.

2.5 A INFLUNCIA DO STARE DECISIS NO DIREITO BRASILEIRO

inegvel a influncia da doutrina do stare decisis no Direito Brasileiro. Vrios institutos jurdicos da atualidade j assinalam sua presena, uma vez que paulatinamente estamos reconhecendo maior privilgio aos precedentes judiciais. Como podemos extrair da citao abaixo, Marinoni e Arenhart concordam com a aludida afirmativa:

43

DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. Cit. p. 354.

32

A atual conformao da jurisdio constitucional no Brasil no leva a outra concluso seno a da aplicabilidade do stare decicis entre ns. Um dos maiores juristas do direio comparado da atualidade, o Prof. John Merryman, da Stanford Law School, afirmou que aqueles que no reconhecem a existncia da stare decisis no sistema da Civil Law esto apenas se iludindo e compactuando com o que ele entende de ser um verdadeiro folklore (John 44 Henry Merryman, The civil law tradition, 2.ed., p.147).

Alm de abraar o posicionamento acima esposado, Fredie Didier Jnior elenca vrios dispositivos do direito ptrio que prestigiam a fora dos precedentes. O doutrinador comenta que importantssimo o estudos dos precedentes judiciais afirmando:
Isso se revela seja pela indiscutvel fora persuasiva que tm os precedentes na soluo dos casos concretos, seja pela crescente fora vinculativa que lhes vem dando o doutrinador brasileiro. So inmeros os exemplos da influncia da teoria dos precedentes judiciais no ordenamento brasileiro: I) a adoo da smula vinculante em matria constitucional (art. 103-A, CF/88, e Lei Federal n. 11.417/2006), II) o valor que se tem atribudo aos enunciados consagrados pelos tribunais (arts. 475, 3, 518, 1, 544, 3, 577 etc., todos do CPC), (III) possibilidade de julgamento liminar de causas repetitivas (art.285-A,CPC), (IV) a admissibilidade do incidente de uniformizao de jurisprudncia (arts. 476 a 479, CPC), (V) os recursos que tm por objetivo uniformizar a jurisprudncia com base nos precedentes judiciais, tais como os embargos de divergncia (art. 546,CPC) e o recurso especial fundado em divergncia (art.105, III, c, CF), VI) o estudo do incidente de exame por amostragem da repercusso geral no recurso extraordinrio ( art. 543-B, CPC, acrescentado pela Lei Federal n. 11.418/2006, que regulamentou o 3 do art. 102 da 45 CF/88).

A influncia tamanha, que Joo Lus Fisher Dias afirma que o sistema adotado pelo Brasil hbrido, visto que valorizamos, de maneira predominante, a lei, mas no podemos subestimar a observncia dos precedentes judiciais, eis que esto incorporados na nossa cultura jurdica.46 Acerca dos aludidos institutos do stare decisis, cumpre-nos destacar que o distinguishing foi expressamente mencionado pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes, quando do julgamento do HC 85.185/SP. Na ocasio, debatia-se sobre a aplicao da Smula n 691 do Supremo ao caso concreto, tendo o referido Ministro se posicionado
44 45

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p. 94. DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. Cit. p.348 46 DIAS, Joo Lus Fischer. Op. Cit. p. 76.

33

no sentido que as especificidades do caso davam margem ao afastamento precedente, embora aquela smula no merecesse ser superada (logo, no era caso de overruling).47 importante frisar, outrossim, a queda vertiginosa do prestgio do art. 52, X, da Carta Republicana de 1988. Este dispositivo, inserido dentre as competncias do Senado Federal, enumera como incumbncia dessa Casa Legislativa suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional pelo STF, em sede de controle difuso. Isso se deve ao fato de que no Brasil, como regra, as decises da Corte Maior (STF) no vinculam os demais rgos do Judicirio e da Administrao Pblica. Logo, como mecanismo de equilbrio das funes do Estado (sistema de freios e contrapesos), o Senado Federal atravs de deciso poltica e facultativa, estende os efeitos da deciso do Supremo, proveniente de um caso concreto - obrigatria somente ao cumprimento das partes litigantes - observncia de todos (eficcia erga omnes). No entanto, com a excessiva acumulao de processos em todos os rgos jurisdicionais e a constatao de numerosas causas repetitivas, o controle difuso de constitucionalidade vem ganhando fora e porque no dizer, feies tpicas do controle abstrato, modificando substancialmente a importncia da partio do Senado Federal nos seus contornos. A dita evoluo vem sendo doutrinariamente chamada de abstrativizao do controle difuso. Sobre o tema em comento, Gilmar Ferreira Mendes48 traz valiosos ensinamentos:
Parece legtimo entender que a frmula relativa suspenso da execuo de lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Dessa forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para que
47 48

HC 85.185/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ de 01/09/06 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op Cit.

34

publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa fora normativa. Parece evidente ser essa a orientao implcita nas diversas decises judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, uma vez que no cuida de deciso substantiva, mas de simples dever de publicao, tal como reconhecido a outros rgos polticos em alguns sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140, 5, publicao a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem, art. 31, 2, publicao a cargo do Ministro da Justia). A no-publicao no ter o condo de impedir que a deciso do Supremo assuma a sua real eficcia.

Esse parece tambm ser o entendimento do Supremo Tribunal Federal, haja vista os julgamentos do RE 197.917 - SP (o caso Mira Estrela discusso sobre o nmero de vereadores das cmaras municipais) e HC 82.959-SP (verificao da inconstitucionalidade da adoo de regime integralmente fechado nos crimes hediondos), casos em que se mostra patente a mudana no paradigma dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso.

Por todo o exposto, no h dvidas de que a doutrina do stare decisis no s est presente em nosso ordenamento, como tambm demonstra uma invarivel tendncia de crescimento.

35

3. SMULA IMPEDITIVA DE RECURSOS

A questo da morosidade da justia brasileira h muito perturba o cenrio jurdico nacional. Essa preocupao ganhou ainda maior relevo quando da consagrao constitucional do princpio da durao razovel do processo - art. 5 , inciso LXXVIII - por meio da Emenda Constitucional de n 45/2004. Nesse contexto, inegvel a preocupao do legislador infraconstitucional em conferir a mxima efetividade da aludida norma. Na busca desse desiderato, o Congresso Nacional vem editando algumas leis tratando de matria processual civil, mormente, contendo dispositivos que alteram a nossa sistemtica recursal, apontada como vil da celeridade processual. Um dos produtos dessa onda renovatria a smula impeditiva de recursos. Essa inovao tem sido objeto de inmeras discusses doutrinrias, sendo essas crticas e elogios que nos propomos a analisar e, ao final, nos posicionarmos nesse debate.

3.1 ASPECTOS GERAIS

A lei n. 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, embora somente tenha entrado em vigor em 9 de maio de 2006, incluiu o 1 ao art. 518 do cdigo de Processo Civil, instituto que ficou conhecido por smula impeditiva de recursos. A nova medida, integrante da chamada reforma infraconstitucional do judicirio, determina que o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 36

A aludida norma tenciona empregar celeridade e segurana jurdica ao sistema processual civil, que como visto, est em situao de desprestgio com a sociedade. Destarte, seu objetivo a aplicao, desde logo, nas instncias inferiores, do entendimento contido nas smulas persuasivas do STF e STJ, visto que se trata de matrias j apreciadas e consolidadas nesses tribunais, impedindo que recursos com assuntos j debatidos em casos semelhantes, cheguem novamente quelas cortes. Cumpre-nos ressaltar, contudo, o carter inovador do instituto da smula impeditiva de recursos. Com efeito, dadas as particularidades inerentes aos seus surgimentos, tanto a smula impeditiva de recursos, como a smula vinculante so criaes do direito brasileiro. No se pode negar que essas criaes, notadamente a smula vinculante, promoveram um estreitamento de laos entre as atividades judicante e legislativa. Atualmente, como j destacado neste estudo, houve um grande avano na atividade criativa do direito pelos magistrados, algumas com grau de cogncia que extrapola os limites do caso concreto. O marco distintivo entre a smula vinculante e a impeditiva de recursos tnue, pois buscam resultados prximos, mas se concretizam de modo heterogneo, de maneira que as smulas do STF hoje existentes precisam ser ratificadas para serem elevadas categoria de vinculantes. A semelhana entre os dois institutos, no entanto, merece maior destaque, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, na sesso plenria de 13 de agosto de 2008 durante a aprovao da 11 Smula Vinculante, que limitou o uso de algemas a casos excepcionais, decidiu conferir, expressamente, a todas as demais Smulas Vinculantes carter impeditivo de recursos. Logo, significa que as decises tomadas com base nesses entendimentos do STF no sero passveis de recurso.

37

Desta feita, o carter impeditivo de recurso permite aos tribunais negar admissibilidade a Recursos Extraordinrios e Agravos de Instrumento que tratem de tema estabelecido nas Smulas Vinculantes.49 De par com isso, sabido que uma inovao legislativa no raro se depara com uma legio de opositores. E exatamente esse o caso da smula impeditiva de recursos, que vem sendo alvo de acirradas crticas, inclusive da pecha de inconstitucionalidade. Costa Machado50 comenta o novel instituto, ressaltando as maiores dificuldades impostas ao direito de recorrer:
Malgrado no se aplicarem nova figura as conhecidas crticas dirigidas sumula de efeito vinculante, o grande seno fica por conta da fora exagerada atribuda s smulas do STF e STJ, na medida em que passam a constituir impedimentos ao conhecimento dos recursos (requisito negativo de admissibilidade, sob o ponto de vista da tcnica recursal) e a significar bices de difcil transposio ao exerccio do direito de recorrer pela parte vencida na demanda.

Realmente, imposta uma maior rigidez na admissibilidade do recurso, mas esta exatamente a inteno da reforma, isto , inadmitir, na origem, recursos que s levam ao desgaste desnecessrio da mquina judiciria. Como dispe Cssio Scarpinella Bueno51, esse instituto atua tambm em convergncia com outros dispositivos do Cdigo de Processo Civil, vejamos:
[...] as smulas impeditivas de recursos so, de certa forma, uma realidade concreta que j freqenta o nosso Cdigo de Processo Civil. Embora de forma mais tnue, no h como negar que dispositivos como o pargrafo nico do art. 120, o 3 do art. 475, o pargrafo nico do art. 481, e, o mais conhecido e discutido destes dispositivos, o art. 557, caput, e seu respectivo 1-A, representem, em alguma medida, a tal smula impeditiva de recursos e, mais
49

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias de 13.08.2008. Disponvel http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94467. Acesso em: 04.10.2008.

em:

50

MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Manole. 7 edio, 2008, p. 621. 51 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 31.

38

amplamente, uma jurisprudncia predominante impeditiva de recursos ou equivalentes ou, quando menos, um mecanismo que define, vez por todas, a sua sorte, o seu desfecho. Se no h, para incidncia destes dispositivos, nenhuma pecha de vinculao (jurdica) entre o julgado pelos Tribunais superiores e o que vai ser decidido pelo magistrado a quo, nem por isto de se desconsiderar o enorme peso dialtico, persuasivo, que exerce a jurisprudncia dos Tribunais superiores sobre os inferiores, mesmo quando ainda no sumulada.

Por derradeiro, no que concerne crtica de que o art. 518, 1, do CPC, feriria o pretenso direito constitucional de recorrer, vimos no item 1.2 deste estudo, que no h falar em duplo grau de jurisdio obrigatrio, vez que o instituto no uma garantia constitucional. Destarte, cabe ao legislador regulamentar a espcie esclarecendo quando se faz necessria a reviso do julgado, bem como os casos em que se prescinde de recurso. Logo, no h incompatibilidade alguma da smula impeditiva de recursos com os preceitos constitucionais.

3.2 SISTEMTICA DO ART. 518, 1, DO CPC

A smula impeditiva de recursos deve ser encarada como mais um requisito da admissibilidade do recurso de apelao, inserida na acepo de cabimento, alm dos outros j conhecidos, como legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal, inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer e preparo. Dessa forma, se o juiz proferir sentena que esteja em conformidade com smula do STF ou do STJ, ele pode inadmitir o recurso apelao interposto contra aquela deciso. Ressalte-se, entretanto, que do inconformismo da parte assegurado o direito de interposio de agravo de instrumento. evidente a ampliao dos poderes do juiz de primeiro grau. Ao analisar o recurso, ser oportunizada indiretamente ao juiz uma nova avaliao do mrito da deciso, qual seja, investigar se o recurso est contrrio jurisprudncia sumulada do STF ou STJ.

39

Alinhada nesse pensamento temos a opinio de Leandro Vieira52:

At ento, ao receber apelo contra sua sentena, ao juiz de primeiro grau no era dado perquirir novamente sobre o acerto ou desacerto de sua deciso. Encerrada que estava a sua atividade jurisdicional (CPC, 463) lhe cabia apenas averiguar os pressupostos formais de admissibilidade: prazo e preparo. Com o advento da Lei 11.276/06, o magistrado de primeira entrncia exercer novo juzo de valor na causa, agora sobre a apelao interposta.

Este dispositivo se apresenta de forma muito coerente, pois se o juiz fundamenta sua deciso em uma smula, para que a apelao seja recebida, o recorrente dever evidenciar que o caso concreto possui particularidades que o afastam da aplicao da smula ou, ainda, demonstrar que o entendimento aposto no precedente sumulado se apresenta superado, tudo sustentado, obviamente, em forte carga argumentativa. imperioso percebermos que o juiz de primeiro grau no est atrelado s decises dos tribunais superiores, porm, no caso de ele decidir de acordo com uma smula (ou seja, quando ele voluntariamente segue o entendimento daquelas cortes), no deve receber o recurso de apelao em desconformidade com entendimento ali aposto, exceto nos casos j ventilados acima. Apesar do vocbulo no receber no texto do 1 do art. 518 estar grafrado no modo imperativo, entendo que h margem para uma faculdade do juiz no recebimento do recurso de apelao, mesmo tendo ele embasado sua sentena numa smula do STJ ou STF. Destarte, uma vez que o juzo de admissibilidade feito pelo 1 grau precrio, isto , no vincula a anlise dos requisitos de admissibilidade recursal feita pelo 2 grau, me parece razovel que apenas em situaes excepcionais - a exemplo da superao da smula logo aps a publicao da sentena ou manifesto equvoco do juiz na aplicao da smula, dentre outros - o juiz receba o recurso de apelao,

VIEIRA, Leandro. Smula Impeditiva de Recurso e Demais Aspectos. In: Revista Bonijuris - Ano XIX n 520, Maro/2007, p. 11.
52

40

deixando que o tribunal efetue seu juzo de prelibao e, eventualmente, adentre o mrito recursal. Segundo afirma Liu Carvalho Bittencourt53, a doutrina de nomeada adota a supramencionada posio:
Nelson Nery Junior (2006, p. 747), Jos Henrique Mouta Arajo (2006, p. 92) e Cssio Scarpinella Bueno (2006, p. 37), defendem a tese de que, embora literalidade do texto da norma indique a obrigatoriedade, na verdade trata-se de faculdade do Juiz no receber o recurso de apelao nas hipteses elencadas.

Demais disso, merece, ainda, nosso grifo a situao em que o juiz embasa sua sentena em smula do tribunal (Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal) ao qual est vinculado. Logo, se o recorrente interpe apelao e se limita a rebater os fundamentos da smula, no h norma que autorize a inadmissibilidade da apelao pelo prprio juiz de primeiro grau, restando a alternativa do art. 557, caput, que d ao relator o direito de negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior.54 Salientamos que instituto da smula impeditiva de recursos guarda estreita ligao com o art.285-A, que trata do julgamento das causas repetitivas. Este artigo dispe que quando a matria discutida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida a sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. A busca da celeridade processual demonstrada de forma patente nos dois dispositivos processuais, no obstante, no art. 285-A, o alicerce para o no
BITTENCOURT, Liu Carvalho. O artigo 518, 1 do Cdigo de Processo Civil - juzo indireto de mrito recursal no manejo das smulas impeditivas de apelao. Disponvel em: http://beta.jusvi.com/autores/1473. Acesso em: 05.11.2008
54

53

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p.98

41

prolongamento da demanda esteja na jurisprudncia do mesmo juzo em que tramita a causa, e no, em entendimento sumulado do STF ou STJ. No mesmo diapaso temos a recente insero no Cdigo de Processo Civil do art. 543-C, trazido pela Lei 11.672, que entrou em vigor dia 08 de agosto de 2008. Esse instituto que estabelece a disciplina do julgamento de recursos repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Justia, traz consigo a necessidade de observncia do precedente vindo do referido Tribunal, de modo que ao presidente do tribunal de origem compete admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia funda em idntica questo de direito e remet-los ao STJ. Os recursos semelhantes devem permanecer sobrestados at o pronunciamento definitivo da referida Corte. De acordo com o 7 do art. 543-C, ora analisado, aps o julgamento pelo STJ, h 2 caminhos para os recursos sobrestados: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia. No caso do acrdo recorrido discrepar da posio do STJ, ocasionando o reexame do recurso pelo tribunal de origem, este far o exame de admissibilidade do recurso especial, se mantida a deciso divergente. Continuando, sabemos que cabvel agravo de instrumento da deciso que inadmite a apelao com esteio no 1 do art. 518. Esse recurso dever demonstrar a inaplicabilidade ou a necessidade de reviso da smula na qual se embasou o julgamento do magistrado. A simples interposio do agravo com fundamento em argumentao superada dar ensejo aplicao de multa por litigncia de m f. Nesta esteira temos a posio de Marinoni e Arenhart55:
O agravante que se restringir a resolver fundamento comumente invocado e j amplamente conhecido e rejeitado dever ser penalizado com multa, pois o agravo que se dirige contra smula e se limita a trazer fundamentos j
55

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit., p.101.

42

identificados pelos tribunais como insuficientes, sem argumentar, de forma sria, acerca da necessidade da sua reviso ou a respeito da sua inaplicabilidade diante da situao concreta, deve ser considerado meramente protelatrio e, nessa condio, interposto de m-f.

Dvidas surgem quando a sentena recorrida no faz expressa meno smula que embasa a deciso. Essa referncia, contudo, no se faz necessria. A norma do art. 518, 1, no traz essa exigncia, portanto a harmonizao do entendimento preconizado na smula com o embasamento da sentena j suficiente para aplicao da smula impeditiva de recursos. Outra dificuldade de aplicao prtica do instituto diz respeito ao caso em que a smula apenas um dos argumentos da sentena. Nesse caso, no h margem para a aplicao do art. 518, 1, pois a smula aplicada apenas incidentalmente na sentena, no sendo o ponto fulcral da deciso. Debate-se tambm na doutrina, acerca na natureza jurdica do juzo de admissibilidade feito pelo magistrado amparado no art. 518, 1, se no seria um juzo indireto de mrito ou juzo virtual de mrito recursal. Sobre o tema, colhemos o esclio de Liu Carvalho Bittencourt56:
[...] conclui-se que o Juiz a quo no tocar o mrito das razes recursais pela prpria ocasio do processamento da apelao, mas sim, pela realizao da atividade de subsuno que foi discricionria - realizada at o enquadramento da demanda smula do STJ ou STF, pois a matria alegada nas razes de apelao (quando possvel a aplicao do art. 518, 1) ser necessariamente deduzida a partir da mesma argumentao que ensejou a aplicao pelo Juiz da smula impeditiva de apelao naquele caso.

Como visto, o certo que o Juiz no adentra o mrito da apelao, no se podendo afirmar que mencionada atividade subsuntiva seja de anlise de mrito, da ensejar a nomenclatura juzo indireto ou reflexo.

56

BITTENCOURT, Liu Carvalho. Op. Cit. Acesso em: 05.11.2008.

43

Finalmente, temos que no se aplica o art. 518, 1, do Cdigo de Processo Civil: Quando a apelao para anular a sentena, porquanto no se discute a justia da deciso do juiz, apenas algum vcio que inquina o processo (error in procedendo); Quando o apelante discute a validade da smula. Aqui, o recorrente tenta fundamentar seu apelo em forte carga argumentativa, em busca da superao do precedente (almeja promover o overruling da smula); Quando o objeto da apelao demonstrar que o fato ocorrido no caso concreto no se subsume aos delineamentos da smula (busca-se a aplicao do distinguishing).

Como visto, resta claro que a smula impeditiva de recursos no congela o primeiro grau, deixando o juiz como reprodutor automtico do entendimento das altas Cortes, pois o prprio juzo monocrtico que se encarrega da anlise de saber se o caso ou no o da smula e se merece ou no superao o entendimento do STJ ou STF.

44

CONCLUSO
Ao longo deste estudo, vimos que o instituto da smula impeditiva de recursos nasceu com relevantes propsitos. No momento em que busca emprestar maior celeridade prestao jurisdicional (respondendo aos anseios da sociedade), reflexamente propicia um processo justo e efetivo. Como dito, a idia de processo na modernidade a de que no basta que se garanta acesso ao Judicirio, mas que esse acesso se alicerce em uma prtica processual adequada, capaz de realmente dirimir as contendas levadas a juzo de um modo materialmente eficaz, o que inclui um julgamento em tempo razovel. A despeito das posies acerca da inconstitucionalidade (por ferir o duplo grau de jurisdio, que vimos no ser um princpio de hierarquia constitucional) e das divergncias e dificuldades na aplicao do art. 518, 1, acreditamos que o instituto se mostra coerente com os princpios constitucionais e processuais, alm de alcanar os objetivos a que se prope, de maneira que sua aplicabilidade ser esmiuada na prtica de nossos pretrios, como soe acontecer na efetivao de institutos vanguardistas. Deixamos assente, outrossim, que a smula impeditiva de recursos espelho da importncia que vem sendo outorgada aos precedentes judiciais. Desta feita, no se pode mais admitir que um processo transcorra revelia dos posicionamentos sedimentados pelas altas cortes de justia do pas. Esse descompasso s traz prejuzo queles que desejam o prolongamento indevido das demandas; aos detentores do bom direito, um julgamento clere se consubstancia na prpria materializao do Estado Democrtico de Direito, vez que so assegurados direitos e garantias fundamentais.

45

 necessrio que se destaque que a smula impeditiva de recursos tem papel preponderante na garantia de segurana jurdica, evitando o que Eduardo Cambi57 denomina de justia lotrica (quando conferido tratamento dspar a pessoas na mesma situao), no sentido que se sabido por todos que deve haver respeito posio dos Tribunais Superiores, restar impedida a prtica de tratamento antiisonmico aos cidados detentores de direitos semelhantes, recuperando, assim, o desgastado prestgio do Poder Judicirio. Resta claro, que no se trata de engessamento da ordem jurdica, mas de isonomia e segurana jurdica, pois, como de curial sabena, as smulas persuasivas so regularmente superadas, fruto da evoluo do pensamento de nossos julgadores, e o caminho para a referida superao se afigura livremente possvel com a Smula Impeditiva de Recursos. O que o instituto impede, no entanto, o prolongamento desnecessrio da demanda, por meio de rediscusso infrutfera de uma deciso fundamentada em entendimento maduro (a ponto de estar sumulado) de nossas Cortes de Justia. As inovaes legislativas (Lei n 11.276/2006, criadora do instituto da Smula Impeditiva de Recursos; Lei 11.277/2006, que incluiu o art. 285-A ao CPC e permite o julgamento liminar de causas repetitivas pelo juzo de 1 instncia; Lei n 11.417/2006, que regulamenta a Smula Vinculante; Lei n 11.672/2008, trouxe a disciplina dos chamados recursos repetitivos no mbito do STJ, dentre outras) que privilegiam os precedentes judiciais, inauguram um crculo virtuoso de efetivao das normas constitucionais. Assim, no momento em que promove alterao na sistemtica recursal, o que ocasiona um encurtamento da demanda, logo, celeridade processual, recupera-se o crdito do Judicirio com a sociedade, com a possibilidade de um efetivo acesso

CAMBI, Eduardo. Jurisprudncia Lotrica. Revista dos Tribunais 786:108-128. So Paulo: RT, abril de 2001.

57

46

justia, marcado por dispensar tratamento isonmico aos jurisdicionados, logo, resguarda-se a segurana jurdica. Como visto, busca empregar mxima efetividade s normas constitucionais, respeitando-se os princpios do amplo acesso justia, durao razovel dos processos, devido processo legal, isonomia, segurana jurdica, dentre outros. Por fim, cumpre pontuarmos que, ao contrrio do que dizem algumas crticas reforma, no est o Judicirio a agigantar-se, a usurpar competncia do Legislativo, mas a demonstrar exerccio da invarivel tendncia de crescimento da vinculatividade dos precedentes judiciais no Brasil; em outras palavras, estamos diante do poder normativo dos tribunais. Logo, ao adotar uma smula vinculante, v.g., o Supremo Tribunal Federal atua em evidente exerccio da jurisdio, fonte do direito tanto quanto a lei.

47

REFERNCIAS

BARCELLOS, Ana Luza Berg. Algumas Consideraes Sobre os Princpios do Devido Processo Legal e do Contraditrio e as Provas no Direito Processual Ptrio. Disponvel em: http://www.ucpel.tche.br/direito/revista/vol6/01AnaLuiza.pdf. Acesso em: 24.08.2008. BITTENCOURT, Liu Carvalho. O artigo 518, 1 do Cdigo de Processo Civil - juzo indireto de mrito recursal no manejo das smulas impeditivas de apelao. Disponvel em: http://beta.jusvi.com/autores/1473. Acesso em: 05.11.2008 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico Lies sobre Filosofia do Direito. Traduo Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado 1988. ______. Supremo Tribunal Federal. Notcias de 13.08.2008. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94467. Acesso em: 04.10.2008. ______. Supremo Tribunal Federal. RHC 79.785/RJ, Relator: Min. Seplveda Pertence, DJU 22-11-2002. BRIDA, Nrio Andrade de. A (in)constitucionalidade da smula impeditiva de recursos. Revista de Processo. Ano 32, Edio de setembro de 2007. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2006. CAMBI, Eduardo. Jurisprudncia Lotrica. Revista dos Tribunais 786:108-128. So Paulo: RT, abril de 2001. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1942, vol. 1, p. 98. Apud: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

48

DANTAS, Miguel Calmon. Direito Fundamental Processualizao. In: Constituio e Processo. Salvador: JusPODIVM, 2007. DIAS, Joo Lus Fischer. O efeito vinculante: dos precedentes jurisprudenciais, das smulas dos tribunais. So Paulo: IOB Thomson, 2004. DIDIER JNIOR, Fredie. Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2006. DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Direito Probatrio, Deciso Judicial, Cumprimento e Liquidao da Sentena e Coisa Julgada. 2 Edio, Salvador: JusPODIVM, 2008, vol. 2. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. vol .2. 16 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2003. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evoluo. 2 ed, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitria, 1998. JANSEN, Rodrigo. Smula Vinculante como Norma Jurdica. In: Revista da Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro p. 112-113. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 Edio. So Paulo: Saraiva, 2008. LOBO, Arthur Mendes. Breves Comentrios Sobre a Regulamentao da Smula Vinculante. In:Constituio e Processo. Salvador: JusPODIVM, 2007. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. In: Leituras Complementares de Processo Civil. 6 Ed., Salvador JusPODIVM, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva: So Paulo, 2007. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18 Edio. So Paulo: Atlas, 2005. MONTEIRO; BATRACKE; e PINHEIRO. Common Law Parte I. Disponvel em: http://www.paineljuridico.com/2008/03/common-law-parte-i.html. Acesso em: 26.08.2008. NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal Comentada e Legislao Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

49

PINEHIRO, Rodrigo Paladino. A Smula como Ferramenta Facilitadora do Direito: disponvel em: http://www.ambitouridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2374. Acesso em: 25.08.2008. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 20 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 1993. SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de alada e limitao do acesso ao duplo grau de jurisdio: problematizao em nvel constitucional, luz de um conceito material de direitos fundamentais. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 66, p. 85-129. ______. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. S, Djanira Maria Radams de. Duplo grau de jurisdio: Contedo e Alcance Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999. SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law Introduo ao Direito do EUA. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 53-57. Apud: DIAS, Joo Lus Fischer. O efeito vinculante: dos precedentes jurisprudenciais, das smulas dos tribunais. So Paulo: IOB Thomson, 2004. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A Jurisprudncia Como Fonte do Direito de o Aprimoramento da Magistratura. Disponvel em: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1916/4/Jurisprud%C3%AAncia_Fonte_Direi to.pdf. Acesso em: 26.08.2008. VIEIRA, Leandro. Smula Impeditiva de Recurso e Demais Aspectos. In: Revista Bonijuris - Ano XIX n 520, Maro/2007.

50