T.C.

DOKUZ EYLL NVERSTES SOSYAL BLMLER ENSTTS KAMU HUKUKU ANABLM DALI YKSEK LSANS TEZ

YEN TRK CEZA KANUNUNDA SALIK PERSONELNN HBAR YKMLL

Sevin Arslan HIZAL

DANIMAN Do. Dr. Mustafa Ruhan ERDEM

2006

Yemin Metni Yksek Lisans Tezi olarak sunduum Yeni Trk Ceza Kanununda Salk Personelinin hbar Ykmll adl almann, tarafmdan, bilimsel ahlak ve geleneklere aykr decek bir yardma bavurmakszn yazldn ve yararlandm eserlerin bibliyografyada gsterilenlerden olutuunu, bunlara atf yaplarak yararlanlm olduunu belirtir ve bunu onurumla dorularm.

Tarih ..../..../....... Ad SOYADI mza

ii

YKSEK LSANS TEZ SINAV TUTANAI rencinin Ad ve Soyad Anabilim Dal Program Tez Konusu Snav Tarihi ve Saati

:Sevin Arslan Hzal :Kamu Hukuku :Yksek Lisans : Yeni Trk Ceza Kanununda Salk Personelinin

hbar Ykmll
: Yukarda kimlik bilgileri belirtilen renci Sosyal Bilimler Enstitsnn .. tarih ve . Sayl toplantsnda oluturulan jrimiz tarafndan Lisansst Ynetmeliinin 18.maddesi gereince yksek lisans tez snavna alnmtr. Adayn kiisel almaya dayanan tezini . dakikalk sre iinde savunmasndan sonra jri yelerince gerek tez konusu gerekse tezin dayana olan Anabilim dallarndan sorulan sorulara verdii cevaplar deerlendirilerek tezin, BAARILI DZELTME RED edilmesine * ** OY BRL ile OY OKLUU ile karar verilmitir. *** **

Jri tekil edilmedii iin snav yaplamamtr. renci snava gelmemitir. * Bu halde adaya 3 ay sre verilir. ** Bu halde adayn kayd silinir. *** Bu halde snav iin yeni bir tarih belirlenir.

Evet Tez burs, dl veya tevik programlarna (Tba, Fullbrightht vb.) aday olabilir. Tez mevcut hali ile baslabilir. Tez gzden geirildikten sonra baslabilir. Tezin basm gereklilii yoktur. JR YELER Baarl Baarl Baarl Dzeltme Dzeltme Dzeltme MZA Red .. Red .......... Red .

iii

ZET Yksek Lisans Tezi Yeni Trk Ceza Kanununda Salk Personelinin hbar Ykmll Sevin Arslan HIZAL Dokuz Eyll niversitesi Sosyal Bilimleri Enstits Kamu Hukuku Anabilim Dal Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde salk meslei mensubunun suu bildirmeme suu dzenlenmitir. Eski (765) TCK nn Kabahatler blmnde, Crm Haber Vermede Zhul bal altnda dzenlenmi olan 530. madde, bu kanunun yrrlkte olduu dnem iinde pek az uyguland ve tedavi amacyla salk personeline bavuran kii takibata maruz kalacaksa ihbar zorunluluu bulunmad halde, salk personelini muhbir konumuna getirdii ve meslek srr ile elitii gerekesiyle doktrinde eletirilmitir. Yeni (5237) TCKdaki 280. maddenin metninde, fail konumundaki salk meslei mensubunun kapsam geniletilmitir, ancak failin kamu grevlisi olan salk meslei mensubu mu olaca yoksa serbest alan salk meslei mensubu mu olaca hususunda bir aklk getirilmemitir. Bununla birlikte maddede geen belirti kavramndan ne anlalmas gerektii ve ihbar zorunlu bulunan sularn kapsamnda ikayete bal sularn bulunup bulunmayaca da aklanmamtr. Yine madde metninde ihbarn yaplaca merci, ihbarn sresi ve ne ekilde yaplaca belirtilmemitir. almamzda, yukarda belirtilen hususlarda, hem ceza kanununun tasar aamasnda hem de TBMMde madde ile ilgili grmeler esnasnda yaplan tartmalara ve doktrindeki grlere yer verilerek, yeni (5237) TCKnn 280. maddesindeki ihbar ykmll, salkla ilgili dzenlemelerde yer alan meslek srr ve salk meslei mensubunun uymakla ykml olduu dier etik ilkelerle birlikte deerlendirilerek tartlmtr. Bununla birlikte

iv

ocuk drme ve drtme sular, cinsel dokunulmazla kar sular ve ocuk istismar, aile ii iddet, ikence ve eziyet sular, uyuturucu madde kullanm ve aile hekimliinin pilot olarak uygulanmas ile ilgili kanundaki dzenlemeler asndan suu bildirmemenin bir hukuka uygunluk sebebi olup olamayaca hususlar ele alnm, tanklktan ekinme zorunluluu ile suu bildirmeme suu arasnda bir eliki bulunup bulunmad irdelenmitir. Anahtar Kelimeler: 1)Salk Meslei Mensubu, 2)hbar ykmll, 3)Meslek Srr, 4) Tanklktan ekinme

ABSTRACT Master Programme With Thesis Health Personnels Contribution Of nforming n New Turkish Criminal Code Sevin Arslan HIZAL Dokuz Eylul University Institute Of Social Sciences Department of Public Law

In new (5237) 280th article of Turkish Criminal Code, the crime of not declaring crime by professional health employees, is arranged. Old (765) in fault section of Turkish Criminal Code, 530th article arranged under the heading Inattention in informing crime is criticized in doctrine, as when this article was in procedure, it was applied very less and if the one applied to the health personnel for medication, will be exposed to legal action, though there is no obligation to denunciation, positioned the health personnel as an informer and this conflicted with the professional secret. In new (5237) in the context of 280th article of Turkish Criminal Code, enclosure of professional health employees in the perpetrator position had been widened. However, there is no clearness if the perpetrator will be a public official professinal health employee or self-employed professinal health employee. In addition to this, it is not declared in the article what is to be understood from the signmentioned in the article and whether there will be crimes dependent on complaint in the enclosure of the crimes denunciation is obliged. Again in the context of the article, the authority where informing will be made, the period of informing and how the informing will be made are not declared.

vi

In our work, in the matters mentioned above, by taking into consideration the discussions and the opinions in the doctrine not only in the task process of the criminal code, but also during the meetings, the contribution of informing new (5237) 280th article of Turkish Criminal Code, professional secret in the arrangements related to health and other ethic principles the health professinals contributed to obey, are discussed by analyzing as a whole. In addition to this, from the view of the arrangements of law about crimes of abortion and procure abortion, the crimes against sexual immunity and expolitation of child, severity in family, crimes of torture, cruelty, usage of drugs, family physic to be used as pilot; not informing crime is whether can be a reason to the congruency to the law are discussed, it had been considered whether there is a conflict between the obligation of diffidence from the bearing witness and not informing the crime. Key World: 1) Professional Health Emploee, 2) Contribution Of nforming, 3)Professional Secret, 4) Diffidence From The Bearing Witness

vii

YEN TRK CEZA KANUNUNDA SALIK PERSONELNN HBAR YKMLL YEMN METN TUTANAK ZET ABSTRACT NDEKLER KISALTMALAR GR BRNC BLM CEZA HUKUKUNDA HBAR YKMLL 1.1.KAVRAMLAR, TANIMLAR 1.1.1.Genel Olarak hbar Ykmll Kavram 1.1.2.Meslek Srr Kavram 1.1.2.1. Meslek Srr 1.1.2.2. Meslek Srrnn fas 1.1.3. Salk Meslei Mensuplar Kavram 1.1.3.1.Hekim Kavram 1.1.3.2.Di Tabibi 1.1.3.3.Eczac 1.1.3.4.Ebe 1.1.3.5.Hemireler 1.1.3.6.Salk Hizmeti Veren Dier Kiiler 1.2. HBAR YKMLLNN TARHSEL GELM 1.2.1.Meslek Srrn fa Suu 1.2.2.hbar Ykmll 1.3. KARILATIRMALI HUKUKTA HBAR YKMLL 1.3.1.talyan Ceza Kanununda hbar Ykmll 1.3.2. Alman Ceza Kanununda hbar Ykmll 1.3.3.ngiliz Hukukunda hbar Ykmll 1 1 2 4 5 5 6 8 8 9 10 10 12 12 15 23 23 25 26 ii iii iv vi viii xi xii

viii

1.3.4. XIII.Uluslararas Ceza Hukuku Kongresinde Gerek hmali Sulara likin Olarak Alnan Kararlar KNC BLM 5237 SAYILI YEN TCKDA SALIK PERSONELNN HBAR YKMLL 2.1. 756 SAYILI KANUNLA KARILATIRMA 2.2.KORUNAN HUKUK YARAR 2.3. SUUN UNSURLARI 2.3.1.Suun Faili 2.3.1.1.Grev Srasnda renilen Su 2.3.1.2.Suun Failin Grevine likin Olmas 2.3.1.3.hbar Edilecek Su 2.3.1.3.1.Belirti 2.3.1.3.2.hbar Edilecek Suun Nitelii 2.3.1.3.3.ikayete Bal Sular 2.3.2. Suun Maddi Unsuru (Objektif Unsurlar) 2.3.2.1.hbarn Yaplaca Merci ve ekli 2.3.2.2. hmal ve Gecikmede Bulunulmas 2.3.2.2.1.hmal Kavram 2.3.2.2.2.Tipiklik 2.3.2.2.3.Hareket Olana 2.3.2.2.4.Nedensellik Ba 2.3.2.2.5.Sre 2.3.3.Suun Manevi Unsuru (Subjektif Unsur) 2.3.3.1.Kast ve Taksir 2.3.3.1.1.Kast 2.3.3.1.2.Taksir 2.3.3.2.Beklenebilirlik 2.3.3.3. Yanlma 2.3.3.3.1.Neticeyi nleme Olananda Yanlma 2.3.3.3.2.Emir Yanlmas 28 33 36 36 45 46 47 47 48 50 53 53 56 56 60 62 64 65 66 66 66 68 70 74 74 74 26

ix

2.3.3.4. Nedeninde Serbest hmal 2.4.HUKUKA AYKIRILIK ile Birlikte Deerlendirilmesi 2.4.1.1.ocuk Drme ve Drtme Suu Bulatrma 2.4.1.3.Cinsel Dokunulmazla Kar Sular ve ocuk stismar 2.4.1.4.Aile i iddet 2.4.1.5.kence ve Eziyet 2.4.1.6.Uyuturucu Madde Kullanma Suu 2.4.1.7.Aile Hekimlii Pilot Uygulamas Hakknda Kanun 2.4.2.Tanklktan ve Bilirkiilikten ekinme 2.5.SUUN ZEL GRN EKLLER 2.5.1.Teebbs 2.5.2.tirak 2.5.2.1.Faillik Trleri 2.5.2.1.1.Dorudan (Tek Bana) Faillik 2.5.2.1.2.Birlikte (Mterek) Faillik 2.5.2.1.3.Dolayl Faillik 2.5.2.1.4.Yan Faillik 2.5.2.2.eriklik (Su Ortakl) 2.5.2.2.1.hmali Bir Sua Azmettirme 2.5.2.2.2. hmali Bir Sua Yardm 2.5.3.tima 2.5.3.1.Birden Fazla hmali Suun tima 2.5.3.2. Birden Fazla hmali ve crai Suun tima 2.6.NTELKL HALLER 2.7. MEYYDE VE KOVUTURMA SONU VE NERLER KAYNAKLAR

75 75 76 82 85 89 96 98 102 104 106 110 110 111 113 113 114 114 115 115 116 117 117 118 119 119 119 123 134

2.4.1.hbar Ykmllnn Meslek Srrnn Aklanmamas Ykmll

2.4.1.2.Cinsel liki Yoluyla Bakasna HIV ve Benzeri Hastalklar

KISALTMALAR a.g.e AIDS AEHFD Bkz C C.D. CGK CK CMK CMUK ev DMK dn HIV HPD HFM m. M.. s. S TBMM TCK TTB v.b. v.d. WHA WHO y.a.g.e y.y. : ad geen eser : Acquired Immun Deficiency Syndrom : Atatrk niversitesi Erzincan Hukuk Fakltesi Dergisi : baknz : Cilt : Ceza Dairesi : Ceza ve Gvenlik Tedbirlerinin nfaz Hakknda Kanun : Ceza nfaz Kanunu : Ceza Muhakemesi Kanunu : Ceza Muhakemesi Usul Kanunu : eviren : Devlet Memurlar Kanunu : dipnot : Human Immun Deficiency Virus : Hukuki Perspektifler Dergisi : stanbul niversitesi Hukuk Fakltesi Mecmuas : madde : Milttan nce : sayfa : Say : Trkiye Byk Millet Meclisi : Trk Ceza Kanunu : Trk Tabipleri Birlii : ve benzeri : ve devam : World Health Assamble : World Health Organization : yukarda ad geen eser : Yzyl

xi

GR

Bu almada, Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde salk meslei mensubunun suu bildirmeme suu, eski (765) TCK nn 530. maddesindeki dzenleme ile karlatrmal olarak ele alnarak, her iki dzenleme arasndaki farklar ve yeni dzenlemenin salk meslei mensubu asndan getirdii ykmllkler tartlacaktr. Yeni (5237) TCKdaki 280. maddenin, meslek srr ve salk meslei mensubunun uymakla ykml olduu dier etik ilkelerle birlikte ve Yeni TCKdaki ocuk drme ve drtme sular, cinsel dokunulmazla kar sular ve ocuk istismar, aile ii iddet, ikence ve eziyet sular, uyuturucu madde kullanm gibi meslek srr asndan zellik arz eden durumlarda nasl uygulanaca irdelenecektir. almamzda, yeni TCKnn 280. maddesindeki salk meslei mensubunun suu bildirmeme suunun maddi ve manevi unsurlar, korunan hukuki yarar ve yaptrmlar, doktrindeki gr ve tartmalara da yer verilerek ele alnacaktr.

xii

YEN TRK CEZA KANUNUNDA SALIK PERSONELNN HBAR YKMLL BRNC BLM CEZA HUKUKUNDA HBAR YKMLL 1.1.KAVRAMLAR,TANIMLAR 1.1.1.Genel Olarak hbar Ykmll Kavram Ceza kanunlar, toplumdaki her insan tek tek ilgilendirdii gibi, toplumun bir btn olarak yaamn dzenleme, denetleme ve ayn zamanda kstlama niteliine sahiptir. Bu sebeple ceza kanunlarnn baz maddeleri vatandalara ve belirli meslek gruplarna ynelik baz ykmllkler ierir. Bu ykmllklerden bir tanesi de ihbar ykmll dr. hbar szc, szlkte Bir eyi yetkili bir makama bildirme veya yasad bir eylemi yada yasad eylemde bulunan kimseyi yetkili makama bildirmek eylemi; bu amala verilen bilgi veya bir kimseyi, bir eyi (bir kimseye, bir gruba) ihbar etmek, onlar cezalandrmak ya da mahkum ettirmek zere adalete ya da yetkiliye bildirmek eklinde tanmlanmtr.1 Su, kusur yetenei (isnad kabiliyeti) bulunan bir kimsenin tipe (kanuni unsura) uygun, hukuka aykr, kusurlu hareketidir.2 Su, hukuk dzeninin veya ceza kanunlarnn ihlali olup, ahlak dzenini ar ekilde bozan ve bu sebeple devletin ho gremeyecei, meyyide olarak bir cezann uygulanmasn gerektiren bir fiildir. Bu nedenle hukuk dzeninde yasaklanm bu fiil ve hareketlerin, renilmesi durumunda belirli koullarda ihbar edilmeleri zorunlu klnmtr. Devlet ve toplum olabilmenin bir zellii de kiilerin kurallara uymalarn salamak, uymayanlar cezalandrmak ve dier kiilerce zarara uratlan kiilerin hakkn salayabilmektir.3
1 2

Byk Larouse Szlk ve Ansiklopedisi, Milliyet yaynlar,Cilt: 11,s. 5585. Bahri ztrk ve Mustafa Ruhan Erdem, ztrk Uygulamal Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Sekin Yaynevi, Ankara 2005, s. 3.

Nevzat Eren ve Zafer ztek, Salk Oca Ynetimi, Palme Yaynlar, Geniletilmi 6. Bask, Ankara 1993, s. 136.

Eski (765) TCK da 296. madde ile belli durumlarda btn yurttalara, 235. madde ile devlet memurlarna ve 530. madde ile salk alanlarna meslekleri nedeni ile sular ve sulular ihbar ykmll getirilmitir.4 Yeni (5237) TCK da Suu Bildirmeme Suu bal altnda 278. maddedeki su tipi kamu grevlisi olmayanlar iin ngrlm yeni bir sutur. Arslan ve Azizaaolu tarafndan5 bireyin suun ilenmesinin nlenmesini isteme hakk bulunduu gibi, suun nlenmesi abalarna yardmc olmasnn da bir dev olduu grnden kaynaklanan bir dzenleme olarak nitelendirilen bu hkmn, toplum barnn, kamu gvenlii ve dzeninin korunmas iin isabetli bir yenilik olduu dnlmektedir. Ayn yazarlara gre, her ne sebeple olursa olsun bir suun grmezden gelinmesi, hukukun stnlne dayal bir toplumda olmamas gereken, o toplumda birey olma hakk ve ykmllyle badamayan bir davrantr.6 Kamu grevlisi veya salk mensubu bu suu ilerse zel hkm mahiyetindeki yeni TCKdaki 279 ve 280. maddelere gre sorumlu olacaktr. 1.1.2. Meslek Srr Kavram Meslek srr kavramna, ihbar ykmll ile belirli noktalarda elitii ve her ne kadar Yeni (5237) TCK da dzenlenmemi olsa da, srrn ifasnn halen baz yasal dzenlemelerde7 mevcut olduu gz nnde bulundurularak bu blmde yer
Metin Pakefe, Adli Tp ve Halk Sal, Toplum ve Hekim, Cilt: 19, Say: 4, TemmuzAustos 2004, s.309. 5 etin Arslan ve Bahattin Azizaaolu, Yeni Trk Ceza Kanun erhi, Asil Yayn Datm, Kasm 2004, Ankara, s. 1117. 6 y.a.g.e., s.1117; Hkm, bireylere muhbirlik ykmll getirecei ynyle CHP Samsun Milletvekili Haluk Ko tarafndan eletirilmitir. Bkz. Erdal Noyan, Yeni Trk Ceza Kanunu, Adil Yaynevi, 1. Basm, Ankara 2004, s. 497. 7 765 sayl TCK nun 198. Maddesinde: Bir kimse resmi mevki ve sfat veya meslek ve sanat icab olarak ifasnda zarar melhuz olan bir srra vakf olup da meru bir sebebe mstenit olmakszn o srr ifa ederse aya kadar hapis ve ..... liraya kadar ar cezay nakdiye mahkum olur. Eer zarar vaki olmu ise cezay nakdi ..... liradan az olamaz. denilmekteydi. Ancak bu maddeye karlk olarak gsterilen 5237 sayl TCK nun 134. maddesinde zel hayatn gizliliini ihlal bal altnda: Kiilerin zel hayatnn gizliliini ihlal eden kimse, alt aydan iki yla kadar hapis veya adli para cezas ile cezalandrlr. Gizliliin grnt veya seslerin kayda alnmas suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezann alt snr bir yldan az olamaz. Kiilerin zel hayatna ilikin grnt veya sesleri ifa eden kimse, bir yldan yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. Fiilin basn ve yayn yolu ile ilenmesi halinde, ceza yar orannda
4

verilmitir. Gerekte Eski (765) TCK daki dzenlemeye gre ihbar ykmll sr saklama ykmllnn istisnas olarak kabul edilmekteydi.8 Bu sebeple daha sonraki blmlerde ayrntl olarak ele alnacak olan bu kavram aklamakta yarar bulunduu dnlmtr. Sr kelimesinin szlk anlam, gizli tutulmas, bilenin aklamamas gereken eydir. 9 Genel anlamda sr; bir kimsenin grmek, iitmek, veya hissetmek suretiyle rendii sakl ve gizli tutulmas gereken eydir.10 Srrn en nemli ve esasl unsuru, aleniliin bulunmamasdr.11 Sr, nitelii itibariyle tevdi edildii kimsenin saklamas icap eden ve saklanmasnda sahibinin yarar bulunan eydir.12 Kiiye zel bilgilerin, nc kiiler tarafndan bilinmemesi, kiinin zgrl ve ruhsal alanyla yakndan ilgilidir. Bu nedenle ada hukuk, srr kiisel deerler arasnda kabul ederek kiinin giz alann kiilik hakknn korumas altna almtr.13 Hangi bilgilerin sr olduunun belirlenmesi bir deer yargsdr; genel olarak toplumun ayplamasna, AIDS gibi baz bulac hastalklarda olduu gibi kiinin toplum dna itilmesine sebep olan veya hastann ekonomik durum ve geleceini

artrlr. denilmektedir. Bu madde ile zel hayatn gizliliine ilikin genel bir dzenleme yaplm olup meslek srrna hi yer verilmemitir. Bu sebeple 5237 sayl TCK da meslek srr ile ilgili zel bir dzenleme yaplmad kanaatindeyiz. Trk Medeni Kanununun 24. ve25. maddelerindeki dzenlemeler,hekimlikle ilgili evrensel deerler ve bildirgelerin yan sra, Tbbi Deontoloji Tznn 4. maddesi ve Hekimlik Meslek Etii Kurallarnn 9. maddesi uyarnca hekimler mesleklerini uygularken rendikleri srlar aklayamazlar. yrca Hasta Haklar Ynetmeliinin lkeler baln tayan 5. maddesinde hastann zel hayatna ve aile hayatnn gizliliine dokunulmazlk, , 20. maddesinde Bilgi Verilmesini Yasaklama, 21. maddesinde Mahremiyete Sayg Gsterilmesi ve 23. maddesinde Bilgilerin Gizli Tutulmas balklar altnda sr saklama ykmll dzenlenmitir. 8 Yusuf Bykay , Hekimin Sr Saklama Ykmll , AEHFD, Cilt: 8, Say: 1-2, 2004, s.388. 9 Byk Larousse Szlk ve Ansiklopedisi, Milliyet Yaynlar, Cilt: 20, s. 10465. 10 M. Muhtar alayan, En Son Deiiklikleri ile Birlikte Gerekeli , Aklamal ve tihatl Trk Ceza Kanunu, Geniletilmi 3. Bask, Yetkin Hukuk Yaynlar, Cilt: 2, (Madde 125-315), s. 493. 11 Donaya gre, bir hususun sr olarak nitelendirilebilmesi iin, sbjektif ve objektif olmak zere iki unsurun aranmas gerekmektedir.Sbjektif unsur, sr sahibinin srrn saklanmas konusunda bir iradesinin bulunmas,objektif unsur ise, bu hususun esasen bakalar tarafndan bilinmemesidir.; Sheyl Donay, Meslek Srrnn Aklanmas Suu, stanbul 1978, s. 5-6. 12 Vural Sava ve Sadk Mollamahmutolu, Trk Ceza Kanunu Yorumu, 2. Bask, Mays 1998, s. 2300. 13 etin Aolu, Tbbi Yardm ve El Atmalardan Doan Sorumluluklar, Ankara, 1993, s. 47.

etkileyen, saklanmasnda yarar bulunan bilgi ve olaylar sr olarak nitelendirmek olana vardr.14 1.1.2.1. Meslek Srr: Bir meslein yaplmas srasnda renilen, sr sahibi tarafndan aklanmamas ngrlen ve gerekte bakalar tarafndan bilinmeyen, bireyin zel yaamna ilikin bilgi ve olaylar meslek srrn meydana getirir. olarak tanmlanabilir.15 Donaya gre, sr tekil eden hususun, meslek ile dorudan ilgili olmas ve bizzat sr sahibi tarafndan tevdi edilmesi veya tevdi edilmemi olsa bile meslek sahibi tarafndan meslei gerei renilmi olmas gerekir.16 Eski (765) TCK da, Gzbyk e gre17 meslek srrnn dokunulmazl ve kanunla korunmas kiilerin, gven iinde, korkusuz yaama hrriyetlerine dayanmaktadr. Srlarn ifa edilecei gvensizlii iinde bulunan kiiler bir meslek veya sanat mensubuna, mesela bir hekime, bir avukata mracaat etmekte tereddt ederler; bunun sonucu olarak kamu sal, adalet menfaati tehlikeye dm, sarslm olur. Hekimler asndan ise Tbbi Deontoloji Nizamnamesinin 4. Maddesinde zel bir hkm bulunmaktadr. Bu hkme gre tabip ve di tabibi, meslek ve sanatnn icras vesilesiyle muttali olduu srlar, kanuni mecburiyet olmadka ifa edemez. Hekimin sr saklama ykmll dier hekimler ve hastann yaknlar da dahil olmak zere btn nc ahslara kar geerlidir.18 Hekimin sr saklama ykmll tedavi sona erdikten sonra da devam eder.19

Sermet Ko ve Cokun Yorulmaz, Hekimin Yasal Sorumluluklar, (s. 45-60), Adli Tp, Cilt:1, CTF Yaynlar, Rektrlk No: 4165, Faklte No: 224, Editrler: Zeki Soysal ve Canser akalr, stanbul, 1999, s. 50. 15 Donay, a.g.e., s. 11.;Yaar Bilge/mit Naci Gndomu/Tark Gndz/. Hamit Hanc/Ufuk Katkc//Ahmet Nezih Kk/Cezmi smail Yavuz/stanbul Tabip Odas, Hekimlerin Yasal Sorumluluklar, (s:11-24), Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB, Nisan 1999, s. 15. 16 Donay, a.g.e., s. 7-9. 17 Abdullah Pulat Gzbyk, Alman, svire, Fransz ve talyan Kanunlar ile Mukayeseli Trk Ceza Kanunu erhi, Cilt: II, (Hususi Ksm Crmler) Geniletilmi 5. Bas , Kazanc Hukuk Yaynlar No: 64, stanbul, s. 596. 18 Mehmet Ayan, Tbbi Mdahalelerden Doan Hukuki Sorumluluk, Kazanc Yaynlar, Ankara, 1991, s. 99. 19 ahin Aknc, Trk zel Hukukunda nsan Kkenli Biyolojik Madde (Organ-Doku) Nakli Kavram ve Bundan Doan Hukuki Sonular, Ankara, 1996, s.223.

14

1.1.2.2. Meslek Srrnn fas Meslek srrn aa vurma, bakalarna aklama, bakasnn bilgi sahibi olmasn salayacak biimde aklama ve yaynda bulunma ve srr renmeye yetkili olmayanlarn bilgisine ulamasn kolaylatrc davranlarda bulunmadr.20 Meslek srrnn korunmas zel yaamn da korunmas anlamna geldiinden, eitli uluslararas szlemelerde ve insan haklarn dzenleyen ve koruyan beyannamelerde yer almtr.21 1.1.3.Salk Meslei Mensuplar Kavram Yeni (5237) TCK nun 280. maddesinde ihbar ykmll dzenlenmi olup madde bal Salk Meslei Mensuplarnn Suu Bildirmemesi eklindedir. Bu maddeye gre Grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlamasna ramen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gsteren salk meslei mensubu bir yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. Salk meslei mensubu deyiminden tabip, di tabibi, eczac, ebe, hemire ve salk hizmeti veren dier kiiler anlalr. Bu maddede belirtilen salk meslei mensuplar, saylanlarla snrl olmayp rnekleyici biimde saylmtr.22 Kastedilenler, sadece tabip, di tabibi, eczac, ebe ve hemire olmayp, salk hizmeti veren dier kiiler de bu kapsama dahil edilmitir. Bu sebeple madde kapsamnda deerlendirilebilecek salk hizmeti veren dier kiilerin de tek tek tanmlanmas gerekmektedir.

Erol etin, Aklamal tihatl Ceza Hukukunda ve zel Yasalarda Memur, Memurlar ve Dier Kamu Grevlilerinin Yarglanma Usul ve Memur Sular, 2003, s. 948. 21 Donay, a.g.e., s. 12. 22 Arslan ve Azizaaolu, a.g.e., s. 1124.

20

ncelikle salk meslei mensubu olarak tanmlanan ve tek tek saylm olan meslek gruplar ele alnarak her bir meslek grubunun kapsam deerlendirilecek, daha sonra salk hizmeti veren dier kiiler tanmlanacaktr. 1.1.3.1.Hekim Kavram: Tabip veya hekim bir niversite tarafndan verilen doktorluk unvann alm kimsedir.23 Doktor, tp fakltesini bitirmi ve hukuk dzeni tarafndan kendisine tp mesleini icra etme yetkisi tannm kiidir. nsan sal ile ilgilenir ve koruyucu hekimlik yapabilir, tan, tedavi ve tbbi mdahalelerde bulunabilir. Tababet ve uabat Sanatlarnn Tarz crasna Dair Kanunun 1. ve 2. maddelerinde hekimlik u ekilde tanmlanmaktadr: Trkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve herhangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek iin Trkiye Darlfnunu Tp Fakltesinden diploma sahibi olmak ve Trk bulunmak arttr. Yukardaki maddede yazl diplomann muteber olmas iin ..... diplomasnn Shhiye ve Muaveneti timaiye Vekaletince tasdik ve tescil edilmi olmas lazmdr.... Glee gre24 6023 sayl Trk Tabipleri Birlii Kanunu hkmlerini de birlikte ele almak gerekmektedir. Bu durumda hekimlik mesleinin yrtlebilmesi iin gerekli artlar: Trk vatanda olmak25
Byk Larousse Szlk ve Ansiklopedisi, Cilt: 7, s.3283. Sema Gle (Uakhan), Maddi Tazminat Esaslar ve Hesaplanmas, Ankara, 1994, s. 113. 25 Trk vatanda olma koulunun baz yasalarda zel ayrcalklar kabul edilmitir. 2547 sayl kanun Trk rkndan olup yabanc bir lkenin uyruunda olan doktorlara da, Trkiyede alma hakkn vermitir. Ayrca Tababet ve uabat Sanatlarnn Tarz crasna Dair Kanunun 77. Maddesinde Trkiyede yasalara dayanan kazanlm haklar tannm olan yabanc hekimlerin , di hekimlerinin, diilerin ve ebelerin mesleklerini bu yasa hkmleri erevesinde uygulayabilecekleri belirtilmitir. Ancak ubat 2006 da Babakan Recep Tayyip Erdoan, Bursada yapt bir konumasnda Yabanc doktor altracaklarn aklam ve bundan sonra bu konuyla ilgili olarak, Mecliste ve salk meslek rgtleri bata olmak zere eitli kesimlerde ve basnda tartmalar balamtr. Bir web sitesinde 25.02.2006 tarihinde yer alan habere gre AB, tam yelik talebinde bulunan Trkiyeden, mzakere ve tarama srecinde, yabanc doktor altrlmasn engelleyen mevzuatn
24 23

 Tp Fakltesi diplomasna sahip olmak (Trk niversiteleri bnyesinde yer alan bir tp fakltesinden alnm diploma gerekir.)26 Tabip odasna kaytl bulunmak27 Hekimlik mesleinin icrasna geici veya srekli engel hali bulunmamaktr. Pratisyen Hekim: Sadece tp fakltelerindeki alt yllk lisans eitimine dayal olarak tp mesleini icra eden kiidir.

deitirilmesini istemitir.Bunun zerine Babakan Recep Tayyip Erdoan ve Bamzakereci Ali Babacan, konuyu Bakanlar Kuruluna tam ve saatler sren tartmalarn sonunda Babakan, Salk Bakanna konuyu inceleme talimat vermitir.Salk Bakanl da Tababet ve uabat Sanatlarnn Tarz crasna Dair Kanunun 1. maddesindeki Trk bulunmak arttr ifadesini kaldrarak, maddeyi deitirmek zere almalara balamtr. yn haberde, Salk Bakanlnca hazrlanan, Kamu-zel Sektr Ortakl Projesi kapsamnda, Trkiyeye salk yatrm yapmak isteyen Dubai, Katar, Birleik Arap Emirlikleri, ngiltere, Almanya, Amerika ve spanyadaki iadamlarnn salk kampsleri kurmak zere harekete getikleri ve Yap-Kirala-Devret modeliyle yaplacak salk tesisleri iin, yabanc yatrmclarn, Yapacamz hastanelerde kendi kadrolarmzla hizmet vermek istiyoruz eklinde neride bulunduklar belirtilmitir. Yabanc Doktor altrlmas da ABnin Talebi, Eriim:10.06.2006, http://www.siberbursa.com/default.aspx?pid=23698&nid=10440 Ayn konuyla ilgili olarak Yakup Kepenek, TBMM Genel Kurulunda 21.02.2006 tarihinde yapt konumasnda, bu yeni yasa tasarsn eletirmi, yabanc uyruklu doktor, hemire ve ebelerin altrlmas yerine lkemizdeki doktor, ebe ve hemirelerin yetitirilerek kendilerinden etkin ve verimli bir biimde yararlanlmas ve bunlarn lke genelinde dalmnn iyi yaplmas gerektiini, eitim ve sal ieren nemli bir sosyal gvenlik sorunu bulunduunu, yabanc doktor altrlmas zleminin, salk hakkn bir mteri-doktor ilikisi iinde gren anlayn yansmas olduunu ifade etmitir.; TBMM Genel Kurul Tutana, 22. Dnem 4. Yasama Yl, 65. Birleim 21.02.2006 Sal,Eriim:10.06.2006,http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_b_sd.birlesim_baslangi_yazici ?page 1=30 Salk Bakan Recep Akda, Meclis Genel Kurulunda yapt konumasnda bu eletirilere yant olarak Trk doktorlarnn kymetini ok iyi bildiklerini ancak Trkiyede ciddi bir hekim a bulunduunu ve bu sorunun zlebilmesi iin bunun yaplmas gerektiini, Trkiyede alacak yabanc doktorlarn, denklik gereini yerine getirdikten sonra ve Trkeyi de bilmek artyla grev yapacaklarn belirtmitir.; Yabanc Doktor Eletirilerine Yant, Eriim: 10.06.2006, http://www.trt.net.tr/wwwtrt/hdevam.aspx?hid=144318&.k=5 26 Aolu na gre diplomann ya Trk fakltelerinden birinden ya da Salk Bakanlnca onaylanmak artyla, yabanc lkelerdeki fakltelerden alnmas da mmkndr. Aolu, a.g.e., s. 43. 27 6023 sayl Trk Tabipleri Birlii Kanununun 7. Maddesinde Bir tabip odas snrlar iinde sanatn serbest olarak icra eden tabipler bir ay iinde o il veya blge tabip odasna ye olmak ve yelik grevlerini yerine getirmekle ykmldrler. Mesleklerini serbest olarak icra etmeksizin kamu kurum ve kurulular ile kamu iktisadi teebbslerinde asli ve srekli grevlerde alanlar ile herhangi bir sebeple mesleini icra etmeyenler tabip odalarna ye olabilirler denilmektedir. Kamuda grevli tabipler iin uygulamada, Tabip Odasna kaytl bulunmak bir n art nitelii tamadndan kamuda grev yapan hekimlerin bazlarnn Tabip Odas yelii bulunmamaktadr. Ancak serbest alan hekimlerin muayenehanelerinde veya zel salk kurulularnda alrlarken kendilerine alma izin belgesi dzenlenebilmesi iin Tabip Odasna ye olduklarna dair belgenin bulunmas zorunlu olduundan bu art onlar iin aranmaktadr.

Uzman Hekim: Lisans eitimi yani tp fakltelerindeki eitimden sonra belirli bir uzmanlk dalnda lisans st eitim alm kiidir. Asistan Hekim:Tababet Uzmanlk Tznn 2. maddesinde Bu tzkte geen asistan deyimi, tababet dallarndan birinde uzman olabilmek iin bilgi ve becerisini gelitirmek amacyla zel mevzuatna ve Tzk hkmlerine gre retim, eitim ve uygulama yapmak ve bilimsel esaslara gre yetitirilmek zere atanan kii anlamna gelir. denilmektedir. Asistanlar, alt yllk tp fakltesindeki lisans eitimlerini tamamlayarak Tpta Uzmanlk snavn kazanm ve uzman olmak zere yetitirilmek amacyla eitim hastanelerinde grevlendirilen hekimlerdir. ntrn:Tp fakltesi son snf rencisi olup doktor olarak kabul edilmez. 1.1.3.2.Di Tabibi: Di ve dieti hastalklarn tedavi eden ve di tamamlama, kaplama ve dzeltme ilemlerini yapan hekimdir.28 1219 sayl kanunun 30. ve 31. maddelerine gre Trkiyede di hekimi unvann tayabilmek iin: Trk vatanda olmak, Trk niversiteleri bnyesinden bir di hekimlii fakltesinden diploma almak, Yabanc lkelerdeki di hekimlii okullarndan diploma alanlarn, diplomalarnn denkliinin Salk Bakanlnca onaylanm olmas gerekir. 1.1.3.3.Eczac: Eczac, eczanesinde ila yapan yada hazr ila satan, diplomas olan kiidir.29
28 29

Byk Larousse Szlk ve Ansiklopedisi, Cilt: 7, s. 3228. Byk Larousse Szlk ve Ansiklopedisi, Cilt: 7, s. 3511.; TBMMne eczane amak iin eczac olma artn kaldran kanun teklifi verilmi ancak Meclis Salk ve Sosyal ler Komisyon Bakan teklifin gndeme alnmayacan, Eczanelerin ancak eczaclar tarafndan alabileceini ve

Eczaclar ve eczaneler hakknda kanunun 2. maddesine gre Trkiye Cumhuriyeti snrlar iinde eczaclk yapabilmek iin: Trk vatanda olmak, Trkiye Eczaclk mektep veya fakltesinden diplomal olmak, Yabanc lkelerden eczaclk diplomas alnmsa diplomann denklii usulnce onaylanm olmak, Diplomas Salk Bakanlnca tescil edilmi olmak, Eczaclk yapmaya engel hali (su, hastalk v.b.) bulunmamak gerekir. 1.1.3.4.Ebe : Yetkisi gebeliin tehis ve gzetimiyle ve normal doumlar yaptrmakla snrl tbbi meslek sahibi kiidir.30 1219 sayl kanunun 47. maddesine gre Trkiyede ebelik yapabilmek iin: Trk vatanda olmak, Tp fakltelerine bal salk kolejinden veya Salk Bakanlna bal ebe okullarndan diploma alm olmak gerekir. Bu diplomann Salk Bakanl tarafndan onaylanmas ve tescil edilmesi gerekir. Yatakl Tedavi Kurumlar letme Ynetmeliinin 133. maddesine gre Ebeler Salk Meslek Okulu mezunu, doum ve doum kontrol ile ilgili kendisine den grevleri yapabilecek yeteneklere sahip, gerekli kurslar grm yardmc salk personelidir.

iletilebileceini, bu sebeple Eczaclk Kanununda byle bir deiiklik yapmay dnmediklerini aklamtr. Eczaclardan Kanun Teklifine Tepki, Eriim: 10.06.2006, http://www.trt.net.tr/wwwtrt/hdevam.aspx?hid=144318&.k=5 30 Byk Larousse Szlk ve Ansiklopedisi, Cilt: 7, s. 3490.

1.1.3.5.Hemire31 Meslek eitimi grdkten sonra, hastalarn durumuna gre gerekli tm yardmlar yapabilen, salk koullarnn dzeltilmesi, hastalklarn nlenmesi iin gerekli hizmetleri yklenen kimsedir. Trkiyede hemirelik yapabilmek iin: Trk vatanda olmak, Salk Meslek ve zel Hemire Meslek Liselerinde eitim grm olmak veya niversitelerin bnyesinde bulunan Yksek Hemirelik Okullarnda eitim grm ve diploma alm olmak, Bu diplomann Salk Bakanl tarafndan onaylanmas ve tescil edilmesi gerekir. Yatakl Tedavi Kurumlar letme Ynetmeliinin 132. maddesine gre Hemire, hasta ile tbbi ve psikolojik bakmdan devaml ilgilenebilecek yapda ve yetenekte, salk meslek lisesi mezunu yardmc salk personelidir. 1.1.3.6. Salk Hizmeti Veren Dier Kiiler Kanun maddesinin gerekesinde32 sz konusu ihbar ykmllnn, madde metninde saylan salk meslei mensuplar ile snrl olmad, rnein bir tbbi tahlil laboratuarnda grev yapan kiilerin de bu kapsamda olduu belirtilmektedir. Bu durumda salk hizmeti veren dier kiiler deyiminin kapsamn olduka iyi belirlemek gerekecektir. Daha sonra suun faili bal altnda konu geni kapsaml olarak incelenecek olmakla birlikte bu deyimin kapsad kiilerin tanm bu blmde yaplacaktr.

31 32

Byk Larousse Szlk ve Ansiklopedisi, Cilt: 10, s. 5184. Arslan ve Azizaaolu, a.g.e., s. 1123.

10

657 Sayl Devlet Memurlar Kanununun Snflandrma balkl 36. maddesinde Devlet memurlar grevlerinin gerektii niteliklere ve mesleklere gre on snfa ayrlm olup bu snflardan ncs de Salk Hizmetleri ve Yardmc Salk Hizmetleri snfdr. lgili maddede Bu snf, salk hizmetlerinde (hayvan sal dahil) mesleki eitim grerek yetimi olan tabip, di tabibi, eczac, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasnda alan yksek renim grm fizikoterapist, tp teknolou, ebe, hemire, salk memuru, sosyal hizmetler mtehasss, biyolog, psikolog, diyeti, salk mhendisi, salk fizikisi, salk idarecisi ile ebe ve hemire, hemire yardmcs, (fizik tedavi, laboratuar, eczac, di anestezi, rntgen teknisyenleri ve yardmclar, evre sal ve toplum sal dahil), salk sava memuru, hayvan sal memuru ve benzeri salk personelini kapsar. denilmektedir. Bu maddeye gre daha nce yukarda tanmlarn verdiimiz tabip, di tabibi ve eczac (veteriner hekim hayvan sal ile ilgili olduundan almamzn konusu bakmndan kapsam d braklmtr) mesleki eitim grerek yetimi personel kapsamnda olup maddede saylan dier personel yardmc salk personeli kabul edilmektedir. Salk Bakanl Atama ve Nakil Ynetmeliinin Kapsam balkl 2. maddesinde de Bu Ynetmelik atamalar merkezden yaplan Salk Hizmetleri Snfna dahil personeli ..... kapsar denilerek DMK nun ilgili maddesine atf yaplmaktadr. Salk Hizmetlerinin Sosyalletirilmesi Hakknda Kanunun Terimler balkl 2. maddesinde de salk personelinin tanm u ekilde yaplmtr: Salk Personeli, salk hizmetlerinde maa, cret, yevmiye ve mukavele ile istihdam edilen ve bu sahada mesleki eitim grerek yetimi olanlardr. Bu hizmet sahasnda alan ve yksek eitim yapmam olanlar yardmc salk personelidir. Bu maddeden de anlald gibi uzman tabip, tabip, di tabibi ve eczac gibi lisans ve yksek lisans dzeyinde mesleki eitim gren personel salk personeli, dier personel de yardmc salk personeli olarak adlandrlmaktadr. Yeni (5237) TCK nun 280. maddesinde geen salk hizmeti veren dier kiiler kavramnn kapsamn tam olarak belirleyebilmek iin Salk Bakanl Atama ve Nakil Ynetmeliinin de atamalarda uygulad Salk Bakanl Tara

11

Tekilat

Yatak

ve

Kadro

Standartlar
33

Ynetmelii

ile

Eki

Cetvellerin

Deitirilmesine Dair Ynetmelikteki

salk hizmetleri snfna dahil personelin

unvanlarna bakmak gerekecektir. Ad geen ynetmelikte saylan unvanlar unlardr: Uzman tabip, tabip, di hekimi, eczac, ebe, hemire, tbbi teknolog, biyolog, psikolog, diyetisyen, sosyal almac, ambulans teknisyeni, ocuk geliimcisi, salk teknikeri, fizyoterapist, odyolog, salk fizikisi, kimya ve gda mhendisi, salk memuru34 (toplum sal memuru, evre sal teknisyeni, di ve protez teknisyeni, rntgen teknisyeni, laboratuar teknisyeni, anestezi teknisyeni, ortopedik cihaz ve protez teknisyeni, fizik tedavi teknisyeni, ilk ve acil yardm teknisyeni,tbbi sekreter). 1.2. HBAR YKMLLNN TARHSEL GELM

hbar ykmllnn, meslek srrnn ifas suunun meru bir sebebi,35 yani hukuka uygunluk sebebi36 olarak kabul edildiini ve zellikle almamzn konusunun salk personelinin ihbar ykmll olduunu gz nnde bulunduracak olursak, tarihsel geliimi incelerken bu iki suun birbirine paralel bir tarihsel sre gsterecei dnlerek, ncelikle hekimin veya salk personelinin meslek srrn ifas ile ilgili tarihsel sreci ele almak yerinde olacaktr.

12.12.1995 tarih ve 22491 sayl Resmi Gazetede yaymlanmtr. Salk memuru 1219 sayl Kanunun 3. ve 58. maddelerinde Salk Bakanl tarafndan alan ve ynetilen okullardan mezun olan kk shhiye memuru ve bu okullara muadil okullardan mezun olup diplomas Bakanlk tarafndan tasdik ve tescil edilen memur olarak tanmlanmtr. Salk memurlar halkn salk eitimini, evre sal hizmetlerini, a uygulamalarn ve okul sal hizmetlerini yrtrler ve kk cerrahi mdahaleleri (snnet vb.) yapabilirler. Bkz: . Hamit Hanc, Hekimin Yasal Sorumluluklar ve Haklar, Geniletilmi 2. Bask,zmir, s. 481; 13.11.1979 tarih ve 16808 sayl Resmi Gazetede yaymlanan Salk Meslek Liseleri Ynetmeliinin 4. Maddesinde ihtiva ettii blmler saylmtr. Buna gre salk memuru ortak unvan altnda toplum sal memuru, evre sal teknisyeni, laboratuar teknisyeni, radyoloji veya rntgen teknisyeni, ortopedik cihaz ve protez teknisyeni, anestezi teknisyeni, fizik tedavi teknisyeni, ilk ve acil yardm teknisyeni, tbbi sekreter ve ayrca di ve protez teknisyeni yetitirilmektedir. 35 Gzbyk, a.g.e., s. 599. 36 Durmu Tezcan ve Mustafa Ruhan Erdem, Teorik ve Pratik Ceza zel Hukuku, 1. Bask, zmir 2000, s. 117.
34

33

12

1.2.1. Meslek srrn ifa suu Eski alardaki hukukta meslek nedeni ile renilen srlarn aklanmasn cezalandran genel bir kural mevcut deildi. Bununla beraber belirli baz meslekler, zellikle hekimler iin mesleklerini icra srasnda rendikleri srlar saklamalar ngrlmekteydi. Hint Hukukunda37 eski tbbi eserlerden Rigveda ve Ajurveda hekimlerden ihtiyatl davranmalarn talep ederken, amalardan biri de rendikleri srrn saklanmasyd.38 Yine Eski Yunan Hukukunda, Hippocrate yemini olarak bilinen ve gnmzde de uygulama alan bulunan yeminde hekimlerin rendikleri srlar saklayacaklar ngrlyordu.39 Roma Hukukunda sr saklamaya ilikin genel bir hkm mevcut olmamasna ramen, mparatorluk devrinde zellikle hekimlere susma ykmll getiren kanunlar oluturulmutur.40 Meslek srr, meslein vakar ve haysiyeti ile ilgili bir kavram olarak kabul edilmitir. Meslek srr ilk zamanlarda hekimlikte istisnasz bir surette kabul edilmiken; sonralar hukuk biliminin gelimesi, deien hayat artlar ve toplum bnyesindeki sosyal gelimeler dolaysyla zayflamaya ve baz kayt ve artlara tabi tutulmaya balanmtr. Toplumun saln korumak dncesiyle bulac hastalklarn ihbar mecburiyeti, doumlarn ihbar,zhrevi hastalklarn bildirilmesi, st anneleri ve onlarn emzirdikleri ocuklar iin hekim raporunun mecburi oluu gibi zaruretler,sr dokunulmazlk kurumunun mutlakyeti fikrini nispilie evirmitir. Mahkeme itihatlar da bu deiime ayak uydurmulardr. lk defa Bordeaux Cerrahlar Sendikas Nizamnamesi Gizli hastalklar ifa edilemez. Zaruri haller mstesnadr demek suretiyle, daha nce mutlak surette kabul edilen meslek srrnn, baz hallerde ifa edilebileceini kabul etmitir.41

Hint tarihine ait mevcut ilk eserler, Vedalar adn tayan dini kutsal kitaplardr. Vedalar nesilden nesle, azdan aza naklolunmu ve ancak M.. 6. yy. da yazl hale sokulabilmitir. Hintliler bu kutsal kitaplarn Tanr sz olduklarna inanmlar ve onlarn muhtevalarna kar byk bir titizlik ve hassasiyet gstermilerdir. Bkz. Recai G. Okandan, Hintte Devlet ve Devletle lgili Teorik Grler, HFM, Cilt:X, Say: 3-4, stanbul 1945, s. 475, dn. No: 1 38 Heim, Le Secret Medical Dans le Code Penal Suisse, These, Lausanne 1914, s. 11; Nakleden Donay,a.g.e., s. 26. 39 aatay stn, Hippocrate Diyor Ki..., Sandomed, Say: 15, Yl: 2, 1994, s. 2. 40 Sheyl Donay, Meslek Srrnn Aklanmas Suu, stanbul 1978, s. 27. 41 alayan, a.g.e., s. 496.

37

13

Ancak hekimlik mesleinin icras nedeni ile renilen srlarn aklanmasn genel bir biimde yasaklayan kanunlatrma hareketlerine 19. yy. n bana kadar rastlanmamtr.42 Meslek srrnn aklanmasn cezalandran ve bu konuda derli toplu hkmleri getiren ilk kanun 1810 tarihli Fransz Ceza Kanunudur.43 Anlan kanunun 378. maddesinde yer alan hkm, 1994 tarihli yeni Fransz Ceza Kanununun 22613. ve 226-14. maddelerinde dzenlenmi olup, baz deiikliklere ramen halen yrrlktedir. 226-13. maddede esas itibaryla hekim, cerrah, ebe, eczac ve salk memurlar tek tek saylmam, genel olarak mesleki durumu nedeni ile kendisine sr tevdi edilenlerin bu srr aklamalar halinde bir yla kadar cezalandrlacaklar hkm altna alnmtr. 226-14.maddede ise bu hkmn uygulanmayaca durumlar dzenlenmitir.44 Bu kanundan iktibas edilen Belika Ceza Kanununun 458. maddesinde ve 1830 tarihli Sardunya ve 1853 tarihli Toscana Kanunlarnda da meslek srrnn ihlali dzenlenmitir.45 Daha sonra 1871 tarihli Alman Ceza Kanununun 300. maddesindeki ve 1926 tarihli 765 sayl Ceza Kanunumuzun kaynan tekil eden 1889 tarihli talyan Ceza Kanununun 163. maddesindeki dzenleme ile meslek srlarnn aklanmas yasaklanmtr.46

Donay,a.g.e., s. 27. Majno, Ceza Kanunu erhi, (Trk ve talyan Ceza Kanunlar), Cilt: 4, Yargtay Yaynlar No: 14, Ankara 1981, s. 148. 44 Article 226-13: The disclosure of secret information by a person entrusted with such a secret, either because of his position or profession, or because of a temporary function or mission, is punished by one years imprisonment and a fine of E 15,000. Article 226-14: Article 226-13 is not applicable to the cases where the law imposes or authorises the disclosure of the secret. In addition it is not applicable: 1) to the person informing a judicial, medical or administrative authority of cruelty or deprivation of which he has knowledge and which has been inflicted on a minor under fifteen years of age, or a person unable to protect himself because of his age, psychic or phisical state; 2) to the physician who, with the agreement of the victim, brings to the knowledge of the public prosecutor acts of cruelty that he has observed in the exercise of his profession that cause him to believe that sexual violence of any nature has been committed.; Code Penal Eriim: 24.06.2006, http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/code_penal_textA.htm 45 Majno, a.g.e., s. 148. 46 Donay, a.g.e., s. 28.
43

42

14

Kilise Hukukunda ise Kilise Kanununun 1557. paragrafnda baz meslek sahiplerinin; hekim, ebe, avukat ve noterlerin rendikleri sr konusunda doruyu syleyemeyecekleri, sr saklamakla ykml olduklar belirtilmitir.47 Trk hukukunda slmiyetin kabulnden nce, mevcut olan pozitif metinlerde meslek srrnn aklanmas konusunda herhangi bir hkm mevcut deildir.48 slm hukukunda ise bakasnn srrn, zellikle meslek sahibinin mterisinin srrn aklamas taziren cezalandrlan bir fiil olarak kabul edilmi, yani slm hukuku kaynaklarnda su olarak gsterilmemitir.49 Gken, bu dnemde, gnlk yaamda rastlanan fiillerin su saylp saylmayacaklarnn ve saylmlarsa haklarnda nasl bir yaptrm uygulanacann, devlet bakannn, ona vekaleten yarglarn ve hatta yksek devlet memurlarnn takdirine brakldn belirtmektedir.50 Osmanl mparatorluu dneminde 1274 (1858) Ceza Kanunname-i Hmayununa kadar meslek srrnn aklanmas suuna rastlanmamaktadr. 1810 Fransz Ceza Kanununun bir tercmesi olarak 1858 tarihinde hazrlanan ve 1926 ylna kadar yrrlkte kalan bu kanunda Fransz Ceza Kanununun 378. maddesi hemen hemen aynen iktibas edilmitir.51 Daha sonra 1889 talyan Ceza Kanununun 163. maddesi, 1926 tarihli Ceza Kanunumuzun 198. maddesinde dzenlenmitir.

Naz, Dictiomaire de Droit Canonique Tome me Paris, 1965, col 896, Nakleden Donay,a.g.e., s.30. 48 Cokun ok, Trk Hukuk Tarihi Dersleri, 4.Bas, ANKARA, 1966, s. 71 ve son 49 nceden belirtilmemi olan sulara ve belirtilmi olup da cezalar gsterilmemi olan sulara verilecek cezay yarg tayin eder ve buna Tazir ad verilir. Bkz. Cokun ok ve Ahmet Mumcu, Trk Hukuk Tarihi, 7.Bask, Ankara 1993, s. 64.; Hayreddin Kocaman, Mukyeseli slam Hukuku, stanbul 1974, s. 84.; Tazir szc yasaklamak, cezalandrmak, zorlamak, reddetmek, terbiye etmek anlamnda kullanlmaktadr.Tazir cezalar unlardr: Azarlama, dayak, hapis, srgn ve hatta lm. Ne gibi fiillerden dolay tazir cezalarndan hangisinin uygulanaca ou kez saptanmadndan ve bu konuda yarglara, fiilin arlna ve failin ahlaki durumuna gre uygun grdkleri cezaya hkmetme konusunda geni takdir yetkisi verildiinden tazir, slam Hukukunda yasal sistemin yannda tamamen takdiri ve hatta keyfi bir ceza sistemi olarak yer almtr. Bylece, su ve cezalarn yetkili kiilerin takdirine gre belirlenmesi, daha nce hukuk metinlerinde yer almamalar, kanunsuz su ve ceza olmaz kuralnn, slam Ceza Hukukunda birok su ve cezalarda uygulama alan bulamamasna neden olmutur. Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gken/Cneyt Yenidnya, Ceza Hukuku Genel Hkmler, Birinci Kitap Sekin Yaynevi, Ankara 2002, s. 106107. 50 y.a.g.e., s. 106. 51 Donay,a.g.e , s. 33.

47

15

1.2.2.hbar Ykmll hbar ykmll ile ilgili olarak tarihsel geliim srecine bakldnda, ilk hukukularn ihmali sular hakknda genel prensipler koymayp, karlatklar her olay iin mnferit zmler getirdikleri, bu kapsamda da zellikle sularn ilenmesine engel olunmas ve ilenen sularn ihbar edilmesinin ihmali ile megul olduklar grlmektedir.52 Hammurabi Kanunlarnn 109. maddesine gre Eer bira satcs (meyhaneci) kadnn evinde haydutlar toplanrsa, o haydutlar yakalamaz ve (kadn) onlar saraya yollamazsa, o bira satcs kadn ldrlecektir.53 Eski Msrda sular ihbar etmeyenlerin dvlmek suretiyle

cezalandrldklar, yine Msrl vatandalarn her sene mallarn ve kazanlarn resmi makamlara bildirmekle ykml tutulduklar ve bu hususta doru bilgi vermeyenlerin lm cezasna dahi arptrldklar grlmektedir.54 Mool Hukukunda, 1640 tarihli Oyrat-Mool Kanununun Ceza Hukuku ksmnn Devlete kar ilenen sular balkl 1. blmnn 5. maddesine gre Savan balama tehlikesi olduunu renip de haber vermeyi ihmal eden kimse dman saylarak cezalandrlr. 7. maddeye gre de Bir dman kalabal grp de haber vermeyen kimsenin mallar yama edilir ve kendisi oluk ocuu ile birlikte kle olur.55 Avrupa Hukuk Tarihine bakldnda ilk olarak Platon Kanunlar adl eserinin IX. kitabnda, bir kimsenin bir dierini ldrdn bildii halde durumu ilgili mercilere bildirmeyen kimsenin bizzat o fiili ileyen kii gibi cezalandrlmas

Sulhi Dnmezer, hmal Sureti ile cra Sular, HFM, Cilt: IX, Say: 3-4, s: 473-494, stanbul 1944, s. 475. 53 Mebrure Tosun ve Kadriye Yalva, Smer, Babil, Assur Kanunlar ve Ammi aduqa Ferman, Ankara, 1975, s. 195. 54 Recai G. Okandan den nakleden Sleyman Akdemir, Trk Ceza Kanununda Vazifeyi hmal Sular, stanbul 1982, s. 6. 55 Curt Alnge, Mool Kanunlar, ev. Cokun ok, Ankara 1967, s. 153.

52

16

gerektiini savunmutur.56 Orta an Hristiyan bilginleri de, ihmali sularn, icrai sular gibi birer su olarak deerlendirilmesini, ancak icrai sulara nazaran daha hafif cezalarla cezalandrlmalar gerektiini kabul etmilerdir.57 Roma Hukukunda, Glossatrlerden Farinacius zellikle sular ihbar etmeme hallerini ieren birok faraziye ortaya koymutur. Farinaciusa gre, rnein suikast bilenler, kocasnn katlolunacan bilen e, durumu haber vermez veya sua engel olmazlarsa erik olarak kabul edileceklerdir. yn ekilde akrabalarna yahut dostuna tecavz olunduunu grp de, kendisi iin hibir tehlike sz konusu olmad halde bu kimseleri mdafaa etmeyen ahsn da cezalandrlmas gerekir.58 Bundan baka Roma Hukukunda; tecavz olunan efendisini mdafaa etmeyen esir, dman ile temas halindeyken subaynn yardmna komayan asker, karsnn fuhuna katlanan koca, biraderinin babalarna kar tuzak kurduunu bildii halde ihbar etmeyen oul da cezalandrlrd.59 Asl olarak meslek srrnn ifasnn kanunlarda su olarak dzenlenip cezalandrlmaya balanmasyla e zamanl olarak, yani yine 19.yy balarnda ihbar ykmll de kanunlarda dzenlenmeye balanmtr. 1805 tarihli Yeni Prusya Su Talimatnamesinin 11. maddesinde, karlan bir kimsenin veya alnt eylerin saklandklar yeri haber vermeyi ihmal edenlerin cezalandrlaca ngrlmtr.60 1830 tarihli Sardunya Ceza Kanununun 308. maddesi, bulac hastalklar, yaralanma ve sair bedeni tahribat hallerinde Ceza Muhakemesi Usul Kanununun emrettii haber verme ve ifaatta geciken veya zhul eden hekim, cerrah ve sair btn shhiye mensuplarnn yz lirete kadar ve daha ar hallerde hapis ve sanatn yapmaktan memnuiyete mahkum edileceini ngrmtr.61

Dnmezer, a.g.e., s. 476. y.a.g.e., s. 476. 58 Dnmezer, a.g.e., s. 476. 59 Honigden Nakleden Dnmezer, a.g.e., s. 477. 60 Schnemanndan Nakleden Hakan Hakeri, Ceza Hukukunda hmal Kavram ve hmali Sularn eitleri, Ankara 2003, s. 39. 61 Majno, a.g.e., s. 258-259.
57

56

17

1853 tarihli Toscana Kanunlarnda ve Toscana Polis Nizamnamesinde de Vazifelerinin ifas esnasnda adliye ve polisi ehemmiyetle alakadar edebilecek vakalar derhal alakadar makama ihbar etmekte geciken ve geveklik gsteren hekim ve cerrahlar elli liretten yedi yz lirete kadar para cezasna mahkum edilecei belirtilmitir.62 Daha sonra bu hkmler Ceza Muhakemesi Usul Kanununun 102. ve 103. maddeleriyle tamamlanmtr. Daha sonra 1868 tarihli talyan Polis Kanunu layihasnda (madde 184), 1870 talyan Ceza Kanunu layihasnda ve Ayan Projesinde (madde 242) ihbar mecburiyeti muhafaza edilmitir.63 Ancak bu ihbar mecburiyetine kar byk muhalefet olmu, talyada da Fransada olduu gibi hekimler, bu maddenin, kendilerini vicdanlaryla mcadeleye soktuu gerekesiyle kaldrlmasn istemilerdir. Bunun zerine 1887 layihasndaki bu maddeye yardm edilen kimsenin takibata maruz kalabilecei hallerde shhiye mensuplarnn mkellefiyetinin ortadan kalkaca fkras eklenerek muhalefet yattrlmtr.64 Nihayet hbar ykmll mehaz 1889 talyan Ceza Kanununun65 439.maddesinde Crm haber vermekte zhul bal altnda Hekim, cerrah, ebe yahut sair shhiye memurlar ehas aleyhinde ilenmi bir crm asarn gsteren ahvalde sanatlarnn icap ettii yardm ifa ettikten sonra keyfiyeti adliyeye veya zabtaya bildirmezler yahut ihbar hususunda teehhr gsterirlerse bu ihbar kendisine yardm ettikleri kimseyi takibata maruz klacak ahval mstesna olmak zere elli lirete kadar hafif para cezasna mahkm olurlar.eklinde kabul edilmitir. Trk Hukukunda, ihbar ykmll ile ilgili olarak da slmiyetin kablnden nceki dnemlere ait herhangi bir hkme rastlanmamaktadr. slam hukukunda ise bakalarnn srlarn renmeyi amalayan davranlarda bulunmak veya herhangi bir ekilde renilen kabahatleri bakalarna sylemek gnah olarak
62 63

y.a.g.e., s. 259. Majno, a.g.e., s. 259. 64 y.a.g.e., s. 259. 65 1889 talyan Ceza Kanunu talyan Adalet Bakan Zanardelli tarafndan parlamentoya getirildii iin Zanardelli Kanunu olarak da bilinmektedir. Bkz: Kayhan el ve Feridun Yenisey, Ceza Kanunlar, TCK,CK,CMUK, 8. Bask, stanbul 1997, s. 13.

18

kabul edilmitir.66 rnein gnah tekil eden harekette bulunan kimsenin gnahkr olduunu aklamak taziren cezalandrlr.Hatta tazirden kurtulmak iin o kimsenin gnahn kantlamak istemesi de dinlenmez. nk kiinin gnah tekil eden fiilini zorunlu olmadka tehir etmek caiz deildir.67 Hatta su yalnz Allaha kar ilenmise ve bunu kimse grmemise, suluya bunu saklamas, su meydana kmsa yadsmas ve eer itiraf etmise, ikrarn geri almas, yalnz sessizce Allahtan af dilemesi nerilmektedir. nk Allah merhametlidir ve affeder.68 Osmanl uygulamasnda rnein Kanuni Kanunnamesinde bir hrszlk suundan haberdar olup da bunu bildirmemek cezalandrlmtr.69 1256 (1840) Ceza Kanunnamesi, son sznde eitlik ilkesini tekrarladktan sonra, yasalarn uygulanmasnn yalnz devlet memurlarnn deil, btn bireylerin denetimi altnda bulunduunu ve uygulanmamalar halinde bireylerin durumu ihbara ve hakkn yerine getirilmesini istemeye yetkileri olduunu aklamtr.70 1274 (1858) tarihli Ceza Kanununun 97.maddesi de bir dava ile ilgili emir, iltimas ve ricay devlete ihbar etmeyen kimsenin cezalandrlacan amirdir.71 Trk hukukunda, 1926 ylnda yrrle giren 765 sayl Ceza Kanununun salk meslei mensuplarnn ihbar ykmll ile ilgili kaynan, 1889 talyan Ceza Kanununun 439. maddesi oluturmutur. Trk Ceza Kanununda bu madde 530. madde olarak Crm Haber Vermekte Zhul bal altnda dzenlemitir. Bu maddeye gre Hekim, cerrah, ebe yahut sair shhiye memurlar ehas aleyhinde ilenmi bir crm asarn gsteren ahvalde sanatlarnn icap ettii yardm ifa ettikten sonra keyfiyeti adliyeye veya zabtaya bildirmezler yahut ihbar hususunda teehhr gsterirlerse -bu ihbar kendisine yardm ettikleri kimseyi takibata maruz

M.Reit Belgesay, Kuran Hkmleri ve Modern Hukuk, Mevzuat, tihatlar, Tatbikat, stanbul 1963, s. 242. 67 .Nasuhi Bilmen, Hukuk-i slamiyye ve stilahat- Fkhiyye Kamusu, 3.Cilt, stanbul 1958, s. 322. 68 ok ve Mumcu, a.g.e., s. 59. 69 Kanuninin Umumi Kanunnamesi (II) md.10, Ahmet Akgndz, Osmanl Kanunnameleri ve Hukuki Tahlilleri, 4.kitap Kanuni Devri Kanunnameleri, stanbul 1992, s. 637. 70 Artuk/ Gken/ Yenidnya, a.g.e., s. 113.
71

66

Akgndz, a.g.e., s. 849.

19

klacak ahval mstesna olmak zere- bebindrtyz liraya kadar hafif cezay nakdiye mahkum olurlar. Salk meslei mensuplarnn ihbar ykmll ile ilgili en son dzenleme yeni (5237) Trk Ceza Kanununun 280. maddesinde Salk Meslei Mensuplarnn Suu Bildirmemesi bal altnda yer almtr. Bu maddeye gre Grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlamasna ramen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gsteren salk mensubu, bir yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. Salk meslei mensubu deyiminden tabip, di tabibi, eczac, ebe, hemire ve salk hizmeti veren dier kiiler anlalr. Bunun dnda hem Trk Ceza Kanununda, hem de dier kanunlarda dzenlenmi olan baka baz ihbar ykmllkleri de bulunmaktadr. Yeni (5237) TCKda, yardm veya bildirim ykmllnn yerine getirilmemesi suu 98. maddede, bilgi vermeme suu 166. maddede,genel suu bildirmeme suu 278. maddede, kamu grevlisinin suu bildirmemesi suu 279. maddede, tutuklu, hkml veya su delillerini bildirmeme suu 284. maddede dzenlenmitir.Devlet srlarndan yararlanma ve Devlet hizmetlerinde sadakatsizlik suunun dzenlendii 333. maddenin 4. fkrasnda da bu maddede saylan sularn ileneceini haber alp da bunlar zamannda yetkililere ihbar etmeyenlerden sz edilmitir. 72

Madde 98- (1) Ya, hastal veya yaralanmas dolaysyla ya da baka herhangi bir nedenle kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve koullarn elverdii lde yardm etmeyen ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmeyen kii, bir yla kadar hapis veya adl para cezas ile cezalandrlr. (2) Yardm veya bildirim ykmllnn yerine getirilmemesi dolaysyla kiinin lmesi durumunda, bir yldan yla kadar hapis cezasna hkmolunur Madde 166- (1) Bir hukuki ilikiye dayal olarak elde ettii eyann, esasnda su ilemek suretiyle veya su ilemek dolaysyla elde edildiini renmesine ramen, suu takibe yetkili makamlara vakit geirmeksizin bildirimde bulunmayan kii, alt aya kadar hapis veya adl para cezas ile cezalandrlr. Madde 278- (1) lenmekte olan bir suu yetkili makamlara bildirmeyen kii, bir yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) lenmi olmakla birlikte, sebebiyet verdii neticelerin snrlandrlmas halen mmkn bulunan bir suu yetkili makamlara bildirmeyen kii, yukardaki fkra hkmne gre cezalandrlr.

72

20

5271 sayl CMKnn 158. maddesinde ihbar ve ikayetlerin hangi mercilere ve nasl yaplaca, 159. maddesinde de pheli lmn ihbar dzenlenmitir.73 1593 sayl Umumi Hfzshha Kanunundaki ihbar ykmllkleri bulac hastalklarla ilgilidir.Belirli hastalk ve zehirlenmelerin toplum saln tehlikeye drmesi nedeni ile aklanmas zorunlu klnmtr. Burada toplumun yararnn ahsn yararna stn tutulmas sz konusudur. Bu tr durumlar ou kez dolayl da olsa adli zellik gstermektedir.74

(3) Madurun onbe yan bitirmemi bir ocuk, bedensel veya ruhsal bakmdan zrl olan ya da hamilelii nedeniyle kendisini savunamayacak durumda bulunan kimse olmas halinde, yukardaki fkralara gre verilecek ceza, yar orannda artrlr. Madde 279- (1) Kamu adna soruturma ve kovuturmay gerektiren bir suun ilendiini greviyle balantl olarak renip de yetkili makamlara bildirimde bulunmay ihmal eden veya bu hususta gecikme gsteren kamu grevlisi, alt aydan iki yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) Suun, adl kolluk grevini yapan kii tarafndan ilenmesi halinde, yukardaki fkraya gre verilecek ceza yar orannda artrlr. Madde 284- (1) Hakknda tutuklama karar verilmi olan veya hkml bir kiinin bulunduu yeri bildii halde yetkili makamlara bildirmeyen kimse, bir yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) lenmi olan bir sua ilikin delil ve eserlerin bakalar tarafndan sakland yeri bildii halde yetkili makamlara bildirmeyen kimse, yukardaki fkra hkmne gre cezalandrlr. (3) Bu sularn kamu grevlisi tarafndan greviyle balantl olarak ilenmesi halinde, verilecek ceza yar orannda artrlr. (4) Bu sularn stsoy, altsoy, e veya karde tarafndan ilenmesi halinde, cezaya hkmolunmaz. Madde 333- (1) Grevi dolaysyla rendii ve Devletin gvenliinin gizli kalmasn gerektirdii fenni keif veya yeni bulular veya snai yenilikleri kendisinin veya bakasnn yararna kullanan veya kullanlmasn salayan kii, be yldan on yla kadar hapis ve bin gne kadar adl para cezas ile cezalandrlr. (2) Fiil, Trkiye ile sava halinde bulunan bir devletin yararna ilenir veya Devletin sava hazrlklarn veya sava etkinliini veya asker hareketlerini tehlikeye sokacak olursa, faile mebbet hapis cezas verilir. (3) Trkiye Devleti tarafndan yabanc bir memlekette Devlete ait belirli bir ii grmek iin grevlendirilen kimse, bu grevi sadakatle yerine getirmedii ve bu fiilden dolay zarar meydana gelebildii takdirde faile be yldan on yla kadar hapis cezas verilir. (4) Bu maddede tanmlanan sularn ileneceini haber alp da bunlar zamannda yetkililere ihbar etmeyenlere, su teebbs derecesinde kalm olsa bile alt aydan iki yla kadar hapis cezas verilir 73 Madde 159 (1) Bir lmn doal nedenlerden meydana gelmedii kukusunu douracak bir durumun varl veya lnn kimliinin belirlenememesi halinde; kolluk grevlisi, ky muhtar ya da salk veya cenaze ileriyle grevli kiiler, durumu derhl Cumhuriyet Basavclna bildirmekle ykmldrler. (2) Birinci fkra kapsamna giren hallerde lnn gmlmesi ancak Cumhuriyet savcs tarafndan verilecek yazl izne baldr. 74 Ko veYorulmaz, a.g.e., s. 51.; Umumi Hfzshha Kanununun 48, 57 ,58, 60, 61, 62, 97, 100, 104, 108, 113, 114, 115, 116, 137, 220 ve 221. maddelerinde bulac hastalklar saylarak, hangi hallerde ve ne ekilde ihbarda bulunulaca dzenlenmitir.

21

2918 Sayl Karayollar Trafik Kanununun 82. maddesinde trafik kazalarndaki ihbar ykmll dzenlenmitir. Bu kanun maddesi ile belirli kimselere zel bir yardm ve/veya ihbar ykmll yklenilmi bulunmaktadr.75 5490 Sayl Nfus Hizmetleri Kanununun 15. ve devam maddelerinde doumlarn ihbar ile nfus mdrlklerinin yetkileri ve ihbar zorunluluu bulunan dier kiilerle ilgili dzenlemeler yer almaktadr.76

Madde 82 Karayollarnda meydana gelecek trafik kazalarna hemen el konmasn, l ve yarallarn tanmasn veya yarallarn tedavisini veya sanklarn yakalanmasn salamak iin, a) Kaza yerinden gemekte olan veya kazaya karm bulunan aralarn srcleri kaza mahallinde ilk yardm nlemlerini almaya ve en yakn zabtaya veya salk kuruluuna haber vermeye ve yetkililerin talebi zerine yarallar en yakn salk kuruluuna gtrmeye, b) ehirleraras akaryakt istasyonlarnda, sahipleri veya iletenleri, belirlenen standartlara uygun ilk yardm malzemesini her an kullanlabilir durumda bulundurmaya, c)Tamirhane, servis istasyonu, garaj sahip ve sorumlular; tesislerine,lm veya yaralanma ile sonulanan bir kaza geirmi olduu belli olan veya zerinde su belirtisi bulunan bir ara gelince gecikmeksizin zabtaya haber vermeye ve bunlar bir deftere ilemeye, zorunludurlar. 76 Madde 15- 1) Sa olarak dnyaya gelen her ocuun, doumdan itibaren( Trkiye'de otuz gn iinde nfus mdrlne, yurt dnda ise altm gn iinde d temsilcilie bildirilmesi zorunludur. (2) Bildirim; veli, vasi, kayym, bunlarn bulunmamas halinde, ocuun byk ana, byk baba veya ergin kardeleri ya da ocuu yannda bulunduranlar tarafndan, doumu gsteren resm belgeye dayanarak yaplabilecei gibi szl beyana dayal olarak da yaplabilir. (3) Yurt dndaki doum bildirimleri, yabanc makamlardan alnm resm belge veya raporun d temsilcilie verilmesi veya ocua konulan adn belirtildii dileke ve ana ile babann tam kimlik bilgileri ile nfusta kaytl olduklar yeri gsteren belgelerle birlikte d temsilcilie gnderilmesi suretiyle de yaplabilir. D temsilcilik bildirim tarihi olarak evrakn postaya verildii tarihi esas alarak dzenleyecei doum tutanan nfus mdrlklerine gndermekle ykmldr. (4) Doumla ilgili yaplan bildirimler nfus mdrlklerince doum tutanana geirilir. (5) lgilinin herhangi bir belge ibraz edememesi halinde szl beyan esas alnarak bildirim tutanaklara geirilir ve doum tutanaklar bildirimi yapan ile grevliler tarafndan imzalanr. (6) l doan ocuklar aile ktne yazlmaz. Bir doumda birden ziyade doan ocuklar dou srasyla yazlrlar. Madde 16- (1) Bu Kanunun 15 inci maddesinde belirtilen sreyi geirdikten sonra bildirilen alt yan bitirmemi olan ocuklarn doum tarihinin tespitinde beyan esas alnr. ocuk alt yan doldurmu ise nfus mdrlne getirilerek resm salk kuruluunca yann tespit edilmesi salanr. Douma ait resm belge ibraz edilmesi halinde, ya tespitine gerek kalmaz Madde 17- (1) Nfus mdrlkleri; sresi ierisinde bildirilmemi ocuklarn veya nfusa tescil edilmemi erginlerin varln haber aldklar takdirde; erginlerin kendilerini, ocuklarn veli, vasi veya kayymlarn, bunlarn bulunmamas halinde; byk ana, byk baba veya kardelerini ya da ocuklar yanlarnda bulunduranlar veya muhtarlar beyana davet etmeye yetkilidirler. lgililer de bu davet zerine otuz gn iinde nfus mdrlklerine bavurmak ve beyanda bulunmakla grevlidir. (2) Verilen sre ierisinde bildirim yaplmamas halinde mlk idare amirinin grecei lzum zerine kolluk kuvvetlerince bunlarn zorla getirilmesi iin gereken ilem yaplarak ocuun aile ktklerine tescili salanr. Madde 18- (1) 2828 sayl Kanunun yetkili kld kurulu yetkilileri, yetitirme yurtlar, bakm evleri ve benzeri yerlerin sorumlular ile kiiler; yanlarnda altrdklar veya barndrdklar ocuk veya erginlerin nfus czdanlarn kontrol etmek, aile ktklerine kaytl olmayanlarn tescillerini salamak iin nfus mdrlklerine beyanda bulunmak ve gerekli ilemleri yaptrmakla grevlidirler. (2) Kolluk grevlileri; kimlik kontrolleri veya herhangi bir ilem nedeniyle kimliini ispat edemeyenlerle, nfusta kaytl olmadn tespit ettikleri kiileri, haklarnda gerekli ilemleri yaptktan sonra dzenleyecekleri evrak o yerdeki nfus mdrlne bildirmekle ykmldrler.

75

22

KARILATIRMALI HUKUKTA HBAR YKMLL 1.3.1.talyan Ceza Kanununda hbar Ykmll talyan Ceza Kanununun salk personelinin ihbar ykmll ile ilgili dzenlemeleri ve bu dzenlemelerin tarihsel srecine yukarda ayrntl olarak deinilmiti. 1889 tarihli talyan Ceza Kanununun 439. maddesinde dzenlenmi olan salk personelinin ihbar ykmll, 1930 tarihli Yeni talyan Ceza Kanununun 365. maddesinde yer almtr. Yeni talyan Ceza Kanununun 365. maddesine gre salk hizmetini ifa eden kimse, resen takibi gerekli bir suun vasflarn grrse, hizmetini ifa ettikten sonra, resmi makamlara bildirmez yahut bildirmede gecikirse cezalandrlr.Bu hkm kabahatler blmnde deil, crmler blmnde Adliyeye Kar Crmler arasnda yer almakta ve yle devam etmektedir: Kendisine yardm edilen kimse ceza takibine maruz kalacak ise, bu hkm uygulanmaz77 Daha nce de deinildii gibi talyada bu madde sert tepkilere neden olmu, hekimin muhbir haline getirilemeyecei, bir yandan meslek srr kabul edilirken, dier yandan ihbar zorunluluunun eliki olduu, maddenin bir eit casusluk sonucunu douraca ynnde eletirilmitir.78 tirazlar karsnda maddeye 2. fkradaki art eklenmitir. Bu ihbar kendisine yardm edilen kimseyi takibe maruz klacak nitelikte ise ihbar zorunluluu yoktur. Ancak bu durum ihbarn dolayl bir takibe vesile olmas hallerini iermez. Sadece ihbar sebebiyle dorudan kii hakknda takibat yaplacaksa ihbar zorunluluu
(3) Okul mdrleri; okula kayt iin bavuran ocuklardan nfusa kaytl olmayanlarn beyana dayal kimlikleri ile baba, ana, vasi veya kayymlarnn kimliklerini ve adreslerini o yerin nfus mdrlne bildirmekle grevlidirler. (4) Kamu veya zel kurumlar i verecekleri kiilerden nfus czdan istemekle, nfusta kaytl olmadklarn anladklar kiilerin beyana dayal kimlik ve adreslerini nfus mdrlklerine bildirmekle ykmldrler. Lattanzi, (G), . Codici penali, (Milano 1962), n. 365., Nakleden Faruk Erem, in: Trk Ceza Kanunu erhi, zel Hkmler, Cilt: III, Ankara 1993, s. 2581. 78 Viazzi (B.), trattato di diritto penale VII., s: 105, Nakleden Erem, a.g.e., s. 2580.
77

23

yoktur. Ayn ekilde ihbarn yaplmas halinde kendisine kar ilenen crmden dolay, kiinin yakn akrabasnn takibe uramas ihtimali, ihbar zorunluluunu ortadan kaldrmaz. 79 Salk hizmetini ifa eden kimse suun failidir. Mesleklerini gayri meru bir ekilde icra edenler bu madde ile cezalandrlmazlar.80 Muayene ve tedavi birden fazla kii tarafndan yaplmsa her birinin ihbar zorunluluu vardr.81 Yan salk hizmetlerini icra edenler (eczaclar, ila imal edenler gibi) bu madde dnda kalmaktadr. Ancak salk hizmeti verenlere yardm edenler bu madde kapsamna dahil edilmitir.82 Resen takibi gerekli bir suun vasflarnn grlmesi, ihbar edilecek suu oluturur. Mehaz kanunun aksine Yeni talyan Ceza Kanunu yalnz ahslara kar crmleri deil, tm crmleri nazara almtr.83 Yeni talyan Kanununun crmn resen takibinin gerekli olmasn aramas sebebiyle ikayete, talep ve izne bal sular kapsam d kalmtr. Yani bu tip sularda ihbar zorunluluu yoktur.84 Gerekli yardmn yaplmasndan sonra ihbar zorunluluu, yardmn gecikmesine engel olmamak iin ngrlmtr. Yeni talyan Ceza Kanunu (m.365 ) ihbarn yaplaca makam Adli makam veya ihbar Adli makama bildirecek makam olarak belirtir. Kanun bir sre kabul etmemi, yalnz gecikmeyi su saymtr. Ar yaralamada, hayati tehlikede ihbar hemen yaplmaldr. talyan Usul Kanunu (m.102) acele olmayan hallerde ihbar iin 24 saatlik bir sre tanmtr.85 Yeni talyan Kanunu fiili crmsaydna gre kast aranacaktr.
talyan Yargtay Karar, Manzini (V.) Trattato di diritto penale, (Torino 1926), IX. s. 75., nt:1, Nakleden Erem, a.g.e., s. 2581. 80 Majno, a.g.e., s. 261. 81 Manzini, IX, s:67 nakleden Erem, a.g.e., s. 2582. 82 Carletti (T.), Codice Penale, (Franzo, 1916) m.439, Nakleden Erem, a.g.e., s. 2582. 83 y.a.g.e., s. 2583. 84 Brasielo (T.), l nuova Codice penale, (Napoli,1935), m.365, s. 91, Nakleden Erem, a.g.e., s. 2584. 85 y.a.g.e., s. 2585.
79

24

1.3.2. Alman Ceza Kanununda hbar Ykmll Almanyada ihmalin cezalandrlabilirlii ilk olarak rasyonalizm dneminde genel bir problem olarak tannm ve Ceza Hukuku bilimi tarafndan aratrlmtr. Bundan nce gerek kanun baznda ve gerekse uygulama ve reti baznda ancak mstakil bir takm olaylara ilikin karar ve grlere rastlanmaktadr.86 Aydnlanma a kanun almalarnda, ihmalin cezalandrlabilirlii zel birok su tipinin formle edilmesi suretiyle akla kavuturulmaya allmtr. rnein 1794 tarihli Prusya Genel Hukuku ihmali sulara ilikin birok zel hkm iermektedir. 1805 tarihli Yeni Prusya Su Talimatnamesinin 11. maddesinde karlan bir kimsenin veya alnt eylerin saklandklar yeri haber vermeyi ihmal edenlerin cezalandrlaca ngrlmtr.87 Eski Dou Alman Kanununun 225 ve devam maddelerinde bir suun ihbarnn ihmali dzenlenmitir.88 1871 ylnda yrrle giren Alman Ceza Kanununun Devlete Kar lenen Sular blmnde Adliye Aleyhine lenen Sular bal altnda 138. maddede Planlanm olan sular ihbar etmeme suu dzenlenmitir. Gerek ihmal suu olarak bu su, hem kamunun gvenliini salamak mkellefiyetinde bulunan adli mercilere, hem de ilenmek zere olan su ile tehdit edilen hukuki menfaatlere kar ilenen bir sutur. Su ileme plann veya halen ilenmekte olan suu, kanaat verici bir ekilde renen kii tarafndan ihbar edilmesi mecburi olan sular, Alman Ceza Kanununun 138.maddesinde saylmtr. Burada saylan sulardan baka, kurulmak zere olan bir terr birleimi ile, Alman Ceza Kanununun 129 a maddesinin 3. fkras uyarnca cezalandrlm bulunan ( ye olmak, desteklemek veya propaganda yapmak ) fiilleri ihbar mecburiyeti, 1976 ylnda kanuna eklenmitir.89
86 87

Schnemanndan Nakleden Hakeri, a.g.e., s. 37-38. y.a.g.e., s. 39. 88 Albrechtten Nakleden Hakeri, a.g.e., s. 48. 89 Hans-Heinrich Jescheck, Almanya Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giri,(ev: Feridun Yenisey ve Kksal Bayraktar), stanbul 1989, s. 124.; Alman Ceza Kanununda kilometre ta saylacak reform, 1969 da kabul edilip 1975 ylnda geerlilik kazanan 1. ve 2. Ceza Hukuk Reformu

25

139.maddede, din adamlar, aile mensuplar, avukatlar, mdafiler ve doktorlar bakmndan, planlanan suu ihbar etmeme suu asndan cezaszlk sebebi kabul edilmitir. Ancak, din adamlar dnda kalan kiilerin cezaszlk sebebinden yararlanabilmeleri iin, fiile engel olmak iin ciddi ekilde aba gstermi olmalar arttr. Bu kiiler belli baz ar sular da ihbar etmek mecburiyetindedirler.90 1.3.3.ngiliz Hukukunda hbar Ykmll ngiliz Hukukunda 1959 yl itibaryla ihmali hareketin icrai harekete eit grlmesi konusunda genel bir kabul bulunmad ve daha ok adam ldrme sular ile ilgili olarak bu hususun benimsendii belirtilmektedir. ngiliz Hukukunda ihbar ykmll ieren gerek ihmali sulara rnek olarak bir trafik kazasndan sonra durup, isim ve adresini bildirmeme veya 24 saat iinde polise duyurmama, terrizm faaliyetlerini ve faillerini ilgili makamlara bildirmeme gsterilebilir.91 1.3.4. XIII. UluslarAras Ceza Hukuku Kongresinde Gerek hmali Sulara likin Olarak Alnan Kararlar hbar ykmllnn yerine getirilmemesi veya suu bildirmeme suu, tartlrken ayrntl olarak ele alndnda da grlecei gibi gerek ihmali sular kategorisindedir. Bu sebeple bu blmde 1984 ylnda Kahirede toplanan XIII. Uluslararas Ceza Hukuku Kongresinde gerek ihmali sulara ilikin olarak alnan kararlara yer verilmesinin faydal olaca dnlmtr. Kongrede92 genel olarak gerek ihmali sulara ilikin olarak birok lkede yeni su tiplerinin ihdas edildiinin alt izilmektedir. Ancak yeni su tiplerinin belirlenmesinde modern su politikas esaslarna zen gsterilmediinin dikkat ekici olduu, bu itibarla da gerek ihmali

kanunlarndan olumaktadr. Bkz. Osman sfen, ve dierleri Ceza Kanunlar Nasl Deitiler?, s: 2526, HPD, Say:2, Sonbahar 2004; Alman Hukukunda 1975 ylna kadar nitelikli ihmali sulara ilikin pozitif bir dzenleme bulunmamaktayd. 1975 ylnda Alman Ceza Kanunu Genel Ksmnda ok nemli deiiklikler yaplm ve 5. Ceza Hukuku Reform Kanunu ile yaplan bu deiikliklerden biri de kanunun genel ksmna nitelikli ihmali sulara ilikin 13. madde hkmnn eklenmesi olmutur.; Hakeri, a.g.e., s. 54-55. 90 Jescheck, a.g.e., s. 124. 91 Hakeri, a.g.e., s. 46. 92 y.a.g.e., s. 43.

26

su tiplerinin ihdasnda, kongrede belirlenen aadaki prensiplere uyulmas gerektii ifade edilmektedir: Korunan yararn nemi ile, bireylerin toplum karsndaki ykmllkleri gz nnde tutulmaldr, Son yllardaki su olmaktan karma eilimi karsnda nemsiz ihlaller ncelikle zel hukuk veya idare hukuku yaptrmlar erevesinde ele alnmal ve zellikle de kasti olmayan ihmali sularda kriminal yaptrmlar kstlanmal ve daha ok dzene aykrlklar alannda cezalandrma ngrlmelidir, Belirli idari nitelikli kurallarn ihlali halinde cezalandrmay ngren hkmlerin ktye kullanlmas nlenmelidir. KNC BLM 5237 SAYILI YEN TCKDA SALIK PERSONELNN HBAR YKMLL Yeni (5237) TCKda salk meslei mensuplarnn suu bildirmemesi bal altnda dzenlenen 280. madde yledir: Grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlamasna ramen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gsteren salk meslei mensubu, bir yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr.. Salk meslei mensubu deyiminden tabip, di tabibi, eczac, ebe, hemire ve salk hizmeti veren dier kiiler anlalr. Sistematik adan bakldnda; bu hkm, eski (765) TCK nn kabahatler blmnde crm haber vermekte zhul bal altndaki 530. maddenin93
765 sayl TCKdaki 530. madde yledir: Hekim, cerrah, ebe yahut sair shhiye memurlar ahslar aleyhinde ilenmi bir crm asarn gsteren ahvalde sanatlarnn icabettii yardm ifa ettikten sonra keyfiyeti adliyeye veya zabtaya bildirmezler yahut ihbar hususunda teehhr
93

27

karldr. Eski (765) TCKdaki 530. madde Kabahatler balkl Birinci babnn ikinci faslnda yer almaktayd. Yeni (5237) TCKdaki dzenlemede ise bu su zel Hkmler balkl kinci Kitabnn Millete ve Devlete Kar Sular ve Son Hkmler balkl drdnc ksmnn Adliyeye Kar Sular balkl kinci Blmnde yer almtr. Yeni (5237) TCKdaki 280. maddenin gerekesi94 Madde, mesleklerini icra ettikleri srada tabip, di tabibi, eczac, ebe, hemire ve salk hizmeti veren dier kiilerin rendikleri sularn ihbar ykmllklerini getirmi bulunmaktadr. Sz konusu ihbar ykmll madde metninde saylan salk meslei mensuplar ile snrl deildir. rnein, bir tbbi tahlil laboratuarnda grev yapan kiiler asndan da mevcuttur. Devlet eliyle iletilen salk kurulularnda grev yapan salk meslei mensuplar, kamu grevlisi sfatn tamaktadr. Bu kiilerin suu bildirme ykmllne aykr davranmalar halinde, yukardaki madde hkm uygulanacaktr. eklindedir. 2.1. 765 SAYILI KANUNLA KARILATIRMA Daha nce Erem,95 eski (765) TCK da bu fiilin kabahat saylmakla isabetli bir yol tutulmadn, Yeni talyan Ceza Kanununda olduu gibi fiilin crm saylmas gerektiini belirtmitir. Ancak Yeni (5237) TCKda bu maddenin grlmesi esnasnda madde zerinde grlerini belirten Samsun Milletvekili Haluk Koa gre96 salk personeli iin ngrlen byle bir yaptrm yanltr. Yeni dzenleme ile mevcut Ceza Kanunundan daha geri bir adm atlmtr. 530. maddede bildirim zorunluluu olan sular ahslar aleyhinde snrl tutulmuken, tasarda bu snrlama kaldrlm,
gsterirlerse bu ihbar kendisine yardm ettikleri kimseyi takibata maruz klacak ahval mstesna olmak zere otuz liraya kadar hafif cezay nakdiye mahkum olurlar. 94 Arslan ve Azizaaolu , a.g.e., s. 1123. 95 Erem, a.g.e., s. 2585. 96 Noyan, a.g.e., s. 495 v.d.

28

btn sular kapsama alnmtr. Eski kanunun 530. maddesinde yer alan bu ihbar kendisine yardm ettikleri kimseyi takibata maruz klacak ahval mstesna olmak zere biimindeki snrlayc hkme bu tasarda yer verilmemi, tedavi edilen kiinin dahi su iledii ynnde bir belirti varsa bildirim zorunluluu getirilmitir. Koa gre tasarda yer alan dzenleme, ncelikle kiilerin saln koruma hakkn ve kiilik haklarn ihlal edici sonulara yol aabilecektir. nk doktora bavuran kiinin kendi tedavisinin salanmas amacyla verdii bilgiler sr kapsamnda olup, dorudan kiinin zgrl ve kiilik haklaryla ilikilidir. Hastann da faili olabilecei bir suun emarelerini gren salk personeline, hekime, hastay bildirme ve tedavi srasnda rendii srlar bildirim ykmll getirmek, ncelikle, kiilerin, Anayasann 17. maddesinde belirtilen maddi ve manevi varlklarn koruma ve gelitirme haklarnn, kii zgrlklerinin ortadan kaldrlmas sonucunu dourabilecektir.97 Herhangi bir biimde bir sula ilgisi olan veya ilgisi olduu dnlen hastalarn, ihbar edilecekleri korkusuyla tedavileri iin hekime bavurmalar, belki de bu kanun meyyidesi dolaysyla engellenmi olabilecek, bir insanlk hakk elinden alnm olacaktr. Ayrca hastann mahremiyeti ortadan kalkaca iin salk sorunlaryla ilgili doru bilgi verme, doru tan ve tedavi uygulanmas srecinde aksama oluacaktr.98 Madde zerinde TBMMde Adalet Komisyonunda yaplan grmeler esnasnda Soyaslan da salk meslei mensuplarna getirilen ihbar ykmllnn, ihbar edilmek endiesiyle kiilerin salk hakknn kullanlmasn engelleyebileceini, salk hakknn stn tutulmas gerektiini, stelik bu durumun salk personelinin tanklktan ekinme hakk ile elitiini belirtmitir.99

Noyan, a.g.e., s. 496. Benzer tartmalara talyan Ceza Kanununun 1887 Layihasnn grlmesi esnasnda da rastlanmtr. Bkz. Majno, a.g.e., s. 259. 99 Niyazi Gney/Kenan zdemir/Yusuf Solmaz Balo, Gereke Ve Tutanaklarla Karlatrmal Yeni Trk Ceza Kanunu, Adil Yaynevi, Ankara 2004, s. 796.; Benzer bir gr iin Bkz: Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gken/Caner A.Yenidnya, 5237 Sayl Kanuna Gre Hazrlanm Ceza Hukuku zel Hkmler, 6. Bask, Ankara 2005, s. 805.
98

97

29

Buna karlk Szer, tanklktan ekinme hakknn bir su vakas olduunda sz konusu olamayacan, tanklktan ekinme hakknn sadece bir dava aldnda, su oluturmayan vakalar bakmndan geerli olacan ifade etmitir. Szere gre, bu madde zellikle terr rgtleri bakmndan dnlm ve polisle veya askerle atan kiilerin baz yerlerde tedavi edilirken bunlarn ihbar edilmelerinin salanmas amalanmtr. Ayrca hekime, AIDS gibi bulac hastalklarn bildirilmesi ykmllnn de yklendiini eklemitir.100 Benzer ekilde, Adli Tp Uzmanlar Dernei101 de tasardaki maddeyi bu yn ile eletirmi, eski (765) TCK daki 530. madde ile sank olan kiinin ihbar edilecei iin tedaviden kamasnn ve lm riskiyle kar karya kalmasnn engellendiini, oysa yeni (5237) TCK da 280. maddedeki dzenlemenin temel bir hak kabul edilen, yaama hakknn ortadan kaldrlmas anlamna gelebileceini, kiilerin hukuki sonulardan endie duyarak hekime bavurmaktan, tedavi olmaktan kanabileceklerini ifade etmitir. hbar ykmllnn hekimlik mesleinin, salk alanlarnn evrensel deerleriyle birlikte dnldnde evrensel etik ilkelerle elien bir dzenleme olduunu belirterek maddeye hekimlik uygulamalar dnda durumu yetkili makamlara bildirmeyen ibaresinin eklenmesini nermitir. Ayn ekilde Trk Tabipler Birlii102 de bu dzenlemeyi eletirmi, eski (765) kanundaki (530. madde) dzenlemenin salk gereksinimi olan btn insanlarn sulu ya da susuz ayrm yaplmakszn, ihbar edilecei kaygsndan uzak ekilde salk yardm alabilmelerini saladn, salk alanlarna sadece kendilerine bavuran kiiye ynelik bir su ilendiini gsteren halleri bildirme ykmll getirilmi iken, yeni dzenlemede salk hizmeti verilen kiiye ynelik olsun olmasn her trl sua ilikin ihbar zorunluluu getirildiini, bu yaplrken de salk hizmetinin zelliinin gz ard edildiini belirtmitir. Bu dzenlemenin nsan Haklar Evrensel Bildirgesinin 25. maddesi, Anayasann bireyin ve toplumun
100 101

Gney/zdemir/Balo, a.g.e., s. 796-797. Adli Tp Uzmanlar Dernei, TCKnn 530.maddesi Ortadan Kaldrlyor!, TCK Reformu, kinci Kitap, Makaleler Grler, Raporlar, Editr Teoman Ergl, Trkiye Barolar Birlii, Eyll 2004, s. 241-242. 102 Trk Tabipleri Birlii, Trk Ceza Kanunu deiiklikleri/Salkla ilgisi, Tp Dnyas, Kasm 2005, s. 24.

30

huzuru ve salnn korunmas ile ilgili 2.,5. ve 56. maddeleri, ayrca yaam hakk ile ilgili 17. maddesi, Tbbi Deontoloji Tznn meslek srr ile ilgili 4. maddesi ve Hekimlik Meslek Etii Kurallarnn yine meslek srr ile ilgili 9. maddesi ile elitii ifade edilmitir. Keskin ise,103 yeni (5237) TCKdaki 280. maddenin yasalamasndan nce Tasar tartlrken, salk mensuplarnn suu ihbar ykmll olduunu, ancak ayn zamanda Ceza Muhakemesi Hukukunda tanklktan ekinme yetkileri bulunduunu, bu sebeple yeni dzenlemenin tartlmas gerektiini belirtmitir. Artuk,104 dier lkelerde salk meslei mensuplarnn suu bildirmeme suunun mutlak bir kural olarak konulmadn, vatana ihanet, kasten adam ldrme veya ahsn hrriyeti aleyhine sularda rnein adam kaldrma, insan ticareti sular gibi ar sularda bu suun olutuunu, bu sebeple bu maddenin mutlak olarak uygulanp uygulanmayacann tartlmas gerektiini savunmutur. Erem, her ne kadar kanaatini eski (765) kanunun 530. maddesi ile ilgili olarak belirtmise de ayn grler 5237 sayl Ceza Kanunundaki 280. madde iinde geerli grnmektedir.105 Ereme gre ihbar ykmll hekimi muhbir haline getirmekte, bir eit casusluk sonucunu dourmaktadr. Bir yandan meslek srr106 n kabul eden, dier taraftan tanklktan ekinme hakkn tanyan bir sistem iinde ihbar zorunluluu izahsz kalmakta, bir eliki yaratmaktadr. Malko ve

Serap Keskin, Adalet Hizmetlerinin Yrtlmesine Kar Sular, Toplumsal Deiim Srecinde Trk Ceza Kanunu Reformu, TCK Reformu 1. Kitap, Trkiye Barolar Birlii, Panel 2122 Mays 2004, Ankara, s. 227. 104 Mehmet Emin Artuk, Adalet Hizmetlerinin Yrtlmesine Kar Sular, Toplumsal Deiim Srecinde Trk Ceza Kanunu Reformu, TCK Reformu 1. Kitap, Trkiye Barolar Birlii, Panel 2122 Mays 2004, Ankara, s. 233. 105 Erem, a.g.e., C:2, s. 2580. 106 Yeni TCKda, 765 sayl Kanunda Srrn Masuniyeti Aleyhine Crmler bal altnda dzenlenmi olan 198.maddenin karl olarak zel Hayatn Gizliliini hlal bal altnda 134. madde yer almaktadr. Ancak bu madde metninde resmi mevki veya sfat veya meslek ve sanat icab olarak ifasnda zarar melhuz olan bir srra vakf olan ifadesi yer almamaktadr. Yeni madde meslek srrnn ifasn dzenlememitir. Maddenin gerekesinde de meslek srrnn ifasndan bahsedilmemektedir. Bkz: Noyan, a.g.e., s. 294.

103

31

Glerin de grleri bu yndedir. Malkoa gre bu hkm, tedavi ve sr saklama ykmll ile hasta haklarna ilikin ilkeler arasnda atma dourmaktadr.107 Hakeriye gre108 yaam hakknn karsna ihbar ykmll

getirilmektedir. Kii hekimi tarafndan ihbar edilecei kukusuyla hayat pahasna hekime gitmekten ekinecek ve bir suun aa karlmas faydas, yaam hakkndan stn tutulmu olacaktr ki, bunun kabul edilebilmesi mmkn deildir. Ayrca bu husus, masumluk karinesine ve dolaysyla nsan Haklar Avrupa Szlemesine de aykrdr. Kesin hkmle mahkum edilinceye kadar herkes masum saylaca halde, bir belirti dolaysyla hekime bu ykmllk getirilmekte ve hekime kolluk vazifesi yklenerek, masum olabilecek bir kimsenin ihbar korkusuyla yaam veya vcut btnlne ynelik bir zarar kabullenmesine yol almaktadr.109 Dnere gre ise110, suu ihbar etme ykmll daha ok gl, stn ve mdahaleci devlet anlaynn hakim olduu otoriter sistemlerde grlmektedir. Demokratik hukuk sistemlerinde, insan hak ve zgrlklerinin geliimine ilikin gerekli dzenlemeler getirilmi olmas sebebiyle Devletin, insanlarn zel yaamlarna mdahale alan daraltlmtr. Bu sebeple de sular ihbar etme ykmll de snrl olarak baz sular bakmndan kiilere yklenmitir. Kanaatimizce btn bu eletirilerde byk hakllk pay vardr. nsan salnn ve yaamnn oda olan salk hizmetlerinin sunumunda, hizmetin sunulduu kiinin sulu olup olmad konusunda bir yargya varmak ve nihayetinde kiilerin sulu olup olmadna karar vererek onlar ihbar etmek, amac hayat kurtarmak olan salk personelinin grevi olmamaldr. Salk personeli, ileride delil olabilme ihtimali olan tm bulgular muayene defterine kaydetmeli, eer gerekten ortada bir su ve sulu varsa, olayn adli makamlara intikalinden sonra adli rapor
smail Malko ve Mahmut Gler, Uygulamada Trk Ceza Kanunu zel Hkmler IV, (461592. Maddelerin Aklamalar), Ankara 1996, s. 4903; smail Malko, Yeni Trk Ceza Kanununda Suu Bildirme Ykmll, Trkiye Noterler Birlii, Mays 2006, Say: 130, s. 11. 108 Hakan Hakeri, Yeni Trk Ceza Kanunu ve Hekim, Tp Etii ve Tp Hukuku Dernei Blteni, Yl: 1, Say: 1, Ocak 2006, s. 9. 109 y.a.g.e., s. 9.
110 107

sa Dner, Suu Bildirmeme Suu (TCK m.278), AEHFD, Cilt: 9, Say: 3-4, Yl: 2005, s.70

32

mahiyetinde istenildii takdirde bulgularn sunmaldr. Ancak salk personelinin salk hizmeti sunduu kii bir suun maduru konumunda olup 18 yan bitirmemise veya haklarn savunamayacak derecede akli melekelerden yoksunsa ya da sar ve dilsizse elbette byle bir durumda ihbar ykmll olmaldr. Bu durumda tm bu eletiriler nda eski (765) TCKda 530.maddedeki dzenleme daha yerinde grnmektedir. 2.2. KORUNAN HUKUK YARAR Fiilin su olarak kabul ile korunmak istenen hukuki yarar, adliyenin korunmasdr.111 Bu sula adli makamlarn kiiler tarafndan ilenen sular zamannda renerek adli faaliyetin zamannda yaplmasna olanak salanmas amalanmtr. Zira yarg faaliyetinin sratli bir ekilde yerine getirilmesi kamu yararnadr.112 Keskine gre de, burada madurun hukuksal yararlarndan ziyade korunan Adliyedir. Adliyenin bir su sebebiyle grevini yapmasnn salanmas yani Adliyenin iletilmesi hedeflenmektedir.113 Bununla birlikte Donaya gre114, bir fiilin su olarak nitelendirilmesi halinde, su ile bozulan kamu dzeni olduu iin bundan birinci derecede zarar gren toplumdur.Yeni (5237) TCKnun 278. maddesinde herkes iin suu bildirmeme su haline getirilmitir. Bu maddenin gerekesinde115 Bar esasna dayal hukuk toplumunda yaama hakkna sahip olan herkes toplum barn bozucu nitelik tamas dolaysyla devletten su ilenmesinin nlenmesini ve sulularn
Arslan ve Azizaaolu, a.g.e., s. 1123.; Daha nce salk meslei mensubunun suu bildirmemesi 765 sayl TCKnn Kabahatler blmnn 3. Kitap 2.Bab, 2.Fasl Crm Haber Vermekte Zhul fasl bal altnda yer alyordu. 112 765 sayl TCKda yer alan 235. madde ile de korunan hukuki yarar ayn olup ayrca bunun yannda devlet idaresinin korunmas da amalanmtr. Bu su tipinin dzenlenmesiyle, kamu idaresi personeli su iledii takdirde, bunu gren memurun ihbarda bulunacan bilmesi su ilemekten kanmasna yol aar. Bu ekilde kamu idaresi personelinin drstlkten uzaklamadan alma yapmas salanmak istenmektedir. Bkz: Malko ve Gler, a.g.e., s. 1702. 113 Keskin, a.g.e., s. 225. 114 Donay, a.g.e., s. 61. 115 Mustafa Artu ve Cemil Gedikli, Yeni tihatlarla TCK-CMK-CGK ve ocuk Koruma Kanunu ile Getirilen Yenilikler, Yeni Ceza Adalet Sistemi, Ankara 2006, s. 296.
111

33

cezalandrlmasn talep hakkna sahiptir. Su tekil eden bir fiilin ilendiini renen bireyin, bununla ilgili olarak yetkili makamlar nezdinde bildirimde bulunma hakk vardr. Bu bakmdan belli bir su vakasyla ilgili olarak bildirimde bulunmak hukuka uygunluk nedeni olarak bir hakkn kullanlmasndan ibarettir. Sulularn cezalandrlmasn devletten istemek, kii asndan bir hak olduu gibi; herhangi bir su olgusunun gerekletiini renen kiinin durumu suu takibe yetkili makamlara bildirmesi, ayn zamanda bir ykmllktr. Bu itibarla, herhangi bir su olgusunun gerekletiini renmesine ramen durumu suu takibe yetkili makamlara bildirmemesi genel olarak haksz bir davrantr.denilmektedir. Yine baz yazarlar gre116 kanun koyucu suu bildirmeme suunu kamu idaresine kar sular arasnda deil de adliyeye kar sular arasnda dzenlerken devletin adli menfaatlerini n planda tutmay hedeflemitir. Bir hukuk dzeninde su tekil eden fiillerin resmi makamlara bildirilmesinde hem bireyler hem de toplum bakmndan faydalar vardr. Kiilerin rendikleri hukuka aykr fiilleri bunlarn takibi bakmndan grevli olan mercilere bildirmeleri toplumun bu eylemler karsnda tepkisiz kalmamasn sonulayaca gibi, kamu dzeninin korunmasn ve Devletin adli fonksiyonlarnn eksiksiz bir ekilde yerine getirilmesini de salayacaktr. Devletin sula mcadele edebilmesi iin, ilenen sulardan ve faillerden haberdar edilmesi gerekir. Suu bildirmeme suu devletin sula mcadelesini gerei gibi yerine getirmesini, adliyenin fonksiyonun icra etmesini engelledii iin yaptrma balanmtr. Ancak ihbar ykmll getirilen sularn arl ile ilgili bir snrlama getirilmemi olmas, her trl suun ihbarnn bir ykmllk olarak belirlenmesi, hkmn esasnda uygulama imkann ortadan kaldrmaktadr.117 Salk meslei mensubunun mesleinin gerektirdii gven ve kiilerin zel hayatlarna ait srlar bu gvene dayanarak bu meslek grubuna rahatlkla aabilmeleri ve kendilerine her koulda tedavi olmak ve yaamlarn salkl bir biimde devam
116 117

Artuk/Gken/Yenidnya, 2005, s. 803. Artuk/Gken/Yenidnya, a.g.e., s. 804.

34

ettirmek

amacyla

gidebilmeleri

iin,

salk

meslei

mensubunun

ihbar

ykmllnn farkl bir biimde ele alnmas gerektii kanaatindeyiz. Majnonun da hakl olarak ifade ettii gibi,118 gerein ortaya karlmas vazifesiyle ykml olan adliye memurlarnn, salk meslei mensuplarndan gelecek ihbarlardan baka haber alma ve gerei aratrma aralar bulunduu phesizdir. Bu durumda salk meslei mensuplarnn ihbarla ykml olaca sularda korunan hukuki yararn Adliyenin korunmas olmayp, bir suun ilendii ynnde tespit edilecek bulgu veya belirtinin sahibi, yani bildirimi zorunlu olan suun maduru konumundaki kiilerin korunmas olmaldr. Yaralanm, zehirlenmi veya saldrya uram bir kimseyi tedavi eden hekimin bu suu ihbar etmesi bu sutan dolay madur olmu kiinin yararna olacaktr. Ancak bu durumlarda bile eer bir su ilendiine dair belirtinin tespit edildii suun maduru olan kii 18 yan bitirmi, akli melekelerini tam olarak kullanabilecek yeterlilikte ve salkta ise bu su ihbar edilirken madurun rzasnn aranmas gerektii dncesindeyiz. Aksi halde daha sonraki blmlerde ayrntl olarak tartlaca gibi gerekli nlemler alnmakszn yaplacak ihbarlarla ihbar edilen suun madurunun yeniden madur olmasna sebep olunabilir. Bununla birlikte eski (765) TCKda 530. maddedeki dzenlemede olduu gibi tedavi edilen kiinin ihbar edilecek suun faili konumunda olmas durumunda da ihbar ykmllnn olmamas gerektii kanaatindeyiz. Ancak 765 sayl TCKnn yrrlkte olduu dnemde bile 235. madde gereince devlet memuru olan hekimlerin ve salk kurumlarnn suu ihbar etme ykmllne uyarak hasta ve yarallar istisnasz bildirme zorunluluu olduu ifade edilmi,
119

bu sebeple 235.

Majno, a.g.e., s. 265. Babakanlk zlk ve Yaz leri Genel Mdrl ifadeli 04.02.1982 gn ve 19.383.02589 sayl yaz rnei, gerei iin Cumhuriyet Savclklarna tamim olarak gnderilmitir. Bu genelgenin; 1. maddesinde yz kzartc sutan sabkal bir ahsn sabka kaydnn bulunmadnn ilgili resmi kurulua bildirilmesi sonucu ie alnd ve ayrca bu ahsn, suu iledii srada ald kurun yaras resmi salk kurulularnda tedavi edildii, tedavi eden doktorun tespit edilemedii Babakanla gnderilen yazlardan anlalmtr. 6. maddesinde Kamu kurum ve kurulularnda alan personelin Cumhuriyet Savclklar ve gvenlik makamlarna vuku bulan olaylarda yardmc olmalar arttr. TCK 235. maddesi gereince memurlar grevleri srasnda muttali olduklar ve kamu davasn gerektiren olaylar ilgili makamlara bildirmek zorundadrlar. 7. maddesinde TCKnn 235. ve 530. maddeleri gereince salk kurulularnda tedavi srasnda kamu davas gerektiren olaylara muttali olan veya ahs aleyhine ilenmi olduunu gren salk personeli, gerekli mesleki yardm yapmakla beraber, olay derhal ilgili makamlara bildirmek zorundadr. Bu maksatla, salk kurum ve kurulularnda: a)Acil servis ve poliklinik kaytlar tam ve dzgn tutulmaldr.
119

118

35

madde ile 530. maddenin birbiriyle elitii, bu durumun hukuken dzeltilmesi gerektii ne srlmtr.120 2.3. SUUN UNSURLARI 2.3.1.Suun Faili Suun faili salk meslei mensuplar olup ikinci fkrada kapsamda kimlerin bulunduu aklanmaktadr. Salk meslei mensubunun kamu grevlisi statsnde mi olduu, yoksa zel bir salk kurumunda alanlar m kastettii madde metninden aka anlalamamaktadr. Zira ikinci fkrada saylanlar, hem resmi kurumlarda hem de zel kurumlarda altklarnda ayn sfat tamaktadrlar. Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinin gerekesinde Devlet eliyle iletilen salk kurulularnda salk meslei mensuplar, kamu grevlisi sfatn tamaktadrlar. Bu kiilerin suu bildirme ykmllne aykr davranmalar halinde yukardaki madde hkm uygulanacaktr. denilmektedir. Arslan ve Azizaaoluna gre bu gerekeden anlalmas gereken, bu suun failinin kamu grevlisi olan salk meslei mensuplar olduudur.121 Kanaatimizce yeni (5237) TCKnun 280. maddesindeki suun failinin, devlet eliyle iletilen salk kurulularnda grev yapan salk meslei mensuplar ile snrl tutulmayp, bunlarn dnda sadece zel sektrde serbest alan veya hem kamuda hem de zel salk kurulularnda alan salk meslei mensuplarn da kapsamas gerekmektedir. Aksini dnecek olursak korunan hukuki yarara aykr davranlm
b) Salk kurulularnda muayene ve tedavi eden doktorun (veya dier salk personelinin) ad ve soyad ak ve okunakl bir ekilde deftere yazlmaldr. c) Doktor ve dier salk personeli, ateli silah ve kesici veya kesici olmayan aletlerle veya dier bir suretle yaralanann bu tedavi maksadyla kendilerine mracaatta bulunanlar, mutlaka hastane polisi veya en yakn karakola bildirmelidir. ahs aleyhine ilenen crmlere mesleki icab muttali olan salk personeline, ahslar tedavi etmekle beraber olay derhal ilgili makamlara bildirmek mecburiyetinde bulunduklar hususu, mutlaka hatrlatlmaldr. Emre aykr hareket edenler hakknda adli ve idari tahkikat alacaktr. denilmektedir.Bkz: alayan, a.g.e., s. 729-730. 120 Ko ve Yorulmaz, a.g.e. s. 50.
121

Arslan ve Azizaaolu, a.g.e., s. 1123.

36

olacaktr. Eer ama Adliyenin korunmas ise, yani kiiler tarafndan ilenen sularn adli makamlar tarafndan zamannda renilerek adli faaliyetin zamannda yaplmas hedefleniyorsa, salk meslei mensuplarnn olduka nemli bir ksmn122 bu maddenin kapsam dnda tutarak karlalabilecek birok suun ihbar edilmesini istememenin, kanun koyucunun arzu edecei bir durum olamayaca dncesindeyiz. Her ne kadar maddenin gerekesinde Devlet eliyle iletilen salk kurulularnda grev yapan salk meslei mensuplar, kamu grevlisi sfatn tamaktadr denilmise de, kanun metninde salk meslei mensubunun kamu grevlisi olacana dair herhangi bir ibare bulunmamaktadr. Oysa 279. maddede aka kamu grevlisi tabiri kullanlmtr. 280. maddedeki grevini yapt sradatabirinden mesleklerini icra ettikleri srada anlamnn karlmas gerektii yine maddenin gerekesinden anlalmaktadr. Maddenin gerekesinin 2. paragrafnn hem kanun metni ile hem de gerekenin 1. paragraf ile elitii kanaatindeyiz. Yeni (5237) TCKdaki 280. madde eczaclarn ve di tabiplerinin fail olmalar asndan deerlendirildiinde yine ayn sonuca ulalmaktadr. nk devlet eliyle iletilen salk kurulularnda alan eczac ve di tabibi says serbest alanlarla kyaslandnda olduka dk bir oranda olduklar grlmektedir. Salk Bakanlnn 2002 yl verilerine gre toplam 22922 eczacdan 20367 si zel sektrde almakta, sadece 2555 i kamu kurumlarnda almaktadr.123 Yine toplam 15866 di hekiminden 11258 i zel sektrde almakta, geriye kalan di hekimlerinin % 100 de hem kamuda hem de part-time olarak zel

Salk meslei mensuplarnn byk bir ksmnn 2368 sayl Salk Personelinin Tazminat ve alma Esaslarna Dair Kanun gereince, mesailerinin bitiminde serbest olarak mesleklerini icra ettikleri ve lkemizde salk hizmeti sunan birok zel hastane, tp merkezi, dal merkezi, poliklinik, tehis merkezi, laboratuar ve muayenehane olduu gz nnde bulundurulduunda bu saynn ne denli nemli olaca grlecektir.Salk Bakanlnn 2000 yl istatistiksel verilerine gre toplam 89202 hekimden 44340 , yani kamuda alan hekimlerin %57 si ayn zamanda zel sektrde de almakta, 11220 hekim de sadece zel sektrde almaktadr.;Turkey Health Report, The Ministry of Health of Turkey, Refik Saydam Hygiene Center, School of Public Health, February 2004, Ankara, s. 46. 123 y.a.g.e., s. 57.

122

37

sektrde almaktadr.124 Maddede belirtilen suun failinin sadece kamu kurumlarnda grev yapan salk meslei mensuplar olacaklarn kabul edecek olursak, sadece zel sektrde alan veya kamu kurumundaki mesaisinin bitiminde zel sektrde alan olduka nemli saydaki salk meslei mensubunu bu madde kapsamnn dnda tutmak gerekecektir. Doktrindeki yazarlardan ounluunun kabul ettii gr savunan Malko ise madde gerekesini Arslan ve Azizaaolundan farkl yorumlamakta, gerekedeki ifadenin ok ak olmamakla birlikte, kamu grevlisi sfatn tayan salk meslei mensuplarn kapsamadn, gerekede geen yukardaki szcnn 280. maddeyi deil de 279. maddeyi kastettiini belirtmektedir.125 280. madde kapsamndakilerin ise zel statde bulunanlar olduklarn, kanun koyucunun kamu grevlilerini amalamas halinde, dier hkmlerde olduu gibi aka bu sfat kullanabileceini, bu sebeple sadece zel salk kurumlarnda alan tm salk meslei mensuplarnn suun faili olacaklarn savunmaktadr. Kanun koyucunun suu bildirmeme bakmndan zel kiilerle kamu grevlilerini nce TCKnn 278. ve 279. maddelerinde ayrdktan sonra, 280. maddede bu defa salk meslei mensuplar iin zel bir dzenleme yaptn, gerekenin ikinci paragrafnda kamu grevlisi olan salk meslei mensuplarndan rnek verilmek suretiyle sz edildiini, zira bu hkmn ncekilere gre salk meslei mensuplarn konu alan zel bir dzenleme olduunu eklemektedir.126 Yurtcana gre de 280. maddedeki fail salk meslei mensubu olmaldr; ikinci fkrada bu kiiler tanmlanrken salk hizmeti veren dier kiiler deyimi ile de kapsam geniletilmitir.127 Ancak Yurtcan salk meslei mensubunun kamu grevlisi olup olmayaca konusunda herhangi bir ayrm yapmamtr.

Turkey Health Report, s. 57. smail Malko, Aklamal Yeni Trk Ceza Kanunu, zel Hkmler-(170-345), kinci Cilt, Malko Kitabevi, 2006, s. 1883. 126 y.a.g.e., s. 1883-1884. 127 Erdener Yurtcan, Yeni Trk Ceza Kanunu ve Yorumu, Kazanc Yaynlar No:186, Kasm 2004, s. 454.
125

124

38

Yine baz yazarlara gre, maddede salk kamu grevlilerinden deil, salk meslei mensuplarndan bahsedilmitir. Bu nedenle devlet eliyle iletilen salk kurulularnda grev yapan kamu grevlisi sfatna haiz olan salk meslei mensuplarnn bu suu ilemeleri halinde, uygulanacak hkm bu madde deil 279. madde hkmdr.128 Donay/Kaka gre, 280. madde ile bir st maddede yani 279. maddede yer alan suun, kamu grevlisi nitelii tamayan belirli baz meslek mensuplar (salk meslei mensuplar) tarafndan ilenmesi hali dzenlenmitir.129 Eski (765) TCKnn yrrlkte olduu dnemde, 530. maddenin uygulama alanna bakldnda; Erem,130 failin devlet memuru olup olmamasna gre herhangi bir ayrm yapmam, fail olabilecek kiilerin meru131 ekilde salk mesleini icra eden hekim, cerrah, ebe ve sair shhiye memurlar olacaklarn, ancak yan salk hizmetlerini icra eden eczaclarn132 ve ila imal eden kiilerin madde dnda kaldn belirterek bu durumu eletirmi, saylan salk meslei mensuplarnn yardmclar iin dahi zorunluluk kabul edilmiken, yan hizmet mensuplarnn hari tutulmasn dndrc bulmutur. Grgne gre,133 530. maddede yer alan hekim, cerrah, ebe yahut sair shhiye memurlarndan maksat 1219 sayl Tababet ve uabat Sanatlarnn Tarz- crasna Dair Kanuna gre sanatlarn icra eden kimselerdir.134

Sheyl Donay ve Mahmut Kak, 5237 sayl Trk Ceza Kanunu, stanbul 2004, s. 365.; Artuk/Gken/ Yenidnya, 2005, s. 805.; aksi gr iin bkz: Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s.1123. 129 Donay ve Kak, a.g.e., s. 365. 130 Erem,a.g.e., s. 2581-2582. 131 Majnoya gre, sz edilen kabahatten yalnz hekim, cerrah, ebe ve sair shhiye mensubundan umumi salk hakknda cari hususi mevzuat hkmlerindeki artlar haiz olanlar mesul edilebilir. Bir salk mesleini gayri meru bir ekilde yapanlar ilgili madde mucibince cezalandrlamazlar. Bu kiiler icra ettikleri tedaviden dolay salk mesleini kanunsuz bir ekilde ifa etmekten dolay cezalandrlrlar. Bkz. Majno, a.g.e., s. 260-261. 132 Mehaz talyan Kanununun 439. maddesinde eczaclar da hekim, cerrah ve ebelerle ayn seviyede tutulmu ve ihbar ykmllnden sorulu tutulmulardr. Bkz: Majno, a.g.e., s. 261.; Malko ve Gler ise eczaclarn, ila imalatlarnn bu suun faili olamayacaklarn savunurlar. Malko ve Gler, a.g.e., s. 4903. 133 Mehmet Grgn, Trk Ceza Kanun erhi, Drdnc Cilt, (madde 455-592), s. 871. Akda da ayn grtedir. Bkz: Selami Akda, Trk Ceza Kanunu erhi, Emsal tihatlar ve lgili Kanunlar, Olga Matbaas, Ankara 1976, s. 895.
134

128

39

Evliyaoluna gre, hekim, cerrah, ebe yahut sair salk memurlarnn memuriyet grevlerine ilikin veya grev srasnda rendikleri suu bildirmeme TCKnn 235. maddesine girmekte, memuriyet grevi dnda (rnein hekimin muayenehanesinde) kii aleyhine ilenmi bir crm renip durumu Adliyeye ve zabtaya bildirmeme eylemleri ise, TCKnn 530. maddesinde ngrlen kabahat suunu oluturmaktadr.135 Nitekim Yargtay 4. C.D.nin vermi olduu baz kararlarda da ayn gr dile getirilmitir: le Devlet Hastanesinde grevli hekimin, trafik kazas sonucu ar yaral olarak gelen hastay poliklinik defterine kaydedip Krehir Devlet Hastanesine sevk ettii halde, durumu adli mercilere bildirmemesinin TCKnn 235. maddesine uygun su olutuuna ilikin hkmn onanmasna karar verilmitir. 136 Nbeti hekim olan sann, inaattan dmesi sonucu hastaneye kaldrlan kiinin kukulu lm olayn C. Savclna bildirmemekten ibaret eyleminin; su aratrlarak, kamu adna kovuturmay gerektiriyorsa T.C. yasasnn 235. maddesindeki, gerektirmiyorsa ayn Yasann 230. maddesindeki suu oluturaca gzetilmeden, ayn Yasann 240/2 madde ve fkrasyla hkm kurulmas yasaya aykrdr.137 Gaziantep Aratrma Hastanesinde hekim olan sann, trafik kazas sonucu hastaneye getirilen kiinin lm zerine bu adli olay yetkili makama bildirmeyerek defin ruhsat dzenleyip cesedi yaknlarna teslim etmekten ibaret eyleminin TCYnn (235.) maddesinde ngrlen suu oluturduu gzetilmeden dosyadaki kantlara ters den ve yasal olmayan gerekeyle beraat karar verilmesi denilmektedir.138

Erkal Evliyaolu, rneklerle Aklamal, Karlatrmal ve tihatl Memurlar ile lgili Sular, Adalet Yaynevi, Ankara 2001, s. 564. 136 Y.4.C.D.10.09.1997 6469/6502; y.a.g.e., s. 571. 137 4.C.D.18.11.1997 9651-10057; etin, a.g.e., s. 995. 138 4.C.D. 6.10.2002 27644-8739; Haydar Erol, Gerekeli Aklamal ve tihatl Yeni Trk Ceza Kanunu, 2005, s. 1272.

135

40

Her ne kadar gemite eski (765) TCKnn 530. maddesi uygulamada hi iletilmeyip, kamu grevlisi (memur) olan salk meslei mensubu hakknda 235. madde uygulanm olsa da doktrinde baz yazarlar tarafndan 530. maddedeki dzenlemenin memur olan veya olmayan ayrm yapmakszn tm salk meslei mensuplarn kapsad kabul edilmitir.139 Merana gre de, yeni (5237) TCKnn 280. maddesindeki suu yetkili mercie bildirme ykmll, kamu grevlisi olsun veya olmasn tm salk meslei mensuplarn kapsamaktadr.140 Dner de, 280. maddede bu meslek mensuplarnn belirlenmesi bakmndan iyi bir dzenleme yaplmadn, devlet hastanelerinde ve zel hastanelerde alan salk meslei mensuplarndan hangilerinin bu madde kapsamnda olacann tartmal olduunu, kendisinin kanaatine gre kamu grevini yerine getirsin veya getirmesin yada devlet eliyle iletilen bir salk kuruluunda grev yapsn veya yapmasn, salk meslei mensubunun, grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlamas durumunda, bunu yetkili mercie bildirmekle ykml olduunu belirtmektedir.141 Kanaatimizce de yeni (5237) TCKnn 280. maddesi salk meslei mensuplarna zg dzenlenmi olup hem kamu grevlisi olan salk meslei mensuplarn hem de kamu grevlisi olmayanlar kapsamaktadr. Eer kamu grevlisi olan salk meslei mensuplar iin 279. maddenin uygulanacan kabul edersek, o halde gndz mesaisinde kamu grevlisi olarak devlet eliyle iletilen bir salk kuruluunda alan salk personelinin, mesai sonrasnda da zel bir salk kuruluunda veya muayenehanesinde altn farz edersek, ayn kiinin ayn suu farkl yerlerde ve zamanlarda ilemesinden dolay farkl cezalar alabileceini kabul etmi oluruz. nk 279. maddede ngrlen ceza 6 aydan 2 yla kadar hapis cezas iken, 280. maddede ngrlen ceza ise 1 yla kadar hapis cezasdr. zel salk

Erem, a.g.e., s. 2581-2582; Majno, a.g.e., s. 260-261; Grgn, a.g.e., s. 871. Necati Meran, Gerekeli, Karlatrmal 5237 Sayl Trk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 1241. 141 Dner, a.g.e., s. 72-73.
140

139

41

kurulularnn her geen gn artan saylar karsnda kanun koyucunun srf Devlet eliyle iletilen salk kurulularnda kamu grevlisi olarak grev yapt iin salk meslei mensubunu daha ar bir biimde cezalandrmak amacyla hareket etmi olamayaca kanaatindeyiz. 279. maddenin salk meslei mensubu dndaki kamu grevlilerine uygulanmas, ister kamu grevlisi olsun, ister olmasn tm salk meslei mensuplar iin ise, zel bir dzenleme olan 280. maddenin uygulanmas gerektii dncesindeyiz. Bununla birlikte kamu grevlisi kavramna ksaca deinmekte yarar gryoruz.5237 sayl TCKnn 6. maddesinde memur kavramnn yerini kamu grevlisi tabiri alm ve kamu grevlisi u ekilde tanmlanmtr: Kamu grevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yrtlmesine atama ve seilme yoluyla ya da herhangi bir surette srekli, sreli veya geici olarak katlan kii...anlalr142 6. maddenin gerekesinde,143 765 sayl TCKdaki memur tanmnn dourduu sakncalar aynen devam ettirecek nitelikte olan tanm, Tasar metninden karlarak; memur kavramn da kapsayan kamu grevlisi tanmna yer verilmitir. Yeni tanma gre, kiinin kamu grevlisi saylmas iin aranacak yegane lt, grd iin kamusal faaliyet olmasdr. Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmi olan usullere gre verilmi olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adna yrtlmesidir. Bu faaliyetin yrtlmesine katlan kiilerin maa, cret veya sair bir maddi karlk alp almamalarnn, bu ii srekli sreli veya geici olarak yapmalarnn bir nemi bulunmamaktadr. Bu bakmdan, rnein, mesleklerinin icras balamnda avukat
765 sayl TCKnn 279. maddesinde (Ceza Kanununun uygulanmasndan memur ve hizmetli) : Ceza Kanununun tatbikatnda: 1./ Devaml veya muvakkat surette terii, idari veya adli bir amme vazifesi gren Devlet veya dier her trl amme messeseleri memur, mstahdemleri, 2./ Devaml veya muvakkat, cretsiz veya cretli, ihtiyari veya mecburi olarak terii, idari veya adli bir amme vazifesi gren dier kimseler memur saylr Ceza Kanununun tatbikatnda amme hizmeti grmekle muvazzaf olanlar: 1./ Devaml veya muvakkat surette bir amme hizmeti gren devlet veya dier amme messeselerinin memur ve mstahdemleri, 2. Devaml veya muvakkat, cretsiz veya cretli, ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gren dier kimselerdir. 143 Noyan, a.g.e., s. 104-105.
142

42

veya noterin kamu grevlisi olduu hususunda tereddt bulunmamaktadr. Keza kii, bilirkiilik, tercmanlk ve tanklk faaliyetinin icras kapsamnda bir kamu grevlisidir. Askerlik grevi yapan kiiler de kamu grevlisidirler. Bu bakmdan rnein bir su vakasna mdahil olan bir tutuklu veya hkmlnn naklini gerekletiren jandarma subay ve erleri de kamu grevlisidir. Buna karlk, kamusal bir faaliyetin yrtlmesinin ihaleye dayal olarak zel hukuk kiilerince stlenilmesi durumunda, bu kiilerin kamu grevlisi saylmayaca aktr. denilmektedir. Madde gerekesine gre kiinin kamu grevlisi saylmas iin aranacak yegane lt, grd iin bir kamusal faaliyet olmasdr. fa edilen grevin amacn ve fonksiyonun niteliini dikkate alan kstasa gre devletin yerine getirmek zorunda olduu asli grevleri yapanlar kamu grevlisidir. Bir baka deyile kamu otoritesi (devlet) adna yrtlen bir faaliyetin icrasna, kamu hukuku usulne gre (Any. m. 128 deki genel idare esaslarna gre) itirak eden herkes, kamu grevlisidir. Buradaki kstas, az veya ok, mutlaka kamu otoritesine ait bir iktidar ve yetkinin kullanlmasdr.144 Ancak, kamu grevlisinin kapsam bununla snrl deildir. Yeni TCK bakmndan, eski TCK dneminde kamu hizmeti grd iin memur saylmayan bir ok grevli artk kamusal faaliyetin yrtlmesine katldndan hareketle kamu grevlisi saylacaktr. Bu bakmdan lt, grlen iin bir kamusal faaliyet olmasdr. Bunun anlam da Anayasa ve kanunlarda belirlenmi olan usullere gre verilmi olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adna yrtlmesidir. Her ne kadar yeni TCKda, kamusal faaliyetin yrtlmesine ... herhangi bir surette ... katlmadan sz edilse de, bunda ama, kamu hizmeti gren kimseleri kamu grevlisi saymaktr. Buna karlk kamuya ynelik/ kamuya yararl bir faaliyetin yrtmne katlanlar bu kapsamda deildir.145

Durmu Tezcan/ Mustafa Ruhan Erdem/ Murat nok, 5237 Sayl Trk Ceza Kanununa Gre Teorik ve Pratik Ceza zel Hukuku, Sekin Yaynevi, Ankara 2005, s. 599. 145 y.a.g.e., s. 600.

144

43

Buna gre, daha nceden memur saylan herkes kamu grevlisidir. Ayrca kendi kanunlarna gre memur gibi cezalandrlacaklar belirlenen kimseler de kamu grevlisidir. Bu anlaya gre, idarenin toplum adna yrtt btn kamusal faaliyetlerde bu ii stlenen kimseler bir ayrma tabi tutulmakszn az ya da ok kamu gc adna hareket etmekte ve bu noktada kamu otoritesini temsilen grevlerini yerine getirmektedirler. Bu nedenle kamu grevlisi olan btn bu kiilerin kanun karsnda belirli ykmllkleri stlenmesi (grevlerini yasa ve mevzuata uygun yrtmek) ve bunun karlnda yine kanun tarafndan koruyucu normlarla gvenceye (grevleri nedeniyle kendilerine ynelen fiillere kar koruma altna) alnmalar sistemi kabul edilmitir.146 zgene gre, yrtt kamusal faaliyetin yrtm ve srdrlmesine kamu hukuku esaslarna gre katlan; memur, szlemeli veya geici personel kamu grevlisidir. Bu anlamda tm Devlet daireleri ve kamu idarelerinde alan ynetici, bro memuru, hekim, hemire, laborant, teknisyen, hizmetli, ofr, marangoz, ii, v.b. kimseler kamu grevlisidir. 147 Yine idareye istihdam ba ile (i ilikisi) bal bulunmad halde kanunlar gerei kendilerine verilen kamusal grevleri bir meslek olarak ya da geici bir sre yrten kimseler de kamu grevlisi saylmaktadr.148 Sonu olarak, btn bu tanmlar nda, biz, ister kamu grevlisi olsun ister olmasn, tm salk meslei mensuplarnn, yeni (5237) TCKnn 280. maddesindeki suun faili olaca ynndeki grlere katlarak, 657 sayl DMKna tabi memur veya szlemeli, srekli veya geici, cretli veya cretsiz olarak alan ve bir kamusal faaliyeti srdren tabip, di tabibi, eczac, ebe, hemire ile DMKnun 36. maddesinde belirtilen Salk hizmetleri ve yardmc salk hizmetleri snfnda saylan yksek renim grm fizikoterapist, tp teknoluu, salk memuru, ebe,

Hasan Tahsin Gkcan, 5237 sayl Trk Ceza Kanununda Grevi Ktye Kullanma Suu, s:489543, Yargtay Dergisi, Cit:31, Say:4, Ekim 2005, s. 494. 147 zzet zgen, Trk Ceza Kanunu Gazi erhi, Ankara 2005, s. 103. 148 Gkcan, a.g.e., s. 495.

146

44

hemire, sosyal hizmetler mtehasss, biyolog, psikolog, diyeti, salk mhendisi, salk fizikisi, salk idarecisi ile hemire yardmcs, (fizik tedavi, labaratuvar, eczac, di anestezisi, rntgen teknisyeni ve yardmclar, evre sal ve toplum sal dahil) salk sava memuru ve benzeri salk personeli ile ayn unvanlara sahip olup, zel salk kurulularnda yada serbest olarak mesleini icra eden tm salk personelinin149 suun faili olacan dnmekteyiz. 2.3.1.1.Grev Srasnda renilen Su Yukardaki tartmalar nda yeni (5237) TCKnn 280. maddesindeki grev tabirinin mesleini icra etmek olarak anlalmas gerektii kanaatindeyiz. Kamu grevlisi olmayan salk meslei mensubunun da madde kapsam iinde olduu dncesinde olduumuz iin, ister devlet eliyle iletilen bir salk kuruluunda, ister zel salk kuruluunda olsun, salk meslei mensubunun mesleini icra ederken suu renmi olmas veya muayene esnasnda bir su ilendiine dair belirtiler tespit etmesi halinde suu bildirme ykmllnn doaca grndeyiz. Malkoa gre, salk meslei mensuplar, grevleri gerei muayene, ameliyat, tahlil gibi ilemleri yaparken rastladklar bulgularn sutan kaynaklandndan phelendiklerinde bildirme ykmllkleri domaktadr.150

9 Mart 2000 tarih ve 23988 sayl Resmi Gazetede yaynlanarak yrrl giren Ayakta Tehis ve Tedavi Yaplan zel Salk Kurulular Hakknda Ynetmeliin Salk Kuruluu Amaya ve letmeye Yetkili Kiiler balkl 9.maddesinde 6.nc ve 7 inci maddede belirtilen salk kurulular....2908 sayl Dernekler Kanunu erevesinde kurulan ve Kanunun 59 uncu maddesi erevesinde kamu yararna altna karar verilen ve tznde salk hizmeti sunumu ile ilgili dzenleme bulunan dernekler, 13/7/1967 tarihli ve 903 sayl Kanunnun 4 nc maddesine gre Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tannm olan ve kurulu senedinde salk hizmeti sunumu ile ilgili dzenleme bulunan vakflar ve kanunla kurulan kamu kurumu niteliindeki meslek kurulular tarafndan alabilir ve iletilebilir.Ancak yukarda belirtilen vakflar, dernekler ve kanunla kurulan kamu kurumu niteliindeki meslek kurulular yalnzca tp merkezlerini ve kurulu amalarnda belirtilen tp dal ile ilgili zel dal merkezlerini ap iletebilirler denilmektedir.Yukardaki koullar saladklarnda vakflar, dernekler ve kanunla kurulan kamu kurumlar tarafndan iletilen tp merkezlerinde ve zel dal merkezlerinde alan salk mensuplar da 280. maddedeki fail kapsamnda deerlendirilecekler ve ihbar ykmll tayacaklardr. 150 Burada sz konusu olan ilemler, kendiliklerinden bavuran kiilerdeki bulgular iindir. Adli bir i iin gnderilen kii hakkndaki gizlemeler, bildirmemeler yeni TCKnn 257 ve dier hkmleri kapsamnda deerlendirilecektir.; Malko, a.g.e., s. 1884.

149

45

Arslan ve Azizaaoluna gre de, fail suu grev yapt srada renmi olmaldr. rnein kamuya ait hastanenin acil servisinde grevli doktor veya hemirenin, ateli silahla vurulmu olarak gelen bir ahstaki yaralanmay grd halde hastane polisine veya polis haber merkezine bunu bildirmemesi halinde su oluur.
151

Eer salk meslei mensubu grev yeri dnda veya grevi srasnda

deil de izin zamannda su belirtisi ile karlar da bildirmezse bu su olumaz.152 Gerekli koullar gereklemise, yeni (5237) TCKnn 278. maddesindeki genel suu bildirmeme suu oluur. Bu maddedeki bildirim ykmll, ilenmi sular deil, ilenmekte olan yani icras halen devam eden veya icras tamamlanm yani ilenmi olmakla birlikte neticelerinin snrlanmas imkan bulunan sular kapsamaktadr. Ancak eer salk meslei mensubu normal alma saatleri dnda fakat fazla alma yapt srada suu renirse yine su grev srasnda yani mesleini icra ettii srada ilenmi saylmaldr.153 2.3.1.2.Suun Failin Grevine likin Olmas Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinin gerekesinde, salk meslei mensuplarnn mesleklerini icra ettikleri srada rendikleri sular ihbar ykmllkleri olduklar belirtilmitir. Bildirme zorunluluu salk meslei mensubunun kendi sanat ile ilgili olarak yardmda bulunduu hallerde sz konusudur. Baka surette rendii suu veya bilgiyi haber verme zorunluluu yoktur.154 Bir dost ziyareti srasnda renilen suun ihbar edilmesi zorunluluu bulunmamaktadr. Ancak eer Devlet hastanesi hekimi, trafik kazas sonucu ar yaral olarak getirilen hastay, kaydn yaptrdktan sonra baka hastaneye sevk ettii halde, durumu adli mercilere bildirmezse bu su oluur.155

Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s. 1123-1124. Artuk/Gken/Yenidnya, 2005, s. 806. 153 Malko/Gler, a.g.e., s. 1702. 154 Akda, a.g.e., s. 895; Sava/Mollamahmutolu, a.g.e., s. 5937; Grgn, a.g.e., s. 871; Majno, a.g.e., s. 261. 155 Y.4.C.D.10.09.1997 6469/6502; Bkz.Evliyaolu,a.g.e., s. 560.
152

151

46

Bildirme zorunluluu ilk olarak yardmda bulunan salk meslei mensubu iin olduu kadar, sonradan tedavi edenler iin de vardr. Yardmda bulunanlarn birden ok olmas halinde durumu her bir salk meslei mensubunun haber vermesi zorunlu olmakla beraber birisinin haber vermi olmas yeterli saylr.156 2.3.1.3.hbar Edilecek Su 2.3.1.3.1.Belirti Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde ... bir suun ilendii ynnde bir belirti... tabiri kullanlmtr. Bu sebeple ihbar edilecek suun zelliklerine deinmeden nce belirti kavramnn ele alnmasnn yararl olaca dncesindeyiz. spat edilecek olayn dolayl olarak ispatna yardmc olan vakalara ve izlere belirti denmektedir. Belirtiler tank aklamalar gibi klasik delillere gre ok daha gvenilir sonular verdiinden, insan haklar ihlallerine yol amadan, adil yarglama ilkesini zedelemeden maddi geree ulamay mmkn klmaktadr.157 Sann veya madurun beden muayenesi neticesinde elde edilen veriler, bir fren izi, su mahallinde bulunan eya ve izler belirtidir ve teki delil ve belirtiler ile desteklendiklerinde bir anlam kazanrlar.158 Kunter ve Yeniseye gre belirtiler tabii ve suni olmak zere ikiye ayrlrlar. Tabii belirtiler, su ileyenin iradesine ramen ve istei dnda olay yerinde kalan belirtilerdir.159 Bunlar parmak izi, sa kl veya kan, idrar, tkrk ve sperm gibi eitli vcut svlar olabilirler. Suni belirtiler ise insan yaps olan iaretlerdir. Bunlar
Akda, a.g.e., s. 895; Grgn, a.g.e., s. 872; Sava/Mollamahmutolu, a.g.e., s. 5937; Majno, a.g.e., s. 261; Ereme gre, eer aralarndan birine yetki vermilerse, yetki verilenin ihmalinden veya gecikmesinden hepsi sorumludur. Erem, a.g.e., s. 2582; Ancak ceza sorumluluunun anlama veya szleme ile bakalarna aktarlmasnn mmkn olamayacan dndmzden bu gre katlmamaktayz. 157 Bahri ztrk ve Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bask, Sekin Yaynevi, Ankara 2006, s. 368. 158 y.a.g.e., s. 368. 159 Kunter-Yenisey, Muhakeme Hukuku Dal Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 2005 Eki, Arkan Yaynevi, 2005, s. 227.
156

47

giyilen niforma veya giysi, taklan nian yada tanan ad gibi ahsa ait belirtilerdir.160 Donay ve Kaka gre belirtiden kast bir su ilendii yolundaki kuvvetli phe uyandracak durumlardr. Vcuduna bir kurun saplanm olan ya da vcudunda kasten yaralamaya bal ekimozlar ve krklar olan kiiyi tedavi eden doktorun bu suu bildirim ykm madde kapsamndadr. Belirti her somut olayda o olayn zelliklerine gre saptanacaktr.161 Bununla birlikte bu belirtinin salk meslei mensubunun grevlerinin konusu kapsamnda olmas gerekir. Tedavi kapsamnda olmakszn bir suun renilmesi durumunda bu maddeye gre deil genel hkmlere gre ihbar ykmllnn bulunduu kabul edilmektedir.162 Kanaatimizce salk meslei mensubu tarafndan, belirtiden anlalmas gereken, sadece tedavi olmak amacyla bavuran kiinin vcudunda bulunan krk, kk, ekimoz veya benzeri darp ve cebir izleri olmayp, zehirlenme bulgular, vcut zerinde enjeksiyon izleri, bak veya silah mermisi ile delinmi, yrtlm ve kan veya sperm gibi vcut svlar bulam giysiler163 ve kiinin zerinde bulunan ila kutular da belirti saylmaldr. 2.3.1.3.2.hbar Edilecek Suun Nitelii Eski (765) TCKnn 530. maddesinde ihbar edilecek suun ahslar aleyhine ilenmi bir crm olmas gerekiyordu. ahslara kar crmn mstakil deil baka bir suun unsuru veya iddet sebebi olduu hallerde yine ihbar zorunluydu.164 Ereme gre bu maddede tm crmler kastedildiinden rza geme blmnde yer alan lm halinde ve i kazalarnda dahi ihbar zorunluydu.165 Ancak hekimin cinsel bir taarruz belirtisini (rnein kzlk zarnn herhangi bir cebir ve iddet izi
Kunter-Yenisey, a.g.e., s. 227. Donay/Kak, a.g.e., s. 365. 162 y.a.g.e., s. 365. 163 Sermet Ko, lm Olgularnda Hekim Sorumluluu ve Postmortem ncelemeler, in Yeni Yasalar erevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluu, Tbbi Malpraktis ve Adli Raporlarn Dzenlenmesi, Editrler: Grsel ETN/Cokun YORULMAZ, stanbul 2006, s. 211. 164 Malko/Gler, a.g.e.,, s. 4903. 165 Erem, a.g.e., s. 2582-2583.
161 160

48

bulunmakszn bozulduunu), tespit etmi olmas halinde ahslara kar deil, adab umumiyeye ynelik bir su sz konusu olacandan ihbar zorunlu deildi. Kanun ihbar edilecek suun crm olmasn aradndan, suun resen veya takibi ikayet bal olmas aratrlmayacakt.166 Baz yazarlara gre her trl darp ve yaralanma, trafik kazas, i kazas, zehirlenme, intihar ya da intihar giriimleri ile kukulu lmlerin bildirilmesi gerekirdi, ancak kamu davas konusu olmayan ikayete bal sularn bildirilmesi zorunlu deildi. 167 Hancya gre ise yasak ocuk drme (krtaj) veya intihar olay ile karlaan hekim, bu sular ahs aleyhine ilenmediinden bildirilmeyecekti. 168 Yine baz yazarlara gre yaralanm, saldrya uram ya da zehirlenmi bir kimseyi muayene eden hekimin bunu adli makamlara bildirmesi madura ait bir srrn aklanmas olmayacandan madur istemese bile, ihbar yasal bir zorunluluktu.169 Belgesaya gre ise, hekime tedavi olmak iin bavuran yaral kimse, rnein kendisine saldran kii olu ise, baba olmak gibi bir sebeple saldrgan affederek olayn gizli kalmasn sylemise; keza sulu da bizzat piman olarak babasn tedavi ettirmek iin hekim armsa suun sr olarak saklanmas gerekir. nk, ihbar basks piman olan sulunun kurbann tedavi iin hekime bavurmasna engel olur.170 Yeni (5237) TCK nn 280. maddesinde ise hibir ayrm yaplmakszn su ilendii ynnde belirti olabilecek her eyin ihbar zorunlu klnmtr. Maddede bildirime tabi sularn nitelii ile ilgili bir belirleme yer almamaktadr. 279. maddede kamu grevlisinin genel bildirim ykm dzenlenirken kamu adna kovuturulmas gereken sutan bahsedilmiken burada byle bir aklk yoktur.

Erem, a.g.e., s. 2583; Akda, a.g.e., s. 895; Grgn, a.g.e., s. 871-872; Sava/Mollamahmutolu, a.g.e., s. 5937; Majno, a.g.e., s. 262. 167 Ko/Yorulmaz, a.g.e., s. 50. 168 Hanc, a.g.e., s. 173. 169 Ko/Yorulmaz, a.g.e., s. 50. 170 Belgesaydan Nakleden Hanc, a.g.e., s. 174.

166

49

Ancak aada da tartlaca gibi bu denli geni kapsaml bir tanmlamann, salk meslei mensubuna tedavi olmak amacyla giden ve ihbar edilecek suun faili veya maduru olan kiiler asndan farkl sonular olacak, belki de ikinci kez madur olmalarna veya salk ve yaam haklarnn snrlanmasna neden olacaktr. Bizim de grlerine katldmz Donay ve Kaka gre buradaki suun da kamu adna kovuturulmas gereken (ihbara tabi) bir su olarak alglanmas gerekir.171 2.3.1.3.3.ikayete Bal Sular Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde hbar edilecek sula ilgili herhangi bir snrlama getirilmemitir. Bu su resen kovuturmay gerektiren bir su olabilecei gibi, kiiler aleyhine ilenmi ve ikayete bal bir su da olabilir. Bu sebeple ikayet kavramn ve ikayete bal sular daha ayrntl olarak ele almamz ve ikayete bal sularn bu madde kapsamnda deerlendirilip deerlendirilemeyeceini tartmamz yerinde olacaktr. ikayet, soruturmas ve kovuturmas ikayete bal bir fiilden dolay, ikayete yetkili kiinin sresi iinde, yazl olarak, yetkili makamlardan bu fiil hakknda kovuturma yaplmasn istemesidir.172 Demirbaa gre, ikayet, su kurbannn iradesinin kovuturma iin beklenmesidir. ikayet, takibi ikayete bal bir su nedeni ile zarar grm olan kiinin, sresinde (6 ay) bu su ile ilgili kovuturma yaplma arzusunu yetkili makamlara aklamasdr.173 Baz sularn takibinin ikayete bal tutulmasnn nedeni, bu sularn Cumhuriyet Savcs tarafndan resen kovuturulmasnn sakncal sonular yaratabilecek olmasdr.174 Kunter ve Yeniseye gre, ikayet, toplumu kovuturmann muhtemel zararlarndan korumak iin kabul edilmitir.175 el ise sularn ikayet kouluna bal tutulmalarnn deiik nedenleri olduunu

171 172

Donay/Kak, a.g.e., s. 365. ztrk/Erdem, a.g.e., s.81. 173 Demirba, a.g.e, s.192 174 Timur Demirba, Ceza Hukuku Genel Hkmler, 3.bas, Sekin Yaynevi, Ankara 2005, s.192. 175 Kunter-Yenisey, a.g.e., s. 21.

50

belirtmektedir.176 Baz sularda, o derece nemli grlmedikleri, toplumun karlarna fazla ters dmedikleri ve az cezaya balandklar iin, kovuturma koulu olarak sutan zarar grenin ikayeti aranmtr. Dier baz sularda ise, sutan zarar grenin iradesi dnda suun bakalar tarafndan renilmesinin sakncalar dikkate alnarak ikayet koulu ngrlmtr. rnein eski TCKda alacam diye kandrp kzlk bozma suunda yada evlilik ii niteliksel cinsel saldr gibi baz fiiller olduka nemli olmakla ve ar cezalar gerektirmekle beraber yaylmas, duyulmas, ilenmesinden daha beter olan177 fiillerden olduklar iin savcnn kendiliinden kovuturmaya balamas, sutan zarar grenin daha ok zarara uramasn sonulayabilir. Bu tr olaylarn bakalar tarafndan renilip devaml gndemde kalmas su madurunu rahatsz edebilir. Bu nedenle, byle sularn kovuturulmas sutan zarar grenlerin isteine, yani ikayetine bal tutulmutur.178 ikayetin Ceza Muhakemesi Hukuku asndan nitelii, dava art olmasdr. Takibi ikyete bal bir fiil hakknda dava alabilmesi, bu fiilden zarar gren kiinin ikyet etmesine baldr. Yani ortada takibi ikyete bal bir fiil olmal ve ikyet eden kii bu fiilden zarar grm olmaldr. ikyet hakk kiiye sk skya bal haklardan olup, miraslara gemez179 ve bu hakkn kullanlmas mmeyyizlere aittir. Sutan zarar gren kk veya akl hastas ise kanuni temsilcisi varsa ikyeti o yapar.180 ikyet, ancak kanun tarafndan bir suun ikyete bal bir su olarak dzenlenmesi durumunda sz konusu olur.181 Demirbaa gre ikayetten vazgeme, ikayet hakkn kullanm olan ikayetinin, hkm kesinleinceye kadar, ikayetinin geersiz saylmas iin yapt

Kayhan el/Fsun Sokullu-Aknc/zzet zgen/Adem Szer/Fatih S. Mahmutolu/Yener nver, el Su Teorisi, 2. Bas, Beta Yaynlar, s. 24-25. 177 Bahri ztrk ve Mustafa Ruhan Erdem, ztrk Uygulamal Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 8. Bask, Sekin Yaynevi, Ankara 2005, s. 104. 178 y.a.g.e., s. 25 179 Ancak eski TCKnn 488. maddesi, hakaret ve svme sularnda bu kurala istisna koymutur. Buna gre, hakarete urayan kii ikayette bulunamadan lmse, einin, ebeveyninin, ocuklarnn, kardelerinin ve ebeveyn derecesindeki shri hsmlarnn ikayet haklar vardr. y.a.g.e., s. 26. 180 ztrk/Erdem, 2006, s. 81.; ele gre ikayetin avukat vastas ile yaplmasn da kabul etmek gerekir.; el/Sokullu- Aknc/zgen/Szer/Mahmutolu/nver, a.g.e., s. 26 181 Demirba, a.g.e, s.192

176

51

irade aklamasdr.182 ikayetten vazgeme kural olarak hkm kesinleinceye kadar mmkn olmakla birlikte, kanun bazen hkm kesinletikten sonra da, ikayetten vazgemeyi kabul etmitir.183 ztrk ve Erdeme gre ise, ikayetten vazgeme, sresi gememi ve henz yaplmam ikayetin artk yaplmayacann, sutan zarar gren kii veya kanuni temsilcisi tarafndan aklanmasdr. Yaplm ikayetin, sutan zarar gren kii veya kanuni temsilcisi tarafndan geersiz saylmasnn istenmesine de ikayetin geri alnmas denmektedir.184 ikayet bakmndan. yeni TCKnn 73/3. maddesinde, yeni bir kurum olan uzlamaya yer verilmitir. Buna gre, sutan zarar gren gerek kii veya zel hukuk tzel kiisi olup, soruturulmas ve kovuturulmas ikayete bal bulunan sularda, failin suu kabullenmesi ve domu olan zararn tmn veya byk bir ksmn demesi veya gidermesi kouluyla madur ile fail zgr iradeleri ile uzlatklarnda ve bu husus Cumhuriyet savcs veya hkim tarafndan saptandnda kamu davas almaz veya davann drlmesine karar verilir.185 Btn bu bilgiler nda ikayete bal sularda sutan zarar grenin iradesinin nemli olduunu, eer sutan zarar grenin veya kanuni temsilcisinin sula ilgili ikayette bulunma arzusu yoksa, onlarn arzu ve iradesinin aksine bir davranta bulunarak suu ihbar etmenin, ikayetin niteliine aykrlk tekil edeceini, bu sebeple ikayete bal sularda ihbar zorunluluu bulunmamas gerektiini dnmekteyiz. Sonu olarak biz de eski (765) TCKnn 530. maddesindeki dzenlemenin salk yardmna gereksinimi olan btn insanlarn, sulu ya da susuz (ki bu
Demirba, ikayet hakkna sahip olan kiinin, ikayet sresi ierisinde bu hakkn kullanmayacan aklamasn ikayet hakkndan feragat olarak tanmlamakta, ancak Muhakeme hukukularnn bunu ikayetten vazgeme olarak tanmladklarn bildirmektedir.; y.a.g.e., s. 194. 183 3167 sayl ekle demelerin Dzenlenmesi ve ek Hamillerinin Korunmas Hakknda Kanunun 16b/3. maddesinde Hkmn kesinlemesinden sonra ikayetten vazgeildiinde de, hkm btn cezai sonular ile ortadan kalkar denilmektedir. y.a.g.e., s. 194. 184 ztrk/Erdem, a.g.e., s.82. 185 Demirba, a.g.e, s.193.
182

52

yarglama sreci sonucunda belirlenecektir) ayrm yaplmakszn ihbar edilebilecei kaygsndan uzak ekilde salk yardm alabilmelerini salayacak biimde dzenlenmi olduu grne186 katlyoruz. 2.3.2.Suun Maddi Unsuru (Objektif Unsur) Suun maddi unsuru, grevi srasnda bir suun ilendii ynnde bir belirti grd halde bunu yetkili makamlara bildirmemek veya bunda gecikme gstermektir. ki fiil cezalandrlmaktadr. Birincisi suu bildirmemek ikincisi ise bildirimde gecikmektir. Her iki fiil de ayn sonucu dourur.187 2.3.2.1.hbarn Yaplaca Merci ve ekli Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde yetkili makamlar tabiri kullanlm ancak yetkili makamlarn kimler olaca madde metninde gsterilmemitir. Yeni (5237) TCKnn 278. maddesinde herkes iin suu bildirmeme suu dzenlenmi ve bu maddenin gerekesinde yetkili makamlar iin suu takibe yetkili makamlar tabiri kullanlmtr.188 Arslan ve Azizaaolu ise rnek olarak bu makamlarn hastane acil servisindeki bir doktor veya hemire iin hastane polisi, polis haber merkezi veya acil servis yneticisi olabileceklerini belirtmilerdir.189 Eski (765) TCKdaki 530. maddede ihbarn yaplaca merci Adliye veya zabta olarak belirtildii halde Ereme gre bu makamlar CMUKun 151. maddesine gre Savclk, zabta, Sulh Hakimleri, Vali, Kaymakam ve Nahiye Mdrleri olabilecektir.190 Ayn ekilde CMKnn 158. maddesi deerlendirilecek olursa bu maddede sua ilikin ihbar ve ikayetlerin nereye yaplacann yeniden dzenlenmi olduu grlecektir. Buna gre;
186 187

Trk Tabipler Birlii, a.g.e., s. 24. Yurtcan, a.g.e., s. 454. 188 Noyan, a.g.e., s. 494. 189 Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s. 1123. 190 Erem, a.g.e., s. 2584.

53

(1) (2) (3)

Sua ilikin ihbar veya ikayet Cumhuriyet Basavclna veya kolluk makamlarna yaplabilir. Valilik veya Kaymakamla ya da mahkemeye yaplan ihbar veya ikayet ilgili Cumhuriyet Basavclna gnderilir. Yurtdnda ilenip lkede takibi gereken sular hakknda Trkiyenin elilik ve konsolosluklarna da ihbar veya ikayette bulunulabilir.

(4)

Bir kamu grevinin yrtlmesi ile balantl olarak ilendii iddia edilen bir su nedeni ile, ilgili kurum ve kurulu idaresine yaplan ihbar veya ikayet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Basavclna gnderilir.

(5) (6)

hbar veya ikayet yazl veya tutanaa geirilmek zere szl olarak yaplabilir. Yrtlen soruturma sonucunda kovuturma evresine geildikten sonra suun ikayete bal olduunun anlalmas halinde; madur aka ikayetten vazgemedii takdirde, yarglamaya devam olunur.

hbar ve ikayet ile ilgili 158. madde, 1412 sayl Kanun ve Tasar hkmlerinden ksmen farkl dzenlenmitir. Yazl veya szl olabilen ihbar ile ikayet ayn esaslara tbi klnmtr. Ayrca ihbar ve ikayetin dorudan doruya yaplabilecei makamlar, Cumhuriyet Basavcl ve kolluk ile snrlandrlmtr. Sulh hkimlerine ihbar ve ikyette bulunulmas kabul edilmemitir. Dolayl olarak ihbar ve ikyeti kabul edecek merciler ise; yurt iinde ilenen sular bakmndan Kaymakamlk, Valilik veya Mahkemeler, yurt dnda ilenen ve lkede takibi gereken sular bakmndan ise elilik veya konsolosluklardr. lkede ilenen su bir grev suu ise, ilgili kamu kurum ve kuruluuna ihbar veya ikyette bulunulabilir. hbar veya ikyeti kabul eden btn merci ve makamlar, durumu ( gecikmeksizin ) ilgili Cumhuriyet Basavclna iletmek zorundadrlar.191

191

Cumhur ahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi erhi, Sekin Yaynevi, Ankara 2005, s. 500

54

Yaara gre; CMKnn 158. maddesinin 4. fkrasyla dolayl da olsa, ihbar veya ikyet makamlar geniletilmitir. Kurum veya kurulua yaplan ihbar veya ikyetlerin gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Basavclna gnderilmesi ngrlmtr. Ancak bu ihbar veya ikyet kamu kurum veya kuruluu tarafndan iddia edilen suun, kurum veya kuruluun yrtt kamu grevi ile balants varsa kabul edilebilir. Balants yoksa kabul edilmeyebilir. Yasada ihbarlarn yaplaca yerler bildirilmekle birlikte, bunlar dnda kalan ve zorunlu olmamasna karn ihbar alan makamlarn, bir ihbar yetkililere ulatrmalarna engel bir durum yoktur.192 Yaar, 5271 sayl yeni Ceza Muhakemesi Kanununun yrrle girmesinden nce Yargtay Ceza Genel Kurulu tarafndan verilmi olan baz kararlarda193 Adalet Bamfettiine, idari soruturma esnasnda muhakkike veya Lise Mdrlne yaplan ikayetlerin geerli olarak kabul edilmediklerini, ancak yeni CMKnn 158. maddesinin 4. fkras karsnda bu ikayetlerin geerli olacan belirtmektedir. Dnmezere gre de rendii suu kendi dairesi amirine bildiren memur, keyfiyeti ilgili daireye bildirmi saylmaldr.194 Suun ihbar edildii makamn yetkisi konusunda hata, kast kaldrr.195 Kanaatimizce kamu grevlisi olan salk meslei mensubu iin en yakn sicil ve disiplin amiri konumundaki yetkiliye ihbarda bulunmu olmak yeterli kabul edilmelidir. nk kamu kurumlarnda bir kamu grevlisinin amir atlayarak Kaymakamlk veya Savcla ya da kolluk makamlarna ulaarak bildirimde bulunmas yerine sral amirler vastas ile bildirimde bulunmas hem daha kolay olacak hem de kendisine en yakn sicil ve disiplin amirini bilgilendirmi olacaktr. Kamu grevlisi olmayan salk meslei mensubu iin de zel salk kuruluunun mesul mdrne yaplan bildirimin yeterli kabul edilmesi gerektii dncesindeyiz. Belirtilen bu yerler dnda, rnein ihbar edilecek sula ilgili olarak basna aklama yaplmasnn, hem bildirim ykmllnn ifas olarak kabul edilemeyecei hem de hasta srrnn ifas nitelii tayaca kanaatindeyiz.
192

Osman Yaar, Uygulamal ve Yorumlu 5271 sayl Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara 2005, s. 632 193 CGK.,13.10.1998, 5/MD-240-315; CGK., 26.09.1995, 5/234-257;CGK.,02.03.1992, 5/31-53; y.a.g.e., s. 635-636. 194 Sulhi Dnmezer, zel Ceza Hukuku Dersleri, stanbul 1984, s. 146. 195 Erol, a.g.e., s. 1267.

55

Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde ihbarn ne ekilde yaplaca konusunda bir aklk yoktur. hbar CMKnn 158. maddesine gre yazl veya tutanaa geirilmek zere szl olarak yaplabilir. Yaara gre, ihbar ekle bal olmayp yazl yada szl olabilir. Muhbir, adn yazarak yada syleyerek suu bildirebilecei gibi, imzasz mektupla, bakasnn adyla yada adn bildirmeden telefonla da su duyurusunda bulunulabilir. Su ihbarlar veya ikayetlerinin szl olarak yaplmas durumunda, yetkililerin hemen tutanak dzenlemeleri zorunludur.196 Ancak biz, ileride meydana gelebilecek muhtemel ispat sorunlar bakmndan yazl olarak yaplmasnn faydal olaca kanaatindeyiz. Eski (765) TCKnn 530. maddesinde de ihbarn ne ekilde yaplacana dair bir aklk bulunmamakla birlikte doktrinde baz yazarlar tarafndan CMUK 151. maddesine atf yaplarak yazl veya szl yaplabilecei kabul edilmiti.197 2.3.2.2. hmal ve Gecikmede Bulunulmas 2.3.2.2.1.hmal Kavram Yeni (5237) TCKnn 280. maddesindeki ihmale deinmeden nce genel olarak ihmal kavram zerinde durmak gerekecektir. Suun varl iin bulunmas gereken icra yada ihmal hareketine, doktrinde ksaca hareket ad verilir. Ancak, yalnz bir hareketin varl suun maddi unsurunun tamamlanmas iin yeterli olmayp, d alemde bir deiikliin de vuku bulmas, yani bir sonucun da meydana gelmesi gereklidir.198 Alacakaptana gre hareket iki ekilde ortaya kabilir: Bir eyi yapmak (icra) veya yapmamak (ihmal). Bununla birlikte icrai bir hareketle ilenen sularn baz hallerde ihmali bir hareketle ilenmesi (ihmal suretiyle icra sular) de mmkndr.199
196 197

Yaar, a.g.e., s. 631-632. Erol, a.g.e., s. 1267, Dnmezer, 1984, s. 147; Aknc ve Atakan, a.g.e., s. 108; Aksi grler iin Bkz: Akda, a.g.e., s. 895; Majno, a.g.e., s. 265; Sava/Mollamahmutolu, a.g.e., s. 5937. 198 Uur Alacakaptan, Suun Unsurlar, Sevin Matbaas, Ankara 1975, s. 39. 199 y.a.g.e., s. 40.; Demirbaa gre hareketin ekillerine gre sular, icrai sular, ihmali sular ve ihmal suretiyle icrai sular olmak zere grupta incelenebilir. Demirba, a.g.e., s. 206; Doktrinde

56

hmal kavramndan anlalmas gereken; bir kimsenin kendi yeteneine ve mevcut aralara gre, somut ve bireysel olarak yapmas mmkn olan belli bir iradi hareketi yapmamasdr.200 Hakeriye gre, ihmal bir gereklik deil, aksine bir yargdr. D dnyada ihmalin varl ile yokluu fark edilmez. hmali, ceza hukuku bakmndan nemli klan, hukuken beklenen hareketin yaplmamasdr.201 hmal, hukuk dzeninin yap dediini yapmamak, bolamaktr.202 ztrk ve Erdeme gre, ihmal, icradan farkl olarak ampirik bir gereklik olmayp, hukuksal adan kiiden beklenen hareketin gerekletirilmemesidir.203 Alacakaptana gre ise, ihmali hareketin de somut bir varl vardr ve bunun esas, insann kendisine hukuk dzeni tarafndan yklenmi bir fiil nedeniyle yapmas gereken hareketi yapmamasndan ibarettir.204 ele gre, ihmali sularda sz konusu olan eylem, sadece normatif olarak, belli bir davranta bulunmama olarak kabul edilmektedir. hmal, davran normlaryla kiiye belli bir icrai davranta bulunma ykmllnn yklendii durumlarda, kiinin bu ykmll yerine getirmemesidir. 205 hmali sular, bir kimsenin, ya zel bir ykmlle (nitelikli ihmali sugarantrsel ihmali su) ya da genel bir hareket ykmllne aykr olarak (gerek ihmali su) belirli bir hareketi yapmay ihmal etmek suretiyle iledii sulardr.206
baz yazarlar ihmali sular gerek ihmali sular ve grnte ihmali sular (ihmal suretiyle icrai sular) olarak ayrmaktadr. ztrk/Erdem, 2005, s. 121.; el/SokulluAknc/zgen/Szer/Mahmutolu/nver, a.g.e., s. 62.; Dier baz yazarlar ise sular icabi (olumlu) hareketlerle ilenen ve selbi (olumsuz) hareketlerle ilenen sular olmak zere ikiye ayrmakta, selbi sular da selbi (olumsuz ) hareketli icabi su ve basit selbi su olarak tasnif etmektedir.; Faruk Erem/Ahmet Danman/Mehmet Emin Artuk, manist Doktrin Asndan Trk Ceza Hukuku Genel Hkmler, 14. Bask, Sekin Yaynevi 1997, s. 256-257. 200 Khlerden Nakleden, Hakeri, a.g.e., s. 33. 201 Hakeri, a.g.e., s. 208. 202 Turhan Tufan Yce, Ceza Hukukunun Temel Kavramlar, Ankara 1985, s. 21, dn:6 203 ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s. 121. 204 Alacakaptan, a.g.e., s. 44. 205 el/Sokullu- Aknc/zgen/Szer/Mahmutolu/nver, a.g.e., s. 61. 206 Hakeri, a.g.e., s. 33; Artu/Gedikli, a.g.e., s. 89.; Hakeriye gre ihmali sulara, zel ceza kanunlarnda her geen gn daha fazla sayda yer verildii dikkat ekmektedir. Bu gelimede dikkat eken husus da Devletin kendi sorumluluk alanna giren sahada vatandana daha fazla ykmllk yklemesidir. hmali hareketin cezalandrlabilirlii konusunda bir paradoks olumaktadr. Bir yandan, ihmali hareket icrai harekete nazaran cezaya daha az layktr. zellikle pozitif genel nleme amacyla ihmalin cezalandrlabilirliini aklamak gittike glemektedir. Buna karlk ihdas edilen yeni sular alannda ise ihmali sularn gitgide arlk kazand grlmektedir. Hakeri, gelecekte ilenecek sularn ounun profesyonel sulularca deil de, sosyal olarak topluma entegre olmu kimselerce ileneceini aktarmaktadr. Bu suretle bir yandan ihmalin cezaya laykl pheyle karlanrken, te yandan da ihmalin cezalandrlmasna ynelik su politikas talepleri artmaktadr. Bkz: Hakeri, a.g.e.,

57

Buna gre ihmali sular kanunda yer alan hareket ykmllne ramen kanunun ngrd hareketi yapmamak suretiyle ilenen sular (gerek ihmali sular) veya hukuksal olarak bir neticeyi nlemekle ykml klnan bir kimsenin, neticeyi nlemesi mmkn olduu ve neticeyi nlemesi ondan beklenebilir olduu halde, neticeyi nlememesi suretiyle ilenen sular (nitelikli-garantrsel) olarak tanmlanabilir.207 Gerek ihmali sularda kanun tarafndan yaplmas emredilen bir hareketin yaplmamas sz konusudur. Her ne kadar yaplmas talep edilen, emredilen hareket ile sonuta hukuk dzeni tarafndan olumsuz grlen bir netice engellenmek isteniyorsa da, kanun koyucu ihmal edene neticeyi nlemek hususunda herhangi bir ykmllk yklememitir ve bu nedenle belirli bir neticenin meydana gelmesi suun tipik unsurlarna dahil deildir.208 Bu ihmali davrann dnda ayrca baka bir neticenin meydana gelmesi aranmaz. Grnte ihmali su yada nitelikligarantrsel veya ihmal suretiyle icrai sular olarak adlandrlan sularda ise kii belli bir neticenin gereklemesini nlemek hususunda zel bir ykmllk altnda bulunduu iin, bu sonucun oluumuna kendisi neden olmasa bile, onu engellememesi edilmektedir.209 Salk meslei mensubunun grevi dolaysyla rendii bir suu bildirmeme suu, gerek ihmali sutur ve ihmali hareketin yan sra ayrca bir neticenin meydana gelmesi aranmamaktadr. Burada bir sutan haberdar olan salk meslei mensubunun, yetkili makama durumu bildirmesi ykmll getirilmekte, fakat ilenecek suun nlenmesi ynnde bir talepte, emirde bulunulmamaktadr. Yani gerek ihmali sularda belirli bir neticenin nlenmesi ykmll sz konusu
s. 212-213, dn:56; Bu grler, yeni TCKnn 280. maddesi ve salk meslei mensuplar asndan deerlendirildiklerinde hakllklar daha da bariz olarak ortaya kmaktadr. 207 Hakeri, a.g.e., s. 33. 208 Avusturyadaki hakim gr de maddi kriterlere gre ayrm yapmaktadr. Bu noktada esas alnan husus da suun tamamlanmas iin belirli bir neticenin gereklemesinin gerekli olup olmaddr. Buna gre gerek ihmali sular emredilen hareketin yaplmamas ile gerekletirilirken, nitelikli (garantrsel) ihmali sularda, ihmalin yan sra tipik bir neticenin meydana gelip gelmedii de aratrlmaktadr. Bkz. Hakeri, a.g.e., s.101-102.
209

durumunda,

ihmali

bir

davranla

bir

su

ilemi

kabul

el/Sokullu- Aknc/zgen/Szer/Mahmutolu/nver, a.g.e., s. 62-63.

58

olmadndan tipiklie dahil olan hususlardan dolay garantrlk de sz konusu olmayacaktr. rendii suu yetkili makamlara bildirmeyen salk meslei mensubu, bu suun ilenmesi halinde bildirilmesi gereken sua yardmdan dolay sorumlu tutulamaz zira o suu nlemek hususunda garantr klnmamaktadr. Gerek ihmali sularn dogmatik yaps ikili bir ayrm iinde ele alnmaktadr. Hareket ykmllnn tipik artlar (ykmllk kurucu durum) ve bundan kaynaklanan, yerine getirilmemesi hukuka aykrlk tekil eden hareket ykmlldr.210 Salk meslei mensubunun grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlamas ykmllk kurucu durumdur, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme gstermesi ise hareket ykmlldr. hmali sular icrai bir fiil ile ilenen sulardan esasl ynlerden ayrlmaktadrlar. Bu sebeple icrai sular iin gelitirilmi bulunan hukuki kavram ve kurallarn dorudan bu sulara uygulanmas her zaman mmkn olamamaktadr. Baz yazarlara gre211 bundan dolay yeni TCKnn genel hkmlerinin, ihmali sulara aktarlmas her zaman mmkn deildir. Gerek ihmali sularda belirli bir davranta bulunma zorunluluu su tipinde ngrlmektedir. Cezalandrma da, hukuksal adan yaplmas gerekenin ihmal edilmesinden, su tipinde ngrlen emre kar gelinmesinden kaynaklanmaktadr. Gerek ihmali sulardan farkl olarak grnte ihmali sular (nitelikli-garantrsel), kanunda ayrca tanmlanmaz. Burada aslnda aktif bir hareketle ilenebilen bir icrai suun, hareketsiz kalarak ilenmesi sz konusudur. Ancak, yeni TCK, ihmali hareketin icrai harekete edeer saylabilecei durumlar, yalnzca belirli baz sularla snrl tutmutur.212 Bunlar dnda kalan sularn ihmali bir hareketle ilenmesi durumunda failin cezalandrlabilmesine olanak yoktur. Her ne kadar baz madde gerekelerinde, ilgili suun ihmali bir hareketle de ilenebileceine yer verilmi ise de gerekenin balaycl yoktur.213

Hakeri, a.g.e., s. 108. ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s. 122-123. 212 Kasten ldrme ( yeni TCK m.83), kasten Yaralama ( yeni TCK m.88) ve ikence suu (yeni TCK m.94/5); ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s. 123. 213 y.a.g.e., s. 123.
211

210

59

crai sular iin gelitirilmi bulunan kurallarn, ihmali sulara ters ynde uygulanmas gerektiini savunan baz yazarlar bunu tersinelik prensibi olarak ifade ederler.214 Ayn koullarn icrai ve ihmali sularda daima tam tersi sonulara yol at eklinde ifade edilebilecek bu tersinelik prensibine katlmayan yazarlara gre ise ihmal, icra gibi ayn gereklie sahip olmadndan, ihmal kavramna icrai sularda konusu olmayan baz unsurlar dahil edilmelidir. hmali sularn yaps, icrai sularn yapsna nazaran daha karmaktr.215 2.3.2.2.2.Tipiklik Tipiklik, ilenmi bir fiilin ceza kanununda yaplm bulunan su tanmna (su kalbna) uygun bulunup bulunmadnn tespiti ile ilgilidir; ilenmi fiilin kanundaki su tanmna uygun olduu tespit edilirse kanuni unsur (tipiklik) vardr denir.216 hmali sularn objektif unsuruna dahil olan ilk husus, ihmali hareketin tipikliidir. hmali bir sutan bahsedebilmek iin tipik bir ihmal durumu, yani failin hareketsiz kalmak durumunda olduu bir konunun sz konusu olmas gerekir. Hareket ykmllnn ieriinin kendisine gre belirlendii duruma, tipik durum ad verilmektedir.217 Tipik durum, kanunda dzenlenmi bulunan ihmali sularda tarif edilmektedir. rnein yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde dzenlenen salk meslei mensubunun suu bildirmemesi suunda, tipik durum, salk meslei mensubunun grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlamasdr. Emredilen hareket ise durumu yetkili makamlara bildirmesidir. Hareket ykmll olan kii ise grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlaan salk meslei mensubudur. Baz gerek ihmali sularda olduu gibi bu suta da ancak belirli niteliklere sahip olan kimseler fail olabilir (salk meslei mensubu olan kii). Btn gerek ihmali sular geni anlamda zg su olarak anlalabilir. Zira fail daima belirli bir durumda fail olarak tanmlanmaktadr.218

214 215

Nakleden Hakeri, a.g.e., s. 206. Hakeri, a.g.e., s. 206. 216 ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s. 111. 217 Hakeri, a.g.e., s. 207. 218 Jakobsdan nakleden, Hakeri, a.g.e., s. 208.

60

hmali sularn tipikliine doal olarak, hareket etmekle ykml olan ve hareket kabiliyeti bulunan kimsenin, tipik durum dolaysyla gerekli olan hareketi yapmamas da dahildir. Kasti ihmali suun tipiklii, failin hareket ykmlln yerine getirmek iin aba gstermi olmasna ramen baarya ulaamamas halinde gereklemi olmaz.219 rnein acil serviste grevli doktor, hastasn muayene ederken bir su belirtisi ile karlasa, ancak henz hasta ile ilgili bilgileri ve bulgular tam olarak kaydetmeden acil bir baka hasta gelse, doktor son gelen acil hastaya mdahale ederken, dier taraftan su belirtisi tayan hasta ihbar edileceini dnerek, acil servisten kasa ve bu sebeple doktor bildirimde bulunamasa veya eksik bilgilerle bildirimde bulunsa bu durumda ne olacaktr? Jescheck/Weigende gre, emri yerine getirme maksadyla yanl hareket eden veya az yapan kii, ancak taksirli ihmali sutan dolay cezalandrlabilir.220 Ancak eer doktor bildirimde bulunmas gereken sula ilgili olarak baka bir acil hastas olmad halde sahte veya noksan ihbarda bulunursa ihmal suu gereklemi olacaktr.221 hmal, beklenen hareketin hi yaplmamas, ge yaplmas ya da kanunun gsterdii yer dnda yaplmas eklinde gerekleebilir.222 hmali hibir ey yapmamaktan ayran husus, ihmalde bulunann kiinin, hareket etme olanan veya kendisinden aktif bir hareket beklendiini deerlendirme durumunda olmasdr. hmal hibir ey yapmamak deil belli bir eyi yapmamaktr. Dolaysyla kanunun yaplmasn istedii hareketin yerine baka bir ey yapan da ihmal ediyordur.223 Yaplmas beklenen ama yaplmayan hareketin nasl bir hareket olmas gerektii yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde dorudan gsterilmitir. Grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlamas durumunda salk meslei mensubu durumu yetkili makamlara bildirecektir. Gerek ihmali

219 220

Hakeri, a.g.e., s. 210. Jescheck/Weigendden nakleden Hakeri, a.g.e., s. 210. 221 Erman/zek,(Sahir Erman), Kamu daresine Kar lenen Sular, stanbul 1992, s. 180. 222 Nurullah Kunter, Suun Maddi Unsurlar Nazariyesi, stanbul 1954, s. 59, dn:124 223 Alacakaptan, a.g.e., s. 43.

61

sularda bir hareketin yokluundan ibaret olabilecek netice gereklemi olmaldr. Dolaysyla tipiklie netice de dahildir.224 2.3.2.2.3.Hareket Olana Hareket olana (kabiliyeti-yetenei) sorunu icrai sulara gre ihmali sularda daha farkl ele alnmak durumundadr. Erman/zeke gre kimseden yerine getiremeyecei bir ykmll ifa etmesi talep edilemez.225 Bir kimseyi neticeye uygun hareketi yapmadndan dolay knayabilmek iin, neticeyi nlemeye uygun hareketin fail tarafndan yaplmasnn fiilen mmkn olmas gerekir. Bu ekilde sadece gerekten de hareket olana olan ve neticeyi nleme iktidarna sahip bulunan kimsenin ihmalinden dolay sorumlu tutulmas salanmak istenmitir.226 Bu koul ultra posse nema obligatur, kimse imkan dnda mecbur (sorumlu) tutulamaz kuralnn bir sonucu olup yazl bir dayanaa gerek yoktur.227 Fail hem genel olarak (objektif), hem de bireysel olarak (subjektif) hareket yeteneini haiz olmaldr. Hareket etmeye ynelik fiziksel yetenek, organlarn yetersiz olmas ve kaslarn yeterince gl olmamas v.b. hallerde mevcut deildir. Fiziksel engeller dndaki engellerin mevcudiyeti halinde de hareket kabiliyetinin bulunmad sylenebilir. Genel hareket yetenei, yani kiinin ortalama bir insann btn bilgi ve becerilerine sahip olarak emredilen hareketi yapabilecek olmas, hareket teorisi erevesinde de ihmal kavramna dahildir.228 Ancak retideki baskn gr, genel hareket olanan yeterli grmemekte ve hareket olanan ihmali fail olarak somut olayda sz konusu olabilecek kiiler bakmndan da deerlendirmektedir. Dolaysyla somut olaydaki failin hareket olanana sahip olmas gerekmektedir. Bylece baskn gr, bireysel hareket yeteneini ihmali sularn unsuruna dahil etmitir.229
Jakobsdan nakleden Hakeri, a.g.e., s. 212. Erman/zek, a.g.e., s. 181. 226 Timur Demirba / Mustafa Ruhan Erdem, Ceza Hukuku Pratik almalar, Ankara 2001, s. 70. 227 Sulhi Dnmezer / Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Ksm, C:I, 12. Bas, stanbul 1997, s. 481. 228 Jescheck/Weigendden nakleden Hakeri, a.g.e., s. 218. 229 Nakleden Hakeri, , a.g.e., s. 218.
225 224

62

rnein kk bir ky salk evinde ebelik yapan salk meslei mensubu grevi srasnda bir su belirtisi ile karlasa, ancak k mevsiminde olunduu iin ky yollar kardan kapanm ve kyle haberleme kesilmi olsa bu durumda ebe suu zamannda bildirmemekten sorumlu tutulacak mdr? Yargtaymz hareket olanann bulunmad hallerde, ihmal kastnn da kabul edilemeyeceine karar vermitir.230 Yine acil serviste nbet tutan doktorun grevi esnasnda bir su belirtisi ile karlatn, ancak i younluundan yetkili makamlara ihbarda bulunamadn, nbet bitiminde ise kendisinin bir yaknnn vefat nedeniyle acilen baka bir ile gittiini ve youn elem ve znt iinde olduundan tespit ettii suu ihbar etmeyi unuttuunu farz edersek, bu durumda kiinin hareket olana bulunmad kabul edilebilecek midir? Hareket kabiliyetinin olmas gereken an, ilke olarak hareketin yaplmas gereken andr. Bu an ile ilgili olarak u lt benimsenebilir: yaplmas gereken hareketin gerekli ve mmkn olduu andan o hareketin artk gerekli olmad veya artk yaplamayaca ana kadar olan zaman dilimi, hareket kabiliyetinin bulunmas gereken zaman dilimidir.231 Bireysel hareket yetenei koulu reti ve uygulamada genel olarak tannmakla beraber hangi artlar altnda bu yetenein kabul edilecei hususu tartmaldr. Bazlar bunu objektif bak asna dayandrmakta, yani neticenin gereklemesinin objektif olarak tannabilirliini esas almaktadr. Buna karn baz yazarlar fiziksel hareket olanandan bamsz olarak hareketin amacn bilmeyi art komaktadr. Tipik durumun bilinmesi hareket kabiliyetinin temelidir. Fail hareketinin amacn, bu amaca ulamak iin gerekli bulunan arac bilmeli veya

230

CUH. 14.10.1957, 1/50-55, Nejat ztrk, Trk Ceza Kanunu erhi ve Tatbikat, Cilt:1, 2. Bask, stanbul 1970, s. 865. 231 Hakeri, a.g.e., s. 221.

63

bilebilecek durumda olmal ve ayrca fiziksel olarak bu amac gerekletirecek durumda olmaldr.232 Tipik durum ile kar karya gelen kii, fiziki olarak, emredileni yapmak veya en azndan emredileni yapmaya ynelik yollardan birine adm atmak durumunda olmaldr. Bu noktada objektif bir lye gereksinim bulunmaktadr. Bu l akl banda, makul, izanl, muhakemeli, idrakl bir gzlemcinin durumu ex ante deerlendirmesinde, emredilen hareketi iradi hedef olarak tasavvur etmesi ve d olanaklarn da bunun iin yeterli olduu sonucuna ulamasdr. Burada nemli olan failin deil, olaya ahit olarak dnlen bir gzlemcinin esas alnmas ve ex ante bir deerlendirmenin yaplmasdr.233 2.3.2.2.4.Nedensellik Ba Kunter, gerek ihmali sularda nedensellik bann bir problem tekil etmediini, zira bunlarda neticenin harekete bitiik olduunu belirtmektedir.234 Aslnda bu sularda da bir nedensellik ba vardr. Ancak bu sularda netice harekete bitiik olduundan, nedensellik bann aranmasnn pratik bir nemi yoktur.235 hmali hareketin, gerekleen neticeden dolay sorumluluk ortaya

karabilmesi iin, hareketsiz kalnaca yerde, harekete geilmi olsayd neticenin de nlenebilecek olmas gerekir. Dolaysyla fail icra hareketinde bulunmu olsayd bile, yine de netice gerekleecekti diyebiliyorsak, bu neticeden fail sorumlu tutulamaz.236 Jescheck/Weigende gre de, ihmali hareket olmasayd, yani icrai bir hareket yaplsayd, netice meydana gelmeyecekti diyebiliyorsak, ihmali hareket ile netice arasnda nedensellik ba vardr.237

y.a.g.e., s. 221. Jescheck/Weigendden nakleden Hakeri, a.g.e., s. 220. 234 Kunter, a.g.e., s. 208. 235 Sulhi Dnmezer, Maddi Sebebiyet Alakas, HFM, Cilt: IX, Say 1-2, s. 95, dn:23; Dnmezer/Erman, I,a.g.e., s. 473. 236 ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s. 122-123. 237 Jescheck/Weigendden nakleden Hakeri, a.g.e., s. 229.
233

232

64

Hakeriye gre nedensellik bann gereklilii noktasnda gerek ihmali sular ile nitelikli (garantrsel) ihmali sular arasnda bir fark yoktur. nemli olan her iki ihmal bakmndan da nedensellik bann bulunmas gerektii, fakat bu iki tip ihmali su arasnda nedensellik ba bakmndan deil, garantrlk bakmndan ayrmn bulunduu ve dolaysyla neticeyi nleme konusundaki hukuksal ykmlln nedensellik ba ile kartrlmamas gerektiidir.238 2.3.2.2.5.Sre Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde seimlik hareket olarak saylan bildirmemek veya bu hususta gecikme gstermek bakmndan bir fark yoktur. Maddede bildirim ykmllne ilikin bir sre ngrlmemitir. Baz yazarlara gre bunu somut olayn zelliine gre hkim takdir etmelidir.239 etine gre kanunda srenin belirtilmedii hallerde makul bir sre iinde yaplmayan ihbar, ihmal edilmi saylr. Bu srelerden sonra yaplan ihbar ise gecikmi ihbardr.240 Grgne gre de ihbar belli bir sre iinde yaplmad takdirde, bu sre getikten sonra ihbar yaplsa dahi fail sorumluluktan kurtulamaz.241 Erem ise ar yaralanmada, hayati tehlikede ihbarn hemen yaplmas gerektiini, tedavi nedeniyle uzun sreli bir gecikmeye sebep olmamak iin ilk gzlemden sonra ihbarn yaplmas gerektiini belirtmitir.242 Kanaatimizce de bu makul sre, her somut olayn zelliine gre hakim tarafndan takdir edilmelidir.

Hakeri, a.g.e., s. 234. Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s. 1124; Aknc/Atakan, a.g.e., s. 108; Dnmezer, 1984, s. 147; Evliyaolu, a.g.e., s. 561. 240 etin, a.g.e., s. 703; Erman/zek, a.g.e., s. 180. 241 Grgn, a.g.e., s. 872. 242 Erem, Cilt:2, a.g.e., s. 2585; Majno, a.g.e., s. 265.
239

238

65

2.3.3.Suun Manevi Unsuru (Subjektif Unsur) 2.3.3.1.Kast ve Taksir 2.3.3.1.1.Kast Yeni (5237) TCKnn 21/1. maddesinde kast, suun kanuni tanmndaki unsurlarn bilerek ve istenerek gerekletirilmesidir. denilmek suretiyle kast tanmlanmtr. Buna karlk retide kast, tipiklie ait objektif nitelikteki unsurlarn fail tarafndan bilinmesi ve istenmesi olarak tanmlanmaktadr.243 Yargtay bir kararnda kast u ekilde tarif etmitir: Yasamz tarafndan kabul edilen ve retide arlkl gr olan bilin ve irade teorisine, (karma teoriye) gre kast; yasann su sayd bir eylemi ve onu meydana getirecek hareketin sonularn bilerek ve ngrerek, isteyerek ileme iradesidir. Yani kastn iki unsuru vardr, bilme (ngrme) ve isteme.244 Zorunluluk halinde veya cebir ve iddet, korkutma ve tehdit sonucu suun ilenmesi cezaszlk sebebi olarak kabul edilir. 5237sayl TCKnin 28. maddesinde Cebir ve iddet, korkutma ve tehdit bal altnda: Kar koyamayaca veya kurtulamayaca cebir ve iddet veya muhakkak ve ar bir korkutma veya tehdit sonucu su ileyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve iddet, korkutma ve tehdidi kullanan kii suun faili saylr. denilmektedir. Bu konuya rnek olarak, zellikle terr rgtlerinin salk meslei mensuplarna yarallarn tedavi ettirmek zere gtrmeleri esnasnda, salk meslei mensuplarnn kendilerini ihbar etmemeleri iin onlara kar zor kullanmalar veya onlar tehdit etmeleri gsterilebilir. Bu durumda salk meslei mensubunun suu bildirmemesi sebebiyle cezalandrlmamas gerekir. nk kastn, (suu

243 244

ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s. 178. Yrg.9.C.D, 26.10.2004/5186-5830; Artu/Gedikli, a.g.e., s. 25.

66

bildirmemeyi) isteme unsuru bulunmamaktadr. Cebir ve iddet, korkutma ve tehdit kusurluluu ortadan kaldran nedenlerdir. hmali sularda kasttan anlalmas gereken, failin objektif unsurlar bilerek, hareketsiz kalma, hibir ey yapmama konusunda karar almasdr. Ancak failin durumun farknda olarak sadece herhangi bir eyi yapmak konusunda karar almamas da sz konusu olabilir. rnein salk meslei mensubunun bir su belirtisiyle karlamas halinde bunu ihbar etmesi gerektiini bilmesi fakat ihbar etmemek konusunda karar almakszn hibir ey yapmamas gibi. Bu tip durumlarda retideki egemen gr durumun bilinmesini kast iin yeterli grmektedir.245 Hakeriye gre ilk olaslkta fail, tipik durum karsnda ve kendi hareket kabiliyetinin de bilincinde olarak, hareket etmeme karar (hareketsiz kalma karar) almaktadr. rnein salk ocanda alan doktor bir trafik kazas sonucu yaralanan kiiyi tedavi ederken, bu durumu ihbar etmesi gerektiini bilmekte fakat ihbar etmek istememekte, ihbar etmeme karar almaktadr. Bu olayda isteme ve irade kolaylkla ayrdedilebilir. kinci olaslkta failin hareketsiz kalma hususunda bir karar ispat edilemeyebilir, ancak fail tipik durumun ve hareket kabiliyetinin bilincinde olarak olay sadece kendi akna brakm olabilir. Bu halde de sonu deimemekte, failin objektif unsurlar bilmesi kast iin yeterli olmaktadr.246 Bu suta kast btn objektif unsurlar kapsamaldr. Bunlar: tipik durum, emredilen hareketin yaplmamas ve somut durumda bireysel hareket yeteneidir.

Nakleden Hakeri, a.g.e., s. 237. Hakeri, a.g.e., s. 239; Askeri Yargtayn bir kararnda TCKnn 230. maddesi benzer zel hkmlerin bulunmad durumlarda uygulanan, genel ve tamamlayc nitelik tayan bir dzenlemeyi iermektedir. Bu bakmdan, anlan suun maddi unsurunu, memurun grevine giren bir ii hi yapmamas veya ge yapmas oluturmaktadr. Buna karlk ncelikle memurun bilerek ve isteyerek yasann su sayd sonuca ynelmesi, yani grevini yerine getirmemesi veya ge getirmesi olgusunu, iradi olarak kasten istemi olmas gerekmektedir. Zira maddi unsurun, ancak manevi unsur olan ihmal kast ile birlemesi halinde su diye tanmladmz, yasal tipe uygun olgu ve memuriyet grevini ihmal suu ortaya kmaktadr. Bu nedenlerle... bu olgunun ayrntl bir biimde aratrlmas ve kastn ak ve net biimde ortaya konulmas ve kesin yargya varlmas gerekmektedir. diyerek kastn isteme ve irade sonucu varolabileceini vurgulamtr. As.Yrg.5. D. 21.07.1997, 365/361, Orhan elen, Askeri Ceza Kanunu, Ankara 1998, s. 535.
246

245

67

2.3.3.1.2.Taksir Taksir bir kimsenin iradi bir hareketi sonucu ngrlmesi mmkn ve zorunlu olan, fail tarafndan istenmeyen sonucun gereklemesidir. Fail, somut olayn zelliklerine ve kiisel durumuna gre ykml olduu ve kendisinden beklenen zen ykmlln yerine getirmez ve bunun sonucu olarak su tipini gerekletirirse taksirden sz edilir.247 Taksirin unsurlar:248 a) Kanunda fiilin taksirle ilenebileceinin gsterilmi olmas, b) zen ykmllne aykrlk, c) Neticenin objektif olarak ngrlebilir olmas, d) Objektif isnadiyettir. Taksirle ilenen fiiller ancak Yeni Trk Ceza Kanununun 22. maddesinde belirtildii gibi kanunda aka gsterilen hallerde cezalandrlabilir. radi fiil ise icabi (yapmak) veya ihmali (yapmamak) olarak ilenebilir.249 Baz yazarlar ihmali sularn taksirle ilenemeyeceini, zira bir suun ihmal sureti ile icra edilebilmesi iin failin neticeyi meydana getirmek maksadyla hareket etmesinin gerektiini, taksirli sularda ise neticeyi isteme unsurunun bulunmadn savunmaktadrlar.250 Buna karlk ihmali sularn kasten olduu gibi taksirle de ilenebilecei retide kabul edilmektedir. Ancak gerek ihmali sularn taksirli ekilleri kanunlarda nadiren yer almaktadr.251 Taksirli, su icrai bir hareketle ilenebilecei gibi, ihmali bir hareketle de ilenebilir. Taksirli suun ihmali bir hareketle ilendii durumlarda zen ykmll, gerek olmayan ihmali sulardaki garanti ykmll ile ayn anlama gelmektedir.252

ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s. 187. y.a.g.e., s. 187-188. 249 Yrg. 9.C.D., 26.10.2004, 5186-5830; Artu/Gedikli, a.g.e., s. 25. 250 Erman/zek (Sahir Erman), Ceza Hukuku zel Blm, Kiilere Kar lenen Sular, stanbul 1994, s. 83. 251 Hakeri, a.g.e., s. 243-244. 252 ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s. 188.
248

247

68

Taksirle ilenen ihmali sularda, ihmali hareket ile kast olmakszn, ancak ngrlebilir, nlenebilir ve objektif olarak yklenebilir bir ykseltilmi tehlike yaratlmakta bylece su tipi gereklemektedir.253 Taksir, suun objektif btn unsurlar bakmndan geerli olabilir. Taksir, failin hareket ykmllnn bulunduunu grmemesi, tipik durumu hatal tanmas, yapmas gereken hareketi hatal yrtmesi veya meydana gelmek zere olan neticeye zen ykmllne aykr olarak dikkat etmemesi eklinde gerekleebilir. ngrlebilirlik ise taksirli ihmali sularda, taksirli icrai sulardan farkl olarak yaplmas gereken hareketin yaplmamasndan sonra zararn meydana gelmesinin objektif olarak ngrlebilir olmas halinde kabul edilebilir.254 Fail elverisiz bir hareketle neticeyi nlemeye kalkt takdirde, kast vardr. Ancak fail, hareketin neticeyi nleyeceine gveniyorsa kast yoktur.255 Hastanenin acil servisinde nbet tutan doktorun, yaral olarak gelen bir hastay muayene edip deftere kaydettikten sonra, dier acil hastalarla ilgilenmeye baladn, bu esnada yaral hastann kimlik bilgilerini kontrol etmediini ve yaralnn da ihbar edilme endiesiyle geree aykr bilgiler verdiini farz edelim. Bu durumda doktor, yaral ile ilgili bilgileri ve su ilendii ynnde tespit ettii belirtileri, zamannda yetkili makamlara iletmi olsa bile yararlya ait bilgilerin geree aykr olmasndan dolay, kanunun amalad suun failinin yakalanarak cezalandrlmas neticesi gereklemeyecektir. Bu durumda ihbar ykmll doru biimde yerine getirilmemi olacaktr. Kanaatimizce byle bir durumda suu bildirmeme suu taksirle ilenmi olacaktr . Ancak retide birok yazar bu suun kasten ilenebilen bir su olduunu ve taksirle ilenmeyeceini savunmaktadr. Bu yazarlara gre taksir, suun olumas bakmndan yeterli olmad gibi bildirmemenin saiki de nemli deildir.256

253 254

Groppden nakleden Hakeri, a.g.e., s. 243. y.a.g.e., s. 243. 255 Erem, C:III, a.g.e., s. 1364. 256 Malko/Gler, a.g.e., s. 1703; etin, a.g.e., s. 703; Dnmezer, 1984, s. 147; Artuk/ Gken/Yenidnya, a.g.e., s. 808; Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s. 1124.

69

2.3.3.2.Beklenebilirlik Beklenebilirlik art aslnda ihmali sularda tipiklii snrlayan bir i prensiptir. Beklenebilirlik art esasen yazl olmayan bir su unsuru ise de btn ihmali sulara temil edilebilir. Ancak retide hareketin beklenemezliinin, suu bildirmemegibi baz gerek ihmali sularda hareket ykmlln kaldraca savunulmaktadr.257 Suun oluabilmesi iin yaplmas gereken hareketin yaplmasnn mmkn olmas gerekmektedir. Ancak sadece aktif hareketlerin mmkn olmas yeterli deildir, ayrca failin bu hareketi yaparken ne lye kadar kendi yararlarn tehlikeye veya zarara sokmak zorunda olduu ele alnmaldr. Yaplmas gereken hareketin yaplmasnn mmkn olmamasnda olduu gibi, hareket etmenin somut olayda bir kimseden beklenememesi halinde de, hareket ykmll olan kimsenin neticenin gereklememesini salamak zorunda olduundan bahsedilemez. Kiiden harekete gemesi hukuken talep edilebilmelidir. Bu itibarla hareketin yaplmasnn bir kimseden istenemeyecei, beklenemeyecei, umulamayaca hallerde kii kusurlu deildir.258 Harekete gemenin faili tehlikeye maruz brakaca hallerde hareket etmenin beklenip beklenemeyecei tartmaldr. Bir gre gre fail kendisini tehlikeye maruz klacak olsa da yine de hareket etmekle ykmldr.259 Aksi yndeki anlaya gre ise hareket faili bir tehlikeye maruz brakmamaldr.260 Ancak hareket tehlikeli olduu takdirde de hareket beklenebilir olabilir. Bu bakmdan yaplmas gereken husus kiinin yarar ile gerekleme tehlikesi bulunan netice arasnda bir tart (karlatrma) yaplmasdr. Czi rizikolarda harekete gemek beklenebilir. Bununla beraber, ilke olarak vcuda ynelik somut tehlikelerin varl halinde hareket etme beklenemez. Baka bir
257

Alm. C.K. 323/c ve Avusturya C.K. 94/IIIte yardmn failden beklenememesi halinin bir mazeret sebebi olaca belirtilmektedir. Nakleden Hakeri, a.g.e., s. 249, dn:264 258 y.a.g.e., s. 248. 259 Doan Soyaslan, Ceza Hukuku, zel Hkmler, Geniletilmi 3. Bask, Ankara 1999, s. 146. 260 Erman/zek, 1994, s. 233.

70

deyile kiinin yararlarnn esasl lde zarar grecei hallerde hareket beklenemezdir.261 Kk bir ilede muayenehanesi olan doktorun muayenehanesine ge saatte gelen yasad rgt mensuplarnn, yanlarndaki yaralnn tedavisini doktora yaptrdktan sonra, doktoru tehdit ederek veya kendisine zor kullanarak yaraly ihbar etmemesi iin bask yapmalar halinde, daha nce de belirttiimiz gibi artk doktorun suu bildirmemekten dolay cezalandrlmamas gerektii kanaatindeyiz. Ayn tehdidin salk meslei mensubunun aile fertlerine kar yneldii hallerde de, salk meslei mensubundan ihbar ykmlln yerine getirmesinin beklenmemesi gerektii dncesindeyiz. Nitekim Yargtay da benzer bir konuda verdii bir kararda: Sann su tarihlerinde, yredeki terr olaylar nedeniyle can gvenlii olmad ve bu nedenle ile dndaki yerleim birimlerine klmad biimindeki savunmas ve bunu dorular biimdeki le Jandarma Blk Komutanlnn yazlar deerlendirilip reddedilmeden cezalandrlmasna karar verilmesi ni yerinde bulmamtr.262 Kendi hayat tehlikeye girecek olmasna ramen, harekete gemenin bir kimseden beklenebildii haller de vardr. Bunlar nemsiz tehlikeler ile, ykmllkleri belirli tehlikelerle i ie olan kimselerdir. Bunlarn dndaki insanlarn kendilerini, aile fertlerini veya akrabalarn cezai kovuturma ile kar karya brakmas beklenemez. Dnmezere gre, failin, kendi yakn akrabasnn suunu ihbar etmemesi, rnein olunun suunu bildirmemesi halinde ihmali su tekil edip etmeyecei hususunda kanunda aklk olmamakla birlikte, crm ileyenleri ve crm delillerini saklamak sularn ihtiva eden (765 sayl TCKda) 296. maddede usul ve frunun, kar veya kocasnn, yahut kardelerinin lehine olarak suluyu koruma suunu ileyenlerin takibat mevzu tekil etmeyecekleri aka belirtildiinden bu su iin de ayn durumun geerli olacan kabul etmek gerekir. Zira, kanunlar kiileri insan tabiatna aykr hareketlere zorlayamazlar.263
261 262

Hakeri, a.g.e., s. 250. 4.C.D.-13.5.1999-4379-5330, Erol, a.g.e., s. 518. 263 Dnmezer, 1984, s. 147.

71

Baz yazarlara gre ise, burada dayanak gsterilmesi gereken hkm 1982 Anayasasnn 38. maddesidir. lgili maddenin 5.fkrasnda hi kimse kendisini veya kanunda gsterilen yaknlarn sulayan beyanda bulunmaya veya bu yolda delil gstermeye zorlanamaz denilerek, tm vatandalara kendilerinin veya yakn akrabalarndan birinin iledii suu ihbar mkellefiyeti yklenmemitir.264 Evliyaolu ise, doktrinde baz hukukularn, failin yakn akrabalarndan birinin iledii suu yetkili makamlara bildirmemesi veya ge bildirmesi eyleminin su oluturmayacan, 765 sayl TCKdaki 288. ve 296. maddelerde cezay kaldran hkmler bulunmasna karn, daha ar olan bu fiillerden dolay ceza grmeyen kimsenin, daha hafif olan suu ihbar etmeme suundan dolay ceza grmesi gerektiinin savunulamayacan, nitekim kendi suunu ihbar etmeyen memurun cezalandrlamayacana ilikin ilgili maddede hkm bulunmamasna ramen, byle bir durumda failin cezalandrlmasnn dnlemeyeceini ifade ettiklerini belirtmektedir. 265 Buna karlk Artuk ise, TCKnin 288. ve 296. maddelerinde ngrlen cezaszlk kuralnn, yasann dzenlemedii benzer bir olaya geniletilerek uygulanmasnn kyas tekil edeceini ve su ve cezalarn kanunilii ilkesinin gerei olarak ceza hukukunda kyas kabul edilemeyeceini, ancak 1982 Anayasasnn 38/5. maddesindeki hkme dayanlarak faile kendisinin veya yakn akrabalarndan birinin iledii suu ihbar mkellefiyetinin yklenemeyeceini belirterek failin cezalandrlamayacan savunmaktadr.266 Evliyaolu, Artuka su ve cezalarn kanunililiiilkesine aykr olacandan kyas yolu ile kanunun dzenlemedii benzer bir olaya ceza sorumsuzluunun uygulanamayaca konusunda katldn, ancak bu cezai sorumsuzluun Anayasann 38/5. maddesine dayandrlmasna gerek olmadn, zira suu bildirmeme ile ilgili maddede zaten suun bizzat fail tarafndan ilenmesi halinde ihbar ykmllnn

264 265

Artuk/Gken/Yenidnya, 2005, s. 808. Evliyaolu, a.g.e., s. 563. 266 Artuk/Gken/Yenidnya, 2002, s. 118, 209.

72

yasada yer almadn, dolaysyla bildirmemenin esasen su oluturmadn savunmaktadr.267 5237 sayl TCKnn Suluyu Kayrma balkl 283. maddesinin 3.fkrasnda Bu suun stsoy, altsoy, e, karde veya dier su orta tarafndan ilenmesi halinde, cezaya hkmolunmaz denilmektedir. Maddenin gerekesinde bu suun failinin herkes olabilecei ancak izlenen su siyaseti gereince kayrma suunun konusunu belli akrabalk ilikisi iinde bulunan kiilerin oluturmas halinde cezaya hkmedilmeyecei belirtilmitir.268 Bunun istisnasnn ise yaknlar korumak iin feda edilen yararn ok ar basmas olduu, rnein bir lm tehlikesinin yada kk bir ocua devaml kt muamelede bulunulmasnn sz konusu olduu hallerde ihmali bir tutum taknmann beklenemeyecei, belirtilmektedir.269 Biz de, salk meslei mensubunun yakn akrabasnn, su ilemesi sonucu yaralanarak, tedavi olmak amacyla, salk meslei mensubuna geldiinde, bu durumun ihbar edilmemesinin cezalandrlmamas gerektiini, ancak suun kendisini savunamayacak durumda olan bir ocua, yal bir aile ferdine veya salk meslei mensubunun bir baka yakn akrabasna, rnein kardei tarafndan anne veya babasna kar ilenmi olmas ve tehlikenin byk olmas durumunda, ihbar ykmllnn beklenebilir olmas gerektii dncesindeyiz. aksine icrai hareket yani ihbar etmenin beklenecei

267 268

Evliyaolu, a.g.e., s. 563. Noyan, a.g.e., s. 501. 269 Hakeri, a.g.e., s. 251.

73

2.3.3.3. Yanlma 2.3.3.3.1. Neticeyi nleme olananda yanlma Bu tip bir yanlma iki ekilde sz konusu olabilir; ilkinde failin neticeyi gereklemi sanmas, ikinci olarak da hareket olanann bulunmadn sanmas. Her iki olaslkta da kastn kalkaca kabul edilmektedir.270 Ancak baz yazarlar hareket olanann bulunmamas ile ilgili ikili bir ayrm yapmaktadrlar. Emri yerine getirme teebbsnn baarszla uramas ve byle bir teebbs sz konusu olmakszn hareket yetenei hususunda yanlma.271 Emri yerine getirme teebbsnn baarszla uramasnda, fail emri yerine getirme eilimindedir, ancak mevcut neticeyi nleme olanan grmemektedir. rnein suu ihbarla ykml olan ky ebesi amirine ihbar telefon hatlar bozuk olduu iin posta yoluyla yapt iin ihbar ge ulamakta, neticeyi nleyememektedir. Burada kastn olmamasndan nce, esasen zaten tipik, norma aykr bir davran yoktur. Buna karlk ihbarla ykml kii hibir ey yapmazsa, o takdirde kast sz konusu olabilir. Fail neticeyi potansiyel olarak nleyebilecek olmasna ramen, hibir ey yapmazsa emre aykr ve kasten davranm olur. Zira neticeyi kendi ihmali ile meydana getirdiinin bilincindedir. 2.3.3.3.2. Emir Yanlmas hmali sularda icrai sulardaki hukuksal yanlmaya edeer bir emir yanlmas, fail kendi hareket ykmll hususunda hataya dt takdirde sz konusu olur. Fail kendisinin hareketsiz kalmasnn maddi hukuka aykrln sonulayan bir emir normunu tanmaz, bilmez. hmali sulardaki emir yanlmas hukuka aykrl ilgilendirmektedir. Zira gerek ihmali sularn unsuruna sadece tipik durum dahil olup, ondan doan hareket ykmll ise dahil deildir.272

270 271

Vogelden nakleden, Hakeri, a.g.e., s. 255. Kaufmanndan nakleden, Hakeri, a.g.e., s. 255. 272 Jescheck/Weigendden nakleden Hakeri, s. 256.

74

Bir hareketin yasaklanmas kiiyi, onu ihmal etmekle ykml klmakta, belli bir hareketi ihmal etme yasa ise kiiyi onu yapmakla ykml klmaktadr. Her iki ykmllk de tipiklie dahil deildir. Gerek ihmali suun tipikliine de yasaklanan ihmalin dnda sadece ceza kanununda tarif edilmi olan olay dahildir, rnein suu bildirme gibi. Ama bizzat hukuksal ykmllk tipiklie dahil bir unsur deildir.273 Doktrinde baz yazarlar tarafndan, suun n artlarnda yanlma bulunduu hallerde, mesela failin, suun grevi ile ilgili olmadn ya da fiilin su tekil edip etmediini veya sonraki bir kanunla su olmaktan ktn zannetmesi ve bu sebeplerle ihbarda bulunmamas halinde, bilmemenin ve yanlmann hukuki nitelikte olduu ve kast ortadan kaldrmayaca kabul edilmektedir. hbarn yaplaca mercie ilikin yanlma ise fiili niteliktedir. Fiili yanlma kast kaldracandan yanl mercie ihbarda bulunan kii cezalandrlmaz.274 2.3.3.4. Nedeninde Serbest hmal Actio libera in causa kural, Ommisio libera in causa eklinde ihmali sularda da geerlidir. Bu itibarla kendini kusurlu olarak hareket edemeyecek duruma getiren kimse ceza almaktan kurtulamaz. rnein rendii suu ihbar etmemek iin sarho olmak gibi. Ancak burada actio libera in causadan farkl olarak fail sadece kusur yeteneini deil, hareket yeteneini de kaybetmektedir. retide baz yazarlara gre, esas olan failin beklenen hareket yerine yapt hareketi iradi olarak yapp yapmaddr. Eer bu hareketi isteyerek yapyorsa ihmal de iradidir.275 2.4.HUKUKA AYKIRILIK hmali sularda hukuka aykrln pratik nemi icrai sulara nazaran olduka azdr. hmali sularda neticenin nlenmemesi ile su gereklemi olur ve bu haliyle
273 274

Hakeri,a.g.e., s. 256. Malko/Gler, a.g.e., s. 1703; etin, a.g.e., s. 703. 275 Hakeri, a.g.e., s. 258.

75

de bir hukuka uygunluk nedeni sz konusu olmad mddete fiil hukuka aykrdr. Ancak ihmali sularda zellikle ykmllklerin atmas uygulama alan bulabilir. Ykmllklerin, yani grevlerin atmas, hukuka uygunluk sebebi olarak sadece ihmale mahsustur.276 Erman/zeke gre, ihmalin daha nemli bir baka grevin yerine getirilmesi zorunluluundan domas halinde, ihmal ve gecikmenin hukuka aykr olmadn kabul etmek gerekir.277 Kanunda dzenlenmemi bulunan bir hukuka uygunluk sebebi olan ykmllklerin atmas genel olarak tannmaktadr. Ykmllklerin atmasnda fail asndan en azndan iki hareket ykmll sz konusu olmakta fakat, fail bunlardan ancak birini yerine getirebilmektedir ve bylece bir dier ykmll ihlal etmektedir. Ancak bu durumda fiilin hukuka aykrl sz konusu olmayabilir. nsanlarn iki ykmll birden yerine getirmeleri mmkn olamayacandan, hukuk dzeni sadece bir ykmlln yerine getirilmesiyle yetinmek durumundadr.278 Hakeriye gre, failin daha st derecede bir yarar iin tercihini kullanmas halinde, ar basan yararn korunmasndan sz edilir. Buna karlk eit derecede olan grevlerin mevcudiyeti halinde ise, bu grevlerden birinin yaplmas yeterlidir. Hukuk dzeninin bundan fazlasn istemesi sz konusu olamayacana gre failin davran hukuka uygundur.279 2.4.1. hbar Ykmllnn Meslek Srrnn Aklanmamas

Ykmll ile Birlikte Deerlendirilmesi Eski (765) TCKnn 198. maddesinde dzenlenmi olan meslek srrnn aklanmas suuna karlk olarak yeni (5237) TCKnn zel Hayatn Gizliliini hlal balkl 134. madde gsterilmektedir. Yeni (5237) TCKnn 134. maddesi Anayasann 20/1. maddesinde yer alan genel ve soyut zel yaam deyimini kullanm; ancak zel yaamn ne anlama geldii konusunda bir tanm yapmamtr.

276 277

Hakeri, a.g.e., s. 258-259. Erman/zek, 1992, s. 181. 278 Nakleden Hakeri, a.g.e., s. 259. 279 Khlden nakleden Hakeri, a.g.e., s. 259.

76

Yeni (5237) TCKnn 134. maddesinin 1. fkras ile, kiilerin zel hayatnn gizliliinin ihlal edilmesi su saylm ve ihlalin grnt veya seslerin kayda alnmas yoluyla gereklemesi suun nitelikli hali olarak ngrlmtr. Buna karlk 134. maddenin 2. fkras ihlal edilen zel hayata ilikin ses veya grntnn ifa edilmesini ayrca cezalandrma yoluna gitmitir.280 Oysa eski (765) TCKnn 198. maddesinde Bir kimse ....meslek ve sanat icab olarak ifasnda zarar melhuz olan bir srra vakf olup... denmektedir. Burada bir srrn varl, bu srrn bir meslek veya sanat icab renilmi olmas ve hakl bir sebep olmakszn ifa edilmesi sz konusudur. Ancak srrn renilmesi bir meslek ve sanatn verdii hak ve yetkiye dayanarak ve kiinin rzas ile gereklemektedir. Her ne kadar bir srr, sr sahibinin zel hayatnn bir paras olarak nitelendirmek mmkn olsa da, zel yaamn gizliliine mdahale oluturan her trl davrann, herhangi bir hak ve yetkiye dayanmakszn ve kiinin rzas dnda yaplmas halinde yeni (5237) TCKnn 134. maddesindeki suu oluturacan281 gz nnde bulundurursak, yeni (5237) TCKdaki 134. maddeyi, eski (765) TCKdaki 198. maddenin tam karl olarak kabul etmenin mmkn olamayaca dncesindeyiz. Bununla birlikte meslek srrnn aklanmasn su olarak kabul eden zel baz dzenlemeler mevcuttur. Hekimlik Meslek Etii Kurallarnn 9. maddesinde Sr Saklama Ykmll bal altnda Hekim, hastasndan mesleini uygularken rendii srlar aklayamaz. Hastann lmesi ya da o hekimle ilikisinin sona ermesi, hekimin bu ykmlln ortadan kaldrmaz. Hastann onam vermesi ya da srrn saklanmasnn hasta ya da teki insanlarn yaamn tehlikeye sokmas durumunda hastann kiilik haklarnn zedelememesi kouluyla, hekim bu srr saklamakla ykml deildir. Yasal zorunluluk durumlarnda hekimin rapor dzenlemesi de meslek srrnn aklanmas anlamna gelmez. Hekim tank ya da bilirkii olarak mahkemeye arldnda olayn
280 281

Tezcan/ Erdem/ nok, a.g.e., s. 375. Tezcan/ Erdem/ nok, a.g.e., s. 376-377.

77

meslek srr olduunu syleyerek bu grevinden ekinebilir. denilerek meslek srrnn saklanmas dzenlenmitir. Tbbi Deontoloji Tznn 4. maddesinde Tabip ve di tabibi meslek ve sanatlarnn icras vesilesi ile muttali olduu srlar, kanuni mecburiyet olmadka ifa edemez; tbbi toplantlarda takdim edilen veya yaynlarda bahis konusu olan vakalarda, hastann hviyeti aklanamaz.denilmitir. Hasta Haklar Ynetmeliinin 5. maddesinin (f) fkrasnda Kanun ile msaade edilen haller ile tbbi zorunluluklar dnda hastann zel hayatnn ve aile hayatnn gizliliine dokunulamaz., 20. maddesinde Bilgi verilmesini yasaklama bal altnda lgili mevzuat hkmlerine ve hastaln mahiyetine gre yetkili mercilerce alnacak tedbirlerin gerektirdii haller dnda; hasta salk durumu hakknda kendisine veya ailesine veya yaknlarna bilgi verilmemesini isteyebilir. 21. maddesinde Mahremiyete sayg gsterilmesi bal altnda Hastann mahremiyetine sayg gsterilmesi esastr. Hasta mahremiyetinin korunmasn aka talep de edebilir. Her trl tbbi mdahale, hastann mahremiyetine sayg gsterilmek suretiyle icra edilir. Mahremiyete sayg gsterilmesi ve bunu istemek hakk; abHastann salk durumu ile ilgili tbbi deerlendirmelerin gizlilik iinde yrtlmesini, Muayenenin, tehisin, tedavinin ve hasta ile dorudan temas gerektiren cdef.... Tedavisi ile dorudan ilgili olmayan kimselerin, tbbi mdahale srasnda bulunmamasn Hastalm mahiyeti gerektirmedike hastann ahsi ve ailevi hayatna mdahale edilmemesini, Salk harcamalarnn kaynann gizli tutulmasn kapsar. lm olay mahremiyetin bozulmas hakkn vermez dier ilemlerin makul bir gizlilik ortamnda gerekletirilmesini,

78

23. maddede Bilgilerin gizli tutulmas bal altnda Salk hizmetinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgiler kanun ile msaade edilen haller dnda hibir ekilde aklanamaz. Kiinin rzasna dayansa bile kiilik haklarndan btnyle vazgeilmesi, bu haklarn bakalarna devri veya ar ekilde snrlanmas neticesini douran hallerde bilginin aklanmas, bunlar aklayann hukuki sorumluluunu kaldrmaz. Hukuki ve ahlaki ynden geerli ve hakl bir sebebe dayanmakszn hastaya zarar verme ihtimali bulunan bilginin ifa edilmesi, personelin ve dier kimselerin hukuki ve cezai sorumluluunu da gerektirir. Aratrma ve eitim amacyla yaplan faaliyetlerde de hastann kimlik bilgileri, rzas olmakszn aklanamaz. denilerek sr saklama ykmll ayrntl olarak dzenlenmitir. Salkla ilgili birok uluslararas belgede de meslek srrn saklama ykmll aka dzenlenmitir. 282

Dnya Tabipler Birliinin 2. Genel Kurulunda Eyll 1948de benimsenen Cenevre Bildirgesindeki mesleki ballk yemininde Bana verilmi olan srlara, hastann lmnden sonra bile sayg gstereceim., Dnya Tabipler Birliinin 3. Genel Kurulunda 1949da Londrada kabul edilen Hekimlik Ahlk Uluslar aras Yasasnda Hekim, hastann lmnden sonra bile, hasta hakknda bildii her eyle ilgili btn gizlilii srdrecektir. 17. Dnya Tabipler Birlii Genel Kurulunda 1963de New Yorkda kabul edilen Btn Ulusal Bakm Sistemleri in Salk Bakm Sunulmasnda Oniki lkenin VI.snda Hekim-hasta ilikisinin gizlilik yn, hastann tedavisinin ve daha sonraki kontrollerinin her evresinde bulunan herkes tarafndan kabul edilmeli ve gzetilmelidir. Yetkililer bu konuya gerekli saygy gstermelidirler 27. Dnya Tabipler Birliinin Genel Kurulunda Eyll 1973de Mnihte kabul edilen Bilgisayarn Tpta Kullanlna likin Duyuruda: (1) Ulusal tp birlikleri hastalar ile ilgili bilgilerin kiiselliini, gvenliini ve gizliliini salamak iin olas btn admlar atmaldrlar. (2) Ulusal hekim birlikleri, elektronik bilgi ilemlerine ilikin olarak, hastalarn kiisellik, gvenlik ve gizlilik haklarn zedeleyebilecek ya da ortadan kaldrabilecek bir yasa karmaya ynelik herhangi bir abaya kar kmaldrlar. 34. Dnya Tabipler Birliinin Genel Kurulunda Eyll 1981de Lizbonda kabul edilen Hasta Haklar ile ilgili Lizbon Bildirgesinde d) Hastann, kendisiyle ilgili tbbi ve kiisel bilgilerin gizliliine gereken saygy gstermesini hekimden beklemeye hakk vardr. 1991de Maltada toplanan 43. Dnya Tp Kongresinde kabul edilen Alk Grevleri Konusunda Malta Bildirgesinde Giri-3- Bir hekim alk grevcisinin bakmn stlendii andan itibaren o kii hekimin hastas olur. Bu durumda hasta-hekim ilikisindeki tm uygulama ve sorumluluklar, karlkl gven ve gizlilik de dahil olmak zere geerlidir. (3). Hekim alk grevindeki kiiyi her gn kontrol ederek greve devam etmeyi isteyip istemediini saptar. Ayn zamanda doktor gnlk olarak hastay ziyaret ederek bilin kayb durumunda tedavinin

282

79

Doktrinde birok yazar ihbar ykmllnn, sr saklama ykmllnn bir istisnas olduunu ve bildirimde bulunmann sr saklama ykmllne aykrlk tekil etmeyip hukuka uygunluk sebebi olacan kabul etmitir.283

ne olacana ilikin hastann isteini renir. Btn bu gelimeler, hekim tarafndan kaydedilir ve gizliliinden hekim sorumludur. 34. Dnya Tabipler Birliinin 2. Genel Kurulunda 1981 ylnda Lizbonda kabul edilen Spor Hekimliinde Salk Bakmnn lkelerine likin Bildirgenin 10. maddesinde Hekimliin btn teki dallarnda olduu gibi, spor hekimliinde de kiiye ait bilgilerin gizliliine zen gsterilmelidir. zellikle profesyonel sporcu ve atletlerin tbbi bakma ynelik gizlilik hakk korunmaldr. 39. Dnya Tabipler Birliinin 2. Genel Kurulunda 1997 ylnda Madritte kabul ettii In Vitro Dllenme ve Embriyo Transplantasyonu Bildirisinde Hastalar herhangi bir tbbi tedavide olduu ekilde gizlilik ve zel hayata saygy grmelidirler Yine 39. Dnya Tabipler Birliinin 2. Genel Kurulunda 1997 ylnda Madritte kabul edilen AIDSle ilgili Dnya Tabipler Birlii Geici Bildirgesinde: (7). Hasta bilgisine eriim, hastaya yardm etmek veya hasta ile yakndan ilgili sal korumak konusunda yasal hakka sahip tbbi bakm personeli ile snrl olmaldr. AIDS hastalar ve tayclarnn kimlii toplumun sal aksini gerektirmedii srece aklanmadan saknlmaldr. (8). Hasta bilgisinin gizliliinin byk oranda korunmas mmkn iken, enfekte bireyin phe tamayan cinsel eini uyarmak iin bir yntem belirlenir. Yntem, risk altndaki bireyleri uyarmak iin profesyonel zorunluluk tayan hekime yeterli yasal koruma gcn vermelidir. Dnya Tabipler Birliinin 44. Genel Kurulunda 1992de Marbellada HIV Epidemisi ile Ortaya kan Konularla lgili Bildirgede hasta tbbi bilgisinin gizlilii, yine ayn genel kurulda nsan Genomu Projesi ile ilgili Bildirgede kapsaml bilgi hasta veya yasal vekiline verilmelidir. Tbbi gizlilik korunmal ve bilgiler onay alnmadan nc bir ahsa aktarlmamaldr. Hastann aile yeleri risk altnda olsa bile, ciddi bir zarar olmadka ve bu zarar bilgiyi saklayarak nlenebildii srece korunmaldr; gizlilik ancak hastay bu bilgileri kendi bana aktarmaya ikna etme abalar baarsz olduunda son are olarak inenebilir; bu durumda bile ilgili genetik bilgi gizli tutulmaldr. Bilginin nc bir ahsa aklanmas veya kiisel genetik verilere eriim hastann yazl onay dahilinde uygulanmaldr. 49. Dnya Tabipler Birliinin Genel Kurulu tarafndan 1997de Hamburgda kabul edilen Salk Bakmnda Devaml Kalite Gelitirme Konusunda Ana Hatlar Belirleyen Bildirgede Hasta Kaytlarnn Gizlilii bal altnda (13. madde) Hasta kaytlar kalite deerlendirmesinde kullanlabilir. Kalite deerlendirmesinde kaytlarn kullanlaca hastalara haber verilmelidir. Tbbi kaytlar gizli tutulmal ve ortak kullanm ekline sokulmamaldr ve uygun olmayan kiilerin eriemeyecei halde tutulmaldr. Tm raporlar, fotoraflar, video grntleri ve karlatrmal veriler ilgili hastann bir deerlendirme ierisinde belirlenemeyecei bir ekilde sunulmaldr. Dnya Tabipler Birliinin Silahl atma Dnemlerine likin Kurallarnda Silahl atma Dnemine likin Ynergenin 5. maddesinde Mesleki uygulama srasnda tbbi gizlilik, hekim tarafndan korunmaldr.; Hasta ve Yarallarn zellikle atma Srasndaki Bakmlarn Dzenleyen Kurallarn 3. maddesinde Tbbi grev ve sorumluluklarn yerine getirilmesi hibir koulda su saylmayacaktr. Hekim, hibir zaman mesleki gizlilii gzetmesi nedeniyle kovuturulmayacaktr. UNESCO 29. Genel Konferans nsan Genomu ve nsan Haklar Evrensel Beyannamesinde (1997) 7. maddede Aratrma veya baka amala, kimlii bilinen bir kii hakknda derlenen genetik bilgiler yasa tarafndan belirlenen koullarda gizli tutulacaktr. denilmektedir. Trk Tabipler Birlii, Salkla lgili Uluslararas Belgeler, TTB Yaynlar, Haziran 1998. Ko/Yorulmaz, a.g.e., s. 50, Tezcan/Erdem, a.g.e., s. 117; alayan, a.g.e., s. 497; Gzbyk, C:2, a.g.e., s. 599; Grgn, 2.Cilt a.g.e., s. 333; Bykay, a.g.e., s. 388; Sava/Mollamahmutolu, a.g.e., s. 2304.
283

80

Ancak o dnemde yrrlkte olan eski (765) TCKnn 530. maddesinde hekimlerin tedavi iin kendilerine mracaat eden kimselerin aleyhine su ilendiine ahit olmalar halinde bunu yetkili mercilere bildirmek zorunda olduklar, ihbar kendisine yardm ettikleri kimseyi takibata maruz brakacaksa bu durumda ihbar ykmll bulunmad dzenlenmitir. Baz yazarlara gre ancak ahs aleyhine ilenen sularda ihbar ykmll bulunmas, bunun dndaki sularda ihbar ykmll bulunmamas anlamna gelmektedir.284 Oysa yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde dzenlenen suu bildirmeme suunda byle bir snrlama bulunmamaktadr. Bu durumda ihbar gereken suun faili ve maduru asndan srrn ifasnn sonularn deerlendirmek gerekecektir. Bizim de grlerine katldmz Korur Fincanc/Yorulmaza gre, ulusal hukukun paras olmasa bile, btn salk alanlar ahlki olarak profesyonel meslek kurulularnn koyduu standartlara uymakla ykmldrler, ahlken bu kurallara baldrlar. Makul bir mazereti olmadan mesleki standartlara uymaz, bu standartlardan saparlarsa yetkilerini ktye kullanmaktan sulu bulunurlar. Salk alanlarnn ifte ykmllkleri vardr; hasta kiinin yararn gzetmek gibi temel bir devin yan sra topluma kar adaletin yerine getirilmesi ve insan haklar ihlllerinin engellenmesini salamakla da grevlidirler. Etik ile hukukun elitii durumlarda ikilemler ortaya kar. Salk alanlarnn etik ykmllkleri nedeniyle belli bir yasaya, rnein hasta hakknda gizli tbbi bilgilerin aklanmas gibi yasal ykmlle uymamalarn gerektiren durumlar olabilir. Ulusal ve uluslararas etik ilkelerle ilgili aklamalarda, hukuk da dahil olmak zere dier zorunluluklar nedeni ile salk alanlarnn tbbi etie ve vicdanlarna aykr davranmaya zorlanamayacaklar konusunda yaygn bir uzlama mevcuttur. Salk alanlar bu tr durumlarda, temel etik kurallar tehlikeye atmaktan ya da hastalar

Hanc, a.g.e., s. 173-174; Erdener Yurtcan, Trk Hukukunda Krtaj ve Uygulamas, 2. Bas, stanbul 1990, s. 93.

284

81

ciddi tehlikeye maruz brakmaktansa, hukuka ya da yasal dzenlemeye uymay reddetmelidirler.285 2.4.1.1.ocuk Drtme ve Drme Suu Yeni (5237) TCKnn 99. maddesinde ocuk drtme suu, 100. maddesinde ocuk drme sular dzenlenmitir.286 Hamile bir kadnn ocuunun dmesi veya drtlmesi zellikle gebelik haftasnn bykl ile orantl olarak anne hayatn riske atan tehlikeli bir durumdur. Uygun tbbi koullarda ve uzman hekim tarafndan gerekletirilmeyen mdahalelerde bu risk, kan kayb ve enfeksiyonlar sebebiyle daha da artmakta ve annenin lmne sebep olabilmektedir. Toplumumuzda istenmeyen gebelikler, sadece evlilik d ilikiler, ensest ilikiler ve istenmeyen cinsel saldr sonras olumayp, bir evlilik birlii iinde fakat planlanmam gebelikler eklinde de ortaya kabilmektedir. Yurtcana gre 1990 yl ncesinde yaplan bir aratrmaya gre Trkiyede ylda yaklak 500.000 kadnn ocuk drme teebbsnde bulunduklar ve bunlardan 10.000inin bu nedenle ld ya da ar biimde
ebnem Korur Fincanc / Cokun Yorulmaz, Beden Muayenesi, s. 142-146, in Yeni Yasalar erevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluu, Tbbi Malpraktis ve Adli Raporlarn Dzenlenmesi, Editrler: Grsel etin/Cokun Yorulmaz, stanbul 2006, s. 142-143. 286 Madde 99- (1) Rzas olmakszn bir kadnn ocuunu drten kii, be yldan on yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) Tbbi zorunluluk bulunmad halde, rzaya dayal olsa bile, gebelik sresi on haftadan fazla olan bir kadnn ocuunu drten kii, iki yldan drt yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. Bu durumda, ocuunun drtlmesine rza gsteren kadn hakknda bir yla kadar hapis veya adl para cezasna hkmolunur. (3) Birinci fkrada yazl fiil kadnn beden veya ruh sal bakmndan bir zarara uramasna neden olmusa, kii alt yldan oniki yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr; fiilin kadnn lmne neden olmas halinde, onbe yldan yirmi yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (4) kinci fkrada yazl fiil kadnn beden veya ruh sal bakmndan bir zarara uramasna neden olmusa, kii yldan alt yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr; fiilin kadnn lmne neden olmas halinde, drt yldan sekiz yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (5) Rzaya dayal olsa bile, gebelik sresi on haftay doldurmam olan bir kadnn ocuunun yetkili olmayan bir kii tarafndan drtlmesi halinde; iki yldan drt yla kadar hapis cezasna hkmolunur. Yukardaki fkralarda tanmlanan dier fiiller yetkili olmayan bir kii tarafndan ilendii takdirde, bu fkralara gre verilecek ceza, yar orannda artrlarak hkmolunur. (6) Kadnn maduru olduu bir su sonucu gebe kalmas halinde, sresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadnn rzas olmak kouluyla, gebelii sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun iin gebeliin uzman hekimler tarafndan hastane ortamnda sona erdirilmesi gerekir.
285

82

yaralandklar veya sakat kaldklar ileri srlmektedir.287 ocuk drtme ve drme sular ile ilgili olarak yeni (5237) TCKdaki 99 ve 100. maddeler deerlendirildiinde, salk meslei mensubunun bu sularla ilgili bir belirtiye rastlamas ve durumu ihbar etmesi halinde, ocuu drenin hamile kadnn kendisi olmas durumunda bir yla kadar hapis veya adli para cezas ile cezalandrlabilecektir. Bu durumda ocuunu drme teebbsnde bulunan kadn ihbar edilecei ve cezalandrlaca korkusuyla hekime veya salk personeline bavurmaktan kanacak ve bu sebeple uygun olmayan koullarda dk yapm olacandan hayat tehlikeye girecek belki de lebilecektir. Yeni TCKnn 99. maddenin 6. fkrasnda bir su sonucu gebe kalan kadnn, sresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadnn rzas olmak kouluyla gebeliinin sona erdirilmesi fiilinin cezalandrlmayaca dzenlenmitir. Ancak kanaatimizce bu dzenlemede yeni TCKdaki 280. madde ile elien bir durum mevcuttur. Gebelii yirmi haftadan az olan kadn, gebeliinin sonlandrlmas iin bir Kadn Hastalklar ve Doum Uzmanna bavurduunda 280. maddeye gre hekimin bu kadnn bir suun maduru olduunu grerek ihbarda bulunmas gerekecektir. Bu durumda iki sorun ortaya kmaktadr. Kadn eer gebeliini sonlandrabilmek iin bir suun maduru olduunu gizlerse ve gebelii on haftadan fazla ise uzman hekim, kendisinin gebeliini sonlandrrsa 99. maddenin 2. fkrasna gre su ilemi olacaktr. Ayn ekilde hamile kadnn kendisi de cezalandrlacaktr. kinci ihtimalde eer kadn bir suun maduru olduunu aklar ve hekim de bu durumu ihbar ederse, suun faili evlilik d iliki yaam bir kii ise bu durumda toplumumuzda ska grlen tre cinayetleri ile karlama riski ortaya kacaktr. Bununla birlikte, bir suun maduru olduu iddiasnda bulunan kadnn beyannn doru olup olmadnn bilinmesinin (doktora gelindiinde su izlerinin artk bulanmayaca gz nnde bulundurulduunda) mmkn olamayaca aktr. On ila

Madde 100- (1) Gebelik sresi on haftadan fazla olan kadnn ocuunu isteyerek drmesi halinde, bir yla kadar hapis veya adl para cezasna hkmolunur. 287 Yurtcan, 1990, s. 21; Trkiye Nfus ve Salk Aratrmalar 1993 yl verilerine gre istee bal dklerin (abortus) % 58i baka ocuk istenmemesi sebebiyle, % 8i bir nceki gebelii zerinden ok ksa sre gemi olmas nedeni iledir. Hafize ztrk, Abortus ve Etik Sorunlar, s. 75-84, Etik Bunun Neresinde! , Ankara Tabip Odas Yaynlar, Ankara 1997, s. 77

83

yirmi hafta arasnda olan, istenmeyen bir gebelii sonlandrmak zere kiinin byle bir yalan beyanda bulunmas ihtimali hi de az deildir. Her iki ihtimalde de kadn daha da madur duruma decek ve kanunun aslnda madurun zararn hafifletmek amacyla yapt dzenleme amacna ulamayacak, aksine madur olan kadn ikinci kez madur edecektir. Bir baka rnekle aklayacak olursak cinsel istismar ve ensest iliki sonucu gebe kalan onbe yan doldurmam ocuk, gizlice uzman hekime gidip gebeliini sonlandrma talebinde bulunur ve uzman hekim bu durumu ihbar ederse, madure iin yeniden ayn aile iine geri dnmek ve yaamn hibir ey olmam gibi srdrmek imkan kalmayacak, aksine suun failini bildirdii iin ailenin dier bireyleri tarafnda da cezalandrlma yoluna gidilebilecektir. Benzer olaylarla ilgili olarak Yargtayn bir karar288 yledir: Bir olayda kz ocuu babas tarafndan rzna geilmek suretiyle gebe braklmtr. Baba kzna ocuu aldrmay teklif etmi, kz bunu reddetmitir. Bunun zerine baba kzn dvm, karnn ve bel nahiyesini tekmelemitir. Bu olaydan birka gn sonra kz, ocuunu drmtr. Kz olay ge ihbar etmitir. Olayda esas mahkemesi kz da ocuk drme suundan mahkm etmitir. nk mahkeme kzn fiile rza gsterdii kanaatindedir. Yargtay karar bozmutur. Yksek Mahkemenin gerekesi, olayda kzn gerekten rza gsterip gstermediinin tespiti noktasnda toplanmaktadr. Yargtaya gre, bu konuda sonuca ulamak iin, failin ayn zamanda den ocua vcut veren cinsel birlemenin taraf olduunun ve kzn babas bulunduunun, ayrca aile ii iliki nedeniyle kzn derhal ihbarda bulunmasnn mmkn olamayacann gz nnde bulundurulmas gerekmektedir. Kanaatimizce yukarda rneklerle aklamaya altmz bu tr durumlarda salk meslei mensubunun ancak belirli koullarda ihbar ykmll olmal, bunun dndaki hallerde meslek srrnn saklanmas, hem madurun korunmas asndan hem de ocuunu drme teebbsnde bulunan, suun hem faili hem de
288

Yurtcan, 1990, s. 79-80.

84

maduru olan kadnn korunmas asndan zorunlu olup ykmllklerin atmas olarak deerlendirilmeli ve bir hukuka uygunluk sebebi saylmaldr. Ancak ocuk drme ve drtme sularnda, madur suu ihbar etmek istedii halde bask ve tehditten ya da olayn duyulmas sonras kendisine gelebilecek tehlikeden korkuyorsa, salk meslei mensubu yine kiinin srrn ifa etmeden sadece bu konuda zm salayabilecek kurulularla grp, kiiye barnabilecei ve tehlikelerden korunaca bir yer saland takdirde bu suu yetkili makamlara ihbar etmelidir. Aksi takdirde suun madurunu, suu ihbar ederek daha byk bir tehlikenin iine atm olacaktr. 2.4.1.2. Cinsel liki Yoluyla Bakasna HIV ve benzeri Hastalklar Bulatrma AIDSin (Edinilmi immn yetersizlik sendromu) ilk tanmland 1981 ylndan itibaren vaka says hzla artmaktadr. Tm dnyada 50 milyondan fazla insan HIV ile enfekte durumdadr. Halen gnde 16.000 yeni HIV-pozitif hasta (6 milyon/yl) eklenmektedir. 1998de AIDS tm dnyada en fazla lme neden olan drdnc hastalk olarak saptanmtr.289 Trkiyede Birlemi Milletler AIDS Komisyonunun 2003 raporuna gre, Salk Bakanlnca kaytl olarak gsterilen 160 AIDSli hasta bulunmakta ancak gerekte bu rakam 14.000 olarak tahmin edilmektedir.290 Trkiyede ve dnyada HIV ve buna bal olarak AIDSin giderek yaylmas hukuk alannda bu konuyla ilgili yeni sorunlar gndeme getirmitir. AIDS hastalnn bulama yolunun % 90nn cinsel temas oluturmaktadr. Kii HIV aldktan sonra hemen AIDS hastal ortaya kmayp yllarca (2-7 yl) sessiz devam edebilir ancak bu esnada bulatrclk devam etmektedir.291 Baz yazarlara gre bu

Tan ve Tedavi, Cilt:1, Editrler: Murat Dilmener/ Yavuz Bozfakolu/ nal Deerli, 6. Bask, stanbul 2003, s. 7. 290 Mustafa Ruhan Erdem, Cinsel liki Yoluyla Bakasna HIV Bulatrmann Cezalandrlabilirlii Sorunu, s. 73-91, AHFD, C:VIII, S:1-2 (2004), s. 73, dn:1. 291 Tan ve Tedavi, Cilt:1, s. 8.

289

85

sre 10 yl hatta 19-20 yla kadar uzayabilmektedir.

292

Hastaln ortaya kmad

bu dnemlerde bile HIV taycs ile cinsel ilikiye girilmesi, zorunlu olarak HIVin bulamas ve bunun sonucu olarak bir sre sonra partnerinin lmesine sebep olmaktadr. Bu adan deerlendirildiinde cinsel iliki sonucu HIVin bakasna bulatrlmas yeni (5237) TCKnin 86. maddesine gre sal bozma saylaca iin kasten yaralama, eer korunmal cinsel iliki sz konusu ise failin yaralama kast bulunmayacandan yeni (5237) TCKnn 89. maddedeki taksirle yaralama suu sz konusu olacaktr.293 Benzer ekilde Hepatit B,C ve Delta gibi baz virslerle meydana gelen akut karacier iltihab (hepatit) bilin bozukluklar ve komaya kadar giden ar karacier yetmezlii ve lmle sonulanabilir. Bu virsler de kan yolu ve cinsel yolla bular. B,C ve Delta virsleri kronik hepatitlere ve karacier sirozuna yol aabilirler. Fulminan hepatitte etkin bir tedavi yntemi yoktur ve lm oran % 85 gibi olduka yksek bir orandr. Trkiyede Hepatit B (Hbs Ag) taycl % 8-10 arasndadr.Yukarda AIDSin cinsel iliki sonras bakalarna bulatrlmas sonucu oluacak sular Hepatit B, C ve Delta iin de geerlidir. 5237 sayl TCKnin 86. maddesi kasten, 89. maddesi ise taksirle yaralamay dzenlemitir.294
Erdem, a.g.e., s. 74, dn:6 y.a.g.e., s. 90-91. 294 Madde 86- (1) Kasten bakasnn vcuduna ac veren veya salnn ya da alglama yeteneinin bozulmasna neden olan kii, bir yldan yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) (Ek fkra: 31/3/2005 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kii zerindeki etkisinin basit bir tbb mdahaleyle giderilebilecek lde hafif olmas hlinde, madurun ikyeti zerine, drt aydan bir yla kadar hapis veya adl para cezasna hkmolunur. (3) Kasten yaralama suunun; a) stsoya, altsoya, ee veya kardee kar, b) Beden veya ruh bakmndan kendisini savunamayacak durumda bulunan kiiye kar, c) Kiinin yerine getirdii kamu grevi nedeniyle, d) Kamu grevlisinin sahip bulunduu nfuz ktye kullanlmak suretiyle, e) Silahla, lenmesi halinde, ikyet aranmakszn, verilecek ceza yar orannda artrlr. Madde 89- (1) Taksirle bakasnn vcuduna ac veren veya salnn ya da alglama yeteneinin bozulmasna neden olan kii, aydan bir yla kadar hapis veya adl para cezas ile cezalandrlr. (2) Taksirle yaralama fiili, madurun; a) Duyularndan veya organlarndan birinin ilevinin srekli zayflamasna, b) Vcudunda kemik krlmasna, c) Konumasnda srekli zorlua, d) Yznde sabit ize,
293 292

86

AIDSli veya cinsel yolla bulaan dier bulac hastalklar (Hepatit B, C ve Delta) tadklar ve bakalarna bulatrdklar saptanan kiilerin salk meslei mensubu tarafndan ihbar edilmeleri halinde iki ihtimal ortaya kmaktadr. Birinci ihtimalde HIV, Hepatit B, C veya Delta taycs ya da aktif olarak AIDS ve hepatit bulgular gsteren hastann ihbar edilme endiesiyle salk kurulularna bavurmayarak tedavi olmamas, bu durumda da hem salnn gittike ktleerek tedavi olma ve yaama ansn yitirmesi hem de koruyucu nlemler konusunda yeterli derecede bilgilendirilemeyeceinden hastal hzla bulatrmaya devam etmesi sz konusu olacaktr. kinci ihtimalde kasten veya taksirle yaralama suu sebebiyle hakknda kovuturma yaplmas esnasnda (su ister ikayete tabi olsun ister kamu adna resen kovuturulan bir su olsun her ekilde ihbar sonras ncelikle olay Savcla intikal etmektedir) kiinin kimliinin ve hastalnn baka kiiler tarafndan renilmesi neticesinde toplumdan soyutlanmas, dlanmas sz konusu olacaktr. Benzer bir durum kan nakli sonucu HIV bulaan ocuun ilkokula balamas zerine dier ailelerin ocuklarn ayn okula gndermeme karar almasnda yaanmtr.295

e) Yaamn tehlikeye sokan bir duruma, f) Gebe bir kadnn ocuunun vaktinden nce domasna, Neden olmusa, birinci fkraya gre belirlenen ceza, yars orannda artrlr. (3) Taksirle yaralama fiili, madurun; a) yilemesi olana bulunmayan bir hastala veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularndan veya organlarndan birinin ilevinin yitirilmesine, c) Konuma ya da ocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasna, d) Yznn srekli deiikliine, e) Gebe bir kadnn ocuunun dmesine, Neden olmusa, birinci fkraya gre belirlenen ceza, bir kat artrlr. (4) Fiilin birden fazla kiinin yaralanmasna neden olmas halinde, alt aydan yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (5) Bilinli taksir hali hari olmak zere, bu maddenin kapsamna giren sularn soruturulmas ve kovuturulmas ikayete baldr. 295 Erdem, a.g.e., s. 73; 1981de hastalarn eit tedavi haklarnn tanmland Lizbon Bildirgesinin ncesinde Dnya Salk Asamblesi (WHA), AIDS Global Programnda vurgulad AIDS ayrmclna kar kma arsn benimsediini aklamtr. AIDSli hastalarn haklarnn banda tedavi olma, hastalklar nedeniyle ayrm grmeme haklar gelmektedir., Arn Namal, AIDSli

87

Her ne kadar Szer, AIDS ve benzeri hastalklarn Umumi Hfzshha Kanunu gereince bildirimin zorunlu olduunu belirtse de,
296

bu kanun gereince

yaplan bildirimde hibir ekilde hastann kimlii ifa edilmemektedir. Hepatit B,C ve Delta tayclar ya da hepatitli hastalarda, ilgili il salk mdrl hasta bilgilerini gizli tutmakta, bulac hastalklar cetvelinde hastalar sadece saysal olarak Salk Bakanlna bildirilmekte, AIDSte ise Form D-86 isimli formlara AIDSli kiinin zel bilgileri kodlanarak, hastann kimlii gizli kalmak kouluyla ihbarda bulunulmaktadr. AIDSin bildirimi zorunlu bir hastalk olmas, toplumu koruyabilmek gibi bir amaca ulamak isterken, HIV (+) ya da AIDSli hastann bilimsel tbbn olanaklarndan yoksun kalmas sonucunu dourmamaldr. Bu nedenle birok lkede getirilen zm, hasta kaytlarnn epidemiyolojik verileri toplamaya ve izlem yapmaya engel olamayacak biimde ama isimsiz tutulmasdr.297 Salk meslei mensubuna bavuran kii, AIDS veya yukarda saylan hepatitlerden bir eidini tayp bir bakasna (yasal e, evlilik d iliki veya herhangi bir partner) bulatran, yani tespit edilen suun faili olabilecei gibi suun maduru konumunda da olabilir. Bu durumda da ihbarda bulunulmas halinde yukarda fail iin saylan tm ihtimaller madur iin de geerli olacaktr. Dnya Tabipler Birliinin AIDS ile ilgili Geici Bildirisinin298 7. maddesinde Hasta bilgisine eriim, hastaya yardm etmek veya hasta ile yakndan ilgili, saln korumak konusunda yasal hakka sahip tbbi bakm personeli ile snrl olmaldr. AIDS hastalar ve tayclarnn kimlii toplumun sal aksini gerektirmedii srece aklanmadan saklanmaldr. 8. maddesinde Hasta bilgisinin gizliliinin byk oranda korunmas mmkn iken, enfekte bir bireyin phe tamayan cinsel eini uyarmak iin bir

lme Tanklk ve Dnceler, s. 145-150, Etik Bunun Neresinde!, Ankara Tabip Odas Yaynlar, Ankara 1997, s. 149. 296 Gney/zdemir/Balo, a.g.e., s. 796. 297 Trk Tabipleri Birlii, Etik Kurul Grleri, Hekim-AIDS likisi Konusundaki Gr, Ankara 1998, s. 55 298 Trk Tabipleri Birlii, Salk le lgili Uluslar aras Belgeler, s. 56.

88

yntem belirlenir. Yntem risk altndaki bireyleri uyarmak iin profesyonel zorunluluk tayan hekime yeterli yasal koruma gcn vermelidir. denilmektedir. Bu maddelere gre hastann kimlii ve hastalkla ilgili bilgileri mmkn olabildiince gizli kalarak sadece tehlike altndaki bireylerin bilgilendirilmesi zorunludur. Alman Mahkemesinin bir kararnda299 bu husus yle aklanmtr: Olayda dokuz yldan beri bir kadnla ortak hayat sren ve bu birliktelikten dolay iki ocuk babas olan kimse, tad HIV dolaysyla bir hekimden psikolojik yardm almak istemi ve bu srrn bakalarna sylememek kaydyla hekimle paylamtr. Bu olaydan iki yl sonra hasta HIV dolaysyla lm ve hayat arkada bayan (e), einin lm sebebini ve hastann kendisine iki yl nce tedavi amacyla geldiini hekiminden renmitir. Bunun zerine Eliza testi yaptran bayan, sonucun pozitif kmas zerine, hekimin olay renir renmez kendisini haberdar etmesi gerektiini ve bunu yapmad iin de kendisinin HIV tamasna neden olduu gerekesi ile hekimi dava etmi ve maddi ve manevi zararlarnn karlanmas iin 100.000 DM tazminat talep etmitir. Frankfurt Oberlandesgericht (OLG) de hekimin, durumu bayana bildirmemekle mesleki ykmlln ihlal ettiini kabul etmi ancak, elerin hekimin srra vakf olduu son iki yldan daha nceki zamanlarda da cinsel ilikide bulunduu, dolaysyla da HIVi daha nce kapm olabilecei gerekesi ile tazminat talebini reddetmitir. Kanaatimizce AIDS ve B,C ve Delta Hepatit tayclarnn ve hastalarnn bu hastal bakalarna bulatrdklar veya kendilerine bu hastaln bulatrld saptandnda salk meslei mensubu, hem su belirtilerinin faili hem de maduru asndan meslek srrn ifa etmeyerek, kiilerin ayrmcla tabi tutulmasna engel olmal ve tedavi haklarnn ve yaam haklarnn kullanlmasn salamal, bu durum da hukuka uygunluk sebebi kabul edilerek salk meslei mensubunun ihbarda bulunmamas cezalandrlmamaldr. Ancak tehlikede olan kiilerin (e veya partner) ve toplum salnn korunmas asndan sadece bu kiilere durumu bildirmelidir.
299

Bykay, a.g.e., s. 391.

89

2.4.1.3. Cinsel Dokunulmazla Kar Sular ve ocuk stismar Yeni TCKnn 102. maddesine gre cinsel saldr, cinsel davranlarla kiinin vcut dokunulmazlnn ihlal edilmesi olup, vcuda organ veya cisim sokularak bu fiilin ilenmesi ise suun nitelikli halini oluturmaktadr. Cinsel saldr terimi eski TCKda yer verilen rza geme, rza tasaddi ve sarkntlk sularn da iermektedir. Cinsel saldr suunda madurun ya nemlidir. Madur onsekiz yandan kkse bu su olumayp ocuklarn cinsel istismar suu oluur.300 Adli Tp Uzman baz yazarlara gre ise cinsel saldr,301 rzas olmayan veya herhangi bir sebepten dolay (yann kkl ya da akl hastal) rzas kabul edilmeyen bir kiinin fiziksel g kullanm, tehdit, korku, hile ve kandrma gibi zorlamalarla cinsel ierik tayan bir davrana maruz kalmasdr. Bu yasal olmayan davranlar cinsel amal bir dokunutan rza gemeye kadar geni bir spektrum ierir. Cinsel davranlar toplumlarn gelenek, grenek, ahlki deerler ve yasal yaptrmlarna bal olarak farkl biimlerde deerlendirilebilirse de, lkemizde hukuksal boyutta bir cinsel davrann su olarak nitelendirilmesinde baz ortak kavramlar bulunmaktadr. Bunlar:302 Davrann rzas olmayan bir kiiye ynelik olmas, Yasalarda belirtilen ya gruplarndaki kiilere kar yaplmas, Mental veya beden hastalndan yararlanlmas, Zor kullanlmas, Kiiyi alkol, uyutucu, uyuturucu bir madde etkisi altnda brakarak yaplmas, Hile ve kandrma yoluyla gerekletirilmesidir. Cinsel dokunulmazla kar ilenen sular yeni (5237) TCKnn 102. ve 104. maddelerinde dzenlenmitir. Cinsel dokunulmazla kar ilenen sular ocuklara
Tezcan/ Erdem/ nok, a.g.e., s. 206 vd. Ercment Aksoy / Mehmet Akif nanc / Grsel etin / Ouz Polat / M.evki Szen / Fatih Yavuz, Cinsel Saldrlar, s. 119-130, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB Yaynlar, Ankara 1999, s. 119. 302 y.a.g.e., s. 119.
301 300

90

kar ilendikleri takdirde, ocuklarn cinsel istismar sz konusu olur ki bu da 103. maddede dzenlenmitir.303 ocuk istismar, ok geni anlamda, belli bir zaman dilimi ierisinde bir yetikin tarafndan ocuun o kltrde kabul edilmeyen bir davrana maruz kalmas eklinde tanmlanabilir.304 Bu davranlar lke iinde veya lkeler arasnda farkl boyutlarda gzlenebilir. WHO (Dnya Salk rgt)nun 1985de yapm olduu
Madde 102- (1) Cinsel davranlarla bir kimsenin vcut dokunulmazln ihlal eden kii, madurun ikayeti zerine, iki yldan yedi yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) Fiilin vcuda organ veya sair bir cisim sokulmas suretiyle ilenmesi durumunda, yedi yldan oniki yla kadar hapis cezasna hkmolunur. Bu fiilin ee kar ilenmesi halinde, soruturma ve kovuturmann yaplmas madurun ikayetine baldr. (3) Suun; a) Beden veya ruh bakmndan kendisini savunamayacak durumda bulunan kiiye kar, b) Kamu grevinin veya hizmet ilikisinin salad nfuzu ktye kullanlmak suretiyle, c) nc derece dahil kan veya kayn hsml ilikisi iinde bulunan bir kiiye kar, d) Silahla veya birden fazla kii tarafndan birlikte, lenmesi halinde, yukardaki fkralara gre verilen cezalar yar orannda artrlr. (4) Suun ilenmesi srasnda madurun direncinin krlmasn salayacak lnn tesinde cebir kullanlmas durumunda kii ayrca kasten yaralama suundan dolay cezalandrlr. (5) Suun sonucunda madurun beden veya ruh salnn bozulmas halinde, on yldan az olmamak zere hapis cezasna hkmolunur. (6) Su sonucu madurun bitkisel hayata girmesi veya lm halinde, arlatrlm mebbet hapis cezasna hkmolunur. Madde 103- (1) ocuu cinsel ynden istismar eden kii, yldan sekiz yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbe yan tamamlamam veya tamamlam olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonularn alglama yetenei gelimemi olan ocuklara kar gerekletirilen her trl cinsel davran, b) Dier ocuklara kar sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baka bir nedene dayal olarak gerekletirilen cinsel davranlar, Anlalr. (2) Cinsel istismarn vcuda organ veya sair bir cisim sokulmas suretiyle gerekletirilmesi durumunda, sekiz yldan onbe yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (3) (Deiik: 29/6/2005 5377/12 md.) Cinsel istismarn stsoy, ikinci veya nc derecede kan hsm, vey baba, evlat edinen, vasi, eitici, retici, bakc, salk hizmeti veren veya koruma ve gzetim ykmll bulunan dier kiiler tarafndan ya da hizmet ilikisinin salad nfuzu ktye kullanlmak suretiyle veya birden fazla kii tarafndan birlikte gerekletirilmesi hlinde, yukardaki fkralara gre verilecek ceza yar orannda artrlr. (4) Cinsel istismarn, birinci fkrann (a) bendindeki ocuklara kar cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerekletirilmesi halinde, yukardaki fkralara gre verilecek ceza yar orannda artrlr. (5) Cinsel istismar iin bavurulan cebir ve iddetin kasten yaralama suunun ar neticelerine neden olmas halinde, ayrca kasten yaralama suuna ilikin hkmler uygulanr. (6) Suun sonucunda madurun beden veya ruh salnn bozulmas halinde, onbe yldan az olmamak zere hapis cezasna hkmolunur. (7) Suun madurun bitkisel hayata girmesine veya lmne neden olmas durumunda, arlatrlm mebbet hapis cezasna hkmolunur. Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmakszn, onbe yan bitirmi olan ocukla cinsel ilikide bulunan kii, ikayet zerine, alt aydan iki yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) (ptal: Ana.Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayl karar ile)
303

91

tanma gre ise ocuun saln, fizik geliimini, psiko-sosyal geliimini olumsuz ynde etkileyen, bir yetikinin toplumu veya lkesi tarafndan kabul edilmeyen, bilerek veya bilmeyerek yaplan davranlar ocuk istismar olarak kabul edilir. Tanm ayn zamanda ocuun istismar veya iddet olarak alglamad veya yetikinlerin istismar olarak kabul etmedii davranlar da iine alr. Davrann mutlak, ocuk tarafndan alglanmas veya yetikin tarafndan bilinli olarak yaplmas art deildir. ocuk istismar, fiziksel, cinsel veya duygusal olabilecei gibi ihmal eklinde de olabilir.305 ocuk ve erikin arasndaki temas ve iliki, o erikinin veya baka birinin seksel uyarlmas iin kullanlmsa, ocuun cinsel istismara urad kabul edilir. Cinsel istismar bir ocuun baka bir ocuk stne belirgin bir gc veya kontrol sz konusuysa ya da bariz bir ya fark varsa da gerekletirilebilir. Bu tanmlama zellikle erikinler tarafndan ocuklar zerinde oluturulabilecek her trl cinsel istismar kapsamaktadr.306 Cinsel dokunulmazla kar ilenen sularda ve ocuk istismar suunda salk meslei mensubunun ihbar ykmll ve meslek srrnn saklanmas asndan hassasiyet gsterilmesi gereken hususlar vardr. Bunlardan ilk husus: cinsel saldrnn ee kar ilenmi olmas, cinsel saldrnn ensest olarak nitelendirilen ve 102 maddenin 3/c maddesinde belirtilen kiilere kar ilenmesi, cinsel saldrnn 103. maddenin 3.fkrasndaki ocua kar ilenmi olmas durumunda ortaya kar. Yukarda saylan ihtimalde de madur, fail ile ayn at altnda kalmakta veya zamannn byk bir ksmn ayn ortamda geirmekte ya da faille sklkla karlama ihtimali bulunmaktadr. Bu durumda madurda tespit edilen bir suun
Ercment Aksoy / Grsel etin / Mehmet Akif nanc Ouz Polat / M.evki Szen / Fatih Yavuz, ocuk stismar ve hmali, s. 135-146, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB Yaynlar, Ankara 1999, s. 135. 305 Aksoy/ etin/ nanc/Polat/Szen/Yavuz, a.g.e., s:135. 306 y.a.g.e., s. 142.
304

92

ilendiine dair belirtilerin ihbar edilmesinden nce maduru, failin bundan sonraki evrelerde ihbardan dolay kendisine yneltecei muhtemel tehlikeli davranlardan korumak zere nlem alnmaldr. ocuklarn Hrpalanmas ve hmali Konusunda, Dnya Tabipler Birliinin 1984 ylnda kabul edip 1989,1990 ve 1992 yllarnda yeniden gzden geirerek son haline getirdii ve Birliin tutumunu aklayan belgenin307 9. maddesinde ocuk hrpalanmasndan kukulanldnda; hekim unlar yapmaldr: a) Tm kukulu olgular ocuk korumas ile ilgili kurululara bildirilmelidir, b) Balang deerlendirme aamasnda koruma gerektiren durumlarda ocuk hastaneye yatrlmaldr. 10. maddesinde ocuk, hekimin hastas dolaysyla onun temel sorumluluudur. Bu nedenle, hekim onun daha ok hrpalanmasn engellemek zorundadr. ocua yardmc olarak sosyal kurum ya da kurulu ile grlmeli, gerekirse ocuu hastaneye yatrmaldr. 18. maddesinde ocuk hrpalanmas olgularnda da hastalarn gizlilik hakk olduu unutulmamaldr. Taciz ne olursa olsun (fiziksel, ruhsal ve cinsel) rapor yalnzca ilgili kuruma verilmelidir". 19. maddesine Hekimler, kendi lkelerinde bu konuda, nleyici ve koruyucu yasalarn karlmasna katkda bulunmaldr. Yasalar bu ocuklara tan koyup tedavi eden kiileri de korumaldr. denilmektedir. Baz yazarlar da istismar olgusu ile karlaan doktorun tehisten emin olmasa bile olay dier birimlerden gr alarak iyice aratrmas gerektiini, istismar olduuna karar verilen olgularda ocua ynelik tehlikenin bulunaca durumlarda ocuun eve gnderilmemesini ve byle durumlarda Sosyal Hizmetler ve ocuk Esirgeme Kurumundan ya da gnll kurululardan yardm istemesini bu salanana kadar ocuun hastanede tutulmas gerektiini belirtmektedirler.308 Kanaatimizce burada sr saklama ykmllnn yannda su belirtilerini bulunduran madurun tehlikelerden korunmas ykmll de bulunmaktadr. Bu
307

Trk Tabipleri Birlii, Salk le lgili Uluslar aras Belgeler, s. 102-103.

93

sebeple salk meslei mensubunun ncelikle bu ykmllkleri yerine getirip, ihbar ykmlln gerekli nlemler alndktan sonra yerine getirmesi hukuka uygun kabul edilerek, gecikmeden dolay salk meslei mensubu cezalandrlmamaldr. kinci husus su belirtisinin saptanmas ile ilgilidir. Cinsel dokunulmazla kar ilenen sularda ve ocuk istismarnda belirtinin gerekten bir su belirtisi mi olduu, yoksa madurun vcudunda oluabilecek bir enfeksiyon ya da benzeri doal reaksiyonlar sonucu mu olutuunun ayrmn yapmak ok nemlidir. zellikle ocuklarda cinsel istismardan kaynaklanabilen ama ayn zamanda buna bal olmadan da grlebilen genital anomaliler, rnein enflemasyon (ilik ve kzarklk) ve kant, bu blgenin yetersiz hijyeninden veya nonspesifik enfeksiyonlardan kaynaklanabilir.309 Ayn ekilde kazaya bal yaralanmalarla istismara bal yaralanmalar da ayrmak nemlidir. Burada yaplacak hatalarn bedelini hem ocuk hem de aile deyebilir. Eer istismara bal oluan yaralanmalar tespit edilemezse, ocuk istismar edilecei ortamda braklm olur. Eer yaralanma kazaya bal ise o zamanda ebeveynler yanl olarak sulanacak ve travmatize edilmi olacaklardr.310 ocuklarn Hrpalanmas ve hmali Konusunda Dnya Tabipler Birliinin Tutumu belgesinin 20. maddesinde de Hekimler, zarar gren ocuu yasal olarak hak arayaca yaa gelene kadarki dnemde kendisini hrpalayan kiiler iin hukuksal giriimde bulunabilmesini desteklemeli, bu konuda hem ocuk hem de sann zarar grmemesi iin nesnel belirtilerin olmas gerektiini bilmelidir.311 denilmektedir. nc husus su ilendiine dair belirti tayan madurun, salk meslei mensubu tarafndan su ihbar edildikten sonra, toplumun iindeki yaamnn ne lde deieceidir. Eer madura bir cinsel saldrda bulunulduu yarglama srecinde duyulur ve toplum iinde hkir grlr, namus ve erefi ile ilgili konuulur ve suun ilenmesinin hemen ncesinde kendisinin tutumu eletirilir, hayat tarz eletirilir ve bundan sonra evlenebilme ihtimali gleirse yani madurun bundan

308 309

Aksoy/ etin/ nanc/Polat/Szen/Yavuz, ocuk stismar ve hmali, s. 142. y.a.g.e., s. 144. 310 y.a.g.e., s. 139. 311 Trk Tabipleri Birlii, Salk le lgili Uluslar aras Belgeler, s. 103.

94

sonraki dnemde bu sebeplerle daha da madur olmas sz konusu olacaksa, madurun da istei dorultusunda bu durum meslek srr olarak saklanmal ve suun ihbar edilmemesi hukuka uygun kabul edilmelidir. Benzer ekilde yeni TCKnin 104. maddesinde tanmlanan onbe yan bitirmi fakat onsekiz yan bitirmemi olan madurun kendi rzas ile cinsel ilikide bulunmas halinde bu durumun renilmesi sonucu, madurun tre cinayetlerine kurban gitme ihtimali varsa veya cinsel ilikide bulunduu failin ldrlme ihtimali varsa kanaatimizce yine sr saklama ykmll ncelikli olmaldr. Nitekim kanun koyucu da 104. maddenin birinci fkrasndaki suun ilenmesi halinde ikayet zerine failin cezalandrlacan dzenlemitir. Bu durumda (bu sula ilgili olarak) su ikayete tabi olduu iin ikayet edilmedike fail hakknda ilem yaplmayacakken ve olay gizli kalacakken, salk meslei mensubunun ihbar etmesi sonucu olay Adliyeye intikal edecek ve gizli kalmayp toplum tarafndan renilecektir. Kanaatimizce bu sularda eer madur hibir bask altnda kalmadan ikayeti olmak istemiyorsa ona ynelik olarak ilenmi suun gizli tutulmas isteine de sayg duyulmaldr. etin/anyzn naklettikleri bir olguda:312 Ara d trafik kazas sonucu getirilen 17 yandaki kadn hastann yaplan ilk muayenesi neticesinde kazaya bal olarak 7-10. kotlarda n koltuk hattnda krk, sa bacak alt uta krk, kafa grafilerinde krk phesi ve onbir haftalk gebelik (kaza sonras dk balamtr) saptanmtr. Hasta kendisinden yal ve evli bir adam ile birlikte olduunu, istemi dnda hamile kaldn, bu olaydan kimsenin haberi olmadn, ailesine veya bir bakasna sylenmemesini aksi halde intihar edeceini belirtir.313 Psikiyatri konsltasyonunda; depresyon tans konup hastann yaknlarna bu konuda bilgi verilmesinin doru olmayaca kanaati belirtilir. Dzenlenen ilk geici adli raporda gebelikten sz edilmez ve aileye bir aklama yaplmaz. Ayn gn kaza sonras batn
Grsel etin / mr anyz, Yaplandrlm Tbbi Malpraktis Olgu Tartmas, s. 89-91, n Yeni Yasalar erevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluu, Tbbi Malpraktis ve Adli Raporlarn Dzenlenmesi, Editrler: Grsel etin/Cokun Yorulmaz, stanbul 2006, s. 89 v.d. 313 Akpnar tarafndan nakledilen benzer bir olguda onyedi yanda bir gen kz sevdii erkek ile birlikte kamtr. Erkek gzaltna alnmtr ve kzn ailesi evlenmelerine kesinlikle kardr. Gen kz bakire olmad anlalrsa aabeylerinin erkek arkadan ldreceklerinden emindir. Bu sebeple intihar dnmektedir. Bkz. Cumhur Akpnar, Adli Tp ve Etik Sorunlar, s. 135-137, Etik Bunun Neresinde!, Ankara Tabip Odas Yaynlar, Ankara 1997, s. 136-137; bu olgu Adliyeye intikal etmeden madure salk meslei mensubu ile karlamsa kanaatimizce hastann srr saklanmal, ancak fizik muayene sonucu tespit edilen bulgular kayt altnda alnmaldr.
312

95

travmas sebebiyle ameliyata alnan hasta ameliyat sonras ikinci saatte kardiyak arrest (kalp durmas) sonucu hayatn kaybeder. Hastann babas, Cumhuriyet Basavclna verdii dilekesinde tm doktorlardan ikayeti olduunu belirtir. Kzna yeterli zenin gsterilmediini, bilgisizlik ve acemilik yapldn, hastanedeki cihazlarn bozuk olup ihmalin sz konusu olduunu, kendisinin hastay bir tp fakltesi hastanesine gtrmeyi teklif ettiini, ancak buna gerek olmadnn sylenerek yanl ynlendirildiini, hibir giriimde kendisine bilgi verilmediini ve onaynn alnmadn, kznn hamile olduunu hastabakcdan rendiini kendisinden saklandn, kk yataki kzn hamile brakan kiiden de ikayeti olduunu ifade eder. Hasta bakc Cumhuriyet Savclna verdii ifadesinde len hastann hamile olduunu ve ocuunun dtn doktor ile hemire aralarnda konuurlarken duyduunu, aslnda lenin babasna sylenmemesi gerektiini bildiini, ancak baka bir ey konuurlarken azndan kardn kt niyeti olmadn sylemitir. Korur Fincanc/Yorulmaza gre, ulusal hukukun paras olmasa bile, btn salk alanlar ahlki olarak profesyonel meslek kurulularnn koyduu standartlara uymakla ykmldrler, ahlken bu kurallara baldrlar. Makul bir mazereti olmadan mesleki standartlara uymaz, bu standartlardan saparlarsa yetkilerini ktye kullanmaktan sulu bulunurlar.314 Kanaatimizce byle durumlarda salk alanlarnn etik ykmllkleri nedeniyle belli bir yasaya, rnein hasta hakknda gizli tbbi bilgileri aklamayarak ihbar ykmllne uymamalarn hukuka uygun kabul etmek gerekmektedir. Ulusal ve uluslararas etik ilkelerle ilgili aklamalarda, hukuk da dahil olmak zere dier zorunluluklar nedeni ile salk alanlarnn tbbi etie ve vicdanlarna aykr davranmaya zorlanamayacaklar belirtilmektedir. Salk alanlar bu tr durumlarda, hastann srrn aklamayarak, ykml bulunduklar iki ykmllkten meslek srrn saklama ykmlln yerine getirmelidirler. 2.4.1.4. Aile i iddet

314

Korur Fincanc/Yorulmaz, a.g.e., s. 142-143.

96

Aile, kan ball, evlilik ve dier yasal yollardan aralarnda akrabalk ilikisi bulunan ve ounlukla ayn evde yaayan bireylerden oluan ve bu bireylerin cinsel, psikolojik, sosyal ve ekonomik gereksinimlerinin karland temel bir toplumsal birimdir. Aile ii iddet aile yelerinden biri tarafndan ayn ailedeki dier bir yenin yaamn fizik veya psikolojik btnln veya bamszln tehlikeye sokan, kiiliine veya kiilik geliimine ciddi boyutta zarar veren eylem veya ihmaldir.315 Aile ii iddet, fiziksel ve cinsel iddet, duygusal ve ekonomik istismar ve ihmal olmak zere be gruba ayrlr. Aile ii iddet olgularnda tm yaralanmalar, lezyonlar tek tek tanmlayp dokmante ettikten sonra yardmc olabilmek iin neler yaplacan hastaya aklamak gerekir. Bu tip olaylarda dikkati eken zellik kadnlarn ayrlmann getirecei maddi problemler ve sosyal sorunlarla baa kamama korkusuyla susma ve olaylar saklama eiliminde olmalardr. Bunun yannda ayrlmaya karar veren ya da ayrlan kadnlarn ounun tekrarlayan iddete, tehditlere maruz kaldklar, hatta baz olgularda ldrldkleri grlmektedir.316 Hastalarn byk bir ksm ekingenlik ya da korkudan aile ii iddeti saklamay yelemektedirler. Bu tip hastalarn yaklak te birinde majr depresyon vardr ve intihara teebbs sklkla gzlenir.317 stismar edilen yallar genellikle ok yal (65 yandan byk) ve kadndr. ocuklar ile birlikte otururlar. Kurban ounlukla ailesinin yannda hekime bavuracaktr. Bu yzden sorunu anlatmaktan korkabilir veya istismar ya da iddeti yapann kimliini bakalarna sylemekten utanabilir.318 Byle bir sula319 karlaan salk meslei mensubu, su belirtisini tayan madurun, suun ihbar edilmesi
Ercment Aksoy / / Grsel etin / Mehmet Akif nanc/ Ouz Polat / M.evki Szen / Fatih Yavuz, Aile i iddet, s. 131-134, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB Yaynlar, Ankara 1999, s. 131. 316 y.a.g.e., s. 132. 317 Aksoy/ etin/ nanc/Polat/Szen/Yavuz, Aile i iddet, s. 133 318 y.a.g.e., s. 134. 319 5237 sayl TCKnn kasten yaralama balkl 86.maddesinin 3.fkrasnn (a) bendindeki dzenleme aile ii iddeti de kapsamaktadr. Bununla birlikte aile ii iddet sonrasnda lm meydan gelmise veya cinsel iddet nitelii tayorsa, kasten ldrme ve cinsel saldr ile ilgili maddelere gre yarglama yaplacaktr.
315

97

sonrasnda yeniden ve daha fazla iddete maruz kalacan, hastann gvenliinin tehlikeye gireceini, belki de sokaa atlacan gz nnde bulundurarak, ncelikle sutan madur olann gvenliini salayabilecek kurumlar konusunda kendisine yardmc olabileceini sylemeli ve hastaya srrn saklanaca konusunda gven vermelidir. Aile ii iddet gren kadn, partnerinin tutuklanacandan korkarsa salk kuruluuna bavurmaktan vazgeebilir. Suun maduru yal ise bu ihbar sonrasnda lme sebebiyet verebilecek derecede iddete veya ihmale maruz kalabilir veya sokaa atlabilir. Bu durumda da salk meslei mensubunun, gerekli nlemler alndktan sonra suu ihbar etmi olmas ve bundan dolay gecikmi olmas halinde dahi kanaatimizce cezalandrlmamas gerekir. 2.4.1.5. kence ve Eziyet320 5237 sayl TCKnin 94.maddesinde ikence, 96. maddesinde de eziyet dzenlenmitir. Maddelerin gerekesinde321 sular hakknda u aklamalar yaplmtr: kence olarak bir kiiye kar insan onuru ile badamayan ve bedensel veya ruhsal ynden ac ekmesine, alglama veya irade yeteneinin etkilenmesine, aalanmasna yol aacak davranlarda bulunulmas gerekir. kence tekil eden fiiller, aslnda kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz nitelii tayan fiillerdir.
Madde 94- (1) Bir kiiye kar insan onuruyla badamayan ve bedensel veya ruhsal ynden ac ekmesine, alglama veya irade yeteneinin etkilenmesine, aalanmasna yol aacak davranlar gerekletiren kamu grevlisi hakknda yldan oniki yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (2) Suun; a) ocua, beden veya ruh bakmndan kendisini savunamayacak durumda bulunan kiiye ya da gebe kadna kar, b) Avukata veya dier kamu grevlisine kar grevi dolaysyla, lenmesi halinde, sekiz yldan onbe yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (3) Fiilin cinsel ynden taciz eklinde gereklemesi halinde, on yldan onbe yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (4) Bu suun ileniine itirak eden dier kiiler de kamu grevlisi gibi cezalandrlr. (5) Bu suun ihmali davranla ilenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yaplmaz. Madde 96- (1) Bir kimsenin eziyet ekmesine yol aacak davranlar gerekletiren kii hakknda iki yldan be yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (2) Yukardaki fkra kapsamna giren fiillerin; a) ocua, beden veya ruh bakmndan kendisini savunamayacak durumda bulunan kiiye ya da gebe kadna kar, b) stsoy veya altsoya, babalk veya anala ya da ee kar, lenmesi halinde, kii hakknda yldan sekiz yla kadar hapis cezasna hkmolunur.
320

98

Ancak bu fiiller, ani olarak deil, sistematik bir ekilde ve belli bir sre iinde ilenmektedirler. Bu sre iinde sreklilik arz eder bir tarzda ilenen ikencenin en nemli zellii, kiinin psikolojisi, ruh sal, alglama ve irade yetenei zerindeki tahrip edici etkilerinin olmasdr. Bu etkilerin uzun bir sre ve hatta hayat boyu devam etmesi, ikencenin bu kapsamda ilenen fiillere nazaran daha ar ceza yaptrm altna alnmasn gerektirmitir. Eziyet olarak bir kiiye kar insan onuru ile badamayan ve bedensel veya ruhsal ynden ac ekmesine, aalanmasna yol aacak davranlarda bulunmas gerekir. Aslnda bu fiillerde kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz nitelii tayabilirler. Ancak bu fiiller ani olarak deil, sistematik bir ekilde ve belli bir sre iinde ilenmektedirler. Bu sre iinde sreklilik arz eder bir tarzda ilenen eziyetin zellii, ikence gibi, kiinin psikolojisi, ruh sal zerindeki tahrip edici etkilerinin olmasdr. Bu etkilerin uzun bir sre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda ilenen fiillere nazaran daha ar ceza yaptrm altna alnmasn gerektirmitir. Grpnar/Fincancya gre, insan haklar ihlalleri kavramnn bir boyutu olarak ikence bir halk sal sorunudur. Klinik olarak tan koymak; ikenceyi nleme srecinde hekimlere den nemli bir grev olarak deerlendirilmelidir. kence yapldna ve suun cezalandrlmasna karar vermek Mahkemeye aittir. Hekimin adli olarak grevi kant sunmaktr. Kant sunma grevine, sula ilgili fizik/psiik lezyonlarn tanmlanmas da girmektedir.322 kence suunun bulgular ile karlamas salk meslei mensubu iin genellikle adli rapor dzenleme safhasnda sz konusu olmaktadr. Bu safhada ulusal ve uluslararas belgelere323 uygun bir adli muayene yaparak ikence izlerini tespit etmek, suun ihbar edilmesi anlamna gelmektedir. nk Salk Bakanlnn 05.12.1995 tarih ve 6070 sayl
Artu/Gedikli, a.g.e., s. 96-97. Serhat Grpnar/ebnem Korur Fincanc, nsan Haklar hlalleri ve Hekim Sorumluluu, s. 2435, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB Yaynlar, Ankara 1999, s. 24 323 Dnya Tabipler Birlii Cenevre Bildirgesi, Uluslararas Hekimlik Ahlk lkeleri, Tokyo Bildirgesi, Birlemi Milletlerin Tbbi Etik lkeleri, TTBnin ikence, kt muamele gibi insan haklar ihlalleri karsnda Hekim Tutumu Genelgesi ve Salk Bakanlnn adli raporlar konusunda genelgeleridir. Bkz: Murat Civaner/Zhal Amato Okuyan, Trk Tabipleri Birlii Yksek Onur Kurulu Dosyalarnda Tbbi Etik hlalleri, zmir 1999, s. 80.
322 321

99

genelgesinde, adli rapor formunun nsha olarak dzenlenecei, dzenlenen bu formlarn bir nshasnn raporu dzenleyen salk kuruluunca muhafaza edilecei, ikinci nshann kapal bir zarf ierisinde mhrlenerek ivedilikle salk raporunu dzenleyen salk kuruluu tarafndan ilgili savcla iletilecei nc nshann ise yine kapal ve mhrl olarak san muayeneye getiren kolluk glerine verilerek ilgili birim amirine ulatrlaca belirtilmektedir. Bu durumda ikence yapldna dair bulgularn rapora yazlmas ve raporun ilgili savcla ulatrlmas ile ihbar gereklemi yani ihbar ykmll yerine getirilmi olur. Ancak adli raporlarda ikence izlerinin gizlendii veya yazlmad ve ihbar ykmllnn yerine getirilmedii durumlara da rastlanmaktadr. Baz yazarlar gre,324 bunun sebeplerinden biri, hekimin bana kt bir ey gelmesinden, en azndan otoriteyle ters dmekten ekinmesidir. O anda olmasa bile ileride kendisine ve/veya yaknlarna olumsuz bir etkisi olabilecei endiesidir. Kanaatimizce bu durumda byle bir tehdidin ciddiyeti ve gerekleebilme ihtimali nemlidir. Aka belirli bir kii veya ikenceyi yapan fail yada kk bir yerleim yerindeyse bulunulan yerin ileri gelenlerinden (belirli bir partinin bakan gibi) birisi yada hekimin amiri konumunda olan biri tarafndan byle bir bask325 yaplm ise ve ciddi sonular douracak bir tehlike gerekten sz konusu ise hekimin zorunluluk hali iinde olaca kabul edilerek ihbar ykmlln yerine getirmemi olmas hukuka aykr kabul edilmemelidir. Ancak bu endie genel bir endie olup ciddi bir tehlikeyi dndrecek herhangi bir davran sz konusu deilse bu durumda, ikenceyi ihbar etmeme durumunu bu sebeple hukuka uygun kabul etmek mmkn deildir.

Civaner/Amato Okuyan, a.g.e., s. 81. Salk meslei mensubunun grevi dnda tank olduu bir suu ihbar ykmll ve karlat bask ile ilgili arpc bir rnek olmas asndan u olgu nemlidir:Salk ocanda grevli bir pratisyen hekim arkada ile birlikte mesai sonras arabasyla gezintiye kmtr. Birden nlerine bir adam kar ve adama hzla arparlar. Arabay salk ocann ambulans ofr kullanmaktadr. Doktorun ifadesine gre kendisi ambulans ofrn durmas iin uyarr ancak ambulans ofr panik iinde arabay kullanmaya devam eder. Doktorun srekli srarlar zerine yapacak bir ey olmadn, olayn ortaya kmas halinde kendisini yaatmayacan syler. Doktor olay sonrasnda srekli lm tehditleri alr, hatta ambulans ofrnn enitesi olan .... partisi il genel meclisi yesi de kendisini ldrmekle tehdit eder. Enite doktora ie kendisinin de kartn, ihbar edeni yaatmayacan syleyerek ayrca zorla senet imzalatr ve arabasna el koyar. Doktor bir sre kararsz kalsa da, sonunda olay bildirmek zere savcla gider ve ifade verir. Nakleden Civaner/Amato Okuyan, a.g.e., s. 114.
325

324

100

Nadir olmakla birlikte Akpnarn naklettii olguda olduu gibi ikence suunun madurunun, suun ihbar edilmesini istememesi de sz konusu olabilir. Akpnarn naklettii olguda;326 kii bir aratrma nedeniyle ifade veren bir sann adn vermesi yznden, gzetim altna alnmtr. On gn boyunca gz altnda kalmtr. Mahkemeye karlma aamasna gelindii iin tekrar adli muayenesi istenmitir. kenceye maruz kald halde bu durumun rapora gememesini istemektedir. Sebebi sorulduunda Mahkemede salverileceimi dnyorum. Bir an nce evimde olmak istiyorum. Olanlar hatrlamak bile istemiyorum. Ltfen yazmayn cevabn vermitir. Bu durumda suun madurunun isteine ramen su ihbar edilmeli mi yoksa ihbar edilmemeli midir? Bu olayda ikence suunun maduru olan kiinin, ikence suuyla ilgili olarak ihbarda bulunulmas halinde, yeniden balayacak olan yarglama sreci boyunca psikolojik olarak ok ypranaca endiesi tamasndan dolay byle bir talepte bulunmu olabileceini dnyoruz. Daha nce de belirttiimiz gibi madurun daha sonraki aamalarda daha da madur olmas sz konusu olacaksa ncelikle bu durumun gz nnde bulundurulmas ve hasta srrnn aklanmamas gerekmektedir. Ancak aada bahsedeceimiz iki olay karsnda, ihbar ykmllnn yerine getirilmemesinin, hibir mazereti olamayaca dncesindeyiz. Birinci olayda simit ald iddias ile gz altna alnan oniki yanda bir kz ocuuna, be gn boyunca gz altnda tutulduu srada ikence yaplmtr. ocuun vcudunda dayak ve elektrik izleri tespit edilerek durum gazetecilere ve kamuoyuna bildirilmi ve ocuk tedavi altna alnmtr. Ancak bir sre sonra polisin ailesine yapt bask sonucu ocuun tedavisi yarm kalm ve aile olay Avrupa nsan Haklar Komisyonuna gtrmtr.327

326 327

Akpnar, a.g.e., s. 136. 1995 Trkiye nsan Haklar Raporu, THV Yaynlar 14, s. 268.

101

kinci olayda Eskiehirde otomobil hrszl yapan bir ebekenin yesi olduu iddiasyla gz altna alnan kiiye ikence yaplm ve kii drt gn sonra i kanama sebebiyle ve bbreklerinin tahrip olmas zerine komaya girmitir. Gece yars bir niversitenin acil servisine gtrldnde hayati tehlike kayd ile hastaneye yatrlm ve ikence sonucu hayati tehlike iine girdiine, i kanama geirdiine ve bbreklerinin tahrip olduuna dair rapor dzenlenmitir. Ancak bu rapor hemen savcla gnderilmeyerek bir sre gizli tutulmutur. Bu arada ikence olaynn zerinin kapatlmas amacyla ayn gnlerde kiinin salam olduuna dair baka bir rapor dzenlenmitir.328 Eziyet suu ile ilgili olarak da yine ncelikle suun madurunun durumunun deerlendirilmesi, eer madur bir tehlikeye maruz kalacak ve maduriyeti daha da artacaksa ncelikle madurun gvenlii konusunda gerekli tedbirlerin alnmas, bundan sonra suun ihbar edilmesi gerektii grndeyiz. 2.4.1.6. Uyuturucu Madde Kullanma Suu Ceza Hukukunun en tartmal konularndan birisi de uyuturucu madde kullanmann cezalandrlmas gerekip gerekmediidir. Uyuturucu madde kullanan kiiyi cezalandrmak deil, onu tedavi etmek gerektii gr retide giderek taraftar toplamaktadr.329 765 sayl TCK 404. maddesinde uyuturucu madde kullanma ya da kullanma amacyla bulundurma su olarak dzenlenmiti.330 Ancak

328 329

y.a.g.e., s. 253.

Tezcan/ Erdem/ nok, a.g.e., s. 529.; uyuturucu madde kullananlarn cezalandrlmasndan ok tedavisinde daha fazla toplumsal yarar olduu, meyyidenin kullanma suunu nleyemedii ve problemi zemedii kullanmaya sebebiyet veren faktrlere gitmede daha fazla sosyal yarar olduu ileri srlmtr. H. Ylmaz Gnal, Uyuturucu Madde Sular, Ankara 1976, s.146 v.d. 330 Madde 404 (Deiik:06.06.1991-3756/7 md.) 1. zel bir yer salayarak veya baka suretle bir kimsenin uyuturucu madde kullanmasn kolaylatranlar ile bu maddeleri onsekiz yan bitirmeyen kklere veya aklen mamllere veya mptela olan kiilere verenler hakknda 403. maddenin 5 ve 6 numaral fkralarnda yazl cezalar altda biri orannda arttrlarak hkmolunur. 2. Uyuturucu maddeleri kullananlar ile bu maksatla yannda bulunduranlara bir yldan iki yla kadar hapis cezas verilir. 3. Uyuturucu madde kullanan kimse, hakknda bir tahkikata giriilmeden resmi makamlara bavurarak tedavi ettirilmesini isteyecek olursa, kullanma fiilinden dolay hakknda kovuturma yaplmaz.

102

bu maddeyle ilgili olarak, doktrinde youn eletiriler yaplm ve eski (765) TCKnn 530. maddesi gereince uyuturucu madde kullanan bir kiiyle karlalmas durumunda bu durumun ihbarnn gerektii, bu sebeple hastalarn serbeste hekime mracaat edip tedavi olmalarnn engellendii belirtilmitir.331 Akasuya gre, 765 sayl TCKda uyuturucu kullanlmasnn su olarak kabul edilmesi yanlt. nk uyuturucu kullanan kimse iptila derecesinde olmasa bile, hasta kabul edilmelidir. Akasu, bu sebeple sulu kabul edilecekleri iin, uyuturucu kullananlarn, tedavi amacyla hekime mracaat etmediklerini, hekimlerin de bu kiileri ihbar etme zorunluluu olmas sebebiyle tedavi etmek istemediklerini belirtmitir.332 Dinmene gre, uyuturucu bir maddeye alma sonunda, ister yoksunluk araz ortaya ksn veya kmasn, bir kii bir maddeyi aramak iin byk bir aba sarf eder, bu abann iinde kendi fiziksel ve sosyal durumunu tehlikeye atmaktan ekinmezse, hatta etrafndakilerin ve sevdiklerinin sosyal durumlarn tehlikeye atacak derecede bu ie giriirse, maddeyi temin etmek iin su ilemekten ekinmezse, su ilemi ve hapse mahkum olmasna ramen, ktnda tekrar alm olduu bu maddeyi kompulsif bir ekilde arar ve ne pahasna olursa olsun bu maddeyi elde etmeye alrsa o ahs o maddeye kar baml olarak kabul edilir.333

4. Uyuturucu maddeleri kullanan kimselerin alkanl iptila derecesinde ise, salah tbben anlalncaya kadar hastanede muhafaza ve tedavisine hkmolunur. Bu kimselerin hastanede muhafaza ve tedavilerine, yetkili Mahkemece tahkikatn her safhasnda da karar verilebilir.
331 332

Erhan Gnay, Uygulamal Uyuturucu Madde Sular ve Cezalar, Ankara 1997, s. 215 v.d. I. Ulusal Adli Tp Gnleri, 25-28 Haziran 1984, Panel ve Serbest Bildirileri, 2. Bask, 1987, s.60 333 y.a.g.e., s. 49.

103

Yeni (5237) TCKnn 191. maddesinde,334 uyuturucu veya uyarc madde kullanlmas su olmaktan karlarak, kullanmak iin uyuturucu veya uyarc madde satn alan, kabul eden veya bulunduran kiinin cezalandrlaca dzenlenmitir. Suun maddi unsurunu oluturan hareketler, uyuturucu veya uyarc maddeyi kullanmak iin satn alma, kabul etme, bulundurma veya uyuturucu veya uyarc madde etkisi douran bitkileri yetitirme biiminde seimlik olarak belirtilmitir. Uyuturucu veya uyarc maddenin ayrca kullanlm da olmas durumunda, kullanmadan dolay ceza verilmez; tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hkmedilir, ancak satn alma, kabul etme ve bulundurmadan dolay fail cezalandrlr. Bu ceza, failin tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmamas durumunda infaz edilir.335 Kanaatimizce de byle bir dzenleme olduka yerinde olmu, tbben hasta olarak kabul edilen uyuturucu ve uyarc madde mptelasnn, doktora bavurarak tedavi olmasn engelleyecek nitelikteki eski dzenleme ile ilgili eletiriler de bu ekilde bertaraf edilmitir. Uyuturucu madde kullanmnn su olmaktan karlm olmasnn ikinci olumlu yan da ihbar ykmllne tabi olmaktan kmasdr.
Madde 191- (1) Kullanmak iin uyuturucu veya uyarc madde satn alan, kabul eden veya bulunduran kii, bir yldan iki yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (Mlga ikinci cmle: 29/6/2005 5377/24 md.) (2) (Deiik: 29/6/2005 5377/24 md.) Uyuturucu veya uyarc madde kullanan kii hakknda, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak iin uyuturucu veya uyarc madde satn alan, kabul eden veya bulunduran kii hakknda, denetimli serbestlik tedbirine hkmolunur. (3) Hakknda tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hkmedilen kii, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla ykmldr. Hakknda denetimli serbestlik tedbirine hkmedilen kiiye rehberlik edecek bir uzman grevlendirilir. Bu uzman, gvenlik tedbirinin uygulama sresince, kiiyi uyuturucu veya uyarc maddenin kullanlmasnn etki ve sonular hakknda bilgilendirir, kiiye sorumluluk bilincinin gelimesine ynelik olarak tte bulunur ve yol gsterir; kiinin geliimi ve davranlar hakknda er aylk srelerle rapor dzenleyerek hakime verir. (4) Tedavi sresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdii tarihten itibaren bir yl sreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma sresinin uzatlmasna karar verilebilir. Ancak, bu durumda sre yldan fazla olamaz. (5) Uyuturucu veya uyarc madde kullanan kii hakknda kullanmak iin uyuturucu veya uyarc madde satn almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolay hkmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmamas halinde infaz edilir. Kii etkin pimanlktan yararlanmsa, davaya devam olunarak hakknda cezaya hkmolunur. (1) 29/6/2005 tarihli ve 5377 sayl Kanunun 23 nc maddesiyle, bu maddenin ikinci fkras nc fkra, nc fkras ise ikinci fkra olarak deitirilmitir.
335 334

Tezcan/ Erdem/ nok, a.g.e., s. 530.

104

Bylelikle hem hasta srrnn ifa edilmesi sz konusu olmayacak hem de kiilerin tedavi olmas yolundaki bir engel ortadan kalkm olacaktr. 2.4.1.7. Aile Hekimlii Pilot Uygulamas Hakknda Kanun Bu kanunun amac336 Salk Bakanlnn pilot olarak belirleyecei illerde, birinci basamak salk hizmetlerinin gelitirilmesi, birey ihtiyalar dorultusunda koruyucu salk hizmetlerine arlk verilmesi, kiisel salk kaytlarnn tutulmas ve bu hizmetlere eit eriim salanmas amacyla aile hekimlii hizmetlerinin yrtlebilmesini teminen grevlendirilecek veya altrlacak salk personelinin stat ve mali haklar ile hizmetin esaslarn dzenlemek olarak belirtilmitir. Kanunun zellii, aile hekimlii uygulamasna geilen yerlerde her kiinin aile hekimine kaydnn yaplmas ve her tr salk sorununda bireyin, ncelikle aile hekimine mracaat etmesinin zorunlu olmasdr. Aile hekimine kaytl olan azami 1000, asgari 4000 kii acil haller dahil olmak zere, ncelikle aile hekimine mracaat edecek, bundan sonra aile hekimi uygun grd takdirde, kiiyi ikinci veya nc basamaa sevk edecektir. Bu kanunun ihbar ykmll asndan nemi u noktada ortaya kmaktadr; aile hekimine hasta kaytlar corafi blge ve ikametgah baznda yaplacaktr. rnein bir ilenin, ortalama 2500-3000 kiilik (1000 ile 4000 kii arasnda) ayn mahallede veya birbirine yakn birka mahallede ikamet eden ferdi, ayn aile hekimine kaydedilecektir. Bu durumda aile hekimi kendisine kaytl kiileri tm aileleri ve komular ile birlikte srekli olarak muayene ve tedavi edecek, gerekirse bir st basamaa sevk edecektir. Bu esnada bir su belirtisi ile karlalrsa ne olacaktr?

Aile Hekimlii Pilot Uygulamas Hakkndaki bu kanun 09.12.2004 tarih ve 25665 sayl Resmi Gazetede yaymlanarak yrrle girmitir.

336

105

Sorunun iki boyutu bulunmaktadr. Birincisi, hekimin suu ihbar etmesi halinde hastas ve hasta yaknlar, komular ile arasnda doabilecek husumet, kendisine kar yneltilebilecek bask ve tehditler asndan hekimin o blgede hizmet vermeyi srdrp srdremeyecei sorunudur. rnein hekim kendisine kaytl bir kiiyi muayene ederken kiinin yaralandn tespit edip bu durumu ihbar etse ve yaralanan kii bir kavga sebebi ile suun faili konumunda olsa, bu ihbardan sonra ihbar edilen suun faili ve akrabalarnn hekime kar tutumu ne olacaktr? Olayn ikinci boyutu meslek srr asndan oluabilecek sorunlardr. rnein aile hekimi evlilik d bir iliki sonras hamile kalp dk yapan 15 haftalk bir gebe ile karlatnda, bu durumu ihbar ederse, hekimin hastasnn srrn aklam olmas sebebi ile ayn muhitte ikamet eden dier hastalar asndan da kendisine duyulan gven sarslacak ve bundan sonra bu kiilerin, hekime kar tutumu hibir zaman samimi olmayacaktr. Ayrca ihbarda bulunduu sutan dolay hastas ok daha madur duruma decektir. Buraya kadar bahsettiimiz tm bu ihtimaller karsnda, yaplacak davrann ne olduu konusunda bizim de katldmz Korur Fincancnn grleri yledir:337 Sularn ve adli olgularn bildiriminde zorunluluk olmas, hekimlik uygulamalarnda uyulmas beklenen etik ilkeler ile baz koullarda eliebilmektedir. Hasta hekim ilikisi bir gven ilikisidir. Gvene dayal bu ilikide de hasta mahremiyeti esastr. Hasta hekim ilikisi iinde renilmi olan bilgilerin gizlilii erevesinde deerlendirildiinde, sularn ve adli olgularn bildiriminin zorunluluu bir eliki gibi grnmektedir. Bu eliki farkl yasal dzenlemelerde de grlmektedir. Salk mevzuatnda hasta mahremiyetini nceleyen bir yaklam sz konusu iken, TCK yeni dzenleme ile bildirimi zorunlu tutmu, CMKnn 46. maddesi ise meslek ilikisi iinde renilen bilgiler iin salk alanlarnn tanklktan ekinebileceklerini dzenlemitir. Hekimlerin ve tm salk alanlarnn etik ilkeler kapsamnda birincil sorumluluu hastasna kardr. Hastasna yararl olmak ve zarar vermemek

ebnem Korur Fincanc, Adli Olguya YaklamAudi Alterem Partem, s. 92-103, in Yeni Yasalar erevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluu, Tbbi Malpraktis ve Adli Raporlarn Dzenlenmesi, Editrler: Grsel etin/Cokun Yorulmaz, stanbul 2006, s. 94-95.

337

106

zerine kurulmu olan hekimlik mesleinde, ifte ykmllkler, hekimin veya dier salk alanlarnn karar verme srecinde glk yaamasna yol aabilmektedir. Dnya Tabipler Birlii hekimlerin ifte ykmll ile ilgili temel ilkeleri belirlemi ve bu ilkelerden en deimeyeni hekimlerin uygulamalarnn bamszl ve hastalarna olan sadakat borcu olmutur. Bu ilkeye gre gizlilii korumak, hastann bilgisi ve onay olmadan hastaya ilikin bilgileri aklamamak hekimlerin genel grevlerinden biridir. Hekimler, tbbi kaytlarn gizliliini salamakla ykmldrler. 2.4.2.Tanklktan ve Bilirkiilikten ekinme Tank be duyusu ile elde ettii gzlemlerini hkime anlatan kiidir. Ceza muhakemesi iinde tank beyanlar, hkimin olay aydnlatma devinin yerine getirilmesi iin bavurulan ispat vastalarndan birisidir. Tanklk toplumsal bir vazifedir. Her medeni toplum mensubu olan kii bu toplumsal vazifeyi yerine getirmekle mkelleftir. Tanklk ayn zamanda devlete kar ifas gerekli bir vazifedir. Tank olma sfatna sahip herkes, kanunda ayrk tutulan durumlar hari, bu grevi yerine getirmek zorundadr. Kanunda kimlerin tanklktan muaf tutulaca tek tek saylmtr.338 Bunlarn dndaki kimseler tanklk yapmama durumunda meyyideye tabi tutulmulardr.339

Madde 46 (1) Meslekleri ve srekli uralar sebebiyle tanklktan ekinebilecekler ile ekinme konu ve koullar unlardr: a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardmclarnn, bu sfatlar dolaysyla veya yklendikleri yarg grevi sebebiyle rendikleri bilgiler. b) Hekimler, di hekimleri, eczaclar, ebeler ve bunlarn yardmclar ve dier btn tp meslek veya sanatlar mensuplarnn, bu sfatlar dolaysyla hastalar ve bunlarn yaknlar hakknda rendikleri bilgiler. c) Mal ilerde grevlendirilmi mavirler ve noterlerin bu sfatlar dolaysyla hizmet verdikleri kiiler hakknda rendikleri bilgiler. (2) Yukardaki fkrann (a) bendinde belirtilenler dnda kalan kiiler, ilgilinin rzasnn varl halinde, tanklktan ekinemez. Madde 70 (1) Tanklktan ekinmeyi gerektirecek sebepler bilirkiiler hakknda da geerlidir. Bilirkii, geerli dier sebeplerle de gr bildirmekten ekinebilir. 339 Cengiz Otac, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanklktan ekinme Hakk, Adalet Bakanl Adalet Dergisi, Yl:92, Say:6, Ocak 2001, s. 55-56.

338

107

Feyzioluna gre;340 beyanda bulunma zorunluluunun istisnalar iki ekildedir; birincisi ekinme zorunluluu, ikincisi ekinme hakk olarak adlandrlr. ekinme zorunluluunda, beyandan ekinip ekinmemek konusunda tana herhangi bir takdir hakk verilmemi, ekinme ykml getirilmitir. ekinme hakknda ise tann beyandan ekinmek ya da ekinmemek konusunda takdir hakk bulunmaktadr. Mesleki srlar nedeni ile tanklktan ekinme, ekinme zorunluluu olarak kabul edilmektedir.341 CMKnn 46. maddesinde sadece meslekten deil srekli uradan da sz edilmektedir. Bu durumda meslekleri ve srekli uralar sebebiyle tanklktan ekinebilecekler ifadesinden tanklktan ekinmenin ihtiyari deil zorunlu olduu anlalmaldr.342 Mesleki srlar nedeni ile tanklktan ekinme zorunluluunun Anayasal temelini, zel hayatn gizliliini bir temel hak olarak hkme balayan Anayasann 20. maddesinin oluturduu belirtilmektedir.343 Kanun koyucunun saylan meslek adamlarna ekinme zorunluluu getirmesinin nedeni, sosyal gereklerle aklanabilir. Bylelikle ihtiya sahibi kiilerin, srlarnn aklanmas korkusu tamakszn rahatlkla mdafi, hekim ve ebelere (CMKnn 46. maddesine gre avukat, stajyerler veya yardmclar, hekimler, di hekimleri, eczaclar, ebeler ve bunlarn yardmclar ve dier btn tp meslek veya sanatlarnn mensuplar, mali ilerde grevlendirilmi mavirler ve noterler)344 bavurabilmeleri iin gerekli gvenli bir ortam salanmtr. Ancak kanunun, srr sadece saylan meslek adamlarnn mteri ve hastalarnn yararna koruma altna ald sylenemez. Kanun srr tevdi edenden ayr olarak meslek srrna zel bir nem vermi ve srr tevdi eden, sr sahibinden bakas olsa dahi, onu korumutur.

Metin Feyziolu, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanklk, Ankara 1996, s. 156. Feyziolu, a.g.e., s. 156. 342 Veli zer zbek, CMK zmir erhi, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlam (Gerekelitihatl), Ankara 2005, s. 175. 343 Feyziolu, a.g.e., s. 158. 344 CMKnn bu ekilde meslekleri icab bir takm bilgilere ulaan ve ekinme zorunluluu altnda bulunan kimseleri, eski kanuna gre daha da geniletmi bulunduu grlmektedir. CMKdaki dzenlemede daha geni olarak sayma yoluna gidilmitir. Tanklktan ekinebilecek meslek gruplarnn saysnn oaltlm olmas hususunda gz nnde tutulan ltn, gven ilikisiolduu 2004 CMUK tasar gerekesinde ifade edilmitir. Buna gre orantllk ilkesi gereince maddi gerein ortaya karlmas hedefi ile gven ilikisinin korunmasndan doan yarar tartlm ve maddede kabul edilen hallerde gven ilikisinin daha ar bast kabul edilmitir. zbek, a.g.e., s. 176.
341

340

108

CMKnn 46. maddenin (1) fkrasnn (b) bendinde hastalar ve bunlarn yaknlar hakknda rendikleri bilgiler ifadesi kullanlarak sr sahibinin dndaki yaknlar da korunmutur. Ancak bu kiilerin tanklktan ekinmesi her trl durum bakmndan deil, sadece meslekleri ve srekli uralar icab renmi olduklar bilgiler bakmndandr. Dolaysyla nispi bir zellik tar.345 Meslei nedeniyle sann bir srrna sahip olan meslek adamnn, bir meslektana bu konuda bilgi vermesi halinde o kii de meslek srr sahibi olacandan tanlktan ekinme onun iin de sz konusu olacaktr.346 Meslek ve srekli ura dan anlalmas gereken kiilerin hayatlarn kazanmak iin yaptklar faaliyettir.347 Ancak hekimlikle uramayan hekimde herhangi bir nedenle, rnein acil bir durumda hastay muayene ve/veya tedavi etse, hukuken yapt i meslein icrasdr. Bu durumda emekli veya mstafi hekim veya salk personeli sr sahibi hasta izin vermedii srece tanklktan ekinmek zorundadr.348 Bu durum hak ve menfaatler dengesine de uygundur. Kiinin hekime bavurmas onun yaama, maddi varln koruma ve salk hakk ile ilgilidir.349 Srrn meslek sahibi tarafndan ekinme zorunluluu olmayan birine aklanmas, bu kiiye herhangi bir ekinme zorunluluu getirmez.350 CMKnn 46. maddesinde avukatlar, stajyerler ve yardmclar dndaki maddede saylan meslek mensuplarnn, eer ilgili kii tanklk yaplmas konusunda rza gsterirse, tanklk yapmak zorunda olacaklar belirtilmitir.

zbek, a.g.e., s. 175. Feyziolu, a.g.e., s. 159. 347 Donay, a.g.e., s. 7. 348 Feyziolu, a.g.e., s. 161, dn:365 349 Kksal Bayraktar, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluu (Doktora Tezi), stanbul 1972, s. 12-13. 350 Feyziolu, a.g.e., s. 159.
346

345

109

Doktrinde birok yazara gre yeni TCKdaki 280. maddede salk meslei mensuplarna arasnda grevlerini yaptklarn srada karlatklar ekinme suu bildirme ykmll getirilmesi ile CMKnn 46. maddesi uyarnca tanklktan ekinme eliki bulunmaktadr.351 Tanklktan zorunluluunun dzenlenmesinin temel amac, yukarda da belirtildii gibi hasta-hekim veya salk personeli arasndaki gven ilikisinin, hasta mahremiyetinin352 ve hastann yaam ve salk hakknn korunmasdr. CMKnin 70.maddesinde tanklktan ekinmeyi gerektirecek sebeplerin bilirkiiler hakknda da geerli olduu dzenlenmitir. Bilirkiilikten ekinme aslnda bir haktr.353 Meslek ve srekli ura sebebiyle de bilirkiilikten ekinmek mmkndr. Ancak CMUKa gre belirtilen bu kiiler CMKda nemli oranda genilemitir. Tpk tanklktan ekinmede olduu gibi hekimler, di hekimleri, eczaclar, ebeler ve bunlarn yardmclar ve dier btn tp ve meslek veya sanatlar mensuplar bu sfatlar dolaysyla hastalar ve bunlar yaknlar hakknda rendikleri bilgiler sebebiyle bilirkiilikten ekinebilirler.354

zbek, a.g.e., s. 178; Otac, a.g.e., s. 66; Korur Fincanc, a.g.e., s. 94; Erem, a.g.e., s. 2580; Sava/ Mollamahmutolu, IV. Cilt, a.g.e., s. 5938; Trk Tabipleri Birlii, Trk Ceza Kanunu Deiiklikleri/Salkla likisi, s. 24; Yahya Deryal, Hekimin hbar Ykmll ve Yeni Ceza Kanunu, Eriim: 11.06.2006, www.medikalbakis.net., s. 3. 352 Tanklktan ekinme zorunluluunun ihlal edilmesi hekim iin ayrca tbbi etik ilkelerin de ihlalini dourmaktadr. Trk Tabipleri Birlii Yksek Onur Kurulunun dosyalarndaki bir olguda benzer bir durum olumutur: Ayn hastanede alan iki hekimden psikiyatrist olana dier hekim baz psikolojik sorunlar nedeniyle bavurmu ve kendisine tm ayrntlar ile sorunlarn aklamtr. Ancak bir sre sonra hasta olarak bavuran hekimin ei kendisinden boanmak zere dava amtr. Bu davada psikiyatrist olan hekimin tank olarak dinlenmesi talep edilmitir. Psiyatrist olan hekimin yasal olarak tanklktan ekinmesi zorunlu olduu halde meslei gerei rendii hastasnn srlarn mahkemede aklam ve ayrca alan bir baka davada hastas olan hekimin sekreteri ile ilikisi olduunu, einden ayrlp sekreteri ile birleeceini, tutarsz davranlar olduunu aklamtr. Yksek Onur Kurulu bu durumu hasta haklarnn ihlali kabul etmi ve psikiyatrist hekime 15 gn meslekten alkoyma ceza vermitir. Nakleden Civaner/Amato Okuyan, a.g.e., s. 115. 353 zbek, a.g.e., s. 235. 354 y.a.g.e., s. 235.

351

110

2.5.SUUN ZEL GRN EKLLER 2.5.1.Teebbs Gerek ihmali sular, dolaysyla suu bildirmeme suu teebbse elverili deildir.355 Gerek ihmali sularda teebbsn mmkn olmamasnn nedeni, netice ile hareketin bitiik olmasdr. Suun maddi unsuruna dahil unsurlar paralara ayrlamadndan, teebbs olanakl deildir.356 Bir salk meslei mensubunun grevini yaparken renmi olduu bir suu ihbar etmemesinde, hareketin yaplmamas demek neticenin de meydana gelmesi demektir. Bu neticeler tahakkuk etmeden ihbar edilmediini sylemeye imkan olmadndan, bu sularda ancak tamamlanma hali sz konusudur. Zira hareket emrinin yerine getirilmesindeki her tereddt tamamlanma demektir.357 Ne tam ne de eksik teebbs dnlemez. Eski talyan retisinde de arlkl gr, bu su tipinde teebbsn olamayaca ynndedir.358 retide gerek ihmali sua teebbsn mmkn olup olmad hususunda nceden kesin bir kural konulmamas gerektii de savunulmaktadr. Eer ihmali bir su, failin kanunun emrettii hareketi yapmas bakmndan bir zaman aralna msait deilse, failin ihmali ile birlikte su tamamlanm olur ve dolaysyla bu tr sular teebbse elverili deildir. Buna karlk ihmali su, failin gerekletirmekle ykml olduu hareketi yapmas iin bir zaman aralna msaitse, bu tr ihmali sulara teebbs mmkndr.359 Alman retisinde planlanan sular ihbar etmemesuunun dzenlendii 138.maddede kullanlm bulunan zamannda ifadesi dolaysyla bu su bakmndan teebbsn mmkn olduu kabul edilmektedir. Burada teebbs ile tamamlanma arasndaki zaman aral ise gecikmeksizin ile zamannda arasnda

355 356

Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s. 1124. Artuk /Gken /Yenidnya, 2002, s. 493. 357 Kunter, a.g.e., s. 55. 358 Kunter, a.g.e., s. 55., dn:116. 359 Hakeri, a.g.e., s. 264.

111

bulunan zaman araldr. Fail suun renilmesinden itibaren gecikmeksizin olarak kabul edilebilecek bir ana kadar teebbs aamasndadr.360 Doktrinde bizim de katldmz gre gre, 5237 sayl TCKnn 280.maddesinde durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gsteren denilmekte ancak gecikmenin ne zaman oluacana dair bir sre belirtilmemektedir. Bu sebeple bu sua teebbsn mmkn olamayaca kabul edilmektedir.361 2.5.2.tirak Ceza Kanunlar, genellikle suun yalnzca tek bir kii tarafndan ilenebilecei varsaymndan hareketle su tipini dzenler. Oysa gnlk yaamda genellikle sular birden fazla kiinin, farkl arlktaki katklaryla gerekletirilir. Bu durumda sua itirak eden kiilerin cezalandrlmasnda iki sistem bulunmaktadr. Teklik sistemi, tipikliin gereklemesinde aldklar role baklmakszn tm kiilerin suun tam cezas ile cezalandrlmasn ngrrken ikilik sistemi ise aldklar role gre sua katlan kiiler arasnda bir ayrm yapar; bunlardan bazlarn suun tam cezas ile cezalandrrken bazlar iin indirilmi ceza ngrr. Yeni TCKda, eski TCKda olduu gibi ikilik sistemi benimsenmi, tipiklik dzeyinde fail ve su ortakl ayrmna gidilmitir. 362 Sua itirak, faillik yannda su ortakln (eriklii) da ieren st bir kavramdr. Faillik de kendi iinde tek bana faillik, birlikte faillik, dolayl faillik ve yan faillik olarak drde; su ortakl ise azmettirme ve yardm etme olarak ikiye ayrlr. Birden fazla kiinin tipikliin gereklemesine katlmas durumunda nce faillik ve su ortakl birbirinden ayrlmal ve daha sonra da faillik ve su ortakl ierisinde bunun grn biimi belirlenmelidir. Buna karlk tipe uygun olabilmesi iin ancak birden fazla kiinin fail olarak bulunmas gereken sulara ok failli sular denir. rnein su ilemek amacyla rgt kurma ve rvet sular gibi. ok failli
360 361

Maihoferden nakleden Hakeri, a.g.e., s. 264.-265, dn:364. Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s. 1124; Artuk/Gken/Yenidnya, 2005, s. 808. 362 ztrk/Erdem, 2005, a.g.e., s. 232.

112

sularn tek fail tarafndan ilenebilmesi olanakszdr; nk aksi takdirde tipiklik unsuru gereklemi olmaz. Ancak, tek failli sularn birden fazla failin birlemesiyle ilenmesi mmkndr. te tipiklie gre tek bir fail tarafndan ilenebilen bir suun birden fazla kimse tarafndan, ibirlii yaparak ilenmesine sua itirak denir. 363 5237 sayl TCKda yeni yaplan dzenleme ile itirak ekilleri fiilin ilenii zerinde kurulan hakimiyet l alnarak belirlenecektir. Fiile egemenlik teorisine gre, somut fiilin geliiminde ba aktr olanlar fail, yardmc rol alanlar yardm edendir. Fiile egemenlik erevesinde harekete egemenlikte, suu bizzat ileyen ve bylece kendi davran ile tipik olay dizginleyebilme durumunda olan kii hareket egemenliine sahiptir(dorudan fail). radeye egemenlikte, suu bir bakas aracl ile ileyen, stn irade ile onu ynlendiren kii irade egemenliine sahiptir (dolayl fail). Fonksiyonel egemenlikte, fiili bir bakasyla birlikte ileyen ve tipikliin gereklemesine aktif olarak katkda bulunan kii fonksiyonel egemenlie sahiptir (birlikte fail). Sua katlan kii, bunlardan hibirine gre fiil zerinde egemenlik kurmu deilse, yardm etme sz konusudur. Yeni TCKnn 37. maddesinde herhangi bir fail tanm yaplmam, yalnzca birlikte faillik ve dolayl faillie yer verilmitir.364 2.5.2.1.Faillik Trleri 2.5.2.1.1.Dorudan (Tek Bana) Faillik Dorudan (tek bana) fail, davran ile tipikliin tm objektif ve subjektif unsurlarn bizzat gerekletiren kiidir. Ortak su ileme kararna dayanarak hareket etmekle birlikte, birden fazla kiiden her biri tipikliin tm objektif ve subjektif unsurlarn bizzat gerekletirmi ise, aralarnda herhangi bir i blm bulunmadndan, birlikte faillikten deil, dorudan faillikten sz edilir.365

363 364

ztrk/Erdem, 2005, a.g.e., s. 233. y.a.g.e., s. 234-235. 365 ztrk/Erdem, 2005, a.g.e.,s. 235.

113

rnein acil serviste yaral bir hastay tedavi eden doktor ve hemirenin ortak karar alarak suu ihbar etmemeleri durumunda ne olacaktr? Ereme gre muayene ve tedavi birden fazla kii tarafndan yaplm ise, hepsi ihbar ykmll tamaktadr.366 Dolaysyla bu durumda hemire ve doktorun, birlikte fail olmayp, dorudan fail olduklar, her birinin ayr ayr ihbar ykmll bulunduu kanaatindeyiz. Ayrca itirakte ballk kural dzenlenmitir. zel faillik niteliinin arand sularda, yani zg sularda, hareketi yapan kiinin tipiklikte yer verilen zel sfat, bu sfata sahip olmayan kiilerin suun faili olmasn nlemektedir. Ancak bu nitelie sahip olan kiiler fail olabilir. rnein 280. maddedeki suu bildirmeme suunun faili ancak salk meslei mensubu olabilir. zel faillik nitelii tamayan kiiler, zg sua itirak etmeleri halinde, ancak azmettiren veya yardm eden olarak sorumlu olurlar.367 Artuk/Gken/Yenidnya suu bildirmeme suuna, zg sua itirak kurallar erevesinde itirakin mmkn olacan, Arslan/Azizaaoluda itirak ile ilgili zel bir hkm ngrlmediini ancak kanunun 40/2.maddesindeki ayrk hal dnda sua itirakin mmkn olduunu belirtmektedirler.368 2.5.2.1.2. Birlikte (Mterek) Faillik: Yeni TCKnn 37/1. maddesine gre, suun kanuni tanmnda yer alan fiili birlikte gerekletiren kiilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. Birlikte faillik, ayn fiilin ilenmesinde birden fazla kiinin bilerek ve isteyerek bir araya gelmesidir. Birlikte faillikten sz edebilmek iin, birden fazla kiinin ibirlii ve fiile olan katknn karlkl olarak faillere isnad edilebilmesi aranr. Birlikte faillikte, ortak karara dayanarak bir araya gelen birden fazla kiinin, su tipinin gereklemesi sonucuna yol aan deiik katklarda bulunmas sz konusudur. Fiile ilikin birlikte

366 367

Erem, a.g.e., s. 2582. ztrk/Erdem, 2005, a.g.e.,s. 236. 368 Artuk/Gken/Yenidnya, 2005, s. 809; Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s. 1124.

114

karar alma (subjektif unsur) ve fiili birlikte ileme (objektif unsur) koullarnn her ikisinin de bulunmas gereklidir.369 Hakeri, retide btn faillerin mterek bir ykmlle sahip olduu ve hepsinin ayn anda harekete geme durumunda olduu hallerde, mterek ihmali faillie bir fonksiyon yklenebileceinin savunulduunu belirtmektedir.370 Kanaatimizce salk meslei mensubunun suu bildirmeme suunda, birlikte faillik sz konusu olamaz. nk bu suta her bir salk meslei mensubunun ayr ayr suu bildirme ykmll bulunmaktadr. Suun bildirilmemesi fiilinin ibirlii iinde, birbirini tamamlayan hareketlerle ilenmesi mmkn olamayacandan her bir salk meslei mensubu suu bildirmedii takdirde, dorudan fail olacaktr. 2.5.2.1.3. Dolayl Faillik: Yeni TCKnn 37/2. maddesine gre, suun ilenmesinde bir bakasn ara olarak kullanan kii de fail olarak sorumlu tutulur. Suun ilenmesinde irade egemenlii sayesinde bir baka kiiden ara olarak yararlanan dolayl fail, genel plan erevesinde tipikliin gereklemesi iin zorunlu olan davran bir bakasna yaptrd iin sorumlu tutulmaktadr. Bu nedenle su tipini kasten hukuka aykr ve kusurlu olarak bizzat gerekletiren kii dolayl deil, dorudan faildir. Dolayl faillik ise ara olarak kullanlan kiinin; tipe uygun, hukuka aykr veya kusurlu hareket etmemi olmasn gerektirir. Bunun sonucu olarak da ara olarak kullanlan kii tipiklii objektif ve subjektif unsurlarn ve ayrca hukuka aykrlk ve kusurluluu bizzat gerekletirmi ise kural olarak dolayl faillikten sz edilemez.371 Bizzat ilenebilen sular ile su tipinde failin belirli sfata sahip olmasnn arand sular (zg sular) bakmndan dolayl faillik sz konusu olamaz. Bundan

369 370

ztrk/Erdem, 2005, a.g.e.,s. 236. Hakeri, a.g.e., s. 282. 371 ztrk/Erdem, 2005, a.g.e.,s. 239.

115

baka ihmal suretiyle de dolayl faillik mmkn deildir.372 Biz de salk meslei mensubunun suu bildirmemesi suunun, hem zg su olmas hem de gerek ihmali su olmas sebebiyle bu suta dolayl failliin mmkn olamayaca dncesindeyiz. 2.5.2.1.4. Yan Faillik: Birden fazla kii dolayl fail, birlikte fail veya su ortakl olmakszn bir su tipini gerekletirirse yan faillikten sz edilir. Yan faillikte birden fazla kii birbirinden bamsz olarak tipikliin gereklemesine katkda bulunmaktadr. Yan faillik zellikle taksirli sular zel bir rol oynamaktadr.373 2.5.2.2.eriklik (Su ortakl) Bakasnn fiiline katlma anlamnda su ortakl, azmettirme ve yardm biiminde mmkndr. Azmettiren, suun tam cezasyla cezalandrlrken yardm eden asndan bir ceza indirimi ngrlmektedir. Bununla birlikte azmettirenin suun tam cezasyla cezalandrlyor olmas, onun fail saylmasn gerektirmez. nk azmettiren itirake ballk kural gereince, bakas tarafndan bir suun ilenmesi kouluna bal olarak sorumlu tutulmaktadr.374 2.5.2.2.1. hmali Bir Sua Azmettirme Hareketsiz kalmak, kural olarak su ileme dncesi uyandrmaya yol amayaca iin, ihmali hareketle azmettirme sz konusu olamaz ise de; ister gerek, ister grnte olsun ihmali bir suun ilenmesine azmettirme mmkndr.375 Bir kimseyi bir hareketi yapmamaya ikna etmek suretiyle, hareketsizlie azmettirme mmkndr. rnein, bir doktorun, grevini yaparken karlat su belirtisini, bahekimin (su belirtisini grmeyen ve hastay muayene ve tedavi etmeyen) emrine

372 373

ztrk/Erdem, 2005, a.g.e.,s. 241. y.a.g.e.,s. 241. 374 y.a.g.e.,s. 242. 375 ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s.244.

116

uyarak ihbar etmemesi durumunda emri veren bahekim azmettiren sfatyla itirak etmi olur.376 Azmettirilenin neticeyi nleyecek harekete ynelik bir ykmllnn bulunmamas halinde, tipik asl hareketin olmamas dolaysyla tipik bir azmettirme de yoktur.377 Yukardaki rnekte eer doktor, bir su ilemesi sonucunda yaralanmas nedeniyle kendi babasn tedavi etmise, artk doktorun kendi yaknn ihbar etme ykmll bulunmayacandan, Bahekimin ihbar etmemesi ynnde kendisine emir vermesi de azmettirme saylmayacaktr. hmal suretiyle itirak tek ve ayn sonucun bir yandan bir hareket eden tarafndan gerekletirilmesi ve ayn anda bir ihmal eden tarafndan da nlenmedii hallerde sz konusu olmaktadr.378 Hakeri, gerek bir ihmalin azmettirme iin yeterli olmadn, kanunun azmettirmede arad koullarn ihmal suretiyle azmettirmede bulunmadn, bir kimseyi ihmali tutum taknarak bir su ilemek hususunda ikna etmenin olanakl olmadn savunmaktadr. Azmettirenin faili etkilemek hususunda aktif bir tavr almas gerekir. hmali bir hareketle, hibir ey yapmamak suretiyle bir kimseyi gerek ihmali bir sua azmettirmek bu nedenle olanakl deildir.379 Kanaatimizce yukardaki rnekte olduu gibi, salk meslei mensubunun suu bildirmemesi suuna icrai bir hareketle azmettirme mmknken, ihmali bir hareketle azmettirme mmkn grnmemektedir. 2.5.2.2.2. hmali Bir Sua Yardm hmale aktif hareket ile yardm, hkim gr tarafndan mmkn grlmemektedir.380 Yardmn kural olarak manevi yardm eklinde mmkn olaca kabul edilmektedir. Bu da genelde failde esasen mevcut olan hareketsiz kalma

376 377

Erman/zek, 1992, s. 182. Jakobsdan nakleden Hakeri, s. 287, dn:498. 378 Grnwald, den nakleden Hakeri, s. 289. 379 Hakeri, a.g.e., s. 290.; ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s.247. 380 Nakleden Hakeri, a.g.e., s. 288.

117

kararn manevi olarak kuvvetlendirme suretiyle kendini gsterir. Bununla beraber Hakeriye gre maddi yardm da mmkndr.381 hmali hareketle azmettirme mmkn olmad halde, yardm olabilirse de; bunun iin yardm edenin neticeyi nleme hukuki ykmll altnda bulunmas (garantr olmas) aranr. Buna karlk icrai bir hareketle ihmali bir sua yardm mmkndr.382 rnein kendi fiili sonucu dk yapmakta olan 15 haftalk bir gebeyi grp muayene eden ebenin, bu suu ihbar etmemesi iin ky muhtarnn onu yreklendirmesi veya tevik etmesi gibi. Dolaysyla salk meslei mensubu olmayan bir kiinin ihmali tutum taknarak, faili suu bildirmemek konusunda ikna etmesi olanakl grnmemektedir. 2.5.3. tima Bir araya gelen sularn hepsi ihmali su olabilecei gibi bir ksm ihmali, bir ksm icrai su olabilir. 2.5.3.1. Birden Fazla hmali Suun tima hmali sularda bazen ihmalin tek mi birden fazla m kabul edilecei bakmndan glklerle karlalabilir. rnein karlkl kavga sonucu gelen drt yaralnn drdn de hekimin ihbar etmemesi durumunda drt ayr su mu oluacaktr? Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde salk meslei mensubunun bir su belirtisi ile karlamasndan bahsedilmektedir. Bu su belirtisi her hasta iin ayr ayr m deerlendirilecek, yoksa her su iin ayr ayr m deerlendirilecektir? Baz durumlarda bir hasta zerinde birden fazla su belirtisi bulunabilir. rnein 17 yanda bir kz hem cinsel bir saldr sonras hamile kalm olabilir hem de bu hamilelii sonlandrmak zere kendisine baz mdahalelerde bulunmu ve dk balatm olabilir. Bu durumda hekim tek bir suu mu yoksa her iki suu ayr ayr m

381 382

Hakeri, a.g.e., s. 288. ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s.247.

118

ihbar edecektir? Ya da ayn nbet gn iinde farkl zamanlarda gelen 3 vakann n de ihbar etmeyen doktor ka defa su ilemi olacaktr? Trk Hukukunda neticenin saysnn esas alnmas gerektii savunulmakta ve neticenin bir tane olmad hallerde, eylemin de birden ok olduunun kabul edilmesi gerektii belirtilmektedir. Gerek ihmali sularda ise gerek itimann ancak, failin birden fazla hareket ykmlln yerine getirmedii, bu farkl hareket ykmllkleri bir biri ardna yerine getirilebilecek olduu takdirde sz konusu olaca belirtilmektedir.383 Failin tek bir su ileme kararyla birden fazla olaya ynelik olarak ihmali tutum taknmas durumunda mteselsil su oluur. Yargtayn bir kararnda384 Sann Yargtaydan gelen dosyalarn esasn kapatmama, bir ksm belgeleri dosyalarna yerletirmeme ve temyiz dilekeleri ile ilgili ilem yapmama eklinde ayn nitelikteki, 1991-92 yllar iinde sre gelen bir su ileme kararnn icras cmlesinden olarak yasann ayn hkmnn ihlli niteliinde bulunduu kabul edilen eylemleri iin TCYnin 230. ve 280. maddelerinin uygulanmas uygun grlmtr. Durumu suu bildirmeme suu asndan ele alacak olursak, failin ayn su ileme karar ile hareket ederek, birden fazla suu renip de merciine ihbar etmemesi halinde mteselsil su hkmleri uygulanr.385 Ancak birden fazla suun ayr su ileme kararlar ile hareket ederek bildirilmemeleri halinde hepsi birer ayr suu oluturmaktadr.386 rnein gn iinde farkl zamanlarda acil servise gelen vakann ayr su ileme kararlar ile ihbar edilmemeleri gibi. 2.5.3.2. Birden Fazla hmali ve crai Suun tima Her icrai ve ihmali davran tek bana su nitelii arz ediyorsa ve ikisi de kasti ise bu takdirde fail her iki sutan dolay sorumlu olacaktr. rnein kamu
Hakeri,a.g.e., s. 302. 4.C.D., 3.5.1994, 942/3887, smail Malko / Mahmut Gler, Uygulamada Trk Ceza Kanunu, Genel Hkmler C I, Ankara 1999, s. 607. 385 Artuk/Gken/Yenidnya, 2005, s. 809 386 Evliyaolu, a.g.e., s. 565.
384 383

119

grevlisi salk meslei mensubunun menfaat karlnda ihbarda bulunmamas ihtimalinde, hem rvet alma (TCK m.252) hem de yeni (5237) TCKnn 280. maddesindeki su oluur.387 2.6.NTELKL HALLER Bu sua zg, herhangi bir arlatc veya hafifletici sebep ngrlmemitir. 2.7. MEYYDE VE KOVUTURMA Suun meyyidesi bir yla kadar hapistir. Alt snr belirtilmediine gre 1 aydan balatlacaktr.388 5237 sayl TCKnn 49. maddesinin (1.) fkrasna gre sreli hapis cezas, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yldan fazla olamaz bu sebeple alt snr bir aydan balatlacaktr. Gerek kamu grevlisi salk meslei mensubunun, gerekse serbest alan salk meslei mensubunun grevini yapt srada bir suun ilendii ynnde bir belirti ile karlamas halinde rendii suu bildirmesi adli greve ilikin bulunduundan, salk meslei mensubu hakkndaki soruturma genel hkmlere gre yaplr. 4483 sayl Memurlar ve Dier Kamu Grevlilerinin Yarglanmas Hakknda Kanun hkmleri uyarnca soruturma izni alnmasna gerek bulunmamaktadr.389 Kovuturma resen yaplr.390 Grevli Mahkeme Sulh Ceza Mahkemesidir.

Evliyaolu, a.g.e., s. 564; Erem, C:II, a.g.e., s. 1364; Artuk/Gken/Yenidnya, 2005, s. 809, Sava/Mollamahmut Olu, a.g.e., s. 2489. 388 Arslan/Azizaaolu, a.g.e., s. 1124. 389 Yargtay nceleri memurun (kamu grevlisinin ) su bildirimi ykmllnn idari greve ilikin olduunu kabul etmi ise de, daha sonraki kararlarnda adli grev niteliinde olduunu benimseyerek soruturmann genel hkmlere gre yaplmas gerektiini aklamtr. Evliyaolu, s. 565. 390 CMKnn Cumhuriyet Savcsnn grev ve yetkileribalkl 161. maddesinin 5.fkrasnda Kanun tarafndan kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili grev veya ilerde ktye kullanma veya ihmalleri grlen kamu grevlileri ile Cumhuriyet Savclarnn szl veya yazl istem ve emirlerini yapmakta ktye kullanma ve ihmalleri grlen kolluk amir ve memurlar hakknda Cumhuriyet Savclarnca dorudan doruya soruturma yaplr...denilmektedir.

387

120

Yaplan yarglama neticesinde, salk meslei mensubunun, hapis cezasna mahkum edilmesi halinde, yeni (5237) TCKnn 53.maddesi391 dorultusunda hak yoksunluklarna tabi olup olmayaca konusunda ise, madde metninden, sz konusu hak yoksunluklarnn, kural olarak kasten ilenen bir sutan dolay hapis cezasna mahkumiyet durumunda ortaya kaca anlalmaktadr. Bu maddenin 2. fkrasna gre kii, ilemi bulunduu su dolaysyla mahkum olduu hapis cezasnn infaz tamamlanncaya kadar bu haklar kullanamaz. Bu hak yoksunluklar 53. maddenin 1. fkrasnda 5 bent halinde saylmtr: a) Srekli, sreli veya geici bir kamu grevinin stlenilmesinden; bu kapsamda, Trkiye Byk Millet Meclisi yeliinden veya Devlet, il, belediye, ky veya bunlarn denetim ve gzetimi altnda bulunan kurum ve kurulularca verilen,

Madde 53- (1) Kii, kasten ilemi olduu sutan dolay hapis cezasna mahkmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Srekli, sreli veya geici bir kamu grevinin stlenilmesinden; bu kapsamda, Trkiye Byk Millet Meclisi yeliinden veya Devlet, il, belediye, ky veya bunlarn denetim ve gzetimi altnda bulunan kurum ve kurulularca verilen, atamaya veya seime tabi btn memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seme ve seilme ehliyetinden ve dier siyasi haklar kullanmaktan, c) Velayet hakkndan; vesayet veya kayymla ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakf, dernek, sendika, irket, kooperatif ve siyasi parti tzel kiiliklerinin yneticisi veya denetisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliindeki meslek kuruluunun iznine tabi bir meslek veya sanat, kendi sorumluluu altnda serbest meslek erbab veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun braklr. (2) Kii, ilemi bulunduu su dolaysyla mahkm olduu hapis cezasnn infaz tamamlanncaya kadar bu haklar kullanamaz. (3) Mahkm olduu hapis cezas ertelenen veya koullu salverilen hkmlnn kendi altsoyu zerindeki velayet, vesayet ve kayymlk yetkileri asndan yukardaki fkralar hkmleri uygulanmaz. Mahkm olduu hapis cezas ertelenen hkml hakknda birinci fkrann (e) bendinde sz konusu edilen hak yoksunluunun uygulanmamasna karar verilebilir. (4) Ksa sreli hapis cezas ertelenmi veya fiili iledii srada onsekiz yan doldurmam olan kiiler hakknda birinci fkra hkm uygulanmaz. (5) Birinci fkrada saylan hak ve yetkilerden birinin ktye kullanlmas suretiyle ilenen sular dolaysyla hapis cezasna mahkmiyet halinde, ayrca, cezann infazndan sonra ilemek zere, hkmolunan cezann yarsndan bir katna kadar bu hak ve yetkinin kullanlmasnn yasaklanmasna karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin ktye kullanlmas suretiyle ilenen sular dolaysyla sadece adl para cezasna mahkmiyet halinde, hkmde belirtilen gn saysnn yarsndan bir katna kadar bu hak ve yetkinin kullanlmasnn yasaklanmasna karar verilir. Hkmn kesinlemesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili sre, adl para cezasnn tamamen infazndan itibaren ilemeye balar. (6) Belli bir meslek veya sanatn ya da trafik dzeninin gerektirdii dikkat ve zen ykmllne aykrlk dolaysyla ilenen taksirli sutan mahkmiyet halinde, aydan az ve yldan fazla olmamak zere, bu meslek veya sanatn icrasnn yasaklanmasna ya da src belgesinin geri alnmasna karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hkmn kesinlemesiyle yrrle girer ve sre, cezann tmyle infazndan itibaren ilemeye balar.

391

121

atamaya veya seime tabi btn memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun braklma, b) Seme ve seilme ehliyetinden ve dier siyasi haklar kullanmaktan yoksun braklma, c) Velayet hakkndan; vesayet veya kayymla ait bir hizmette bulunmaktan yoksun braklma, d) Vakf, dernek, sendika, irket, kooperatif ve siyasi parti tzel kiiliklerinin yneticisi veya denetisi olmaktan yoksun braklma, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliindeki meslek kuruluunun iznine tabi bir meslek veya sanat, kendi sorumluluu altnda serbest meslek erbab veya tacir olarak icra etmekten yoksun braklma. Cezann infaz tamamlandktan sonra, sz konusu hak yoksunluklar, bakaca bir ileme gerek kalmakszn kendiliinden ortadan kalkar.392 Yeni (5237) TCKnn 50. maddesine gre, ksa sreli hapis cezas (1 yl veya daha az), adli para cezasna evrildii takdirde artk hak yoksunluu gndeme gelmez.393 Yeni TCKnn 53/4. maddesine gre, ksa sreli hapis cezasnn ertelenmesi halinde de, hak yoksunluklar ile ilgili madde hkm uygulanmayacaktr. Yeni (5237) TCKnn 53. maddesinin 6. fkrasnda Belli bir meslek veya sanatn ..... gerektirdii dikkat ve zen ykmllne aykrlk dolaysyla ilenen taksirli sutan mahkumiyet halinde aydan az ve yldan fazla olmamak zere, bu meslek veya sanatn icrasnn yasaklanmasna .... karar verilebilir denilmektedir. Kanaatimizce salk meslei mensubunun suu bildirmeme suu bir meslek veya sanatn yaplmas esnasnda ilendii halde, bu meslek veya sanatn icrasndan kaynaklanmadndan yukardaki fkra kapsamnda deerlendirmesi mmkn deildir.

392 393

ztrk/ Erdem, 2005, a.g.e., s.301. y.a.g.e., s.300

122

SONU VE NERLER 1) Yeni (5237) TCK nun 280. maddesinde ihbar ykmll dzenlenmi olup madde bal Salk Meslei Mensuplarnn Suu Bildirmemesi eklindedir. Bu maddede belirtilen salk meslei mensuplar saylanlarla snrl olmayp rnekleyici biimde saylmtr. Kastedilenler, sadece tabip, di tabibi, eczac, ebe ve hemire olmayp, salk hizmeti veren dier kiiler de bu kapsama dahil edilmitir. Bu sebeple madde kapsamnda deerlendirilebilecek salk hizmeti veren dier kiilerin de tek tek tanmlanmas gerekmektedir. Salk hizmeti veren dier kiiler kavramnn kapsamn tam olarak belirleyebilmek iin Salk Bakanl Atama ve Nakil Ynetmeliinin de atamalarda uygulad Salk Bakanl Tara Tekilat Yatak ve Kadro Standartlar Ynetmelii ile Eki Cetvellerin Deitirilmesine Dair Ynetmelikteki salk hizmetleri snfna dahil personelin unvanlarna bakmak gerekecektir. Ad geen ynetmelikte saylan unvanlar unlardr: Uzman tabip, tabip, di hekimi, eczac, ebe, hemire, tbbi teknolog, biyolog, psikolog, diyetisyen, sosyal almac, ambulans teknisyeni, ocuk geliimcisi, salk teknikeri, fizyoterapist, odyolog, salk fizikisi, kimya ve gda mhendisi, salk memuru (toplum sal memuru, evre sal teknisyeni, di ve protez teknisyeni, rntgen teknisyeni, laboratuar teknisyeni, anestezi teknisyeni, ortopedik cihaz ve protez teknisyeni, fizik tedavi teknisyeni, ilk ve acil yardm teknisyeni, tbbi sekreter). 2) Korunan hukuki yarar asndan bakldnda; salk meslei mensubunun mesleinin gerektirdii gven, kiilerin, zel hayatlarna ait srlar bu gvene dayanarak bu meslek grubuna rahatlkla aabilmeleri ve kendilerine her koulda tedavi olmak ve yaamlarn salkl bir biimde devam ettirmek amacyla gidebilmeleri iin, salk meslei mensubunun ihbar ykmllnn farkl bir biimde ele alnmas gerekmektedir. Gerein ortaya karlmas vazifesiyle ykml olan adliye memurlarnn, salk meslei mensuplarndan gelecek ihbarlardan baka haber alma ve gerei aratrma aralar bulunduu phesizdir. Bu durumda salk meslei mensuplarnn ihbarla ykml olaca sularda korunan

123

hukuki yararn Adliyenin korunmas olmayp, bir suun ilendii ynnde tespit edilecek bulgu veya belirtinin sahibi, yani bildirimi zorunlu olan suun maduru konumundaki kiilerin korunmas olmaldr. Yaralanm, zehirlenmi veya saldrya uram bir kimseyi tedavi eden hekimin bu suu ihbar etmesi, bu sutan dolay madur olmu kiinin yararna olacaktr. Ancak bu durumlarda bile eer bir su ilendiine dair belirtinin tespit edildii suun maduru olan kii 18 yan bitirmi, akli melekelerini tam olarak kullanabilecek yeterlilikte ve salkta ise, bu su ihbar edilirken madurun rzas aranmaldr. Aksi halde, gerekli nlemler alnmakszn yaplacak ihbarlarla ihbar edilen suun madurunun yeniden madur olmasna sebep olunabilir. Bununla birlikte eski (765) TCKda 530. maddedeki dzenlemede olduu gibi tedavi edilen kiinin ihbar edilecek suun faili konumunda olmas durumunda da ihbar ykmllnn olmamas gerektii dncesindeyiz. 3) Suun faili salk meslei mensuplar olup, ikinci fkrada kapsamda kimlerin bulunduu aklanmaktadr. Salk meslei mensubunun kamu grevlisi statsnde mi olduu, yoksa zel bir salk kurumunda alanlar m kastettii madde metninden aka anlalamamaktadr. Zira ikinci fkrada saylanlar, hem resmi kurumlarda hem de zel kurumlarda altklarnda ayn sfat tamaktadrlar. Yeni (5237) TCKnun 280. maddesindeki suun failinin, devlet eliyle iletilen salk kurulularnda grev yapan salk meslei mensuplar ile snrl tutulmayp, bunlarn dnda sadece zel sektrde serbest alan veya hem kamuda hem de zel salk kurulularnda alan salk meslei mensuplarn da kapsamas gerekmektedir. Aksini dnecek olursak korunan hukuki yarara aykr davranlm olacaktr. Eer ama Adliyenin korunmas ise, yani kiiler tarafndan ilenen sularn, adli makamlar tarafndan zamannda renilerek adli faaliyetin zamannda yaplmas hedefleniyorsa, salk meslei mensuplarnn olduka nemli bir ksmn bu maddenin kapsam dnda tutarak, karlalabilecek birok suun ihbar edilmesini istememenin, kanun koyucunun arzu edecei bir durum olamayaca dncesindeyiz. Her ne kadar maddenin gerekesinde Devlet eliyle iletilen salk kurulularnda grev yapan salk meslei mensuplar, kamu grevlisi sfatn tamaktadr denilmise de, kanun metninde salk meslei mensubunun kamu

124

grevlisi olacana dair herhangi bir ibare bulunmamaktadr. Oysa 279. maddede aka kamu grevlisi tabiri kullanlmtr. 280. maddedeki grevini yapt sradatabirinden mesleklerini icra ettikleri srada anlamnn karlmas gerektii yine maddenin gerekesinden anlalmaktadr. Maddenin gerekesinin 2. paragrafnn hem kanun metni ile hem de gerekenin 1. paragraf ile elitii kanaatindeyiz. Yeni (5237) TCKdaki 280. madde eczaclarn ve di tabiplerinin fail olmalar asndan deerlendirildiinde yine ayn sonuca ulalmaktadr. nk devlet eliyle iletilen salk kurulularnda alan eczac ve di tabibi says serbest alanlarla kyaslandnda olduka dk bir oranda olduklar grlmektedir. Salk Bakanlnn 2002 yl verilerine gre toplam 22922 eczacdan 20367 si zel sektrde almakta, sadece 2555 i kamu kurumlarnda almaktadr. Yine toplam 15866 di hekiminden 11258 i zel sektrde almakta, geriye kalan di hekimlerinin % 100 de hem kamuda hem de part-time olarak zel sektrde almaktadr. Maddede belirtilen suun failinin sadece kamu kurumlarnda grev yapan salk meslei mensuplar olacaklarn kabul edecek olursak, sadece zel sektrde alan veya kamu kurumundaki mesaisinin bitiminde zel sektrde alan olduka nemli saydaki salk meslei mensubunu bu madde kapsamnn dnda tutmak gerekecektir. Bize gre, yeni (5237) TCKnn 280. maddesi salk meslei mensuplarna zg dzenlenmi olup hem kamu grevlisi olan salk meslei mensuplarn hem de kamu grevlisi olmayanlar kapsamaktadr. Eer kamu grevlisi olan salk meslei mensuplar iin 279. maddenin uygulanacan kabul edersek, o halde gndz mesaisinde kamu grevlisi olarak devlet eliyle iletilen bir salk kuruluunda alan salk personelinin, mesai sonrasnda da zel bir salk kuruluunda veya muayenehanesinde altn farz edersek, ayn kiinin ayn suu farkl yerlerde ve zamanlarda ilemesinden dolay farkl cezalar alabileceini kabul etmi oluruz. nk 279. maddede ngrlen ceza 6 aydan 2 yla kadar hapis cezas iken, 280. maddede ngrlen ceza ise 1 yla kadar hapis cezasdr. zel salk kurulularnn her geen gn artan saylar karsnda kanun koyucunun srf Devlet eliyle iletilen

125

salk kurulularnda kamu grevlisi olarak grev yapt iin salk meslei mensubunu daha ar bir biimde cezalandrmak amacyla hareket etmi olamayaca kanaatindeyiz. 279. maddenin salk meslei mensubu dndaki kamu grevlilerine uygulanmas, ister kamu grevlisi olsun ister olmasn, tm salk meslei mensuplar iin ise, zel bir dzenleme olan 280. maddenin uygulanmas gerektii dncesindeyiz. Sonu olarak, btn bu tanmlar nda, biz, ister kamu grevlisi olsun ister olmasn, tm salk meslei mensuplarnn, yeni (5237) TCKnn 280. maddesindeki suun faili olaca ynndeki grlere katlarak, 657 sayl DMKna tabi memur veya szlemeli, srekli veya geici, cretli veya cretsiz olarak alan ve bir kamusal faaliyeti srdren tabip, di tabibi, eczac, ebe, hemire ile DMKnun 36. maddesinde belirtilen Salk hizmetleri ve yardmc salk hizmetleri snfnda saylan yksek renim grm fizikoterapist, tp teknoluu, salk memuru, ebe, hemire, sosyal hizmetler mtehasss, biyolog, psikolog, diyeti, salk mhendisi, salk fizikisi, salk idarecisi ile hemire yardmcs, (fizik tedavi, labaratuvar, eczac, di anestezisi, rntgen teknisyeni ve yardmclar, evre sal ve toplum sal dahil) salk sava memuru ve benzeri salk personeli ile ayn unvanlara sahip olup, zel salk kurulularnda yada serbest olarak mesleini icra eden tm salk personelinin suun faili olacan dnmekteyiz. 4) Yukardaki tartmalar nda yeni (5237) TCKnn 280. maddesindeki grev tabirinin mesleini icra etmek olarak anlalmas gerektii kanaatindeyiz. Kamu grevlisi olmayan salk meslei mensubunun da madde kapsam iinde olduu dncesinde olduumuz iin, ister devlet eliyle iletilen bir salk kuruluunda, ister zel salk kuruluunda olsun, salk meslei mensubunun mesleini icra ederken suu renmi olmas veya muayene esnasnda bir su ilendiine dair belirtiler tespit etmesi halinde suu bildirme ykmllnn doaca grndeyiz. Bildirme zorunluluu salk meslei mensubunun kendi sanat ile ilgili olarak yardmda bulunduu hallerde sz konusudur. Baka surette rendii suu veya

126

bilgiyi haber verme zorunluluu yoktur. Bildirme zorunluluu ilk olarak yardmda bulunan salk meslei mensubu iin olduu kadar, sonradan tedavi edenler iin de vardr. Yardmda bulunanlarn birden ok olmas halinde durumu her bir salk meslei mensubunun haber vermesi zorunlu olmakla beraber birisinin haber vermi olmas yeterli saylmaldr. 5) Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde ... bir suun ilendii ynnde bir belirti... tabiri kullanlmtr. Kanaatimizce salk meslei mensubu tarafndan, belirtiden anlalmas gereken, sadece tedavi olmak amacyla bavuran kiinin vcudunda bulunan krk, kk, ekimoz veya benzeri darp ve cebir izleri olmayp, zehirlenme bulgular, vcut zerinde enjeksiyon izleri, bak veya silah mermisi ile delinmi, yrtlm ve kan veya sperm gibi vcut svlar bulam giysiler ve kiinin zerinde bulunan ila kutular da belirti saylmaldr. Belirti her somut olayda o olayn zelliklerine gre saptanacaktr. Bununla birlikte bu belirtinin salk meslei mensubunun grevlerinin konusu kapsamnda olmas gerekir. Tedavi kapsamnda olmakszn bir suun renilmesi durumunda bu maddeye gre deil genel hkmlere gre ihbar ykmllnn bulunduu kabul edilmektedir. 6) Yeni (5237) TCK nn 280. maddesinde, hibir ayrm yaplmakszn su ilendii ynnde belirti olabilecek her eyin ihbar zorunlu klnmtr. Maddede bildirime tabi sularn nitelii ile ilgili bir belirleme yer almamaktadr. 279. maddede kamu grevlisinin genel bildirim ykm dzenlenirken kamu adna kovuturulmas gereken sutan bahsedilmiken burada byle bir aklk yoktur. Ancak bu denli geni kapsaml bir tanmlamann, salk meslei mensubuna tedavi olmak amacyla giden ve ihbar edilecek suun faili veya maduru olan kiiler asndan farkl sonular olacak, belki de ikinci kez madur olmalarna veya salk ve yaam haklarnn snrlanmasna neden olacaktr. Bize gre, buradaki suun da kamu adna kovuturulmas gereken (ihbara tabi) bir su olarak alglanmas gerekir.

127

Baz sularn takibinin ikayete bal tutulmasnn nedeni, bu sularn Cumhuriyet Savcs tarafndan resen kovuturulmasnn sakncal sonular yaratabilecek olmasdr. ikayet, toplumu kovuturmann muhtemel zararlarndan korumak iin kabul edilmitir. Baz sularda, sutan zarar grenin iradesi dnda suun bakalar tarafndan renilmesinin sakncalar dikkate alnarak ikayet koulu ngrlmtr. rnein eski TCKda alacam diye kandrp kzlk bozma suunda yada evlilik ii niteliksel cinsel saldr gibi baz fiiller olduka nemli olmakla ve ar cezalar gerektirmekle beraber yaylmas, duyulmas, ilenmesinden daha beter olan fiillerden olduklar iin savcnn kendiliinden kovuturmaya balamas, sutan zarar grenin daha ok zarara uramasn sonulayabilir. Bu tr olaylarn bakalar tarafndan renilip devaml gndemde kalmas su madurunu rahatsz edebilir. Bu nedenle, byle sularn kovuturulmas sutan zarar grenlerin isteine, yani ikayetine bal tutulmutur. Btn bu bilgiler nda ikayete bal sularda sutan zarar grenin iradesinin nemli olduunu, eer sutan zarar grenin veya kanuni temsilcisinin sula ilgili ikayette bulunma arzusu yoksa, onlarn arzu ve iradesinin aksine bir davranta bulunarak suu ihbar etmenin, ikayetin niteliine aykrlk tekil edeceini, bu sebeple ikayete bal sularda ihbar zorunluluu bulunmamas gerektiini dnmekteyiz. 7) Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde yetkili makamlar tabiri kullanlm ancak yetkili makamlarn kimler olaca madde metninde gsterilmemitir. hbar ve ikayet ile ilgili CMKnn 158. maddesi, 1412 sayl Kanun ve Tasar hkmlerinden ksmen farkl dzenlenmitir. Yazl veya szl olabilen ihbar ile ikayet ayn esaslara tbi klnmtr. Ayrca ihbar ve ikayetin dorudan doruya yaplabilecei makamlar, Cumhuriyet Basavcl ve kolluk ile snrlandrlmtr. Sulh hkimlerine ihbar ve ikyette bulunulmas kabul edilmemitir. Dolayl olarak ihbar ve ikyeti kabul edecek merciler ise; yurt iinde ilenen sular bakmndan Kaymakamlk, Valilik veya Mahkemeler, yurt dnda ilenen ve lkede takibi gereken sular bakmndan ise elilik veya konsolosluklardr. lkede ilenen su bir grev suu ise, ilgili kamu kurum ve kuruluuna ihbar veya

128

ikyette bulunulabilir. hbar veya ikyeti kabul eden btn merci ve makamlar, durumu ( gecikmeksizin ) ilgili Cumhuriyet Basavclna iletmek zorundadrlar. Kanaatimizce kamu grevlisi olan salk meslei mensubu iin en yakn sicil ve disiplin amiri konumundaki yetkiliye ihbarda bulunmu olmak yeterli kabul edilmelidir. nk kamu kurumlarnda bir kamu grevlisinin amir atlayarak Kaymakamlk veya Savcla ya da kolluk makamlarna ulaarak bildirimde bulunmas yerine sral amirler vastas ile bildirimde bulunmas hem daha kolay olacak hem de kendisine en yakn sicil ve disiplin amirini bilgilendirmi olacaktr. Kamu grevlisi olmayan salk meslei mensubu iin de zel salk kuruluunun mesul mdrne yaplan bildirimin yeterli kabul edilmesi gerektii dncesindeyiz. Belirtilen bu yerler dnda, rnein ihbar edilecek sula ilgili olarak basna aklama yaplmasnn, hem bildirim ykmllnn ifas olarak kabul edilemeyecei hem de hasta srrnn ifas nitelii tayaca kanaatindeyiz. Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde ihbarn ne ekilde yaplaca konusunda bir aklk yoktur. hbar CMKnn 158. maddesine gre yazl veya tutanaa geirilmek zere szl olarak yaplabilir. Su ihbarlar veya ikayetlerinin szl olarak yaplmas durumunda, yetkililerin hemen tutanak dzenlemeleri zorunludur. Ancak biz, ileride meydana gelebilecek muhtemel ispat sorunlar bakmndan yazl olarak yaplmasnn faydal olaca kanaatindeyiz. Yeni (5237) TCKnn 280. maddesinde seimlik hareket olarak saylan bildirmemek veya bu hususta gecikme gstermek bakmndan bir fark yoktur. Maddede bildirim ykmllne ilikin bir sre ngrlmemitir. Bize gre, bunu somut olayn zelliine gre hkim takdir etmelidir. 8) Zorunluluk halinde veya cebir ve iddet, korkutma ve tehdit sonucu suun ilenmesi cezaszlk sebebi olarak kabul edilir. Bu durumda salk meslei mensubunun suu bildirmemesi sebebiyle cezalandrlmamas gerekir.

129

hmali sularda zellikle ykmllklerin atmas uygulama alan bulabilir. hmalin daha nemli bir baka grevin yerine getirilmesi zorunluluundan domas halinde, ihmal ve gecikmenin hukuka aykr olmadn kabul etmek gerekir. 9) ocuk drme ve drtme sularnda, salk meslei mensubunun ancak belirli koullarda ihbar ykmll olmal, bunun dndaki hallerde meslek srrnn saklanmas, hem madurun korunmas asndan hem de ocuunu drme teebbsnde bulunan, suun hem faili hem de maduru olan kadnn korunmas asndan zorunlu olup ykmllklerin atmas olarak deerlendirilmeli ve bir hukuka uygunluk sebebi saylmaldr. Ancak ocuk drme ve drtme sularnda, madur suu ihbar etmek istedii halde bask ve tehditten ya da olayn duyulmas sonras kendisine gelebilecek tehlikeden korkuyorsa, salk meslei mensubu yine kiinin srrn ifa etmeden sadece bu konuda zm salayabilecek kurulularla grp, kiiye barnabilecei ve tehlikelerden korunaca bir yer saland takdirde bu suu yetkili makamlara ihbar etmelidir. Aksi takdirde suun madurunu, suu ihbar ederek daha byk bir tehlikenin iine atm olacaktr. 10) AIDS ve B,C ve Delta Hepatit tayclarnn ve hastalarnn bu hastal bakalarna bulatrdklar veya kendilerine bu hastaln bulatrld saptandnda salk meslei mensubu, hem su belirtilerinin faili hem de maduru asndan meslek srrn ifa etmeyerek, kiilerin ayrmcla tabi tutulmasna engel olmal ve tedavi haklarnn ve yaam haklarnn kullanlmasn salamal, bu durum da hukuka uygunluk sebebi kabul edilerek, salk meslei mensubunun ihbarda bulunmamas cezalandrlmamaldr. Ancak tehlikede olan kiilerin (e veya partner) ve toplum salnn korunmas asndan sadece bu kiilere durumu bildirmelidir. 11) Cinsel dokunulmazla kar sularda ve ocuk istismarnda, sr saklama ykmllnn yannda su belirtilerini bulunduran madurun tehlikelerden korunmas ykmll de bulunmaktadr. Bu sebeple salk meslei mensubunun ncelikle bu ykmllkleri yerine getirip, ihbar ykmlln gerekli nlemler alndktan sonra yerine getirmesi hukuka uygun kabul edilerek, gecikmeden dolay salk meslei mensubu cezalandrlmamaldr.

130

Bu sularda, su ilendiine dair belirti tayan madurun, salk meslei mensubu tarafndan su ihbar edildikten sonra, toplumun iindeki yaamnn ne lde deiecei deerlendirilmelidir. Eer madura bir cinsel saldrda bulunulduu yarglama srecinde duyulur ve toplum iinde hkir grlr, namus ve erefi ile ilgili konuulur ve suun ilenmesinin hemen ncesinde kendisinin tutumu eletirilir, hayat tarz eletirilir ve bundan sonra evlenebilme ihtimali gleirse yani madurun bundan sonraki dnemde bu sebeplerle daha da madur olmas sz konusu olacaksa, madurun da istei dorultusunda bu durum meslek srr olarak saklanmal ve suun ihbar edilmemesi hukuka uygun kabul edilmelidir. 12) Aile ii iddetle karlaan salk meslei mensubu, su belirtisini tayan madurun, suun ihbar edilmesi sonrasnda yeniden ve daha fazla iddete maruz kalacan, hastann gvenliinin tehlikeye gireceini, belki de sokaa atlacan gz nnde bulundurarak, ncelikle sutan madur olann gvenliini salayabilecek kurumlar konusunda kendisine yardmc olabileceini sylemeli ve hastaya srrn saklanaca konusunda gven vermelidir. Aile ii iddet gren kadn, partnerinin tutuklanacandan korkarsa salk kuruluuna bavurmaktan vazgeebilir. Suun maduru yal ise bu ihbar sonrasnda lme sebebiyet verebilecek derecede iddete veya ihmale maruz kalabilir veya sokaa atlabilir. Bu durumda da salk meslei mensubunun, gerekli nlemler alndktan sonra suu ihbar etmi olmas ve bundan dolay gecikmi olmas halinde dahi kanaatimizce cezalandrlmamas gerekir. 13) Yeni (5237) TCKnn 191. maddesinde uyuturucu veya uyarc madde kullanlmas su olmaktan karlarak, kullanmak iin uyuturucu veya uyarc madde satn alan, kabul eden veya bulunduran kiinin cezalandrlaca dzenlenmitir. Kanaatimizce de byle bir dzenleme olduka yerinde olmu, tbben hasta olarak kabul edilen uyuturucu ve uyarc madde mptelasnn, doktora bavurarak tedavi olmasn engelleyecek nitelikteki eski dzenleme ile ilgili eletiriler de bu ekilde bertaraf edilmitir. Uyuturucu madde kullanmnn su olmaktan karlm olmasnn ikinci olumlu yan da ihbar ykmllne tabi olmaktan kmasdr. Bylelikle hem hasta srrnn ifa edilmesi sz konusu

131

olmayacak hem de kiilerin tedavi olmas yolundaki bir engel ortadan kalkm olacaktr. 14) Doktrinde birok yazara, gre yeni TCKdaki 280. maddede salk meslei mensuplarna grevlerini yaptklarn srada karlatklar suu bildirme ykmll getirilmesi ile CMKnn 46. maddesi uyarnca tanklktan ekinme arasnda eliki bulunmaktadr. Tanklktan ekinme zorunluluunun dzenlenmesinin temel amac, yukarda da belirtildii gibi hasta-hekim veya salk personeli arasndaki gven ilikisinin, hasta mahremiyetinin ve hastann yaam ve salk hakknn korunmasdr. 15) Yeni (5237) TCK nun 280. maddesi henz yasalamadan, bu kanun maddesi ile ilgili olarak tasarnn tartlmas aamasnda, daha sonra da kanun TBMMnde grlrken maddeye ynelik youn eletiriler yneltilmi, bu madde ile salk personelinin muhbir haline getirildii, bir suun faili konumunda olan kiinin hakknda takibat yaplaca korkusuyla doktora gitmekten ve tedavi olmaktan kanaca, bunun da kiilerin yaam ve salk hakk ile badamayaca, ayrca meslek srrnn ifas sebebiyle bu meslek grubuna duyulan gvenin sarslaca belirtilmitir. Kanaatimizce btn bu eletirilerde byk hakllk pay vardr. nsan salnn ve yaamnn oda olan salk hizmetlerinin sunumunda, hizmetin sunulduu kiinin sulu olup olmad konusunda bir yargya varmak ve nihayetinde kiilerin sulu olup olmadna karar vererek onlar ihbar etmek, amac hayat kurtarmak olan salk personelinin grevi olmamaldr. Salk personeli, ileride delil olabilme ihtimali olan tm bulgular muayene defterine kaydetmeli, eer gerekten ortada bir su ve sulu varsa, olayn adli makamlara intikalinden sonra adli rapor mahiyetinde istenildii takdirde bulgularn sunmaldr. Ancak salk personelinin salk hizmeti sunduu kii bir suun maduru konumunda olup 18 yan bitirmemise veya haklarn savunamayacak derecede akli melekelerden yoksunsa ya da sar ve dilsizse elbette byle bir durumda ihbar ykmll olmaldr. Bu durumda tm bu eletiriler nda eski (765) TCKda 530.maddedeki dzenleme daha yerinde grnmektedir.

132

Sularn ve adli olgularn bildiriminde zorunluluk olmas, hekimlik uygulamalarnda uyulmas beklenen etik ilkeler ile baz koullarda eliebilmektedir. Hasta hekim ilikisi bir gven ilikisidir. Gvene dayal bu ilikide de hasta mahremiyeti esastr. Hasta hekim ilikisi iinde renilmi olan bilgilerin gizlilii erevesinde deerlendirildiinde, sularn ve adli olgularn bildiriminin zorunluluu bir eliki gibi grnmektedir. Bu eliki farkl yasal dzenlemelerde de grlmektedir. Salk mevzuatnda hasta mahremiyetini nceleyen bir yaklam sz konusu iken, TCK yeni dzenleme ile bildirimi zorunlu tutmu, CMKnn 46. maddesi ise meslek ilikisi iinde renilen bilgiler iin salk alanlarnn tanklktan ekinebileceklerini dzenlemitir. Hekimlerin ve tm salk alanlarnn etik ilkeler kapsamnda birincil sorumluluu hastasna kardr. Hastasna yararl olmak ve zarar vermemek zerine kurulmu olan hekimlik mesleinde, ifte ykmllkler, hekimin veya dier salk alanlarnn karar verme srecinde glk yaamasna yol aabilmektedir. Dnya Tabipler Birlii hekimlerin ifte ykmll ile ilgili temel ilkeleri belirlemi ve bu ilkelerden en deimeyeni hekimlerin uygulamalarnn bamszl ve hastalarna olan sadakat borcu olmutur. Bu ilkeye gre gizlilii korumak, hastann bilgisi ve onay olmadan hastaya ilikin bilgileri aklamamak hekimlerin genel grevlerinden biridir. Hekimler, tbbi kaytlarn gizliliini salamakla ykmldrler. Bu sebeple salk meslei mensubunun ihbar ykmll deerlendirilirken her somut olay ayr ayr ele alnmal ve meslek srr ile birlikte deerlendirilmelidir.

133

KAYNAKLAR

ADL TIP UZMANLARI DERNE, TCKnn 530.maddesi Ortadan Kaldrlyor !, in: TCK Reformu, kinci Kitap, Makaleler Grler, Raporlar, Editr Teoman Ergl, Trkiye Barolar Birlii, Eyll, 2004. AKDA, Selami., Trk Ceza Kanunu erhi, Emsal tihatlar ve lgili Kanunlar, Olga Matbaas, Ankara, 1976. AKDEMR, Sleyman., Trk Ceza Kanununda Vazifeyi hmal Sular, stanbul 1982. AKGNDZ, Ahmet., Osmanl Kanunnameleri ve Hukuki Tahlilleri, 4.kitap Kanuni Devri Kanunnameleri, stanbul, 1992. AKINCI, ahin., Trk zel Hukukunda nsan Kkenli Biyolojik Madde (Organ-Doku) Nakli Kavram ve Bundan Doan Hukuki Sonular, Ankara, 1996. AKINCI, Ylmaz./ ATAKAN, Tahsin., Mevzuatta Kabahat Filleri ve Usul Hkmleri, Minnetolu Kitabevi, stanbul, 1966. AKPINAR, Cumhur., Adli Tp ve Etik Sorunlar, Etik Bunun Neresinde!, Ankara Tabip Odas Yaynlar, Ankara, 1997. AKSOY, Ercment./ETN, Grsel./NANICI, Mehmet Akif./POLAT, Ouz./SZEN, M. evki./YAVUZ, Fatih., ocuk stismar ve hmali, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB yaynlar, Ankara, 1999. AKSOY, Ercment./ETN, Grsel./NANICI, Mehmet Akif./POLAT, Ouz./SZEN, M. evki./YAVUZ, Fatih., Aile i iddet, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB yaynlar, Ankara, 1999.

134

AKSOY, Ercment./NANICI, Mehmet Akif./ETN, Grsel./POLAT, Ouz./SZEN, M. evki./YAVUZ, Fatih., Cinsel Saldrlar, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB yaynlar, Ankara, 1999. ALACAKAPTAN, Uur., Suun Unsurlar, Sevin Matbaas, Ankara 1975. ALINGE, Curt., Mool Kanunlar, ev.Cokun OK, Ankara,1967. ARSLAN, etin./AZZAAOLU, Bahattin., Yeni Trk Ceza Kanun erhi, Asil Yayn Datm, Ankara, Kasm 2004. ARTU, Mustafa./GEDKL, Cemil., Yeni tihatlarla TCK-CMK-CGK ve ocuk Koruma Kanunu ile Getirilen Yenilikler, Yeni Ceza Adalet Sistemi, Ankara, 2006. ARTUK, Mehmet Emin., Adalet Hizmetlerinin Yrtlmesine Kar Sular, Toplumsal Deiim Srecinde Trk Ceza Kanunu Reformu, TCK Reformu 1. Kitap, Trkiye Barolar Birlii, Panel, 21-22 Mays 2004, Ankara. ARTUK, Mehmet Emin./GKEN, Ahmet./YENDNYA, A.Caner., Ceza Hukuk Genel Hkmler, I, Sekin Yaynevi, Ankara, 2002. ARTUK, Mehmet Emin./GKEN, Ahmet./YENDNYA, Caner A., 5237 Sayl Kanuna Gre Hazrlanm Ceza Hukuku zel Hkmler, 6. Bask, Ankara, 2005. AIOLU, etin., Tbbi Yardm ve El Atmalardan Doan

Sorumluluklar, Ankara, 1993. AYAN, Mehmet., Tbbi Mdahalelerden Doan Hukuki Sorumluluk, Kazanc Yaynlar, Ankara, 1991.

135

BAYRAKTAR, Kksal., Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluu (Doktora Tezi), stanbul, 1972. BELGESAY, M. Reit., Kuran Hkmleri ve Modern Hukuk, Mevzuat, tihatlar, Tatbikat, stanbul, 1963. BLGE, Yaar./GNDOMU, mit Naci./GNDZ, Tark./HANCI, . Hamit./KATKICI, Ufuk./KK, Ahmet Nezih./YAVUZ, Cezmi smail./stanbul Tabip Odas., Hekimlerin Yasal Sorumluluklar, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB, Nisan 1999. BLMEN .Nasuhi, Hukuk-i slamiyye ve stilahat- Fkhiyye Kamusu, 3.Cilt, stanbul, 1958. BYK LAROUSE SZLK VE ANSKLOPEDS, Milliyet yaynlar, Cilt: 7, 10, 11, 20. BYKAY, Yusuf., Hekimin Sr Saklama Ykmll , AEHFD, C: 8, S:1-2, 2004. CVANER, Murat./AMATO OKUYAN, Zhal., Trk Tabipleri Birlii Yksek Onur Kurulu Dosyalarnda Tbbi Etik hlalleri, zmir, 1999. Code Penal, Eriim: 24.06.2006,

http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/code_penal_textA.htm

ALAYAN, M. Muhtar., En Son Deiiklikleri ile Birlikte Gerekeli , Aklamal ve tihatl Trk Ceza Kanunu, (Madde 125-315), Geniletilmi 3. Bask, Yetkin Hukuk Yaynlar, Cilt: 2, Tarihsiz. ELEN, Orhan., Askeri Ceza Kanunu, Ankara, 1998.

136

ETN, Erol., Aklamal tihatl Ceza Hukukunda ve zel Yasalarda Memur, Memurlar ve Dier Kamu Grevlilerinin Yarglanma Usul ve Memur Sular, 2003. ETN, Grsel./ANYZ, mr., Yaplandrlm Tbbi Malpraktis Olgu Tartmas, in: Yeni Yasalar erevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluu, Tbbi Malpraktis ve Adli Raporlarn Dzenlenmesi, Editrler: Grsel, ETN./Cokun, YORULMAZ., stanbul, 2006. DEMRBA, Timur., Ceza Hukuku Genel Hkmler, 3.bas, Sekin Yaynevi, Ankara, 2005. DEMRBA, Timur./ERDEM, Mustafa Ruhan., Ceza Hukuku Pratik almalar, Ankara, 2001. DERYAL, Yahya., Hekimin hbar Ykmll ve Yeni Ceza Kanunu, Eriim: 11.06.2006. www.medikalbakis.net. DONAY, Sheyl., Meslek Srrnn Aklanmas Suu, stanbul, 1978. DONAY, Sheyl./KAIK, Mahmut., 5237 sayl Trk Ceza Kanunu, stanbul, 2004. DNER, sa., Suu Bildirmeme Suu (TCK m.278), AEHFD, Cilt: 9, Say: 3-4, Yl: 2005. DNMEZER, Sulhi., Maddi Sebebiyet Alakas, HFM, C:IX, Say 1-2. DNMEZER, Sulhi., zel Ceza Hukuku Dersleri, stanbul, 1984. DNMEZER, Sulhi./ERMAN, Sahir., Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Ksm, C:I, 12. Bas, stanbul, 1997.

137

DNMEZER,Sulhi., hmal Sureti ile cra Sular, HFM, Cilt IX, Say:34, stanbul, 1944. Eczaclardan Kanun Teklifine Tepki, Eriim: 10.06.2006,

http://www.trt.net.tr/wwwtrt/hdevam.aspx?hid=144318&.k=5

ERDEM,

Mustafa

Ruhan.,

Cinsel

liki

Yoluyla

Bakasna

HIV

Bulatrmann Cezalandrlabilirlii Sorunu, AHFD, C:VIII, s:1-2,2004. EREM, Faruk., Trk Ceza Kanunu erhi, zel Hkmler, Cilt: II, III, Ankara, 1993. EREM, Faruk./DANIMAN, Ahmet./ARTUK, Mehmet Emin., manist Doktrin Asndan Trk Ceza Hukuku Genel Hkmler, 14. Bask, Sekin Yaynevi, 1997. EREN, Nevzat./ZTEK, Zafer., Salk Oca Ynetimi, Palme Yaynlar, Geniletilmi 6. Bask, Ankara, 1993. ERMAN./ZEK., (Sahir ERMAN), Ceza Hukuku zel Blm, Kiilere Kar lenen Sular, stanbul, 1994. ERMAN./ZEK.,(Sahir, Erman), Kamu daresine Kar lenen Sular, stanbul, 1992. EROL, Haydar., tihatl Trk Ceza Kanunu, kinci Bask, 2000 EROL, Haydar., Gerekeli Aklamal ve tihatl Yeni Trk Ceza Kanunu, 2005. EVLYAOLU, Erkal., rneklerle Aklamal, Karlatrmal ve tihatl Memurlar ile lgili Sular, Adalet Yaynevi, Ankara, 2001.

138

FEYZOLU, Metin., Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanklk, Ankara, 1996. GKCAN, Hasan Tahsin., 5237 sayl Trk Ceza Kanununda Grevi Ktye Kullanma Suu, Yargtay Dergisi, Cit:31, Say:4, Ekim 2005. GRGN, Mehmet., Trk Ceza Kanun erhi, kinci Cilt, (madde 125-315) Drdnc Cilt, (madde 455-592), Tarihsiz. GZBYK, Abdullah Pulat., Alman, svire, Fransz ve talyan Kanunlar ile Mukayeseli Trk Ceza Kanunu erhi, Cilt: II, Cilt: III (Hususi Ksm Crmler) Geniletilmi 5. Bas , Kazanc Hukuk Yaynlar No: 64, stanbul, Tarihsiz. GLE, (UAKHAN), Sema., Maddi Tazminat Esaslar ve

Hesaplanmas, Ankara, 1994. GNAL, H. Ylmaz., Uyuturucu Madde Sular, Ankara, 1976. GNAY, Erhan., Uygulamal Uyuturucu Madde Sular ve Cezalar, Ankara, 1997. GNEY, Niyazi./ZDEMR, Kenan./BALO, Yusuf Solmaz., Gereke ve Tutanaklarla Karlatrmal Yeni Trk Ceza Kanunu, Adil Yaynevi, Ankara, 2004. GRPINAR, Serhat./KORUR FNCANCI, ebnem., nsan Haklar hlalleri ve Hekim Sorumluluu, Birinci Basamak in Adli Tp El Kitab, TTB Yaynlar, Ankara, 1999. HAKER, Hakan., Yeni Trk Ceza Kanunu ve Hekim, Tp Etii ve Tp Hukuku Dernei Blteni, Yl: 1, Say: 1, Ocak 2006.

139

HAKER, Hakan., Ceza Hukukunda hmal Kavram ve hmali Sularn eitleri, Ankara, 2003. HANCI, . Hamit., Hekimin Yasal Sorumluluklar ve Haklar,

Geniletilmi 2. Bask,zmir, Tarihsiz. EL, Kayhan.,/DONAY, Sheyl., Karlatrmal ve Uygulamal Ceza Hukuku, Genel Ksm, 1. Kitap, 3. Bas, Beta Yaynlar, Tarihsiz EL, Kayhan.,/YENSEY, Feridun., Ceza Kanunlar, TCK,CK,CMUK, 8. Bask, stanbul, 1997. EL, Kayhan.,/YENSEY, Feridun., Karlatrmal ve Uygulamal Ceza Kanunlar, 4. Bas, stanbul, 1994. EL, Kayhan./SOKULLU-AKINCI, Fsun./ZGEN, zzet./SZER, Adem./MAHMUTOLU, Fatih S./NVER, Yener., el Su Teorisi, 2. Bas, Beta Yaynlar. SFEN, Osman., ... ve dierleri Ceza Kanunlarn Nasl Deitiler?, HPD, Say:2, Sonbahar 2004. JESCHECK, Hans-Heinrich., Almanya Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giri,(ev: Kayhan, el./ Kksal, Bayraktar./ Feridun, Yenisey.), stanbul, 1989. KESKN, Serap., Adalet Hizmetlerinin Yrtlmesine Kar Sular, Toplumsal Deiim Srecinde Trk Ceza Kanunu Reformu, TCK Reformu 1. Kitap, Trkiye Barolar Birlii, Panel, 21-22 Mays 2004, Ankara. KOCAMAN, Hayreddin., Mukyeseli slam Hukuku, stanbul 1974.

140

KO, Sermet., lm Olgularnda Hekim Sorumluluu ve Postmortem ncelemeler, in Yeni Yasalar erevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluu, Tbbi Malpraktis ve Adli Raporlarn Dzenlenmesi, Editrler: Grsel, ETN./Cokun, YORULMAZ., stanbul, 2006. KO, Sermet./YORULMAZ, Cokun., Hekimin Yasal Sorumluluklar, (s:45-60), Adli Tp, Cilt:1, CTF Yaynlar, Rektrlk No: 4165, Faklte No: 224, Editrler: Zeki, SOYSAL./Canser, AKALIR., stanbul, 1999. KORUR FNCANCI, ebnem., Adli Olguya Yaklam Audi Alterem Partem, in: Yeni Yasalar erevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluu, Tbbi Malpraktis ve Adli Raporlarn Dzenlenmesi, Editrler: Grsel, ETN./Cokun, YORULMAZ., stanbul, 2006. KORUR FNCANCI, ebnem./YORULMAZ, Cokun., Beden Muayenesi, in: Yeni Yasalar erevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluu, Tbbi Malpraktis ve Adli Raporlarn Dzenlenmesi, Editrler: Grsel, ETN/Cokun, YORULMAZ, stanbul, 2006. KUNTER, Nurullah., Suun Maddi Unsurlar Nazariyesi, stanbul, 1954. KUNTER-YENSEY., Muhakeme Hukuku Dal Olarak Ceza

Muhakemesi Hukuku, 2005 Eki, Arkan Yaynevi, 2005. MAJNO., Ceza Kanunu erhi, (Trk ve talyan Ceza Kanunlar), Cilt: 4, Yargtay Yaynlar No: 14, Ankara, 1981. MALKO, smail., Aklamal Yeni Trk Ceza Kanunu, zel Hkmler(170-345), kinci Cilt, Malko Kitabevi, 2006. MALKO, smail., Yeni Trk Ceza Kanununda Suu Bildirme

Ykmll, Trkiye Noterler Birlii, Mays 2006.

141

MALKO, smail./GLER, Mahmut., Uygulamada Trk Ceza Kanunu zel Hkmler IV, (461-592. maddelerin aklamalar), Ankara, 1996. MALKO, smail./GLER, Mahmut., Memurlar-Sular, Adil Yaynevi, Ankara, 1998. MALKO, smail./GLER, Mahmut., Uygulamada Trk Ceza Kanunu, Genel Hkmler C I, Ankara, 1999. MERAN, Necati., Gerekeli, Karlatrmal 5237 Sayl Trk Ceza Kanunu, Ankara, 2004. NAMAL, Arn., AIDSli lme Tanklk ve Dnceler, Etik Bunun Neresinde!, Ankara Tabip Odas Yaynlar, Ankara, 1997. NOYAN, Erdal., Yeni Trk Ceza Kanunu, Adil Yaynevi, Ankara, 2004. OKANDAN, Recai G., Hintte Devlet ve Devletle lgili Teorik Grler, HFM, Cilt:X, Say: 3-4, stanbul, 1945. OTACI, Cengiz., Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanklktan ekinme Hakk, Adalet Bakanl Adalet Dergisi, Yl:92, Say:6, Ocak 2001. ZBEK, Veli zer., CMK zmir erhi, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlam (Gerekeli-tihatl), Ankara, 2005. ZGEN, zzet., Trk Ceza Kanunu Gazi erhi, Ankara, 2005. ZTRK, Bahri./ ERDEM, Mustafa Ruhan., ztrk Uygulamal Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 8. Bask, Sekin Yaynevi, Ankara, 2005.

142

ZTRK,

Bahri./

ERDEM,

Mustafa

Ruhan.,

Uygulamal

Ceza

Muhakemesi Hukuku, 9. Bask, Sekin Yaynevi, Ankara, 2006.

ZTRK, Hafize., Abortus ve Etik Sorunlar, Etik Bunun Neresinde!, Ankara Tabip Odas Yaynlar, Ankara, 1997. ZTRK, Nejat., Trk Ceza Kanunu erhi ve Tatbikat, Cilt:1, 2. Bask, stanbul,1970. PIAKIEFE, Metin., Adli Tp ve Halk Sal, Toplum ve Hekim, C:19, S:4, Temmuz-Austos 2004. SAVA, Vural./MOLLAMAHMUTOLU, Sadk., Trk Ceza Kanunu Yorumu, IV.Cilt, Madde 454-592, 2. Bask, Sekin Yaynevi, Mays 1998. SB DYALOG, Salkta Ar-Ge htiyac, Salk Bakanl Yayn Organ, Say 20, Mart 2006. SOYASLAN, Doan., Ceza Hukuku, zel Hkmler, Geniletilmi 3. Bask, Ankara, 1999. AHN, Cumhur., Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi erhi, Sekin Yaynevi, Ankara, 2005. TANI VE TEDAV, Cilt:1, Editrler: Murat Dilmener, Yavuz Bozfakolu, nal Deerli, 6. Bask, stanbul, 2003. TADEMR, Kubilay./ZKEPR, Ramazan., Son Deiikliklerle tihatl Trk Ceza Kanunu, Adil Yaynevi, Tarihsiz.

143

TBMM Genel Kurul Tutana, 22. Dnem, 4. Yasama Yl, 65. Birleim,21.02.2006, 1=30 TEZCAN, Durmu./ERDEM, Mustafa Ruhan., Teorik ve Pratik Ceza zel Hukuku, 1. Bask, zmir 2000. TEZCAN, Durmu./ERDEM, Mustafa Ruhan./NOK, Murat., 5237 Sayl Trk Ceza Kanununa Gre Teorik ve Pratik Ceza zel Hukuku, Sekin Yaynevi, Ankara,2006. TOSUN, Mebrure./YALVA, Kadriye., Smer, Babil, Assur Kanunlar ve Ammi aduqa Ferman, Ankara, 1975. Turkey Health Report, The Ministry of Health of Turkey, Refik Saydam Hygiene Center, School of Public Health, Ankara, February, 2004. TRK TABPLER BRL, Trk Ceza Kanunu deiiklikleri/ Salkla ilgisi, Tp Dnyas, Kasm 2005. TRK TABPLER BRL, Etik Kurul Grleri, Hekim-AIDS likisi Konusundaki Gr, Ankara, 1998. TRK TABPLER BRL, Salkla lgili Uluslararas Belgeler, TTB Yaynlar, Haziran 1998. Sal, Eriim: 10.06.2006, http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_b_sd.birlesim_baslangi_yazici?page

Trkiye nsan Haklar Raporu 1995, THV Yaynlar 14.

144

I. Ulusal Adli Tp Gnleri, 25-28 Haziran 1984, Panel ve Serbest Bildirileri, 2. Bask, 1987. OK, Cokun., Trk Hukuk Tarihi Dersleri, 4.Bas, ANKARA, 1966. OK, Cokun./MUMCU, Ahmet., Trk Hukuk Tarihi, 7.Bask, Ankara 1993. STN, aatay., Hippocrate Diyor Ki..., Sandomed, Say: 15, Yl: 2, 1994. VEHD Suphi, Temel Demografik ve Salk Dzeyi ltleri Asndan Trkiye ile Avrupa Birliine (AB) ye lkelerin Karlatrlmas, Eriim: 10.06.2006, http://www.ctf.istanbul.edu.tr/dergi/online/2000v31/s2/002a7htm Yabanc Doktor altrlmas da ABnin Talebi, Eriim:10.06.2006,
http://www.siberbursa.com/default.aspx?pid=23698&nid=10440

Yabanc

Doktor

Eletirilerine

Yant,

Eriim:

10.06.2006,

http://www.trt.net.tr/wwwtrt/hdevam.aspx?hid=144318&.k=5

YAAR, Osman., Uygulamal ve Yorumlu 5271 sayl Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara, 2005. YURTCAN, Erdener., Trk Hukukunda Krtaj ve Uygulamas, 2. Bas, stanbul, 1990. YURTCAN, Erdener., Yeni Trk Ceza Kanunu ve Yorumu, Kazanc Yaynlar No:186, Kasm 2004. YURTCAN, Erdener., Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu ve Yorumu, Vedat Kitaplk, stanbul, 2005.

145

YCE, Turhan Tufan., Ceza Hukukunun Temel Kavramlar, Ankara, 1985.

146