Captulo IV PROTECCIN DIPLOMTICA A. Introduccin 34.

En su 47 perodo de sesiones, celebrado en 1995, la Comisin hizo suya la recomendacin

del Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo a favor del tema y decidi, con sujecin a la aprobacin de la Asamblea General, incluirlo en su programa6. En su 48 perodo de sesiones, celebrado en 1996, la Comisin consider que el tema de la "Proteccin diplomtica" era uno de los tres temas idneos para su codificacin y desarrollo progresivo7. Ulteriormente, la Asamblea General, en su resolucin 51/160, de 16 de diciembre de 1996, invit a la Comisin a que siguiera examinando el tema e indicara su alcance y contenido a la luz de las observaciones y los comentarios formulados en el curso del debate en la Sexta Comisin y de las observaciones que los gobiernos presentaran por escrito8. 35. En su 2501 sesin, el 11 de julio de 1997, la Comisin nombr Relator Especial del tema

al Sr. Mohamed Bennouna. 36. En su resolucin 52/156, de 15 de diciembre de 1997, la Asamblea General hizo suya la

decisin de la Comisin de incluir en su programa el tema "Proteccin diplomtica". 37. En su 50 perodo de sesiones, en 1998, la Comisin tuvo ante s el informe preliminar del

Relator Especial9.

Vase Anuario..., 1995, vol. II (Segunda parte), prr. 501. La Asamblea General, en su resolucin 50/45, de 11 de diciembre de 1995, tom nota de la propuesta de la Comisin de incluir el tema en su programa.
7 8

Vase Anuario..., 1996, vol. II (Segunda parte), prr. 248 y anexo II, adicin 1.

Vase A/51/358 y Add. 1. De conformidad con la resolucin 51/160 de la Asamblea General, la Comisin estableci, en su 49 perodo de sesiones, en 1997, un Grupo de Trabajo sobre el tema. En el mismo perodo de sesiones el Grupo de Trabajo present un informe que fue aprobado por la Comisin (Anuario..., 1997, vol. II (Segunda parte), prr. 171). El Grupo de Trabajo propuso un esquema para el examen del tema y, por su parte, la Comisin recomend al Relator Especial que adoptase ese esquema como base para la presentacin de un informe preliminar (ibd., prrs. 189 y 190). A/CN.4/484. En el mismo perodo de sesiones, la Comisin estableci un Grupo de Trabajo de composicin abierta para que examinara las conclusiones que pudieran extraerse del debate en cuanto al enfoque del tema (vase Anuario..., 1998, vol. II (Segunda parte), prr. 108).

15

38.

En su 51 perodo de sesiones, en 1999, la Comisin nombr al Sr. Christopher John

Robert Dugard Relator Especial del tema, despus de que el Sr. Bennouna fuese elegido magistrado del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. 39. Ulteriormente, desde el 52 perodo de sesiones de la Comisin, en 2000, hasta

el 56 perodo de sesiones, en 2004, el Relator Especial present cinco informes10. En su 56 perodo de sesiones, en 2004, la Comisin aprob en primera lectura un conjunto de 19 proyectos de artculo sobre la proteccin diplomtica junto con sus comentarios11. En la misma sesin, la Comisin decidi, de conformidad con los artculos 16 y 21 de su Estatuto, transmitir a los gobiernos el proyecto de artculos, por conducto del Secretario General, para que hicieran comentarios y observaciones, con la peticin de que tales comentarios y observaciones se presentasen al Secretario General antes del 1 de enero de 200612. 40. En su 57 perodo de sesiones, celebrado en 2005, la Comisin tuvo ante s el sexto

informe del Relator Especial, relativo a la doctrina de las manos limpias13. B. Examen del tema en el actual perodo de sesiones 41. En el actual perodo de sesiones, la Comisin tuvo ante s los comentarios y observaciones

recibidos de los gobiernos sobre el proyecto de artculos aprobado en primera lectura en 200414,
10

Vase A/CN.4/506 y Corr.1 y Add.1 (proyectos de artculo 1 a 9), A/CN.4/514 y Corr.1 y 2 (en espaol nicamente) (proyectos de artculo 10 a 13), A/CN.4/523 y Add.1 (proyectos de artculo 14 a 16), A/CN.4/530 y Corr.1 (en espaol nicamente) y Add.1 (proyectos de artculo 17 a 22) y A/CN.4/538 (proyectos de artculo 23 a 27). Durante ese perodo, la Comisin estableci tres consultas oficiosas: sobre los artculos 1, 3 y 6 (en su 52 perodo de sesiones, en 2000) (Anuario..., 2000, vol. II (Segunda parte), prr. 495), sobre el proyecto de artculo 9 (en su 53 perodo de sesiones, en 2001) y sobre la cuestin de la proteccin diplomtica de las tripulaciones, as como la de las sociedades y sus accionistas (en su 54 perodo de sesiones, en 2002). La Comisin estableci adems un Grupo de Trabajo en su 55 perodo de sesiones, en 2003, a fin de examinar el proyecto de artculo 17, prr. 2 (vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo octavo perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/58/10), prrs. 90 a 92).

Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo noveno perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/59/10), prrs. 59 y 60.
12 13

11

Ibd., prr. 57.

A/CN.4/546. La Comisin examin adems otras varias cuestiones relacionadas con el proyecto de artculos aprobado en primera lectura en 2004 (Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/60/10), prrs. 237 a 241). A/CN.4/561 y Add.1 y 2. Kuwait tambin remiti, el 1 de agosto de 2006, una serie de comentarios y observaciones. La comisin no tuvo ocasin de examinar esos comentarios y observaciones porque se recibieron despus de la aprobacin del proyecto de artculos en segunda lectura. Dichos comentarios y observaciones figuran en el documento A/CN.4/575.

14

16

as como el sptimo informe del Relator Especial15, en el que figuraban propuestas para el examen de los proyectos de artculo 1 a 19 en segunda lectura, as como una propuesta de un proyecto de artculo adicional, a la luz de los comentarios y observaciones recibidos de los gobiernos. La Comisin examin el informe del Relator Especial en sus sesiones 2867 a 2871, celebradas del 1 al 5 de mayo de 2006. 42. En su 2871 sesin, el 5 de mayo de 2006, la Comisin dio instrucciones al Comit de

Redaccin para que iniciara la segunda lectura del proyecto de artculos teniendo en cuenta los comentarios de los gobiernos, las propuestas del Relator Especial y el debate en sesin plenaria sobre el sptimo informe del Relator Especial. La Comisin decidi adems remitir al Comit de Redaccin la propuesta del Relator Especial de un proyecto de artculo adicional. 43. La Comisin examin el informe del Comit de Redaccin (A/CN.4/L.684 y Corr.1 y 2) en

su 2881 sesin, celebrada el 30 de mayo de 2006, y aprob ntegramente el conjunto de proyectos de artculo sobre la proteccin diplomtica, en segunda lectura, en la misma sesin. 44. En sus sesiones 2906 a 2909, celebradas los das 4, 7 y 8 de agosto de 2006, la Comisin

aprob los comentarios del proyecto de artculos antes mencionado. 45. De conformidad con su Estatuto, la Comisin presenta a la Asamblea General el proyecto

de artculos, junto con la recomendacin que figura a continuacin. C. Recomendacin de la Comisin 46. En su 2909 sesin, el 8 de agosto de 2006, la Comisin de conformidad con el artculo 23

de su Estatuto, decidi recomendar a la Asamblea General la elaboracin de una convencin basada en el proyecto de artculos sobre la proteccin diplomtica. D. Homenaje al Relator Especial 47. En su 2909 sesin, celebrada el 8 de agosto de 2006, la Comisin, tras aprobar el proyecto

de artculos sobre la proteccin diplomtica, adopt la siguiente resolucin por aclamacin:

15

A/CN.4/567.

17

"La comisin de Derecho Internacional, Habiendo aprobado el proyecto de artculos sobre la proteccin diplomtica, Expresa al Relator Especial, Sr. Christopher John Robert Dugard, su profundo reconocimiento y calurosas felicitaciones por la destacada contribucin que ha hecho a la preparacin del proyecto de artculos mediante sus infatigables esfuerzos y dedicada labor, y por los resultados alcanzados en la elaboracin del proyecto de artculos sobre la proteccin diplomtica." 48. La Comisin expres tambin su profundo reconocimiento al anterior Relator Especial,

Sr. Mohammed Bennouna, por su valiosa contribucin a la labor sobre el tema. E. Texto del proyecto de artculos sobre la proteccin diplomtica 1. 49. Texto del proyecto de artculos A continuacin se reproduce el texto del proyecto de artculos aprobado por la Comisin

en su 58 perodo de sesiones. PROTECCIN DIPLOMTICA Primera parte DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1 Definicin y alcance A los efectos del presente proyecto de artculos, la proteccin diplomtica consiste en la invocacin por un Estado, mediante la accin diplomtica o por otros medios de solucin pacfica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilcito de ese Estado a una persona natural o jurdica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad.

18

Artculo 2 Derecho a ejercer la proteccin diplomtica Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica de conformidad con el presente proyecto de artculos. Segunda parte NACIONALIDAD Captulo I PRINCIPIOS GENERALES Artculo 3 Proteccin por el Estado de la nacionalidad 1. El Estado con derecho a ejercer la proteccin diplomtica es el Estado de la nacionalidad. 2. No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que no sea nacional del mismo de conformidad con el proyecto de artculo 8. Captulo II PERSONAS NATURALES Artculo 4 Estado de la nacionalidad de una persona natural A los efectos de la proteccin diplomtica de una persona natural, se entiende por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha persona, de conformidad con la legislacin de ese Estado, en razn del lugar de nacimiento, la filiacin, la naturalizacin, la sucesin de Estados o de cualquier otro modo que no est en contradiccin con el derecho internacional. Artculo 5 Continuidad de la nacionalidad de una persona natural 1. Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Se presume la continuidad si esa nacionalidad exista en ambas fechas.

19

2. No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin pero que no lo era en la fecha en la que se produjo el perjuicio, siempre que esa persona haya tenido la nacionalidad de un Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una razn no relacionada con la presentacin de la reclamacin, la nacionalidad del Estado reclamante de un modo que no est en contradiccin con el derecho internacional. 3. El actual Estado de la nacionalidad no ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona frente a un anterior Estado de la nacionalidad de sta en razn de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del anterior Estado de la nacionalidad y no del actual Estado de la nacionalidad. 4. Un Estado deja de tener derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya presentado la reclamacin despus de la fecha de la presentacin oficial de sta. Artculo 6 Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un tercer Estado 1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esa persona frente a un Estado del que sta no sea nacional. 2. Dos o ms Estados de la nacionalidad podrn ejercer conjuntamente la proteccin diplomtica con respecto a una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad. Artculo 7 Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un Estado de la nacionalidad Un Estado de la nacionalidad no podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea tambin nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Artculo 8 Aptridas y refugiados 1. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona aptrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.

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2. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona a la que ese Estado reconozca la condicin de refugiado, de conformidad con las normas internacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. 3. El prrafo 2 no se aplicar cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilcito del Estado de la nacionalidad del refugiado. Captulo III PERSONAS JURDICAS Artculo 9 Estado de la nacionalidad de una sociedad A los efectos de la proteccin diplomtica de una sociedad, se entiende por Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislacin se constituy dicha sociedad. Sin embargo, cuando la sociedad est controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituy y tenga la sede de su administracin y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerar el Estado de la nacionalidad. Artculo 10 Continuidad de la nacionalidad de una sociedad 1. Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que tena su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Se presume la continuidad si esa nacionalidad exista en ambas fechas. 2. Un Estado deja de tener derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que adquiera despus de la presentacin de la reclamacin la nacionalidad del Estado frente al cual se present dicha reclamacin. 3. No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado seguir teniendo derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que tena su nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir segn la legislacin del Estado en el que se constituy.

21

Artculo 11 Proteccin de los accionistas Un Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendr derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esos accionistas en caso de perjuicio causado a la sociedad, a menos que: a) La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislacin del Estado en el que se constituy, por algn motivo no relacionado con el perjuicio; o b) La sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitucin de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por ste como condicin previa para realizar negocios en dicho Estado. Artculo 12 Perjuicio directo a los accionistas En la medida en que un hecho internacionalmente ilcito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendr derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a sus nacionales. Artculo 13 Otras personas jurdicas Los principios enunciados en el presente captulo sern aplicables, segn proceda, a la proteccin diplomtica de otras personas jurdicas que no sean sociedades. Tercera parte RECURSOS INTERNOS Artculo 14 Agotamiento de los recursos internos 1. Un Estado no podr presentar una reclamacin internacional en razn de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el proyecto de artculo 8 antes de que la persona perjudicada haya agotado los recursos internos, salvo lo dispuesto en el proyecto de artculo 15. 2. Por "recursos internos" se entienden los recursos legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u rganos, sean stos judiciales

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o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca. 3. Se debern agotar los recursos internos cuando una reclamacin internacional, o una peticin de sentencia declarativa relacionada con la reclamacin, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas a que se refiere el proyecto de artculo 8. Artculo 15 Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos No ser necesario agotar los recursos internos cuando: a) No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparacin efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparacin; b) En la tramitacin del recurso exista dilacin indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca; c) No exista en la fecha en la que se produjo el perjuicio vnculo pertinente entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca; d) La persona perjudicada est manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; o e) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los recursos internos. Cuarta parte DISPOSICIONES DIVERSAS Artculo 16 Acciones o procedimientos distintos de la proteccin diplomtica El derecho de los Estados, las personas naturales, las personas jurdicas u otras entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional, a acciones o procedimientos distintos de la proteccin diplomtica para obtener la reparacin del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilcito no resultar afectado por el presente proyecto de artculos.

23

Artculo 17 Normas especiales de derecho internacional El presente proyecto de artculos no se aplica en la medida en que sea incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la proteccin de las inversiones. Artculo 18 Proteccin de la tripulacin de un buque El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulacin de un buque a ejercer la proteccin diplomtica no resulta afectado por el derecho del Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparacin en favor de los miembros de la tripulacin, independientemente de la nacionalidad de stos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relacin con un dao causado al buque por un hecho internacionalmente ilcito. Artculo 19 Prctica recomendada Un Estado que tenga derecho a ejercer la proteccin diplomtica de conformidad con el presente proyecto de artculos debera: a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave; b) Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinin de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la proteccin diplomtica y a la reparacin que deba tratarse de obtener; y c) Transferir a la persona perjudicada toda indemnizacin que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio, a excepcin de cualesquiera deducciones razonables. 2. 50. Texto del proyecto de artculos con sus comentarios A continuacin se reproduce el texto del proyecto de artculos y los comentarios

correspondientes aprobados por la Comisin en su 58 perodo de sesiones. PROTECCIN DIPLOMTICA 1) La redaccin de los artculos sobre la proteccin diplomtica se consider

inicialmente como parte del estudio sobre la responsabilidad de los Estados. En efecto, el primer Relator sobre la responsabilidad de los Estados, el Sr. F. V. Garca Amador, incluy 24

una serie de proyectos de artculo sobre el particular en los informes que present en 1956 y 196116. En la codificacin posterior de la responsabilidad de los Estados se prest poca atencin a la proteccin diplomtica y en el texto definitivo del proyecto de artculos sobre el tema se afirma expresamente que los dos elementos centrales de la proteccin diplomtica -la nacionalidad de las reclamaciones y el agotamiento de los recursos internosseran examinados en detalle por la Comisin en otro marco17. No obstante, hay una estrecha conexin entre los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos y el presente proyecto de artculos. Muchos de los principios enunciados en los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos guardan relacin con la proteccin diplomtica y, por consiguiente, no se repetirn en esta ocasin. Esto se aplica en particular a las disposiciones que tratan de las consecuencias jurdicas de un hecho internacionalmente ilcito. El Estado responsable del dao causado a un nacional extranjero est obligado a poner fin al comportamiento ilcito y a reparar ntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito. Esta reparacin puede adoptar la forma de restitucin, de indemnizacin o de satisfaccin, de un modo separado o conjuntamente. Todas estas cuestiones se tratan en los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos18. 2) La proteccin diplomtica pertenece al tema del "Trato de los extranjeros".

Sin embargo no se intenta abordar las normas primarias a este respecto, es decir, las que rigen el trato de la persona y los bienes de los extranjeros, cuya violacin da lugar a la responsabilidad para con el Estado de la nacionalidad de la persona lesionada. En lugar de ello, el presente proyecto de artculos se limita solamente a las normas secundarias, a saber, las que se refieren a las condiciones que deben satisfacerse para presentar una peticin de proteccin diplomtica. En general, se trata de las normas que rigen la

16

Anuario..., 1956, vol. II, pgs. 171 a 227, Anuario, 1957, vol. II, pgs. 113 a 140, Anuario, 1958, vol. II, pgs. 51 a 79, Anuario..., 1959, vol. II, pgs. 1 a 39, Anuario, 1960, vol. II, pgs. 40 a 66, y Anuario..., 1961, vol. II, pgs. 1 a 60.

17

Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo sexto perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/56/10), prr. 77, comentario al artculo 44, notas de pie de pgina 722 y 726. Artculos 28, 30, 31 y 34 a 37. Gran parte del comentario sobre la indemnizacin (art. 36) est dedicado a un examen de los principios que se aplican a las reclamaciones relativas a la proteccin diplomtica.

18

25

admisibilidad de las reclamaciones. El artculo 44 de los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos establece lo siguiente: "La responsabilidad del Estado no podr ser invocada: a) Si la reclamacin no se presenta de conformidad con las normas

aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones; b) efectivas." El presente proyecto de artculos da contenido a esa disposicin al tratar con detalle las normas relativas a la nacionalidad de las reclamaciones y al agotamiento de los recursos internos. 3) El presente proyecto de artculos no se ocupa de la proteccin ejercida por una Si la reclamacin est sujeta a la norma del agotamiento de los recursos

internos y no se han agotado todas las vas de recurso internas disponibles y

organizacin internacional en favor de uno de sus agentes, generalmente denominada "proteccin funcional". Si bien hay semejanzas entre la proteccin funcional y la proteccin diplomtica, existen tambin importantes diferencias. La proteccin diplomtica tradicionalmente es un mecanismo concebido para obtener reparacin por un perjuicio sufrido por el nacional de un Estado, sobre la base en buena parte del principio de que un dao a un nacional es un dao al propio Estado. La proteccin funcional, en cambio, es una institucin destinada a favorecer el buen funcionamiento de una organizacin internacional garantizando el respeto a sus agentes y su independencia. Esas diferencias, han hecho que la Comisin llegara a la conclusin de que la proteccin ejercida por una organizacin internacional en favor de uno de sus agentes no debe formar parte de un proyecto de artculos sobre la proteccin diplomtica. La cuestin de si un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica con respecto a un nacional que es agente de una organizacin internacional fue resuelta por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas: "En ese caso, no existe una norma jurdica que asigne prioridad a una reclamacin o a la otra, o que obligue al Estado o a la organizacin a abstenerse de entablar una reclamacin

26

internacional. La Corte no ve por qu razn las partes interesadas no podran hallar soluciones inspiradas por la buena voluntad y el sentido comn..."19. Primera parte DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1 Definicin y alcance A los efectos del presente proyecto de artculos, la proteccin diplomtica consiste en la invocacin por un Estado, mediante la accin diplomtica o por otros medios de solucin pacfica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilcito de ese Estado a una persona natural o jurdica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad. Comentario 1) En el proyecto de artculo 1 no se pretende en absoluto dar una definicin completa y

general de la proteccin diplomtica. En cambio, esa disposicin describe las caractersticas principales de la proteccin diplomtica en el sentido en que se emplea la expresin en el presente proyecto de artculos. 2) En derecho internacional, un Estado es responsable del dao que cause a un

extranjero por una accin o una omisin ilcitas. La proteccin diplomtica es el procedimiento que emplea el Estado de la nacionalidad de la persona perjudicada para garantizar la proteccin de esa persona y obtener reparacin del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito. El presente proyecto de artculos se ocupa slo de las normas que regulan las circunstancias en que puede ejercerse la proteccin diplomtica y las condiciones que deben darse para ejercerla. No trata de definir ni describir los hechos internacionalmente ilcitos que dan origen a la responsabilidad del Estado por un perjuicio causado a un extranjero. El proyecto de artculos, lo mismo que los artculos sobre la

19

Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, opinin consultiva, I.C.J. Reports 1949, pg. 174, especialmente pgs. 185 y 186.

27

responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos20, mantiene la distincin entre normas primarias y secundarias y trata slo de estas ltimas. 3) La proteccin diplomtica se ha considerado tradicionalmente como un derecho

exclusivo del Estado, en el sentido de que un Estado ejerce la proteccin diplomtica por derecho propio por estimarse que el dao causado a uno de sus nacionales es un dao causado al Estado mismo. Este planteamiento se deriva, en primer lugar, de la afirmacin hecha en 1758 por el jurista suizo Emmerich de Vattel segn la cual "quien maltrate a un ciudadano perjudica indirectamente al Estado, el cual debe protegerlo"21 y, en segundo lugar, de un pronunciamiento jurisdiccional emitido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1924 en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, segn el cual "al asumir la causa de uno de los suyos, al poner en marcha, en su favor, la accin diplomtica o la accin judicial internacional, ese Estado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus sbditos el derecho internacional"22. Obviamente es una ficcin -y una exageracin23- afirmar que un dao causado a un nacional es un dao causado al Estado mismo. Muchas de las normas de la proteccin diplomtica contradicen la exactitud de esa ficcin, en especial la regla de la continuidad de la nacionalidad que exige que un Estado pruebe que el nacional perjudicado sigue siendo su nacional despus del perjuicio mismo y hasta la fecha de la presentacin de la reclamacin. "En realidad" -para citar el asunto Mavrommatis-, el Estado no hace valer slo su propio derecho. "En realidad" hace valer tambin el derecho de su nacional perjudicado. 4) En los primeros aos del derecho internacional el individuo no tena cabida ni

derechos en el orden jurdico internacional. Por consiguiente, el nico modo de proteger a

20

Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo sexto perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/56/10), prr. 77, comentario general, prrs. 1) a 3). E. de Vattel, The Law of Nations or the Principles of Natural Law Applied to the Conduct and to the Affairs of Nations and Sovereigns, vol. III (1758, traducido al ingls por C. G. Fenwick, Carnegie Institution, Washington, 1916), cap. VI, pg. 136. Mavrommatis Palestine Concessions, (Grecia c. el Reino Unido) P.C.I.J. Reports 1924, Series A, N 2, pg. 12. La Corte Permanente de Justicia Internacional reiter ese pronunciamiento jurisdiccional en el asunto Panevezy-Saldutiskis Railway, (Estonia c. Lituania), P.C.I.J. Reports 1939, Series A/B, N 76, pg. 16.

21

22

J. L. Brierly, The Law of Nations: An Introduction to the International Law of Peace, 6 ed. preparada por Sir Humphrey Waldock (Oxford: Clarendon Press, 1963), pgs. 276 y 277.

23

28

un nacional perjudicado en el extranjero era slo mediante una ficcin, la ficcin de que un perjuicio causado al nacional era un perjuicio al Estado mismo. Sin embargo, esa ficcin no era ms que un medio para alcanzar un fin, el fin de la proteccin de los derechos de un nacional perjudicado. En la actualidad, la situacin ha cambiado radicalmente. El individuo, es sujeto de muchas normas primarias de derecho internacional, de carcter tanto consuetudinario como convencional, que lo protegen en su pas contra su propio gobierno y en el extranjero contra los gobiernos extranjeros. As lo reconoci la Corte Internacional de Justicia en los asuntos La Grand24 y Avena25. Esta proteccin no se limita a los derechos personales. Los tratados bilaterales sobre inversiones confieren derechos y proteccin a las personas tanto naturales como jurdicas con respecto a sus derechos patrimoniales. El individuo es titular de derechos en virtud del derecho internacional, pero las vas de recurso son pocas. La proteccin diplomtica ejercida por un Estado en el plano interestatal sigue siendo una importante va de recurso para la proteccin de las personas cuyos derechos humanos han sido violados en el extranjero. 5) El proyecto de artculo 1 est redactado de manera que quede abierta la cuestin de si

el Estado que ejerce la proteccin diplomtica lo hace por derecho propio o en virtud del de su nacional, o ambas cosas. Considera la proteccin diplomtica desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado y subraya que es un procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por el perjuicio causado al nacional de resultas de un hecho internacionalmente ilcito. 6) El proyecto de artculo 1 se ajusta deliberadamente a la terminologa de los artculos

sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos26. Describe la proteccin diplomtica como la invocacin de la responsabilidad de un Estado que ha cometido un hecho internacionalmente ilcito con respecto a un nacional de otro Estado por el Estado del que esa persona es nacional, con miras a hacer efectiva la responsabilidad. En cuanto reclamacin presentada en relacin con la responsabilidad del Estado, es una
24

La Grand case (Alemania c. los Estados Unidos de Amrica) I.C.J. Reports 2001, pg. 466, especialmente prrs. 76 y 77. Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mxico c. los Estados Unidos de Amrica) I.C.J. Reports 2004, pg. 12, especialmente prr. 40.

25

26

Vase el captulo I de la tercera parte, titulado "Invocacin de la responsabilidad del Estado" (arts. 42 a 48). La tercera parte se titula "Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado".

29

reclamacin interestatal aunque pueda tener como resultado hacer valer los derechos de que goza el nacional perjudicado en virtud del derecho internacional. 7) Como el proyecto de artculo 1 tiene, por naturaleza, carcter definitorio, no

comprende excepciones. Por consiguiente, esta disposicin no menciona los aptridas y refugiados, a los que se refiere el proyecto de artculo 8. No obstante, el proyecto de artculo 3 deja bien sentado que la proteccin diplomtica se puede ejercer con respecto a esas personas. 8) La proteccin diplomtica debe ejercerse por medios lcitos y pacficos. Varias

resoluciones judiciales distinguen entre la "accin diplomtica" y la "accin judicial" al describir las medidas que puede adoptar un Estado que recurre a la proteccin diplomtica27. El proyecto de artculo 1 mantiene esa distincin, pero va ms all al subsumir la accin judicial en "otros medios de solucin pacfica". La "accin diplomtica" comprende todos los procedimientos lcitos empleados por un Estado para informar a otro Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la protesta, la solicitud de una investigacin y las negociaciones orientadas a la solucin de controversias. "Otros medios de solucin pacfica" abarcan todos los modos lcitos de solucin de controversias, desde la negociacin, la mediacin y la conciliacin hasta el arbitraje y el arreglo judicial. El uso de la fuerza, prohibido por el prrafo 4 del Artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, no es un mtodo permisible para hacer valer el derecho de proteccin diplomtica. La proteccin diplomtica no comprende las gestiones u otra accin diplomtica que no impliquen la invocacin de la responsabilidad jurdica de otro Estado, como las peticiones informales de medidas correctivas. 9) La proteccin diplomtica se puede ejercer mediante la accin diplomtica o por

otros medios de solucin pacfica. Se distingue de la asistencia consular en que es ejercida por los representantes del Estado que actan en inters del Estado conforme a una norma de derecho internacional general, mientras que, en la mayora de los casos, la asistencia consular es prestada por funcionarios consulares que velan por los intereses de particulares, conforme a lo dispuesto en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
The Mavrommatis Palestine Concessions, op. cit.; asunto Panevezy-Saldutiskis Railway, op. cit., pg. 4, especialmente pg. 16; asunto Nottebohm, (Liechtenstein c. Guatemala), segunda fase, sentencia, I.C.J. Reports 1955, pg. 4, especialmente pg. 24.
27

30

La proteccin diplomtica es fundamentalmente compensatoria y tiene por objeto reparar el hecho internacionalmente ilcito cometido, mientras que la asistencia consular es en gran parte preventiva y tiene como fin principal impedir que el nacional sea vctima de un hecho internacionalmente ilcito. 10) Aunque es posible en teora distinguir entre proteccin diplomtica y asistencia

consular, en la prctica ello resulta difcil. El requisito del agotamiento de los recursos internos lo pone claramente de manifiesto. Es evidente que no hay necesidad de agotar los recursos internos en el caso de la asistencia consular, puesto que esa asistencia tiene lugar antes de la comisin de un hecho internacionalmente ilcito. Lgicamente, como la proteccin diplomtica se plantea slo despus de la comisin de un hecho internacionalmente ilcito, parecera que es necesario agotar siempre los recursos internos, sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el proyecto de artculo 15. 11) En vista de lo que antecede, el proyecto de artculo 1 no trata de distinguir entre

proteccin diplomtica y asistencia consular. El proyecto de artculos establece las condiciones del ejercicio de la proteccin diplomtica que no son aplicables a la asistencia consular. Esto quiere decir que deben considerarse las circunstancias de cada caso para determinar si se trata de la proteccin diplomtica o de asistencia consular. 12) El proyecto de artculo 1 deja en claro la cuestin, ya planteada en el comentario

general28, de que el presente proyecto de artculos se ocupa slo del ejercicio de la proteccin diplomtica por un Estado y no de la proteccin dada a su agente por una organizacin internacional29. 13) La proteccin diplomtica comprende principalmente la proteccin de los nacionales

que no se ocupan de asuntos internacionales oficiales en nombre del Estado. Esos funcionarios estn protegidos por otras normas e instrumentos de derecho internacional, como la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, de 196130, y la Convencin

28 29 30

Vase el comentario general supra, prr. 3). Reparation for Injuries, I.C.J. Reports 1949, pg. 174. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 500, pg. 162.

31

de Viena sobre Relaciones Consulares, de 196331. Ahora bien, las normas relativas a la proteccin diplomtica se aplican a los agentes diplomticos o a los funcionarios consulares que sufran un dao en relacin con actividades realizadas fuera de sus funciones oficiales, como, por ejemplo, en el caso de la expropiacin sin indemnizacin de bienes que son de propiedad privada de un agente diplomtico en el pas ante el que est acreditado. 14) En la mayora de los casos, el vnculo de nacionalidad entre el Estado y la persona

perjudicada es el que da origen al ejercicio de la proteccin diplomtica, cuestin que se trata en los proyectos de artculo 4 y 9. El trmino "nacional" de este artculo comprende tanto las personas fsicas como las jurdicas. Ms adelante en el proyecto de artculos se hace una distincin entre las normas por que se rigen las personas fsicas y las jurdicas y, en caso necesario, los dos conceptos se tratan por separado. Artculo 2 Derecho a ejercer la proteccin diplomtica Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica de conformidad con el presente proyecto de artculos. Comentario 1) El proyecto de artculo 2 se basa en la idea de que la proteccin diplomtica supone

la invocacin -en el plano interestatal- por un Estado de la responsabilidad de otro Estado por un perjuicio causado a uno de sus nacionales por un hecho internacionalmente ilcito de ese otro Estado. Reconoce que es el Estado el que inicia y ejerce la proteccin diplomtica, y que el Estado es la entidad a la que corresponde el derecho a presentar la reclamacin. Ello sin perjuicio de quien sea el titular de los derechos que el Estado pretende hacer valer en el proceso, bien su propio derecho, o bien los derechos del nacional perjudicado en cuyo nombre acta. Como el proyecto de artculo 132, es neutral a este respecto.

31 32

Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 596, pg. 392. Vase el comentario al artculo 1, prrs. 3) a 5).

32

2)

El Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica en beneficio de uno de

sus nacionales, pero no tiene el deber ni la obligacin de hacerlo. El derecho interno de un Estado puede obligarlo a prestar proteccin diplomtica a un nacional, pero el derecho internacional no impone esa obligacin. La tesis fue claramente expuesta por la Corte Internacional de Justicia en el asunto Barcelona Traction: "... dentro de los lmites establecidos por el derecho internacional, un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica por los medios y en la medida en que considere adecuado, puesto que es su propio derecho lo que el Estado est haciendo valer. Si las personas naturales o jurdicas por cuenta de las cuales acta estiman que sus derechos no estn suficientemente protegidos, no existe recurso en el derecho internacional. Todo lo que pueden hacer es recurrir al derecho interno, si ste les ofrece los medios para ello, con objeto de promover su causa y obtener desagravio... El Estado debe ser considerado como nico juez para decidir si otorgar su proteccin, en qu medida lo har y cundo le pondr fin. Posee a este respecto un poder discrecional cuyo ejercicio puede estar determinado por consideraciones polticas o de otra ndole, que no guardan relacin con el caso en particular."33 3) La opinin segn la cual incumbe al Estado, en virtud del derecho interno o el

derecho internacional, algn tipo de obligacin, por limitada que sea, de proteger a sus nacionales en el extranjero cuando han sido vctimas de una violacin grave de sus derechos humanos encuentra cierto apoyo en las leyes nacionales34 y en las resoluciones judiciales35. Por consiguiente, el proyecto de artculo 19 establece que un Estado que tenga derecho a ejercer la proteccin diplomtica "debera... considerar debidamente la posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave" (la cursiva es nuestra). As pues, el derecho discrecional de un Estado

33

Case concerning the Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Blgica c. Espaa), segunda fase, sentencia, I.C.J. Reports 1970, pg. 4, especialmente pg. 44.

34

Vase el primer informe del Relator Especial sobre la proteccin diplomtica, documento A/CN.4/506, prrs. 80 a 87. Asunto Rudolf Hess, I.L.R., vol. 90, pg. 387; Abbasi v. Secretary of State Foreing and Commonwealth Affairs [2003] EWCA Civ. 1598; Kaunda v. President of the Republic of South Africa 2005 (4) South African Law Reports 235 (CC), I.L.M, vol. 44 (2005), pg. 173.

35

33

a ejercer la proteccin diplomtica debera interpretarse en relacin con el proyecto de artculo 19, que recomienda a los Estados que ejerzan ese derecho cuando proceda. 4) El proyecto de artculo 2 versa sobre el derecho del Estado a ejercer la proteccin

diplomtica. No pretende describir la correspondiente obligacin del Estado demandado a examinar el ejercicio de la proteccin diplomtica por un Estado de conformidad con los presentes artculos. Sin embargo, esto se debe considerar implcito. Segunda Parte NACIONALIDAD Captulo I PRINCIPIOS GENERALES Artculo 3 Proteccin por el Estado de la nacionalidad 1. El Estado con derecho a ejercer la proteccin diplomtica es el Estado de la nacionalidad. 2. No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que no sea nacional del mismo de conformidad con el proyecto de artculo 8. Comentario 1) Mientras que el proyecto de artculo 2 afirma el derecho discrecional del Estado a

ejercer la proteccin diplomtica, el proyecto de artculo 3 deja bien sentado el principio de que el Estado de la nacionalidad de la persona perjudicada tiene derecho, aunque no est obligado, a ejercer la proteccin diplomtica a favor de esa persona. El acento en este proyecto de artculo se carga en el vnculo de nacionalidad entre el Estado y el nacional, que da derecho al Estado a ejercer la proteccin diplomtica. Este vnculo difiere segn se trate de personas naturales o personas jurdicas. Por consiguiente, se dedican captulos distintos a estos diferentes tipos de personas. 2) El prrafo 2 se refiere a la excepcin enunciada en el proyecto de artculo 8, que

prev la proteccin diplomtica en el caso de los aptridas y los refugiados.

34

Captulo II PERSONAS NATURALES Artculo 4 Estado de la nacionalidad de una persona natural A los efectos de la proteccin diplomtica de una persona natural, se entiende por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha persona, de conformidad con la legislacin de ese Estado, en razn del lugar de nacimiento, la filiacin, la naturalizacin, la sucesin de Estados o de cualquier otro modo que no est en contradiccin con el derecho internacional. Comentario 1) El proyecto de artculo 4 define el Estado de la nacionalidad a los efectos de la

proteccin diplomtica de las personas naturales. Esta definicin se basa en dos principios: en primer lugar, que corresponde al Estado de la nacionalidad determinar, de conformidad con su derecho interno, quin rene los requisitos para obtener su nacionalidad; en segundo lugar, que hay lmites impuestos por el derecho internacional para la concesin de la nacionalidad. El proyecto de artculo 4 ofrece tambin una lista no exhaustiva de elementos de conexin que suelen constituir motivos vlidos para conceder la nacionalidad. 2) El principio de que incumbe a cada Estado decidir quines son nacionales suyos ha

sido respaldado por la jurisprudencia y la prctica convencional. En 1923, la Corte Permanente de Justicia Internacional declar en el asunto de los Decretos de nacionalidad promulgados en Tnez y Marruecos: "en el estado actual del derecho internacional, las cuestiones de nacionalidad corresponden... en principio, a la esfera de competencia exclusiva."36 Ese principio fue confirmado por el artculo 1 del Convenio de La Haya sobre ciertas cuestiones relativas al conflicto de leyes de nacionalidad:

36

Nationality Decrees issueed in Tunis and Morocco (French Zona), opinin consultiva, P.C.I.J. Reports, Series B, N 4, 1923, pg. 24.

35

"Incumbir a cada Estado determinar con arreglo a su propio ordenamiento quines sern nacionales suyos."37 En fecha ms reciente, el principio ha sido respaldado por el Convenio Europeo sobre la nacionalidad, de 199738. 3) Los elementos de conexin para conferir la nacionalidad que se enumeran en el

proyecto de artculo 4 son ilustrativos pero no exhaustivos. No obstante, incluyen los elementos de conexin que los Estados aplican ms comnmente para conceder la nacionalidad: el nacimiento (jus soli), la filiacin (jus sanguinis) y la naturalizacin. No se incluye el matrimonio con un nacional ya que, en la mayora de los casos, el matrimonio es insuficiente per se para la concesin de la nacionalidad; requiere adems un perodo de residencia, despus del cual se confiere la nacionalidad por naturalizacin. Cuando el matrimonio con un nacional se traduce automticamente en la adquisicin por un cnyuge de la nacionalidad del otro cnyuge pueden surgir problemas con respecto a la compatibilidad de esa adquisicin con el derecho internacional39. La nacionalidad tambin puede adquirirse como consecuencia de la sucesin de Estados40. 4) Los elementos de conexin enumerados en el proyecto de artculo 4 son los

utilizados con ms frecuencia por los Estados desarrollados para determinar la nacionalidad. En algunos pases, en donde los nacimientos no son inscritos sistemticamente en el registro, quiz sea difcil probar la nacionalidad. En esos casos, la residencia puede proporcionar una prueba de nacionalidad aunque no constituya la base para la nacionalidad misma. Sin embargo, un Estado podr conferir la nacionalidad a esas personas por medio de la naturalizacin.

37 38 39

Sociedad de las Naciones, Treaty Series, vol. 179, pg. 89. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 2135, pg. 213.

Vase, por ejemplo, el prrafo 1 del artculo 9 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1249, pg. 13, y el artculo 1 de la Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, ibd., vol. 309, pg. 65, que prohbe la adquisicin de la nacionalidad en esos casos. Vase infra, prr. 6). Vanse los proyectos de artculo sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin con la sucesin de Estados, Anuario..., 1999, vol. II (Segunda parte), prr. 47.

40

36

5)

El proyecto de artculo 4 no exige al Estado que pruebe la existencia de un vnculo

efectivo o autntico entre l y su nacional, en el sentido indicado en el asunto Nottebohm41, como factor adicional para ejercer la proteccin diplomtica, incluso cuando el nacional slo posea una nacionalidad. A pesar de la divisin de opiniones en cuanto a la interpretacin de ese asunto, la Comisin estim que haba determinados factores que limitaban la posicin adoptada en el asunto Nottebohm a los supuestos de hecho de ese asunto, especialmente el de que los vnculos entre el Sr. Nottebohm y Liechtenstein (el Estado demandante) eran "extremadamente tenues"42, en comparacin con los estrechos vnculos entre el Sr. Nottebohm y Guatemala (el Estado demandado) durante un perodo de ms de 34 aos, lo que llev a la Corte Internacional de Justicia a afirmar reiteradamente que Liechtenstein "no estaba legitimado para dispensar a Nottebohm proteccin contra Guatemala"43. Esto indica que la Corte no tena intencin de enunciar una norma general44 aplicable a todos los Estados sino slo una norma segn la cual un Estado en la situacin de Liechtenstein deba demostrar la existencia de un vnculo autntico entre l y el Sr. Nottebohm para poder hacer suya su causa frente a Guatemala, con la que el Sr. Nottebohm tena lazos sumamente estrechos. Adems, es necesario tener en cuenta el hecho de que si el requisito del vnculo autntico propuesto en el asunto Nottebohm se aplicara estrictamente, excluira a millones de personas de los beneficios de la proteccin diplomtica, ya que en el mundo de hoy, de mundializacin econmica y migracin, hay millones de personas que han dejado sus Estados de nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad nunca adquieren, o bien que han adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiacin, de Estados con los que tienen una conexin tenue.

En el asunto Nottebohm, la Corte Internacional de Justicia declar: "Segn la prctica de los Estados, los laudos arbitrales y las decisiones judiciales y la opinin de los tratadistas, la nacionalidad es el lazo jurdico que tiene como fundamento un hecho social que constituye un vnculo, una comunidad autntica de vida, intereses y sentimientos, as como la existencia de derechos y deberes mutuos. Cabe decir que constituye la expresin jurdica del hecho de que la persona a quien se le otorga, bien directamente por ley o como resultado de un acto de las autoridades, est, en la prctica, ligada ms estrechamente con la poblacin del Estado otorgante de la nacionalidad que con la de cualquier otro Estado. Al ser otorgada por un Estado, slo legitima a ste para ejercer la proteccin frente a otro Estado si constituye la traduccin, en trminos jurdicos, de la conexin que tiene con aqul la persona y que lo convierte en nacional suyo", op. cit., especialmente pg. 23).
42 43 44

41

Ibd., pg. 25. Ibd., pg. 26.

Esta interpretacin fue la que dio al asunto Nottebohm la Comisin de Conciliacin Italia-Estados Unidos en el asunto Flegenheimer, I.L.R., vol. 25 (1958), pg. 148.

37

6)

Al final del proyecto de artculo 4 se subraya que la adquisicin de la nacionalidad

no debe estar en contradiccin con el derecho internacional. Aunque un Estado tiene derecho a decidir quines son sus nacionales, ese derecho no es absoluto. El artculo 1 del Convenio de La Haya sobre ciertas cuestiones relativas al conflicto de leyes de nacionalidad, de 1930, lo confirm as, matizando la disposicin de que "[i]ncumbir a cada Estado determinar con arreglo a su propio ordenamiento jurdico quines sern nacionales suyos" con la salvedad de que "[o]tros Estados reconocern ese ordenamiento en la medida en que sea compatible con los convenios internacionales, el derecho consuetudinario internacional y los principios de derecho generalmente reconocidos en materia de nacionalidad"45. Hoy en da, en los convenios, y sobre todo en materia de derechos humanos, se exige a los Estados que observen las normas internacionales al conceder la nacionalidad46. Por ejemplo, el prrafo 1 del artculo 9 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer dispone que: "Los Estados Partes otorgarn a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarn, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en aptrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cnyuge."47 7) El proyecto de artculo 4 reconoce que un Estado contra el que se formule una

reclamacin en nombre de un nacional extranjero perjudicado puede impugnar la nacionalidad de esa persona cuando sta haya adquirido la nacionalidad en contra del

45 46

Vase tambin el prrafo 2 del artculo 3 del Convenio Europeo sobre la Nacionalidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos insisti en ello en la opinin consultiva emitida en el asunto de la Propuesta de modificacin a la Constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, N 4, en la que dijo que era necesario conjugar armoniosamente, por un lado, la consideracin de que la determinacin y regulaciones de la nacionalidad eran competencia de cada Estado y, por el otro, "que las disposiciones de derecho internacional limitan, en alguna forma, esta facultad de los Estados en razn de exigencias de la proteccin internacional de los derechos humanos", especialmente prr. 35. Vase tambin I.L.R., vol. 79, pg. 296.

47

Vase tambin el artculo 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1144, pg. 123, el artculo 5 d) iii) de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, Naciones Unidas (Treaty Series), vol. 660, pg. 195, y el artculo 1 de la Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada.

38

derecho internacional. El proyecto de artculo 4 requiere que la nacionalidad se adquiera de un modo que "no est en contradiccin con el derecho internacional". Esa afirmacin subraya que la carga de probar que la nacionalidad se ha adquirido en violacin del derecho internacional recaer sobre el Estado que impugne la nacionalidad de la persona perjudicada. El hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre el Estado que impugne la nacionalidad es consecuencia del reconocimiento de que debe darse al Estado que confiere la nacionalidad un "margen de apreciacin" al decidir la concesin de la nacionalidad48 y de que existe una presuncin a favor de la validez de la concesin de la nacionalidad por el Estado49. 8) Cuando una persona adquiere la nacionalidad involuntariamente de una manera que

est en contradiccin con el derecho internacional, como en el supuesto de una mujer que al contraer matrimonio adquiere automticamente la nacionalidad de su marido, en principio debera permitirse que esa persona sea protegida diplomticamente por su anterior Estado de nacionalidad50. No obstante, si la adquisicin de la nacionalidad en ese supuesto da lugar a la prdida de la nacionalidad anterior de la persona, razones de equidad exigen que el nuevo Estado de la nacionalidad tenga derecho a ejercer la proteccin diplomtica. Esto estara de acuerdo con la resolucin dictada por la Corte Internacional de Justicia en su opinin consultiva de 1971 sobre Namibia51 segn la cual los derechos personales no deberan resultar afectados por un hecho ilcito cometido por el Estado del que depende la persona.

48

Vase la opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto de la Propuesta de modificacin a la Constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, prrs. 62 y 63.

49

R. Y. Jenning y A. Watts (eds.), Oppenheim's International Law, 9 ed. (Londres y Nueva York: Longman, 1992), pg. 856. Vase el artculo 2 de la Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada.

50 51

Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council resolution 276 (1970) (Consecuencias jurdicas que tiene para los Estados la continuacin de la presencia de Sudfrica en Namibia (frica sudoccidental) no obstante lo dispuesto en la resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad), opinin consultiva, I.C.J. Reports 1971, pg. 16, especialmente pg. 56, prr. 125.

39

Artculo 5 Continuidad de la nacionalidad de una persona natural 1. Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Se presume la continuidad si esa nacionalidad exista en ambas fechas. 2. No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin pero que no lo era en la fecha en la que produjo el perjuicio, siempre que esa persona haya tenido la nacionalidad de un Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una razn no relacionada con la presentacin de la reclamacin, la nacionalidad del Estado reclamante de un modo que no est en contradiccin con el derecho internacional. 3. El actual Estado de la nacionalidad no ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona frente a un anterior Estado de la nacionalidad de sta en razn de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del anterior Estado de la nacionalidad y no del actual Estado de la nacionalidad. 4. Un Estado deja de tener derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya presentado la reclamacin despus de la fecha de la presentacin oficial de sta. Comentario 1) Aunque la norma sobre la continuidad de la nacionalidad es una norma bien

arraigada52, ha sido objeto de abundantes crticas53 por el motivo de que puede plantear grandes dificultades en los casos en que una persona cambie de nacionalidad por razones que no guarden relacin con la presentacin de una reclamacin diplomtica. No se han atendido las sugerencias de que se abandonara esa norma, por temor a que se produjeran abusos y a que ello condujera a la bsqueda de la nacionalidad ms favorable o conveniente a los efectos de la proteccin diplomtica ("nationality shopping")54. Por eso,

52

Vase, por ejemplo, la decisin de la Comisin de Reclamaciones Internacionales de los Estados Unidos (1951-1954) en el asunto Kren, I.L.R., vol. 20, pg. 233, especialmente pg. 234.

53

Vase las observaciones del magistrado Sir Gerald Fitzmaurice en el asunto de la Barcelona Traction, pgs. 101 y 102; vase asimismo E. Wyler, La Rgle Dite de la Continuit de la Nationalit dans le Contentieux International (Pars: PUF, 1990). Vase el pronunciamiento del superrbitro Parker en Administrative Decision N V (United States v. Germany), U.N.R.I.A.A., vol. VII, pg. 119, especialmente pg. 141 (1925): "Cualquier otra norma abrira la puerta de par en par a los abusos y quizs convertira a una nacin poderosa en una agencia de reclamaciones en beneficio de

54

40

el proyecto de artculo 5 mantiene la norma de la continuidad de la nacionalidad, aunque prev excepciones para los casos en que el resultado de su aplicacin sera contrario a la equidad. 2) El prrafo 1 afirma el principio tradicional de que un Estado tiene derecho a ejercer

la proteccin diplomtica con respecto a una persona que era su nacional en la fecha en que se produjo el perjuicio y lo sea en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. La prctica de los Estados y la doctrina no indican claramente que el nacional debe conservar la nacionalidad del Estado demandante entre esas dos fechas, en gran parte porque en la prctica rara vez se plantea el problema55. Por esas razones el Instituto de Derecho Internacional no se pronunci en 1965 sobre la cuestin de si la continuidad de la nacionalidad era necesaria entre esas dos fechas56. Ahora bien, exigir que se pruebe que se tiene la misma nacionalidad en la fecha en que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin sin exigir que esa nacionalidad contine entre esas dos fechas constituira una incongruencia. Por eso, como cuestin de desarrollo progresivo del derecho internacional, se ha elaborado la norma segn la cual la persona perjudicada debe ser nacional de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de presentacin oficial de la reclamacin. Dada la dificultad de aportar pruebas de la continuidad, se presume que la nacionalidad exista en esas dos fechas. Esta presuncin, por supuesto, admite pruebas en contrario. 3) El primer requisito es que el nacional perjudicado sea nacional del Estado reclamente

en la fecha en que se produjo el perjuicio. No es necesario que la fecha en que se produjo el perjuicio sea una fecha concreta, sino que puede abarcar un lapso de tiempo si el perjuicio consiste en varios actos o en un acto continuo cometido durante un perodo de tiempo.

quienes, tras haber sufrido un perjuicio, cedieran sus reclamaciones a los nacionales de ese Estado o se aprovecharan de sus leyes de naturalizacin para lograr que se hiciera cargo de sus reclamaciones".
55

H. Briggs "La protection diplomatique des individus en droit international: La nationalit des rclamations", Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 51 (1965-I), pgs. 72 y 73.

56

Perodo de sesiones de Varsovia, 1965, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 51 (1965-II), pgs. 260 a 262.

41

4)

El segundo requisito temporal que figura en el prrafo 1 es la fecha de la

presentacin oficial de la reclamacin. Hay cierto desacuerdo en la jurisprudencia sobre la fecha hasta la cual se requiere la continuidad de la nacionalidad de la reclamacin. Esta incertidumbre procede en gran parte del hecho de que las convenciones que establecieron comisiones mixtas de reclamaciones han utilizado diferente terminologa para designar la fecha de la reclamacin57. La expresin "presentacin de la reclamacin" es la que se usa con ms frecuencia en los tratados, las resoluciones judiciales y la doctrina para indicar el ltimo da del plazo o dies ad quem requerido para el ejercicio de la proteccin diplomtica. Se ha aadido a esa expresin el trmino "oficial" para indicar que la fecha de la presentacin de la reclamacin es la fecha en que se haga la primera solicitud oficial o formal por el Estado que ejerce la proteccin diplomtica, en contraposicin a los contactos diplomticos oficiosos y las peticiones informales de informacin a este respecto. 5) El dies ad quem para el ejercicio de la proteccin diplomtica es la fecha de la

presentacin oficial de la reclamacin. Sin embargo, la opinin segn la cual la persona deja de ser nacional a los efectos de la proteccin diplomtica si cambia de nacionalidad entre esa fecha y aquella en que se dicta un laudo arbitral o una sentencia judicial no carece de apoyo58. En 2003, un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) resolvi en el asunto Loewen Group Inc. c. los Estados Unidos59 que "debe haber una continuidad de la identidad nacional desde la fecha de los hechos que dieron lugar a la reclamacin, que es la fecha denominada dies a quo, hasta la fecha de resolucin de la reclamacin inclusive, que es la fecha denominada dies ad quem". En cuanto a los hechos, el asunto Loewen versaba sobre la situacin en que la persona que haba pedido la proteccin cambi de nacionalidad despus de la presentacin de la reclamacin para adquirir la del Estado demandado, supuesto en el cual evidentemente no es posible admitir una peticin de proteccin diplomtica, como se establece claramente en el prrafo 4 del proyecto de artculo 5. Sin embargo, la Comisin
57

Vese el pronunciamiento del superrbitro Parker en Administrative Decision N V (United States v. Germany), U.N.R.I.A.A., vol. VII, pg. 119, especialmente pg. 143. R. Y. Jennings y A. Watts Oppenheim's International Law, op. cit., pg. 512. Asunto Eschauzier (Great Britain v. Mexico), U.N.R.I.A.A., vol. V, pg. 207. ICSID Reports, vol. 7 (2005), pg. 442, especialmente prr. 225.

58

59

42

no estaba dispuesta a seguir el criterio del tribunal del asunto Loewen y adoptar una norma genrica segn la cual la nacionalidad debiera mantenerse hasta la fecha en que se resolviese la reclamacin60. Cabe que una norma de esa ndole fuera contraria a los intereses de la persona, puesto que podran pasar muchos aos entre la presentacin de la reclamacin y su resolucin definitiva y quizs fuera injusto penalizar a la persona por el cambio de nacionalidad, por matrimonio o naturalizacin, durante este perodo. Al contrario, se da preferencia a la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin como dies ad quem. Esta fecha es significativa por ser la fecha en que el Estado de la nacionalidad manifiesta claramente su intencin de ejercer la proteccin diplomtica, un hecho que hasta ese momento era incierto. Adems, es la fecha en que debe determinarse la admisibilidad de la reclamacin. Esa determinacin no podra dejarse hasta la fecha posterior de la resolucin de la reclamacin, la del pronunciamiento del laudo. 6) El trmino "reclamacin", que figura en los prrafos 1, 2 y 4, comprende tanto una

reclamacin presentada por conducto diplomtico como una demanda presentada ante un rgano jurisdiccional. Esa reclamacin puede especificar el comportamiento que deber observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilcito, si es de carcter continuado, y la forma que deber adoptar la reparacin. Esta cuestin se trata ms detenidamente en el artculo 43 de los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, de 2001, y en su comentario. 7) Aunque la Comisin decidi que era necesario mantener la norma de la continuidad

de la nacionalidad, convino tambin en que era preciso hacer excepciones a esa norma. En consecuencia, el prrafo dispone que un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin aunque no lo era en el momento del perjuicio, siempre que se den tres condiciones: en primer lugar, que la persona que solicite la proteccin diplomtica haya tenido la nacionalidad de un Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior; en segundo lugar, que la persona haya adquirido la nacionalidad de otro Estado por una razn no relacionada con la presentacin de la reclamacin; y, en tercer lugar, que la adquisicin

60

Para una crtica del asunto Loewen, vase J. Paulsson, Denial of Justice in International Law (Nueva York: Cambridge University Press, 2005), pgs. 183 y 184.

43

de la nueva nacionalidad se haya producido de un modo que no est en contradiccin con el derecho internacional. 8) El prrafo 2 versa sobre los supuestos en que la persona perjudicada ha perdido su

nacionalidad anterior, voluntaria o involuntariamente. En el caso de la sucesin de Estados y, posiblemente, de la adopcin y el matrimonio cuando el cambio de nacionalidad sea obligatorio, la nacionalidad se perder involuntariamente. En el de otros cambios de nacionalidad, el elemento de la voluntad no resulta tan claro. Por razones de esta ndole, el prrafo 2 no requiere que la prdida de la nacionalidad haya sido involuntaria. 9) En el caso de la sucesin de Estados, este prrafo se limita a la cuestin de la

continuidad de la nacionalidad a los efectos de la proteccin diplomtica. No pretende regular la sucesin en materia de nacionalidad, cuestin a la que se refieren los artculos de la Comisin relativos a la nacionalidad de las personas naturales en relacin con la sucesin de Estados. 10) Como se ha indicado anteriormente61, el temor de que una persona pueda cambiar

deliberadamente de nacionalidad a fin de adquirir la de un Estado ms dispuesto y capaz para interponer una reclamacin diplomtica en su nombre es la base de la norma sobre la continuidad de la nacionalidad. La segunda condicin que figura en el prrafo 2 tiene en cuenta ese temor al determinar que la persona respecto de la cual se ejerza la proteccin diplomtica debe haber adquirido su nueva nacionalidad por alguna razn no relacionada con la presentacin de la reclamacin. Esta condicin tiene por objeto limitar las excepciones a la norma de la continuidad de la nacionalidad a los casos que implican la imposicin forzosa de la nacionalidad, como los de que la persona haya adquirido la nueva nacionalidad como consecuencia necesaria de factores como el matrimonio, la adopcin o la sucesin de Estados. La excepcin que establece el prrafo 2 no se aplicar cuando la persona haya adquirido una nueva nacionalidad por razones comerciales relacionadas con la presentacin de la reclamacin. 11) La tercera condicin que debe cumplirse para que la norma de la continuidad de la

nacionalidad no se aplique es que la nueva nacionalidad se haya adquirido de un modo que

61

Vase el prrafo 1) del comentario a este proyecto de artculo.

44

no est en contradiccin con el derecho internacional. Esta condicin debe leerse conjuntamente con el proyecto de artculo 4. 12) El prrafo 3 aade otra salvaguardia contra el abuso de la suspensin de la norma de

la continuidad de la nacionalidad. La proteccin diplomtica no podr ejercerse por el nuevo Estado de la nacionalidad frente al Estado de la nacionalidad anterior de la persona perjudicada en razn de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del Estado de la nacionalidad anterior y no del nuevo Estado de la nacionalidad. 13) El prrafo 4 dispone que si una persona respecto de la cual se presente una

reclamacin pasa a ser nacional del Estado demandado despus de la presentacin de la reclamacin, el Estado demandante pierde su derecho a seguir adelante con la reclamacin, ya que en tal caso se requerira en realidad al Estado demandado que pagara una indemnizacin a su propio nacional. Esa fue la situacin en el asunto Loewen Group Inc c. los Estados Unidos de Amrica y en varios otros asuntos62; en los que se resolvi que un cambio de nacionalidad producido despus de la presentacin de la reclamacin impeda su continuacin. En la prctica, en la mayora de casos de este tipo el Estado demandante retirar su reclamacin, a pesar de que, con arreglo a la ficcin proclamada en el asunto Mavrommatis, la reclamacin es del Estado y el fin de la reclamacin es obtener reparacin por el perjuicio causado al Estado en la persona de su nacional63. El Estado demandante tambin puede decidir retirar su reclamacin cuando la persona perjudicada llega a ser nacional de un tercer Estado despus de la presentacin de la reclamacin. Si la persona perjudicada ha conservado de mala fe la nacionalidad del Estado reclamante hasta la fecha de la presentacin de la reclamacin y despus adquiere la nacionalidad de un tercer Estado, ser necesario por equidad dar por terminada la reclamacin, pero la carga de la prueba recaer en el Estado demandado. 14) El proyecto de artculo 5 deja abierta la cuestin si los herederos de un nacional

perjudicado, que muera como consecuencia del perjuicio o a raz del mismo, pero antes de
62

Asunto Ebenezer Barston, en G. H. Hackworth, Digest of International Law, vol. 5 (1943), pg. 805; asunto Executors of F. Lederer, en Recueil des Dcisions des Tribunaux Arbitraux Mixtes, vol. 3, pg. 763; asunto Hawaiian Claims, en F. K. Nielson, America and British Claims Arbitration (1926), pg. 30; asunto Chopin en French and American Claims Commission, 1880-1884, vol. 60, Records of Claims; asunto Gribble, Report of Robert S. Hale Esq. [1873, part. II, vol. III] U.S. Foreign Relations 14 (1874). Vase el comentario al artculo 1, prr. 3).

63

45

la presentacin oficial de la reclamacin, pueden ser protegidos por el Estado de la nacionalidad de la persona perjudicada si tienen la nacionalidad de otro Estado. Las resoluciones judiciales sobre esta cuestin, aunque no son concluyentes puesto que la mayora de ellas versan sobre la interpretacin de tratados determinados, tienden a respaldar la posicin segn la cual el Estado de la nacionalidad de la persona fallecida no puede presentar una reclamacin si el heredero tiene la nacionalidad de un tercer Estado64. Cuando el heredero tiene la nacionalidad del Estado demandado es evidente que no se puede presentar tal reclamacin65. La opinin segn la cual si el nacional perjudicado muere antes de la presentacin oficial de la reclamacin sta puede continuar por haber adquirido carcter nacional cuenta con cierto apoyo66. Aunque poda parecer que razones de equidad apoyan esa posicin, a veces ha sido rechazada67. La actitud poco concluyente de la doctrina hace que sea desaconsejable proponer una norma sobre este punto. Artculo 6 Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un tercer Estado 1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esa persona frente a un Estado del que sta no sea nacional. 2. Dos o ms Estados de la nacionalidad podrn ejercer conjuntamente la proteccin diplomtica con respecto a una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad. Comentario 1) La doble o mltiple nacionalidad es un hecho de la vida internacional. Una persona

puede adquirir ms de una nacionalidad como consecuencia de la aplicacin paralela de los principios del jus soli y del jus sanguinis o de la obtencin de la nacionalidad mediante naturalizacin, o de cualquier otro modo previsto en el proyecto de artculo 4, que no
64

Asunto Eschauzier, U.N.R.I.A.A., vol. IV, pg. 207; asunto Kren; asunto Gleadell (Gran Bretaa c. Mxico), U.N.R.I.A.A., vol. V, pg. 44; pero vase en sentido contrario, asunto Straub, I.L.R., vol. 20, pg. 228.
65

Asunto Stevenson (Gran Bretaa c. Venezuela), U.N.R.I.A.A., vol. IX, pg. 494; asunto Bogovic , I.L.R., vol. 21, pg. 156; asunto Executors of F. Lederer (deceased) v. German Government.

E. M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims (Nueva York: The Banks Law Publishing Co., 1915), pg. 628; asunto Straub.
67

66

Asunto Eschauzier (Great Britain v. Mexico),, especialmente pg. 209.

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implique la renuncia a la nacionalidad anterior. Aunque la legislacin de algunos Estados no permite que sus nacionales sean nacionales de otros Estados, el derecho internacional no prohbe la doble o mltiple nacionalidad: de hecho, ese fenmeno tiene el respaldo del artculo 3 del Convenio de La Haya de 1930 concerniente a determinadas cuestiones relativas a conflictos de leyes de nacionalidad, que dispone que: "... una persona que tenga dos o ms nacionalidades podr ser considerada nacional por cada uno de los Estados cuya nacionalidad posea." Por consiguiente, es necesario abordar la cuestin del ejercicio de la proteccin diplomtica por el Estado de la nacionalidad respecto de la persona que tenga doble o mltiple nacionalidad. El proyecto de artculo 6 se limita al ejercicio de la proteccin diplomtica por uno o por todos los Estados del que la persona perjudicada es nacional frente a un Estado del que esa persona no es nacional. El ejercicio de la proteccin diplomtica por un Estado de la nacionalidad frente a otro Estado de la nacionalidad se rige por el proyecto de artculo 7. 2) El prrafo 1 permite a un Estado de la nacionalidad ejercer la proteccin diplomtica

con respecto a su nacional, incluso cuando esa persona sea nacional de uno o varios otros Estados. Al igual que en el proyecto de artculo 4, no se exige un vnculo autntico o efectivo entre el nacional y el Estado que ejerce la proteccin diplomtica. 3) Aunque existe apoyo a la exigencia de un vnculo autntico o efectivo entre el Estado

de la nacionalidad y la persona que tenga doble o mltiple nacionalidad en el caso del ejercicio de la proteccin diplomtica frente a un Estado del que la persona perjudicada no sea nacional, ni las decisiones arbitrales68 ni las codificaciones69 exigen en general tal
68

Vase la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral Mixto yugoslavo-hngaro en el asunto de Born, Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 3, 1925-1926, asunto N 205, de 12 de julio de 1926.

69

Vase el artculo 5 del Convenio de La Haya de 1930 concerniente a determinadas cuestiones relativas a conflictos de leyes de nacionalidad; la resolucin sobre "Le caractre national d'une rclamation internationale prsente par un tat en raison d'un dommage subi par un individu" (El carcter nacional de una reclamacin internacional presentada por un Estado en razn de un dao sufrido por un individuo) adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su reunin de Varsovia en 1965: Rsolutions de l'Institut de Droit International, 1957-1991 (1992), pg. 56 (art. 4 b)); 1960 Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens, art. 23 3), en L. B. Sohn y R. R. Baxter, "Responsibility of States for Injuries to the Economic Interests of Aliens" A.J.I.L., vol. 55 (1961), pg. 548; y Garca Amador, tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados, en Anuario..., 1958, vol. II, pg. 66, documento A/CN.4/111 (art. 21 3)).

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condicin. En el asunto Salem, un tribunal arbitral sostuvo que Egipto no poda aducir el hecho de que la persona perjudicada tuviese efectivamente la nacionalidad persa frente a una reclamacin de los Estados Unidos, otro Estado de la nacionalidad. El tribunal afirm que: "la norma de derecho internacional [es] que, en caso de doble nacionalidad, una tercera Potencia no tiene derecho a impugnar la reclamacin de una de las Potencias de las que el interesado sea nacional invocando la nacionalidad de la otra Potencia."70 Esta norma se ha seguido en otros casos71 y ha sido reafirmada en poca ms reciente por el Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos72. La decisin de la Comisin de no exigir un vnculo autntico o efectivo en esas circunstancias es razonable. A diferencia de la situacin en la que un Estado de la nacionalidad formula una reclamacin contra otro Estado de la nacionalidad respecto de una persona que tenga doble nacionalidad, no hay un conflicto de nacionalidades cuando un Estado de la nacionalidad trata de proteger a una persona que tenga doble nacionalidad frente a un tercer Estado. 4) En principio, no hay motivo para que dos Estados de la nacionalidad no puedan

ejercer conjuntamente un derecho atribuido a cada uno de ellos. Por consiguiente, en el prrafo 2 se reconoce que dos o ms Estados de la nacionalidad podrn ejercer conjuntamente la proteccin diplomtica con respecto a una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad frente a un Estado del que esa persona no sea nacional. Si bien el Estado responsable no puede oponerse a tal reclamacin presentada por dos o ms Estados que actan simultneamente y de concierto, puede suscitar objeciones cuando los Estados reclamantes formulan reclamaciones separadas bien ante el mismo foro o ante foros diferentes o cuando un Estado de la nacionalidad formula una reclamacin despus de que otro Estado de la nacionalidad haya recibido ya satisfaccin respecto de esa reclamacin. Tambin pueden surgir problemas cuando un Estado de la nacionalidad renuncia al
70 71

Laudo de 8 de junio de 1932, U.N.R.I.A.A., vol. II, pg. 1165, especialmente pg. 1188.

Vanse las decisiones de la Comisin de Conciliacin Italia-Estados Unidos en la reclamacin Merg de 10 de junio de 1955, I.L.R., vol. 22 (1955), pg. 443, especialmente pg. 456, la reclamacin Vereano, decisin N 172, de 17 de mayo de 1957, I.L.R. vol. 24 (1957), pgs. 464 y 465; y la reclamacin Stankovic, de 26 de julio de 1963, I.L.R., vol. 40 (1963), pg. 153, especialmente pg. 155.
72

Vase Dallal v. Iran, Iran-U.S.C.T.R., vol. 3 (1983), pg. 23.

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derecho a la proteccin diplomtica mientras que otro Estado de la nacionalidad persevera en su reclamacin. Es difcil codificar las normas que regulan diversas situaciones de este tipo. Dichas situaciones deben tratarse de conformidad con los principios generales del derecho reconocidos por los tribunales nacionales e internacionales concernientes a la satisfaccin de las reclamaciones conjuntas. Artculo 7 Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un Estado de la nacionalidad Un Estado de la nacionalidad no podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea tambin nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Comentario 1) El proyecto de artculo 7 trata del ejercicio de la proteccin diplomtica por un

Estado de la nacionalidad ante otro Estado de la nacionalidad. Mientras que el proyecto de artculo 6, que se refiere a una reclamacin con respecto a una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad contra un Estado del que dicha persona no es nacional, no requiere que haya un vnculo efectivo entre el Estado reclamante y el nacional de ese Estado, el proyecto de artculo 7 exige que el Estado reclamante demuestre que su nacionalidad es predominante, tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. 2) Hubo un tiempo en que los partidarios de la norma de la no responsabilidad, segn la

cual un Estado de la nacionalidad no puede presentar una reclamacin con respecto de una persona que tenga doble nacionalidad contra otro Estado de la nacionalidad, eran numerosos. En 1930, el Convenio de La Haya concerniente a determinadas cuestiones relativas a conflictos de leyes de nacionalidad deca en su artculo 4:

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"Un Estado no podr conceder proteccin diplomtica a uno de sus nacionales contra otro Estado cuya nacionalidad esa persona tambin posea."73 En posteriores propuestas de codificacin se adopt un enfoque similar74 y tambin se apoy esa posicin en laudos arbitrales75. En 1949, en su opinin consultiva acerca del asunto relativo a la Reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia calific de "prctica corriente" la seguida por los Estados de no proteger a sus nacionales contra otro Estado cuya nacionalidad tambin tuvieran76. 3) Sin embargo, incluso antes de 1930 haba laudos arbitrales que sostenan otra

posicin, a saber que el Estado de la nacionalidad dominante o efectiva poda emprender acciones legales con respecto a un nacional frente a otro Estado de la nacionalidad77. Esta jurisprudencia sirvi de base a la Corte Internacional de Justicia en otro contexto en el

Vase tambin el artculo 16 a) del proyecto de convencin de Harvard sobre la responsabilidad internacional de los Estados por daos causados en su territorio a la persona o bienes de extranjeros, A.J.I.L., vol. 23, Special Supplement 22 (1929), pgs. 133 a 139. Vase el prrafo 5 del artculo 23 del proyecto de convencin de Harvard de 1960 sobre la responsabilidad internacional del Estado por daos causados a extranjeros, reproducido en A.J.I.L., vol. 55 (1961), pg. 548; el apartado a) del artculo 4 de la resolucin sobre "Le caractre national d'une rclamation internationale prsente par un tat en raison d'un dommage subi par un individu" (El carcter nacional de una reclamacin internacioanl presentada por un Estado en razn de un dao sufrido por un individuo) aprobada por el Instituto de Derecho Internacional en su reunin de Varsovia de 1965. Vase el asunto Alexander (1898) Moore, International Arbitrations, vol. 3, pg. 2529 (Comisin de Reclamaciones Britnico-estadounidense); el asunto Oldenbourg, Decisions and Opinions of Commissioners, 5 de octubre de 1929 a 15 de febrero de 1930, pg. 97, y el asunto Honey, Further Decisions and Opinions of the Commissioners, posteriores al 15 de febrero de 1930, pg. 13 (Comisin de Reclamaciones Britnico-mexicana) citados en Z. R. Rode, "Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality", A.J.I.L. vol. 53 (1959), pg. 139, especialmente pgs. 140 y 141; y asunto Adams and Blackmore, decisin N 64, de 3 de julio de 1931, U.N.R.I.A.A., vol. V, pgs. 216 y 217 (Comisin de Reclamaciones Britnico-mexicana).
76 77 75 74

73

I.C.J. Reports 1949, pg. 186.

Asunto James Louis Drummond Knapp, P.C. Rep., vol. 2, pg. 295, Eng. Rep., vol. 12, pg. 492; asuntos Milani, Brignone, Stevenson y Mathinson (Comisin Mixta de Reclamaciones Britnico-venezolana) en Ralston, Venezuelan Arbitrations of 1903, pgs. 710, 754 a 761 y 438 a 455 y 429 a 438, respectivamente; asunto Carnevaro (Tribunal Permanente de Arbitraje, 1912) en Scott, The Hague Court Reports, vol. 1, especialmente pg. 284; asunto Hein, de 26 de abril y 10 de mayo de 1922 (Tribunal Mixto de Arbitraje Anglo-alemn), Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 1, 1919-1922, asunto N 148, pg. 216; asunto Blumenthal (Tribunal Mixto de Arbitraje Franco-alemn), Recueil des Dcisions des Tribunaux Mixtes, vol. 3 (1924), pg. 616; asunto de Montfort, de 10 de julio de 1926 (Tribunal Mixto Franco-alemn), Annual Digest and Reports of Public International Law Cases, vol. 3, 1925-1926, asunto N 206, pg. 279; asunto Pinson (Comisin Mixta de Reclamaciones Franco-mexicana), Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 4, 1927-1928, asuntos Nos. 194 y 195, de 19 de octubre de 1928, pgs. 297 a 301; y asunto Tellech, de 25 de mayo de 1928 (Comisin Tripartita de Reclamaciones de Estados Unidos, Austria y Hungra) U.N.R.I.A.A., vol. VI, pg. 248.

50

asunto Nottebohm78 y recibi la aprobacin explcita de la Comisin de Conciliacin Italia-Estados Unidos en el asunto Merg en 1955. En este caso esa Comisin de Conciliacin afirm lo siguiente: "El principio basado en la igualdad soberana de los Estados, que excluye la proteccin diplomtica en caso de doble nacionalidad, debe dar precedencia al principio de la nacionalidad efectiva siempre que esa nacionalidad sea la del Estado reclamante. Pero no se dar la precedencia cuando no se demuestre ese predominio, porque el primero de estos dos principios es generalmente reconocido y puede constituir un criterio de aplicacin prctica para la eliminacin de cualquier posible incertidumbre."79 En su opinin, la Comisin de Conciliacin sostuvo claramente que el principio de la nacionalidad efectiva y el concepto de la nacionalidad dominante eran simplemente dos caras de la misma moneda. La norma as adoptada fue aplicada por la Comisin de Conciliacin en ms de 50 asuntos posteriores que afectaban a personas de doble nacionalidad80. Basndose en estos asuntos, el Tribunal de Reclamaciones de Estados Unidos-Irn ha aplicado el principio de la nacionalidad dominante y efectiva en varios asuntos81. En varias propuestas de codificacin se ha aprobado este enfoque. En su tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados presentado a la Comisin, Garca Amador propuso lo siguiente:

I.C.J. Reports 1955, pgs. 22 y 23. El asunto Nottebohm no guardaba relacin con la doble nacionalidad pero la Corte bas su conclusin de que Nottebohm no tena ningn vnculo efectivo con Liechtenstein en asuntos que se referan a la doble nacionalidad. Vanse tambin las resoluciones judiciales mencionadas en la nota 65.
79

78

I.L.R., vol. 22 (1955), pg. 443, especialmente pg. 455 (prr. V.5). Vase tambin el asunto de Len, Nos. 218 y 227, de 15 de mayo de 1962 y 8 de abril de 1963. U.N.R.I.A.A., vol. XVI, pg. 239, especialmente pg. 247.

80

Vase, por ejemplo, la reclamacin Spaulding, decisin 149, I.L.R., vol. 24 (1957), pg. 452; la reclamacin Zangrilli, de 21 de diciembre de 1956, I.L.R., vol. 24 (1957), pg. 454; la reclamacin Cestra, decisin 165, de 28 de febrero de 1957, I.L.R., vol. 24 (1956), pg. 454; la reclamacin Puccini, decisin 173, de 17 de mayo de 1957, I.L.R., vol. 24 (1957), pg. 454; la reclamacin Salvoni Estate decisin 169, de 9 de mayo de 1957, I.L.R., vol. 24 (1957), pg. 455; la reclamacin Ruspoli, decisin 170, de 15 de mayo de 1957, I.L.R., vol. 24 (1957), pg. 457; la reclamacin Ganapini, decisin 196, de 30 de abril de 1959, I.L.R., vol. 30 (1959), pg. 366; la reclamacin Turri, decisin 209, de 14 de junio de 1960, I.L.R., vol. 30 (1960), pg. 371; la reclamacin Graniero, decisin 186, de 20 de enero de 1959, I.L.R., vol. 30 (1959), pg. 451; y la reclamacin Di Cicio, decisin 226, de 9 de noviembre de 1962, I.L.R., vol. 40 (1962), pg. 148. Vase, en particular, Esphahanian v. Bank Tejarat, I.U.S.C.T.R. (1983), vol. 2, pg. 166; asunto N A/18, I.U.S.C.T.R. (1984), vol. 5, pg. 251; Ataollah Golpira v. Government of the Islamic Republic of Iran, I.U.S.C.T.R. (1983), vol. 2, pg. 174 y I.L.R., vol. 72, pg. 493.

81

51

"En los casos de doble o mltiple nacionalidad, el derecho a reclamar solamente podr ejercitarlo el Estado con el cual el extranjero tenga mayores y ms genuinos vnculos jurdicos y de otra ndole."82 Orrego Vicua expuso una opinin anloga en su informe de 2000 a la Asociacin de Derecho Internacional83. 4) Aunque los dos conceptos son diferentes, la doctrina utiliza los trminos "efectivo" o

"dominante" indistintamente para describir el vnculo necesario entre el Estado reclamante y su nacional en situaciones en las que un Estado de la nacionalidad presenta una reclamacin frente a otro Estado de la nacionalidad. En el proyecto de artculo 7 no se utiliza ninguna de esas palabras para describir el vnculo necesario sino el trmino "predominante", ya que da una idea de relatividad e indica que la persona mantiene vnculos ms estrechos con un Estado que con otro. Los tribunales que examinen esta cuestin tendrn que ponderar la fuerza respectiva de las nacionalidades concurrentes y esa comparacin se define con mayor precisin mediante el trmino "predominante" aplicado a la nacionalidad que con las palabras "efectiva" o "dominante". Adems, es el trmino utilizado por la Comisin de Conciliacin Italia-Estados Unidos en el asunto Merg, que puede considerarse el punto de partida para el desarrollo de la actual norma consuetudinaria84. 5) No se intenta describir los factores que deben tenerse en cuenta al decidir cul es la

nacionalidad predominante. Segn la doctrina, esos factores comprenden la residencia habitual, el tiempo pasado en cada pas de nacionalidad, la fecha de naturalizacin (es decir, el tiempo durante el cual la persona era nacional del Estado protector antes de que se presentara la reclamacin); el lugar, los programas de estudio y el idioma de la enseanza recibida; el empleo y los intereses financieros; el lugar de la vida familiar; los lazos familiares en cada pas; la participacin en la vida pblica y social; la utilizacin del idioma; la tributacin, las cuentas bancarias, la seguridad social; las visitas al otro Estado
82 83

Documento A/CN.4/111, en Anuario..., 1958, vol. II, pg. 66, proyecto de artculo 21, prr. 4.

"Interim Report on the "The Changing Law of Nationality of Claims"" en International Law Association, Report of the 69th Conference (2000), pg. 646 (prr. 11), confirmado en el informe definitivo aprobado en la Conferencia de Toronto de la Asociacin de Derecho Internacional en 2006.
84

I.L.R., vol. 22 (1955), pg. 455.

52

de la nacionalidad; la posesin y utilizacin del pasaporte del otro Estado; y el servicio militar. Ninguno de esos factores es decisivo y el peso que debe atribuirse a cada factor variar segn las circunstancias del caso. 6) El proyecto de artculo 7 est formulado de manera negativa: "Un Estado de la

nacionalidad no podr ejercer la proteccin diplomtica... a menos que" su nacionalidad sea predominante. Eso es para poner de manifiesto que las circunstancias previstas en el proyecto de artculo 7 deben considerarse excepcionales. Tambin se deja claro que la carga de la prueba recae sobre el Estado reclamante, que debe demostrar que su nacionalidad es la predominante. 7) La principal objecin a la presentacin de una reclamacin por un Estado de la

nacionalidad frente a otro Estado de la nacionalidad es que eso podra permitir a un Estado a cuya nacionalidad hubiese dado predominancia la persona despus de haber sufrido un perjuicio infligido por el otro Estado de la nacionalidad presentar una reclamacin contra este ltimo Estado. Esta objecin queda salvada mediante el requisito de que la nacionalidad del Estado reclamante sea predominante tanto en la fecha en que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Aunque esta exigencia refleja el principio enunciado en el prrafo 1 del proyecto de artculo 5 sobre la cuestin de la continuidad de la nacionalidad, no es necesario en el presente caso probar la continuidad de la nacionalidad predominante entre esas dos fechas. Las expresiones "en la fecha en que se produjo el perjuicio" y "en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin" se explican en el comentario al proyecto de artculo 5. La excepcin a la norma de la continuidad de la nacionalidad que figura en el prrafo 2 del proyecto de artculo 5 no se aplica en este caso, ya que la persona lesionada a la que se refiere el proyecto de artculo 7 no habr perdido su otra nacionalidad. Artculo 8 Aptridas y refugiados 1. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona aptrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. 2. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona a la que ese Estado reconozca la condicin de refugiado, de conformidad con 53

las normas internacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. 3. El prrafo 2 no se aplicar cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilcito del Estado de la nacionalidad del refugiado. Comentario 1) La norma general era que un Estado slo poda ejercer la proteccin diplomtica

en favor de sus nacionales. En 1931, la Comisin de Reclamaciones de Estados Unidos-Mxico sostuvo, en el asunto Dickson Car Wheel Company c. los Estados Unidos Mexicanos, que los aptridas no podan beneficiarse de la proteccin diplomtica, al afirmar que: "Un Estado... no infringe las leyes internacionales cuando causa un perjuicio a una persona sin nacionalidad y, en consecuencia, ningn Estado est facultado para intervenir o presentar una denuncia en nombre de esa persona antes o despus de que se haya causado el dao."85 Este pronunciamiento ya no refleja exactamente la situacin de los aptridas y los refugiados ante el derecho internacional. El derecho internacional contemporneo recoge una preocupacin por la condicin jurdica de esas dos categoras de personas, como demuestra la existencia de convenios como la Convencin para Reducir los Casos de Apatridia, de 196186 y la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, de 195187. 2) El proyecto de artculo 8, que corresponde a la esfera del desarrollo progresivo del

derecho88, se aparta de la norma tradicional segn la cual slo los nacionales pueden beneficiarse del ejercicio de la proteccin diplomtica y permite que un Estado ejerza esa proteccin con respecto a una persona que no sea nacional suyo, cuando esa persona sea aptrida o refugiado. El proyecto de artculo 8, aunque tiene que leerse en el contexto de
85 86 87 88

U.N.R.I.A.A., vol. IV, pg. 669, especialmente pg. 678. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 989, pg. 221. Ibd., vol. 189, pg. 151.

En el asunto Al Rawi & Others, R (on the Application of) v. Secretary of State for Foreign Affairs and Another [2006] EWHC (Admin), un tribunal ingls sostuvo que el proyecto de artculo 8 tena que considerarse lex ferenda y "no formaba parte todava del derecho internacional" (prr. 63).

54

las normas que rigen la condicin de aptrida o de refugiado, no pretende pronunciarse sobre la condicin de esas personas. Se ocupa slo de la cuestin del ejercicio de la proteccin diplomtica con respecto a ellas. 3) El prrafo 1 se refiere a la proteccin diplomtica de los aptridas, aunque sin definir

a esa categora de personas. Esa definicin figura en la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas, de 195489, en la que se define como aptrida "a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningn Estado, conforme a su legislacin"90. Cabe considerar sin duda que esa definicin ha adquirido carcter consuetudinario. Un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esa persona, independientemente de cmo haya llegado a ser aptrida, siempre que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. A estos efectos se entiende por residencia habitual la residencia continuada. 4) La exigencia de la residencia tanto legal como habitual fija un umbral elevado91.

Aunque este umbral sea alto y pueda llevar a que ciertas personas carezcan de proteccin efectiva, la combinacin de la residencia legal con la residencia habitual est justificada en el caso de una medida excepcional introducida de lege ferenda. 5) Los criterios temporales para formular una reclamacin figuran en el prrafo 1.

La persona aptrida debe ser residente legal y habitual del Estado reclamante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. 6) El prrafo 2 trata de la proteccin diplomtica de los refugiados por su Estado de

residencia. La proteccin diplomtica por parte del Estado de residencia es especialmente importante en el caso de los refugiados, ya que stos no pueden o no quieren "acogerse a la
89 90 91

Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 360, pg. 174. Art. 1.

Los trminos residencia "legal y habitual" se basan en el apartado g) del prrafo 4 del artculo 6 del Convenio Europeo sobre la Nacionalidad, de 1997, en el que se emplean en el contexto de la adquisicin de la nacionalidad. Vase tambin el proyecto de Convencin de Harvard sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados por los Daos Causados a Extranjeros, de 1960, en el que se incluye a efectos de la proteccin con arreglo a esa Convencin a "una persona aptrida que tenga su residencia habitual en ese Estado", art. 21 3) c).

55

proteccin [del Estado de la nacionalidad]"92 y, si lo hacen, corren el peligro de perder su condicin de refugiados en el Estado de residencia. El prrafo 2 es un reflejo del prrafo 1. Las importantes diferencias entre los aptridas y los refugiados, puestas de manifiesto en el prrafo 3, explican por qu se ha asignado un prrafo separado a cada categora. 7) La residencia legal y la residencia habitual son condiciones necesarias para el

ejercicio de la proteccin diplomtica de los refugiados, como en el caso de los aptridas93, pese a que el artculo 28 de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados fija el umbral ms bajo de que "se encuentren legalmente"94 en lo que respecta a la expedicin de documentos de viaje a los refugiados por los Estados Contratantes. Dos factores justifican esta posicin. En primer lugar, el hecho de que la expedicin de documentos de viaje, segn los trminos de la Convencin, no da al titular derecho alguno a la proteccin diplomtica95. En segundo lugar, la necesidad de fijar un umbral elevado al introducir una excepcin de lege ferenda a una norma tradicional96. 8) La palabra "refugiado", en el prrafo 2, no se refiere slo a los refugiados segn se

definen en la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, y su Protocolo de 1967, sino que abarca tambin a personas que no responden estrictamente a esa definicin. La Comisin estudi la posibilidad de utilizar la expresin "refugiados reconocidos", que figura en el Convenio Europeo sobre la Nacionalidad, de 199797, lo que habra ampliado el concepto para incluir en l a los refugiados reconocidos por instrumentos regionales, como la Convencin de la OUA que rige los Aspectos Inherentes a los Problemas de los Refugiados de frica, de 196998, que se considera en general como
92 93 94

Artculo 1 A) 2) de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados. En este contexto por residencia habitual se entiende residencia continuada.

De los trabajos preparatorios de la Convencin se desprende claramente que el criterio de la estancia ("stay") es menos estricto que el de la residencia habitual. Vase el prrafo 16 del anexo a la Convencin. Vase el prrafo 4) del comentario al presente proyecto de artculo. Art. 6 4 g).

95 96 97 98

Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1001, pg. 45. Dicha Convencin ampla la definicin de refugiado para incluir "a toda persona que, a causa de una agresin, una ocupacin o una dominacin extranjera o acontecimientos que perturben gravemente el orden pblico en una parte o en la totalidad de su pas de origen, o de su pas de nacionalidad, est obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su pas de origen o de su pas de nacionalidad".

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un modelo en materia de proteccin internacional de los refugiados99, y la Declaracin de Cartagena de 1984 sobre la proteccin internacional de los refugiados en Centroamrica, aprobada por la Asamblea General de la OEA en 1985100. Sin embargo, la Comisin prefiri no poner lmites al trmino para que cualquier Estado pudiera otorgar la proteccin diplomtica a cualquier persona a la que considerase y tratase como refugiado101. Ahora bien, ese reconocimiento debe basarse en las "normas internacionalmente aceptadas" relativas al reconocimiento de los refugiados. Esa expresin pone de relieve que sern aplicables las normas enunciadas en diferentes convenciones y otros instrumentos internacionales, as como las normas jurdicas enunciadas en la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, y su Protocolo de 1967. 9) Los requisitos temporales para presentar una reclamacin se repiten en el prrafo 2.

El refugiado debe ser un residente legal y habitual del Estado reclamante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. 10) El prrafo 3 dispone que el Estado de refugio no podr ejercer la proteccin

diplomtica respecto de un refugiado contra el Estado de la nacionalidad del refugiado. Haberlo permitido hubiere significado ir contra el criterio bsico del presente proyecto de artculos, segn el cual la nacionalidad es la base predominante para el ejercicio de la proteccin diplomtica. Este prrafo responde tambin a consideraciones de orden prctico. La mayora de los refugiados tienen serias quejas sobre la manera en que han sido tratados por su Estado de la nacionalidad, del que han huido para evitar la persecucin. Si se autorizara la proteccin diplomtica en esos casos, se abriran las compuertas a la litigacin internacional. Adems, el temor a que los refugiados les exijan que ejerciten una accin de esa ndole podra disuadir a los Estados de aceptar refugiados.

99

Nota sobre Proteccin Internacional presentada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, documento A/AC.96/830, pg. 20, prr. 35. Asamblea General de la OEA, 15 perodo ordinario de sesiones (1985).

100 101

Por ejemplo, un Estado podra ejercer la proteccin diplomtica en favor de una persona a la que se hubiera concedido asilo poltico a tenor de lo dispuesto en la Convencin sobre Asilo Territorial, celebrada en Caracas en 1954. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1438, pg. 124.

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11)

Tanto el prrafo 1 como el prrafo 2 disponen que un Estado de refugio "podr

ejercer la proteccin diplomtica". Esto pone de relieve el carcter discrecional del derecho. Un Estado puede discrecionalmente, en derecho internacional, ejercer la proteccin diplomtica respecto de un nacional102. A fortiori, puede discrecionalmente hacer extensiva esa proteccin a un aptrida o refugiado. 12) El proyecto de artculo 8 se ocupa slo de la proteccin diplomtica de los aptridas

y refugiados. No se ocupa de la concesin de la nacionalidad a esas personas. No puede ni debe considerarse que el ejercicio de la proteccin diplomtica respecto de un aptrida o refugiado cree una expectativa legtima de que se le va a conceder la nacionalidad. El artculo 28 de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, junto con el prrafo 15 de su anexo, ponen en claro que la expedicin de un documento de viaje a un refugiado no afecta a la nacionalidad del titular. A fortiori, el ejercicio de la proteccin diplomtica respecto de un refugiado, o de un aptrida, no debe en absoluto interpretarse en el sentido de que afecte a la nacionalidad de la persona protegida. Captulo III PERSONAS JURDICAS Artculo 9 Estado de la nacionalidad de una sociedad A los efectos de la proteccin diplomtica de una sociedad, se entiende por Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislacin se constituy dicha sociedad. Sin embargo, cuando la sociedad est controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituy y tenga la sede de su administracin y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerar el Estado de la nacionalidad. Comentario 1) El proyecto de artculo 9 reconoce que la proteccin diplomtica puede hacerse

extensiva a las sociedades. La primera parte del artculo se inspira en la misma frmula utilizada en el proyecto de artculo 4 con respecto a la proteccin diplomtica de las personas naturales. La disposicin deja en claro que, para tener la condicin de Estado de
102

Vanse los proyectos de artculo 2 y artculo 19 y los comentarios correspondientes.

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la nacionalidad a los efectos de la proteccin diplomtica de una sociedad, deben reunirse ciertos requisitos, lo mismo que en el caso de la proteccin diplomtica de las personas naturales. 2) La prctica de los Estados gira en gran parte en torno de la proteccin diplomtica de

las sociedades de capitales, empresas con un fin lucrativo y responsabilidad limitada que suelen adoptar la forma de sociedades annimas, cuyo capital est dividido en acciones, y no la de otras personas jurdicas. Ello explica por qu el presente proyecto de artculo y los siguientes tratan de la proteccin diplomtica de esas sociedades y de sus accionistas. El proyecto de artculo 13 versa sobre la situacin de las personas jurdicas que no son sociedades de capitales. 3) Como en el caso de las personas naturales, la concesin de la nacionalidad a una

sociedad pertenece al "dominio reservado" o esfera de competencia exclusiva de un Estado103. Como declar la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction: "[...] el derecho internacional ha debido reconocer la sociedad annima como institucin creada por los Estados en una esfera que pertenece esencialmente a su jurisdiccin interna. Ello a su vez exige que el derecho internacional se remita a las normas pertinentes del derecho interno cada vez que se plantean problemas jurdicos relativos a los derechos de los Estados que conciernen al tratamiento de las sociedades y los accionistas, y respecto de los cuales el derecho internacional no ha establecido sus propias normas."104 Aunque el derecho internacional no tiene normas propias sobre la creacin, administracin y disolucin de una sociedad o sobre los derechos de los accionistas y su relacin con la sociedad, y, por consiguiente, debe acudir al derecho interno para obtener orientacin a este respecto, incumbe al derecho internacional determinar las circunstancias en que un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica en favor de una sociedad o de sus accionistas. La Corte Internacional de Justicia abord esta cuestin en el asunto de la
103 104

Asunto relativo a los Nationality Decrees issued in Tunis and Morocco. Asunto de la Barcelona Traction, especialmente pgs. 33 y 34, prr. 38.

59

Barcelona Traction cuando manifest que el derecho internacional "atribuye el derecho a ejercer la proteccin diplomtica de una persona jurdica al Estado con arreglo a cuyas leyes se ha constituido y en cuyo territorio tiene su domicilio social"105. En su resolucin la Corte estableci dos condiciones para la adquisicin de la nacionalidad por una sociedad a los efectos de la proteccin diplomtica: constitucin de la sociedad y presencia de su domicilio social en el Estado en que se ha constituido. Como las leyes de la mayora de los Estados exigen que una sociedad constituida de conformidad con su legislacin mantenga un domicilio social en su territorio, aunque sea mera ficcin, la constitucin de la sociedad es el criterio ms importante a los efectos de la proteccin diplomtica. Sin embargo, la constitucin como nico criterio para el ejercicio de la proteccin diplomtica no satisfizo a la Corte en el asunto de la Barcelona Traction. Aunque no reiter el requisito de una "relacin autntica" o vnculo efectivo como el aplicado en el asunto Nottebohm106, y reconoci que "en lo que concierne concretamente a la proteccin diplomtica de las personas jurdicas, ningn criterio absoluto aplicable al vnculo efectivo ha sido aceptado de una manera general"107, sugiri que, adems de la constitucin y un domicilio social, era necesario algn "vnculo estrecho y permanente" entre el Estado que ejerca la proteccin diplomtica y la sociedad108. En el asunto de que se trata, la Corte declar que tal vnculo exista en virtud de la constitucin de la sociedad en el Canad y su permanencia en el pas durante ms de 50 aos, la celebracin all durante muchos aos de las reuniones del Consejo de Administracin, su inclusin en los registros de las autoridades fiscales del Canad y el reconocimiento general por otros Estados de la nacionalidad canadiense de la sociedad109. Todo ello significaba, dijo la Corte, que "[l]as relaciones entre la Barcelona Traction y el Canad son, pues, mltiples"110. En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte no se encontraba ante una situacin en la que una sociedad se hubiera constituido en un Estado pero mantuviera un "vnculo estrecho y permanente" con otro Estado. Slo se

105 106 107 108 109 110

Ibd., pg. 42, prr. 70. Ibd., pg. 42, prr. 70. Asunto Nottebohm. I.C.J. Reports 1970, pg. 42, prr. 70. Ibd., pg. 42, prr. 71. Ibd., pgs. 42 y 43, prrs. 71 a 76. Ibd., pg. 42, prr. 71.

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puede especular acerca de lo que podra haber resuelto la Corte en una situacin de esa ndole. Sin embargo, el proyecto de artculo 9 tiene en cuenta esos supuestos. 4) El proyecto de artculo 9 acepta el postulado bsico del asunto de la

Barcelona Traction, es decir, que es la constitucin de la sociedad la que confiere a sta la nacionalidad a los efectos de la proteccin diplomtica. No obstante, prev una excepcin en un supuesto determinado, es decir, cuando no existe otro vnculo o relacin significativa entre la sociedad misma y el Estado en que sta se ha constituido, y cuando existen ciertas relaciones significativas con otro Estado, en cuyo caso se ha de considerar a ese otro Estado como Estado de la nacionalidad a los efectos de la proteccin diplomtica. Esta solucin viene dictada por razones prcticas y de equidad. Es errneo hacer que el derecho exclusivo a ejercer la proteccin diplomtica corresponda a un Estado con el cual la sociedad mantiene la relacin ms tenue, ya que, en la prctica, pocas veces ese Estado estar preparado para proteger a dicha sociedad. 5) El proyecto de artculo 9 dispone en primer lugar que el Estado en que se ha

constituido la sociedad es el Estado de la nacionalidad con derecho a ejercer la proteccin diplomtica. Sin embargo, cuando las circunstancias indiquen que la sociedad mantiene un vnculo ms estrecho con otro Estado, un Estado en el que estn situados la sede de la administracin y el control financiero de la sociedad, se considerar a ese Estado como Estado de la nacionalidad con derecho a ejercer la proteccin diplomtica. Ahora bien, para que esto ocurra es preciso que se cumplan algunas condiciones. En primer lugar, la sociedad debe estar controlada por nacionales de otro Estado. En segundo lugar, no debe desarrollar negocios de importancia en el Estado en el que se constituy. En tercer lugar, tanto la sede de su administracin como el control financiero de la sociedad deben estar situados en otro Estado. Slo cuando se han cumplido esas condiciones acumulativas puede considerarse al Estado en el que la sociedad tenga la sede de su administracin y en el que est controlado financieramente como el Estado de la nacionalidad a los efectos de la proteccin diplomtica. 6) En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia advirti que

la concesin del derecho de proteccin diplomtica a los Estados de la nacionalidad de los accionistas podra dar lugar a una multiplicidad de acciones que "podra crear un clima de

61

confusin y de inseguridad en las relaciones econmicas internacionales"111. La misma confusin podra resultar de la concesin del derecho a ejercer la proteccin diplomtica a varios Estados con los que la sociedad goce de un vnculo o relacin. El proyecto de artculo 9 no permite esa multiplicidad de acciones. El Estado de la nacionalidad con derecho a ejercer la proteccin diplomtica es, bien el Estado en el que se constituy la sociedad, o bien, si se renen las condiciones precisas, el Estado de la sede de la administracin y el control financiero de la sociedad. Si la sede de la administracin y el lugar de control financiero estn situados en Estados diferentes, el Estado en el que se constituy la sociedad sigue siendo el Estado con derecho a ejercer la proteccin diplomtica. Artculo 10 Continuidad de la nacionalidad de una sociedad 1. Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que tena su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Se presume la continuidad si esa nacionalidad exista en ambas fechas. 2. Un Estado deja de tener derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que adquiera despus de la presentacin de la reclamacin la nacionalidad del Estado frente al cual se present dicha reclamacin. 3. No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado seguir teniendo derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que tena su nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir segn la legislacin del Estado en el que se constituy. Comentario 1) Los principios generales relativos al requisito de la continuidad de la nacionalidad se

examinan en el comentario al proyecto de artculo 5. En la prctica se plantean menos problemas de continuidad de la nacionalidad en el caso de las sociedades que en el de las personas naturales. Mientras que las personas naturales cambian fcilmente de nacionalidad como consecuencia de naturalizacin, matrimonio o adopcin y de sucesin de Estados, las sociedades generalmente slo cambian de nacionalidad si se fundan o
111

Ibd., pg. 49, prr. 96.

62

constituyen de nuevo en otro Estado, en cuyo caso asumen una nueva personalidad, con lo que se rompe la continuidad de la nacionalidad de la sociedad112. El supuesto ms frecuente en que una sociedad puede cambiar de nacionalidad sin cambiar de personalidad jurdica es el de la sucesin de Estados. 2) El prrafo 1 afirma el principio tradicional de que un Estado tiene derecho a ejercer

la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que tenga su nacionalidad tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Requiere asimismo la continuidad de la nacionalidad entre la fecha en la que se produjo el perjuicio y la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Esos requisitos, que tambin se aplican a las personas naturales, se examinan en el comentario al proyecto de artculo 5. La fecha de la presentacin oficial de la reclamacin se prefiere a la de la fecha del laudo por las razones expuestas en el comentario al proyecto de artculo 5. No obstante, en el prrafo 2 se incluye una excepcin para abarcar los supuestos en que la sociedad adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se reclame despus de la presentacin de la reclamacin. 3) El requisito de la continuidad de la nacionalidad se cumple cuando una sociedad

cambia de nacionalidad como resultado de la sucesin de Estados113. Se trata, en efecto, de una excepcin a la regla de la continuidad de la nacionalidad. Este aspecto se regula mediante la referencia al "Estado predecesor" que figura en el prrafo 1. 4) La palabra "reclamacin" del prrafo 1 comprende tanto la presentada por cauces

diplomticos como la interpuesta ante un rgano judicial. Esa reclamacin puede

Vase Comisin Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Venezuela, constituida en virtud del Protocolo de 17 de febrero de 1903, asunto Orinoco Steamship Company, U.N.R.I.A.A., vol. IX, pg. 180. En este caso, una sociedad constituida en el Reino Unido transfiri su reclamacin contra el Gobierno de Venezuela a una sociedad sucesora, constituida en los Estados Unidos. Debido a que el tratado por el que se estableci la Comisin permita a los Estados Unidos presentar una reclamacin en nombre de su nacional en esas circunstancias, se admiti la reclamacin. Sin embargo, el superrbitro Barge dej en claro que, de no haber sido por ese tratado, la reclamacin no se habra admitido; ibd., especialmente pg. 192. Vase tambin Loewen Group Inc v. USA, especialmente prr. 220. Vase asimismo sobre esta cuestin el asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pg. 18. Vase tambin el cuarto informe sobre la nacionalidad en relacin con la sucesin de Estados, documento A/CN.4/489, que subraya las dificultades que se plantean en relacin con la nacionalidad de las personas jurdicas en materia de sucesin de Estados.
113

112

63

especificar el comportamiento que deber observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilcito, si es de carcter continuado, y la forma que deber adoptar la reparacin114. 5) A tenor de lo dispuesto en el prrafo 2, un Estado no tiene derecho a ejercer la

proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se reclame despus de la presentacin de la reclamacin. Este prrafo tiene por objeto tener en cuenta el tipo de situacin que surgi en el asunto Loewen115 en el que una sociedad haba dejado de existir en el Estado en el que se entabl la reclamacin (el Canad) y fue reorganizada en el Estado demandado (los Estados Unidos). Este aspecto se examina con ms detalle en el comentario al proyecto de artculo 5116. 6) Surgen dificultades cuando se trata del ejercicio de la proteccin diplomtica de

una sociedad que ha dejado de existir segn el derecho del Estado en el que se constituy y del que era nacional. Si se adopta la postura de que el Estado de la nacionalidad de esa sociedad no podr interponer una reclamacin, ya que la sociedad ya no existe en el momento de la presentacin de la reclamacin, ningn Estado podr ejercer la proteccin diplomtica en razn de un perjuicio causado a esa sociedad. El Estado no podr hacer valer la nacionalidad de los accionistas con objeto de entablar esa reclamacin, ya que no podr demostrar que tena el inters necesario en el momento en que se produjo el perjuicio a la sociedad. Esta cuestin preocup a varios magistrados en el asunto de la Barcelona Traction117 y ha preocupado a ciertos tribunales judiciales y arbitrales118 y a los

114

Vase, adems, el artculo 43 del proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos y el comentario correspondiente. Op. cit., especialmente prr. 220. Prrs. 5) y 13).

115 116 117

Los magistrados Jessup, I.C.J. Reports 1970, especialmente pg. 193, Gros, ibd., especialmente pg. 277 y Fitzmaurice, ibd., especialmente pgs. 101 y 102, y el juez ad hoc Riphagen, ibd., especialmente pg. 345. Vase el asunto Kunhardt and Co. (los votos particulares emitidos en la Comisin Estados Unidos-Venezuela de 1903), U.N.R.I.A.A., vol. XII, pg. 171, y en especial el voto particular disconforme del Comisionado de Venezuela, Sr. Pal, especialmente pg. 180; F.W. Flack, on behalf of the Estate of the Late D. L. Flack (Great Britain) v. United Mexican States, decisin N 10, de 6 de diciembre de 1929, U.N.R.I.A.A., vol. V, pg. 61, especialmente pg. 63.

118

64

tratadistas119. El prrafo 3 adopta un enfoque pragmtico y permite al Estado de la nacionalidad de una sociedad ejercer la proteccin diplomtica en razn de un perjuicio sufrido por la sociedad cuando tena su nacionalidad, aunque haya cesado de existir -y por consiguiente haya dejado de tener esa nacionalidad- como resultado del perjuicio. A fin de poder hacerlo, el Estado demandante deber probar que fue el perjuicio en razn del cual se formula la reclamacin el que hizo que la sociedad dejara de existir. El prrafo 3 debe leerse conjuntamente con el apartado a) del proyecto de artculo 11, que deja en claro que el Estado de la nacionalidad de los accionistas no tendr derecho a ejercer la proteccin diplomtica en razn de un perjuicio causado a una sociedad que llev a su desaparicin. Artculo 11 Proteccin de los accionistas Un Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendr derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esos accionistas en caso de perjuicio causado a la sociedad, a menos que: a) La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislacin del Estado en el que se constituy, por algn motivo no relacionado con el perjuicio; o b) La sociedad tenga, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitucin de la sociedad en ese Estado sea exigida por ste como condicin previa para realizar negocios en dicho Estado. Comentario 1) El principio ms fundamental de la proteccin diplomtica de las sociedades es que

una sociedad debe ser protegida por el Estado de su nacionalidad y no por el Estado o los Estados de la nacionalidad de los accionistas de la sociedad. Este principio fue ratificado con firmeza por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction. En este caso, la Corte subray desde el principio que slo le interesaba la cuestin de la proteccin diplomtica de los accionistas de "una sociedad annima, cuyo capital est

119

L. Caflisch, La protection des socits commerciales et des intrts indirects en droit international public (La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1969), pgs. 206 y 207; W. E. Beckett, "Diplomatic Claims in Respect of Injuries to Companies", Transactions of the Grotius Society vol. 17, (1932), pg. 158, especialmente pg. 191; E. Wyler, La rgle dite de la continuit de la nationalit dans le contentieux international (Pars: PUF, 1990), pgs. 197 a 202.

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dividido en acciones"120. Este tipo de sociedades se caracteriza por una clara distincin entre la sociedad y los accionistas121. Cuando los intereses de un accionista resultan lesionados por un perjuicio causado a la sociedad, es a la sociedad a la que el accionista debe dirigirse para que sta ejercite la accin correspondiente, dado que "aunque dos entidades distintas puedan sufrir el mismo perjuicio, slo una de ellas ha visto vulnerados sus derechos"122. Slo en el caso de que el acto por el que se presente la reclamacin vulnere directamente los derechos de los accionistas tiene un accionista un derecho de accionar independiente123. Los principios que rigen la distincin entre la sociedad y los accionistas, dijo la Corte, se derivan del derecho interno y no del derecho internacional124. 2) Para llegar a la decisin de que corresponde al Estado de constitucin de la sociedad

ejercer la proteccin diplomtica en caso de perjuicio causado a una sociedad, y no al Estado o los Estados de la nacionalidad de los accionistas, la Corte se gui, en el asunto de la Barcelona Traction, por una serie de consideraciones de orden prctico. En primer lugar, cuando los accionistas invierten en una sociedad que realiza negocios en el extranjero, asumen riesgos, incluido el de que el Estado de la nacionalidad de la sociedad pueda declinar, en ejercicio de su facultad discrecional, ejercer la proteccin diplomtica con respecto a ellos125. En segundo lugar, si se permitiese al Estado de la nacionalidad de los accionistas ejercer la proteccin diplomtica, ello podra llevar a una multiplicidad de reclamaciones por diferentes Estados, ya que las grandes sociedades tienen a menudo accionistas de muchas nacionalidades126. En relacin con esta cuestin, la Corte seal que si el Estado de la nacionalidad del accionista tena competencia para actuar por cuenta de ste, no haba razn para que cada accionista no gozara de ese derecho127. En tercer lugar, la Corte se mostr renuente a aplicar por analoga las normas relativas a la doble
120 121 122 123 124 125 126 127

I.C.J. Reports 1970, pg. 34, prr. 40. Ibd., pg. 34, prr. 41. Ibd., pg. 35, prr. 44. Ibd., pg. 36, prr. 47. Ibd., pg. 37, prr. 50. Ibd., pg. 35, prr. 43; pg. 46, prrs. 86 y 87; y pg. 50, prr. 99. Ibd., pgs. 48 y 49, y prrs. 94 a 96. Ibd., pg. 48, prrs. 94 y 95.

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nacionalidad a las sociedades y a los accionistas y a permitir que los Estados de la nacionalidad de ambos ejerciesen la proteccin diplomtica128. 3) En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte acept la posibilidad de que el

Estado o los Estados de la nacionalidad de los accionistas pudieran ejercer la proteccin diplomtica en favor de stos en dos supuestos: en primer lugar, cuando la sociedad hubiera dejado de existir en su lugar de constitucin129 (lo que no era el caso de la Barcelona Traction); en segundo lugar, cuando el Estado de constitucin fuera el responsable de los perjuicios causados a la sociedad y el nico medio de defensa de que dispusieran los accionistas extranjeros en el plano internacional fuera recurrir a su Estado o Estados de la nacionalidad130 (lo que no era el caso de la Barcelona Traction). Esas dos excepciones, que no fueron detenidamente examinadas por la Corte en el asunto de la Barcelona Traction porque no eran pertinentes, se reconocen en los apartados a) y b) del proyecto de artculo 11. Como los accionistas de una sociedad pueden ser nacionales de Estados diferentes, varios Estados de la nacionalidad pueden ejercer la proteccin diplomtica de acuerdo con esas excepciones. En la prctica, sin embargo, los Estados coordinarn, y deberan coordinar, sus reclamaciones y se asegurarn de que los Estados cuyos nacionales son titulares de la mayor parte del capital social formen parte de los reclamantes. 4) El proyecto de artculo 11 slo se refiere a los intereses de los accionistas de una

sociedad porque las decisiones judiciales sobre la materia, en particular la dictada en el asunto Barcelona Traction, han tratado principalmente de la cuestin de los accionistas. La doctrina no es clara en lo que concierne al derecho del Estado de la nacionalidad de proteger a inversionistas distintos de los accionistas, como los obligacionistas, los mandatarios y los administradores fiduciarios. En principio, sin embargo, no parece que

128 129 130

Ibd., pg. 38, prr. 53; pg. 50, prr. 98. Ibd., pgs. 40 y 41, prrs. 65 a 68. Ibd., pg. 48, prr. 92.

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haya ningn motivo vlido para que el Estado de la nacionalidad no proteja a esas personas131. 5) El apartado a) del proyecto de artculo 11 requiere que la sociedad "haya dejado de

existir" para que el Estado de la nacionalidad de los accionistas tenga derecho a intervenir en favor suyo. Antes del asunto de la Barcelona Traction, la mayor parte de la doctrina estaba a favor de un criterio menos estricto, que permitiera la intervencin en favor de los accionistas cuando la sociedad estuviera "prcticamente extinta"132. En el asunto de la Barcelona Traction, sin embargo, la Corte fij un umbral ms alto para determinar la desaparicin de una sociedad. Las expresiones "parlisis" o "situacin financiera precaria" se desecharon por estimarlas inadecuadas133. El criterio de que la sociedad estuviera "prcticamente extinta" se rechaz igualmente por considerar que "carece de toda precisin jurdica"134. Considerando que "slo la situacin jurdica de la sociedad es pertinente", la Corte declar que: "Slo la desaparicin jurdica de la sociedad priva a los accionistas de la posibilidad de un recurso por intermedio de la sociedad; nicamente cuando se les cierra toda posibilidad en ese sentido podra plantearse la cuestin de un derecho de accin independiente para ellos y para su gobierno"135. Ulteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha apoyado este criterio136. 6) En el asunto de la Barcelona Traction la Corte no declar expresamente que la

sociedad deba haber dejado de existir en el lugar de su constitucin como requisito previo para la intervencin de los accionistas. No obstante, parece deducirse claramente del asunto sometido a la Corte que, a su parecer, la sociedad deba haber dejado de existir en el Estado de constitucin y no en el Estado en que la sociedad haba resultado perjudicada.
131

Este es el planteamiento adoptado por el Reino Unido. Vase Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, "Normas aplicables a las reclamaciones internacionales", reproducido en el documento A/CN.4/561/Add.1, anexo.

Delagoa Bay Railway Co. Case, B. J. Moore, Digest of International Law, vol. VI, (1906), pg. 648; reclamacin El Triunfo; B. J. Moore, Digest of International Law, vol. VI, (1906), pg. 649; y reclamacin Baasch & Romer, U.N.R.I.A.A., vol. X, pg. 713, especialmente pg. 723.
133 134 135

132

I.C.J. Reports 1970, pgs. 40 y 41, prrs. 65 y 66. Ibd., pg. 41, prr. 66.

Ibd.; vanse tambin los votos particulares de los magistrados Nervo, ibd., pg. 256 y Ammoun, ibd., pgs. 319 y 320. Asunto Agrotexim, E.C.H.R., Series A, (1995) N 330-A, pg. 25, prr. 68.

136

68

La Corte estaba dispuesta a aceptar que la sociedad haba cesado de existir en Espaa137, pero destac que ello no impeda que siguiera existiendo en el Canad, el Estado de constitucin: "En el presente caso, la sociedad Barcelona Traction est sujeta a administracin judicial (receivership) en el pas en que ha sido constituida. Esta situacin, lejos de significar que la persona jurdica o sus derechos se han extinguido denota ms bien que esos derechos subsisten mientras no se produzca la liquidacin. Aunque sujeta a administracin judicial (receivership), la sociedad contina existiendo"138. Una sociedad "nace" en el Estado de constitucin cuando se funda o constituye all. Por el contrario, "muere" cuando se disuelve en el Estado en que ha sido constituida, el Estado que le dio la existencia. En consecuencia, parece lgico que la cuestin de si una sociedad ha dejado de existir y ya no est en condiciones de funcionar como persona jurdica deba decidirse con arreglo al derecho del Estado en que la sociedad fue constituida. 7) Las palabras "por algn motivo no relacionado con el perjuicio" tienen por objeto

asegurar que el Estado de la nacionalidad de los accionistas no pueda iniciar un procedimiento con respecto al perjuicio causado a la sociedad que sea la causa de la desaparicin de sta. Este derecho, de conformidad con el proyecto de artculo 10, sigue correspondiendo al Estado de la nacionalidad de la sociedad. Por consiguiente, el Estado de la nacionalidad de los accionistas slo podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a los accionistas que hayan sido lesionados de resultas de los daos sufridos por la sociedad sin relacin con el perjuicio que pudiera haber dado lugar a la desaparicin de sta. La finalidad de esa puntualizacin es limitar los casos en que el Estado de la nacionalidad de los accionistas podr intervenir a favor de stos por un perjuicio causado a la sociedad. 8) El apartado b) del proyecto de artculo 11 da efecto a la excepcin que permite al

Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad ejercer la proteccin diplomtica en favor de stos cuando sea el propio Estado de constitucin el responsable del perjuicio causado a la sociedad. Sin embargo, la excepcin se limita a los casos en que

I.C.J. Reports 1970, pg. 40, prr. 65. Vase tambin los votos particulares de los magistrados Fitzmaurice, ibd., pg. 75 y Jessup, ibd., pg. 194.
138

137

Ibd., pg. 41, prr. 67.

69

la constitucin fuera exigida por el Estado que haya causado el perjuicio a la sociedad como condicin previa para realizar negocios en ese Estado. 9) Una excepcin de esta ndole encuentra apoyo en la prctica de los Estados, los

laudos arbitrales139 y la doctrina. Resulta significativo, que el apoyo ms decidido en favor de la intervencin del Estado de la nacionalidad de los accionistas se encuentre en tres reclamaciones en que la sociedad perjudicada haba sido obligada a constituirse en el Estado autor del hecho lesivo: Delagoa Bay Railway140, Mexican Eagle141 y El Triunfo142. Aunque en el texto de esas reclamaciones no hay ninguna indicacin de que la intervencin haya de limitarse a esos casos, no cabe duda de que es en ellos cuando es ms necesaria. Como respondi el Gobierno del Reino Unido al argumento de Mxico en el asunto de la Mexican Eagle de que un Estado no podra intervenir en favor de sus accionistas en una sociedad mexicana: "Si se aceptara la doctrina de que un gobierno puede decidir que una sociedad extranjera slo puede realizar actividades en sus territorios si se constituye de conformidad con su derecho interno y alegar luego esa constitucin para justificar que rechace la intervencin diplomtica extranjera, es evidente que jams faltaran medios para impedir a los gobiernos extranjeros el ejercicio del indudable derecho que los asiste, con arreglo al derecho internacional, de proteger los intereses comerciales de sus nacionales en el extranjero."143

Delagoa Bay Railway Company; Mexican Eagle (El guila), M. Whiteman, Digest of International Law, vol. VIII, pgs. 1272 a 1274; Romano-Americano, Hackworth, Digest of International Law, vol. V, pg. 841; El Triunfo, laudo de 8 de mayo de 1902, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pg. 467; Deutsche Amerikanische Petroleum Gesellschaft Oil Tankers, laudo de 5 de agosto de 1926, U.N.R.I.A.A., vol. II, pg. 779, especialmente pg. 790. Para un amplio examen de la doctrina, vase L. Caflisch, La protection des socits commerciales..., op. cit.; M. Jones, "Claims on Behalf of Nationals who are Shareholders in Foreign Companies" B.Y.B.I.L., vol. 26 (1949), pg. 225. Vase tambin E. Jimnez de Archaga "International Responsability", en Max Srensen (ed.) Manual of International Law, (Nueva York: St. Martin's Press, 1968), pg. 531, especialmente pgs. 580 y 581.
140 141 142 143

139

Ibd. Ibd. Ibd.

M. Whiteman, Digest of International Law, vol. 8, (Washington D.C.: USA Department of State, 1967), pgs. 1273 y 1274.

70

10)

En el asunto de la Barcelona Traction, Espaa, el Estado demandado, no era el

Estado de la nacionalidad de la sociedad que haba sufrido el perjuicio. Por consiguiente, la excepcin que se examina no se adujo ante la Corte. No obstante, la Corte se refiri de pasada a esa excepcin: "Es exacto que se ha sostenido que, por motivos de equidad, un Estado debera poder asumir en ciertos casos la proteccin de sus nacionales accionistas de una sociedad que hubiera sido vctima de una violacin del derecho internacional. Es as como se ha desarrollado una teora segn la cual el Estado de los accionistas tiene derecho a ejercer su proteccin diplomtica cuando el Estado cuya responsabilidad se invoca es el Estado de la nacionalidad de la sociedad. Cualquiera que sea la validez de esta teora, ciertamente no se aplica en el caso que nos ocupa, pues Espaa no es el Estado de la nacionalidad de la sociedad Barcelona Traction."144 En sus votos particulares relativos a la sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction, los magistrados Fitzmaurice145, Tanaka146 y Jessup147 se pronunciaron sin reserva a favor del derecho del Estado de la nacionalidad de los accionistas a intervenir cuando el perjuicio a la sociedad es causado por el Estado de constitucin148. Aunque tanto Fitzmaurice149 como Jessup150 reconocieron que la necesidad de esa norma era especialmente grande cuando la condicin previa para que una sociedad desarrollara sus actividades en un Estado era que se hubiera constituido con arreglo a la legislacin de ese Estado, ninguno de los dos estaba dispuesto a admitir que la norma se limitara a esos casos.

144 145 146 147 148

I.C.J. Reports 1970, pg. 48, prr. 92. Ibd., pgs. 72 a 75. Ibd., pg. 134. Ibd., pgs. 191 a 192.

El magistrado Wellington Koo apoy igualmente esta posicin en el asunto relativo a la Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1964, pg. 58, prr. 20. I.C.J. Reports 1970, pg. 73, prrs. 15 y 16. Ibd., pgs. 191 y 192.

149 150

71

En cambio, los magistrados Padilla Nervo151, Morelli152 y Ammoun153 se opusieron enrgicamente a esa excepcin. 11) En el perodo posterior al asunto de la Barcelona Traction se han producido algunos

cambios en lo que concierne a la excepcin propuesta, principalmente en el contexto de los tratados. De ellos no obstante se desprende una tendencia favorable a la idea de que los accionistas de una sociedad pueden intervenir frente al Estado en que se ha constituido la sociedad cuando ste es responsable del perjuicio causado a esa sociedad154. En el asunto de la Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI)155, una sala de la Corte Internacional de Justicia permiti a los Estados Unidos presentar una reclamacin contra Italia por los daos sufridos por una sociedad italiana, la totalidad de cuyas acciones era de propiedad de dos sociedades estadounidenses. La Corte evit pronunciarse sobre la compatibilidad de su conclusin con la del asunto de la Barcelona Traction, a pesar de que Italia opuso la objecin de que la sociedad cuyos derechos presuntamente se haban violado se haba constituido en Italia y que los Estados Unidos trataban de proteger los derechos de los accionistas de esa sociedad156. Ese silencio podra explicarse por el hecho de que la Sala no se ocupaba de la evaluacin del derecho internacional consuetudinario sino de la interpretacin de un Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin bilateral, en el que se prevea la proteccin de los accionistas estadounidenses en el extranjero. Por otra parte, es evidente que la excepcin propuesta se haba planteado ante la Sala157. Por consiguiente, puede inferirse un apoyo a la excepcin en favor del derecho del Estado de los accionistas

151 152 153 154

Ibd., pgs. 257 a 259. Ibd., pgs. 240 y 241. Ibd., pg. 318.

Vase SEDCO Inc. v. National Iranian Oil Company and the Islamic Republic of Iran, asunto N 129, de 24 de octubre de 1985, I.L.R., vol. 84, pgs. 484 y 496 (interpretacin del artculo VII 2) de la Declaracin de Argel relativa a la solucin de las reclamaciones); Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. The Government of the Republic of Liberia, I.C.S.I.D. Reports, vol. 2 (1994), pg. 346 (interpretacin del artculo 25 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 575, pg. 159). I.C.J. Reports 1989, pg. 15. Ibd., pgs. 64 (prr. 106) y 79 (prr. 132).

155 156 157

Esto se deduce claramente del intercambio de opiniones al respecto entre los magistrados Oda, ibd., pgs. 87 y 88, y Schwebel, ibd., pg. 94.

72

de una sociedad a intervenir frente al Estado de constitucin si ste es responsable del perjuicio causado a la sociedad158. 12) Antes del asunto de la Barcelona Traction, la excepcin propuesta gozaba de cierto

apoyo, pero las opiniones estaban divididas en cuanto a si la prctica de los Estados y las decisiones arbitrales la reconocan, y hasta qu punto. Si bien las decisiones arbitrales afirmaban el principio enunciado en la excepcin, esas decisiones a menudo se basaban en acuerdos especiales entre Estados en los que se reconoca a los accionistas el derecho a reclamar una indemnizacin y, por consiguiente, no eran necesariamente indicativas de una norma general de derecho internacional consuetudinario159. El obiter dictum emitido por la Corte en su sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction y los votos particulares de los magistrados Fitzmaurice, Jessup y Tanaka han conferido incontestablemente mayor peso a los argumentos a favor de la excepcin. La evolucin posterior, aunque slo sea en el contexto de la interpretacin de los tratados, han confirmado esta tendencia160. En esos casos sera posible defender una excepcin general basada en la jurisprudencia. Sin embargo, el apartado b) del proyecto de artculo 11 no va tan lejos. En lugar de ello, limita la excepcin a la que se ha denominado una "sociedad Calvo", es decir, una sociedad cuya constitucin, al igual que la clusula Calvo, tiene por objeto preservarla de las normas de derecho internacional relativas a la proteccin diplomtica. Limita la excepcin al supuesto en que la sociedad, en la fecha en la que se produjo el perjuicio (otro criterio restrictivo) tenga la nacionalidad del Estado supuestamente responsable de haber causado el perjuicio y la constitucin de la sociedad de conformidad con la legislacin de ese Estado sea exigida por ste como condicin previa para realizar negocios en l. No es necesario que la legislacin de ese Estado exija la constitucin. Otras formas de coercin

158

Opinin expresada por Yoram Dinstein en "Diplomatic Protection of Companies under International Law", en K. Wellens (ed.), International Law: Theory and Practic, Essays in Honour of Eric Suy (La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1998) pg. 505, especialmente pg. 512. Vase en ese sentido la comunicacin de los Estados Unidos en el documento A/CN.4/561, pgs. 36 y 37.

159 160

De conformidad con sus Normas aplicables a las reclamaciones internacionales, aprobadas por el Reino Unido en 1985, "en los casos en que un nacional del Reino Unido tenga intereses, como accionista o en otra calidad, en una sociedad constituida en otro Estado y del cual es, por consiguiente, nacional, y ese Estado cause un perjuicio a la sociedad, el Gobierno de Su Majestad podr intervenir para proteger los intereses del nacional del Reino Unido". (Regla VI), reimpresas en I.C.L.Q., vol. 37 (1988), pg. 1007 y reproducidas en el documento A/CN.4/561/Add.1, anexo.

73

tambin podran tener como resultado que se "exija" a una sociedad que se constituya en ese Estado. Artculo 12 Perjuicio directo a los accionistas En la medida en que un hecho internacionalmente ilcito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendr derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a sus nacionales. Comentario 1) La Corte reconoci en el asunto de la Barcelona Traction que los accionistas podan

acogerse a la proteccin diplomtica cuando sus propios derechos resultaban afectados: "... un acto dirigido contra los derechos de la sociedad y que slo lesiona esos derechos no implica responsabilidad alguna hacia los accionistas, aunque sus intereses resulten afectados. ... La situacin es diferente si el acto objeto de reclamacin est dirigido contra los derechos propios de los accionistas como tales. Es bien sabido que el derecho interno confiere a los accionistas derechos distintos de los de la sociedad, entre ellos el derecho a los dividendos declarados, el derecho de asistir a las juntas generales y votar en ellas y el derecho a una parte del haber social existente en el momento de la liquidacin. Si se vulnera uno de sus derechos propios, el accionista tiene un derecho de accionar independiente."161 No obstante, la Corte no tuvo que examinar ms a fondo esta cuestin porque Blgica haba indicado claramente que no basaba su reclamacin en una vulneracin directa de los derechos de los accionistas. 2) La cuestin de la proteccin de los derechos propios de los accionistas se plante

ante la Sala de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la sociedad ELSI162. Sin embargo, en este caso, los derechos en cuestin, como los derechos de los accionistas de organizar, controlar y administrar la sociedad, figuraban en el Tratado de Amistad,
161 162

I.C.J. Reports 1970, pg. 36, prrs. 46 y 47. I.C.J. Reports 1989, pg. 15.

74

Comercio y Navegacin que se peda a la Sala que interpretara, y sta no expuso en detalle las normas de derecho internacional consuetudinario sobre esta materia. En el asunto Agrotexim163, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al igual que la Corte en el asunto de la Barcelona Traction, reconoci el derecho de los accionistas a gozar de proteccin con respecto a la violacin directa de sus derechos, pero fall que en el caso considerado no se haba producido tal violacin164. 3) El proyecto de artculo 12 no intenta ofrecer una relacin exhaustiva de los derechos

de los accionistas como derechos distintos de los de la propia sociedad. En el asunto de la Barcelona Traction la Corte mencion los derechos ms evidentes de los accionistas -el derecho a los dividendos declarados, el derecho a asistir a las juntas generales y a votar en ellas y el derecho a una parte del haber social existente en el momento de la liquidacin-, pero dej en claro que la lista no era exhaustiva. Ello significa que incumbir a los tribunales determinar, sobre la base de los hechos de cada caso, los lmites de esos derechos. Sin embargo, ser preciso cuidar de delimitar claramente los derechos de los accionistas y los derechos de la sociedad, especialmente en lo que respecta al derecho a participar en la gestin de las sociedades. Que el proyecto de artculo 12 debe interpretarse restrictivamente se subraya con las frmulas "los derechos de los accionistas como tales" y "distintos de los derechos de la propia sociedad". 4) El proyecto de artculo 12 no especifica qu ordenamiento jurdico determinar

cules son los derechos que corresponden a los accionistas distintos de los derechos de la sociedad. En la mayora de los casos, la cuestin deber decidirse por el derecho interno del Estado de constitucin. Sin embargo, si la sociedad ha sido constituida en el Estado autor del hecho lesivo, tal vez se justifique invocar los principios generales del derecho de sociedades a fin de asegurarse de que los derechos de los accionistas extranjeros no sean objeto de un trato discriminatorio165.

163 164 165

Series A, N 330-A. Ibd., pg. 23, prr. 62.

En su voto particular emitido en el asunto de la sociedad ELSI, el magistrado Oda habl de "los principios generales de derecho relativos a las sociedades" en el contexto de los derechos de los accionistas; I.C.J. Reports 1989, pgs. 87 y 88.

75

Artculo 13 Otras personas jurdicas Los principios enunciados en el presente captulo sern aplicables, segn proceda, a la proteccin diplomtica de otras personas jurdicas que no sean sociedades. Comentario 1) Las disposiciones de este captulo han versado hasta ahora sobre un tipo particular de

persona jurdica, la sociedad. Ello se explica por dos motivos. En primer lugar, las sociedades, a diferencia de otras personas jurdicas, tienen ciertas caractersticas comunes y uniformes: son empresas con un fin lucrativo cuyo capital generalmente est dividido en acciones y en las que se hace una clara distincin entre la sociedad como entidad separada y los accionistas, a quienes incumbe una responsabilidad limitada. En segundo lugar, es principalmente la sociedad, y no la empresa pblica, la universidad, el municipio, la fundacin y otras personas jurdicas del mismo gnero la que participa en el comercio exterior y las inversiones extranjeras y la que con sus actividades no slo anima la economa internacional, sino tambin el mecanismo de solucin de las controversias internacionales. La proteccin diplomtica de las personas jurdicas atae principalmente a la proteccin de las inversiones extranjeras. De ah que la sociedad sea la persona jurdica de mayor importancia en el mbito de la proteccin diplomtica y que sea -y deba ser- el principal objeto del presente proyecto de artculos. 2) En su sentido ordinario, la palabra "persona" denota un ser humano. Sin embargo, en

un sentido jurdico, una "persona" es cualquier ente, objeto, asociacin o institucin a quien la ley otorga capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Un sistema jurdico puede conferir la personalidad jurdica a cualquier objeto o asociacin que le plazca. No existe coherencia ni uniformidad entre los distintos sistemas jurdicos a la hora de conferir la personalidad jurdica. 3) Se debate entre los juristas la naturaleza de la personalidad jurdica y, en particular,

la manera en que nace una persona jurdica. Segn la teora de la ficcin, una persona jurdica slo puede comenzar a existir mediante un acto formal de constitucin dimanante del Estado. Esto quiere decir que un ente que no sea una persona fsica puede adquirir los atributos de la personalidad por un acto del Estado que lo asimile en virtud de una ficcin 76

jurdica a una persona fsica, con sujecin a las limitaciones que la ley imponga. Por otra parte, segn la teora realista, la existencia de la personalidad jurdica es un hecho y no depende del reconocimiento del Estado. Si una asociacin o ente acta de hecho como una entidad jurdica separada, se convierte en una persona jurdica con todos sus atributos, sin necesidad de que el Estado le otorgue la personalidad jurdica. Independientemente de los mritos de la teora realista, est claro que, para poder existir, una persona jurdica debe gozar de cierto reconocimiento jurdico, es decir, por un ordenamiento jurdico nacional, como han subrayado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas166 y la Corte Internacional de Justicia167. 4) Puesto que las personas jurdicas son creacin del derecho interno, es lgico que hoy

exista una gran variedad de personas jurdicas con caractersticas diferentes, entre ellas las sociedades, las empresas pblicas, las universidades, las escuelas, las fundaciones, las iglesias, los municipios, las asociaciones sin nimo de lucro, las organizaciones no gubernamentales e incluso (en algunos pases) las sociedades personalistas (partnerships). La imposibilidad de encontrar rasgos comunes y uniformes en todas esas personas jurdicas explica que los estudiosos del derecho internacional pblico y privado, a la hora de examinar las personas jurdicas en el marco del derecho internacional, se limiten principalmente a la sociedad. No obstante, es necesario tener en cuenta las personas jurdicas distintas de las sociedades en el contexto de la proteccin diplomtica. La jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional demuestra que en determinados casos un municipio168 (comuna) o una universidad169 puede ser considerado como una persona jurdica y como nacional de un Estado. No hay motivo para que dichas
166

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, The Queen v. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust, asunto 81/87 [1988] ECR 5483, especialmente prr. 19. Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970, pgs. 34 y 35 (prr. 38).

167 168

En el asunto Certain German Interests in Polish Upper Silesia, (Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca), fondo, la Corte Permanente estatuy que el municipio de Ratibor perteneca a la categora de "nacional alemn" en el sentido del Convenio germanopolaco de 1922 relativo a la Alta Silesia, P.C.I.J. Reports, Series A, N 7, pgs. 73 a 75. En Appeal from a Judgement of the Hungaro-Czechoslovak Mixed Arbitral Tribunal (Peter Pzmny University v. The State of Czechoslovakia), (Apelacin de una sentencia del tribunal arbitral mixto hngaro-checoslovaco (Universidad Peter Pzmny c. el Estado de Checoslovaquia), sentencia, la Corte Permanente fall que la Universidad Peter Pzmny era de nacionalidad hngara a tenor del artculo 250 del Tratado de Triann y que, por lo tanto, tena derecho a la restitucin de bienes de su propiedad, P.C.I.J. Reports, Series A/B, N 61, pgs. 208 y 227 a 232.
169

77

personas jurdicas no puedan acogerse a la proteccin diplomtica si resultan lesionadas en el extranjero, a condicin de que sean entidades autnomas que no formen parte del aparato del Estado protector170. Las fundaciones con fines no lucrativos, cuyos bienes han sido destinados por un donante o testador a un fin caritativo, constituyen personas jurdicas sin miembros. Actualmente muchas fundaciones financian proyectos en el exterior para promover la salud, el bienestar, los derechos de la mujer, los derechos humanos y el medio ambiente en los pases en desarrollo. Si una persona jurdica de esa ndole es vctima de un hecho internacionalmente ilcito por parte del Estado receptor, es probable que goce de proteccin diplomtica por parte del Estado en virtud de cuyo ordenamiento jurdico ha sido creada. Podra parecer que las organizaciones no gubernamentales que realizan actividades en el exterior en favor de una buena causa pertenecen a la misma categora que las fundaciones171. 5) La diversidad de metas y estructuras de las distintas clases de personas jurdicas que

no son sociedades hace imposible elaborar disposiciones separadas e independientes relativas a su proteccin. La nica opcin realista, y la ms sensata, es elaborar una disposicin que haga extensivos los principios de la proteccin diplomtica adoptados para las sociedades a otras personas jurdicas, con sujecin a los cambios necesarios en funcin de las distintas caractersticas de cada persona jurdica. La disposicin propuesta, que apunta a ello, establece que los principios que rigen el Estado de la nacionalidad de las sociedades y la aplicacin a estas ltimas del principio de la continuidad de la nacionalidad se aplicar, "segn proceda", a la proteccin diplomtica de las personas jurdicas que no sean sociedades. Para eso ser necesario que las autoridades competentes o los tribunales de justicia examinen la naturaleza y las funciones de la persona jurdica de que se trate a fin de determinar si sera "procedente" aplicar con respecto a ello cualquiera de las disposiciones del presente captulo. La mayora de las personas jurdicas que no son
Si la proteccin diplomtica es un proceso reservado para la proteccin de personas naturales o jurdicas que no forman parte del Estado, se deduce que, en la mayora de los casos, el municipio, como subdivisin de la administracin local, y la universidad, financiada y en ltima instancia controlada por el Estado, no tienen derecho a la proteccin diplomtica aunque pueden ser protegidos por otras normas relativas al problema de los rganos del Estado. Sin embargo, las universidades privadas tendran derecho a la proteccin diplomtica, al igual que las escuelas privadas, si gozan de personalidad jurdica en virtud del derecho interno.
171 170

Vase adems K. Doehring, "Diplomatic Protection of Non-Governmental Organizations" en M. Rama-Montaldo (ed.), El derecho internacional en un mundo en transformacin: liber amicorum: en homenaje al profesor Eduardo Jimnez de Archaga (Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 1994), pgs. 571 a 580.

78

sociedades no tienen accionistas, de suerte que slo ser procedente aplicarles los proyectos de artculo 9 y 10. No obstante, si una persona jurdica de ese gnero tiene accionistas, tambin se le podrn aplicar los proyectos de artculo 11 y 12172. Tercera parte RECURSOS INTERNOS Artculo 14 Agotamiento de los recursos internos 1. Un Estado no podr presentar una reclamacin internacional en razn de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el proyecto de artculo 8 antes de que la persona perjudicada haya agotado los recursos internos, salvo lo dispuesto en el proyecto de artculo 15. 2. Por "recursos internos" se entienden los recursos legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u rganos, sean stos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca. 3. Se debern agotar los recursos internos cuando una reclamacin internacional, o una peticin de sentencia declarativa relacionada con la reclamacin, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas a que se refiere el proyecto de artculo 8. Comentario 1) El proyecto de artculo 14 trata de codificar la norma de derecho internacional

consuetudinario que requiere el agotamiento de los recursos internos como requisito previo para el ejercicio de la proteccin diplomtica. Esta norma fue reconocida por la Corte Internacional de Justicia en el asunto Interhandel como "norma bien arraigada del derecho internacional consuetudinario"173 y por una Sala de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Elettronica Sicula (ELSI) como "un importante principio del derecho internacional consuetudinario"174. El agotamiento de los recursos internos garantiza que "el Estado en que se caus el perjuicio pueda repararlo por sus propios medios y en el
172

Esto se aplicara a la sociedad de responsabilidad limitada de los pases de tradicin jurdica romanista, que es un hbrido de sociedad de capitales (corporation) y sociedad personalista (partnership).

Interhandel case (Switzerland v. United States of America), excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1959, pg. 6, especialmente pg. 27.
174

173

I.C.J. Reports 1989, pg. 15, especialmente pg. 42, prr. 50.

79

marco de su propio ordenamiento jurdico interno"175. La Comisin de Derecho Internacional ha examinado ya el agotamiento de los recursos internos en el contexto de su labor sobre la responsabilidad del Estado, llegando a la conclusin de que es un "principio de derecho internacional general" apoyado por la jurisprudencia, la prctica de los Estados, los tratados y la doctrina176. 2) Tanto las personas naturales como las personas jurdicas estn obligadas a agotar los

recursos internos. Una sociedad extranjera financiada en parte o principalmente con fondos pblicos tambin debe agotar los recursos internos. Igualmente, los no nacionales del Estado que ejerce la proteccin, con derecho a proteccin diplomtica en los supuestos excepcionales previstos en el proyecto de artculo 8, deben agotar los recursos internos. 3) La expresin "todos los recursos internos" debe entenderse sin perjuicio del proyecto

de artculo 15, que enuncia los supuestos excepcionales en que no es preciso agotar los recursos internos. 4) Los recursos disponibles para un extranjero, que deben ser agotados antes de que se

ejercite la proteccin diplomtica, varan inevitablemente segn los Estados. Por ello, ninguna codificacin puede ofrecer una norma absoluta por la que se rijan todas las situaciones. El prrafo 2 trata de describir, en trminos generales, las principales clases de recursos que deben agotarse177. En el primer caso, es evidente que el nacional extranjero debe agotar todos los recursos judiciales disponibles en el derecho interno del Estado demandado. Si ese derecho autoriza a recurrir en las circunstancias del caso ante el ms alto rgano jurisdiccional, habr que interponer ese recurso a fin de obtener una decisin firme sobre la cuestin. Aun si no existe el derecho a recurrir ante un tribunal superior, pero ste discrecionalmente puede admitir a trmite el recurso, el nacional extranjero

175 176

Asunto Interhandel, especialmente pg. 27.

Artculo 22 en primera lectura, vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo primer perodo de sesiones, Suplemento N 10 y Corr. (A/51/10 y Corr.1), cap. III D 1; Anuario..., 1977, vol. II (Segunda parte), pgs. 30 a 50; comentario del artculo 44 en segunda lectura, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo sexto perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/56/10), pgs. 331 a 334.

En el asunto Ambatielos, de 6 de marzo de 1956, el tribunal arbitral declar que "se tiene que haber puesto a prueba todo el sistema de proteccin jurdica previsto en el derecho interno, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pg. 83, especialmente pg. 120. Vase adems sobre este tema, C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), segunda edicin, pgs. 182 a 192.

177

80

deber todava solicitar la admisin a trmite del recurso ante ese tribunal178. A ese respecto, por tribunales se entiende tanto los ordinarios como los especiales, porque "la cuestin esencial no es saber si se trata de un recurso ordinario o extraordinario, sino si ofrece un remedio eficaz y suficiente"179. 5) Hay que agotar tambin los recursos administrativos. Sin embargo, el extranjero

perjudicado slo est obligado a agotar los recursos que pueden llevar a una decisin vinculante. No est obligado a dirigirse al poder ejecutivo para que ste le conceda una reparacin en el ejercicio de su poder discrecional. Los recursos internos no incluyen los recursos "cuyo objeto es obtener un favor y no hacer valer un derecho"180, ni tampoco los recursos a ttulo de gracia181, a menos que constituyan un requisito previo esencial para la admisibilidad de una accin contenciosa posterior. Las peticiones de indulto y el recurso a un ombudsman generalmente pertenecen a esta categora182. 6) Para fundar convenientemente una reclamacin internacional en el motivo de que se

han agotado los recursos internos, el litigante extranjero debe plantear los argumentos bsicos que se propone utilizar en el procedimiento internacional ante los rganos jurisdiccionales internos. En el asunto ELSI, la Sala de la Corte Internacional de Justicia declar: "para que una demanda internacional sea admisible, basta que se haya sometido el fondo de la demanda a los rganos jurisdiccionales competentes y que se haya

178 179

Esto incluira el recurso de certiorari ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

B. Schouw Nielsen v. Denmark, Demanda N 343/57 (Comisin Europea de Derechos Humanos) (1958-1959) Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 2, pg. 412, especialmente pg. 438 (en relacin con las consideraciones expuestas por el Instituto de Derecho Internacional en su resolucin de 1954) (Annuaire de l'Institut de droit international, 1956, vol. 46, pg. 364). Vase tambin el asunto Lawless, Application N 332/57 (Comisin Europea de Derechos Humanos) (1958-1959), Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 2, pg. 308, especialmente pgs. 318 a 322.

De Becker v. Belgium, demanda N 214/56 (1958-1959), Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 2, pg. 214, especialmente pg. 238.
181

180

Claim of Finnish shipowners against Great Britain in respect of the use of certain Finnish vessels during the war (Arbitraje relativo a los buques finlandeses), 1934, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1479. Vase Avena and Other Mexican Nationals (Avena y otros nacionales mexicanos) (Mexico v. United States of America), especialmente prrs. 135 a 143.

182

81

perseverado hasta donde lo permitan las leyes y los procedimientos locales, y ello sin xito."183 Este criterio es preferible al criterio ms estricto enunciado en el Arbitraje relativo a los buques finlandeses, segn el cual: "[t]odos los argumentos de hecho y de derecho aducidos por el gobierno demandante [...] deben haber sido examinados por los tribunales internos, que deben haberse pronunciado al respecto."184 7) Por consiguiente, el Estado reclamante debe presentar todas las pruebas de que

disponga en apoyo del fondo de su demanda durante el proceso de agotamiento de los recursos internos185. La va de recurso internacional que le ofrece la proteccin diplomtica no puede utilizarse para compensar la mala preparacin o la mala presentacin de la demanda en el mbito interno186. 8) El proyecto de artculo 14 no tiene en cuenta la "clusula Calvo"187, un medio

utilizado principalmente por los Estados latinoamericanos a fines del siglo XIX y comienzos del XX para constreir a un extranjero a las vas de recurso internas obligndole a renunciar a las vas de recurso internacionales con respecto a las controversias surgidas en relacin con un contrato concertado con el Estado de acogida. La validez de esa clusula ha sido cuestionada enrgicamente por los Estados exportadores de capitales188 por el motivo de que el extranjero no tiene derecho, de conformidad con la regla establecida en el asunto Mavrommatis, a renunciar a un derecho que pertenece al Estado y no a su nacional. A pesar de ello, la "clusula Calvo" se consideraba como una costumbre regional de Amrica Latina y formaba parte de la identidad nacional de muchos Estados. Es difcil conciliar la "clusula Calvo" con el derecho internacional si se interpreta como
183 184 185 186 187 188

I.C.J. Reports 1989, pg. 15, especialmente prr. 59. U.N.R.I.A.A., vol. III, especialmente pg. 1502. Asunto Ambatielos, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pg. 83, especialmente pg. 120. D.P. O'Connell, International Law, vol. 2, (Londres: Stevens and Sons, 1970), pg. 1059. Que lleva el nombre del distinguido jurista argentino Carlos Calvo (1824-1906).

Vase, en general, D. R. Shea, The Calvo Clause: A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy (Minneapolis: University of Minnesota Press, 1955).

82

una renuncia completa al recurso a la proteccin diplomtica con respecto a una accin del Estado de acogida que constituira un hecho internacionalmente ilcito (como la denegacin de justicia), o si el perjuicio causado al extranjero interesaba directamente al Estado de la nacionalidad del extranjero189. La objecin a la validez de la "clusula Calvo" con respecto al derecho internacional es ciertamente menos convincente si se acepta que los derechos protegidos en el marco de la proteccin diplomtica son los de la persona protegida y no los del Estado protector190. 9) El prrafo 3 dispone que el agotamiento de los recursos internos slo se aplica en los

casos en que el Estado demandante ha sido perjudicado "indirectamente", es decir, en la persona de su nacional. No se aplica cuando el Estado autor de la reclamacin es perjudicado directamente por el hecho ilcito de otro Estado, por cuanto en ese caso el Estado tiene claramente una razn propia para presentar una reclamacin internacional191. 10) En la prctica, es difcil decidir si la reclamacin es "directa" o "indirecta" cuando es

"mixta", en el sentido de que contiene elementos tanto de perjuicio para el Estado como de perjuicio para los nacionales del Estado. Muchas controversias sometidas a la Corte Internacional de Justicia corresponden al fenmeno de la reclamacin mixta. En el asunto de los Rehenes192 hubo una violacin directa por parte de la Repblica Islmica del Irn de la obligacin de proteger a los diplomticos y cnsules de los Estados Unidos de Amrica, pero al mismo tiempo hubo un perjuicio para la persona de los nacionales (diplomticos y cnsules) retenidos como rehenes; y en el asunto Interhandel Suiza aleg haber sido lesionada directamente, por la violacin de un tratado, y tambin indirectamente, por el perjuicio causado a una sociedad suiza. En el asunto de los Rehenes, la Corte trat la reclamacin como una violacin directa del derecho internacional; y en el asunto Interhandel decidi que la reclamacin era principalmente indirecta y que Interhandel no haba agotado los recursos internos. En el asunto relativo a la Orden de detencin de 11 de
189 190 191

North American Dredging Company, (Estados Unidos c. Mxico), U.N.R.I.A.A., vol. IV, pag. 26. Vase el prrafo 5) del comentario al proyecto de artculo 1.

A este respecto, vase en general C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, op. cit., pgs. 145 a 168.

Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (asunto relativo al personal diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern) (Estados Unidos de Amrica c. Irn), sentencia, I.C.J. Reports 1980, pg. 3.

192

83

abril de 2000, la Repblica Democrtica del Congo y su nacional (el entonces Ministro de Relaciones Exteriores) haban sufrido un perjuicio directo, pero la Corte decidi que la demanda no se haba presentado en relacin con la proteccin de un nacional por lo que no era necesario que la Repblica Democrtica del Congo agotara los recursos internos193. En el asunto Avena, Mxico trat de proteger a sus nacionales condenados a muerte en los Estados Unidos amparndose en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, y adujo que "haba sufrido l mismo, directamente y a travs de sus nacionales" por cuanto los Estados Unidos de Amrica no haban concedido el acceso consular a sus nacionales de conformidad con el prrafo 1 del artculo 36 de la Convencin. La Corte estim ese argumento a causa de la "interdependencia de los derechos del Estado y los derechos individuales"194. 11) En caso de una reclamacin mixta, incumbe al tribunal examinar los diferentes

elementos de la reclamacin y decidir si es el elemento directo o el elemento indirecto el preponderante. En el asunto ELSI, una Sala de la Corte Internacional de Justicia rechaz el argumento de los Estados Unidos de que parte de su reclamacin se basaba en la violacin de un tratado y, por lo tanto, era innecesario agotar los recursos internos, sosteniendo que: "la Sala no duda que la cuestin que tie e impregna la demanda de los Estados Unidos en su totalidad es el supuesto perjuicio que habran sufrido Raytheon y Machlett [sociedades estadounidenses]."195 Muy prximo al criterio de la preponderancia, el criterio de la condicin sine qua non, o "a falta de", segn el cual hay que preguntarse si la reclamacin que comprende elementos de perjuicio tanto directo como indirecto se habra presentado si no fuera por la demanda en favor del nacional perjudicado. Si la respuesta es negativa, la reclamacin es indirecta y deben agotarse los recursos internos. No es mucho, sin embargo, lo que distingue el criterio de la preponderancia del criterio "a falta de". Si una reclamacin se basa principalmente en el perjuicio sufrido por un nacional, ello indica que la reclamacin no se
193

Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Repblica Democrtica del Congo c. Blgica), sentencia, I.C.J. Reports 2002, pg. 3, prr. 40. I.C.J. Reports 2004, pg. 12, prr. 40.

194 195

I.C.J. Reports 1989, pg. 15, especialmente pg. 43, prr. 52. Vase tambin el asunto Interhandel, I.C.J. Reports 1980, especialmente pg. 28.

84

habra presentado a falta de ese perjuicio. En vista de eso, el prrafo 3 establece un solo criterio, es decir, el de la preponderancia. 12) Los otros "criterios" invocados para determinar si la reclamacin es directa o

indirecta no son tanto criterios como factores que deben considerarse al decidir si la reclamacin se inclina predominantemente en el sentido de una reclamacin directa o de una reclamacin indirecta, o si no se habra presentado a falta del perjuicio causado al nacional. Los principales factores que deben considerarse para hacer esa determinacin son el objeto de la controversia, la naturaleza de la reclamacin y la reparacin exigida. As, cuando el objeto de la controversia sea un funcionario del Estado196, un funcionario diplomtico197 o un bien del Estado198, la reclamacin ser normalmente directa, y si el Estado trata de obtener una indemnizacin por cuenta de su nacional como persona particular, la reclamacin ser indirecta. 13) El prrafo 3 deja en claro que los recursos internos deben agotarse no slo con

respecto a una reclamacin internacional sino tambin con respecto a una peticin de sentencia declarativa que se base predominantemente en un perjuicio causado a un nacional. Aunque se pueda considerar que si el Estado no pide una indemnizacin de daos y perjuicios para un nacional lesionado, sino simplemente una decisin sobre la interpretacin y aplicacin de un tratado, no hay necesidad de agotar los recursos internos199, hay casos en que se ha exigido a un Estado que agote los recursos internos cuando peda una sentencia declarativa relativa a la interpretacin y aplicacin de un tratado supuestamente violado por el Estado demandado en relacin o con ocasin del trato ilcito dado a un nacional200.

196 197 198

Arrest Warrant of 11 April 2000, I.C.J. Reports 2002, pg. 3, prr. 40. Hostages case, (asunto de los Rehenes), I.C.J. Reports 1980, pg. 3.

The Corfu Channel case (asunto del Estrecho de Corf) (Reino Unido c. Albania), fondo, I.C.J. Reports 1949, pg. 4. Asunto relativo al Air Services Agreement (acuerdo relativo a los Servicios areos), de 27 de marzo de 1946, entre los Estados Unidos de Amrica y Francia, laudo de 9 de diciembre de 1978, U.N.R.I.A.A., vol. XVIII, pg. 415; Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 june 1947, opinin consultiva, I.C.J. Reports 1988, pg. 11, especialmente pg. 29, prr. 41.
200 199

Vase el asunto Interhandel, especialmente pgs. 28 y 29; y el asunto ELSI, especialmente, pg. 43.

85

14)

El proyecto de artculo 14 dispone que la propia persona perjudicada debe haber

agotado todos los recursos internos. Ello no impide que el agotamiento de los recursos internos sea el resultado de que otra persona haya sometido el fondo de la misma reclamacin a un tribunal del Estado demandado201. Artculo 15 Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos No ser necesario agotar los recursos internos cuando: a) No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparacin efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparacin; b) En la tramitacin del recurso exista dilacin indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca; c) No exista en la fecha en la que se produjo el perjuicio vnculo pertinente entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca; d) La persona perjudicada est manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; o e) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los recursos internos. Comentario 1) El proyecto de artculo 15 versa sobre las excepciones a la regla del agotamiento de

los recursos internos. Los apartados a) y b), que tratan de los supuestos en que los tribunales internos no ofrecen ninguna perspectiva de reparacin, y los apartados c) y d), que versan sobre los supuestos que hacen injusto o poco razonable exigir a un extranjero perjudicado que agote los recursos internos como condicin previa para la presentacin de una reclamacin, son claras excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos. El apartado e) trata de un caso diferente, que se produce cuando el Estado demandado ha renunciado a exigir la observancia de esa regla.

201

Vase el asunto ELSI, especialmente pg. 46, prr. 59.

86

Apartado a) 2) El apartado a) versa sobre la excepcin a la regla del agotamiento de los recursos

internos que a veces se denomina, en trminos generales, excepcin de "inutilidad" o de "ineficacia". Hay que considerar tres opciones para la formulacin de una regla que recoja las circunstancias en que no es necesario agotar los recursos internos a causa de las deficiencias de la administracin de justicia: i) ii) iii) Los recursos internos son manifiestamente intiles; Los recursos internos no ofrecen ninguna perspectiva razonable de xito; Los recursos internos no ofrecen ninguna posibilidad razonable de reparacin efectiva. Las tres opciones cuentan con cierto apoyo entre la doctrina. 3) El criterio de la "inutilidad manifiesta", expuesto por el rbitro Bagge en el Arbitraje

relativo a los buques finlandeses, fija un umbral demasiado alto. En cambio, el criterio de la "falta de perspectiva razonable de xito", aceptado por la Comisin Europea de Derechos Humanos en varias decisiones202, es demasiado generoso para el demandante. Esto deja la tercera opcin, que evita los trminos rigurosos de "inutilidad manifiesta", pero impone sin embargo una pesada carga al demandante al exigirle que pruebe que, en las circunstancias del caso, y atendiendo al ordenamiento jurdico del Estado demandado, no hay una posibilidad razonable de obtener una reparacin efectiva. Este criterio tiene su origen en el voto particular de Sir Hersch Lauterpacht en el asunto de los Emprstitos noruegos203 y es apoyado por una parte de la doctrina204. Sin embargo, el criterio no
Retimag S.A. v. Federal Republic of Germany, demanda N 712/60, Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 4, pg. 385 especialmente pg. 400; X, Y and Z v. UK, demandas Nos. 8022/77, 8027/77, Comisin Europea de Derechos Humanos, Decisions and Reports, vol. 18, pg. 66, especialmente pg. 74. Vase tambin el comentario al artculo 22 del proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado aprobado por la Comisin en primera lectura: Anuario, 1977, vol. II (Segunda parte), pg. 47, prr. 48.
203 204 202

Case of certain Norwegian Loans (France v. Norway), sentencia, I.C.J. Reports 1957, especialmente pg. 39.

G. Fitzmaurice, "Hersch Lauterpacht The Scholar as Judge", B.Y.B.I.L., vol. 37 (1961), pg. 1, especialmente pgs. 60 y 61; M. Herdegen, "Diplomatischer Schuitz und die Erschpfung von Rechtsbehelfen", en G. Ress y T. Stein, Der diplomatische Schutz im Vlker-und Europarecht: Aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen (1966), pg. 63, especialmente pg. 70.

87

incluye el elemento de la disponibilidad de los recursos internos que apoy la Comisin en sus artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos205 y que los tribunales206 y los tratadistas207 consideran a veces parte integrante de esta regla. Por esta razn se ha ampliado el criterio del apartado a) para exigir que no haya "razonablemente disponibles recursos internos" que provean una reparacin efectiva o que los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparacin. De ese modo, el criterio encuentra apoyo en las resoluciones judiciales que han mantenido que no han de agotarse los recursos internos cuando el tribunal interno no sea competente para conocer de la controversia de que se trate208, cuando la legislacin nacional que justifica los actos impugnados por el extranjero no estn sujetos al control jurisdiccional de los tribunales internos209, cuando sea notorio que los tribunales internos carecen de independencia210, cuando una jurisprudencia constante y bien establecida sea contraria al extranjero211, cuando los tribunales internos no ofrezcan al extranjero una va de recurso

205 206

El artculo 44 dispone que las vas de recurso internas han de ser "disponibles y efectivas".

En el asunto Loewen Group Inc v. USA, el tribunal estatuy que la regla del agotamiento de los recursos internos obliga a la persona perjudicada "a agotar los recursos que sean efectivos y adecuados y estn razonablemente disponibles" (especialmente prr. 168). C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, op.cit., pgs. 181 y 182, 203 y 204.

207 208

Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pg. 18; Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, recogido en A.J.I.L., vol. 28 (1934), pg. 760, especialmente pg. 789; Claims of R. Gelbtrunk y "Salvador Commercial Co." et al., U.N.R.I.A.A., vol. XV, pg. 467, especialmente pgs. 476 y 477; "The Lottie May" Incident, arbitraje entre Honduras y el Reino Unido de 18 de abril de 1899, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pg. 29, especialmente pg. 31; voto particular del magistrado Lauterpacht en el asunto Norwegian Loans, I.C.J. Reports 1957, especialmente pgs. 39 y 40; Finnish Ships Arbitration, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1535.

Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, A.J.I.L., vol 28 (1934), pg. 789. Vase tambin Affaire des Forts du Rhodope Central (Fond,) 1933, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1405; asunto Ambatielos, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pg. 119; y asunto Interhandel, I.C.J. Reports 1959, especialmente pg. 28. Robert E. Brown Claim, de 23 de noviembre de 1923, U.N.R.I.A.A., vol. VI, pg. 120; asunto Velsquez Rodrguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C, N 4, prrs. 56 a 78. Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pg. 18; "S.S. Lisman", U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1769, especialmente pg. 1773; "S.S. Seguranca" U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1861, especialmente pg. 1868; Finnish Ships Arbitration, especialmente pg. 1495; X. v. Federal Republic of Germany, Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 1, pg. 138; X v. Federal Republic of Germany, Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 2, pg. 342, especialmente pg. 344 y X v. Austria, 1960, Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 3, pg. 196, especialmente pg. 202.
211 210

209

88

apropiada y suficiente212 o cuando el Estado demandado no tenga un sistema adecuado de tutela judicial213. 4) Para cumplir los requisitos del apartado a) no es suficiente que la persona

perjudicada pruebe que las posibilidades de xito son escasas o que sera difcil o costoso recurrir en apelacin. El criterio no es si son probables o posibles unos resultados positivos, sino si el ordenamiento jurdico interno del Estado demandado es razonablemente capaz de ofrecer una reparacin efectiva. Esto debe determinarse atendiendo al derecho interno y las circunstancias existentes. Es una cuestin que decidir el tribunal internacional competente encargado de examinar la cuestin de si se han agotado los recursos internos. La decisin en esta materia debe tomarse sobre la base de que la reclamacin es fundada214. Apartado b) 5) La posibilidad de eximir del requisito del agotamiento de los recursos internos en los

casos en que el Estado demandado sea responsable de dilacin excesiva en la tramitacin de un recurso interno se encuentra confirmada en los intentos de codificacin215, los instrumentos de derechos humanos y la prctica en esta materia216, las decisiones

212

Finnish Ships Arbitration, especialmente pgs. 1496 y 1497; asunto Velzquez Rodrguez, 1989, Yaci and Sargin v. Turkey, sentencia de 8 de junio de 1995, European Court of Human Rights, Reports and Decisions, N 319, pg. 3, especialmente pg. 17, prr. 42; Hornsby v. Greece, sentencia de 19 de marzo de 1997, European Court of Human Rights, Reports and Decisions, 1997-II, N 33, pg. 495, especialmente pg. 509, prr. 37. Mushikiwabo and others v. Barayagwiza, 9 de abril de 1996, I.L.R., vol. 107, pg. 457, especialmente pg. 460. Durante la dictadura militar en Chile, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos resolvi que las irregularidades intrnsecas de los procedimientos jurdicos de la justicia militar obviaban la necesidad de agotar los recursos internos; resolucin 1a/88, caso 9755, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988. Finnish Ships Arbitration, especialmente pg. 1504; asunto Ambatielos, pgs. 119 y 120.

213

214 215

Vase el anlisis de los primeros intentos de codificacin que hizo F. V. Garca Amador en su primer informe, Anuario..., 1956, vol. II, pg. 171, especialmente pgs. 219 a 222; art. 19 2) del proyecto de convencin sobre la responsabilidad internacional de los Estados por daos causados a los extranjeros, preparado en 1960 por Harvard Research on International Law y reproducido en A.J.I.L. vol. 55 (1961), pg. 545, especialmente pg. 577. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, pg. 171 (art. 41, prr. 1, apartado c)); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 46, prr. 2, apartado c)); Weinberger v. Uruguay, comunicacin N 28/1978, Comit de Derechos Humanos, Seleccin de decisiones, vol. 1, pg. 57, especialmente pg. 59; Las Palmeras, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C, Resoluciones y sentencias, N 67, prr. 38 (4 de febrero de 2000); Erdoan v. Turkey, demanda N 19807/92, N 84 A, Comisin Europea de Derechos Humanos (1996), Decisions and Reports, pg. 5, especialmente pg. 15.

216

89

judiciales217 y la doctrina. Es difcil dar un contenido objetivo al significado de "dilacin indebida", o de tratar de establecer un plazo fijo para hacer efectivos los recursos internos. Cada asunto debe juzgarse por separado. Como declar la Comisin de Reclamaciones Britnico-Mexicana en el asunto El Oro Mining: "La Comisin no tratar de establecer con precisin absoluta el plazo en que se supone que el tribunal dicte sentencia. Ello depender de diversas circunstancias, especialmente del volumen de trabajo que implique un examen a fondo de asunto, o dicho de otro modo, de la magnitud de este ltimo."218 6) El apartado b) deja en claro que la demora en la tramitacin del recurso debe ser

atribuible al Estado presuntamente responsable de un perjuicio causado a un extranjero. Se prefiere la expresin "tramitacin del recurso" a "recursos internos" para incluir todo el proceso mediante el cual se ejercitan y hacen efectivos los recursos internos y a travs del cual se encauzan esos recursos. Apartado c) 7) La excepcin a la regla del agotamiento de los recursos internos que figura en el

apartado a) del proyecto de artculo 15, segn la cual no es necesario agotar los recursos internos cuando no estn razonablemente disponibles o no "ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener [una] reparacin [efectiva]", no incluye los supuestos en que esos recursos internos estn disponibles y podran ofrecer una posibilidad razonable de reparacin efectiva, pero sera poco razonable o causara grandes dificultades al extranjero lesionado agotar los recursos internos. Por ejemplo, aunque existan vas de recurso internas efectivas, sera poco razonable e injusto exigir a una persona perjudicada que agotase los recursos internos cuando sus bienes hubieran sufrido daos ambientales causados por la contaminacin, la lluvia radiactiva o la cada de objetos espaciales procedentes de un Estado en el que no estuvieran situados sus bienes; o si se encuentra a bordo de una aeronave derribada cuando sobrevolaba el territorio de otro Estado; o cuando
El Oro Mining and Railway Company (Limited) (Great Britain) v. United Mexican States, decisin N 55 de 18 de junio de 1931, U.N.R.I.A.A., vol. V; pg. 191, especialmente pg. 198. Vase tambin el asunto relativo a la Administration of the Prince von Pless, excepciones preliminares, P.C.I.J. Series A/B, 1933, N 52, pg. 11, especialmente pg. 16.
218 217

Ibd., especialmente pg. 198.

90

el Estado demandado u otro rgano pone graves obstculos para utilizar sus recursos internos. Se ha sugerido que en tales casos no ser necesario agotar los recursos internos, por la falta de un vnculo voluntario o conexin territorial entre el individuo perjudicado y el Estado demandado. 8) Hay apoyo en la doctrina para la tesis de que en todos los casos en que se ha exigido

el agotamiento de los recursos internos ha habido algn vnculo entre el particular agraviado y el Estado demandado, como por ejemplo la presencia fsica voluntaria, la residencia, la propiedad de bienes o una relacin contractual con ese Estado219. Los que defienden este punto de vista sostienen que la naturaleza de la proteccin diplomtica y la regla del agotamiento de los recursos internos han experimentado cambios sustanciales en los ltimos tiempos. Mientras que en los inicios de su historia la proteccin diplomtica se caracterizaba por situaciones en que un nacional extranjero que resida y realizaba negocios en un pas extranjero era perjudicado por la actuacin de ese Estado y, por consiguiente, caba esperar que agotara los recursos internos de acuerdo con el razonamiento de que debe considerarse que el nacional que se traslada al extranjero aceptar normalmente el derecho del pas tal como lo encuentra, incluidos los medios que le ofrezca para la reparacin de la injusticia, en la actualidad puede ocurrir que un particular resulte perjudicado por la actuacin de un Estado extranjero fuera de su territorio, o por algn acto cometido en el territorio de ese Estado en circunstancias en que el particular no tenga conexin con ese territorio. Son ejemplos los daos ambientales transfronterizos (como la explosin de la central nuclear de Chernobyl, cerca de Kiev, en Ucrania, que caus una lluvia radiactiva que lleg hasta el Japn y Escandinavia) y el hecho de derribar una aeronave que ha penetrado accidentalmente en el espacio areo de un Estado (como en el asunto del Incidente areo, en el que Bulgaria abati un avin de la compaa El Al que haba penetrado por accidente en su espacio areo). La base de esa norma del vnculo voluntario o conexin territorial es que el extranjero asume el riesgo en un Estado extranjero. Slo cuando se ha sometido voluntariamente a la jurisdiccin del Estado demandado cabe esperar de l que agote los recursos internos.

219

Vase Amerasinghe, Local Remedies in International Law, pg. 169; T. Meron, "The Incidence of the Rule of Exhaustion of Local Remedies", B.Y.B.I.L. 1959, vol. 35, pg. 83, especialmente pg. 94.

91

9)

Ni la jurisprudencia ni la prctica de los Estados ofrecen una orientacin clara sobre

la existencia de esa excepcin a la regla del agotamiento de los recursos internos. Aunque hay pronunciamientos jurisdiccionales que se inclinan a favor de la existencia de una excepcin en los asuntos Interhandel220 y Salem221, en otros asuntos222, los tribunales han mantenido la aplicabilidad de la regla del agotamiento de los recursos internos a pesar de la ausencia de un vnculo voluntario entre el extranjero lesionado y el Estado demandado. Tanto en el asunto de los Emprstitos noruegos223 como en el asunto del Incidente areo (Israel c. Bulgaria)224 se hizo hincapi en el requisito del vnculo voluntario, pero en ninguno de los dos casos la Corte Internacional de Justicia adopt una decisin al respecto. En el asunto de la Fundicin de Trail225, relativo a una contaminacin transfronteriza en que no haba un vnculo voluntario ni una conexin territorial, el Canad no insisti en el agotamiento de los recursos internos. Este asunto y otros226, en que se prescindi de los recursos internos por no haber ningn vnculo voluntario, se han interpretado como precedentes que apoyan la exigencia de que haya una aceptacin voluntaria de la jurisdiccin como condicin previa para que se aplique la regla del agotamiento de los recursos internos. La falta de insistencia en la aplicacin de esa regla en estos casos, sin embargo, puede explicarse con base en que constituyen ejemplos de dao directo, por lo que no es necesario que se agoten los recursos internos, o en que en el compromiso arbitral de que se trataba no se exiga ese agotamiento.

220

En este asunto, la Corte Internacional de Justicia declar: "[...] se ha considerado en tal caso necesario que el Estado en que tuvo lugar la infraccin tenga tambin una oportunidad de subsanarla por sus propios medios", I.C.J. Reports 1959, especialmente pg. 27. La cursiva es aadida.

En el asunto Salem, un tribunal arbitral declar que "por norma, todo extranjero debe reconocer que el tipo de justicia que est instituido en el pas en que ha decidido residir es aplicable a su propia persona", U.N.R.I.A.A., vol. II, pg. 1165, especialmente pg. 1202.
222 223

221

Finnish Ships Arbitration, pg. 1504; asunto Ambatielos, especialmente pg. 99.

Case of Certain Noruegian Laws (Francia c. Noruega), alegaciones orales de Francia, I.C.J. Pleadings 1957, vol. I, pg. 408.
224

Case concerning the Aerial incident of 27 july 1955 (Israel c. Bulgaria), excepciones preliminares, alegaciones orales de Israel, I.C.J. Pleadings 1959, pgs. 531 y 532. 1935, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1905.

225 226

Asunto Virginius, recogido en J. B. Moore, A Digest of International Law, vol. 2 (1906), pg. 895, especialmente pg. 903; y asunto Jessie, recogido en A.J.I.L., vol. 16 (1922), pgs. 114 a 116.

92

10)

En el apartado c) no se emplea la expresin "vnculo voluntario" para describir esa

excepcin, pues esta expresin subraya la intencin subjetiva de la persona perjudicada y no la falta de una conexin objetivamente determinable entre el particular y el Estado de acogida. En la prctica, sera difcil probar ese criterio subjetivo. De ah que el apartado c) exija la existencia de un "vnculo pertinente" entre el extranjero lesionado y el Estado que lo acoge. Ese vnculo debe ser "pertinente" en el sentido de que debe referirse de algn modo al perjuicio sufrido. El tribunal no slo tendr que examinar si el particular perjudicado estaba presente, resida o realizaba negocios en el territorio del Estado de acogida, sino tambin si, dadas las circunstancias, el particular, con su conducta, haba asumido el riesgo de que, de sufrir un perjuicio, quedara sometido a la jurisdiccin de ese Estado. La palabra "pertinente" es la que mejor permite a un tribunal examinar los elementos esenciales de la relacin entre el extranjero perjudicado y el Estado de acogida en el contexto del perjuicio, a fin de determinar si hubo una asuncin del riesgo por parte de ese extranjero perjudicado. No tiene que haber "vnculo pertinente" entre la persona perjudicada y el Estado demandado en la fecha en que se produjo el perjuicio. Apartado d) 11) El apartado d) tiene por objeto dar a un tribunal la potestad de prescindir del requisito

del agotamiento de los recursos internos cuando, dadas las circunstancias del caso, sera manifiestamente irrazonable esperar la observancia de esa regla. Este prrafo, que corresponde a la esfera del desarrollo progresivo, debe interpretarse estrictamente, y recaer en la persona lesionada la carga de probar, no slo que existen obstculos y dificultades graves para agotar los recursos internos, sino tambin que est "manifiestamente" impedida de ejercer tales recursos. No se intenta proporcionar una lista completa de factores que podran justificar esa excepcin. Las circunstancias que manifiestamente pueden impedir el agotamiento de los recursos internos incluyen posiblemente el supuesto en que el Estado demandado impida a la persona perjudicada la entrada en su territorio, sea por ley o mediante amenazas contra su seguridad personal, y deniegue de ese modo la posibilidad de entablar una accin judicial ante los tribunales internos. O cuando sindicatos del crimen del Estado demandado le impidan emprender esas acciones legales. Aunque se supone que la persona perjudicada debe sufragar los gastos del proceso instruido ante los tribunales del Estado demandado, puede haber casos 93

en que tales gastos sean prohibitivamente elevados e impidan "manifiestamente" el cumplimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos227. Apartado e) 12) Un Estado puede estar dispuesto a renunciar a exigir el agotamiento de los recursos

internos. Como la finalidad de esa regla es proteger los intereses del Estado acusado de tratar indebidamente a un extranjero, se deduce que el Estado puede renunciar a esa proteccin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado: "En este caso, segn los principios del derecho internacional generalmente reconocidos y la prctica internacional, la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos est concebida en inters del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un rgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasin de remediarlos con sus propios medios. Se la ha considerado as un medio de defensa y, como tal, renunciable, aun de modo tcito."228 13) La renuncia al requisito del agotamiento de los recursos internos puede revestir

muchas formas distintas. Puede aparecer en un tratado bilateral o multilateral concertado antes o despus de que se suscite la controversia; puede aparecer en un contrato entre el extranjero y el Estado demandado; puede ser expresa o tcita; o puede inferirse del comportamiento del Estado demandado en circunstancias en que pueda ser calificado de estoppel (regla de los actos propios) o de caducidad o prdida de derechos. 14) Se puede incluir una clusula expresa de renuncia en un compromiso de arbitraje

especialmente concertado para dirimir una controversia que ya existe o en un tratado general que disponga que las controversias que se susciten en el futuro se dirimirn mediante arbitraje o alguna otra forma de solucin de controversias internacionales. Tambin puede incluirse en un contrato entre un Estado y un extranjero. Hay acuerdo
227

Por lo que respecta a las consecuencias de los gastos del agotamiento de los recursos internos, vase Loewen Group Inc. v. United States of America, especialmente prr. 166.

Asunto del Gobierno de Costa Rica (asunto de Viviana Gallardo y otras), de 13 de noviembre de 1981, Corte Interamericana de Derechos Humanos, I.L.R., vol. 67, pg. 578, especialmente pg. 587, prr. 26. Vase asimismo I.L.M., vol. 20 (1981), pg. 1057. Vase tambin el asunto ELSI, especialmente pg. 42, prr. 50 y los asuntos De Wilde, Ooms y Versyp ("Belgian vagrancy cases"), Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1971, I.L.R., vol. 56, pg. 337, especialmente pg. 370, prr. 55.

228

94

general en que la renuncia expresa a la regla del agotamiento de los recursos internos es vlida. La renuncia es comn en la prctica estatal contempornea y muchos convenios arbitrales contienen clusulas de renuncia. Probablemente el ejemplo ms conocido es el artculo 26 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, segn el cual: "Salvo estipulacin en contrario, el consentimiento de las partes en el procedimiento de arbitraje conforme al Convenio se considerar como consentimiento en ese arbitraje con exclusin de cualquier otro recurso. Un Estado contratante podr exigir el agotamiento previo de sus vas administrativas o judiciales, como condicin a su consentimiento en el arbitraje conforme a este Convenio." Se reconoce generalmente que la renuncia expresa, conste en un acuerdo entre Estados o en un contrato entre un Estado y un extranjero, es irrevocable incluso si el contrato se rige por la legislacin del Estado de acogida229. 15) No se puede interpretar con demasiada facilidad que haya una renuncia tcita al

agotamiento de los recursos internos. En el asunto de la sociedad ELSI, una Sala de la Corte Internacional de Justicia declar a este respecto que no poda: "aceptar que se considere tcitamente excluida la aplicacin de un principio importante de derecho internacional consuetudinario, sin que se haya precisado verbalmente la intencin de excluirla."230 16) Sin embargo, cuando est clara la intencin de las partes de renunciar al agotamiento

de los recursos internos, es preciso darle efectividad. Esta conclusin es corroborada tanto por la jurisprudencia231 como por la doctrina232. No es posible enunciar una norma general
229

Asunto del Gobierno de Costa Rica, especialmente pg. 587, prr. 26; "Belgian vagrancy cases", especialmente pg. 370, prr. 55. I.C.J. Reports 1989, especialmente pg. 42, prr. 50.

230 231

Vase, por ejemplo, Steiner and Gross v. Polish State, de 30 de marzo de 1928, 1927-1928, Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 4, pg. 472; American International Group Inc. v. Iran, laudo N 93-2-3, Iran-US C.T.R., vol. IV (1983), pg. 96. Vase, por ejemplo, S. Schwebel, International Arbitration: Three Salient Problems (Cambridge: Grotius Publishers, 1987), pgs. 117 a 121.

232

95

que establezca los supuestos en que se puede inferir tcitamente la intencin de renunciar al agotamiento de los recursos internos. Cada caso deber resolverse conforme a los trminos del instrumento y las circunstancias de su aprobacin. Cuando el Estado demandado ha aceptado someter al arbitraje las controversias que se susciten en el futuro con el Estado demandante, cabe considerar que ese acuerdo "no implica la renuncia a exigir el agotamiento de todos los recursos internos cuando una de las partes contratantes hace suya la demanda de su nacional"233. La Sala de la Corte Internacional de Justicia confirm en el asunto de la sociedad ELSI que haba una fuerte presuncin contra la renuncia implcita o tcita en un caso de esa ndole234. Es sin duda ms fcil admitir una renuncia implcita en el caso de un compromiso de arbitraje concertado despus de haber surgido la controversia. En tal caso, se puede sostener que la renuncia puede ser considerada implcita si el Estado demandado concert un convenio arbitral con el Estado demandante para resolver las controversias relativas al trato de los nacionales despus de haber causado al nacional el perjuicio que es objeto de la controversia, y si el convenio no dice nada acerca del mantenimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos. 17) Aunque la idea de que el comportamiento observado por el Estado demandado en un

proceso internacional puede tener como resultado que ese Estado, en virtud de la regla de los actos propios, no pueda exigir que se agoten los recursos internos no carece de cierto apoyo235, el apartado e) no menciona el estoppel o regla de los actos propios en su formulacin de la norma relativa a la renuncia, a causa de la incertidumbre que rodea a esa doctrina en derecho internacional. Es ms prudente permitir que el comportamiento del que podra inferirse una renuncia al requisito del agotamiento de los recursos internos se trate como una renuncia implcita.

F. A. Mann, "State contracts and international arbitration", B.Y.B.I.L. (1967), vol. 42, pg. 1, especialmente pg. 32. I.C.J. Reports 1989, pg. 15. En el asunto Panevezy-Saldutiskis Railway, la Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo que la aceptacin de la clusula facultativa a tenor del prrafo 2 del artculo 36 del Estatuto de la Corte no constitua una renuncia implcita a la regla del agotamiento de los recursos internos, P.C.I.J. Series A/B, 1939, N 76, pg. 19 (como haba sostenido el magistrado van Eysinga en su voto particular disconforme, ibd., pgs. 35 y 36).
235 234

233

Vase el asunto ELSI, especialmente pg. 44, prr. 54; United States-United Kingdom Arbitration concerning Heathrow Airport User Charges, laudo de 30 de noviembre de 1992 (Tribunal arbitral), I.L.R., vol. 102, pg. 216, especialmente pg. 285, prr. 6.33; Foti and others, sentencia de 10 de diciembre de 1982, fondo, I.L.R., vol. 71, pg. 366, especialmente pg. 380, prr. 46.

96

Cuarta parte DISPOSICIONES DIVERSAS Artculo 16 Acciones o procedimientos distintos de la proteccin diplomtica El derecho de los Estados, las personas naturales, las personas jurdicas u otras entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional, a acciones o procedimientos distintos de la proteccin diplomtica para obtener la reparacin del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilcito no resultar afectado por el presente proyecto de artculos. Comentario 1) Las normas de derecho internacional consuetudinario sobre la proteccin diplomtica

y las normas que rigen la proteccin de los derechos humanos son complementarias. Por lo tanto, el presente proyecto de artculos no tiene por objeto excluir ni dejar sin efecto el derecho de los Estados, el del Estado de la nacionalidad de una persona perjudicada o el de otros Estados, de proteger a esa persona en virtud ya sea del derecho internacional consuetudinario o de un tratado multilateral o bilateral de derechos humanos o de cualquier otro tratado. Tampoco tienen por objeto obstaculizar el derecho de las personas naturales o jurdicas o de otras entidades, que intervienen en la proteccin de los derechos humanos, a recurrir de conformidad con el derecho internacional a acciones o procedimientos distintos de la proteccin diplomtica para obtener la reparacin del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilcito. 2) Un Estado puede proteger a una persona que no es nacional suyo frente al Estado de

la nacionalidad de una persona perjudicada o frente a un tercer Estado en el marco del procedimiento entre Estados establecido a tenor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos236, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial237, la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes238, la Convencin Europea sobre Derechos Humanos239, la
236 237 238 239

Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, pg. 171, art. 41. Art. 11. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1465, pg. 85, art. 21. Art. 24.

97

Convencin Americana de Derechos Humanos240, y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos241. Las mismas convenciones permiten que un Estado proteja a sus propios nacionales en el marco de procedimientos interestatales. Adems, el derecho internacional consuetudinario autoriza a los Estados a proteger los derechos de no nacionales mediante protesta, negociacin y, si un instrumento jurisdiccional lo permite, en el marco de un proceso judicial. El parecer adoptado por la Corte Internacional de Justicia en los asuntos del frica Sudoccidental242 de 1966, cuando fall que un Estado no poda entablar un proceso judicial para proteger los derechos de no nacionales, tiene que matizarse a la luz de los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos243. El apartado b) del prrafo 1 del artculo 48 de los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos autoriza a un Estado que no sea un Estado lesionado a invocar la responsabilidad de otro Estado si la obligacin violada existe con relacin a la comunidad internacional en su conjunto244, aunque no se cumplan los requisitos para el ejercicio de la proteccin diplomtica245. 3) El individuo tambin puede ejercitar derechos y recursos para protegerse frente al

Estado autor del hecho lesivo, sea su Estado de la nacionalidad u otro Estado, a tenor de lo dispuesto en las convenciones internacionales de derechos humanos. Ese ejercicio suele adoptar la forma de una peticin dirigida a un rgano internacional de vigilancia de los derechos humanos246.

240 241 242 243 244

Art. 45. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1520, pg. 217, arts. 47 a 54. Segunda fase, sentencia, I.C.J. Reports 1966, pg. 6. Comentario al artculo 48, nota de pie de pgina 766.

Vase adems el voto particular del Magistrado Simma en el Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo) (Repblica Democrtica del Congo c. Rwanda), I.C.J. Reports 2005, prrs. 35 a 41. El apartado b) del prrafo 1 del artculo 48 no est subordinado al artculo 44 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, que exige que el Estado que invoque la responsabilidad de otro Estado cumpla las normas aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones y agote los recursos internos. Tampoco est subordinado al presente proyecto de artculos (Cf. E. Milano, "Diplomatic Protection and Human Rights before the Internacional Court of Justice: Re-Fashioning Tradition", Netherlands Yearbook of International Law, vol. 35 (2005), pg. 85, especialmente pgs. 103 a 108). Vase, por ejemplo, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 660, pg. 171; el artculo 14 de la Convencin Internacional sobre la

245

246

98

4)

En el derecho internacional, tambin pueden surgir derechos individuales fuera del

marco de los derechos humanos. En el asunto La Grand, la Corte Internacional de Justicia determin que el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares "crea derechos individuales que, en virtud del artculo 1 del Protocolo de firma facultativa, pueden ser invocados ante la Corte por Estado del que la persona detenida es nacional"247; en el asunto Avena la Corte seal adems "que toda violacin de los derechos de que es titular el individuo en virtud del artculo 36 puede dar lugar a una violacin de los derechos del Estado que enva, y que toda violacin de los derechos de ste puede dar lugar a una violacin de los derechos del individuo"248. En los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos se incluy una clusula de salvaguardia -el artculo 33- para tener en cuenta esta evolucin del derecho internacional249. 5) Entre las acciones o procedimientos a que se refiere el proyecto de artculo 16 se

encuentran los que ofrecen tanto los tratados de derechos humanos de mbito universal y regional como cualquier otro tipo de tratado pertinente. Sin embargo, el proyecto de artculo 16 no se refiere a las vas de recurso internas. 6) El derecho a ejercer recursos distintos de la proteccin diplomtica para obtener la

reparacin del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilcito corresponder normalmente a un Estado, una persona natural o una persona jurdica, expresin esta ltima que designa tanto a las sociedades como a otras personas jurdicas a las que se refiere el proyecto de artculo 13. Sin embargo, puede haber "otras entidades" que no gozan de personalidad jurdica y a las que se confiere el derecho a presentar reclamaciones por los perjuicios sufridos como resultado de un hecho internacionalmente ilcito. Las asociaciones de vctimas escasamente estructuradas son un ejemplo de "otra
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, el artculo 22 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1465, pg. 85; el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 2131, pg. 83.
247 248

La Grand (Alemania c. los Estados Unidos de Amrica), especialmente pg. 494, prr.77.

Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), sentencia de 31 de marzo de 2004, pg. 12, especialmente pg. 26, prr. 40. Este artculo dice: "La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional del Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado".

249

99

entidad" de esta naturaleza a las que alguna vez se ha reconocido legitimacin procesal ante rganos internacionales encargados de la tutela de los derechos humanos. Ciertos organismos intergubernamentales tambin pueden, en determinados supuestos, entrar a formar parte de esta categora de entidades, al igual que los movimientos de liberacin nacional. 7) El proyecto de artculo 16 deja bien sentado que el presente proyecto de artculos se

entiende sin perjuicio del derecho que tengan los Estados, las personas naturales y jurdicas u otras entidades a obtener la reparacin del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilcito mediante procedimientos distintos de la proteccin diplomtica. No obstante, un Estado, cuando recurre a esos procedimientos, no abandona necesariamente su derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona si sta tiene su nacionalidad o es una de las personas a las que se refiere el proyecto de artculo 8. Artculo 17 Normas especiales de derecho internacional El presente proyecto de artculos no se aplica en la medida en que sea incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la proteccin de las inversiones. Comentario 1) Algunos tratados, en especial los relativos a la proteccin de las inversiones

extranjeras, enuncian normas especiales sobre la solucin de controversias que excluyen las reglas que se aplican a la proteccin diplomtica o se apartan considerablemente de ellas. Esos tratados abandonan o atenan las condiciones relativas al ejercicio de la proteccin diplomtica, en particular las reglas sobre la nacionalidad de la reclamacin y el agotamiento de los recursos internos. Los acuerdos bilaterales sobre inversiones y el Convenio multilateral sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados son los principales ejemplos de tales tratados.

100

2)

En la actualidad las inversiones extranjeras se encuentran reguladas y protegidas por

los acuerdos bilaterales sobre inversiones250. En los ltimos aos ha crecido considerablemente el nmero de esos acuerdos bilaterales y hoy se estima que hay en vigor cerca de 2.000 acuerdos de ese tipo. Una caracterstica importante de esos acuerdos es el procedimiento de solucin de las controversias en materia de inversiones. Algunos de ellos permiten dirimir directamente la controversia en materia de inversiones entre el inversor y el Estado receptor sometindola, bien a un tribunal especial, o bien a un tribunal establecido por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), a tenor del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados. Otros prevn resolver las controversias sobre inversiones por medio de un arbitraje entre el Estado de la nacionalidad del inversor (sociedad o accionista) y el Estado receptor acerca de la interpretacin o la aplicacin de la disposicin pertinente del acuerdo bilateral sobre inversiones de que se trate. Los procedimientos de solucin de controversias establecidos en los acuerdos bilaterales sobre inversiones y en el Convenio del CIADI ofrecen mayores ventajas al inversor extranjero que el sistema de la proteccin diplomtica regido por el derecho internacional consuetudinario, ya que le proporcionan acceso directo al arbitraje internacional, permiten evitar la incertidumbre poltica inherente al carcter discrecional de la proteccin diplomtica y eximen de las condiciones para el ejercicio de la proteccin diplomtica251. 3) El proyecto de artculo 17 indica claramente que el presente proyecto de artculos no

se aplica al rgimen especial alternativo de proteccin de los inversores extranjeros establecido en tratados bilaterales o multilaterales sobre inversiones. El texto de la disposicin dice que el proyecto de artculos no se aplica "en la medida en que" sea incompatible con las disposiciones de un tratado bilateral sobre inversiones. En la medida en que el proyecto de artculos sea compatible con el tratado de que se trate, contina aplicndose.
250

As lo reconoci la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, especialmente pg. 47, prr. 90.

251

El prrafo 1) del artculo 27 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados dispone lo siguiente: "Ningn Estado Contratante conceder proteccin diplomtica ni promover reclamacin internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este ltimo Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo".

101

4)

El proyecto de artculo 17 se refiere a las "disposiciones de tratados" y no a los

"tratados" porque tratados distintos de los destinados especficamente a la proteccin de las inversiones pueden regular la proteccin de inversiones, como los tratados de amistad, comercio y navegacin. Artculo 18 Proteccin de la tripulacin de un buque El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulacin de un buque a ejercer la proteccin diplomtica no resulta afectado por el derecho del Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparacin en favor de los miembros de la tripulacin, independientemente de la nacionalidad de stos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relacin con un dao causado al buque por un hecho internacionalmente ilcito. Comentario 1) El proyecto de artculo 18 tiene por objeto afirmar el derecho del Estado o los

Estados de la nacionalidad de los miembros de la tripulacin de un buque a ejercer la proteccin diplomtica, y reconocer al mismo tiempo que el Estado de la nacionalidad del buque tiene tambin derecho a exigir reparacin en favor de los miembros de la tripulacin, independientemente de su nacionalidad, cuando hayan sufrido un dao como consecuencia de un perjuicio causado al buque por un hecho internacionalmente ilcito. Ha sido necesario afirmar el derecho del Estado de la nacionalidad a ejercer la proteccin diplomtica en favor de los miembros de la tripulacin de un buque para excluir totalmente la idea de que ese derecho quedaba sustituido por el del Estado de la nacionalidad del buque. Al mismo tiempo, es preciso reconocer el derecho del Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparacin en favor de los miembros de la tripulacin. Aunque ello no se puede considerar proteccin diplomtica a falta del vnculo de la nacionalidad entre el Estado del pabelln del buque y los miembros de su tripulacin, existe con todo una gran semejanza entre ese tipo de proteccin y la proteccin diplomtica. 2) La tesis de que el Estado de la nacionalidad de un buque (el Estado del pabelln)

puede exigir reparacin en favor de los miembros de la tripulacin del buque que no

102

tengan su nacionalidad encuentra apoyo en la prctica de los Estados, la jurisprudencia y la doctrina252. Tambin hay consideraciones de orden prctico a favor de esa tesis. 3) La temprana prctica de los Estados Unidos, en particular, viene a corroborar ese

uso. Con arreglo a la legislacin de los Estados Unidos, la gente de mar extranjera tradicionalmente tena derecho a la proteccin de los Estados Unidos durante su servicio a bordo de buques estadounidenses. Desde el punto de vista de los Estados Unidos, desde que un marinero se enrolaba en un buque, la nica nacionalidad pertinente era la del Estado del pabelln253. Los Estados Unidos han reafirmado tradicionalmente este estatuto singular de los extranjeros que prestan servicio a bordo de buques estadounidenses en sus comunicaciones diplomticas y sus reglamentos consulares254. No obstante, se ha puesto en duda, incluso en los Estados Unidos255 que esta prctica constituya la prueba de la existencia de una norma consuetudinaria256. 4) Los laudos arbitrales internacionales no son concluyentes en cuanto al derecho de un

Estado a hacer extensiva su proteccin diplomtica a la gente de mar que no tenga su nacionalidad, pero tienden a inclinarse ms bien a favor que en contra. En McCready (Estados Unidos) c. Mxico, el superrbitro Sir Edward Thornton sostuvo que "la gente de mar que preste sus servicios en la armada o la marina mercante bajo un pabelln que no sea el suyo tiene derecho, durante la duracin de ese servicio, a la proteccin del pabelln bajo el que sirve"257. En el asunto I'm Alone258, que tuvo su origen en el hundimiento de una nave canadiense por un buque guardacostas de los Estados Unidos, el Gobierno del Canad reclam con xito indemnizacin en favor de tres miembros de la tripulacin que no eran nacionales suyos, alegando que, cuando la reclamacin se formulaba con respecto
252

H. Myers, The Nationality of Ships (1967), pgs. 90 a 108; R. Dolzer, "Diplomatic Protection of Foreign Nationals", en Encyclopaedia of Public International Law (1992), vol. 1, pg. 1068; I. Brownlie, Principles of Public International Law, 6 ed. (Oxford: Oxford University Press, 2003), pg. 460. Ross v. McIntyre, 140 U.S. 453 (1891). G. H. Hackworth, Digest of International Law (1942), vol. 3, pg. 418, vol. 4, pgs. 883 y 884.

253 254 255

Comunicacin de fecha 20 de mayo de 2003 a la Comisin de Derecho Internacional (puede consultarse en los archivos de la Divisin de Codificacin de la Oficina de Asuntos Jurdicos de las Naciones Unidas). Vase Arthur Watts, "The Protection of Alien Seamen", I.C.L.Q., vol. 7 (1958), pg. 691. J. B. Moore, International Arbitrations, vol. 3, pg. 2536. A.J.I.L., vol. 29 (1935), pg. 326.

256 257 258

103

a un buque, haba que considerar, a los efectos de la reclamacin, que los miembros de la tripulacin tenan la misma nacionalidad que el buque. En la opinin consultiva emitida en el asunto de la Reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas, dos magistrados, en sus votos particulares, reconocieron el derecho de un Estado a ejercer la proteccin en favor de miembros extranjeros de la tripulacin259. 5) En 1999, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar dict una resolucin en el

asunto del buque "Saiga" (N 2) (San Vicente y las Granadinas c. Guinea)260 que sostiene el derecho del Estado del pabelln a exigir reparacin en favor de los miembros extranjeros de la tripulacin. El litigio se haba planteado en este caso por el apresamiento e inmovilizacin del Saiga por Guinea cuando el buque estaba abasteciendo de combustible a barcos de pesca frente a la costa de Guinea. El Saiga estaba matriculado en San Vicente y las Granadinas ("San Vicente") y su capitn y tripulacin eran nacionales de Ucrania. En el momento del apresamiento haba tambin a bordo tres trabajadores senegaleses. Despus del apresamiento del buque, Guinea lo inmoviliz y someti a detencin cautelar a su tripulacin. En el procedimiento incoado ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, Guinea impugn la admisibilidad de la demanda de San Vicente aduciendo, entre otras cosas, que los miembros de la tripulacin perjudicados no eran nacionales de San Vicente. El Tribunal desestim las excepciones de inadmisibilidad de la demanda y fall que Guinea haba violado los derechos de San Vicente al apresar e inmovilizar el buque y al someter a la tripulacin a detencin cautelar. Orden a Guinea que pagara una indemnizacin a San Vicente en reparacin de los daos causados al Saiga y del perjuicio sufrido por la tripulacin. 6) Aunque el Tribunal consider que el litigio versaba fundamentalmente sobre un

perjuicio causado directamente a San Vicente261, de su razonamiento se puede inferir que tambin trat la cuestin como un caso relativo a la proteccin de la tripulacin, algo afn a la proteccin diplomtica, pero distinto de sta. Guinea se opuso claramente a la admisibilidad de la demanda respecto de la tripulacin alegando que constitua un ejercicio
I.C.J. Reports 1949, pg. 174, especialmente pgs. 202 y 203, magistrado Hackworth, y pgs. 206 y 207, magistrado Badawi Pasha.
260 261 259

Sentencia, I.T.L.O.S. Reports 1999, pg. 10. Ibd., prr. 98.

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de la proteccin diplomtica con respecto a personas que no eran nacionales de San Vicente262. San Vicente, con igual claridad, sostuvo que le asista el derecho de proteger a la tripulacin de un buque que enarbolaba su pabelln, "independientemente de su nacionalidad"263. Al desestimar la excepcin de Guinea, el Tribunal afirm que la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar264, en varias disposiciones pertinentes, entre ellas el artculo 292, no distingua entre nacionales y no nacionales del Estado del pabelln265. Subray que "el buque, todas las cosas que en l se encuentran y todas las personas implicadas o interesadas en su explotacin son consideradas como una entidad vinculada al Estado del pabelln. La nacionalidad de esas personas no es pertinente"266. 7) Hay razones prcticas que abogan de modo convincente por que se permita al Estado

del pabelln exigir reparacin en favor de la tripulacin del buque. As lo reconoci el Tribunal del Derecho del Mar en el asunto del Saiga cuando destac "la composicin cambiante y plurinacional de las tripulaciones de los buques" y dijo que los buques de gran tonelaje "podan tener una tripulacin compuesta de personas de nacionalidades diversas. Si cada una de las personas que hubiera sufrido un perjuicio estuviera obligada a recabar la proteccin del Estado de su nacionalidad, ello dara lugar a dificultades injustificadas"267. No deben pasarse por alto las consideraciones prcticas relativas a la formulacin de las reclamaciones. Es mucho ms fcil y eficiente que un Estado exija reparacin en favor de todos los miembros de la tripulacin que obligar a los Estados de la nacionalidad de todos los miembros de la tripulacin a formular por separado reclamaciones en favor de sus nacionales. 8) El derecho del Estado del pabelln a exigir reparacin en favor de la tripulacin del

buque cuenta con un apoyo importante y justificado. No puede, con todo, calificarse de
262 263 264 265 266 267

Ibd., prr. 103. Ibd., prr. 104. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1833, pg. 3. Sentencia, I.T.L.O.S. Reports 1999, prr. 105. Ibd., prr. 106. Ibd., prr. 107.

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proteccin diplomtica, como tampoco debera considerarse que la ha sustituido. Tanto la proteccin diplomtica ejercida por el Estado de la nacionalidad como el derecho del Estado del pabelln a exigir reparacin en favor de la tripulacin deberan reconocerse sin otorgar prioridad ni a una ni al otro. Las tripulaciones de buques estn expuestas con frecuencia a dificultades emanadas del Estado del pabelln, en forma de malas condiciones de trabajo, o de terceros Estados, en caso de apresamiento del buque. En estos casos deberan gozar de la mxima proteccin que pueda ofrecerles el derecho internacional. 9) El derecho del Estado del pabelln a exigir reparacin en favor de la tripulacin del

buque no se limita a la reparacin de los daos sufridos durante el perjuicio causado al buque o con ocasin del mismo, sino que abarca tambin los daos sufridos en relacin con un perjuicio causado al buque por un hecho internacionalmente ilcito, es decir, como consecuencia del perjuicio causado al buque. Nacera, pues, ese derecho cuando los miembros de la tripulacin del buque son detenidos y sometidos ilegalmente a detencin cautelar despus del apresamiento ilegal del buque mismo. Artculo 19 Prctica recomendada Un Estado que tenga derecho a ejercer la proteccin diplomtica de conformidad con el presente proyecto de artculos debera: a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave; b) Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinin de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la proteccin diplomtica y a la reparacin que deba tratarse de obtener; y c) Transferir a la persona perjudicada toda indemnizacin que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio, a excepcin de cualesquiera deducciones razonables. Comentario 1) Hay ciertas prcticas de los Estados en la esfera de la proteccin diplomtica que no

han adquirido todava la condicin de normas consuetudinarias y que no se pueden transformar en normas jurdicas mediante el desarrollo progresivo del derecho. Son, a pesar de ello, prcticas deseables, que constituyen caractersticas necesarias de la

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proteccin diplomtica y refuerzan a sta como medio de proteccin de los derechos humanos y la inversin extranjera. En el proyecto de artculo 19 se recomienda a los Estados que tengan en cuenta esas prcticas en el ejercicio de la proteccin diplomtica; esa disposicin recomienda que los Estados "deberan" observar determinadas prcticas. El uso de un lenguaje de esa ndole, de carcter recomendatorio y no imperativo, no es desconocido en materia de tratados, aunque no pueda decirse que sea frecuente en ellos268. 2) En el apartado a) se recomienda a los Estados que consideren debidamente la

posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica en favor de un nacional que sufre un perjuicio grave. La proteccin de los seres humanos por medio del derecho internacional constituye hoy uno de los principales objetivos del orden jurdico internacional, como reafirm la Asamblea General en su resolucin sobre el Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 aprobada el 24 de octubre de 2005269. Esta proteccin se puede conseguir de muchas maneras, entre otras la proteccin consular, el recurso a los mecanismos internacionales de los tratados sobre derechos humanos, el ejercicio de la accin penal o la intervencin del Consejo de Seguridad u otros rganos internacionales -y la proteccin diplomtica. Qu procedimiento o recurso es ms eficaz para lograr el objetivo de la proteccin efectiva depender, inevitablemente, de las circunstancias de cada caso. Cuando de lo que se trata es de la proteccin de nacionales extranjeros, la proteccin diplomtica constituye un remedio jurdico evidente que los Estados deberan tomar seriamente en consideracin. A fin de cuentas es el remedio jurdico ms antiguo y su eficacia est ms que demostrada. El apartado a) del proyecto de artculo 19 tiene por objeto recordar a los Estados que deberan considerar la posibilidad de servirse de esa va de recurso.

268

Por ejemplo, el prrafo 3 del Artculo 36 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que, al recomendar los procedimientos de solucin de controversias que sean apropiados, "[e]l Consejo de Seguridad deber [should en la versin inglesa] tomar tambin en consideracin que las controversias de orden jurdico, por regla general, deben [should en la versin inglesa] ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con las disposiciones del Estatuto de la Corte" (la cursiva es aadida). Las Convenciones sobre el derecho del mar tambin emplean el condicional should en vez del futuro de mandato o de obligacin shall. El artculo 3 de la Convencin de Ginebra sobre la Alta Mar, de 1958, Treaty Series, vol. 450, pg. 11, dispone que "[p]ara gozar de la libertad del mar en igualdad de condiciones con los Estados ribereos, los Estados sin litoral debern tener [en nota de pie de pgina se seala que las palabras "debern tener" equivalen a should have en ingls] libre acceso al mar" (la cursiva es aadida). Vanse tambin los artculos 27, 28, 43 y 123 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, Naciones Unidas. A/RES/60/1, prrs. 119 y 120, y 138 a 140.

269

107

3)

Un Estado no est obligado en derecho internacional a ejercer la proteccin

diplomtica en favor de un nacional que ha sufrido un perjuicio como resultado de un hecho internacionalmente ilcito atribuible a otro Estado. El carcter discrecional del derecho del Estado a ejercer la proteccin diplomtica se enuncia en el proyecto de artculo 2 del presente proyecto de artculos y ha sido corroborado por la Corte Internacional de Justicia270 y los tribunales internos271, como se seala en el comentario al proyecto de artculo 2. A pesar de ello, la tesis segn la cual los Estados tienen alguna obligacin, por imperfecta que sea, en virtud del derecho internacional o del derecho interno de proteger a sus nacionales en el extranjero cuando son vctima de violaciones graves de los derechos humanos encuentra cada vez mayor apoyo. Muchos Estados reconocen en su constitucin el derecho de la persona a recibir proteccin diplomtica por los perjuicios sufridos en el extranjero272, que debe entraar la obligacin correspondiente del Estado de ejercer la proteccin. Por otra parte, varias decisiones de los tribunales internos indican que, si bien un Estado puede decidir discrecionalmente si va a ejercer o no la proteccin diplomtica, dicho Estado tiene la obligacin, sujeta a control jurisdiccional, de hacer algo para ayudar a sus nacionales, lo que puede incluir la obligacin de considerar debidamente la posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica273. En el asunto Kaunda and Others v. President of the Republic of South Africa, el Tribunal Constitucional de Sudfrica dijo lo siguiente: "El Estado, de conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional, puede estar obligado a tomar medidas para proteger a uno de sus ciudadanos contra una violacin manifiesta de las normas internacionales relativas a los derechos humanos. Sera difcil, y en casos extremos hasta imposible, rechazar una peticin de ayuda al gobierno en circunstancias en que los hechos
270 271

Asunto de la Barcelona Traction, especialmente pg. 44.

Vase, por ejemplo, Abbasi v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2002] EWCA Civ. 1598; Kaunda v. President of the Republic of South Africa 2005 (4) South African Law Reports 235 (CC), I.L.M., vol. 44 (2005), pg. 173. Vase el primer informe del Relator Especial sobre la proteccin diplomtica, documento A/CN.4/506, pg. 30.

272 273

Asunto Rudolf Hess, I.L.R., vol. 90, pg. 387, especialmente pgs. 392 y 396; Abbasi v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2002] EWCA Civ. 1598 y I.L.R., vol. 125, pg. 685, prrs. 69, 79, 80, 82 y 83, 107 y 108. Vase, en general, A. Vermeer-Knzli, "Restricting Discretion: Judicial Review of Diplomatic Protection", Nordic Journal of International Law, vol. 75 (2006), pg. 93.

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fueran indisputables. No es probable que una peticin de esa naturaleza fuera nunca rechazada por el gobierno, pero si lo fuese, la decisin sera justiciable y un tribunal ordenara al gobierno tomar las medidas apropiadas."274 En vista de ello, es posible indicar seriamente que el derecho internacional reconoce ya la existencia de la obligacin que incumbe hasta cierto punto al Estado de considerar la posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica con respecto a un nacional que ha sufrido un perjuicio grave en el extranjero. Si se entiende que el derecho internacional consuetudinario no ha llegado todava a esta fase de desarrollo, el apartado a) del proyecto de artculo 19 debe considerarse como un producto de la labor de desarrollo progresivo del derecho. 4) El apartado b) dispone que un Estado "debera", en el ejercicio de la proteccin

diplomtica, "[t]ener en cuenta, siempre que sea factible, la opinin de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la proteccin diplomtica y a la reparacin que deba tratarse de obtener". En la prctica, los Estados que ejercen la proteccin diplomtica tienen en cuenta las consecuencias morales y materiales de un dao causado a un extranjero al evaluar la indemnizacin de daos y perjuicios que debe reclamarse275. Para ello es necesario evidentemente consultar a la persona perjudicada. Lo mismo cabe decir de la decisin de si hay que pedir satisfaccin, restitucin o indemnizacin a ttulo de reparacin. Esto ha llevado a algunos tratadistas a sostener que la exhortacin que figura en el apartado b) del proyecto de artculo 19 constituye ya una norma de derecho internacional consuetudinario276. De no ser as, el apartado b) del proyecto de artculo 19 debe considerarse tambin como un producto de la labor de desarrollo progresivo del derecho. 5) El apartado c) establece que los Estados deberan transferir toda indemnizacin que

se obtenga del Estado responsable por el perjuicio causado a un nacional al nacional

274 275

2005 (4) South African Law Reports 235 (CC); I.L.M., vol. 44 (2005), pg. 173, prr. 69.

Chorzow Factory case (Merits), P.C.I.J. Reports, Series A, N 17, pg. 28; voto particular del magistrado Morelli en el asunto de la Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970, pg. 223.
276

B. Bollecker-Stern, Le prjudice dans la thorie de la responsabilit internacionale (Paris: A. Pedone, 1973), pg. 98; L. Dubois "La distinction entre le droit de l'tat rclamant et le droit du ressortissant dans la protection diplomatique" Revue critique de Droit International Priv, (1978), pgs. 615 y 624.

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perjudicado. Esta recomendacin tiene por objeto alentar la idea muy extendida de que los Estados pueden actuar con total discrecionalidad en tales cuestiones y que no estn obligados a transferir al nacional perjudicado las sumas recibidas en virtud de una reclamacin basada en proteccin diplomtica. Esta idea se deriva de la regla Mavrommatis y de una serie de resoluciones judiciales. A tenor del biter dctum del asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, el Estado hace valer su propio derecho al ejercer la proteccin diplomtica y se convierte en "el nico demandante"277. Por consiguiente, lo lgico es que no se imponga al Estado, en beneficio del individuo, ninguna limitacin con respecto a la satisfaccin de la demanda o el pago de la indemnizacin recibida. El asunto de la Barcelona Traction278 viene a corroborar que el Estado goza de "plena libertad de accin" en el ejercicio de la proteccin diplomtica. A pesar de que la lgica del asunto Mavrommatis resulta debilitada por la prctica de calcular la cuanta de la indemnizacin de daos y perjuicios reclamada basndose en el perjuicio sufrido por el individuo279, que se asegura que constituye una norma de derecho internacional consuetudinario280, persiste la opinin de que el Estado puede actuar con total discrecionalidad para disponer de la indemnizacin recibida. As lo pone de manifiesto el biter dctum del superrbitro Parker en la Decisin administrativa V de la Comisin Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Alemania: "Al ejercer ese control, [la nacin] se rige no slo por el inters del particular requirente sino tambin por los intereses ms amplios de todo el pueblo de la nacin y debe ejercer una potestad discrecional ilimitada al determinar cundo y cmo se presentar y defender, o se retirar o ser objeto de transaccin, la reclamacin, y el propietario privado quedar obligado por la accin ejercitada. Incluso si se paga a la nacin que ha hecho suya la reclamacin una suma de dinero en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, la nacin conserva el dominio absoluto sobre los fondos que se le han pagado y tiene en su poder y podr, para prevenir cualquier

277 278 279

P.C.I.J. Reports 1924, Series A, N 2, pg. 2. I.C.J. Reports 1970, pg. 3, especialmente pg. 44.

Chorzow Factory Case (asunto relativo a la fbrica de Chorzow), fondo, P.C.I.J. Reports 1928; Series A, N 17, especialmente pg. 28. Vase los tratadistas citados supra, nota 276.

280

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fraude, corregir un error o proteger el honor nacional, obtener o devolver los fondos a la nacin que los ha pagado o disponer de ellos de otro modo."281 En varias decisiones judiciales inglesas se hacen declaraciones anlogas282, que algunos consideran una exposicin fiel del derecho internacional283. 6) No es evidente en absoluto que la prctica de los Estados concuerde con esta opinin.

Por un lado, los Estados acuerdan frmulas de indemnizacin global con respecto a reclamaciones individuales mltiples, lo que en la prctica redunda en que las distintas reclamaciones reciban cantidades considerablemente inferiores a las reclamadas284. Por otro lado, algunos Estados han promulgado disposiciones legales para garantizar que las indemnizaciones otorgadas se distribuyan equitativamente entre los distintos requirentes. Adems, existen claros indicios de que, en la prctica, los Estados pagan las sumas recibidas en las reclamaciones diplomticas a sus nacionales perjudicados. En la Decisin administrativa V, el superrbitro Parker declar: "[...] pero cuando se presenta una demanda por cuenta de un nacional legitimado, y se dicta un laudo y se efecta un pago con arreglo a esa demanda concreta, los fondos as pagados no son fondos nacionales en el sentido de que la titularidad pase a la nacin que los recibe totalmente libre de cualquier obligacin de informar al respecto al particular requirente, por cuenta del cual se hizo valer y pag la reclamacin y que es su propietario real. Se pueden encontrar declaraciones generales y engaosas susceptibles de ser interpretadas de ese modo en los asuntos en que se otorg y pag a la nacin demandante una suma global que abarcaba
281 282

U.N.R.I.A.A., vol. VII, pg. 119, especialmente pg. 152 (la cursiva es aadida).

Civilian War Claimants Association c. R. [1932] AC pg. 14; Lonrho Exports Ltd. v. Exports Credits Guarantee Department [1996] 4 A11 E.R., pg. 673, especialmente pg. 687. American Law Institute, en Restatement of the Law, Third, Foreign Law of the United States (1987), en 902, pgs. 348 y 349; Distribution of the Aslop Award, Opinin de J. Reuben Clark, Departamento de Estado, citado en Hackworth, Digest of International Law, vol. 5, pg. 766; B. Bollecker-Stern, Le Prjudice dans la Thorie de la Responsabilit Internationale, pg. 108. W. K. Geck, en "Diplomatic Protection" en Encyclopaedia of Public International Law (1992), vol. 1, especialmente pg. 1058; D. Bederman "Interim Report on Lump Sum Agreements and Diplomatic Protection" Asociacin de Derecho Internacional, informe de la 70 Conferencia, Nueva Delhi (2002), pg. 230; R. Lillich "The United States-Hungarian Claims Agreement of 1973" A.J.I.L., vol. 69 (1975), pg. 534; R. Lillich and B. Weston, International Claims: Their Settlement by Lump-Sum Agreements (Charlottesville: University Press of Virginia, 1975).

283

284

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mltiples reclamaciones presentadas por ella y en que el tribunal que dict el laudo no decidi pronunciarse sobre cada una de las reclamaciones ni atribuir una suma determinada a cada reclamacin. No se cree que exista ningn caso en el que, despus del laudo dictado por un tribunal internacional a favor de una nacin que haba presentado una reclamacin por cuenta de un nacional legitimado, la nacin que recibi ese pago haya dudado, salvo fraude o error, en informar a dicho nacional o a sus derechohabientes del monto ntegro de la indemnizacin de daos y perjuicios percibida. En lo que concierne a los Estados Unidos, parece que el Congreso ha tratado los fondos pagados a la nacin para satisfacer reclamaciones concretas como si estuvieran guardados "en depsito por cuenta de ciudadanos de los Estados Unidos o de otros pases."285 La doctrina confirma que sta es la prctica de los Estados286. Se encuentran otras pruebas de la erosin de la potestad discrecional del Estado en las decisiones de tribunales arbitrales, que establecen cmo debe repartirse la indemnizacin de daos y perjuicios287. Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvi en 1994, en el asunto Beaumartin c. Francia288, que un acuerdo internacional en el que se prevea una indemnizacin poda generar a favor de las personas perjudicadas un derecho a indemnizacin exigible ante los tribunales. 7) En el apartado c) se reconoce que no estara fuera de lugar que un Estado descontara

de la indemnizacin transferida a las personas perjudicadas unas deducciones razonables. La justificacin ms obvia de tales deducciones sera resarcirse de los gastos en que hubiera incurrido el Estado en su intento de obtener una indemnizacin para sus nacionales o reintegrarse el costo de los bienes o servicios que el Estado les hubiera prestado. 8) Aunque la legislacin interna, la jurisprudencia y la doctrina apoyan hasta cierto

punto la limitacin del derecho absoluto del Estado a negarse a pagar la indemnizacin
285 286

U.N.R.I.A.A., vol. VII, pg. 119, especialmente pg. 152.

W. K. Geck, "Diplomatic Protection" en Encyclopedia of Public International Law (1992), vol 1, especialmente pg. 1057; F. V. Garca-Amador, Louis B. Sohn & R. R. Baxter, Recent Codification of the Law of the State Responsibility for Injuries to Aliens (Dobbs Ferry, Nueva York: Oceans Publishers, 1974), pg. 151.
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Vase B. Bollecker-Stern, Le prjudice dans la thorie de la responsabilit internationale (1973), pg. 109. Asunto N 15287/89, [1994] ECHR 40.

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recibida al nacional perjudicado, esto no constituye probablemente una prctica arraigada. Tampoco los Estados se sienten en absoluto obligados a limitar su libertad de disposicin de las indemnizaciones otorgadas. Por otra parte, el orden pblico, la equidad y el respeto a los derechos humanos apoyan la restriccin de la potestad discrecional del Estado en el desembolso de las indemnizaciones. El apartado c) del proyecto de artculo artculo 19 se ha aprobado teniendo en cuenta lo que antecede. Aunque corresponde a la esfera del desarrollo progresivo del derecho, no carece de apoyo en la prctica de los Estados y la equidad.

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