T.

C POL S AKADEM S GVENL K B L MLER ENST TS SU ARATIRMALARI ANAB L MDALI

YARGITAY VE AVRUPA NSAN HAKLARI MAHKEMES KARARLARINDA KENCE

YKSEK L SANS TEZ Yaar OR

DANIMAN Do.Dr.Zht ARSLAN

ANKARA TEMMUZ 2005

ZET or, Yaar, Yargtay ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnda kence, Yksek Lisans Tezi, Danman: Do. Dr. Zht Arslan, 168 Sayfa kence, insann maddi ve manevi btnlne ynelik bir saldrdr. Bu nedenledir ki, insanlk tarihi boyunca insan haklar kavram ile birlikte gelime gstermitir. Bununla birlikte olgunun pek ok uluslararas belgenin konusu haline gelmesi amza zg bir durumdur. Bir ceza yarglamas yntemi olarak ikence, Ortaa sresince geni kabul grmtr. Hatta denebilir ki, ikence bu a sresince en nemli delil elde etme yntemidir. Yani gerek siyasal gerekse hukuk otoritelerince benimsenmi bir yntemdir. nsan haklar kavramnn gelimesinden sonra, ikence ve dier zalimane hareketler insan haysiyetine kar davranlar olarak kabul edilmi ve eitli ulusal ya da uluslararas hukuk normlar ile hukuk d iln edilmilerdir. kencenin yasaklanmas ve nlenmesi gayretleri, kinci Dnya savandan itibaren gnmze kadar uluslararas szlemelerde gndeme getirilmi ve szlemeye taraf devletleri balayc hkmler getirilmitir. kence kavramnn ele alnd bu almada, ikence kavramna ilikin evrensel ve blgesel dzenlemelerle, ulusal balamda ikence yasann tarihsel geliimi, ikencenin uluslararas dzeyde nlenmesine ynelik almalar ve ikence yasa konusunda tabi olduumuz uluslararas denetim mekanizmalarnn nermi olduu tavsiyeler dorultusunda, lkemizde, bu alanda yaplan hukuksal dzenlemeler ele alnmtr. Bu erevede, Yargtay ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin ikence kavramna ynelik vermi olduu kararlar incelenerek, her iki yarg kurumunun yorumlarnn karlatrlmas yaplmtr. Anahtar Kelimeler: kence, Yargtay, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi

ABSTRACT or, Yaar, The concept of the torture in the verdicts of Human Rghts Court of Europe and Supreme Court, Master Dergre Thesis, Associated Prof. Zht Arslan, 168 Page. Torture ison attact to the unity of the human body ether phycologically or physically. Thus, the concept of torture has been progresssed together with the concept of human rights during the corse of human history. Addtonally, it became a contemprory topic to be the theme of many international documents. Torture was accepted as a sanction during the Middle ages. We can say that, torutre was the best most implemented way of the getting evdence during this era. Furthermore, it was accepted by either political or justice authorities. Torture and futile treatment were accepted as the treatment against human honour, after human right concept was arosen and considered as illegal. Outlaw actions by national and international law, and efforts for preventing and forbiding torture took place throush the agenda of international agreements were signed by diffeent countries after the world war. In ths study, which deals with torture, following events undertaken by: Local and international arrangoments, historical cronology of the torture concept, prevention of torture at internatonal level and Law arrangements in Turkey about prohibiting torture in accordance with the conclusions of the international controlling mechanisms. Consequently, the Glancing verdict of the Supreme Court and The Court of Human Rights in Euope, the decisons of both were secritunized and compared with this study. Key words: Torture, supreme Court, Human Right Court of Europe.

ii

 NDEK LER G R . 1 1. BLM: KENCE KAVRAMI 4 1.1. kencenin Tanm 4 1.2. kence Yasann Tarihsel Geliimi 1.3.1. 1.3.2. .. 8 .. 11 1.3. kence Yaplmasnn Altnda Yatan Sebepler 11 kencenin tiraf Elde Etmek iin Yaplmas kencenin Cezalandrma Amacyla Yaplmas 13

1.4. kencenin stisnai Durumlar Var mdr?....................................................... 16 1.5. Yasak Sorgu Yntemleri ile Elde Edilen Delillerin Deerlendirilmesi .. 19

2. BLM: TRK HUKUK S STEM NDE KENCE VE KT MUAMELE 24 2.1. Anayasal Dzeyde ... 25 2.2. Yasal Dzeyde . 26

2.2.1. TCK. 243 ve 245. Maddelerinin Dzenlenmesi ........... 27 2.2.2. 26.8.1999 Tarih ve 4449 Sayl Kanunla TCK 243. Maddesinde Yaplan Deiiklik .. 28

2.2.3. 11.1.2003 Tarih ve 4478 Sayl Kanunla Yaplan Deiiklik . 30

2.2.4. 26.8.1999 Tarih ve 4449/3 Sayl Kanunla TCK. 354. Maddesinde Yaplan Deiiklik . 33 2.2.5. 30.7.2003 Tarih ve 4963 Sayl Kanunun 5. Maddesi ile Ceza Muhakemeleri Usul Kanununda Ek 7. Madde Deiiklii 34

2.2.6. 4483 sayl Memurlarn ve Dier Kamu Grevlilerinin Yarglanmas Hakknda Kanun Deiiklii . 34

2.2.7. 26.3.2002 Tarihli Devlet Memurlar Kanununun 13. Maddesinde Yaplan Ek Fkra Deiiklii 35

iii

2.2.8. 26.9.2004 Tarih ve 5237 Sayl Trk Ceza Kanunu .. 37 2.3. Korunan Hukuki Yarar . 39 2.4. Suun Faili . 40 2.5. Suun Maduru . 41 . 45 . 46

2.6. Suun Maddi Unsuru 2.6.1. kence Etmek

2.6.2. Zalimane, Gayri nsan veya Haysiyet Krc Muamele . 52 2.7. Suun Manevi Unsuru 2.8. Suu Etkileyen Haller 2.8.1. . 55 . 59

kence Sonucu Madurun lmesi Halinde TCK. 452. Maddenin Uygulanmas . 59

2.8.2.

kencenin Messir Fiil Niteliinde Ar Neticelere Ulamas Halinde TCK 456. Maddenin Uygulanmas . 64

2.8.3. 5237 Sayl Trk Ceza Kanununda Arlatrc Sebepler 66 2.9.Zor Kullanmaya Yetkili Memurlarn Kt Muamele veya Cismen Eza Verme Fiilleri (TCK 245. Madde) . 67 2.10. rnek Olay: Manisa Davas .. 68

2.10.1. Manisa Ar Ceza Mahkemesinde Yaplan Yarglama ... 69 2.10.2. Yargtay 8. Ceza Dairesinin Karar 73 2.10.3. Yargtay Ceza Genel Kurulu Karar . 74 2.10.4. Manisa Davas Kararnn Deerlendirilmesi 76

3. BLM: ULUSLARARASI SZLEMELER VE KORUMA MEKAN ZMALARI 81 3.1. Birlemi Milletler nsan Haklar Evrensel Bildirisi . 81 3.2. kence ve Dier Zalimane, nsanlk D ya da Onur Krc Davran ya da Cezaya Kar Birlemi Milletler Szlemesi 82 3.3. kence ve nsanlk D ya da Onur Krc Ceza ve Davranlarn nlenmesine Dair Avrupa Szlemesi . 83 3.4. Avrupa nsan Haklar Szlemesi . 85

iv

3.5. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi . 88 3.5.1. A HMnin Szlemenin 3. Maddesindeki Kavramlar Yorumu .. 91 3.5.2. 3. Maddeye Ynelik Hak hlallerinde spat Ykmll .. 93 3.5.3. 3.5.4. kence Grmeme Hakk ile Hukuk Yollarnn Tketilmesi likisi .. 95 kence Grmeme Hakk ile Etkili Soruturma likisi . 96 3.6. Mahkemenin 3. Madde Kapsamnda kence Yorumu 98 3.7. Mahkemenin 3. Madde Kapsamnda nsanlk D Muamele Yorumu . 108 3.7.1. Gzaltnda Kayp ddialar Sonucu nsanlk D Muamele Yorumu .. 3.7.2. Ky Boaltma ve Ev Yakma Sonucu insanlk D Muamele Yorumu .. 3.9. Mahkemenin Snr D Etme ve Sulularn adesi Hakknda 3. Madde ihlali Yorumu ... 130 3.10. Adil Olmayan Yarglama Sonucu lm Cezasnn Verilmesi 131 4. BLM : KARARLARIN DEERLEND R LMES . 133 4.1. Etkili ve Yeterli Soruturma 133 4.2. spat Ykmll 135 4.3. Madur Asndan Deerlendirme .. 137 4.4. Kavramlarn Yorumu 139 SONU 141 KAYNAKA 145 121 3. 8. Onur Krc Muamele veya Ceza Yorumu 124 116

KISALTMALAR A HS A HK A HD A HM A K A S AK AY BM CMUK DMK EGM HEB TO KK TBB TCK T HV TODA E UCM YCGK : Avrupa nsan Haklar Szlemesi : Avrupa nsan Haklar Komisyonu : Avrupa nsan Haklar Divan : Avrupa nsan Haklar Mahkemesi : Avrupa kenceyi nleme Komitesi : Avrupa kencenin nlenmesine Dair Szleme : Avrupa Konseyi : Anayasa : Birlemi Milletler : Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu : Devlet Memurlar Kanunu : Emniyet Genel Mdrl . nsan Haklar Evrensel Bildirisi : zmir Tabipler Odas : stanbul niversitesi : kenceye Kar Komite : Trkiye Barolar Birlii : Trk Ceza Kanunu : Trkiye nsan Haklar Vakf : Trkiye Orta Dou Amme daresi Enstits : Uluslararas Ceza Mahkemesi : Yargtay Ceza Genel Kurulu

vi

GR Her insan zgr doar, onur ve haklar bakmndan eit olarak yaama balar. nsan haklar; nsann doumundan itibaren sahip olduu, vazgeilemeyen, devredilemeyen ve deerler sisteminde en st srada yer alan haklardr. Gerek ulusal nitelikteki belgelerin, gerekse uluslararas bildiri ve szlemelerin ortak dayanak noktas da insan haklarnn vazgeilmezliine ynelik genel anlaydr. nsan haklar zellikle 20. yzyln en nemli konulardan birisi haline gelmitir. Bu reti, devletlerin i hukukunu ve uluslararas hukuku belirlemesi asndan nemli bir etkinlie sahiptir. Artk amzda, demokrasinin ulusal egemenlik ve insan haklar olmak zere iki boyutu olup, insan haklar, egemenlii snrlamakta ve hukuk sisteminin bu dorultuda ekillenmesini salamaktadr. Uluslararas belgelere taraf olan lkeler, bylelikle, kiinin doutan elde ettii vazgeilemez, dokunulamaz ve devredilemez nitelikteki hak ve zgrlklere sahip olduklarn kabul ederek, insan haklarn tm bireyler iin ayrmsz olarak, gvence altna alma ykmlln stlenmilerdir Kiinin en temel haklarndan biri olan ikence grmeme hakk gerek uluslar aras szlemelerde, gerekse Anayasa ve kanunlarda koruma altna alnm, ikence ve kt muamele fiilini yapanlarn cezalandrlmas ngrlmtr. kence, tarihi srete bir sorgulama teknii olarak kullanlm, kencenin yzlerce yl geriye giden tarihselliinde onun yannda ve karsnda saf tutanlar olmu, bu saf tutu deiik gerekelere balanm, ancak ikencenin ne olduu, hangi fiillerin ikence saylmas gerektii konusunda ise bir trl anlamaya varlamamtr. Ulusal ve uluslararas dzenlemelerle, kurallarla yasaklanan ikence fiilleri, bir sorgulama yntemi olarak veya daha deiik sebeplere bal olarak varln srdre gelmitir. Uluslararas resmi veya sivil kurulu ve rgtlerin, ikence ile ilgili raporlar Dnyada bu olgunun varln ortaya koymaktadr. lkemiz asndan da konu gncelliini ve nemini korumaktadr. zellikle, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin bir ok kararnda ikence yasann ihlalinden dolay lkemiz mahkum edilmektedir ve ykl tazminatlar denmektedir. Bunun yannda, Avrupa Birliine tam yelik srecinde yerine getirilmesi istenilen Kopenhag Kriterleri dolaysyla ikence yasann

ihlali konusunda uluslararas resmi kurulularn ve zellikle de Avrupa Birliinin ciddi eletirilerine maruz kalmaya devam etmektedir. Bunun neticesi olarak lkemizde, bu alandaki yasal dzenlemeler, taraf olunan uluslararas szlemelere ve yarg yetkisi tannan Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin vermi olduu kararlara ramen gecikmeli olarak yaplmtr. Ancak, yaplan yasal dzenlemeler, ikence ve kt muamele yapanlara verilecek cezalarn arttrlmas ve bu su madurlarnn snrlarnn geniletilmesi erevesinde olumutur. Ancak yarg makamlarnn verdii kararlar, yrtme organnn almalar sonucunda ortaya kan kanunlar dahilinde verdiini gz ard etmemek gerekir. Trkiye, uluslararas alanda yaplan insan haklarna ilikin btn szlemeleri onaylamasna ramen, i hukukumuzun bir paras haline gelen bu szleme hkmlerini uygulamaktan sebepsiz yere kamakta, bunun yannda szleme hkmlerinin gerektirdii i hukuk dzenlemelerini de yapmamakta veya gecikmeli olarak yapmaktadr. Neticede, yarg makamlarmz da, insan haklar ihlallerine ilikin davalarda kararlarn verirken, i hukuk mevzuatmzda geerli olan kurallar erevesinde karar vermektedir. Adli yarg makamlarnca verilen kararlarn en son inceleme mercii olan Yargtay, verdii kararlarda yasal alanda yaplan son deiiklikleri gz nnde bulundurarak, uluslararas szlemelerde insan haklar ve ikencenin yasaklanmasna ilikin hkmlere de vurgu yapmaktadr. Drt blmden oluan almann ilk blmnde, ikence kavram, kence yasann tarihsel geliimi ve ikence yaplmasnn altnda yatan sebepler ele alnmtr. kinci blmde, ikence, ceza yarglamas hukuku asndan ele alnmtr. Bu blmde ncelikle, Anayasamzda ve Trk Ceza Kanununda ikence suuna ynelik yaplan dzenlemeler ve deiiklikler ele alnmtr. Bu erevede, TCKnun 243. maddesindeki ikence suunun unsurlar, Yargtayn verdii karar rnekleriyle zenginletirilerek aklanmaya allmtr. Ayrca, kence suuna ynelik gndemi youn olarak megul eden Manisa Davasna ilikin karar ayrntl olarak ele alnmtr. nc blmde ise, insan haklarna ynelik uluslararas szlemeler ksaca incelenmi, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin ikence grmeme hakkn dzenleyen 3. maddesine ilikin verdii kararlar ele alnmtr.

Son blmde ise, Yargtayn ve A HMnin ikenceye ynelik verdii kararlarn karlatrlmas yaplarak her iki yarg kurumunun ikenceye bak as deerlendirilmitir.

1. BLM: KENCE KAVRAMI 1. kencenin Tanm kencenin deiik kaynaklarda, eitli tanmlar ve yorumlar bulunmaktadr. Bu tanmlardan bazlarna yer verildiinde aadaki tablo ortaya kmaktadr: Herhangi bir maksatla, birisine cismen eza verici harekette bulunmak veya maznunlara sularn itiraf ettirmek iin canlarn yakc muamele yapmak, onlara eza ve cefa etmektir.1 kence ok kapsaml bir kelimedir. Eziyet, azap, incitme, rencide etme manalarna geldii gibi, ac ektirme, ar ve iddetli ceza, zulm, sknt, canavarca bir hisle hunharca davranma gibi anlamlara da gelmektedir.2 kence, bir ya da daha fazla kii tarafndan, kendi balarna ya da herhangi bir yetkilinin emriyle, bilgi almak, itirafta bulundurmak ya da herhangi bir baka nedenle zor kullanarak, kastl, sistemli ya da keyfi uygulama ile bedensel ya da zihinsel zdrap verilmesidir.3 Ancak ikencenin geni tanm, Birlemi Milletler kenceye Kar Szlemede yaplmtr. Bu Szlemenin 1. Maddesinin 1. Paragrafnda ikence u ekilde tanmlanmtr: "Bir kimseye kar, kendisinden itiraf almak veya nc kii hakknda bilgi edinmek, kendisinin veya nc kiinin yapt veya yaptndan kukulanlan bir fiil nedeniyle cezalandrmak; kendisini veya nc kiiyi korkutmak veya zorlamak amacyla veya ayrmcla dayanan herhangi bir sebeple, bir kamu grevlisi veya resmi sfatla hareket eden bir baka kii tarafndan veya bu grevlinin veya kiinin teviki veya rzas veya muvafakatiyle kastl olarak uygulanan ve uyguland kimseye fiziksel veya ruhsal olarak ar ac veya strap veren herhangi bir fiildir. Kanuni yaptrmlardan kaynaklanan, yaptrmn doasnda bulunan veya bu yaptrmlara bal ac veya strap, ikence saylmaz". kenceyi nleme Amerikan Szlemesi bu tanm geniletmi, yukardaki belirtilen amalar yannda bir ceza kovuturmas, engelleyici bir nlem ya da herhangi baka bir amala da, madurun kiiliini yok etmek ya da fiziksel ya da

1 2

Trk Hukuk Lgat, Maarif Matbaas, Ankara, 1944, s. 175 Aydn, Hakk, slam ve Modern Hukukta kence, Beyan Yaynlar, stanbul, 1997, s. 46 3 Gemalmaz, Semih, Ulusalst nsan Haklar Hukukunda kencenin nlenmesi, Ama Yaynlar, stanbul, 1990, s. 86

zihinsel yetisini azaltmak amacn gden yntemlerin kii zerinde kastl biimde uygulanmasnn, bunlar fiziksel ac ya da duygusal byk znt vermese bile, ikence saylacan dzenlemitir. Szlemelerde dile getirilen tanmlarn ortak noktas, ikencenin fiziksel ac ve zdrap vermesinin dnda, ruhsal olarak ar ac ve zdrap verici zelliinin de dile getirilmi olmasdr. Nitekim, Birlemi Milletlerin ikence konusuna ilikin kabul ettii szlemede bulunan manevi ar ac vermek deyimi yeni bir kavram ortaya karmtr. Dnya apndaki insan haklar hareketinin byk bir ivme kazanmas, geride iz brakan fiziki ikencenin azalmasna, temiz ikence terimi ile tanmlandrlan psikolojik ikence metotlarnn gelimesine neden olmutur. Temiz ikencenin evresi bulunmaktadr. Birinci olarak, vcut bitkinletirilmektedir. Kiinin bulunduu ortamn koullar, yetersiz beslenme, souk, scak, yeterince uyuyamama kiide ksa sre iinde bitkinlik belirtilerinin ortaya kmasn salamaktadr. kinci evrede, kiinin grevlilere bamllnn eitli yntemlerle derinletirilmesi gelmektedir. En basit ihtiyalarn karlanmamas, bu ihtiyalarn grevlilerce karlanmas beklentisi bunun en basit rneidir. nc evre, ilk evrede istenildii gibi davranmayan kiide korku yaratmaya ynelik tehdit ve ne olacana dair korku dolu belirsizlik durumlar uygulamaktr.4 Genel olarak verilen tanmlardan; ikence, sann veya dier kiilerin sorgusunu yapmaya ya da ifadesini almaya yetkili olanlarn yaptklar, sana suunu itiraf ettirmek, su delillerini ele geirmek, elikilerini dzelttirmek, eriklerini ele verdirmek ya da ilenmesi mmkn olan baka sular varsa bunlar renmek iin, kiide bedensel veya ruhsal zarar meydana getiren ve insan onuruyla badamayan her trl maddi ve manevi kt muameledir. Bu tanmlardan ikenceyi oluturan temel unsuru karmak mmkndr: 1- Fiziksel veya ruhsal olarak ar ac veya strap vermesi; kence ve benzeri eylemlerin tm ac veren, insann saygnln ve kiiliini zedeleyen bir nitelik tamaktadr. lke olarak acnn ar veya hafif olmas kiiden kiiye deien znel bir nitelik olmakla birlikte, bu tr uygulamalarn ar ac vermesi aranmaktadr.5
4 5

Tarakolu, Blent, kence Olay, Belge Yaynlar, stanbul, 1990, s.36 Akllolu, Tekin, kencenin, nsanlk D, Aalayc Zalimce Davranlarn ve Cezalarn nlenmesi, nsan Haklar Yll, TODA E Yaynlar, Cilt 10, 1988-1989, s. 23

Ancak bu yaklamda eski tarihlerden itibaren sre gelen ikence kavramna uygun bir anlay sz konusudur. Halbuki esas olan, teknolojik ve bilimsel gelimelerden istifade ederek, kiinin zerinde belli, uurlu veya ac ve zdrap vermeyen, fakat onun kiilik haklarnn btnlne tecavz nitelii tayan, iradesini bozan, manevi ynden sknt veren tekniklerin kullanlmasdr. nsan haysiyeti, fiziki ve manevi btnl oluturmaktadr. Anayasa Mahkemesi bir kararnda insan haysiyeti kavramn u ekilde tarif etmitir. nsan haysiyeti kavram, insann ne durumda, hangi koullar altnda bulunursa bulunsun srf insan oluunun kazandrd deerin saylmasn ve tannmasn anlatr. Bu yle bir davran izgisidir ki, ondan aa dnce, yaplan muamele, insan insan olmaktan karr.6 Bu bakmdan ikence fiili, sadece ac verme lsyle deil, insan onurunun btnlnn korunmas lsyle de ele alnmaldr. kence saylabilecek fiillerle ilgili madurun cinsiyeti, ya, dini ya da kltrel inanlar, salk durumu gibi karakteristik zelliklerine gre de yorum yaplabilir. Bir olayda, ikence oluturmayacak, belli tipteki kt muamele ya da belli baz alkonulma artlar bir araya geldiinde bir baka olayda ikence suunu oluturabilir.7 kencenin fiziksel veya ruhsal olarak ar ac veya strap vermesi konusunda literatrde farkl yaklamlar vardr. Gemalmaz, ikenceyi, ikence, bir ya da daha fazla kii tarafndan, kendi balarna ya da herhangi bir yetkilinin emriyle, bilgi almak, itirafta bulundurmak ya da herhangi bir baka nedenle zor kullanarak, kastl, sistemli ya da keyfi uygulama ile bedensel ya da zihinsel zdrap verilmesidir.8 eklinde tanmlamtr. Sava, ikence sadece ar sonular douran olaylara zglenir, ar ac vermesi koulu aranrsa, ikencenin nlenmesinin ok dar bir alana indirgeneceini, sakncal alann da o lde geniletilmi olacan, buna karlk ikence kapsam, ar ve hafif btn kiilik haklar ihlalini iine alr biimde geniletilirse, ynetsel ileyiin duraklayacan ve tkanma tehlikesi ile kar karya kalacan ifade etmektedir. 9

Gne, Seyithan, kence, Eziyet ve nsan Onuruyla Badamayan Muamele Yasa, Yeni Trkiye Dergisi, Say 22, 1998, s. 915 7 Giffard, Camille, kencenin Rapor Edilmesi, ev. Orhan Kemal Cengiz, Egetan Yaynlar, zmir, 2001, s. 47 8 Gemalmaz, kencenin nlenmesi, s. 86 9 Sava, Vural ve Mollamahmutolu, Sadk, Trk Ceza Kanunu Yorumu, Sekin Yaynlar, Ankara, 2. Bask, 1998, s. 2591

Cihan, kence kavramndan gerek fiziksel, gerek psiik olan devaml ya da tekrarlanan zdrap
10

ve

aclara

sebep

olmann,

anlalmas

gerektiini

dile

getirmektedir.

lkiz de, ac, kt muamele veya insan onurunun ihlali suretiyle bedensel veya ruhsal bir bask sz konusu olmas gerektiini, yaplan her basknn ikence olarak nitelendirilemeyeceini, tek tek ele alndnda nemli olmayan bask aralarnn, birlikte uygulandklarnda, etkileri belli bir dereceye ulatnda ikence iin uygun ara olduunun kabul edilmesinin gerektiini belirtmektedir.11 kence, daha dk dzeydeki kt muamele trlerinden, ierdii ar zdrap ynyle ayrlmas dnda, dier iki temel unsur, byk lde, objektif ltlerle belirlenebilir. Faillerin devletle balantl olmas ya da ikencenin spesifik bir amala uygulanp uygulanmamas, objektif bir ekilde tespiti mmkn olan unsurlardr.12 2- Kamu grevlilerinin rzas veya muvafakatiyle yaplmas; Tanmlarda yer ald ekli ile ikencenin faili ancak, kamu grevlisi ya da resmi sfatla hareket eden kii veya kiiler olabilir. kence bir su olduundan, her suta olduu gibi ikence yapan grevlinin sz konusu eylemini, bilerek ve isteyerek gerekletirmi olmas gerekir. kencenin ne olduunu aklayan blmde de belirtildii gibi, sz konusu muamele, yetkili otoritenin bir temsilcisi tarafndan ya da onun muvafakatiyle yaplm olmaldr. 3- Bilgi almak, cezalandrmak ya da korkutmak gibi spesifik bir amala yaplmas. Zalimane davran ve insanlk d ya da aalayc muamele ya da ceza da, deiik dzeylerde ama ikenceden daha az zdraba neden olan kt muameleye iaret eden hukuki terimlerdir. kence dndaki kt muamele trlerinin zel bir ama tamas gerekmez; fakat bireyi, kt muamele olarak tanmlanan ya da buna giden yolu oluturan koullara maruz brakmak kast olmaldr. kence mertebesine ulamayan zalimane davran ve insanlk d ya da aalayc muamele ya da ceza gibi kt muamele trlerinin hususlarla snrlandrlabilir:
Cihan, Erol, Su Tekil Eden Sorgu Yntemleri, Mukayeseli Hukuk Aratrmalar Dergisi, Yl. 5, Say 7, stanbul, 1971, s. 80 11 lkiz, Fikret, Yargtay Ceza Genel Kurul Karar: kence nsanlk Suudur ve kenceye Kar Semeli Protokol Nedir, stanbul Barosu Dergisi, Cilt 76, Say 4, 2002, s. 902 12 http://www.izmirbarosu.org.tr/iog/iskencenin_rapor_edilmesi_bolum1_05.htm
10

temel unsurlar u

1- Kastl olarak nemli lde zihinsel veya fiziki ac ya da zdraba maruz brakmal, 2- Bunun, kamu grevlilerinin rzas veya muvafakatiyle yaplmas.13 kence, daha dk dzeydeki kt muamele trlerinden, ierdii ar zdrap dzeyi ile ayrlr.

1.2.

kence Yasann Tarihsel Geliimi

kence, tarihin ilk dnemlerinden gnmze kadar eitli devletlerce uygulanm olan bir sindirme ve bastrma yntemi olarak gelimitir. lkel dnemlerdeki bilinsiz uygulamalar, ortaada bilinli ve sistemli engisizyon yntemleri izlemitir. zellikle otoriter ynetimler iin ikence vazgeilmez bir uygulama olmutur.14 Balangta ikence, kabile dmanlar ve hayvanlarla snrl iken, zaman iinde eziyet konularnn alan geniletilmi ve ikence teknikleri gelimeye balamtr. Bu gn ho grlenin, yarn onaylanacak olmas kural, bir ok konuda olduu gibi ikence iin de geerli olmu ve bu eziyet biimi, bir cezalandrma yntemi olarak kabul edilmitir.15 Ortaada ikence, hukuk tarafndan aka tannm, bir nevi sorgulama ve cezalandrma yntemi olarak grlmtr. Papann bir emirnamesinde sanklara ikence yaplmas zerinde durulmu, bunun ancak mafsallarn yerinden oynatlmasna yetecek kadar yaplmas, kemiklerin krlmamas tavsiye olunmutur.16 Avrupada ikence, otoriter rejimin bir sonucu olarak kurallara balanmtr. kencenin yasaklanmasna ynelik almalar, Aydnlanma a dnrlerinin bu uygulamaya kar kmalar ile balamtr. Yarglama hukukunda kiilerden delile ulamann yerine sulama ilkesinin kabul edilmesi ve ikencenin insan onuruyla badamadna ynelik dncelerin giderek arlk kazanmas, ikencenin yasalardan karlmasna ve ikencenin su olarak kabul edilmesine neden olmutur.

13

Giffard, kencenin Rapor Edilmesi, s. 45 een, Anl, nsan Haklar, Gndoan Yaynlar, Ankara, 1995, s. 101 15 Scott, Geoerge Ryley, kencenin Tarihi, ev. Hamide Koyukan, Dost Yaynevi, Ankara, 2001, s. 28 16 Yldrm, Ali, Yarglama Hukuku ve kence Olgusu, Ankara Barosu Dergisi, Say 1, 1989, s. 31
14

16. Yzyln sonlarnda kaleme ald Denemeler isimli eserinde Montaigne, ikence uygulamalarna ynelik unlar yazmtr; Ac masuma da yalan syletir. Bundan tr yargcn masum olarak ldrmemek iin ikence ettirdii insan, hem masum, hem de ikence grm olarak ldrtt olur. Binlerce insan ilemedikleri sular yklenip balarn vermilerdir.17 Beccaria da, ikenceyi ortada bir su ya vardr ya da yoktur. Eer varsa o sua ancak kanunun ngrd ceza verilecektir ki, bu takdirde ikence faydaszdr. Fakat su yoksa, masum bir kiiye ac ektirmek, byk bir vahet olmaz m18 eklinde eletirmitir. Montesquieu, Bugn ok medeni bir milletin ( ngilizlerin) ikenceyi ret ettiini ve bundan da bir zarara uramadn gryoruz. Demek ki, ikence mahiyeti itibaryla zaruri deildir19 eklinde ikencenin gerekli olmadna deinmitir. kencenin yasaklanmas ile ilgili olarak, ilk hkme 1215 tarihli Magna Carta Szlemelerinde rastlanmaktadr. ngilterede krala ilan ettirilen bu szleme, ilk insan haklar beyannamesi niteliindedir. Bu szlemenin 39. Maddesinde, kiilerin herhangi bir biimde kt muameleye maruz braklamayaca hkm yer almtr.20 1688 tarihli ngiltere nsan Haklar Bildirisinde (Bill of Rights) kiilere zalimane ve olaan olmayan cezalarn uygulanamayaca dile getirilmitir. 1776 tarihli Virginia nsan Haklar Bildirisinde de zalimane ve mutad olmayan ceza verilemeyecei hkm getirilmitir. Bununla birlikte kiinin kendi aleyhine delil gstermeye zorlanamayaca dile getirilmitir. 1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinin zellikle 5,7 ve 9. maddelerinde konu ile ilgili dzenlemeler yaplmtr. Buna gre, sulunun yakalanmas iin zorunlu olmayan her trl sert davran iine girenleri yasa en ar biimde cezalandracaktr. Hi kimse yasann belirledii haller dnda itham edilemez, gzaltnda tutulamaz. Keyfi emirler verenlerin ve yerine getirenlerin cezalandrlmalar gerekir. kence ve kt muamele grmeme hakk insann en doal hakk olarak grlmtr.

Montaigne, Denemeler, ev. Sabahattin Eybolu, stanbul, Cem Yaynlar, 1999, s. 114 Beccaria, Sular ve Cezalar, ev. Muhiddin Gkl, Nurgk Matbaas, stanbul, 3. Bas, 1964, s.154 19 Aktaran: Sevig, Vasfi Rza, Engizisyon Muhakeme Usul, AHFD, Cilt 18, Say 1-4, 1961, s. 32 20 zgen, Eralp, kence ve nsanlk D Davranlara Kar Birlemi Milletler Szlemesi, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Say 2, 1988, s. 209
18

17

Osmanl Devletinde ise, 1808 tarihli Senedi ttifak ve 1839 tarihli Tanzimat Fermannda zulm yasa, yani devlet grevlilerinin zulme bavurmamas dile getirilmitir. 1856 tarihli Islahat Fermannda ise, ilk defa ikence ve eziyet yasa bugnk deyimlerle dile getirilmitir. Bu kapsamda sadece ikence suunu ileyenlerin deil, ayn zamanda bu sua dolayl yollardan katlanlarnda sorumluluunu kabul etmektedir. 1876 tarihli Kanuni Esasinin 26. Maddesinde ikence ve sair her nevi eziyet katiyen ve klliyen memnudur hkm mevcuttur. Cumhuriyet dneminden itibaren 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarnda ikence ve kt muamele yasaklanmtr. zetle, ikence, uluslararas belgelerde ve anayasa metinlerinde, benzer uygulamalarla birlikte yasaklanmtr. kence ve kt muamelenin yasaklanmas ve nlenmesi gayretleri, kinci Dnya savandan itibaren gnmze kadar uluslararas szlemelerde gndeme getirilmi ve szlemeye taraf devletleri balayc hkmler getirilmitir. 10 Haziran 1948 tarihinde Birlemi Milletler nsan Haklar Evrensel Bildirisi yaynlanmtr. Bu bildiride hi kimse ikenceye, zalimane, insanlk d, onur krc cezalara ya da uygulamalara tabi tutulamayaca hkm yer almaktadr. Ancak bildirinin genelinden anlalan, bu hkmn bir dilek niteliinde olduu, etkin bir denetim mekanizmasnn ngrlmediidir.21 Avrupa Konseyince 1950 ylnda kabul edilen Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 3. maddesinde de; Hi kimseye ikence ya da insanlk d ya da onur krc bir davran ya da ceza uygulanamayaca dile getirilmitir. Bu szlemenin en nemli zellii, tannan haklarn gereklemesinin salanmas iin uluslararas bir denetim mekanizmas kurmu olmasdr. Birlemi Milletler bnyesinde 1984 ylnda imzaya alan ve 1987 ylnda yrrle giren kenceye ve Dier Zalimane, nsanlk D veya Kltc Muamele veya Cezaya Kar Szleme, ikencenin tanmn yapmakta, ikencenin nlenmesi ve denetlenmesi yollarn gstermekte, devletin ykmllklerini ve ikenceye urayanlarn haklarn dzenlemektedir. Avrupa Konseyi bnyesinde 1988 ylnda yrrle giren kencenin ve Gayri nsani ya da Kltc Ceza veya Muamelelerin nlenmesine Dair Szleme de,

21

Gemalmaz, Semih, Yaam Hakk ve kence Yasa, Kavram Yaynlar, stanbul, 1993, s. 170

10

ikencenin nlenmesi iin bir komitenin kurulmasn ngrmekte ve komitenin kuruluu, grev ve yetkileri hususunda balayc hkmler getirmektedir. Bahsedilen bu bildiriler ve szlemeler, insana ve insan onuruna saygy n plana karm ve bunun salanmasnn taraf devletlerin grevi olduunu vurgulamlardr. Haklarn korunmas amacyla kii gvenlii ve dokunulmazl ilkesi kanunlar ile koruma altna alnmtr.

1.3.

kence Yaplmasnn Altnda Yatan Sebepler

kence, her dnem iin, itiraf veya tanklk ettirme arac olarak kabul edilmi, rica veya ikna etmenin her biimi baarszla urad zaman, tehdit ya da gerekten ikence cezasn uygulamak bir koz haline gelmitir. tiraf ettirmek amac ile yaplan ikencenin btn mant, eziyetin, kii kendisinden bekleneni itiraf edecei ana kadar srmesidir. Ancak ikence sonucu elde edilen deliller tek yanldr. nk, bir ok olayda kii; ikence acs altnda sorgucunun duymak istedii her eyi itiraf edecek, niteliine ve ieriine bakmadan her belgeyi imzalayacaktr.22 kencenin yaplmasndaki amalar eitli snflara ayrmak mmkndr. Bu amalar nemine gre ele alnacaktr.

1.3.1.

kencenin tiraf Elde Etmek in Yaplmas

Baz dnemlerde maddi gerein ortaya karlmas fikri stn tutularak, pheli ve sann haklar gz ard edilmi, suunu itiraf ettirmek iin baz zorlayc tedbirlere bavurulmas kabul edilmi ve ikence yntemi yarglamada kullanlmtr. 18. yzylda, Fransada savclara sorgulama yntemi olarak ikence konusunda ne dndkleri sorulduunda ikence kalkt zaman hibir bilgi alamayz, btn

22

Scott, kencenin Tarihi, s. 45

11

sular cezasz kalr eklindeki yantlar, dnemin mantn sergilemesi asndan nemlidir.23 kence yaplmasndaki amacn itiraf ve bilgi salamak olduu gibi, bunun iin gerekli olan yntemi, Cezayir Bamszlk Savanda grev alan bir Fransz askeri yetkili u ekilde anlatmaktadr; Yaplmas gereken, ikence yaplan adama elinizden kurtulamayaca duygusunu vermek deildir. Kii o zaman sorar kendine; Hayatm kurtaramayacaksam o zaman konumak niye? Bu durumda bir ey alabilmek imkanszdr. Kiinin mit etmesi gerekiyor. Onu konuturan mittir, beklentilerdir.24 kencenin haklln savunan bir kesim tarafndan dile getirilen madem ki zor kullanlarak itiraf elde edilebiliyor, o halde sana konuuncaya kadar ikence uygulanabilir, yeter ki itiraf elde edilsin gibi dncelerde unutulan bir nokta var ki o da; ikencenin san ancak istenilen biimde konuturduudur. kence ve acnn mutlaka doruyu syletecei geree uygun deildir.25 Bununla ilgili olarak 17. Yzylda bir Engizisyon yesinin papay ikence tezgahna oturtsa byclk yapt itirafn alabileceini dile getirmesi ikencenin gcn gstermektedir.26 tiraf almada yaygn olarak kullanlan ikence, her zaman iin bireyin sululuunu nceden kabulne dayanmakta ve kii itiraf edene kadar srmektedir. Oysa, suu ikrar, genellikle insan yapsna aykrdr.27 Beccaria ikencenin suluyu ortaya karmada bir yntem olarak kullanlmasnn yanlln u szleriyle dile getirmitir; kence neticesinde, zayf bnyeli olan kii, gerek sulu olmasa bile tahamml edemedii ikenceden kurtulabilmek iin suu kabul edecek, bunun aksine, kuvvetli bnyeli birisi de gerek sulu bile olsa, ikenceye tahamml edip sululuunu saklayacaktr.28 La Bruyere de, ikenceyi vcut yaps zayf bir masumu mahvetmek ve kuvvetli bir suluyu kurtarmak iin bulunmu artc ve gvenilir bir bulu olarak nitelendirmitir.29 Neticede ikence uygulamas, sulu ile masumu ayn biimde mahkum etmeye yol aan, mahkumiyeti salayan bir srece yol amaktadr.

23 24

Yldrm, kence Olgusu, s. 31 Akam, Tamer, kenceyi Durdurun, Ayrnt Yaynlar, stanbul, 1991, s.102 25 Gne, kence Yasa, s. 915 26 Scott, kencenin Tarihi, s. 45 27 Erturul, Metin, kence ve tesi, Yargtay Dergisi, Say 4, 1975, s. 123 28 Beccaria, Sular ve Cezalar, s.157 29 zlmez, lhan, Trk Ceza Hukukunda kence Suu, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 32

12

Ceza Muhakemesinde ama, rasgele birinin cezalandrlmas deil, gerek sulunun kanunlarda gsterildii ekilde cezalandrlmasdr. O halde her eyden nce temel ama, gerek sulunun tespit edilmesidir.30 nsanlk tarihinde uzun sredir uygulanan ikencenin bu amac salamad, verilen kararlarn byk ounluunun adli hatalara sebep olduu anlalmaktadr.31 Sulunun tespit edilmesinde ikencenin yararl ve salkl bir yol olmad aka grlmektedir. Ancak ikence yaplmasndaki ama, bir su ilenince tesadfen ele geen, baz belirtilere gre phe edilen bir kiinin, zerine bir suu ykleyip cezalandrmak ise, ikencenin bunu salayc bir ilevi olduundan phe yoktur.32 Gnmz ceza muhakemesinde gerein ortaya karlmas, her ne pahasna olursa olsun ulalmas gereken bir deer olmaktan kmtr. Artk maddi gerein ortaya karlmas ve sulunun cezalandrlmas kadar, insan hak ve hrriyetlerinin ve insan haysiyetinin korunmas da nem tamaktadr .

1.3.2 kencenin Cezalandrma Amacyla Yaplmas kence, sadece itiraf ettirmek iin deil, baka amalarla da yaplmaktadr. Topluma kar ilenmi herhangi bir su (veya iddias) karnda veya devlete saldrda bulunulduu, devletin hakszla uratld durumlarda ve grevlerinin de devleti korumak anlayna sahip olan kesimler, toplum adna, alma ya da ceza verme amac ile de ikence yapabilmektedirler .33 Beccaria sular ve cezalar isimli eserinde ikence uygulamasn, kiinin sulu olup olmadna yarg karar verecekken bu karardan nce onu cezalandrmak zorbalktr. Su varsa kanunda gsterilen ceza tatbik edilecektir, peki su yoksa bir masumu ikence ile cezalandrmak kimin hakk olabilir eklinde eletirmektedir.34

30

zgen, Eralp, kenceyi nlemek ve Hukuk Devleti lkelerini Gerekletirmek in Ceza Muhakemesi Yasasnda Yaplan Deiiklik almas, kencenin nlenmesi ve Hukuk Devleti, nsan Haklar Dernei Yaynlar, Ankara, 1993, s. 10 31 Erem, Faruk, kence, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Ankara, Say 2, Eyll 1988, s.198 32 zgen, kenceye Kar Andlama, s. 209 33 Balkz, N. Balkz, Uluslararas Belgelerdeki kence Kavramnn Pratikte Yaratt Sorunlar ve Trkiyede kence Sorununa Hukuksal Bir Yaklam Denemesi, Ankara Barosu Dergisi, Say 4, 2001, s. 108 34 Yldrm, kence Olgusu, s. 35

13

Kellere gre, ikencede asl ama kiiye ac ektirmek ve onu aalamaktr. kencede emreden konumunda olan bunu dorudan belirtmez. Ama, devleti veya ulusu korumak, i ve d dmanlara kar koymaktr.35 nsann neden ikence yapt sorusunu cevaplandrmak isteyen Amerikan Sosyal Psikolog Stanley Milgram buna itaat deneyleriyle k tutmaya almtr. Milgram, sosyal psikolojik deneylerle insanlarn otorite emirleri karsnda, baka insanlara ac ektirmeye ne kadar hazr olacaklarn kefetmek istemitir.
Deneye katlanlar gazete ilanlar ile temin edilmektedir. Katlan deney hakiki olmayan ikinci bir denek ile karlatrlyor. Deneyin amac, gya renme srecinde, cezann etkisini aratrmak olarak aklanyor. Deneye katlan kii retmen, dier elemanlar ise renci roln alyor. renci elektrik koltuuna oturtuluyor, kollarna elektrotlar balanyor ve hangi seviyede nasl tepki verecei belirtiliyor. retmen roln alan kiiye, belirlenmi olan sorular sormas isteniyor ve her yanl cevapta voltaj, 15 volt arttran kolu ekmesi isteniyor. renciye elektrooklarn ok sanc verebilecei ancak dokuya zarar vermeyecei syleniyor. Deney baladnda, retmen konumundaki denek, her yanl cevaba karlk deneycinin talimatlar dorultusunda voltaj arttryor ve renciden akustik tepkiler alyor. 75- 150 volt arasnda renci inleme ve ahlama ile cevap veriyor. 165- 230 aras oklarda ac dolu barma, 245- 375 aras oklarda hrsl protesto, mitsiz lklar ve alama duyuluyor. 375- 450 volt aras ortal birden lm sessizlii kaplyor. Denek yapt iten emin olmadnda veya tereddt ettiinde yanndaki deneyci tarafndan ltfen devam edin, deney iin devam etmeniz gerekiyor, mutlaka devam etmeniz gerekiyor, seeneiniz yok devam etmek zorundasnz gibi uyarlarla ikaz ediliyor. Drdnc uyar retmenin devam etmesini salamyorsa deney bitiyor. Deney dzeni yukarda izah edildii gibi ise deneklerin % 63 deneycinin isteini en yksek oka kadar yerine getiriyor.renci hemen retmenin yannda grlebilecek bir yerde oturuyor ise deneklerin %30u itaat ediyor. ok iddetine retmen kendisi karar verdiinde maksimum ok oran %3e iniyor.36

Milgram, yapm olduu deney sonrasnda kurbana elektrik veren kiilerin, bunu saldrganlk eiliminden dolay deil, kafasndaki sorumluluk duygusundan ve

35 36

Keller, Gustav, kence Psikolojisi, Frat Yaynlar, stanbul, 1990, s. 21 A.g.e., s.17,18

14

vazifelerini yerine getirmekle ykml olma duygusundan dolay yapt sonucuna ulayordu.37 Bu deneyin ulat sonular dorulayacak ifadeleri, 12 Eyll 1980 sonras Ankara Emniyet Mdrlnde zel harekat grup ieriinde grmek mmkndr.
Terfiniz durdurulduu zamanda sk sk bizimle birlikte sorgulamada bulundunuz ve bizleri sua tevik ederek Harp Akademileri Komutanlna atandnz. snatlarda bulunulan kiilerin yanndaki herkesin gzaltna alnmalarn ve sorgulanmalarn saladnz. Bu uygulamalar nedeniyle hakkmzda dava almasn engelleyemediniz. Bu davalarn grlmesi esnasnda gayret gsteriyor gibi davrandnz fakat, sonuta mahkum olmamz ve sokaa yalnz olarak braklmamz engelleyemediniz.38

amiri iken ikence suundan

mahkum olan Mehmet Ylmazn Recep Ergun Paaya ithafen yazd mektubun

Uzun yllar sren yarglama sreleri, baz sular iin ngrlen cezalarn orantsz derecede dk olmas vb. nedenlerle yargnn salkl ilemedii konusunda varolan inan, baz evrelerde "kendi adaletini kendin uygula" mantn devreye sokmaktadr. Dolaysyla, grevi sadece suun nlenmesi ve kovuturulmas ile snrl olan kolluk, kendisinde "adaleti yerine getirme, sulular cezalandrma" misyonunu grebilmektedir. Hukuk sistemimizin ilevlerinden birisi su ileyenlerin cezalandrlmasdr. Ancak kollua verilmi olan bir cezalandrma grevi sz konusu deildir. Trk Ceza Kanununun 1. maddesi cezalarn ancak kanunla dzenlenebileceini ngrmtr. Kanunlarla dzenlenen cezalar arasnda, ikence ve kt muamele olmad ve olamayaca gibi; cezalarn infaz, kolluka deil devletin baka organlarna grev olarak verilmitir.39

37

Keller, kence Psikolojisi, s. 9 Tempo Dergisi, Yl 2, Say 15, 9-15 Nisan, 1989 39 Bak, Vahit, Ceza Soruturmas Konusunda Polisin Eitimi: TBMM nsan Haklarn nceleme Komisyonu Raporlar Inda Bir Deerlendirme, 21. Yzylda Polisin Eitimi Sempozyumu Bildirileri, Emniyet Genel Mdrl Yaynlar, Ankara, 2001, s. 232
38

15

1.4.

kencenin stisnai Durumlar Var mdr?

nsan haklarna ilikin btn szlemelerde genellikle ikence ve kt muamele ve ceza yasana istisna getirilemeyecei ngrlmektedir. Hibir nedenle mdahale edilmemesi, herhalde korunmas ve sayg gsterilmesi gereken haklar, szlemeden szlemeye genileyip daralabilmekteyse de, ilgili btn szlemelerde ikence yasa salt dokunulmazlk alan olarak tanmlanmtr. kence yasa, ulusal ve evrensel dzeyde kesin, net bir kuraldr ve hibir istisnas yoktur.40 Uluslararas alanda kabul edilen szlemelerdeki hak ve zgrlklerin kullanlmas, olaan ve olaan st rejim uygulamalarna gre deiiklik gsterebilmektedir.41 Sava, sava tehdidi, ayaklanma ve ulusun varln tehdit eden terr eylemleri gibi istisnai durumlarda olaan st hukuk kurallar devreye girer ve kii hak ve zgrlklerinin bir blm askya alnabilir. Ancak bu snrlamalar arasnda baz hak ve zgrlklerin olaanst durumlarda dahi askya alnamayaca ve ihlal edilemeyecei hkmleri de yer almaktadr. Yani ikence ve kt muamele grmeme hakknn arkasna hibir yce ama yerletirilerek merulatrlmas kabul edilemez. A HSnin 3. Maddesinde dile getirilen ikence grmeme hakk, btn taraf devletler iin genelliinin yan sra, Szlemede tannan en temel haklardan biri olmas, yani birincil olma zelliini de vurgulamaktadr.42 Glcklye gre, madde hkm mutlaktr. Ne belli hallerde buna istisna getirilebilir, ne de 15. madde araclyla askya alnabilir. Bu hkmn amac bireyin beden btnln korumak ve kiilik onurunu mutlak surette korumaktr. Bu madde uygulamasnda doal olarak ne takdir yetkisi, ne gdlen ama ve ne de salanmak istenen yararlar arasnda denge (lllk) sz konusudur.43 kencenin mutlak yasak olmas, Birlemi Milletler kenceye Kar Szlemenin 2. Maddesinde de hkme balanmtr. Szlemenin ngrd bu hkm, pek ok lkede zellikle ynetimde bulunan kiilerin, olaanst durumlar, yaplm ikence uygulamalarna gereke gstermeleri imkann ortadan kaldrmaktadr.
40

Kazanc, Metin, TBMM nsan Haklarn nceleme Komisyonu ve lkemizde nsan Haklar, nsan Haklar Yll, TODA E Yaynlar, Cilt 14, Ankara, 1992, s. 48 41 Kii hak ve zgrlklerin snrlandrlmasnn artlar iin baknz; nsan Haklar Evrensel Bildirisi m. 29/2, Avrupa nsan Haklar Szlemesi m. 15, Kiisel ve Siyasal Haklar Uluslararas Szlemesi m. 4, 42 Batum, Sheyl, A HSnin 3. Maddesi, A HM ve Trkiye, Yeni Trkiye Dergisi, Say 2, 1998, s. 1355 43 Glckl, Feyyaz ve Gzbyk, eref, A HS ve Uygulamas, Turhan Yaynlar, Ankara, 2002, s. 198

16

nsann en temel haklarndan biri olan yaama hakknn ihlali meru bir zemine yaylrken ve istisnai durumlar belirtilirken, ikencenin hibir ekilde istisnai durumlar veya meru saylaca haller oluturulamaz m? rnein baka insanlarn hayatlarn kurtarmak iin veya devletin gvenliini salamak iin yaplrsa da su saylacak mdr? Bu konuyu ABD eski Bakan Nixonun konuma metni yazar Patrick Buchanan, 1977 ylnda tartmaya amtr.
Eer etik adan hakllatrlabilir ldrmeler varsa, bu halde, geici olarak zihni yada fiziki ac veren uygulamalar da etik adan hakl klan zaman dilimleri vardr. Eer sorun yeterince ciddi ise (rnein masum hayatlar tehlike altnda ise), ikence grecek madurun yaamsal nemi olan bir bilgiye sahip olduu tamamyla kesinlik kazanmsa, bu hallerde ikence yaplmasnn meru zeminleri olumutur denilebilir.44

kencenin hibir ekilde kabul edilemez bir uygulama olmasna ramen belli koullarda kanlmaz olabileceini savunanlardan birisi de Ernest Albrechtdir. 1990 ylna kadar Aa Saksonya Eyalet Bakan olan Albrecht, 1976 ylnda yaynlad Devlet- Dnce ve Gereklik isimli kitabnda basit bir soru sormaktadr.
Bir grup, bir ehri havaya uuracak bir bombaya sahip ve 24 saat iinde de bunu yapacaklar. Bombann yerini bilen birisini yakalyorsunuz. Ya btn bir ehirde yaayanlarn lmesini kabul edeceksiniz ya da ok kt bir ey olduunuzu bilmenize ramen, bombann yerini zorla renmeye kalkacaksnz. Baka knz da yok. Ne yaparsnz? kenceye hayr gibi yce bir ilke adna yz binlerce insann lmnn sorumluluunu alabilir misiniz?45

Gerek yaamda bu tr senaryolarla kar karya kalma ihtimalinin zayf olmasna ramen, bu kurgular zerinde ikencenin gerekliliini tartmak, istisnas kabul edilmeyen ve mutlak bir hak olarak karmza kan ikence grmeme hakkn merulatrmayacaktr. 46 srail Genel Gvenlik Servisi (GGS), ajanlarnn kt muamele eylemlerinin soruturulmas iin Landau Komisyonu ad altnda bir komisyon kurularak, GGS'nin
44 45

Aktaran: Gemalmaz, kence Yasa, s. 176 Akam, kenceyi Durdurun, s. 108 46 Bomba senaryosunun kabul edilmezlii ynnde, 12.05.2004 tarihli Radikal Gazetesinde yaynlanan makalede unlar dile getirilmitir. ikence yapan her rejim bunu kurtulu, yce bir ama, bir cennet vaadiyle yapar. ster komnizm, ister serbest pazar, ister zgr dnya, ister milli kar, ister faizm, ister liderlik, ister uygarlk, ister dini grev, ister istihbarat deyin, ne derseniz deyin; cennetin, hatta cennet gibi bir eyin vaadinin bile bedeli daima, bir yerlerde, bir zamanda, en az bir kiinin cehennemi yaamas olacaktr. Ariel Dorfman, kence kabul edilemez mi?, http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=116135&tarih=12/05/2004

17

soruturma yntemleri aratrlmaya balanmtr. Komisyon, GGS'nin sadece 'zorlayc' soruturma yntemleri uygulamakla kalmayp, bu yntemlerin srail'in gvenlii asndan art olduu, daha baka saldrlarn olmasn nlemek iin tutuklu terr zanllarndan bilgi almak, srail vatandalarnn gvenliinin salanmas ve etkili bir soruturma iin de, iddet iermeyen yntemler baarsz kald takdirde, orta iddette fiziksel basknn gereklilii sonucuna varmtr. srail Yksek Mahkemesi, 1999 ylnda kt muameleye maruz kalan iki kiinin davasnda, devletin beyinde hasar, kalc sakatlk, lm gibi sonular douran yntemler kullanlarak yaplan soruturmalarn, planl terr eylemlerini nleyen bilgiler salad iddiasn dikkate alm, ancak yntemlerin tmn yasad ilan etmitir.47 Yksek Mahkemenin gerekesi u ekildedir; srail kurulduu gnden bu yana gerek varl, gerek gvenlii iin kesintisiz bir mcadele iindedir. Fakat 'demokratik bir toplum soruturmaclarn gerei aa karmak iin her trl yntemi kullanmasn kabul etmez. Demokrasinin kaderi, ou zaman bir eliniz arkanzda balyken savamaktr ve dmanlarn her yaptn siz de yapamazsnz. 48 Mahkemenin karar, gelebilecek yakn bir saldry nlemek iin yakalanan terristten bilgi almak amacyla kaba kuvvete bavurulmasnn, demokrasinin temel ahlaki boyutuna, gvenliin insanlk onuruna tabi olduuna, hatta onsuz bir anlamnn kalmadna dair gl bir onay olarak grlebilir. Gnmzde insan olmann vazgeilmez nitelikleri olarak bir takm deerler kabul edilmitir. nsan haklar kavram iinde olan insann maddi ve manevi varlnn gelimesi ve korunmas anlay dorultusunda insan haklarnn en st dzeyde korunmas ve insan onuruna gereken nemin verilmesi, adaletin herkesin gven duyabilecei ekilde gerekletirilmesi ile mmkn olabilir. kence sonucu adaletin yanl tecelli edebilecei ve masum insanlarn sulu saylabilecei, kiilik haklarnn zedelenecei dnlrse; ikence, hibir zaman meru olmayan ve tasvip edilmeyen bir sutur. insan yaamna veya vcuduna verilen kantlanm zarar ve 'insanlk onurunun' zedelendiini de dikkate alarak, bu

Rza, Sadk, kence Kart http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=119653&tarih=17/06/2004 48 Rza, kence Kart rnek Karar

47

rnek

Karar

18

1.5.

Yasak Sorgu Yntemleri ile Elde Edilen Delillerin Deerlendirilmesi

Ceza muhakemesinin gayesi olan maddi gerein ortaya kartlmas, en stn gaye ve mutlak bir deer deildir. Modern ceza muhakemesinde, maddi gerein snrsz bir ekilde aratrlmasnn pek ok kiisel ve toplumsal deeri tahrip edecei kabul edildiinden, maddi gerein aratrlmas ilkesine mutlak bir deer tannmamakta, buna delil yasaklar denilen bir takm snrlamalar getirilmek suretiyle, sz konusu kiisel ve toplumsal deerler korunmaya allmaktadr. Dolaysyla, bir delilin bir hukuk devletinin ceza muhakemesinde kullanlabilmesi iin hukuka uygun yollardan elde edilmi olmas gerekir. Kiinin beyannn zgr iradeye dayanmas ve serbest iradeyi bozucu etkenlerle alnan ifadenin delil olmamas gerektii, insan haklar szlemelerinde yer ald gibi i hukukumuzda da savunulan ve uygulanan bir grtr. Birlemi Milletler kence ve Dier Zalimane, Gayri nsani veya Kltc Muamele veya Cezaya Kar Szlemesinin 15. maddesine gre, her taraf devlet, ikence yaplarak alnd tespit olunan herhangi bir ifadenin, ikence yapmakla itham olunan kii aleyhinde delil olarak kullanlmamas durumu dnda, herhangi bir kovuturmada delil olarak kullanlmamasn her taraf devlet temin etmekle ykmldr. Akllolu, A HSnin 6. maddesi susuzluk varsaymna ilikin olarak sululuu yasal olarak saptanncaya kadar herkesin susuz saylaca hkmnde geen, yasal olarak deyiminin hukuka uygun olarak yorumlanmas gerektiini belirtmektedir.49 Buradaki ama, kiinin sululuunun hukuki kurallar erevesinde saptanmas ve bu amaca ularken kii hak ve zgrlklerine gereken saygnn gsterilmesidir. Keskine gre, A HSde szlemenin 6. maddesinde adil bir yarglama yaplmas hakk dzenlenmitir. Ancak szlemede, delillerin geerliliine ilikin hibir dzenleme yoktur. Bu yzden, bu konu ncelikle ulusal hukukun konusudur. Bu erevede Mahkeme, yalnzca ceza muhakemesinin ilgiliye kar bir btn olarak adil olup olmadnn denetimini yapmak zorundadr.50 Ancak, ikence, insanlk d ve onur krc muamele ile elde edilen deliller, hakkaniyete uygun yarglamay ihlal etmektedir.
49 50

Akllolu, kencenin nlenmesi, s. 62 Keskin, Serap, A HSde Hukuka Aykr Deliller ve A HM Schenk Karar rnei,18. Hukuk htisas Semineri, 18-20 Ekim 2002, EGM Yaynlar, s. 105

19

Bu yntemlerle elde edilen delilin davada oynad rol nemli deildir. nemli olan, delilin ikence veya kt muamele ile elde edilip edilmediini saptamak iin, i hukukta yeterli ve gvenceli bir soruturmann yaplmasdr.51 Ulusal hukukumuzda da, delil yasaklarna ilikin dzenlemeler bulunmaktadr. Anayasamzn 38/5 maddesinde belirtildii zere hi kimse kendisini ve kanunda gsterilen yaknlarn sulayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil gstermeye zorlanamaz. Zorlama deyiminden maksat, zgr iradeyi etkileyecek fiillerin uygulanmayacadr. Delil yasaklar konusunda, 1982 Anayasasnn 38. maddesine 2001 ylnda yaplan deiiklik ile eklenen Kanuna aykr olarak elde edilmi bulgular, delil olarak kabul edilemez hkm yasak sorgu yntemleri neticesinde elde edilen delillerin hkme esas alnmayacan dzenlemektedir. 1992 ylnda 3842 sayl yasa ile yaplan deiiklik ile CMUKna, biri zel dieri ise genel deerlendirme yasa ngren iki hkm girmitir. Yaplan deiiklikle CMUKna eklenen ve yasak sorgu yntemleri baln tayan 135a maddesi yledir: fade verenin ve sann beyan zgr iradesine dayanmaldr. Bunu engelleyici nitelikte kt davranma, ikence, zorla ila verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve iddette bulunma, baz aralar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi mdahaleler yaplamaz. Kanuna aykr bir menfaat vaat edilemez. Yukardaki fkralarda belirtilen yasak yntemlerle elde edilen ifadeler rza olsa dahi delil olarak deerlendirilemez.52 Genel bir deerlendirme yasa ise CMUKnun 254/2.maddesinde yer almaktadr. Bu hkm de 3842 sayl yasa ile hukuk sistemimize girmitir. Buna gre: Soruturma ve kovuturma organlarnn hukuka aykr53 ekilde elde ettikleri deliller hkme esas alnamaz.
51

TS AD Yaynlar, A HS ve Adil Yarglanma lkesi Inda Hukuk Devleti ve Yarg Reformu, stanbul, 2003, s. 88 52 sank savunmasnda eroin iicisi olmadn, karakolda dvldn, o nedenle ikrarda bulunduunu aklamtr. Sann zerinde ve evinde yaplan aramada uyuturucu madde bulunamam, tutanak imzalayclarnn tanklklar baka yan delillerle dorulanmamtr. bir ikrarn delil olabilmesi iin ikrar olunan olayn mmkn olmas, ikrarn hakim huzurunda yaplmas, geri alnmamas ve yan delillerle desteklenmesi gerektii vurguland halde, sann mahkumiyeti iin bakaca delil bulunmamasna ramen mahkumiyet hkmnn kurulmas bozmay gerektirmitir. Yargtay 5. Ceza Dairesinin 28.11.1985 tarih ve 4178/4815 sayl karar ve YCGK 28.11.1985 tarih ve 4178/4815 sayl karar iin baknz, Osman Yaar, Ceza Muhakemesi Usul Kanunu, Yetkin Yaynlar, Ankara, 1998, s. 639 53 Hukuka aykrlk kavramn ztrk u ekilde deerlendirmektedir; Hukuka aykrlk hukuk kelimesinden kolayca anlalabilecei zere haklara aykrlk demektir. Bu haklar, yasalarla ve szlemelerle tannan haklardr. O halde, hak ihlali yoksa hukuka aykrlktan bahsedilemez. yleyse,

20

Soyaslana

gre,

CMUK

135/a

ile

254/2

maddeleri

delillerin

deerlendirilmesinde birbirinden ayr hususlara iaret etmektedir. 135/a maddesinde, daha soruturma ve kovuturmann banda ikence veya bask ile elde edilen delillerin kullanlmazl sz konusu iken, 254/2 maddesine giren hallerde ise son soruturmaya kadar hukuka aykr delillerin kullanlabilecei neticesi ortaya kmaktadr. Baka bir ifadeyle, ikenceyle alnan delile dayanlarak n soruturma safhasnda bile karar verilemez. Hukuka aykr elde edilen deliller ise hkm aamasna kadar kullanlabilirler. Ancak, sadece bu delile dayanlarak mahkumiyet karar verilemez. 54 ztrke gre, CMUK 135a sadece ikenceyi nlemek amacyla kabul edilmi bir dzenleme deildir. Burada korunmak istenen, bata ikence olmak zere btn kt muamele davranlarndan sann haysiyetini korumak ve maddi gerek aranrken kiilik haklarnn zedelenmesinin nne gemektir.55 zgene gre, ikence yaplmasnda en nemli etken, mahkemeye su faili yollayabilmek, onun mahkumiyetini salayabilmek, yani pein sululuk hkmnn yargsal bir hkm haline dnmesini salayabilmek amacna yneliktir. kence yapan, alaca ifadenin ne olursa olsun hibir nedenle ve hibir zaman hkme etkili olamayacandan emin olursa, kendisini riske atmamay, yani ikence yapmamay tercih edecektir.56 Hafzoullarna gre, sann zgr iradesine dayanmayan beyan hukukun genel ilkesi gerei yok hkmnde saylacaktr. Ancak, sann zgr iradesine

hukuka aykrlk kavram, kanuna aykrlk kavram ile kartrlmamaldr. Bir hukuk devletinde, devletin btn ilemlerinin hukuka uygun olmas gerekir. Delillere, hak ihlalleri neticesinde ulalmas halinde mutlak delil yasaklar kapsamnda deerlendirilmesi gerekir. Burada failin suunun arl veya dier hususlarn hibir nemi yoktur. Her eyden nce ikence, yani sann kendini sulayc beyanlarda bulunmaya zorlanmas, insan haysiyetine aykrdr. Bir kimsenin yaknlarn sulayc beyanlarda bulunmaya zorlanmas da ayn derecede kabul edilmelidir. Sana, kendisi ile ilk temasa geen kolluk tarafndan baz haklarnn, zellikle susma hakk ve mdafiden yararlanma hakknn hi bildirilmemesi suretiyle konumasnn salanmas ve kendisini zor duruma sokmasna sebep olunmas da insan haysiyetine aykrdr. CMUK 254/2 maddesi, 135/a maddesinin dnda kalan her trl hukuka aykr delilin kullanlmasn nlemek ve bu surette insan haklar ihlallerinin nne geilebilmesi konusunda ciddi bir mekanizmann oluturulmas iin ngrlmtr. Hukuka aykrlk kavramnn daha ayrntl biimde deerlendirilmesi iin baknz, Bahri ztrk ve dierleri, Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku, Sekin Yaynlar, Ankara, 2000, ss. 480- 490 54 Soyaslan, Doan, Hukuka Aykr Deliller 18. Hukuk htisas Semineri, 18-20 Ekim 2002, EGM yaynlar, s. 88 55 ztrk, Bahri, Tasarda ve CMUKda Delil Yasaklar Ceza Hukuku Reformu, Umut Vakf Yaynlar, stanbul, 2001, s. 214 56 zgen, kenceye Kar Andlama s. 227

21

dayanan57 veya avukat nezaretinde alnan beyan delil olarak deerlendirilebilecektir. Gerekten, sank zgr iradesi ile suunu ikrar etmise acaba baka bir delile ihtiya duyulacak mdr? 58 yorumu yaplmaktadr. Bu yorumu, Yargtay Ceza Genel Kurulu sann hazrlk soruturmas srasnda alnan ilk ifadesinde, suu ikrar etmesine ramen, durumada bu ikrarn baskya dayal olduunu ileri srmesi, hibir yan kantla dorulanmayan soyut ikrarn mahkumiyet kararna dayanak yaplmas kabul edilemez59 biiminde deerlendirmi olup, maddi gerein hibir kukuya yer brakmakszn aa karlmasnn, ceza hukukunun bir ilkesi olduuna vurgu yapmtr. Yine Yargtayn vermi olduu bir kararda, yasak sorgu yntemleriyle elde edilen delillere itibar edilerek mahkumiyet hkm kurulamayacan vurgulanmtr. Yargtay 1. Ceza Dairesinin verdii kararda u aklamalara yer verilmitir. Taammden adam ldrme suunun san kollukta ifade vermeyeceini aka belirtmitir. Buna ramen, kendisiyle sohbet havasnda yaplan mlakatta suu dier sankla iledii eklindeki ikrar, habersiz olarak gizli kamerayla videoya kaydedilmesi suretiyle sann aldatlarak zgr iradesi ile savunma yapmas engellenmitir. Bu nedenle yasak sorgu yntemiyle elde edilen video kasetinin delil olarak hkme esas alnmas mmkn deildir. 60 Dnmezer ve Yenisey, ceza adalet sisteminin fiilen ne surette ilemekte bulunduunu belirlemek zere yapm olduklar bir almada, 488 olayda sank konumundaki kiilerin poliste alnan ifadelerinde %43,7 orannda sularn ikrar edildii belirlenmitir. fade verenin, zgr iradesini etkileyecek kt davranmaya maruz kalma oran 1117 dosyada %1.4 oranndadr.61 Bu oranlar gz nne alndnda ortaya kan gerek udur ki, sank poliste genel olarak suunu itiraf ediyor. Bu ikrarda yasak sorgu yntemlerinin hangi oranda
CMUKnun 247. maddesine gre, duruma dndaki ikrar ieren tutanan kant olabilmesi iin ikrarn hakim nnde yaplmas gerekir. Savclk veya kolluktaki ikrar ieren tutanaklar durumada kant olarak okunamaz. Dolaysyla kant olarak hkme esas alnmazlar. Kald ki, duruma esnasnda ikrarn bile tek bana kesin kant olduu kabul edilemez. Zira bir insann suunu kabullenmesi olanakldr. Bu itibarla durumadaki ikrarn da bakaca yan kantlarla desteklenmesi gerekir. YCGKnun 10.12.1990 tarih ve 257/335 sayl karar iin baknz, Yaar, CMUK, s. 628 58 Hafzoullar, Zeki, CMUKda Yaplan Deiiklikler zerine, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi, Cilt 3, Say 1-4, Ankara, 1994, s.39 59 YCGKnun 2.12.1991 Tarih ve 1/301-334 sayl karar iin baknz, Yaar, CMUK, s. 628 60 Dnden Bugne Tercman Gazetesi, 07 Mart 2004 61 Dnmezer, Sulhi ve Yenisey, Feridun, Ceza Adalet Sisteminin Etkinlii, TESEV Yaynlar, stanbul, 2000, s.122
57

22

etkisi bulunduunu ise verilen rakamlarda grmek mmkn olmaktadr. Yarglamann son soruturma safhasnda bu ikrar, genelde inkar edilmekte ve kolluktaki ikrar baskya dayandrlmaktadr. Bu yntem gerek sanklar tarafndan gerekse mdafiler tarafndan bir savunma sistemi olarak grlmektedir. Ancak, hazrlk soruturmasnda alnan ifadelerin delil olarak nitelendirilmesi ve mahkeme aamasnda dile getirilen kollukta maruz kalnan bask iddialarnn nne geilebilmesi iin, ncelikli olarak ifadelerin avukat nezaretinde alnmas ve grntl veya sesli kayt sistemiyle ifadenin tespit edilmesi bir zorunluluktur. Su ileyenlerin cezalandrlabilmeleri iin ncelikle yaplmas gereken delillerin toplanmasdr. Ceza muhakemesinde delillerin topland aama ise fiilen kolluk tarafndan yrtlen hazrlk soruturmas aamasdr. Bu aamada toplanan delillerin son soruturmada hakimin verecei karar ynlendirme gc vardr. Bu itibarla kanunlar, kollua delil elde etme amacna ynelik bir ok yetki vermitir. Ancak kolluk kendisine verilen yetkileri her zaman kendisine tannan ereve iinde kullanmak zorundadr. Delil elde etme, soruturmann temel amac ve kolluun grevi olmakla birlikte, insan haklar ihlallerini merulatrc bir mazeret olamaz. Kolluun hukuki meruiyet ierisinde delil toplama zorunluluu, hukuka aykr davranmaktan caydrc bir fonksiyon da grmektedir.

23

2. BLM: TRK HUKUK S STEM NDE MUAMELE

KENCE VE KT

slamiyetin kabulnden nceki Trk devletlerinde sana suunu syletmek amacyla bir sorgu teknii olarak ikenceye rastlanmamaktadr. slamiyetin kabulnden sonra kurulan Trk devletlerinde ve bu arada Osmanl mparatorluunda da bir ceza muhakemesi ilemi olarak ikence bulunmamaktadr.62 Bununla birlikte gnmzde olduu gibi eski dnemlerde, zellikle Osmanl mparatorluunun gerileme dneminde ilenmi suu ortaya karmak amacyla ikencenin zaman zaman uyguland sylenebilir.63 Trk hukuk sisteminde ikence ve kt muamelenin yasaklanmasna ynelik ilk uygulamalar 1808 tarihli Senedi ttifakta vergi toplama asndan yer alm, 1839 ylnda ilan edilen Glhane Hatt Hmayununda da ayn konuya yer verilmitir. kence ve eziyet yasa ifadesi ilk kez 1856 tarihli Islahat Fermannda yer almtr.64 Islahat Fermannda ikenceye karar verenlerin, uygulayanlarn ve bunlarn stleri konumunda bulunanlarn sorumlu tutulacaklar belirtilmitir. 1875 tarihli Ferman- Adalet metninde de yasal dayana bulunmayan ve mahkemeden alnm bir karara dayanmayan hapis uygulamasnn ve ikencenin yasak olduu hatrlatlarak aksine davrananlarn iddetle cezalandrlaca belirtilmitir.65

62

kencenin caiz olmad eyhlislam Ebussuud Efendinin bir fetvasnda u ekilde belirtilmitir. Sorulan bir soruya cevap almak gerekir denilmi. Zor kullanmaktan maksat zabta memurlarnn ikencesi midir? Cevap: Asla. Zabta makamlarnn emrederek cevap istemeleri dahi mmkn deil, nasl ikence etmeleri mmkn olsun. Mahkeme mensubu ifadeyi alp maznunu mahkemeye getirip gvenilir bir kimseye kefile verir. Maznunun sulu olduu anlalrsa hapsedilip tahkikat bitinceye kadar orada bekletilir. Kefile veya mahpusa zabta memurlar mdahale edemez. Maznunun hrszl sabit olursa, o zaman cezas uygulanmak zere zabta memurlarna teslim edilir. zlmez, kence Suu, s. 44 63 Demirba, Timur, Trk Ceza Hukukunda kence Suu, Ankara niversitesi Basmevi, Ankara, 1992, s.18 64 Akllolu, kencenin nlenmesi, s.19. ...Hapishanelerde ikence, eziyet ve cismani ceza uygulanmas kesinlikle yasaktr. Aksine davrananlar veya emredenler cezalandrlrlar. 65 ...Haklarnda bir hkm olmadan hi kimse tutuklanmamal ve asla kt muamele ve ikence yaplmamaldr. Aksine davrananlarn kt niyetle hareket ettiklerinin tespiti halinde iddetle cezalandrlacaklardr. Bingl, rfan, lkemizde Anayasa Hareketleri, Ankara, Atak Ofset, 1993. ss. 37-39.

24

2.1. Anayasal Dzeyde Anayasal metin erevesinde tarihimizde ilk olarak 1876 Anayasasnn 26. maddesinde kence ve sair her nevi eziyet katiyyen ve klliyen memnudur ibaresi ile ikence yasaklanmtr. 1924 Anayasasnn 73. maddesinde ikence, eziyet, msadere ve angarya memnudur ibaresi ile her eit eziyetin kesinlikle yasak olduu hkme balanmtr. 1961 Anayasasnn Kii Dokunulmazl bal altnda dzenlenen 14. maddesinde Kimseye eziyet ve ikence yaplamaz. nsan haysiyetiyle badamayan ceza konulamaz hkm getirilmitir. 1982 tarihli Anayasamzn 17. maddesinde ise Kimseye ikence ve eziyet yaplamaz, kimse insan haysiyetiyle badamayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz hkm ile ikence kesin bir dille yasaklanm ve kiinin vcut btnlne iaret edilmitir. Bu dzenleme ile ikence geni anlamda ele alnm, ceza ve muamele de bu kapsama alnmtr. Anayasamzn 15. maddesinde de, bu korumann olaanst rejim dnemlerinde de devam edecei vurgulanmtr. 15. madde ile sava, seferberlik, olaanst hal ve skynetim durumlarnda kiinin yaam hakkna, maddi ve manevi varlnn btnlne dokunulamayaca, askya alnamayaca belirtilmitir. kence kavramna ynelik deerlendirmeler, Anayasa Mahkemesinin kararlarnda da grlmektedir. Mahkeme, 1961 Anayasasnn 14. maddesindeki Kimseye eziyet ve ikence yaplamaz. nsan haysiyetiyle badamayan ceza konulamaz hkmne ilikin verdii iki kararnda deiik yorumlar getirmitir. Anayasa Mahkemesi 27.12.1965 tarihli kararnda Askeri Ceza Yasasndaki katksz hapis cezasn Anayasadaki Kimseye eziyet ve ikence yaplamaz; insan haysiyetiyle badamayan ceza konulamaz ilkesine aykr bulmamtr. Kararda, Katksz hapis, askerlik hizmetinin ve bu topluluun bnyesinin dourduu bir gereksinim, askerlie zg bir cezadr. Her cezann, cezalya ac getirecei, cezada byle bir erein bulunaca, ancak acnn mkul, insani bir snr amamas, eziyet ve ikence niteliine varmamas arttr. Ahlaka eitli kimseleri barndran askerlik kurumu hizmetlerinden syrlmak iin oda hapsini nimet sayanlarn kabilecei ve ancak katksz hapsin bu gibileri yola getirecei ve bir cezalnn gn boyunca yalnz

25

ekmek ile yetinmek zorunda kalmasn eziyet ve ikence saymann gereki bir gr olmayaca belirtilmitir.66 Anayasa Mahkemesinin 1967 tarihli kararnda ise 1412 sayl CMUKnun 116/2 maddesindeki hkmlnn, cezaevinde ciddi bir tehlike tekil etmesi halinde ve dier hkmllerin emniyeti iin zarur grld veya intihara veya kamaya teebbs ettii yahut bu hususta hazrlkta bulunduu takdirde demire vurulabilir... hkmn Anayasaya aykr bulmutur. Mahkemeye gre; ... Bugnk mevzuatmzda (Demire veya prangaya vurma) cezalar bulunmadndan ve iptali istenen fkrada da demire vurmann nasl yaplaca gsterilmediinden ceza ve tevkif evlerinde bu tedbirin alnnda deiik usullerin uygulanmas ve uygulama ekli bakmndan bu tedbirin ikence halini almas mmkndr. Kald ki, 116/2. maddede yazl hallerde baka tedbirlere bavurulmas mmkn olduundan demire vurma gibi uygulamada eziyet ve ikence niteliini alabilecek ar bir tedbirin hem de uygulama ekli gsterilmeksizin bir emniyet tedbiri diye devam ettirilmesi genel ceza esaslarna ve hukuk anlayna aykr der yorumunu yaparak hkmn iptaline karar vermitir.67

2.2.

Yasal Dzeyde

kence, Trk Ceza Kanununun Hkmet memurlar tarafndan efrada kar yaplacak sui muameleler balkl faslnda, esas olarak iki maddede yer almtr. Hkmet memurlar tarafndan efrada kar yaplacak kt muameleler bal altnda yer verilen maddelerden ilki, ikence eylemini dzenleyen 243. madde, ikincisi ise kt muamele eylemini dzenleyen 245. maddedir. Her ne kadar 243. ve 245. maddeler birbirinden ayr unsurlar ieren sular tasnif etse de, gerek yerel mahkemelerin kararlarnda, gerekse Yargtayn kararlarnda bu iki maddenin ayrmnda zorluklar yaand grlmektedir. Bu fiiller, aralarndaki

Anayasa Mahkemesinin 27/12/1965 tarih ve 1963/57 esas no ve 1965/65 sayl karar, http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1965/K1965-65.htm 67 Anayasa Mahkemesinin, 15/6/1967 tarih ve 1966/34 esas no ve 1967/18 sayl karar, http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1967/K1967-18.htm

66

26

farklar ne olursa olsun kt muamele eylemleridir. ki madde arasndaki farkllk, failin konumundan ve suun kanuni unsurlarndan kaynaklanmaktadr. 245. madde hkm, ksaca Zor kullanma yetkisinin almas olarak tanmlanabilir. Madde, zor kullanma yetkisine sahip memurlarn, grevlerini yaptklar veya amirlerinin emirlerini yerine getirdikleri srada, kanun ve nizamn belirledii snrlar aarak bir kimseye kt muamelede bulunma veya bedensel eza verme eylemlerini iermektedir. TCKnun 245. maddesinin, ikence suunun cezalandrlmasna ynelik kullanlmasnn balca nedeni, TCKnun 243. maddesinde ifade edilen ikence suunun ak, net ve belirgin bir su tanm ngrmemi olmasdr. Madde olduka geni bir uygulama alanna sahiptir.68 nk, suunu syletme amac dndaki tm ikence iddialar bu kapsamda deerlendirilmeye aktr. 245. madde de kt muamele suuna dair hibir tanm ngrlmemitir.

2.2.1. TCK. 243 ve 245. Maddelerinin Dzenlenmesi kence ve kt muamelede bulunan grevlilerin cezalandrlmasna ilikin hkmler, 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hmayununun 103. maddesinde ekillenmitir. Mahkemeler ve meclisler azalarndan ve dier hkmet memurlarndan birinin sanklara crmlerini syletmek iin eziyet ve ikence edilmesine karar vermeleri ve bizzat bu tr muameleleri icra etmeleri cezalandrlm, bunun yannda bu cezalarn emri verenler hakknda da uygulanaca, ayrca ikence sonucu kiinin lmesi veya azalarndan birinin noksana uramas halinde buna cret eden memurun katil veya messir fiil cezasnn da uygulanaca hkme balanmtr.69 1924 Anayasasnn 73. maddesinde ikence, eziyet, msadere ve angarya memnudur ibaresinin yrrle girmesiyle, 765 Sayl Kanunla TCKnun 243. maddesi deiiklie uramtr. 1858 tarihli kanunda eziyet ve ikence ibarelerine yer verilmesine ramen 1926 tarihli TCKnunda yalnzca ikence kelimesine yer verilmi, ayrca yetkili bir amirin emir ve tevikiyle ikence suunu ileyen memurlarn,
68

Son 10 Ylda Geirdii Deiikliklerle http://www.ihd.org.tr/kitap/iskence/mevzuat.htm 69 Demirba, kence Suu, s. 17

Trk

Hukuk

Mevzuatnda

kence,

27

bu emir ve tevike dayanarak, yani kendilerine ikence yaplmas ynnde emir verildiini ve tevik edildiini ne srerek sorumluluktan kurtulamayacaklarn, emri veren amirin de sua asli itirak olarak deil de feran itirak etmi olarak kabul edileceini saymtr.70 TCKnun 243 ve 245. maddeleri, 1961 ylnda yaplan deiiklie kadar uygulanmtr. Uygulamada ortaya kan olumsuzluklarn nne geebilmek ve uluslararas szlemelere uygun hale getirebilmek iin maddeler zerinde deiiklik yaplmtr. Madde metni, 1961 tarihinde 235 Sayl Kanunla yeniden dzenlenmi, 1948 tarihli nsan haklar Evrensel Bildirisinden esinlenerek ikence terimine zalimane, gayri insani ve haysiyet krc terimleri de eklenerek suun maddi unsurlar artrlm ve emri veren amirlerin sorumluluunu dzenleyen 2. ve 3. fkralar metinden karlmtr. Ayrca suun faili olabilecekler bakmndan saylan mahkemeler ve meclisler reis ve azalarndan ve sair hkmet memurlarndan biri ibaresi karlarak failin memuriyet sfat metinde sakl tutulmutur.

2.2.2. 26.8.1999 Tarih ve 4449 Sayl Kanunla TCK. 243. Yaplan Deiiklik

Maddesinde

1999 ylnda yaplan deiiklik ile madde metni u ekli almtr; Bir kimseye crmlerini syletmek, madurun, ahsi davacnn, davaya katlan kimsenin veya bir tann olaylar bildirmesini engellemek, ikayet veya ihbarda bulunmasn nlemek iin yahut ikayet veya ihbarda bulunmas veya tanklk etmesi sebebiyle veya dier herhangi bir sebeple ikence eden veya zalimane veya gayri insani veya haysiyet krc muamelelere bavuran memur veya dier kamu grevlilerine sekiz yla kadar ar hapis ve srekli veya geici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezas verilir. Fiil neticesinde lm vukua gelirse 452, sair hallerde 456 . maddeye gre tertip olunacak ceza te birden yarya kadar artrlr 243. madde kapsamnda yaplan deiiklik eski dzenlemeye gre iki adan yenilik getirmitir.

70

Artuk, Mehmet Emin ve Dierleri, Ceza Hukuku zel Hkmler, Ankara, 2000, Sekin Yaynlar, s. 525

28

Bunlardan birincisi, ikence ve kt muameleye maruz kalabilecek kiinin kim ya da kimler olabileceine dair dzenlemeler nem arz etmektedir. Deiiklik ncesi, bu suun maduru yalnz zanllar olarak kabul edilmekte iken, yaplan deiiklikle zanllar, tanklar, ikayet veya ihbarda bulunanlar, ahsi davaclar ve mdahilleri de ikencenin madurlar arasnda saylmaktadr. Bu genilemeye paralel olarak, madurun, ahsi davacnn, davaya katlan kimsenin veya bir tann olaylar bildirmesini engellemek, ikayet veya ihbarda bulunmasn nlemek iin yahut ikayet veya ihbarda bulunmas veya tanklk etmesi sebebiyle veya dier her hangi bir sebeple yaplan kt muamele fiilleri de ikence suu kapsamna alnmtr. kinci deiiklik ise, cezalarn arttrlmasna ilikin yaplan deiikliktir. 243. madde kapsamnda, be yla kadar olan ar hapis cezas, sekiz yla kadar verilebilecek ekilde deitirilmitir.71 Ancak, sz konusu sula ilgili olarak ngrlen ar hapis cezasnn alt snr madde metninde belirlenmemitir. TCKnun 13. maddesinde, ar hapis cezasnn alt snr bir yl olarak belirlenmitir.72 Yaplan deiiklik ile ikence ve kt muamelenin tanm uluslararas szlemelere uygun hale getirilmeye allm, ikence suu olabilecek madurlarnn
1999daki deiiklik ile st snr 5 yldan 8 yla karlmtr. Fakat uygulamay gz nne aldmzda cezann st snrnda deiiklik yaplmasnn fazlaca bir nemi yoktur. nk uygulamada genel kural, cezann alt snrdan verilmesidir. TCK. 29. maddesine gre, Hakim iki snr arasnda temel cezay belirlerken, suun ileni biimi, suun ilenmesinde kullanlan ara, su konusunun nem ve deeri, suun ilendii zaman ve yer, fiilin dier zellikleri, zararn veya tehlikenin arl, kastn veya taksirin younluu, su sebepleri ve saikleri, failin amac, gemii, ahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davran gibi sebepleri gz nnde bulunduracaktr. Mahkemelerce gsterilen gereke, yasal ve yeterli olmal ayrca dosya ieriine uygun olmaldr. Bazen arlatrc nedenlerle alt snrdan uzaklalsa bile Yargtay cezann tayininde alt snrdan uzaklalm olmas nedeniyle karar bozabilmektedir. rnein, YCGKnun 1995 ylnda verdii bir kararda 245. maddedeki suun unsurunu oluturan dvme ve su ilenirken kullanlan vasta ile suun ileni biimi ikinci kez cezay arlatrc neden olarak kabul edilemez. ... Sank grev yapmak, zanllar bulmak amacyla hareket etmi, genlii, meslekteki deneyimsizlii ve iinde bulunduu ortam nedeniyle yklenen suu ilemitir. Kiisel bir saik veya kar yoktur. Sann amac, suun ilenmesindeki sebep ve saik ile sabkasz olan sann sosyal durumu gz nne alndnda, dosya ieriine uygun olmayan gereke ile cezann tayininde alt snrdan ok fazla uzaklalmas yasaya aykrdr. eklindeki hkmyle yerel mahkeme kararn bozmutur. YCGKnun 27.03.1995 tarih ve 8/58-86 sayl karar iin baknz, Parlar, Ali ve Demirel, Gle, Kiilerin Hayatna ve Beden Btnlne Kar Sular, Adalet Yaynevi, Ankara, 2000, s. 839 72 TCKnun Baz Maddelerinde Deiiklik Yaplmasna Hakknda Kanun Tasarsnn TBMMde grlmesi yaplrken, TCK. 243. maddesinin ngrd sekiz yllk cezann alt snrnn belirlenmemesi zerine, ceza alt snrnn iki yla karlmas iin bir nerge verilmi, ancak meclis tarafndan kabul edilmemitir. zellikle, bir yllk bir mahkmiyetin, Cezalarn nfazna Dair Kanun hkmleri dorultusunda aslnda drt aylk bir ceza yatmay gerektirecei, bunun caydrc bir ceza olmad, memuriyet haklarnn ortadan kaldrlmayaca dile getirilmitir. Genel Kurul Tutana, 21. Dnem 1. Yasama Yl 58. Birleim, 26 Austos 1999, Tutanak Dergisi Cilt: 12, 1999, TBMM Basmevi, ss. 82, 83
71

29

says artrlm, manevi unsurun alan geniletilmi ve sonuta gnmz insan haklar yaklamna uygun bir su tipi haline getirilmitir.

2.2.3. 11.1.2003 Tarih ve 4478 Sayl Kanunla Yaplan Deiiklik 02.1.2003 tarih ve 4778 Sayl eitli Kanunlarda Deiiklik Yaplmasna likin Kanunun 1. maddesiyle TCKnun 243 ve 245. maddelerini ilgilendiren ve kapsayan yeni bir fkra hkm eklenmitir. 4778 Sayl Kanun uyarnca 245. maddeye ek olarak dzenlenen fkra hkmne gre, 243. madde ile bu maddede yazl sulardan dolay verilen cezalar, para cezasna veya tedbirlerden birine evrilemez ve ertelenemez. Yaplan dzenleme ile TCK. 243. ve 245. maddelerinde dzenlenen ikence ve kt muamele sular nedeniyle verilen hapis cezalar paraya evrilemeyecek ve ertelenemeyecektir. kence ve kt muamelenin cezasz kalmasnda ve cezalarnn etkisizletirilmesinde nemli bir rol bulunan hapis cezalarnn paraya evrilmesi veya cezalarn ertelenmesi yolu bu hkmle ortadan kaldrlmak istenmi ve ikencenin nlenmesinde caydrc bir tedbir olarak grlmtr. Cezalarn nfaz Hakknda Kanun, mahkemelerce verilmi bulunan cezalarn infazna ilikin esaslar dzenlemektedir. Kanunun, Ksa sreli hrriyeti balayc cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler baln tayan 4. maddesi, mahkemelerce verilmi bulunan, ar hapis cezalar hari ksa sreli hrriyeti balayc cezalarn, sulunun kiiliine, sair hallerine ve suun ilenmesindeki zelliklere gre para cezasna veya maddede saylan dier tedbirlerden birine evrilebileceini hkme balamtr. Madde hkmnden de anlald zere, ar hapis cezalar, madde kapsam dnda tutulduundan para cezasna veya tedbirlerden birine evrilememektedir. Ayn erevede, TCK. 243. maddenin ar hapis cezasn iermesi nedeniyle, 4. madde hkm dorultusunda, ikence suundan dolay verilen ar hapis cezasnn para cezasna veya maddede saylan dier tedbirlerden birine evrilebilmesi mmkn grnmemektedir. Ancak, kence suunun cezasnn ertelenmesi ise teorik olarak mmkndr. nk TCKnun 243. maddesinde, sekiz yla kadar ar hapis cezas verilebilecei ngrlmekte, cezann alt snr kanunda aka belirtilmemektedir.

30

TCKnun 13. maddesine gre, muvakkat ar hapis cezas bir seneden balamaktadr. Bu durumda ikence suunun cezasnn 1-8 sene ar hapis olduu sylenebilir. Cezalarn nfaz Hakknda Kanunun 6. maddesi gerei, ar hapiste erteleme imkan, bir yla kadar (bir yl dahil) cezalarda mmkndr. Yani, 4778 sayl Kanun yrrle girinceye kadar, ikence suundan dolay ancak alt snrdan verilen bir ceza erteleme kapsamnda idi.73 TCK. 245. maddesi ise, be yla kadar hapis cezas ngrmektedir. Bu madde kapsamnda kt muamele sularna ynelik verilen cezalarda, C Knun 4. maddesine istinaden, para cezasna veya tedbirlerden birine evrilebilmekteydi. Ancak, yaplan kanun deiiklii ile bunun nne geilmitir. 4778 sayl Kanunun 1. maddesi ile getirilen hkm bu sebeplerden dolay hukuki adan hataldr. Erteleme ve paraya veya baka bir tedbire evirme gibi kurumlar, sula ilgili olmayan; faille, failin kiilii ile ilikili olan infaz kurumlardr. Somut durumda hakimin takdirinde olan bir uygulamaya kanunla son verilmektedir. Buna ramen, ikence suu bakmndan ksmen anlalabilecek bu hkmn kt

73

ahin, Cumhur ve zgen, zzet, kence nlenebilecek mi? http://www.turkhukukenstitusu.org/dergi_nisan03.htm Nitekim, verilen cezalarn ertelenmesine ilikin kararlar, gerek yerel mahkemeler, gerekse Yargtay kararlarnda grmek mmkndr. ...Sank Sonerin evvelce ayn sutan iki kez mahkumiyeti bulunduu, cezann paraya evrildii ve bir keresinde de ertelendii halde, ayn suu ilemekteki srarl tutumu ortada iken yasaya aykr biimde hakknda CIK 4. maddesinin uygulanmas bozmay gerektirmitir eklinde karar vermitir. 8. Ceza Dairesinin 31.1.2001 tarih ve 25909/3067 sayl karar, Dosyasndan ...Livata iddiasyla gzaltna alnan madura suunu syletmek iin ikence yapan sanklarn, livata sulamasnn aslszlnn anlalmas zerine serbest braktklar madurun ilgili yerlere kendilerini ikayet etmesi ve ikence olaynn basnda yer almas zerine haklarnda soruturma balatld, buna kzan sanklarn, maduru geerli bir neden bulunmad halde yeniden gzaltna alp, evvelce madur hakknda livata sulamasnda bulunmayan ocuu zorla sulamaya ynelttikleri, bu sulamann gerei yanstmad yarglama sresinde anlalp ahsn beraat etmi olmas karsnda su ileme konusundaki srarl tutumlar gz nne alndnda, haklarnda tayin edilen hrriyeti balayc cezann ertelenmesini gerektiren hakl nedenlerin bulunmad gzetilmeden salt yasadaki ertelemeye ilikin terimlerin tekrarlanmasyla yetinilerek dosya ieriine uygun bulunmayan bir gerekeyle ertelenmesine karar verilmesi isabetsizliinden bozulmutur. 8. Ceza Dairesinin 4.7.2001 gn ve 8044/12551 sayl karar, Dosyasndan Ayn dosya zerine YCGK, yapt inceleme sonucu u karar vermitir. ... Sanklarn sabkalar bulunmayp, somut olay dnda memuriyet sicillerine yansyan bir olumsuzluklarna da rastlanmamtr. Yerel Mahkeme, sanklarn duruma srecine yansyan kiiliklerini ve tavrlarn dikkate alm, bu olaydan bir ders alacaklar ve ertelemenin sanklar yeniden devlete ve topluma kazandrmak iin frsat olduu dncesiyle cezalarn ertelemitir. Yerel Mahkemece gsterilen gereke dosya ierii ile uyumludur. YCGKnun 25.3.2003 tarih ve 36/75 sayl karar, Dosyasndan

31

muamele suu bakmndan da getirilmesinin bir izah yoktur. nk daha fazla ceza ngrlen hallerde tecil veya evirme mmkn iken, burada mmkn olmayacaktr.74 Centele gre, ceza hukukunda genel anlamda cezann ertelenmesi hem eletirilen hem de savunulan bir sistemdir. Cezann ertelenmesi halinde, toplumda ilk kez ilenen sulara ceza verilmeyeceini izlenimini uyandraca ve farkl uygulamalar sonucu yasa nnde eitlik ilkesinin ihlal edilecei ve sulularn slahna hizmet etmeyecei ileri srldnden dolay eletirilmektedir. Buna karllk ertelemenin, ksa sreli hrriyeti balayc cezalarn sakncalarn ortadan kaldran, sulunun iyi halli olmasn tevik eden ve cezann bireyselletirilmesine hizmet eden bir ara olduu da unutulmamaldr.75 el, ceza hukukunda cezalarn bireyselletirilmesi, amalar asndan cezann her sulunun kiiliine uydurulmasdr. Bireyselletirme, yarg tarafndan takdiri olarak yaplmaktadr. Yarg, takdir hakkn bilimsel kurallar erevesinde kullanmal ve zellikle sulu psikolojisi verilerinden yararlanmaldr76 ertelemenin hakimin takdiri olduunu belirtmektedir. YCGK, verdii bir kararda cezann ertelenmesine ynelik u deerlendirmeyi yapmtr; ...erteleme, cezann sann kiiliine uydurulmasn salayan yargsal bir kiiselletirme kurumudur. Mahkemelerce cezalarn ertelenmesine veya ertelemeye yer olmadna karar verilirken gsterilen gerekelerin, sann kiilii ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle deerlendirildiini gsterir biimde dosya kapsamna uygun yasal ve yeterli olmas gerekir. ...mahkeme, sanklar yeniden devlete ve topluma kazandrmak iin frsat olduu dncesiyle cezalarn ertelemitir.77 Anayasa Mahkemesinin 1986 ylnda, cezalarn bireyselletirilmesine ynelik verdii bir karar u ekildedir; ... Cezalarn ertelenmesi, ksa sreli hrriyeti balayc cezalarn para cezasna evrilmesi ya da baka nlemlere evrilmesi kii iin bir hak deildir. Cezalarn ahsiletirilmesine ilikin bir yntemdir. Bu nitelii nedeniyle toplum yararna kullanlmak zere yargcn takdirine braklmtr.78 demekte ve cezay

74 75

ahin ve zgen, kence nlenebilecek mi? Centel, Nur, Trk Ceza Hukukuna Giri, Beta Yaynlar, stanbul, 2002, s. 673 76 el, Kayhan ve dierleri, Yaptrm Teorisi, Beta Yaynlar, stanbul, 2000, s.62 77 YCGKnun 25.3.2003 tarih ve 36/75 sayl karar, Dosyasndan 78 AY. Mahkemesinin 11.3.1986 tarih ve 32/9 sayl karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, XXII, Ankara, 1987, s. 90

32

Grlmektedir ki, suun bireyselletirilmesi, yani hakimin kendi takdir yetkisini kullanarak verilen cezalarn ertelenmesi sulunun slahna ve toplum yararna ynelik bir eylemdir. Ancak kanun koyucu, uygulamada ki ikence ve kt muamele suunun cezasz kalmasn nlemek iin zel bir hkm koymakta ve hakim takdirini tamamen snrlamaktadr.

2.2.4. 26.8.1999 Tarih ve 4449/3 Sayl Kanunla TCK. 354. Maddesinde Yaplan Deiiklik kence ve kt muamelenin nlenmesinde, gzaltnda tutulan kiilerin yarg mercileri nne karlmadan nce salk durumlarnn tespitine ynelik olarak alnan adli tp raporlarnn nemi ok byktr. Gerekten gzalt sresi iinde zanllarn ikence veya bir kt muameleye maruz kalp kalmadnn belirlenmesinde ve buna bal olarak verdikleri ifadenin hukuksal adan sonu dourup dourmamasnda adli tp raporlar belirleyici bir ileve sahip bulunmaktadr. lkemizde bu konuda baz sorunlarla karlald bilinmektedir. Bu konuda da olumlu bir adm atlm ve geree aykr rapor dzenleyerek ikenceyi gizleyen salk personelinin cezai sorumluluunu dzenleyen TCK 354. maddedeki cezalar, 26.8.1999 tarihli ve 4449 Sayl Kanunun 3. maddesi ile arlatrlmtr. Bu madde genel anlamda hekim, eczac, salk memuru veya dier bir salk meslei mensubunun verebilecei evrak geree aykr olarak dzenlemesi halinde verilecek cezalar dzenlemektedir. Madde zerinde yaplan deiiklik ile eklenen fkrada Eer geree aykr belge, ilenmi bir suu yahut ikence, zalimane veya gayri insani dier fiillerin delillerini gizlemek veya bu delilleri yok etmek iin dzenlenmi ise faile verilecek ceza, drt yldan sekiz yla kadar hapistir hkm getirilmitir. Bu maddenin, ikence ve kt muamelenin nlenmesinde nemli bir yer tuttuu da unutulmamaldr. zellikle, ikence ve kt muamele sonras alnacak doktor raporlarnn aslna uygun olarak dzenlenmediinde uygulanacak meyyideler bu konudaki hassasiyeti arttracaktr.

33

2.2.5. 30.7.2003 Tarih ve 4963 Sayl Kanunun 5. Maddesi ile Muhakemeleri Usul Kanununda Ek 7. Madde Deiiklii

Ceza

kence ve kt muamele fiilleri bakmndan uygulamada karlalan en nemli sorunlardan biri, ikence san memur veya kamu grevlilerinin tespiti ve yeterli kant bulunduktan sonra dava zaman am dolmadan yarglanmasdr. Uygulamada bu durumu aabilmek ve varsa ikence faillerinin cezalandrlmasn salamak amacyla baz yasal deiiklikler gerekletirilmitir. TCKnun ikenceyi dzenleyen 243. maddesinde ngrlen ceza sresinin sekiz yla kadar ar hapis olmas nedeniyle, zamanam srelerini belirleyen TCK. 102. maddenin 3 numaral bendindeki, Be seneden fazla ve yirmi seneden az ar hapis veya be seneden fazla hapis yahut kamu hizmetlerinden mr boyu mahrumiyet cezalarndan birini gerektiren sularda dava zaman am on sene gemesiyle ortadan kalkar hkm dorultusunda, bu sularda dava zamanam on yla karlmtr. Ancak bu maddenin ceza miktarnn 1999 yl deiikliinden nce be yla kadar ar hapis olduu dikkate alnrsa, deiiklikten nceki ikence olaylar bakmndan dava zamanam be yl olmaktadr. Bu konuda zmlenmesi gereken temel sorunlardan biri, ikence sular ile ilgili davalarda yarglama srecini hzlandrmak ve yarglamalarn en ksa zamanda tamamlanmas ve varsa faillinin cezalandrlmasn salamaktr. Bu erevede, Ceza Muhakemeleri Usul Kanununa ek 7. madde eklenmek suretiyle belirtilen dzenleme yaplarak 765 sayl Trk Ceza Kanununun 243 ve 245. maddelerinde yazl sular ileyenler hakknda soruturma ve kovuturmalar acele ilerden saylr, ncelik ve ivedilikle ele alnr. Bu sularla ilgili davalarda durumalara zorunluluk olmadka otuz gnden fazla ara verilemez, bu davalara adli tatilde de baklr hkm getirilmitir.

2.2.6. 4483 Sayl Memurlarn ve Dier Kamu Grevlilerinin Yarglanmas Hakknda Kanun Deiiklii kence ve kt muamelenin nlenmesinde ve etkin mcadele edilmesinde karlalan sorunlardan biri de, ikence faillerinin soruturulmas ve

34

kovuturulmasnda, grevliler hakknda kamu davas almadan nce idarece yaplan soruturmalar idi. 1999 ylna kadar yrrlkte kalan Memurin Muhakemat Hakknda Kanun erevesinde soruturmaya balamadan nce aranan lzumu muhakeme izni, ikence ve kt muamele sularnda, faillerin ge yarglanmalarna veya zaman am nedeniyle alan kamu davalarnda davann ortadan kaldrlmas kararlarnn verilmesine neden olmaktayd. zellikle, uygulamada karlalan bu sorunu amak amacyla 4483 Sayl Kanunun 2. maddesine bir fkra ile 765 Sayl Trk Ceza Kanununun 243 ve 245. maddeleri ile 1412 Sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 154. maddesinin drdnc fkras kapsamnda alacak soruturma ve kovuturmalarda bu Kanun hkmleri uygulanmaz hkm getirilmitir. Eklenen fkra hkmne gre, TCKnun ikenceyi dzenleyen 243 ve kt muameleyi dzenleyen 245. maddeleri ile CMUKnun 154. maddesinin drdnc fkras kapsamnda alacak soruturma ve kovuturmalarda 4483 sayl Kanun hkmleri uygulanamaz. Bylece ikence ve kt muamele sularnda nemli bir yarglama engeli tekil eden 4483 sayl kanundaki amirin izni art kaldrlmtr. Bu dzenleme ile ikence ve kt muamele iddialar grevi srasnda ilenmi olup olmamasna baklmakszn soruturulabilecek ve yarglanabilecektir.

2.2.7. 26.3.2002 Tarihli Devlet Memurlar Kanununun 13. Maddesinde Yaplan Ek Fkra Deiiklii DMKnun 13. maddesi, kamu personelinin grevleriyle ilgili yol atklar zararlardan dolay, zarar gren kiiler tarafndan ilgili kurum aleyhine dava amalarna ve zararn tazminine imkan tanmtr. Ancak, zarar grenlere denecek tazminatlar, kurum tarafndan, genel hkmlere gre, sorumlu personele rcu edilebilecektir. Zira, madde, kurumlarn rcu hakkn sakl tutmutur. Bylece, kamu grevlilerinin grevleri nedeniyle yol atklar zararlardan dolay, dorudan doruya zarara neden olan personel hakknda dava ama olana tannmamtr. DMKna tabi personelin yol aaca zararlar Devlet tarafndan denir, ancak daha sonra, denen bu tazminatlar personelden rcu etmek suretiyle geri alnabilir.

35

26.3.2002 tarihinde, Devlet Memurlar Kanununun 13. maddesine eklenen bir fkra ile; kence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet krc muamele sular nedeni ile Avrupa nsan Haklar Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devlete denen tazminatlardan dolay sorumlu personele rcu edilmesi eklinde yeni bir dzenleme getirilerek kolluk mensuplarnn caydrlmas hedeflenmitir. Ancak bu dzenleme ikenceyi nlemede etkili bir ara olma zelliinden yoksundur. Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin ikence gren madura tazminat denmesini hkme balayan karar ktnda, sz konusu tazminat deyen devletin personele rcu edebilmesi iin ikence eden personelin belirlenmesi gerekmektedir. Bilindii zere A HM, esas itibariyle yarglama srecini, failin belirlenmesi ynelik deil, ihlal olup olmadnn saptanmas zerine ina etmektedir ve bu mahkemede ahslar deil devletler yarglanmaktadr. Bu itibarla A HM kararlarna baklarak rcu edilecek personelin saptanmas ounlukla olanakszdr. hukukumuzdaki ikence failleri hakknda Cumhuriyet Savclklarnn takipsizlik karar vermesi veya alan davalarn beraatla sonulanmas halinde tazminata mahkum olan devletin rcu edebilecei hi kimse bulunmayacaktr.79 Kald ki ulusal mahkemelerde, ikence davalarnn beraatla neticelenmesine ramen A HM kararlarnda, lkemiz tazminata mahkum edilebilmektedir. A HM kiileri deil, devleti mahkum ettii ve bu kararlarda ikence yapan kii ya da kiilerle ilgili bir tespitin ounlukla mmkn olmadndan dolay, daha nceden muhakeme yaplp da hakknda beraat karar verilen kii, gerekten de suun faili olmayabilir. Bu anlamda A HMnin kararnn fiili bir etkisi ortaya kmayabilir.80 03.08.2002 tarihinde CMUKnun 327. maddesine eklenen 327/a maddesine gre, A HM kararlarnca tespit edilen hak ihlallerinin, hkmedilen tazminatla giderilmesinin sz konusu olmad durumlarda, muhakemenin yenilenmesi hkm kabul edilmitir.81 Ancak, bu hkm madurlar lehine ileyen bir mekanizma
zen, Muharrem, A HS Inda Yaama Hakk ve kence Yasa Konularnda Hukuktaki Dzenlemelere ve Trk Mahkemelerindeki Davalardaki Sorunlara Bir Bak, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/muharrem_ozen.html 80 Sancar, T. Yaln, kence Yapan Kamu Personeline Rcu Sorunu, Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Dergisi, Say 57-4, 2002, s. 164 81 23.01.2003 tarihinde T.B.M.M.de kabul edilen 4793 Sayl Yasa ile Hukuk yada Ceza Mahkemesi hkmnn, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin veya eki protokollerinin ihlali suretiyle verildiinin, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kararyla tespit edilmi olmas halinde yarglamann yenilenmesi talep edilebilecektir. Bavuru sresi Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kararnn kesinletii tarihten itibaren bir yldr. Ancak 4793 Sayl Kanunun geici birinci maddesinde bu bavuru imkan,
79

36

olduundan, beklenemez.

ikence suu

sanklar

hakknda

yeniden

yarglanma

yaplmas

Neticede, kendisine isnat edilen ikence suundan yarglanp beraat etmi ve hakkndaki bu karar i hukuka gre kesinlemi kiiye, A HM karar dayanak gsterilerek, ikence fiilinin sorumlusuymu gibi verilen tazminatn rcu edilmesi mmkn deildir.82 Muhakeme hukukunun ana ilkelerinden biri olan ayn sutan dolay ayn sank hakknda tekrar ceza davas almamas ilkesi, CMUKda 253. maddesinde ayn konuda, ayn sank iin evvelce verilmi bir hkm veya alm bir dava var ise davann reddine karar verilmelidir eklinde dile getirilmitir.83 Bu ilkeyle ilgili A HSne, 22.11.1984 tarihinde imzaya alarak eklenen 7 Nolu Protokoln 4. maddesi u ekildedir. ledii su yznden bir devletin ceza ve ceza yarglamas usul kanununa uygun olarak yarglanp kesin hkmle beraat eden yada mahkum olan kii, ayn su sebebiyle ayn devlet mahkemeleri tarafndan tekrar kovuturulamaz yahut cezalandrlamaz. Ancak, yeni ve sonradan ortaya kan delillerin nceki ilemelerde vaki esasl bir usul hatasnn verilen hkm etkiler nitelikte olmas halinde, davann yeniden almasn engellemez. Bu artlar altnda, hakknda takipsizlik karar verilen veya beraat karar verilen bir kiinin tekrar yarglanmas mmkn olmayacaktr

2.2.9. 26.9.2004 Tarih ve 5237 Sayl Trk Ceza Kanunu Adalet Bakanl tarafndan 1997 ylnda hazrlanarak TBMMye gnderilen ve 2004 yl iinde de grmelerin srd TCK Tasars 26.9.2004 tarihinde TBMM tarafndan onaylanarak kabul edilmitir. Yeni TCKnunda ikence suuyla ilgili yeni bir dzenleme yaplmtr. Yeni TCKnunda ikence suu, kinci ksmn nc blmnde ikence bal altnda 94 ve 95. maddelerinde ele alnmtr. 94. maddede genel anlamda

muhakemenin iadesine ilikin hkmlerin yrrle girdii tarihte A HMnin kesinlemi karar ile bu tarihten sonra yaplan bavuru zerine verilen ihlal kararlar hakknda uygulanacaktr. 82 Sancar, kence Yapan Kamu Personeline Rcu Sorunu, s. 163 83 Kunter, Nurullah ve Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, 1998, s. 106

37

ikence suu ele alnrken, 95. maddede ise arlatrlm ikence suu ele alnmtr. Yeni TCKnun 94. maddesi u hkmleri iermektedir.
1. Bir kiiye kar insan onuruyla badamayan ve bedensel veya ruhsal ynden ac ekmesine, alglama veya irade yeteneinin etkilenmesine, aalanmasna yol aacak davranlar gerekletiren kamu grevlisi hakknda yldan on iki yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (2) Suun; a) ocua, beden veya ruh bakmndan kendisini savunamayacak durumda bulunan kiiye ya da gebe kadna kar, b) Avukata veya dier kamu grevlisine kar grevi dolaysyla, lenmesi hlinde, sekiz yldan on be yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (3) Fiilin cinsel ynden taciz eklinde gereklemesi hlinde, on yldan on be yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (4) Bu suun ileniine itirak eden dier kiiler de kamu grevlisi gibi cezalandrlr. (5) Bu suun ihmali davranla ilenmesi hlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yaplmaz.

Birinci fkrada, kence olarak, bir kiiye kar insan onuruyla badamayan ve bedensel veya ruhsal ynden ac ekmesine, alglama veya irade yeteneinin etkilenmesine, aalanmasna yol aacak davranlarda bulunulmas gerekir. kence suunun maddi unsuru, bir kimsenin bir baka kimseye maddi ve manevi ar ac veya zdrap veren hareketlerde bulunmas olarak ekillenmektedir. Fertlere ynelik basit kt muameleden ikencenin farknn ne olduu madde gerekesinde aklanmtr: Buna gre, ikence tekil eden fiiller, ani olarak deil, sistematik bir ekilde ve belli bir sre iinde ilenmektedirler. Bylece ikencenin en nemli zellii sreklilik arz etmesidir. Belirlenen ikence suu, ikencenin yaplmasndaki amalar bakmndan herhangi bir belirleme yapmamaktadr. kencenin hangi amalarla yapld nemini yitirmitir. BM Szlemesinin 1. maddesinde ikencenin amalar, ilendiinden kuku duyulan bir fiilden tr cezalandrmak, bilgi elde etmek ya da itirafta bulunmasn salamak, korkutmak veya zorlamak amacyla veya ayrmcla dayal bir nedenle yapmak eklinde saylmtr. Yeni TCK, bu amalardan hibirisini dile getirmemektedir.

38

En nemli deiiklik, verilecek cezalarn srelerinin artrlmasdr. yldan on iki yla kadar hapis cezas ngrlmtr. Verilecek cezann alt snrnn yl olmasndan dolay, ikence suuna ynelik verilecek cezann, para cezasna veya tedbirlerden birine evrilemeyecei ve ertelenemeyecei hkmne gerek duyulmamtr. Zira, kanun koyucu, ikence suunun alt snrn erteleme kapsam dnda kalacak biimde belirlemitir. nc fkraya gre, kencenin cinsel ynden taciz eklinde gereklemesi, suun temel ekline nazaran daha ar ceza ile cezalandrlmay gerektirmektedir. Beinci fkra, ikencenin ihmali davranla gereklemesi halini de gz nnde bulundurmutur. Gerekede ihmali davran u ekilde aklanmtr; kence suu ou zaman, amir mevkiindeki kamu grevlilerinin zmni muvafakatiyle gerekletirilmektedir. Baka bir deyile, amir konumundaki kamu grevlisi, kendi gzetim ykmll altnda yrtlmekte olan bir soruturma ilemi srasnda kiilere ikence yapldn ngrmesine ramen bu konuda gerekli mdahalede bulunmamak suretiyle ikence yaplmasna zmnen rza gstermi olabilir. Maddenin beinci fkrasna gre; bu gibi durumlarda, amir konumundaki kamu grevlisi, ihmali davranla ikence suunu ilemi kabul edilecek ve bu nedenle cezasnda indirim yaplmakszn sorumlu tutulacaktr.

2.3. Korunan Hukuki Yarar kence suu, TCKnun Devlet daresi Aleyhine Crmler balnn 3. Babnn hkmet memurlar tarafndan efrada kar sui muameleler balkl faslnda bulunmasndan dolay korunan hukuki yararn kamu idaresi olduu dnlebilir.84 Kanunumuzda memurlar tarafndan ilenen sular, devlet idaresi aleyhine ilenen su saylmtr. Kanun koyucu, bu sularla devlet-memur-vatanda ilikisinden yola karak, kendisini temsil eden ve kendi adna faaliyet yrten kiilerin fiillerini ncelikle kendi otoritesi asndan deerlendirmitir.

84

lkiz, kence nsanlk Suudur, s. 918

39

TCK. 243. maddesindeki fiillerin cezalandrlmasyla, devlet faaliyetlerinin disiplin ierisinde yrtlmesinin salanmas ve fertlerin kamu idaresine olan gvenin sarslmamasndaki devlete ait yararlar da korunmaktadr.85 kence, her ne kadar Devlet daresi Aleyhine Sular ksmnda dzenlenmise de, bu sula korunan hukuki yarar, sadece kamu idaresine ait bir yarar deildir. Zira, suun maddi unsurunu oluturan fiillerle, vatandalarn devlet idaresine olan gvenlerinin sarslmasndan baka, snr amas neticesinde bireyin haklarna zarar vermesi, kiinin vcut btnl, ruh ve beden sal ve yaam hakk olumsuz ynde etkilenmektedir.86 Bunun yan sra, 243. madde kanunlarla ve uluslararas szlemelerle korunma altna alnan adil ve doru yarglanma hakkyla badamayan hareketleri de cezalandrmaktadr. kence sonucu alnan ifadeler nedeniyle adaletin yanl gereklemesi tehlikesi ortaya kmaktadr. Bu bakmdan 243. madde, ceza yarglamasnn geree ulama amacnn salanmasna da hizmet etmektedir.87

2.4. Suun Faili 243. maddede yaplan son deiiklikle suun faili tanmlamas memur veya kamu grevlileri olarak yaplmtr. Ancak her memur bu suun faili olamaz. nk bir memurun bu suun faili olabilmesi iin, bir kimseyi sorguya ekme veya ikayet ve ihbarn tespit etme, tanklar dinleme gibi genel olarak soruturma yapma konusunda yetkisinin bulunmas gerekir.88 Bunlar ceza davasn amaya veya adli ilem yapmaya yetkili cumhuriyet savclar, hakimler, kolluk amir ve memurlar gibi kimselerdir.89 Bununla birlikte, ikence suunun uygulama alann geniletmek isteyen kanun koyucu, kovuturmayla yetkili memur failleri gstermek iin memur, kovuturmaya yetkili olmayan, fakat

85

86

zlmez, kence Suu, s. 72 zgen, zzet ve ahin, Cumhur, kence Suu, Polis Dergisi, EGM Yaynlar, Say 36, 2003, s. 408 87 Artuk, zel Hkmler, s. 527 88 Demirba, Timur, 1997 TCK Tasarsnn kence Suu Asndan Deerlendirilmesi, Faruk Erem Armaan, Trkiye Barolar Birlii Yaynlar, 1999, s. 214 89 Artuk, zel Hkmler, s. 528

40

herhangi bir sebeple ikence ve benzeri kt muamelelere bavuran dier memur failleri gstermek iin dier kamu grevlileri terimini kullanmtr.90 5237 Sayl TCKnun 94. maddesinde kamu grevlisi terimi kullanlmaktadr. kence suunun ileniine kamu grevlisi olmayan kiiler de itirak edebilir. Drdnc fkra hkmne gre, bu durumda kamu grevlisi olmayan kiilerin de kamu grevlisi gibi cezalandrlaca dile getirilmitir. BM kenceye Kar Szlemede, bir kamu grevlisi ya da resmi sfatla hareket eden bir bakas tarafndan veya bu grevlinin teviki ya da rzas ya da izniyle hareket eden kiiler ikence suunun faili olurken, Yeni TCKna gre, sadece kamu grevlileri ve bu suun ilenmesine itirak eden bireyler ikence suunun faili olabilmektedir. Bu hkmn gerekesi u ekilde dile getirilmitir; Bu suun faili bir kamu grevlisi olabilir. kence, kamu grevinin salad nfuz ktye kullanlmak suretiyle ilenmektedir. Ancak, suun ileniine kamu grevlisinin yan sra dier kiiler de itirak etmi olabilir. Bu gibi durumlarda, kamu grevlisi olmayan kiilerin sadece bu nedenle yardm eden olarak sorumlu tutulmalarnn nne geebilmek amacyla, maddenin drdnc fkrasna bir hkm konulmutur. Buna gre, bu suun ileniine itirak eden dier kiiler de, kamu grevlisi gibi cezalandrlacaklardr.

2.5. Suun Maduru TCKnun 243. maddesinin deiiklikten nceki halinde, bu suun maduru sadece maznun-zanl olarak gsterilmitir. Maznun kavram, hakknda, kamu davas alm veya henz ceza davas almam olmakla birlikte kendisine sank sfatn veren adli bir ilem yaplm kii olarak anlalmtr.91 Bunun neticesi ise, sank sfatn tamayan kiilere kar uygulanan kt muamele fiillerinin, 243. madde kapsamndaki ikence suunu oluturmayaca yorumunu ortaya karmtr. Verilen yarg kararlarnda da bu tr fiiller 245. madde kapsamnda deerlendirilmitir. Nitekim, Yargtayn 1981 ylnda vermi olduu bir kararda, 243. madde kapsamnda sank konumundaki kiilerin ikence suunun maduru olabilecei

90 91

zlmez, kence Suu, s. 78 Demirba, TCKda kence Suu, s. 33

41

belirtilmitir.92 Bu karara gre, TCKnun 243. maddesinde yazl suun olumas iin zorunlu eler unlardr: 1. Hakknda ceza davas kovuturmasna giriilmi sulu bir sank bulunacaktr.
2.

Bu sana mahkeme bakan veya yelerinden veya hkmet memurlarndan biri sana suunu syletmek iin olan ikence veya onur krc eylemler yapacaktr. Madde ikence eylemini mahkeme hakimleri iinde yaptrma baladna gre ortada zora sokulacak herhangi bir kimse deil, sulanan bir sank bulunacaktr. 93

Yaplan bu unsur tanmlamas, daha sonra verilen kararlarda da grlmektedir. ...Mteki hakknda evvel ve ahir hibir sulama yaplmamtr. Emniyet Amirliinden alnan belgelerden, hibir su duyurusunu iermeyen ve her ynden kukulu telefon ihbar zerine zabtann harekete geerek mdahili yakalayp sorgulad ve sonunda da sulu bulunmamas sebebiyle serbest brakld anlalmtr. Sorgulama esnasnda da mdahil emniyette dvlmtr. 243. maddedeki suun olumas iin her eyden nce madurun belli bir suun san olmas baka bir ifadeyle hakknda kovuturmaya gidilmi sulu bir sann bulunmas gerekir. Olua ve aklanan nedenlere gre suun esinin olumad...94 eklinde verilen kararda; bir ihbar sonucu yakalanan ahsn sorgulanmas esnasnda dvlmesini, bir sula ilgisi olmadndan ve hakknda adli takibat yaplmadndan dolay 245. madde kapsamnda deerlendirmitir. 1995 tarihli baka bir kararda, Bir hrszlk olay nedeniyle bilgisine bavurulmak zere evinden alnp karakola getirilen mdahilin karakolda grevli polis memuru tarafndan el ve ayaklarna copla vurulmak suretiyle 5 gn i ve gcne engel ekilde dvld,
92

...Bu bavuru ile ilgili olarak dosya ierisinde bir tutanak rnei varsa da ikence sannn mahkemedeki yantna gre sulama hakknda adli bir kovuturma yaplmamtr. Evrak karakoldadr. Sonucu bilinmemektedir. ...Sz edilen maddenin TCKnun 228 ve 245. maddelerinde ayrlan balca esi bu zellii iermektedir. Dava konusu olayda ikencenin maduru O.Ynn hrszlk suunun san olduu kesin kantlar ile saptanmamtr. kinci bavurusunda anlatmlarn deitiren hrszlk ikayetisinin syledikleri de aratrlmayan bu enin varln kukuya drmektedir. Jandarma Onbas Sank K.A. ve H.. imzal tutanak rneine konu hrszlk iddiasnn sonucu aratrlmal ve buna gre madur O.Yyi karakolda iki gn iten kalr biimde dven sann kast ve su nitelii yeniden deerlendirilmelidir. Yargtay 8. Ceza Dairesinin 19.6.1981 tarih ve 2821/4069 sayl karar iin baknz, Sava, Vural ve Mollamahmutolu, Sadk, TCK Yorumu, Sekin Yaynlar, Ankara,1. Bask, 1995, s. 1841 93 Yargtay 8. Ceza Dairesinin 19.6.1981 tarih ve 2821/4069 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1995, s. 1841 94 8. Ceza Dairesi 2.7.1986 tarih ve 3506/4007 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1998, s. 2633

42

sann olua ve dosya kapsamna gre eyleminin efrada kt muamele niteliinde olup, TCKnun 245. maddesi yerine unsurlar olumayan TCK 243. maddesi ile mahkumiyet kurulmas bozmay gerektirmitir.95 eklindeki hkmyle de, ahsn pheli olarak gzaltna alnmas ve sula alakasnn bulunmamas nedeniyle 243. maddedeki suun unsurlarnn olumad tespit edilmitir. Ancak, 1999 ylnda madde metninde yaplan deiiklik neticesinde, sularn syletmek iin ikenceye maruz kalan madurun, bir su ileme phesi altnda bulunmas yeterli grlm, daha sonra hakknda sank sfatyla dava alm olmas art aranmamtr. Bunun yannda yaplan son deiiklik ile suun maduru olabilecek kiiler, ilenen bir sutan zarar gren madur, ahsi davac, davaya katlan ve tank olarak gsterilmitir. Yeni dzenleme, uygulamada karlalan sorunlar giderme ynnde faydal olmutur. Ayrca bu dzenleme, i hukuk kural haline gelen uluslararas szleme hkmlerinin hayata geirilmesi anlamna gelmektedir. Nitekim 1988 ylnda Trkiye tarafndan onaylanan kenceye Kar Birlemi Milletler Szlemesinin 1. Maddesinde, ikencenin tanm yaplrken bir ahsa veya bir nc ahsa, bu ahsn veya nc ahsn iledii veya ilediinden phe edilen fiil sebebiyle ibaresi kullanlmtr. Bu szleme kapsamnda madur, sank sfat almam bir kii olabilecei gibi dier ahslarda bu suun maduru olarak kabul edilebilecektir. Kanun metninde yaplan deiikliin Yargtay kararlarna da yansd grlmektedir. YCGKnun 2002 ylnda vermi olduu kararda; TCK. 243. maddesinde yaplan deiiklie gre, suun maduru maznun-sank durumunda bulunan kimse ile snrl iken sank yannda pheli, madur, ahsi davac, katlan, tank, ikayeti ve ihbar edenin de suun maduru olabilecei kabul edilmitir96
95

8. Ceza Dairesi 20.12.1995 tarih ve 14569/17658 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1995, s. 1842 96 nceleme konusu somut olayda, 21.5.1997 gn saat 24.00 sralarnda Asayi ube Mdrlne yaplan bir telefon ihbar ile Abdulvahap Terzi ile Recai Erkmen isimli ahslarn, Mersin iline oto almak iin geldiklerinin bildirilmesi zerine ahslar yakalanarak gzaltna alnmlardr. ahslar Hrszlk Bro Amirliine gtrlmlerdir. Bakomiser Soner Dlger gzetiminde yaplan sorgulamalar esnasnda, ahslara sularn syletmek amacyla sinkafl kfrler ve hakaretler edilerek, oto hrszl phelisi olarak gzaltna alndklarn, gsterdikleri src belgesindeki ahs tanyp tanmadklar sorulmu, tanmadklarn, ehre nohut ticareti yapmak iin geldikleri eklinde cevap vermeleri zerine her iki ahs nezarete alnarak rlplak soyulmutur. Elleri ve ayaklar ranzaya balanarak elektrik verilmi, srarla nc kiiyi tanyp tanmadklar sorulmu, bilmiyoruz eklindeki cevaplar zerine elektrik verilmeye devam edilmi, hayalar sklm ve dayak atmak suretiyle ikence

43

eklinde davay neticelendirerek, deiiklik sonras uygulamann bir rneini ortaya koymutur. 5237 Sayl TCKnun 94. maddesinin birinci fkrasna gre, suun maduru olabilecek kiilerde herhangi bir zellik yoktur. Madde metninde, ikence suunun maduru, sadece su phesi altnda olan kii ile snrl tutulmamtr. Yani herkes bu suun maduru olabilir. Tank ve hatta bir kamu grevlisi de bu suun maduru olabilir. Suun maduru olabilecekler 765 sayl TCKnunda olduu gibi tahdidi olarak

yaplmaya devam edilmitir. Daha sonra olumlu cevap alamayan grevliler, ahslar izlerin kaybolmas iin hareket ettirmiler ve yaralarna merhem srmlerdir. Ayrca C. Savclndan bir gn ek sre alnm, ifadeleri alnarak adli tabiplie sevk edilmilerdir. ahslar grevli polis memurlar nezaretinde doktor ile grmler ve muayene edilmeden beyanlarna dayanp darp ve cebir izine rastlanmadna ilikin raporlar alnm, ayn gn serbest braklmlardr. ahslar serbest braklmalar zerine C. Savclna mracaatta bulunmulardr. Cumhuriyet Savclnn sevki ile vcutlarnda kzarklk ve lezyonlara rastland, i g kayplarnn olmadna ilikin doktor raporu alnmtr. ... 1999 ylnda verilen hkmn temyiz edilerek Yargtaya gnderilmesi zerine dosyay inceleyen 8. Ceza Dairesinin 2000 ylnda vermi olduu karar u ekildedir; Sanklarn eylemlerinin her iki madura ayr ayr olmak zere 243/1. maddede dzenlenen suu oluturduu gzetilmeden 245. maddeye gre ve birer kez olmak zere yazl biimde hkm verilmesi bozmay gerektirmitir. Sank Adli Tabip Suat Tekin Turhann ise ilgili yasa ve ynetmeliklere aykr biimde, polislerin yannda ve madurlar soymadan muayene etmek suretiyle grevini ihmal ettii, eylemin TCK. 230. maddesinde tanmlanan suu oluturduu gzetilmeden yazl gereke ile beraatine karar verilmesi bozmay gerektirmitir. 8. Ceza Dairesinin 31.1.2001 tarih ve 25909/3067 sayl karar, Dosyasndan Yerel mahkeme, 8. Ceza Dairesinin bozma kararna kar yapm olduu itirazda, Sank Dr. Suat Tekin Turhann madurlarn yaralar olmasna ramen haklarnda darp cebir olamadna dair vermi olduu raporlar madurlarn beyanna gre dzenledii ve su kastnn bulunmadn, dier sanklarn hakknda da, TCKnun 243. maddesindeki ikence suunun oluabilmesi iin su failinin yetkili memur olmas, madurun sank durumunda bulunan bir kimse olmas, sann suunu syletmek kastyla hareket etmesi, sann ikence ve kt muamelelerde bulunmas gerekir. Bu unsurlardan birisi bulunmad takdirde ikence suundan bahsedilemez, bir crm ilendiinden dolay phe edilen bir kimse sank deildir. Basit bir phe ile bir kimseye sank sfat da verilemez. Sank kendisine kar ceza davas alm veya adli bir ilem yaplm olan kimsedir. Gzaltna alnan ahslarn sank olmadklarn, ihbar sonucu gzaltna alndklarn, ifade sahibi olarak beyanlarna bavurulduunu ve sonra da serbest brakldklarn, sank sfatn almadklar iin basit messir fiilinin ikence olarak nitelendirilemeyeceini dile getirmi ve 245. madde dahilinde vermi olduu kararnda direnmitir. Yerel mahkeme ile zel dairenin olay zerinde vermi olduu kararlar Yargtay Ceza Genel Kurulu ele alm, somut olayda zlmesi gereken sorunlar karara balamtr. YCGK, vermi olduu kararda ncelikle insan haklar kavram zerinde durmu, sonrada Trkiyenin taraf olduu uluslararas szlemelere, anayasal ve yasal dzenlemelere dikkat ekerek ikence suunun kabul edilemezliine iaret etmitir. ... 243. maddenin deitirilmeden nceki haline gre su failinin ancak yetkili memur olabilecei kabul edilmekte iken 4449 sayl Yasa ile TCY'snn 243. maddesinde 26.8.1999 tarihinde yaplan deiiklikle bu suun faili olarak dier kamu grevlileri de kabul edilmitir. Bylece dier kamu grevlilerinin tm faillik kapsamna alnmtr.TCK. 243. maddesinde yaplan deiiklie gre, suun maduru maznun-sank durumunda bulunan kimse ile snrl iken sank yannda pheli, madur, ahsi davac, katlan, tank, ikayeti ve ihbar edenin de suun maduru olabilecei kabul edilmitir. Her iki sank, hukuka aykr ekilde itiraf ve kant elde etmek iin katlanlara yukarda belirtilen ekilde ikence etmilerdir. YCGKnun 15.10.2002 tarih ve 8-191/ 362 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 29, Say 2, ubat 2003, ss. 265-274

44

sralanmamtr. Ancak, madurun belirli bir sfat tamas arlatrc bir sebep olarak grlmtr.

2.6. Suun Maddi Unsuru kence suunun maddi unsuru, ifade alma veya sorgulamaya yetkili memurun, maddede saylan ahslara ikence, zalimane, gayri insani veya haysiyet krc muameleler yapmasdr. Bu nedenle ikence, seimlik hareketli bir sutur. Buna gre, madde kapsamnda belirtilen fiillerin birinin yaplmas ile su tamamlanm olacaktr.97 Maddede dile getirilen kt muamele trleri, madurun bedeni ve ruhi yapsnda bir zarar ve tehlike meydana getirebilecek nitelikteki hareketlerden olumaktadr.98 Ancak, ikence, zalimane, gayri insani veya haysiyet krc muameleler iin tanm ngrlmemi olup, bu fiillerin birbirinden farkllklar hususunda birbirinden ayrmak olduka zordur. Madde kapsamnda bahsi geen kavramlarn kanun metninde tanmnn yaplmamasna ramen bu tanmlar Yargtay kararlarnda grmek mmkndr. YCGKnun 1983 ylnda vermi olduu karara gre Maddede bahsedilen ve suun maddi unsurunu tekil eden ikence vesair kt muamelelerden ne anlalmas icabettii hususunda, kanuni bir tarife rastlanmamakla birlikte doktrin ve mahkeme itihatlarnda u aklamalar yer almaktadr: a. kence; bir kimseye maddi veya manevi mahiyette eza verici muameleler, b. Zalimane muameleler; madura yaplan maddi veya manevi zdrap verici her trl muameleleri, c. nsani olmayan muameleler, insan kiiliini ve duygusunu nemli derecede incitici fiilleri, d. Haysiyet krc hareketler ise, bir kimsenin namus, hret veya haysiyetine saldr niteliinde fiilleri ifade etmektedir.
99

somut ller

gsterilmemitir. Bu nedenle sz konusu fiiller arasndaki snrlar belirleyebilmek ve

Ancak, kararda da belirtildii gibi

Artuk, zel Hkmler, s. 531 Gzbyk, eref, TCK erhi, Kazanc Yaynlar, stanbul, yayn tarihi yok, 5. bas, s. 246 99 YCGK, 4.4.1983 tarih ve 8-64/156 sayl karar iin baknz, alayan, M. Muhtar, Aklamal tihatl Trk Ceza Kanunu, Yetkin Yaynlar, Ankara, 1984, ss. 812- 817
98

97

45

ikence, zalimane, gayri insani veya haysiyet krc muameleler arasndaki snrn ve farkllklarn belirlenmesi uygulayclarn takdirine brakmtr. Ancak, verilen tanmlardan da, bu kavramlar arasndaki farkllk net bir ekilde ortaya konulmamaktadr. zellikle ikence ve zalimane muamele kavramlar arasnda hibir farkllk ortaya konulmamtr. Bunun neticesinde verilen kararlarda Yargtayn, ikence, zalimane, gayri insani ve haysiyet krc muameleler arasndaki farkll, gz nnde bulundurmakszn bir btn olarak deerlendirdii grlmektedir. Bu kararlara katlmak mmkn deildir. Zira, uygulanan kt muamele trleri arasnda younluk ve nicelik fark sz konusu olup, burada en ar ihlali ikence oluturmaktadr. Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin vermi olduu kararlarda, ikencenin varl iin iddetli fiziki veya manevi ac ve zdrap aranmakta, aranan younlua ulamam fiiller ise insanlk d veya onur krc muamele kapsamnda deerlendirilmektedir. 5237 Sayl TCKnun 94. maddesindeki dzenlemede ikence suunun maddi unsurunu, bedensel ve ruhsal ynden ac ektiren, alglama ve irade yeteneini etkileyen ve aalanmaya yol aan hareketler oluturmaktadr. Kanunda ikence suu, bu fillerle ilenen seimlik hareketli bir su olarak kabul edilmitir. kence suu iin ngrlen bu seimlik hareketler zalimane, insanlk d ve aalayc muameleleri kapsayc bir zellik gstermektedir. Kanunda ikence sadece bedensel veya ruhsal ac ektiren hareketlerle snrlanmad gibi, ikencenin yan sra zalimane ve gayriinsani muamele kavramlarna yer verilmeyerek ikencenin ac ve strap verme lt zerinde kurulmas engellenmitir. Bylelikle ikencenin ac verme ls zerine deil dorudan kii onurunun ve btnlnn korunmas ve bunun zedelenmezlii zerinde temellendirilmesi salanmtr.100

2.6.1.

kence Etmek

Yargtayn 1983 tarihli kararnda kence; bir kimseye maddi veya manevi mahiyette eza verici muamelelerin uygulanmas olarak tarif edilmitir. kenceye Kar

100

zlmez, lhan, Yeni Trk Ceza Kanununda bb.adalet.gov.tr/

kence ve Eziyet Suu, http://www.ceza-

46

Birlemi Milletler Szlemesinin 1. maddesinde, ikence, ahsa kar uygulanan fizik veya manev ynden ar ac veya zdrap veren bir fiil olarak tanmlanmtr. Avrupa nsan Haklar Szlemesi de esas olarak ikence yasana yer vermi olmakla birlikte, ikenceyi tanmlamamtr. Bu konuda Szlemenin denetim organ niteliindeki, Avrupa nsan Haklar Komisyonu ve Divan (1998 ylndan bu yana tek kurum olarak Mahkeme) verdikleri kararlarda, ikence, insanlk d ya da onur krc muamele terimlerinden ne anlalmas gerektiini ve bunlarn arasndaki farkllklar dile getirmilerdir. A HM, ikencenin kastl yaplan ok ciddi ve zalimane, insanlk d muameleye maruz braklma olduunu belirterek, Bir muamele, kastl fiziksel ve zihinsel ac veriyor ve psikolojik bir tahribata yol ayorsa bu insanlk ddr. Bir muamele korku duygusuyla ykselir, utanca boan etki yapar, fiziksel ve moral direnci krarsa aalaycdr nitelemesinde bulunmutur.101 kenceden sz edebilmek iin kii zerinde uygulanan fiilde, belli bir arlk ve belli dzey/younluk ls olmal grn benimseyen Mahkeme, bu llerin her somut olayn zel artlarna gre, yarg tarafndan takdir edileceini belirtmektedir. Uluslararas mekanizmalar ynnden de, ikenceyle ilgili kavramsal dzeyde gr ve uygulama birliinin bulunduunu sylemek olanakszdr. Ancak, verilen tanmlardan, ikencenin maddi veya manevi nitelikte ar ac ve zdrap veren hareketlerden olumas gerektii anlalmaktadr. Yargtay kararlarnda, ikencenin tespitine ynelik deiik yaklamlar olduu grlmektedir. rnein, Yargtay 1. Ceza Dairesinin 1970 ylnda vermi olduu kararda 243. maddedeki ikence ve zalimane muamelelerden maksat, madurun bedeni ve ruhi yapsnda bir zarar ve tehlike meydana getiren fiillerdir. Hadise srasnda ilenen fiillerin madurun muayenesine dair raporlarda tespit edilen eserlere gre bu nitelikte olduklar kabul edilemez102 yorumu yaplarak, madura ynelik messir fiillerin, ikence olarak deerlendirilemeyecei belirtilmitir. Bu kararda ikencenin, bedeni ve ruhi yapda meydana getirmesi beklenen ac ve zdrabn ortaya kmad dnlmektedir.

101

rlanda/Birleik Krallk Karar, 18.01.1978, par. 162, 167, Doru, Osman, nsan Haklar Avrupa tihatlar, Beta Yaynlar, stanbul, 1996, ss. 75-140 102 Yargtay 1.Ceza Dairesinin 15.9.1970 tarih ve 3576/2486 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1998, s. 2635

47

Verilen baka bir kararda, kiinin bir hafta i ve gcnden kalacak ekilde darp edilmesi, 243. madde kapsamnda ikence olarak grlmedii gibi ikencenin ancak messir fiilin arlam hallerinde sz konusu olabileceine iaret edilmekte, ahsn yaralanmasna sebep olan messir fiiller 245. madde kapsamnda deerlendirmektedir. 243. maddenin unsurlarndan biri sana suunu syletmek amacyla eylemin yaplmas, dieri, bu eylemin ikence veya zalimane veya gayri insani veya haysiyet krc muameleler niteliinde bulunmasdr. Kanun koyucu, 245. maddede darb aka yazd halde, 243. maddede bu kelimeyi zikretmemitir. Darbn mutlaka ikence niteliinde olmas keyfiyeti aranmtr. Sopa ile yedi gn i gcnden kalacak ekilde kaba blgelere vurulmas bir darp niteliinde olup, ikence niteliinde grlemeyeceinden TCK 245. maddesi yerine 243. maddesiyle hkm kurulmas bozmay gerektirmitir. 103 8. Ceza Dairesinin 1987 ylnda verdii bir baka kararda da; 243. madde kapsamnda crm syletmek iin yaplan her darbn bu madde kapsamnda deerlendirilemeyecei, darbn ikence niteliinde olduu takdirde bu maddeye, deilse ve dier artlar varsa 245. maddeye gre deerlendirilmesi gerektiini belirtmitir. Ayrca ikenceden ne anlalmas gerektii konusunda yapm olduu deerlendirmeye gre; kence, ikence kast ile yaplan, sonu almaya ynelik ksmen bezdirici ve azap verici bir eylemdir. Bu takdirde, olayda suu syletmek iin madurun ban duvara vurmak suretiyle yedi gn iten kalacak ekilde yaralanmasn ikence niteliinde grmek mmkn deildir.104 Bu kararda da grld gibi suunu syletmek amacyla da olsa, kiinin yedi gn i ve gcnden kalacak ekilde darp edilmesi, ar ac ve zdrap oluturmad gerekesiyle 243. madde kapsamnda grlmemitir.
103

Yargtay 8. Ceza Dairesinin 25.2.1987 tarih ve 5613/1416 sayl karar iin baknz, Gzbyk, TCK erhi, s. 942 104 Somut olayda; Sank, ahsn suunu ikrar etmesi iin nezarete alp, salarndan tutup duvara vurmak suretiyle etkili eylemde bulunmutur. Adli Tp raporuna gre, ban arka ksmnda hibir lezyon bulunmamakta, etli deride ilik olumas ile yedi gn iten kalacak ekilde yaralanmasna sebebiyet verilmitir. zel Dairenin mevcut olayla ilgili karar u ekildedir; 243. madde kapsamnda crm syletmek iin yaplan her darb bu madde kapsamnda grmeyip, darbn ikence niteliinde olduu takdirde bu maddeye, deilse ve dier artlar varsa 245. maddeye gre deerlendirilmesi gerekir. Zira kanun koyucu darbn, TCKnun 245. maddesine gireceini ngrmtr. kencenin kanunumuzda tanm yaplmamsa da genel lgat manas ve Ceza Kanununda kullanld yerler gz nne alnrsa ikence, ikence kast ile yaplan, sonu almaya ynelik ksmen bezdirici ve azap verici bir eylemdir. Bu takdirde, olayda suu syletmek iin madurun ban duvara vurmak suretiyle yedi gn iten kalacak ekilde yaralanmasn ikence niteliinde grmek mmkn deildir. Bu yzden sann eylemi TCK. 245. maddesine uyduu halde, 243. maddesi ile cezalandrlmas bozmay gerektirmitir. Yargtay 8. Ceza Dairesinin 18.6.1987 tarih ve 1202/ 6631 sayl karar iin baknz, Parlar ve Demirel, Kiilerin Hayatna ve Beden Btnlne Kar Sular, s. 864

48

Yargtayn kiilerin crmn syletmek iin de olsa darp edilerek i ve gten alkoyacak ekilde deimektedir.
105

yaralanmalarna

yaklam

daha sonra verdii

kararlarda

Nitekim, Yargtay 8. Ceza Dairesinin 2002 tarihinde verdii kararda;

...lisede bayrak treni srasnda, bir ksm rencilerin cep telefonlar ve paralarnn alnmas olay zerine, ayn lisede renci olan ve bir takm duyumlar nedeniyle pheli grlerek karakola gtrlen mtekinin suu kabul etmesi iin sank polisin etkili eylemde bulunduu, bu eylemin 243. maddede tanm yaplan suu oluturduu gzetilmeden 245. madde ile hkm kurulmas aleyhe temyiz olmadndan bozma nedeni yaplmamtr.106 eklindeki kararyla etkili eylemin 243. madde kapsamnda deerlendirilmesi gerektiini dile getirmitir. Yargtayn messir fiil dnda, uygulanan kt muamele fiillerin 243. madde kapsamnda deerlendirmesi ise uygulanan yntemlerin eitliliine ve arlna gre ekil almaktadr. rnein, ahsa sularn syletmek, su yerini gstermek ve delillerini tespit etmek amacyla kiilerin elbiselerinden tecrit edilerek zerlerine souk su dklmesi, copla dvlmesi, makatlarna cop sokmaya yeltenilmesi ve vcutlarnda sigara ateinin sndrlmesi107, ahs suunu syletmek amacyla sert cisimle dvmek, tazyikli su skmak, makatna cop sokulmas ve fiziki travma nedeniyle 10 gn i ve gcnden kalacak biimde yaralanmas108 ve karsn ldrd sav ile karakola alnan ahsn, suu kabul etmesi iin koltuk altlarna kaynam yumurta konulmas ve

Ancak, Yerel mahkemelerin 243. madde ile 245. madde arasndaki farkn i ve g kaybnn younluuna gre ayrt edilecei ynndeki grnde bir deiiklik olmamaktadr. Kdz. Erelisi Emniyet Mdrlnde, hrszlk olayn kabul etmesi iin sanklar .K, i.A, M.T ve T.K. tarafndan ikenceye uradn, sanklarn kendisini falakaya yatrp dvdkleri, .K. ve M.T. isimli polislerin falakann iki tarafndan tuttuklarn, T.K. ile .Ann ayaklarnn arkasna ve srtna jop ve sopa ile vurduklarn, yaplan soruturmada mtekinin Salk Oca Tabipliince Devlet Hastanesine sevk edildii, burada mtekide darp cebir izinin olduu, i ve g kaybna neden olmad raporunun verildii, daha sonra ise alnan raporda 2 gn i ve g kaybnn bulunduunun anlald Olayda zmlenmesi gereken sorun, sanklarn kabul edilen eylemlerinin TCK'nun 243. maddesindeki mi yoksa 245. maddesindeki mi su tipine uygun olduunun belirlenmesidir. 243. maddesinin uygulanabilmesi iin bir kimseye maddi ve manevi bir mahiyette eza verici, kiiliini ve duygusunu nemli derecede incitici, insani olmayan, sreklilik ve bezdiricilik gsteren hareketlerin varl aranmaktadr. Somut olayda, sanklar tarafndan bu tr ikence boyutuna varan davranlarda bulunduklarndan sz edilemez. Sanklarn mdahile 2 gn i ve gten kalacak ekilde messir fiilde bulunma eylemleri TCK'nun 245. maddesinde dzenlenen su tipine uygun olduu anlalmakla, kt muamele eylemine uyan TCKnun 245. maddesi gereince cezalandrlmalarna... Dosyasndan, Zonguldak 2. Ar Ceza Mahkemesi 27.01.2004 tarih ve 2003/80 esas ve 2004/7 sayl karar 106 Yargtay 8. Ceza Dairesinin 13.11.2002 tarihli ve 10480/10568 sayl karar, Dosyasndan 107 YCGKnun 22.3.1976 tarih ve 100/133 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1998, s. 2610 108 Yargtay 8. Ceza Dairesinin 23.6.1999 tarih ve 8660/10478 sayl karar iin baknz, Evliyaolu, Erkal, Memurlarla lgili Sular, Adalet Yaynevi, Ankara, 2001, s. 724

105

49

darp edilmesi109 eklinde uygulanan fiiller, kararlarda ikence, gayri insani ve haysiyet krc muameleler olarak kabul edilmitir. YCGK, 2002 ylnda, ikenceyi yeni bir kavramla nitelendirdii karar u ekildedir; ... nsan haklar, ayrm gzetilmeksizin sahip olunan haklarn tmn kapsar, bu nedenle ve tek cmle ile ikence suu insanla kar ilenen bir insanlk suudur. ...Dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler nda, somut olay deerlendirildiinde, sanklar Soner Dlger ile brahim Altuntan, bir ihbar zerine gzaltna aldklar her iki katlana, sularn syletmek amacyla rl plak soyup, elektrik verip, testislerini skarak etkili eylemde bulunduklar ve hakaret ettikleri konusunda kuku mevcut deildir... Her iki sank, hukuka aykr ekilde itiraf ve kant elde etmek iin katlanlara yukarda belirtilen ekilde ikence etmilerdir. 110 YCGK, vermi olduu kararda ikenceyi nsanla kar ilenen sular kapsamnda deerlendirmi ve bir insanlk suu nitelendirmesi yapmtr. Her ne kadar bu niteleme ile ikencenin kabul edilmezlii ve vahameti ortaya konulmak istenmise de, mevcut somut olay zerinde veya lkemizdeki mnferit ikence hadiselerine bakarak bu nitelemenin ok ar bir kavram ifade ettii ortadadr. nsanla kar sular kavram, uluslararas ceza yargsnn grev alanna giren ve tanmn uluslararas szlemelerde ve mahkeme kararlarnda grebildiimiz bir kavramdr.111

109

Yargtay 8. Ceza Dairesinin 17.12.1997 tarih ve 1588/17840 sayl karar iin baknz, Parlar ve Demirel, Kiilerin Hayatna ve Beden Btnlne Kar Sular, s. 833 110 YCGKnun 15.10.2002 tarih ve 8-191/ 362 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 29, Say 2, ubat 2003, ss. 265-274 111 nsanla kar ilenen sularn tanmna ve ieriine ynelik, literatrde u yorumlara rastlamak mmkndr; kinci dnya sava sonras 1945 ylnda Londra anlamasyla Nazi sava sulularnn yarglanmas iin Nremberg Uluslararas Askeri Mahkemesi kurulmutur. Kurulma amac soykrm ve insanla kar su ileyenlerin cezalandrlmasdr. Bu davada, insanla kar sular, savatan nce veya sava srasndaki ldrme, yok etme, kleletirme, srgn ve bir sivil halka kar yaplan dier insanlk d eylemler ile siyasi, rki yada dini nedenlerle zulmetmenin bir su olarak olumas, ancak bara kar sular veya sava sonras sularn ilenmesi ya da bu sularla balantl olarak icra koullarna balanmtr. Tahranl, Turgut, Uluslararas Sular ve nsan Haklar, Toplum ve Bilim, Say 87, Yl 2000/2001, s. 100 1945 Tarihli Sava Sular ile Bara Kar nsanla Kar Sulardan Sorumlu Olanlarn Cezalandrlmalarna Dair 10 Sayl Denetim Konseyi Yasasnn 2. maddesinde de insanla kar sular, ilendii lkenin ulusal yasalarna aykr olsun veya olmasn, herhangi bir sivil nfusa kar ilenen katliam, imhay, kleletirmeyi, snr d etmeyi, hapsetmeyi, ikence yapmay veya insanlk d muamele ile siyasal, rksal veya dinsel sebeplerle zulmetmeyi iermektedir. 1991 ylnda Eski Yugoslavya in Uluslararas Ceza Mahkemesi kurularak, Eski Yugoslavya topraklarnda ilenen ar insancl hukuk sularnn (zellikle etnik temizlik ve kadnlara kitlesel

50

YCGKnun verdii kararda belirttii ikence, insanla kar ilenen sulardandr kavram, Uluslararas Ceza Muhakemesi kapsamnda her ne kadar geerli olsa da, son karar yarg merciinin dile getirdii u hususu da belirtmekte fayda vardr; kence, hibir szlemede istisnas olmayan ve hibir ekilde mazur grlemeyecek bir hak ihlalini kapsamaktadr. Bununla birlikte lkemizde de ikence suu, bata Anayasa olmak zere yasaklanm, TCKnunda da su saylmaktadr. kence uygulamalarna hibir resmi gr sahip kmad gibi, faillerinin adli makamlar nne karlarak yarglanmalar ve cezalandrlmalar da salanmaktadr. Uluslararas Ceza Muhakemesini ilgilendirecek boyutta sistemli bir ekilde, toplumun tamamna veya belli bir grubuna ikence, insanlk d muamele ve zulm uygulanmamaktadr.112

tecavz ihlalleri) sorumlularnn adalet nne karlmas amalanmtr. Yugoslavya Mahkemesi statsnde, ister uluslararas nitelikte olsun, isterse uluslararas nitelikte olmasn, silahl atmalar srasnda ilenilen ve herhangi bir sivil nfusa kar yneltilmi olan sulardan sorumlu kiileri yarglama yetkisine sahip olacan belirtmektedir. Bu sular, adam ldrme, imha, kleletirme, srgn, hapsetme, ikence, rza geme, politik rksal veya dinsel temellere dayal zulm ve dier insanlk d fiillerdir. Yugoslavya Mahkemesi, herhangi bir sivil nfusa yneltilmi ifadesinden hareketle, bu ifadenin yaygn ve sistematik bir saldrnn varln gerektirdiini belirtmitir. Eki, Canan Ate, Uluslararas Ceza Mahkemesinin nsanla Kar Sular zerindeki Yarg Yetkisi, Sekin Yaynlar, Ankara, 2004, s. 94 Yine 1994 ylnda yz binlerce insann ldrld Ruanda iin kurulan Uluslararas Ceza Mahkemesi, 1998 ylnda sanklardan biri olan eski Belediye Bakann, yerli halka kar soykrm, tecavz, ikence ve insanlk d eylemleri nedeniyle, mr boyu hapse mahkum etmitir. Baknz, Glmez, Mesut, nsan Haklarnn Korunmas, TBB Yaynlar, 2004, s. 438- 445 Tm dnyada insan haklarna sayg gsterilmesi ve temel hak zgrlklerin korunmas amacyla Birlemi Milletler rgt tarafndan 1998 ylnda lkelerin onayna sunulan Uluslararas Ceza Mahkemesinin stats, 2002 tarihinde onaylanarak yrrle girmitir. UCMnin yarg yetkisi dahilinde olan sular aka u ekilde belirtilmitir: a) Soykrm suu, b) nsanla kar sular, c) Sava sular, d) Saldr suu. Maddede belirtilen fiiller, adam ldrme, imha, kleletirme, nfusun srgn veya nakli, uluslararas hukukun temel kurallarn ihlal eder biimde hapsetme veya fiziksel zgrlkten ar yoksun brakma, ikence, rza geme, cinsel klelik, tecavz, zorla fahielik, zorla gebelik, zorla ksrlatrma ve baka benzer ar cinsel iddet biimleri, tanmlanabilir herhangi bir grup veya toplulua kar politik, rksal, ulusal, etnik, kltrel veya uluslararas hukuk uyarnca evrensel adan izin verilmeyen dier bir temele dayal olarak yaplan fiillerdir. Yukarda verilen tanm uyarnca, UCMnin insanla kar sular zerindeki yarg yetkisini kullanabilmesinin art, maddede listelenen fiillerden birinin, herhangi bir sivil nfusa kar yneltilmi, sistematik veya yaygn saldrnn bir paras olarak ilenmi olmas ve failin saldrnn bilincinde olmas unsurlar gereklidir. Eki, Canan, UCMnin nsanla Kar Sular zerindeki Yarg Yetkisi, s. 110 UCMnin dier bir zellii ise, mahkemenin yarg yetkisinin ulusal mahkemelerin yarg yetkisini tamamlayc nitelikte olmasdr. Statde yer alan dzenlemeye gre, eer statde ngrlen bir su, yetkili devlette kovuturma ve soruturma konusu yaplm ise, ilgili devletin bunu devam ettirme istek ve yetenei olmamas durumlar hari, UCMnin yarg yetkisi sz konusu olmamaktadr. Aksar, Yusuf, Uluslararas Ceza Mahkemesi ve ABD, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi, Cilt 52, Say 2, 2003, s.129 112 Birlemi Milletler kenceye Kar Szlemesi erevesinde tek bir ikence fiili, Szlemenin hkmlerinin harekete geirilmesi iin yeterli iken, UCM statsnde ise, tanm verilen ikence fiilinin insanla kar suun temel unsurlarn tamas gerekmektedir. UCMnin hazrlk almalar neticesi

51

Ulusal yarg makam olan bir merciin

kenceyi, insanla kar ilenen su

nitelendirmesi iine almas halinde, dier insanla kar sular kapsamndaki, adam ldrme, rza geme, cinsel klelik, zorla fuhu, zorla hamile brakma, zorla ksrlatrma gibi sular da bu niteleme ierisinde grmesi beklenebilir ki, bu da kavram kargaas yaratmaktan ibaret olacaktr. Dolaysyla, YCGKnun buradaki ifadesini bir retorik olarak yorumlamak ve ikencenin insanlk d bir su olduunun vurgulanmas eklinde deerlendirilmesi gerekecektir.

2.6.2. Zalimane, Gayri nsan veya Haysiyet Krc Muamele TCKnun 243. maddesinde dile getirilen zalimane, gayri insan veya haysiyet krc muamele kavramlarnn neler olduunu belirtilmemi ve hangi fiillerin bu kavramlara uygun olarak deerlendirilecei hakimin takdirine braklmtr. Ancak, verilen kararlarda yaplan tanmlardan, bu kavramlarn aralarndaki farkn ne olduu anlalmamaktadr. Oysa, maddede ikence ile zalimane, gayri insan veya haysiyet krc muamele ayr ayr zikredildiine gre aralarnda bir farklln bulunmas gerekir. kenceye Kar Birlemi Milletler Szlemesinin 1. Maddesinde ikencenin tanm yaplrken, 16. maddesinde Her taraf devlet ikence derecesine varmayan dier zalimane, gayri insan veya kltc muamele veya ceza gibi fiillerin... ilenmesini nleyecektir eklindeki ifade tarzyla ikence ile bu kavramlar arasnda bir derece fark olduu grlmektedir. Yargtayn kararnda, kence; bir kimseye maddi veya manevi mahiyette eza verici muameleler, eklinde tanmlanm ve uygulanan fiillerin ikence saylabilmesi iin eza verici olmas kabul edilmitir. Zalimane muameleler; maddi veya manevi zdrap verici her trl muameleler olarak tanmlanm, ancak eza verici zellii aranmamtr. nsani olmayan muameleler, insan kiiliini ve duygusunu nemli

oluan 7. maddesinde insanla kar sulara ilikin u tanm ortaya kmtr. Mevcut statye mahsus olarak insanla kar su, saldrnn bilincinde olarak herhangi bir nfusa kar yneltilmi yaygn veya sistematik bir saldrnn paras olacak ekilde ilenilen fiiller anlamna gelmektedir. Eki, UCMnin nsanla Kar Sular zerindeki Yarg Yetkisi, s. 110

52

derecede incitici fiiller olarak nitelendirilmi, haysiyet krc hareketler ise, bir kimsenin namus, hret veya haysiyetine saldr niteliinde fiiller olarak kabul edilmitir.113 Yargtay baz kararlarnda zalimane ve insanlk d veya zalimane ve haysiyet krc kavramlarn ounlukla birlikte kullanmtr. Uygulanan fiillerin snflandrlmas yaplmam olup, genel anlamda 243. maddedeki suun oluumu kabul edilmitir. 8. Ceza Dairesinin 1987 tarihinde darp edilen ve yedi gn i ve gcnden kalacak ekilde yaralanan madura uygulanan fiili 245. madde kapsamnda grmesine ramen, ayn somut olayda YCGK, sann, ahs crmn syletmek amacyla, raporunda belirtildii zere yedi gn i gcne engel tekil edecek ekilde dvmesi, ikence olarak mtalaa edilmese bile, kukusuz insani olmayan ve haysiyet krc muamele niteliindedir eklindeki deerlendirmesi ile sann 243. madde kapsamnda cezalandrlmas kararna varmtr.114
113

YCGKnun 4.4.1983 tarihli ve 8-64/156 sayl karar iin baknz, alayan, Aklamal tihatl Trk Ceza Kanunu, ss. 812- 817 114 Crmn syletmek iin Habibe'ye messir fiilde bulunmak suundan sank Hasan'n zel Daire bozma kararna uyularak TCKnun 243/1, 59. maddelerinin uygulanmas suretiyle mahkumiyetine ilikin hkm zel Daire: TCKnun 243. maddesindeki unsurlardan biri, sann syletmek iin eylemi yapmas, dieri, bu eylemin ikence veya zalimane veya gayri insani, haysiyet krc muameleleri niteliinde olmasdr. Her messir fiili bu maddedeki ikenceden saymak mmkn deildir. TCKnun 245. maddesinde kanun koyucu darb aka yazd halde, TCKnun 243. maddesinde bu kelimeyi zikretmemitir. Bylece TCKnun 243. maddesindeki eylemin -darbn- mutlaka ikence niteliinde olmas keyfiyeti aranmtr. Nitekim TCKnun 457/2. maddesinde de ikencenin darptan ayr bir anlama geldii, eylem de ikence varsa suun mevsuf hal ald aka belirtilmitir. Olayda mdahilin falakaya yatrldnn iddiadan ileri gitmedii, sonradan gsterdii ahit komular falakaya yatrmay mdahilden rendiklerini sylemiler, mdahilin olu dahi karakolun dnda annesinin sesinden dvldn anladn sylemi, falaka odunu ile dvldn annesinden duyduunu beyan etmitir. Madurenin raporu; gluteal blgede ekimoz ve sol elinde dem grlp, yedi gn ie mani olacak derecededir. Rapordaki bu arazn, falakaya yatrmakla deil, sopa ile gluteal kala kabalarna - vurulduu, mdahilin korunmak iin elini tutunca sopa deerek elinde dem yapm olmas kuvvetli muhtemeldir. Sopa ile gluteale vurmak, 7 gn ie mani olacak bir darp olup ikence niteliinde grlemeyeceinden TCKnun 245. maddesi yerine 243. maddesiyle ceza verilmesi isabetsizliinden bozmutur. Dosya ieriine gre; ... Karakolunda Komiser Muavini olarak grev yapan sann hizmeti olarak alt Perihan'a ait evden hrszlk yapt iddiasyla karakola getirilen mdahil Habibe'yi crmn syletmek iin sopa ile dverek 7 gn i ve gcne mani olacak ekilde, sa scapuler blgede 10 cm. apnda her iki glutealde geni ekimoz, sa el bileinde dem meydana getirdii anlalmaktadr. ...TCKnun 243. maddesi, 245. maddesine gre, sann "saik"ini su unsurlar arasnda sayarak daha zel nitelikte bir dzenleme getirmitir. Madureye suunu syletmek "saik"i ile hareket edilmesi halinde, sann eyleminin "ikence" veyahut zalimane veya gayri insani veya haysiyet krc nitelikte bulunduunun anlalmas halinde 243. maddeye gre cezalandrlmas; bu madde kapsamna girmeyen eylemlerin, unsurlar bakmndan 245. maddede yazl suu veya baka bir suu oluturup oluturmadnn deerlendirilmesi gerekir. ... nceleme konumuzu tekil eden olayda da, sann mdahili crmn syletmek iin, raporunda akland gibi bir hafta i ve gcne engel tekil edecek ekilde dvmesi, "ikence" olarak mtalaa edilmese bile; kukusuz "insani olmayan" ve "haysiyet krc muamele niteliindedir. YCGKnun

53

8. Ceza Dairesi daha sonra verdii kararlarda kiilerin darp edilmesini 245. madde kapsamnda kt muamele olarak nitelendirmeyi brakmtr. Nitekim, 1991 ylnda verilen bir kararda; Silahla yaralama olaynda ahslara sularn syletmek ve suta kullanlan silahn ortaya karlmasn salamak amacyla dvlmesi gayri insani muamele olarak grlm ve 243. madde kapsamnda verilmitir.115 Yargtay 8. Ceza Dairesi tarafndan 1998 ylnda verilen bir kararda ise 243. madde kapsamnda deerlendirilen uygulamalarn, eitliliinin artt grlmektedir. ...Sanklarn, cinayet ilemek sulamasyla gzaltna alnan madurlara, sularn syletmek amacyla darp, a susuz brakma, hayalarn skma, hakaret ve kfr etmek, soymak, ayakta tutmak biiminde zalimane, haysiyet krc ve gayri insani muamelelerde bulunduklarnn sabit olduu ve mahkemece de bu ekilde nitelendirildii halde, i ve gten kalma sresinin azl gereke gsterilerek dairemizin srdrlen uygulamas ile de eliir biimde 243/1 madde ve fkras yerine, 245. maddeye gre hkm kurulmas bozmay gerektirmitir.116 Daire, vermi olduu bu karar ile 243. madde kapsamndaki ikence, zalimane, haysiyet krc ve gayri insani muamelede kiinin, doktor raporunda belirtilen i ve gcnden kalma sresinden ziyade, ektii ac ve zdrabn younluu zerine karar vermitir. Ayrca, messir fiille ilgili verilen kararlar 243. madde kapsamnda ikence olarak nitelendirilmese bile bu fiillerin zalimane, gayri insan veya kltc muamele olarak nitelendirildii grlmektedir. 8. Ceza Dairesi 2002 ylnda vermi olduu kararda ise; Jandarma Karakol Komutan olan sann, anz yakma olaynn faili olarak bildii Kemal nly
5.10.1987 tarih ve 8/186-423 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1995, s. 1861 ... Grg tan bulunmayan olayda sank katlana etkili eylemde bulunmadn savunmusa da, katlan devamllk arz eden tutarl anlatmlarnda sann suunu ikrar ettirmek iin kendisini dvp yaraladn sylemitir. Sann inkarna ramen saptanan dvme eylemini ikrar elde etmek dnda baka bir kastla gerekletirmesini gerektirecek bir neden bulunmadna gre, katlann doktor raporu ve sair delillerle de desteklenen beyanna itibar edilmesi gerekir. tirazda belirtildii zere sann eylemi ikence olarak mtaala edilmese bile, ikrar elde etmek iin insani olmayan, haysiyet krc, zalimane muameleler saylmas gerektiinden 243. madde ile cezalandrlmamasnda bir sebep bulunmamaktadr. YCGKnun 17.4.1989 tarih ve 8-87/143 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1998, s. 2605 115 8. Ceza Dairesinin 14.5.1991 tarih ve 2971/5267 sayl karar iin baknz, Parlar ve Demirel, Kiilerin Hayatna ve Beden Btnlne Kar Sular, s. 834 116 8. Ceza Dairesinin 30.9.1998 tarih ve 10513/12029 sayl karar iin baknz, Evliyaolu, Memurlarla lgili Sular, s. 833

cezalandrlmasna karar

54

bulamaynca, bu kiinin olu olan madur Abdurrahman nly karakola gtrp, darp ettikten sonra sakaln ve byn kestirmek biimindeki eylemin TCK. 243. maddenin 1. fkrasna uyan gayri insani ve haysiyet krc nitelikte bir davran olduu gzetilmeden su nitelemesinde yanlgya dlerek TCK. 245. maddesi kapsamnda deerlendirilmesi117 yorumunu yapm, ahsn darp edilmesini gayri insani, sakalnn ve bynn kesilmesinin ise haysiyet krc muamele olarak deerlendirmitir. Yargtay 8. Ceza Dairesi verdii kararla, her ne kadar kar temyiz bulunmadndan dolay 245. madde dahilinde verilen karar onaylamsa da, burada gze arpan husus; herhangi bir ac ve zdraba neden olmayan fiilin de 243. madde kapsamnda deerlendirmeye alnabileceini gstermesidir.118

2.7. Suun Manevi Unsuru 243. maddedeki ikence, zalimane, gayri insani veya haysiyet krc eylemlerin, hakknda soruturma yaplan sana veya soruturma ile ilgili tank, madur, ahsi davac veya mdahil sfatn tayan kiilere kar yaplmasnda suun manevi unsuru olan genel kastn119 olumasnn yan sra, bir kimseye crmlerini syletmek, olaylarn bildirilmesini engellemek, ikayet ve ihbarda bulunmasn nlemek ve tanklk etmesi sebebiyle veya dier herhangi bir sebeple ikence yaplmas, yani saylan saiklerle hareket edilmesi de suun zel kastn oluturmaktadr.120 Burada zerinde durulmas gereken bir husus da, 243. madde de yer alan bir kimseye crmlerini syletmek ibaresinden ne anlalmas gerekeceidir. Yargtay 1. Ceza Dairesi 1970 ylnda vermi olduu kararnda; TCK 243. maddenin uygulanabilmesi iin, failin sank bulunan bir kimseye crmn syletmek iin ilenmi olmas lazmdr. Bu unsur fiili nitelendiren ve baka fiillerden ayran ve
8. Ceza Dairesinin 2.10.2002 tarih ve 6686/8949 sayl karar iin baknz, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 29, Say 1, Ocak 2003, ss. 128-129 118 Oysa, Yargtay 4. Ceza Dairesi 1989 tarihinde, jandarma Karakol komutan olan sann, maduru karakola getirterek sakaln kestirtmekten ibaret eyleminin TCKnun 245. maddesine uyduu gzetilmeden yazl ekilde kanunun 228. maddesiyle hkm kurulmas bozmay gerektirmitir eklinde vermi olduu kararda ayn tr eylemi, TCKnun 245. maddesi kapsamnda deerlendirmitir. 19.2.1989 tarih ve 3509/4147 sayl karar iin baknz, Erol, Haydar, Aklamal ve tihatl Trk Ceza Kanunu, PYS Matbaaclk, Ankara, 2002,s. 601 119 Evliyaolu, Memurlarla lgili Sular, s. 715 120 zlmez, kence Suu, s. 160
117

55

ayn zamanda bu suu meydana getiren nemli unsur artlarndandr. Davaya konu olan fiil ise crmn syletmek iin deil belki crm delili elde etmek amacyla yaplm kt muamelelerdir.121 eklinde yorum yaparak crm delili elde etmek amacyla yaplan kt muamelenin 245. madde kapsamnda deerlendirilmesi gerektiine hkmetmitir. Ancak bu hkm Yargtayn daha sonraki kararlarnda deitirilmi, crmn delilini syletmek iin de kt muamele yaplmas, crm syletmek kapsamnda ele alnmtr. 1986 ylnda verilen bir kararda; Sann, kiiyi silahla yaralayan mdahili suta kullanlan tabancay elde etmek ve saklad yeri syletmek iin kollarndan bir aaca asmak suretiyle ikence yapt anlalmasna gre, Ceza Genel Kurulunun 22.3.1976 tarih ve 8/100-133 sayl kararnda da vurguland gibi, sanklara sularn syletmek anlamnda, su yerini gstermek ve su delillerini elde etmek iin fena muamele yaplmas da TCKnun 243. maddesi gereince cezalandrlmalar gerektirdiinden122 eklinde yorumuyla, su yerini gstertmek ve su delillerini elde etmek amacyla da kt muamele yaplmas 243. madde kapsamnda deerlendirilmitir. 8. Ceza Dairesinin 2002 ylnda vermi olduu bir kararda, sanklar hakknda, eer madur suunu syletmek iin darp edilmise 243. maddeden, suunu syletme amac gdlmeden darp edilmise 245. maddeden hkm kurulmas gerektiini dile getirmitir. Yargtay bu kararyla, 243 ve 245. maddeler arasndaki ayrm, suunu syletmek saikine indirgemitir.123

121

Yargtay 1.Ceza Dairesinin 15.9.1970 tarih ve 3576/2486 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1998, s. 2635 ...TCKnun 243. maddesi, 245. maddesine gre, sann saikini su unsurlar arasnda sayarak daha zel nitelikte bir dzenleme getirmitir. Madura suunu syletmek "saik"i ile hareket edilmesi halinde, sann eyleminin ikence veyahut zalimane veya gayri insani veya haysiyet krc nitelikte bulunduunun anlalmas halinde 243. maddeye gre cezalandrlmas... YCGKnun 5.10.1987 tarih ve 8/186-423 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK Yorumu, 1995, s. 1861 122 Yargtay 8. Ceza Dairesi 17. 6.1986 tarih ve 3320/3733 sayl karar iin baknz, Malko, smail ve Gler, Mahmut, Memurlar ve Sular, Adil Yaynevi, Ankara, 1998, s. 382 123 ... Madur-Mdahilin ilk sorgusunda jandarmada dvldn aka belirtmesi ve mevcut iki adet raporun da bu iddiay dorulamas karsnda, suunu syletmek iin maduru dven sann hukuki durumunun TCKnun 243. maddesi, suunu syletme amac tamadan dven dier sann hukuki durumunun da 245. madde kapsamnda dnlmesi gerekir. 8. Ceza Dairesinin 24.4.2002 tarih ve 2093/5360 sayl karar iin baknz, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 28, Say 9, Eyll 2002, s. 14391440

56

Yargtayn 1995 ylnda vermi olduu karar, crm kabahat ayrmn ortaya karm, kabahatlerin syletilmesine ynelik yaplan eylemler 245. madde kapsamnda deerlendirilmitir. TCKnun 243. maddesinde asli unsur, crmn syletmek iin ikence olarak ifade edilmi olduu halde, kumar oynama ile ilgili kabahat suu sebebiyle kiinin karakolda darp edilmesi 245. madde kapsamnda deerlendirilmelidir. 124 Artuka gre crm olmayan bir suu, rnein kabahat olan bir fiili syletmek amacyla ikence yaplmas halinde 245. maddeden hkm kurulmas mmkndr. Oysa crmlerini syletmek ibaresi geni anlamda ele alnmal ve bu tabirin su terimi karl kullanld kabul edilmelidir.125 Ereme gre, crmn syletmek kavram sular syletmek anlamnda kullanlmtr.126 Evliyaolu da, crm szcnn kabahati de kapsayacak ekilde su terimi karlnda kullanldn ifade etmektedir.127 Demirbaa gre, sularn crm ve kabahatler olarak ayrlmasnda bir nitelik fark bulabilmek mmkn deildir. nk iki su grubu arasndaki fark, bunlarn arlklarndan kaynaklanmaktadr. Dolaysyla crmler, bir toplumda ve belirli zamanda kabahatlere gre daha ar saylan sulardr.128 Her ne kadar, TCKnun 11. maddesinde cezalara ilikin deerlendirme yaplrken, sular; crmler ve kabahatler olarak ayrma tabii tutulmu olsa bile, TCK. 243. maddesindeki crm teriminin genel anlamda sular olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu konuyla ilgili kenceye Kar Birlemi Milletler Szlemenin 1. fiil sebebiyle maddesinde yaplan ikence tanmnda .. bir ahsa veya bir nc ahsa, bu ahsn veya nc ahsn iledii veya ilediinden phe edilen bir denilmek suretiyle, iledii veya ilediinden phe edilen sularn syletmek amacyla hareket edilmesini ngrmektedir. Grld gibi burada su yerine fiil, sank yerine de

124

8. Ceza Dairesinin 29.06.1995 tarih ve 9314/10352 sayl karar iin baknz, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 22, Say 1, Ocak 1996, s. 141 125 Artuk, zel Hkmler, s. 534 126 Erem, Faruk, TCK erhi, Sekin Yaynlar, Ankara, 1993, s.1392 127 Evliyaolu, Memurlarla lgili Sular, s. 714 128 Demirba, Timur, Ceza Hukuku Genel Hkmler, Sekin Yaynlar, Ankara, 2002, s. 174

57

ahs ifadesi kullanlmak suretiyle, ceza soruturmas dndaki soruturma hallerinde de ikencenin varl kabul edilmektedir.129 Burada u hkm aklkla sylenebilir ki, Szleme hkmne gre, TCK 243. maddesindeki crmn syletmek hkm, sularn syletmek olarak alglanmaldr. 243. maddede saikler arasnda gsterilen dier herhangi bir sebeple ifadesinin nasl anlalaca ise belli deildir.130 Bu terim BM Szlemesinde ayrm gzeten herhangi bir nedenle eklinde anlalmaktadr. Eer sz konusu ifadeye, maddede saylmayan herhangi bir sebep131 anlam verilecek olursa, bu durumda ikence suunu dzenleyen 243. madde ile kt muamele suunu kapsayan 245. madde arasndaki manevi unsura dayanan fark ortadan kalkacaktr.132 5237 Sayl TCKnunda ikence, bir ama su olarak cezalandrlmamtr. Buna gre, kamu grevlisinin herhangi bir sebeple ikence saylan davranlar gerekletirmesi suun manevi unsurunun gereklemesi bakmndan yeterlidir.
Demirba, Timur, 2003 TCK Tasarsnn kence Suu Asndan Deerlendirilmesi, Hukuk Kurultay 2004, Ankara Barosu, Tebli Notu, 9 Ocak 2004 130 Nitekim, ubuk Asliye Ceza Mahkemesinin 16.12.2003 tarih ve 162/937 sayl kararnda (Dosyasndan) dier herhangi bir sebeple kavramn deerlendirmi olup, ahslarn pheli olarak gzaltna alnmas ve haklarnda GBT sorgulamas dnda bir ilem yaplmam olmasna ramen karakolda kt muameleye maruz kalmalarn 243. madde kapsamnda deerlendirmitir. ... iddia, savunma, doktor raporlar, mteki anlatmlar ve tm dosya kapsamndan sanklarn herhangi bir yazl veya szl talimat ve su phesi olmadan madurlar madure Kezban'n evinden aldklar ve karakola gtrdkleri, Sanklar tarafndan madurlarn elbiselerinin kartld, tekmelendikleri, souk su ile slatldklar ve Madur Kezban'n cinsel tacize maruz kald iddialar iddianamede kabul edilmesine karn sevk maddesi TCK. 245. maddesi olarak belirlenmitir. Bu eylemlerin Yargtay 8. Ceza Dairesinin kararlarna gre TCKnun 243. maddesi kapsamnda deerlendirildii hususu sabittir. Doktor raporlarndaki i ve gten kalma srelerinin az olmas nemli olmayp Dairenin son kararlarnda bu hallerde de 243. maddenin ihlal edildii kabul edilmektedir. TCK'nun 243. maddesinde, 245. maddesine gre sann saikinin su unsurlar arasnda saylarak daha zel nitelikte bir dzenleme getirildii, madura suunu syletmek saiki ile hareket edilmesi halinde sann eyleminin TCK 243. maddesine gre cezalandrlmas gerektii... Her ne kadar crmn syletmek iin ikence yaplmas TCK. 243. maddesinde yazl suun asli unsuru olarak kabul edilmekte ise de, maddede yer alan "dier herhangi bir sebeple" ibaresinin atlanarak maddenin dar yorumlamas eklindeki uygulamann, aklamalar nda, mahkememizce sanklarn anlatlan eylemleri TCK. 243 maddesinde dzenlenen her hangi bir nedenle ibaresi gzetilerek 243. madde kapsamnda kabul edilmitir. ...Dosyann st dereceli Ankara Ar Ceza mahkemesine gnderilmesine karar verilmitir. 131 10.8.1999 tarihinde Hkmetin teklif ettii Trk Ceza Kanununun Baz Maddelerinde Deiiklik Yaplmas Hakknda Kanun Tasars metninde TCKnun 243. maddesi ....ihbarda bulunmas veya tanklk etmesi sebebiyle ikence eden veya zalimane veya gayriinsan veya haysiyet krc muamelelere bavuran memur veya dier kamu grevlilerine sekiz yla kadar ar hapis ve srekli veya geici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezas verilir. eklinde olup, bu metinde herhangi bir sebeple ibaresi bulunmamaktadr. Ancak, 11.8.1999 tarihli TBMM Bakanlna sunulan Adalet Komisyonunun raporunda belirtildii zere, Tasarnn ereve 1. maddesiyle deitirilmesi ngrlen Trk Ceza Kanununun 243. maddesinin birinci fkrasna yaplan ilave ile fkra metninde saylan sebepler arasna dier herhangi bir sebep de dahil edilmitir. Ancak, bu kavram hakknda, madde gerekesi blmnde aklama yaplmam olup, herhangi bir sebeple ibaresine deinilmemitir. TBMM Tutanak Dergisi, Cilt 12 ,1999, TBMM Basmevi, s. 141 132 zlmez, kence Suu, s. 161
129

58

Suun gerekleebilmesi iin, kamu grevlisinin, insan onuruyla badamaz ekilde bedensel ve ruhsal ac ektiren, aalayan, alglama ve irade yeteneini etkileyen davranlar yaptn bilmesi ve istemesi gerekmektedir. Suun manevi unsuru bakmndan kast yeterli grlm, 765 Sayl TCKnunda olduu gibi failin belirli saiklerle hareket etmesi aranmamtr.133

2.8. Suu Etkileyen Haller TCKnun 243. maddesinin 2. fkrasna gre; Fiil neticesinde lm vukua gelirse 452. sair hallerde 456. maddeye gre tertip olunacak ceza te birden yarya kadar artrlr. Bu hkmle, ikence suu asndan, netice sebebiyle arlam su durumu dzenlenmitir. Bunlardan birincisi, uygulanan ikence sonucunda madurun lmesi halinde TCK. 452. maddenin uygulanaca hkmdr. Arlatrc sebeplerden ikincisi ise, uygulanan ikence ve dier kt muameleler messir fiil niteliinde ve ar neticelere yol am ise 456. maddenin uygulanmas gerekeceidir. TCK. 243/2 maddesinin, 452 ve 456. maddelere yapt atf sadece ceza ynndendir. Burada ar sonulara yol aan ikence fiillerini daha fazla cezalandrmak isteyen kanun koyucu, netice itibaryla ayn zellikleri tayan maddelerdeki cezalara sre bakmndan gnderme yapmtr.134

2.8.1.

kence Sonucu Madurun lmesi Halinde TCK. 452. Maddenin Uygulanmas

kence ve kt muamele sonucu madurun lmesi durumunda fail, 452. madde hkmne istinaden belirlenecek olan cezann te birden yarya kadar arttrlmas suretiyle cezalandrlacaktr. Bylece kanun koyucu, ar sonulara yol aan ikence fiilleri iin 243/2 maddesinde cezann daha arlatrlarak verilmesi amacna ulam olmaktadr.
133 134

zlmez, Yeni Trk Ceza Kanununda kence ve Eziyet Suu zlmez, kence Suu, s.182

59

TCK 452. madde ikence sonucu lmlerde uygulanrken, failin asl kastnn ldrmek olmad, suunu syletmek olduu kabul edilmektedir. nk, ikence suunu dzenleyen 243. maddede failin kast, suunu syletmek eklinde tanmlanmtr. Bylece, suunu syletme kastyla yaplan bir eylemde ldrme kastnn bulunmad, dolaysyla lmn beklenmeyen bir durum olarak ortaya kt varsaylmaktadr.135 Bu hkm nedeniyle, ikence sonucu lmn meydana geldii durumlarda 452. maddeye yaplan gnderme, bu maddenin birinci fkrasnda belirtilen 448. maddesi ile ilgili olup, ayn maddede yer alan 449 ve 450. maddeleri kapsamamaktadr.136 Ayrca, TCKnun 450. maddesinin 3. bendinde, ldrme eyleminin arlatrlm biimleri arasnda canavarca his saiki ile veya ikence ve tazip ile ika edilmesi haline yer verilmi olup, fiil, mebbet hapis cezas ile cezalandrlmtr. Burada sz konusu olan netice sebebiyle arlam suun varl iin, failin ldrmek kastyla hareket etmesi gerekir. Yani failin ldrme kastnn varl durumunda artk 243. madde deil, 450. maddenin 3. bendi hkmnn uygulanmas gerekir.137 Yargtay Ceza Genel Kurulunun 1983 ylnda vermi olduu bir kararda TCKnun 243/2 maddesinin atf yapt 452. madde ile 448, 449, 450. maddeler arasndaki iliki incelenmitir.138 YCGK, vermi olduu bu kararda, 243. maddede
135 136

Evliyaolu, Memurlarla lgili Sular, s. 716 Parlar ve Demirel, Kiilerin Hayatna ve Beden Btnlne Kar Sular, s. 807, Evliyaolu, Memurlarla lgili Sular, s. 716, Malko ve Gler, Memurlar ve Sular, s. 383 137 zgen ve ahin, kence Suu, s. 412 138 YCGKnun, 1983 tarihinde vermi olduu bu hkme konu olay nemli bir rnektir. Tuzlu Bulama Davas olarak bilinen kararn somut olay u ekildedir. Adanann Misis Buca Kynden Hseyin Snmez simli bir kiinin, ayn yrede obanlk yapan Mustafa ve bu kiinin aas olarak bilinen sr sahibi Mehmet ve yaknlar Ali isimli ahslarn, dada kaz yaparak ok sayda altn bulup, bunu satmaya altn ihbar etmesi zerine, kye giden sank Baavuun yapt soruturmada baz kyllerden, Mustafa'nn 15-20 kg. miktarnda tarihi altn para bulup alvarc Salih nam ile tannan smail'e bir miktarn sattn kalann da Osmaniye'de kuyumculuk yapan Mehmet'e satmak istediini renerek, altn iine isimleri karan Mehmet, Mustafa ve Ali isimli kiileri evlerinden alp karakola getirerek nezaret altna almtr. Misis Jandarma Komutanlnca gzaltna alnan ahs, bulunduu iddia edilen altnlarn yerini syletmek amacyla 13 gn boyunca copla dvme, ayaklarndan balanp ba aa sallandrma, tekmeleme, slatma ve cinsel organlarna elektrik akm verme gibi yntemler kullanlarak ikence ve kt muameleye tabi tutulmular, ahslardan itiraf elde edilemeyince, sanklar adliyeye sevk edilmeden nce darp edilmedikleri ve shhatli olduklarna ilikin rapor alnmak zere Adli Tabiplie gtrlmlerdir. Adli tabip Ziya, getirilenleri muayene etmeden "patalojik bulgu yok" eklinde rapor tanzim etmi ve kendisinin bu olay aydnlatabileceini sylemitir. Bunun zerine olay aydnlatmak zere adli tabip Ziya resmi yazyla grevlendirilmitir. Bu yazy alan doktor gece 24.00de Baavu Gazi ile Jandarma Karakoluna gelerek, Baavu ve erlere tuz ve un getirmelerini sylemitir. Temin olunan tuz ile unu kartrarak bulama haline getirip kaynattktan sonra, soutulmu halde, maktllerin direnmelerini dvmek ve coplamak suretiyle krarak, erlerinde yardm ile sanklara kusturuncaya kadar

60

bahsedilen ve suun maddi unsurunu tekil eden ikence ve kt muameleden ne anlalmas gerektii hususunda, hem madde ieriinde belirtilen kavramlarn tanmlarn vermi, hem de suun unsurlar hakknda bir belirleme yapmtr. Bu karara gre; ...Bu konuda zerinde nemle durulmas gereken husus; sann kastdr. Bu kast genel kast olmayp, sanklara sularn syletmek kast, yani zel kast olmaldr. Maddenin 2. fkrasnda; 1. fkradaki eylemler sonucu; lm vukua gelmesi halinde 452, vesair hallerde 456. maddeye gre verilecek cezann artrlaca ifade olunmaktadr. TCKnun 452. maddesinde kasten ilenen messir fiil ile istenmeyerek bir kimsenin lmne sebebiyet sz konusudur. Fail bir kimseye kar bilerek ve isteyerek messir fiilde bulunmakta ve fakat bunun sonucu olarak istemedii halde, o kimsenin lmne sebebiyet vermektedir. Bu fiil adam ldrme crmnn (cezay azaltc) bir ekli deil, fakat (deiik vasfta) bir halidir. Ksaca burada sebebiyet verilen zararl netice istenilen kt neticeyi amakta bir baka deyimle fail, istemedii zararl neticeden dolay sorumlu bulunmaktadr. Kast aan ldrme suunda faile 448. maddede yazl halde 8, 449. maddede yazl halde 10 sene ve 450. maddede ifade olunan hallerde 15 seneden aa olmamak zere ar hapis cezas ngrlmektedir. nceleme konusu yaplan olayda, sanklarn; ldrme kastlar yoktur. Bu maddenin 3. bendinde ifadesini bulan ikence ve tazipin, 243. maddedekine benzer tarzda ifade olunarak meyyide altna alnd grlmektedir. Bir sua ayn unsurlar tayan iki ayr maddenin iki defa uygulanmas dnlemez. u halde 450. maddenin 3. bendinin olayda uygulama yeri bulunmamaktadr. 450. maddenin 4. bendi, ldrme suunda taammd halini dzenlemektedir. reti ve uygulamada taammd; failin ilemeyi niyet ettii bir suu ilemezden nce soukkanllkla skunetle dnp tandktan sonra bu niyetinden vazgemeyerek fiili
zorla yedirmitir. Bu esnada ayrca bir kaptan dier bir kaba su boaltarak sanklarn su arzularn kamlamtr. Bu ilem sabaha kadar srdrlm, perian hale gelerek kendilerini kaybeden sanklar baheye kartlp balarna su dklerek kendilerine gelmeleri salanmaya allm, ancak netice alnamamtr. Sanklar birer ikier saat ara ile pe pee lmlerdir. kence sonucu kiinin ld olayda yerel mahkeme, sanklar hakknda 243/2 maddesini, ldrme kastyla olmayan darp ve yaralama veya messir fiilden lmn meydana gelmesini ieren 452/1 maddesini ve canavarca bir his sevki ile veya ikence ile adam ldrmeyi ieren 450/3 maddesini, her bir madur iin ayr ayr ceza uygulayarak 36 yl hapis cezasna hkmetmitir. Yargtay 8. Ceza Dairesi ise bu karar yerinde bulmayarak sanklar hakknda bir kez ceza tayin edilmesi gerektii sonucuna varmtr. YCGKnun 4.4.1983 tarih ve 8-64/156 sayl karar iin baknz, alayan, Aklamal tihatl Trk Ceza Kanunu, ss. 812- 817

61

ilemesi, bir baka deyile su ileme niyetinde sebat ve srar ifade etmektedir. 243. maddede yazl ikence, zaten tasarlanm ve seilmi bir eylem biimidir. eriinde "taammd" kararll bulunmaktadr. Ancak sanklarn amalar ldrme olmadna gre suun taammden ilendii kabul edilemez. ...Bu itibarla sanklarn her maktule kar vaki eylemlerinden dolay mstakil olan tecziyeleri ve haklarnda TCKnun 243/1 2, 452/1 ve 448. maddeleri ile ve her maktul iin ayr ayr ceza tayini ve cezalarn 71. ve mteakip maddeleri uyarnca itima ettirilmesi icap eder. Zira her madura kar vaki ikenceler birbirinden bamszdr. Ve her eylem ayr bir suu oluturmaktadr. Bu eylemler srasnda 3 kiiden biri veya ikisi lmeyebilirdi. Bu takdirde TCKnun 456. maddesine gidilecek ve madurlarn ikence sonucunda belirlenen durumlarna gre bu maddenin uygun den fkralar uygulanacaktr. Grlyor ki, sanklarn her maktule kar vaki eylemleri birbirinden mstakildir.139 YCGK, olayda 450. maddenin 3. bendinin uygulanmasna 243. madde ile farkl manevi unsurlara sahip olduu gerekesiyle kar kmtr. Karara gre, ldrme kast bulunmakszn crmlerini syletmek amacyla ikence yaplm ise 243. madde, ancak eer ldrme kast varsa dorudan 450. madde uygulanacaktr. Aydn 1. Ar Ceza Mahkemesince yaplan yarglanmalar sonucu suunu syletmek iin kt muamele sonucu lme sebebiyet vermekten haklarnda mahkumiyet karar verilen ahslarla ilgili olarak, verilen cezann temyiz istemini sonulandran Yargtay 8. Ceza Dairesi u ekilde karar vermitir; Yasad bir rgtn Ege-Akdeniz sorumlusu olduu savyla aranan Ziya Mahmut kod adl Baki Erdoann yakalanp 10 gn sre zarfnda Aydn Merutiyet Karakolunda gzaltnda kald ve bu tarihte rahatszlanmas zerine kaldrld Aydn Devlet Hastanesinde ld, Adli Tp Kurumu 1. htisas Dairesinin elikili kararlarna karn,140 ayn
139

YCGKnun 4.4.1983 tarih ve 8-64/156 sayl karar iin baknz, alayan, Aklamal tihatl Trk Ceza Kanunu, ss. 812- 817 140 ahsn lmnden sonra verilen adli tp raporunda, Erdoann hastalk sonucunda ld eklindeki rapora, yaknlar tarafndan itiraz edilmi ve zmir Tabipler Odasna Bavuruda bulunarak nceki raporun deerlendirilmesi talebinde bulunmulardr. TO da, gerek emniyette, gerekse hastane srecinde yaplan tbbi mdahaleler, nezarethane koullar, tank beyanlar, tbbi mdahaleye katlan hekimlerin beyanlar, fotoraflar ve bir video bandn deerlendirerek adli tp raporundaki eksiklikleri ve deerlendirme hatalarn ortaya koymutur. Rapor sonucunda lm sebebi travmaya balanmtr. Aydn Ar Ceza Mahkemesi bu raporu deerlendirmeye almtr. Bunun sonucu olarak adli rapor ile tabip odas raporu arasndaki elikiyi gidermek iin her iki raporu da nce Adli Tp Kurumuna ve daha sonra da Adli Tp Genel Kuruluna gndermitir. Adli Tp Genel Kurulunun 1997 ylnda aklad kararnda ahsn lm nedeninin travmaya bal olduu belirtilmitir. Makale iin baknz, Baykal,

62

kurumun 1996 tarihli Genel Kurul Raporunda lme neden olan akcier demine, travmatik deiimler, gzalt artlar, alk ve kusma gibi etkenlerin mtereken yol atnn belirtilmesi, otopsi raporuna gre de lenin vcudunun muhtelif yerlerinde ok sayda travmatik bulgularn saptanm bulunmas ve bylece ahsn gzalt srasnda, sorgusunu yapan sanklarca ikenceye maruz brakld ve bunun sonucunda da lm olduunun kukuya yer vermeyecek ekilde anlalm olmas karsnda mahkemenin sanklarn eylemlerini TCK. 452/2. maddesi kapsamnda deerlendirilmesinde bir isabetsizlik grlmemitir.141 YCGK, bir kararda yapt deerlendirmede arlatrc unsurun u zelliine dikkat ekmitir; 243/2 maddenin gnderme yapt TCKnun 452/2 maddesinin uygulanabilmesi iin, fail tarafndan yaplan etkili eylemin lende, nceden varolan ve failce bilinmeyen sebebi olumsuz biimde harekete geirerek lm dourmas gerekir. Failin etkili eylemi dnda oluan sebep ve olaylarn dourduu ortam sonucu lm olay meydana gelmise, etkili eylem ile oluan lm arasnda nedensellik ba kurulamayacandan fiilin uygulanan madde ile sorumlu tutulmas olanakszdr. Eylem ile sonu arasndaki ban dorudan bulunmas ve baka etkenlerin lme katksnn olmamas ve illiyet bann kesilmemesi gerekir.142 Yargtay bu kararyla unu dile getirmektedir: Eer gzaltnda kiiye kar yaplan etkili bir eylem mevcutsa ve bu eylem sonucunda kiide var olan rahatszlk ortaya km ve lme sebebiyet verilmise, neticesi arlatrc neden olarak kabul edilmektedir. Ancak, kiide mevcut olan bir rahatszln herhangi bir etkili eylem olmadan, yani, kiinin gzaltna alnmasnn vermi olduu heyecan veya korku sebebiyle lm gereklemi ise, bu takdirde bu maddenin uygulanmas sz konusu olmayacaktr.

Trkcan, kencenin Belirlenmesinde Alternatif Salk Raporu, Toplum ve Hekim Dergisi, Cilt 13, Say 3, 1998, s. 200 141 Dosyasndan, 8. Ceza Dairesinin 09.12.2002 tarih ve 9903/11324 sayl karar 142 YCGKnun 27.5.1991 tarih ve 23/178 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK erhi, 1995, s.1851

63

2.8.2. kencenin Messir Fiil Niteliinde Ar Neticelere Ulamas Halinde TCK. 456. Maddenin Uygulanmas Arlatrc sebeplerden ikincisi ise, uygulanan ikence ve dier kt muameleler messir fiil niteliinde ve ar neticelere yol am ise 456. maddenin uygulanmas gerekeceidir.143 8. Ceza Dairesi, 243/2 maddesinde, yaplan atfa gre 456. maddenin uygulanacan, ancak madurlarn ikence sonucunda belirlenen salk durumlarna gre bu maddenin uygun den fkralarnn uygulanmas gerektiini belirtmektedir.144 kence suunun maduru 456/2 ve 3. fkralarndaki nitelikte yaralanmsa, belirlenecek ceza 243/2 maddesi gerei arttrlacaktr. Burada ama ikence suu cezasnn arlatrlarak verilmek istenmesidir. Ancak, 1999 ylnda yaplan deiiklik ile 243. madde kapsamnda ilenen sulara verilecek be yla kadar olan cezann, sekiz yla kadar verilmesi hkm getirildiinden 456/2 ve 3. fkralarn uygulanmas sorunlu hale gelmitir. 243/1 maddesinde ikence suunun basit ekli ile sekiz yla kadar ar hapis cezas ngrlrken, 456/2 fkras iin iki seneden be seneye kadar hapis, 3. fkras iin de be seneden on seneye kadar ar hapis cezasna hkmedilebilecektir. 243/2 maddesindeki ceza artrmnn amac nitelikli ikence sannn daha ar bir ekilde cezalandrlmas iken, 456/2 kapsamnda artrmla birlikte en fazla yedi buuk yl cezalandrlabilecektir. Buradaki eliki sadece sre asndan deildir. 243/1 maddesi ar hapis cezasn ngrrken, 456/2 maddesi hapis cezas verilmesine yol amaktadr.145
143

TCK 456. madde 1. fkras, ahsa cismen eza ve shhatinin ihlal edilmesine sebep olunmas halinde alt aydan bir yla kadar hapis cezasn kapsamaktadr. 2. fkrasnda, ar yaralamadan sz edilmitir. Bunlar be duyudan birinin devaml zaaf, ehrede sabit bir iz ve 20 gnden daha fazla akli ve bedeni hastala sebep olma veya i g kaybna sebep olma halinde iki seneden be seneye kadar hapis cezasn kapsamaktadr. 3. fkras, kesin veya muhtemel surette iyilemesi imkansz derecede akl ve bedeni rahatszlklarn olumas ve organ kayb halinde be seneden on seneye kadar ar hapis cezasn kapsamaktadr. 4. fkrada, i g kaybnn on gn gememesi halinde ve ikayete bal olarak iki aydan alt aya kadar hapis cezasn kapsamaktadr. 144 ... Sann suunu ikrar etmesi iin nezarete alp, salarndan tutup, duvara vurmak suretiyle eylemde bulunmasnn TCK. 243/1 maddesindeki ikence suunu oluturaca, ayn maddenin 2. fkrasnn ancak eylemin 452 ve 456/3 maddelerinde yazl sonular dourmas halinde uygulanabilecei, bu nedenle 456/4 ve 243/2 maddelerinin olayda uygulama yeri bulunmad.. 8. Ceza Dairesinin 20.2.1986 tarih ve 6399/1151 sayl karar iin baknz, Malko ve Gler, Memurlar ve Sular, s. 388 145 Vural Sava, YCGKnun 25.5.1987 tarih ve 8-186/423 sayl kararna kar yazd muhalefet erhinde uygulamaya ilikin bu grlerini belirtmitir. ... Esasen 243/2. maddesinde fiil neticesinde lm

64

Bu elikiyi Yargtay, verdii kararlarda 456. maddenin ilgili fkralarn gnderme yaparak dzeltme ihtiyac hissetmektedir. Nitekim 2002 ylnda verdii kararda; ... Sanklarn gzaltnda bulunduu srada madurlar sularn syletmek iin 15 gn i ve gten kalacak ekilde darp ettikleri ve darp eylemlerinin 456/1. madde ve fkrasna uyar nitelikte bulunmas nedeniyle haklarnda 243/1. madde ve fkrasnn uygulanmasnda bir isabetsizlik bulunmamtr ...146 deerlendirilmesi yaplarak, 8. Ceza Dairesi kendi takdir hakkn kullanm, ilenen su 243/2 kapsamnda grlmesine ramen kararn 243/1 fkra hkmne gre verilmesini isabetli bulmutur. Kanun koyucu, deiiklikle amalad cezann sresini 243/1 maddesinde gerekletirirken, 2. fkrasnda yaplan atfla bu amaca ters dmtr. TCK madde 243/2, ikence sonucunda lm dnda meydana gelen btn hallerde (rnein her hangi bir organ kayb veya sakatlk, ruh ve akl salnn bozulmas gibi) 456. madde hkmnn uygulanmasn ngrmekle, ikence suu bakmndan herhangi bir neme haiz olmayan bir dzenleme yapmaktadr. kence suunu dzenleyen 243. madde ierisinde ikencenin nitelikli hallerinin saylmamas ve arlatrc sebeplerin dile getirilmemesi, verilecek cezalarn tayininin tespitinde skntlara yol amaktadr.

meydana gelirse 452, dier hallerde 456. maddeye gre tertip edilecek cezalar te birden yarya kadar arttrlr denilmek suretiyle, crmn syletmek iin dahi yaplsa, messir fiiller ayr bir cezai meyyideye maruz braklmtr. Bu fkraya kar deniliyor ki Bir yla kadar cezai meyyidesi olan, yani 456. maddenin 1. ve 4. fkralar kapsamndaki messir filler, 243/1 maddeye gre cezalandrlmas, daha ar nitelikteki 456. maddenin 2. ve 3. fkralarna ilikin messir fillerin ise 243/2. maddesinin uygulanmas suretiyle cezalandrlmas ngrlmtr. Bu gr TCKnun sistematiine uygun deildir. Zira; a.TCK 243/2 maddesinde 456. maddeye gre tertip olunacak cezalarn fkralar arasnda herhangi bir ayrm yaplm deildir. b.Ayrntlar 18.1.1936 gn ve 26/35 sayl itihad birletirme kararnda bahsedildii gibi TCKnun 11. maddesinde, cezalarn birbirine isabetle arlklarna gre bir sra gzetilmitir. Yani ceza miktar ne olursa olsun ar hapis cezasn gerektiren bir su hapis cezasn gerektirenden daha ardr. 243/1 maddesinde gre sanklara verilebilecek ceza be seneye kadar ar hapistir. 456/2 maddeye gre verilecek ceza ise be seneye kadar hapistir. 456. maddenin 1. ve 4. fkralarnn ihlali niteliindeki eylemleri 243/1 kapsamnda dnmek ar hapislik, daha ar nitelikte olan 456/2 maddesinin ihlali niteliindeki eylemleri ise 243/2 kapsamnda hapis cezasn gerektiren bir eylem olarak meyyideye balanmasn kabul etmektir ki, eliki baka trl aklanamaz. Sava ve Mollamahmutolu, TCK erhi, 1995, s.1855 146 8. Ceza Dairesinin 27.5.2002 tarih ve 4807/6301 sayl karar iin baknz, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 28, Say 10, Ekim 2002, s. 1592

65

2.8.3. 5237 Sayl Trk Ceza Kanununda Arlatrc Sebepler 5237 Sayl TCKnun 95. maddesi, neticesi sebebiyle arlam ikence balnda, ikence sonucunda lm veya uzuv kayb gibi fiziksel tahribatlar ieren sonularn meydana gelmesi durumunu hkme balamtr;
(1) kence fiilleri, madurun; a) Duyularndan veya organlarndan birinin ilevinin srekli zayflamasna, b) Konumasnda srekli zorlua, c) Yznde sabit ize, d) Yaamn tehlikeye sokan bir duruma, e) Gebe bir kadna kar ilenip de ocuunun vaktinden nce domasna, Neden olmusa, yukardaki maddeye gre belirlenen ceza, yar orannda artrlr. (2) kence fiilleri, madurun; a) yilemesi olana bulunmayan bir hastala veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularndan veya organlarndan birinin ilevinin yitirilmesine, c) Konuma ya da ocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasna, d) Yznn srekli deiikliine, e) Gebe bir kadna kar ilenip de ocuunun dmesine, Neden olmusa, yukardaki maddeye gre belirlenen ceza, bir kat artrlr. (3) kence fiillerinin vcutta kemik krlmasna neden olmas hlinde, krn hayat fonksiyonlarndaki etkisine gre sekiz yldan on be yla kadar hapis cezasna hkmolunur. (4) kence sonucunda lm meydana gelmise, arlatrlm mebbet hapis cezasna hkmolunur.

kence eylemleri nedeniyle doan daimi malullk veya uzuv kayb veya madurun lm eklindeki ar sonular gz nnde bulundurularak, ar nitelikli ikence olarak ifade edilen bu hallerde, faile verilecek ceza arlatrlmtr. kence sonucunda lm veya uzuv kayb gibi fiziksel tahribatlar ieren sonularn meydana gelmesi durumunda, dorudan doruya ceza ngrlm ve genel hkmlere yollama yapmamtr.

66

2.9. Zor Kullanmaya Yetkili Memurlarn Kt Muamele veya Cismen Eza Verme Fiilleri (TCK 245. Madde) Asl konumuz, kenceyi belirleyen 243. madde olduundan dolay 245.

maddede dile getirilen suun unsurlarna ynelik ksa bir aklama yaplarak her iki madde arasndaki farkllklarn ortaya konulmasna allacaktr. TCKnun 245. maddesi kapsamndaki suun faili, kanun ve nizamn kendilerine grevini ifa edebilmek iin zaruret bulunduu hallerde, zor kullanma yetkisi tannan kimselerdir. Bunlar, genel ve zel kolluk kapsamnda bulunan kolluk grevlileri ile belediye zabta memurlar ve icra ve iflas memurlardr. 243. madde kapsamnda fail olabilecek kiiler saylrken en nemli ayrt edici zellik sorgulamaya yetkili olmaktr. Bundan unu karmak mmkndr; Karakolda taknlk yapan bir ahsa kar kuvvet kullanlyorsa, bu 245. madde kapsamnda kt muamele suunu olutururken, bir ahsn olayla ilgili ifadesi alnmas veya bilgisine bavurulmas halinde yaplacak kt muamele fiilleri 243. madde kapsamnda deerlendirilecektir. Suun oluabilmesi iin, saylan bu memurlar kuvvet kullanmaya yetkili olmal ve usulne uygun olarak tayin edilmi olmaldr. Yaplan fiiller, grevin yerine getirilmesi esnasnda snrlarn almas suretiyle yaplmal ve memur yer itibaryla yetkili olmaldr.147 Bu artlar olmad takdirde su, 245. madde dahilinde deil, 456. madde kapsamnda messir fiil olarak deerlendirilir. 245. maddede efrada sui muamele suunun maduru herhangi bir kii olabilir. Maddedeki bir kimse hakknda ibaresinden, madur asndan herhangi bir snrlandrma olmad anlalmaktadr. Grevini veya amirinin emrini yerine getirirken, kanun ve nizamn belirlemi olduu hallerden baka, kiilere kt muamelede bulunan veya cismen ac veren veya onlar darp ve yaralayan zor kullanmaya yetkili memur, suun maddi unsurunu gerekletirmi olur. Bu hareketler srasyla incelenirse; a. Sui muamele: Madur zerinde maddi ve manevi elem ve zdrap douran kt muamelelerdir. rnein, cop ile vurmak, itip kakmak, haysiyeti rencide
147

Memur izinli olduu zamanda da, rnein polis ve jandarma grevlileri karlat bir sua el koymas ve nleyici kolluk grevleri nedeniyle maddedeki eylemleri yaparsa, eylem grev srasnda ilenmi saylr ve 245. maddeye gre cezalandrlr. afak, Ali, Son Toplumsal Olaylar ve Gndeme Gelen Polisin Kuvvete Bavurma Yetkisinin Snr Sorunu Polis Dergisi, EGM Yaynlar, Say 38, 2004, s. 259

67

edici szler sylemek gibi. Bu bakmdan kt muamelenin mutlaka, cismen eza veya zdrap husule getirmesi art deildir.148 b. Cismen eza verme: Kiinin vcudunda ac ve zdrap douran maddi fiillerdir. Cismen eza vermedir. rnein, san ellerine kelepe vurarak uzun sre tutma, zorla rza dnda uzun mddet alkoyma, devaml surette ayakta brakma gibi.149 c. Darp ve cerh: Bir kimseyi dvmek ve yaralamaktr. Ancak, kanunun belirledii snrn almasnda, durumun ve olayn gerektirmedii derecede ve arlkta yaplan fiiller bu madde kapsamndadr. Snr almamsa, grevin yerine getirilmesinin gerektirdii lde zor kullanma meru ve hukuka uygundur.150 Suun manevi unsurunda ise, failde genel kastn bulunmas, eylemin yasalara aykr bulunduunu, yetkisini atn ve kt muamele olduunu bilmesi ve istemesi, suun oluumu iin gerekli ve yeterlidir.151 245. maddede nitelenen suun unsurlarna gre, zor kullanmaya yetkili memurlar bu suun faili olabilir. Eer zor kullanma, yani kullanlan kuvvet, yasal snrlar iinde ve gerektii biimde kullanlyorsa, ahslarn yaralanmas durumunda bu maddedeki suun olumas mmkn deildir. Bu durumda, failler hakknda yaplan yarglama, TCKnun 49. madde kapsamnda bir hukuka uygunluk sebebi olarak grlecek ve faile ceza verilmeyecektir. Ancak, bu suun oluabilmesi iin yetki snrnn almas gereklidir.

2.10. rnek Olay: Manisa Davas 2003 ylnn ortalarna kadar kamuoyu gndeminde Manisa Davas olarak anlan dava, 26.12.1995 tarihinde DHKP/C (Devrimci Halkn Kurtuluu Partisi/Cephesi) rgtne ynelik olarak gerekletirilen bir dizi operasyon sonras gzaltna alnan 16 kiinin ikence grd iddias zerine 10 polis hakknda, Manisa

148 149

Artuk, zel Hkmler, s. 550 Parlar ve Demirel, Kiilerin Hayatna ve Beden Btnlne Kar Sular, s. 845 150 Malko ve Gler, Memurlar ve Sular, s. 405 151 Evliyaolu, Memurlarla lgili Sular, s. 735

68

Ar Ceza Mahkemesinde 03.06.1996 tarihinde alan dava ile balamtr. Davann gndemde uzun sre kalmas ve kararn daha iyi anlalabilmesi iin mahkeme aamalar srasyla incelenecektir. Madurlar verdikleri ifadelerde, kendilerine kaba dayak atld, psikolojik ikence yapld, kfredildii, yerde nemli bir battaniye zerinde rlplak yatrldklar, gzlerinin baland, rlplak soyulduklar, ayaklarna ve karn blgelerine elektrik verildiini, hakarete uradklarn, gzleri balanarak dvldklerini, cinsel tacizde bulunulduunu, ldrlmek ve tecavz tehdidiyle karlatklarn beyan etmilerdir. Bunun yannda baz madurlar da, polisler tarafndan kafalarnn duvarlara arptrld, bir odada zerlerine youn ekilde k verildiini anlatmlardr.

2.10.1. Manisa Ar Ceza Mahkemesinde Yaplan Yarglama152 Madurlar Emniyet Mdrlnde nezarete alndktan sonra bir ok kez doktora sevk edilmiler, 27-29.12. 1995 tarihli Merkez Salk Oca tarafndan darp ve cebir izine rastlanmadna, fiziksel ve ruhsal patoloji tespit edilemediine dair raporlar dzenlenmitir. 31.12.1995 tarihli Devlet Hastanesi raporlarnda da darp cebir yoktur ibaresi mevcuttur. Yine Devlet Hastanesince, madur Boran enolun 02.01.1996 tarihli raporunda153 srtta orta, hatta ak yeil renkte 7-8 cm ebadnda ekimotik leke, Madur Ali Gkta'n 05.01.1996 tarihli raporunda154 sa ayak bilei st ksmnda n yzde, zerinde syrk bulunmayan l x l cm.lik ve 1,5 X1,5 cmlik telenjiktazik ekimoze alanlar mevcut, madur Mahir Gktala ilgili olarak da, Manisa Devlet Hastanesince

Dosyasndan, Manisa Ar Ceza Mahkemesinin11.3.1998 tarih ve 128/ 46 sayl karar Dr. Ayla Ycetrk, verdii ifadesinde Boran enolu kendisinin muayene ettiini, srtndaki yeil renkli ekimozun mevcut duruma gre muayeneden tahminen yedi veya sekiz gn nce meydana gelmi olabileceini sylemitir. Yine Dr. Taylan Falay ifadesinde, ayn kiide grlen ekimozun, tbbi mtaalalara gre bu hale gelmesi en azndan 5-7 gn srede oluabilecei kanaatinde olduunu belirtmitir. Dosyasndan 154 Raporu tanzim eden Dr. Emine Keskin, raporda belirtilen bulgularn kendisini bir yere arpmasyla oluabileceini, dardan zel bir aletle meydana gelecek trden bir yara olmadn belirtmektedir. Burada ilgin bir olay da, 05.01.1996 tarihinde madurun zmir DGM Savcsna ifade verirken, Savcnn srarl sorusunun zerine evet, fiziki ikenceye maruz kaldm, ancak bunun ispat mmkn deildir, u an zerimde iz ve delil yoktur cevabn vermesidir. Dosyasndan
153

152

69

verilen 05.01.1996 tarihli raporda155 srtta 0.2mmlik apta 2 adet kurut mevcut, izgi biiminde ibarelerine yer verilmi, dier madurlarda ise darp ve cebir izine Devlet Gvenlik Mahkemesince tutuklanmalar zerine, rastlanmad belirtilmitir. Madurlarn yaknlarnn talebi ile eitli salk kurulularna sevkleri yaplmtr. 17.01.1996 tarihinde Adli Tp zmir ube Mdrlnce yaplan muayenelerinde, sanklardan hakknda vcudunda herhangi bir ize rastlanmad eklinde rapor verilirken, dier sekiz kii ise muayene olmak istemediklerinden rapor tanzim edilememitir. Madurlarn vcudunda bulunan yara bere izlerinin sre getiinden dolay kalmadn ancak bu izleri ortaya karabilecek tbbi ve teknik cihazlar ile muayene olmak istemelerini beyan etmeleri zerine 24.01.1996 tarihinde zmir Adli Tp ube Mdrlnce ahslarn yaplan fiziki muayeneleri neticesinde vcutlarnda herhangi bir darp ve cebir izi yoktur eklinde raporlar tanzim edilmi, ancak ahslarn, vcutlarnn belirli blgelerinde ar yaknmalar ve hassasiyetleri (gz kararmas, bacakta kramp, vcutlarn eitli yerlerinde ar ve hassasiyet, ba ars gibi) olduuna iaret edilmitir ahslarn 24.04.1996 tarihinde alnan raporlarnda, 12 ahs hakknda iskelet sisteminde patolojik bulgu yoktur eklinde deerlendirme yaplrken, Mnire Apaydn isimli ahsn 26.03.1996-17.04.1996 tarihleri arasnda tberklozu tedavisi grd belirtilmitir. Genlerin avukatlar 11 Ocak 1996 tarihinde, T HV zmir Temsilcilii ve zmir Tabip Odas ( TO) ile iliki kurarak, genlerin gzalt srecinde youn ikence yaadklarn, ciddi salk sorunlarnn olduu ve verilen adli raporlarn gerei yanstmadn ileri srerek alternatif adli rapor ve/veya adli raporlara ilikin bir deerlendirme raporu yazlmas talebinde bulunmulardr. TO'nun cezaevindeki genlerin muayene ve deerlendirmesinin bamsz uzman hekimlerce yaplmas talebi sonusuz kalmtr. Bunun zerine hem genlerin salk durumlarn daha net tespit edebilmek, hem de gzalt sreci ierisinde dzenlenmi olan resmi raporlarn bilimsel ve etik adan geerliliklerini incelemek amacyla grevlendirilmitir.
155

TO tarafndan uzmanlar

Dr. Hatice teyzolu, raporu kendisinin dzenlediini, srtta 0.2 cmlik apnda st ste iki adet izgi eklinde renk deiimi olan muhtemelen iyilemi syrk mevcut olduunu, muhtemelen kanmakla olabilecei eklinde ifade vermitir. Dosyasndan

70

Genlerin kendi el yazlar ile gzalt sresince yaadklarn ayrntl olarak anlatmalar, adli rapor iin muayene koullarn ve hekimlerin tutumlarna ilikin deneyimlerini yazmalar ve adli tp anatomi atlasndan alnan vcut emalar zerinde yaknmalarnn yerlerini iaretlemeleri sonucu elde edilen bulgular ile her gen iin gzalt sresince dzenlenmi olan drt adli rapor ve hastane kaytlar TO nsan Haklar Muayene ve Rapor Komisyonu tarafndan incelenmitir. ahslarn yaknmalar ile grm olduklar ikence biimleri arasnda olduka youn bir uyum olduu ve ikayetlerinin nemli bir blmnn halen devam ettii saptanmtr. Bu inceleme sonucunda gzalt sresince genlere ikence yapldna dair bir deerlendirme raporu hazrlanmtr.156 Yarglama aamasnda serbest kalan ahslardan Mahir Gktan 14.03.1997 tarihinde, 29.5.1996 tarihinde de Abdullah Ycel Karata ve Jale Kurt, TO tarafndan tekrar muayene edilmiler, gzlem ve tbb tetkiklere dayal olarak alnan raporlarnda kiilerin gzaltnda bulunduu sre ierisinde psikolojik ve fiziksel ikenceye maruz kaldklar kanaatine varlmtr ibarelerine yer verilmitir.157 Mahkeme delillerin tartlmas ve kararn aklama blmnde u deerlendirmeleri yapmtr; ikence insanlk aleyhine ilenen nemli sulardan biri olduu gibi, ikencenin yan sra kiilere kar kt muamelede bulunulmas dahi ikence ile edeerdir. Demokratik hukuk devletinde asl olan kiilerin zgr iradeleridir. Kim olursa olsun, konumu ne olursa olsun kiilerin konumama, yalan syleme, ksmen de olsa inkar etme hakk mevcuttur. Her trl suta, asl olan teknolojiyi kullanmak suretiyle delillerden sanklara ulamaktr. Bu anlay dndaki davranlar her trl speklasyonu da beraberinde getirecektir.

156 157

Baykal, kencenin Belirlenmesinde Alternatif Salk Raporu, s. 200 zmir Tabipler Odasnn 97-594-11, 96-979-11 ve 96-980-11 say nolu raporlar

71

Mahkemenin, olayn nemli tanklarndan Hasan Sabri Ergln ifadesiyle158 ilgili yapt deerlendirme u ekildedir; Sabri Ergl, milletvekilidir. nsan haklarn savunma konusuna gnl vermi bir kiidir. Madurlarla 29.12.1995 tarihinde grm, ancak 08.05.1996 tarihine kadar hibir resmi bavuruda bulunmamtr. 02.01.1996 tarihinde Manisa Devlet Hastanesinde madurlarn muayenesini bizzat izlemitir. 16.01.1996 tarihinde, avukatlarla birlikte imzaladklar tutanakta ikence izlerini gzlemlediklerini belirtmitir. 29.12.1995 tarihinde madurlarn beyannda belirttii gibi insanlk d muamele yaplrken grd halde bu durumda ne yaplmas gerektiini bilen bir kiidir. Kamu grevlisi olarak ilenen bir sua muttali olduu an resmi mercilere bavurma zorunluluu olduu halde bunu yapmad grlmektedir. Manisa Ar Ceza Mahkemesinin, zmir Tabip Odasnn verdii rapor ve alnan dier raporlarla ilgili olarak deerlendirmesi ise u ekildedir; zmir Tabipler Odas tarafndan tanzim edilen raporlarda ikence izlerinin somut delilleri belirtilmemitir. Gzaltnda kaldklar sre iersinde yaadklar ykler ile devam eden yaantlarndaki deiimler irdelenerek psikolojik, ruhsal durumlar itibariyle raporlar tanzim edilmitir. Gzalt sresi ierisinde ve Buca Cezaevinde iken madurlar hakknda tanzim edilen resmi raporlar karsnda, zmir Tabip Odas tarafndan verilen

158

Davayla ilgili olarak verilen ifadelerden en arpcs, Milletvekili Hasan Sabri Ergln 08.05.1996 tarihli ifadesidir. Ergln ifadesi u ekildedir; 29.12.1995 tarihinde Av. Pelin Erdann kendisini arayarak, yaknlarnn Emniyet Mdrlnce gzaltna alndn ve bunlarla gremediini bildirmesi zerine, 03.00 sralarnda Emniyet Mdrlne geldik. Grevli Memur, amirlerimiz yok, yarn gelin demesi zerine ayrldk ve saat 18.00 sralarnda tekrar Emniyet Mdrlne geldik. Terrle Mcadele ube Mdrlnde madurlardan Emrah Sait Erdann 2 polisin kollar arasnda yryemeyecek durumda olduunu Av. Pelin Erda koridordan geerken uzaktan grm. Ve bana kardeini gerektii gibi gremediini syledi. Daha sonra Emniyet Mdrnn yanna gittim ve ocuklara kt muamele grdkleri hususunda endielerim olduunu syledim. Daha sonra beni TEM ube Mdrnn odasna gnderdi. Odada kimse yoktu. Yalnz beklerken derinden lk sesleri duydum, ardndan hemen koarak koridordaki ak kapdan ieri girdim. ln geldii ynde banklarda oturan gzleri bal iki kiinin bulunduunu, yine o ynde yerde rlplak yatan bir ocuu grdm. Baka bir odada iki kz ve iki erkein rlplak vaziyette yerde yattn grdm ve bu durum karsnda oke oldum. Beni memurlar grnce dar karttlar ve kapy kapattlar. Komiserleri yanma gelerek Emrah Sait Erday grebileceimi syledi ve onu benim yanma getirdiler. Bitkin ve perian bir haldeydi. Kendisine naslsn olum dedim. Dalgn ve glkle iyiyim dedi. Nasl iyi olduunu biliyorum dedim ve Emniyet Mdrnn yanna gittim. Emniyet Mdrne hitaben yukarda korkun eyler oluyor, neler gryorum diyerek odasn terkettim. 02.01.1996 tarihinde tekrar Manisaya gelerek ocuklar yaknlaryla grtrdm Yaknlar, ocuklarn perian, bitkin ve ikence grdklerinin hallerinden belli olduklarn sylediler. Saat 19.00 sralarnda Devlet Hastanesine gittiimde, ocuun muayene iin getirildiklerini grdm ve muayene esnasnda yanlarnda polislerde vard. Olaya mdahale ettim ve tekrar ayrntl tedavilerini saladm. 17. 5. 1996 tarihinde C. Savclna verdiim ifadede grdklerimi ve ocuklarn durumlarn anlattm. Manisa Ar Ceza Mahkemesinin karar, Dosyasndan, ss. 18-21

72

raporlarn, madurlarn beyanna dayand ve verili tarihleri de nazara alnarak kabule deer bulunmamtr.159 Mahkeme, kt muamele ve ikence gibi iddialarn somut delillerle, desteklenmesi gerektiini bildirmitir. Tek bana soyut iddialar, beyanlar mahkumiyete esas alnamaz. Bu tr sularn somut delili de doktor raporlardr. Madurlarn, deiik tarihlerde, farkl resmi salk kurulularnca dzenlenmi raporlar delil olarak kabul edilmitir. Raporlarn says, raporlar dzenleyen salk kurulularnn farkl oluu, dzenleyen doktorlarn da deiik kiiler olduklar gz nne alndnda, mdahil vekillerinin iddia ettikleri tarzda, madurlarn bir muameleye maruz kalmalar halinde, oluan izleri doktorlarnda muhakkak grmeleri ve raporlarnda belirtmeleri kanlmazd. Madur yaknlarnn ve tank anlatmlarna gre elleri imi, yz gz morarm, kafalar imi bariz ekilde dahi grnebilen izlerin uzman doktorlarca tespit edilmemesi mmkn deildir. Mahkeme btn bu deerlendirmelerden sonra kararn vicdani kanaati oluturan, duruma srecini yanstan zabtlardan, trl pheden uzak kesin ve tutanaklardan ve tm dosya ieriinden anlalaca zere sanklarn isnat edilen suu iledikleri hususunda her inandrc delil elde edilemediinden sanklarn beraatlarna karar verilmitir eklinde aklamtr.

2.10.2. Yargtay 8. Ceza Dairesinin Karar Manisa Ar Ceza Mahkemesinin kararn, madur vekillerinin temyiz etmeleri sonucu, Yargtay 8. Ceza Dairesi temyiz itirazn yerinde grerek, Manisa Ar Ceza Mahkemesinin 11.03.1998 tarihli kararn bozmutur. 8. Ceza Dairesinin 12.10.1998 tarihli kararnda: 160 Yasa d pankart asma olay nedeniyle aralarnda 16-17 yalarnda renci madurlarn da bulunduu kiilerin, illegal rgt yesi olabilecekleri tarihinde olaslndan hareketle soruturmaya geip, kukularn younlatrdklar, madurlar bulunduklar yerlerden toplanp sorgulamaya alndklar, 26.12.1995
159 160

Manisa Ar Ceza Mahkemesinin karar, Dosyasndan Yargtay 8. Ceza Dairesinin 12.10.1998 tarih ve 10667/12819 sayl karar iin baknz, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 25, Say 1, Ocak 1999, s. 125- 127

73

balayan gzalt srecinin 5.1.1996 tarihine kadar srd, bu sre olarak sorgulanan madurlara sularn syletmek iin srekli manevi ikence yapld iddias bulunmaktadr.

iinde sank

biimde maddi ve

Sorgulama srecinin balangcnda periyodik rutin sevkler srasnda alnan tabip raporlarnda, madurlarda darp ve cebir izine ve rastlanmad tanlar mevcutsa da, bir patolojik bulgulara parlamenterin konuyla ciddi biimde platforma tamas

ilgilenmesi, madur ailelerinin srarl yaknmalar, ikayetlerin younlamas, yazl ve grsel basn aracl ile kamu oyuna yanstlmas ve evrensel nedenleriyle nce Adli Tabip, sevk zerine Devlet Hastanesi, mdahil vekillerinin abalar ile zmir Tabipler Odas ( TO) tarafndan yaptrlan muayene ve tetkiklerden sonra tm madurlarn fiziki ve psikolojik ikenceye maruz kaldklarnn belirlendii, Yarglama aamasnda serbest kalmalar nedeniyle kendi olanaklaryla TOya bavurular salanan madurlardan Abdullah, Jale ve Mahir ynnden gzlem ve tbb tetkiklere dayal olarak alnan raporlarda; maddi ve manevi travmalarn kesin bulgular saptanm, tutuklu kalan dier madurlar iin ayn imkan bulunmadndan nceki raporlar, beyanlar ve anatomik emalarda iaretlenen kiisel yaknmalarnn deerlendirilmesi sonucu dzenlen TO raporlarndan; sorgulama yntemleri ve oluun ynlendirdii veriler de nazara alndnda, gerek psikolojik adan, gerekse fiziki ynden doktrinde ve uygulamada benimsenen ikence nitelemesi boyut ve younluunda edit, haysiyet krc zalimane eylemlere maruz kaldklar anlalm, bu olaydan sonra bir ksmnn intihara kalkt, bir ksmnn tberkloz hastalna yakaland, bir ksmnn da srekli psikolojik tedaviye muhta kald belirlenmitir. Raporlarn ve anlatmlarn ortak karakterlerinden, younluk kazanan davran biimlerinin; hakaret, tehdit, gz balamak, yksek volml mar dinletmek, rlplak soymak, elektrik akm vermek, basnl su skmak, slak battaniyeye sarmak, beden gcnn dayanamayaca sabit hareketlere zorlamak, erkeklerin hayalarn skmak, kzlara cinsel taciz, makatlarndan cop sokmak, fiziki cebir ve yek dierine yaplan ikenceyi seyrettirmek eklinde sonu almaya ynelik sreklilik gsteren bezdirici, zdrap verici nitelik gsterdii anlalmtr,161 denilerek ikencenin boyutu konusunda bir deerlendirme yaplmtr.

161

8. Ceza Dairesinin 12.10.1998 tarih ve 10667/12819 sayl karar

74

Yargtayn verdii bozma karar zerine, dava yeniden Manisa Ar Ceza Mahkemesinde grlmeye balanmtr. Sz konusu mahkeme ikinci defa, 27.01.1999 gn ve E:1998/278, K:1999/9 say ile ilk verdii beraat kararnda direnmitir

2.10.3. Yargtay Ceza Genel Kurulu Karar162 YCGK, yerel mahkemenin kararnda srar etmesi ve 8. Ceza Dairesinin de bozma karar zerine verdii kararnda; .Tahliye olduktan sonra bavuran alt madur, zmir Tabip Odas Muayene ve Rapor Komisyonu tarafndan muayene edilmi, laboratuar bulgular incelenerek yaplan konsltasyon ve fazl dinamik sintigrafi kanaatine varld bildirilmitir. Davaya katlan kiilerin vekillerinin talebi zerine, stanbul niversitesi Tp Fakltesi Adli Tp Ana Bilim Dal Bakanlnca dzenlenen raporda, zmir Tabip Odasnca yaplan konsltasyon ve laboratuar bulgularnda ve dier salk kurulularnca verilen raporlarn incelendii, hastane evraklarnn ve dier raporlarn incelenmesi sonucu, baz madurlarn 15 gn i ve gten kalacak ekilde yaralandklar, raporlarn yetersiz olmas, laboratuar incelemesi ve psikiyatrik konsltasyon yaplmamas nedeniyle kesin bir sonuca ulalmayaca mtalaa olunmutur. Genel Kurul, madurlara ynelik ikenceye ilikin saptamalar u ekilde belirtmitir; Sanklarn, yasad bir rgtle ilgili olarak yaptklar soruturmada gzaltna alnan madurlara, bilgi ve itiraf elde etmek iin gzlerini balayp yksek sesle mzik dinletmek, rlplak soyarak basnl su skmak, slak battaniyeye sardktan sonra elektrik akm vermek, erkeklerin hayalarn skmak, makatlarndan cop sokmak, kzlara cinsel tacizde bulunmak, gslerini elleyip skmak, zplatmak, ayakta tutmak ve duvara yaslamak suretiyle beden gcnn dayanamayaca hareketleri yaptrmak, dierlerine yaplan ikenceleri seyrettirmek, su ve yiyecek vermemek, uyumalarn engellemek, hakaret ve tehdit etmek gibi sreklilik gsteren zdrap verici,
162

incelemeleri deerlendirilmi,

gzaltnda bulunduklar sre iinde psikolojik ve fiziksel ikenceye maruz kaldklar

Yargtay Ceza Genel Kurulunun 15.6.1999 tarih ve 8-109/164 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 25, Say 8, Austos 1999, s. 1121-1133

75

bezdirici, fiziki ve manevi ar ac veren insanlk kiiliini incitici, haysiyet krc hareketlerde bulunduklar, madurlarn aamalarda deimeyen ve birbirini tamamlayan anlatmlar, tank beyanlar, hasta tabela ve gzlem katlar, raporlar ve tm dosya kapsam ile sabit olmutur. Sanklarn sabit olan eylemleri ikence niteliinde olup zel Daire bozma kararna uyulmas gerekirken nceki hkmde direnilmesi usul ve yasaya aykrdr. Direnme hkmnn bozulmasna karar verilmelidir.163 2.10.4. Manisa Davas Kararnn Deerlendirilmesi Yargtay 8. Ceza Dairesi ve YCGKnun vermi olduu kararlarda dikkat ekici bir konu verilen adli raporlarn kararlarda deerlendirilmesidir. Yargtay, ikence suu madurlarna ynelik verilen adli raporlarda eliki olmamas, olduu takdirde adli tp kurullarnn deerlendirilmesinin alnmasna ynelik hassasiyetini verdii kararlarda dile getirmektedir.164 Ancak, rnek kararlarda grlen bu hassasiyet, Manisa davasnda gsterilmemitir.

Yargtay Ceza Genel Kurulunun vermi olduu bu karar dorultusunda, Manisa Ar Ceza Mahkemesi 15.11.2000 gnl, E:1999/327, K:2000/278 sayl kararyla, sank polis memurlarn ikence yapmak suundan dolay mahkum etmitir. Yargtay 8. Ceza Dairesi 04.04.2003 tarih E:2003/1060, K:2003/360 sayl kararnda Manisa Ar Ceza Mahkemesinin vermi olduu mahkumiyet kararn onamtr. 16.04.2003 tarihinde sank vekili, karar dzeltme talebinde bulunmu ise de, bu talep reddedilerek karar kesinlemitir. Bu karara gre, yarglanan polisler 70 ay ile 160 ay arasnda deien ar hapis cezalar ile cezalandrlmlardr. 164 Karakolda ikence grdn iddia eden ot yakma olay sannn, gzaltnda brakldktan yedi gn sonra gn i g kayb belirtir rapor almasna karlk, kiinin raporda belirtilen arazlarn rapor tarihinden ne kadar nceki bir zamanda olutuunun belirtilmemesi ve bu arazlarn baka yerde, baka biimde oluabilecei gzetilmediinden, karakol komutannn cezalandrlmasna ilikin hkmn bozulmasna karar verilmitir. YCGK 13.02.1989 tarih ve 8/463-39 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK erhi, 1995, s. 1862 ... Hrszlk suu sannn darb ve cebire maruz kalmadn gsterir raporu, Elaz Devlet Hastanesinin acil servisinden verilen ikence grd iddiasn dorulayan bulgular gsteren raporu, Frat niversitesi Aratrma Hastanesinde Cildiye uzmannca bir nceki raporla elien uzman raporunun verilmesi neticesinde, Adli Tp ilgili blmnden kesin gr alnmadan eksik inceleme ile davann sonulandrlmas bozmay gerektirmitir. 8.Ceza Dairesinin 9.4.1991 tarih ve 3005/4058 sayl karar iin baknz, Sava ve Mollamahmutolu, TCK erhi, 1995, s. 1856 ... Eldeki kantlara gre, sanklarn ikence yaparak lmne sebebiyet verdiklerine ilikin kukudan uzak kesin kantlar bulunamamtr. Uyumazlk konusu olayda, sanklarn yklenen suu ilediklerini gren bulunmad gibi, ak ve kesin fenni kant da elde edilememi (Cerrahpaa Adli Tp fakltesi Raporu, Adli Tp 1. htisas Kurulu ve Adli Tp Kurulu Raporlar), buna karn, aksi kantlanmayan savunmay dorulayan kantlar elde edilmitir. O halde ortada kukulu bir durum bulunduundan su sbuta ermemitir. YCGK 4.2.1991 tarih ve 8-354/14 sayl karar iin baknz, Evliyaolu, Memurlarla lgili Sular, s. 722

163

76

Davann Yargtayda grlmesi srasnda, eldeki mevcut raporlarn yetkili bir kuruldan alnmamas, haricen alnan alternatif adli raporlarn deerlendirme konusu yaplmas, her ne kadar vicdani delil sisteminin uygulanmas olarak gzkse bile, Yargtayn daha nce verdii kararlarda delillerin deerlendirilmesi ve phenin izale edilmesi konularndaki hassasiyetinin burada grlmemesi dndrcdr. 8. Ceza Dairesi, 1998 tarihli kararnda ahslara ait alnan doktor raporlarn periyodik rutin sevkler olarak nitelendirmektedir. Bunun yannda TO tarafndan verilen rapor neticesi tm madurlarn fiziki ve psikolojik ikenceye maruz kaldklar belirtilmitir. Ayrca, yarglama aamasnda serbest kalan ahslardan Mahir Gkta, Abdullah Ycel Karata ve Jale Kurt TO tarafndan tekrar muayene edilmiler, gzlem ve tbb tetkiklere dayal olarak alnan raporlarnda kiilerin gzaltnda bulunduu sre ierisinde psikolojik ve fiziksel ikenceye maruz kaldklar kanaatine varlmtr ibarelerine yer verilmitir. stanbul niversitesi Adli Tp Ana Bilim Dal Bakanl tarafndan 10.05.1999 tarihinde verilen adli raporlar YCGKda delil olarak kabul edilmi ve karar metninde dile getirilmitir.165 Verilen raporlar ahslar grlmeden ve herhangi bir tbbi muayeneye tabi tutulmadan, tamamen evrak zerinden hazrlanmtr.166 Raporlarda belirtilen bulgular ve 15 gn alacak ekildeki i g kayb, alnan hibir raporda belirtilmezken, iki yl ay sonra verilen bir raporda bunun tespiti yaplmtr. 8. Ceza Dairesinin bozma kararnda, ikence sonucu madurlarn intihara kalkmas ynndeki iddialara deinilmitir. ahslardan Hseyin Korkut, psikolojik rahatszl olduu belirtilen kiidir. Ancak bu ahsn rahatszl iddia edildii gibi gzalt srecinde ve sonrasnda meydana gelen bir durum deildir. Daha nceden de bu ahsn rahatszlnn mevcut olduu Manisa Ruh ve Sinir Hastalklar Hastanesinin raporlarnda ve dosyasnda mevcuttur. ahsn bu durumu doktor ifadelerinde de

165

stanbul niversitesi Tp Fakltesi Adli Tp Ana Bilim Dal, 10.05.1999 tarih ve bila sayl/1999 tarihli raporlar, Dosyasndan 166 Raporlarn yazlmasnda, madurlarn muayene edilmeden, sadece mevcut evraklar zerinden yaplmas bu raporlarn tarafszln ve gerekliini zedeleyen bir unsurdur. Raporlarn giri ksmndaki talebe ynelik aklama u ekilde yaplmtr; Avukat Pelin Erda ve Avukat Sema Pekdan stanbul niversitesi stanbul Tp Fakltesi Adli Tp Ana Bilim dal Bakanlna gndermi olduklar 13.04.1999 Tarihli yazlarnda; ekindeki dosyann incelenerek madur mvekkillerinin ikenceye ilikin yaknmalar, olayn geliimi ile ilgili son iddialar ve doktorlarn mvekkillerini muayene etmemi olduklarna ilikin iddialar ile doktor ve hemirelerin ifadeleri ile tm raporlarnn deerlendirilmesi; varlacak sonucun bildirilmesi istenmektedir.

77

gemektedir.167

ntihara teebbs edildiine dair dosyada bir emare ve belge

bulunmamaktadr. ntihar ile ikence olgusunun birbirine badatrlmas ve davaya delil olarak sunulmas anlalr grlmemektedir. Bozma kararndaki bir baka husus da, yaplan kt muameleler sonucu Sema Taar, Aye Mine Balkanl ve Mnire Apaydnn tberkloz hastalna yakalandna ilikin yaklamdr. Verem hastalnn mikrobik ve bulac bir hastalk olduu bilinen bir gerektir. Olumsuz koullarda bnyesi zayflayan kiilerde bu hastaln grlmesi muhtemeldir. Madurlarn cezaevinde bulunduu sre ierisinde, cezaevindeki alk grevleri ve isyan olaylarnn varl ve ayrca cezaevinin olumsuz koullar neticesinde bu hastala yakalanmalar ihtimalinin varl unutularak bu hastaln kt muamele ile arasndaki illiyet ba kurulmas mmkn deildir. 8. Ceza Dairesi, uygulanan ikence yntemleri arasnda makatna cop sokulmak iddiasn dile getirmitir.168 Ancak, ahslarn alnan raporlarnda da bununla ilgili herhangi bir emareye rastlanmamtr. Makatlarna cop sokulduunu iddia eden kiilerin, gerek adli tp birimlerindeki muayenelerinde, gerekse TOda muayenesi yaplan kiide, rigenital sistem normal bulunmutur. Oysa bu durumda, ans ve rektumda meydana gelen yrtlmalarn tespit edilmemesi mmkn olmad gibi, bu izlerin ksa sre ierisinde kaybolmas da mmkn deildir.169 ahslarn cinsel organlarna, gslerine, ayak ularna ve vcudun eitli blgelerine elektrik verildii dile getirilmi ancak alnan adli tp raporlarnda ve alternatif raporlarda buna ait izler tespit edilememitir. TO tarafndan, ilk mahkeme aamasnda vermi olduu raporlarda madurlarn anlatmlar ve mevcut evraklarnn tetkiki sonucu psikolojik ve fiziksel ikenceye maruz

167 168

Dosyasndan, Manisa Ar Ceza Mahkemesinin karar, s.16-17 Nitekim ahslarn bu konudaki beyanlar da gerek ifadelerde gerekse yazl ve grsel basnda dile getirilmitir. Mahir Gkta yaadklarn u ekilde anlatmaktadr; ...rlplak duvara dayatp beklettiler. Amcama (Ali Gkta) gzmn nnde ikence yaptlar. Makatna cop sokup, bana da aynsn yapacaklarn sylediler. Emrah Sait Erda ise yaadklarn u ekilde anlatmaktadr; ...Elektrik verilirken, hayalarm burulmaya baland. Bir ara makatmda bir ac hissettim. Jop olduunu syledikleri bir eyi makatma soktular. 1996 Trkiye nsan Haklar Raporu, T HV Yaynlar, Ankara, 1998, ss. 329, 330, 169 Ansteki lezyonlar ve bunlara bal fonksiyonel bozukluklar yaklak 1 hafta 10 gn iinde tamamen iyileir. Fissr ve yzeysel yrtklar ara sra nedbe dokusu olutursa da genellikle belirgin bir iz brakmadan iyileirler. Aksoy, Ercment ve dierleri, Cinsel Saldrlar, http://www.ttb.org.tr/adli/5.html

78

kaldklar dile getirilmitir. Ancak, psikolojik ikenceye ynelik tespitler tbbi ller erevesinde yaplmamtr.170 TO ve . Adli Tp Ana Bilim Dal Bakanl Raporlar haricinde toplam 197 muayene ve 197 ayr rapor alnmtr. Bu raporlarda grev alan doktor says ise 139dur.171 Raporlarn says, raporu dzenleyen salk kurulularnn ve doktorlarn ayr kiiler olduu dnldnde, sadece alternatif raporlarn gz nnde bulundurulmas, resmi kurumlara ait raporlarn yok saylmas, aralarndaki elikinin giderilmesi iin yetkili resmi kurullarn bilirkiiliine bavurulmamas ve bunlarn delil olarak kabul edilmesi, bundan sonra yeni baz uygulamalar da balatabilecek niteliktedir. Herhangi bir kiinin, polis veya bakasn sulamak amacyla herhangi bir zel hastaneden veya herhangi bir resmi kurumdan rapor almas ve bunu delil olarak mahkemeye sunmas ve mahkemenin de bunu kabul etmek durumunda kalmas sz konusu olabilecektir. Bu yolu deneyen kiilerin amac kolluu ypratmak olabilecei dnldnde, kiilerin byle bir yntemle alacaklar raporlarn adaleti yanltabilecekleri unutulmamaldr. Manisa Davasnn Yargtay srecinde youn bir kamuoyu basks yaand bilinmektedir. Dava sresince gazetelerde ve dergilerde kan haberlerin, rportajlarn says 3.200 civarndadr.172 Davay takip edenler arasnda baz Avrupa lkelerinin temsilcilerinin de olmas Manisa davasnn evrensel boyuta tandnn bir gstergesidir.173

Psikolojik ikencenin tespitine ynelik u hususa dikkat ekilmektedir. Baz psikiyatri uzmanlarnn bir kiiyi uzun mddet mahede altnda tuttuktan ve muayene ettikten sonra, onun psikolojik adan ikenceye tabi tutulup tutulmadn belirleyebildikleri sylenmektedir. Ancak, bu tespitler, manevi ikencenin yaplp yaplmadn deil, baz endikatrlerin mevcut bulunup bulunmadna yneliktir. Fakat yzde yz kesin bir ekilde manevi ikence yaplmtr veya yaplmamtr demek bugnk bilimsel aamada mmkn deildir. Read, Frank, Bilimsel Delillerin Kabul Edilebilirlii Konusuna Mukayeseli Bir Bak, Ceza Hukuku Reformu, Umut Vakf Yaynlar, stanbul, 2001, s. 84 Bunun yannda Trkiye nsan Haklar Vakf zmir ube Bakan Prof. Dr. Veli Lk, psikolojik ikencenin tespitine ynelik ayn dorultuda unlar sylemektedir; ...bazen bir olaya ikence diyebilmek iin gnlerce tetkik etmek durumundasnz. Bir psikiyatrisin muayenesi en azndan bir saat srer. Burada psikiyatri muayenesi yaplmadan ikencenin olduunu saptamak, byle bir iddia karsnda mmkn deildir. Bunun anlam udur; psikiyatri uzmanna yeterli sre verilmesi gerekir. Lk, Veli, Bilimsel Deliller Yarg Reformu 2000 Sempozyumu, zmir Barosu Yayn, 2000, s. 525 171 Manisa Ar Ceza Mahkemesine 28.12.1999 tarihli sank mdafileri tarafndan verilen savunma dilekesi, s. 22, Dosyasndan 172 Manisa Davasna Bak kenceyi Tan, Radikal Gazetesi, 07.04.2003 173 Zaman Gazetesi,17.10.2002, Beraat, vicdanlara glge, Milliyet, 14.03.1998 ve 28.01.1999

170

79

Yani, kamu oyu basks sonucu ahslarn sadece TO tarafndan verilen raporunda, ikencenin varlna iaret eden mtaala raporu gznnde bulundurularak bu sonuca ulalmtr. Yarglama aamasnda eldeki delillerin yetersiz grlmesi halinde, ceza hukukunun pheden sank istifade eder ilkesi gerei, karar sank lehine verilmektedir.174 Bu ilkenin amac, bir sulunun cezasz kalmasnn bir masumun mahkum olmasna tercih edilmesi ve sululuu ispatlanncaya kadar sann masum saylmasdr. Yarglama yapan hakim, ispat bakmndan tam bir kanaate varamazsa yani sank hakkndaki phesini yzde yz yenemezse, o hususu olmam kabul edecek ve sabit olmamann sonularna gre karar verecektir. Bu ilke ceza yarglamasnda pheden sank yararlanr olarak adlandrlmaktadr.175 Nitekim delillerin deerlendirilmesi hususunda,1993 tarihli YCGKnun bir kararnda: Ceza yarglamasnn amac, hibir duraksamaya yer vermeden, maddi gerein ortaya karlmasdr. Bu aratrmada yani geree ulamada mantk yolunun izlenmesi gerekir. Gerek, akla uygun ve realist, olayn btn veya bir parasn temsil eden kantlardan veya kantlarn tm olarak deerlendirilmesinden ortaya karlmaldr. Yoksa bir takm varsaymlara dayanlarak sonuca ulalmas ceza yarglamasnn amacna kesinlikle aykrdr.176 Anayasamza gre hakimler, grevlerinde bamszdrlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine gre hkm verirler" Yargcn nesnel bir biimde ve yasalara uygun olarak karar verebilmesinin ilk gvencesi, onun kararlarn verirken her trl endieden, maddi ve manevi bask ve etkilerden uzak bulunmalardr.177 Btn bunlarn sonucunda adaletin yanl tecelli etmesi ve hakimlerin verecei kararlarda bask altnda kalmasna sebep olmaktadr. Hakimin, hukuk kurallar ve vicdan yerine, dier devlet organlar temsilcilerinin veya dava taraflarndan birisinin etkisi altnda kalarak karar vermesi halinde, bu durum hakszla urayan olduu kadar toplumun adalete olan inancn da sarsar ve devlet hayatnda hukuki gvensizlik
174

YCGKnun 4.2.1991 tarih ve 8-354/14 sayl karar iin baknz, Evliyaolu, Memurlarla lgili Sular, s. 722 175 Kunter ve Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 548 176 YCGKnun 19.04.1993 tarih ve 6-79/108 sayl karar iin baknz, Yargtay Kararlar Dergisi, Ekim 1993, s.165 177 Turhan, Mehmet, Anayasal Devlet, Gndoan Yaynlar, Ankara, 1997, s. 28

80

yaratr.178

178

nal, eref, Anayasa Hukuku Asndan Mahkemelerin Bamszl ve Hakimlik Teminat, TBMM Kltr ve Sanat Yaynlar, Yayn no: 65, s. 4

81

3. BLM: Uluslararas Szlemeler ve Koruma Mekanizmalar nsan haklarnn uluslararas dzeyde korunmas ikinci dnya savandan itibaren byk bir nemle hz kazanmtr. Dolaysyla uluslararas koruma, tarihsel olarak insan haklar dncesi ve kavram kadar eski bir olgu deildir. kinci Dnya Sava ncesinde uluslararas hukuk, yalnzca devletler arasndaki ilikileri dzenliyor, devlet ve vatanda arasndaki ilikilerin dzenlenmesi ise lkelerin i hukukuna braklyordu. Ancak kinci Dnya Savandan itibaren balayan insan haklar alanndaki rgtlenmeler ve szlemeler neticesinde birey, ulusal hukuk znesi olmann yannda, uluslararas hukuk znesi durumuna gelmeye balamtr. Bu maksatla, bata Birlemi Milletler olmak zere Avrupa Konseyi ve blgesel alanlar erevesinde szlemeler ve hukuki belgeler hazrlanm kurumsal yaplanmalar oluturulmu ve denetim mekanizmalar kurulmutur. Bu blmde, ksaca szlemelere deinildikten sonra, zellikle Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tarafndan, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin ikence grmeme hakkn dzenleyen 3. maddesiyle ilgili verilen kararlar ele alnacaktr.

3.1. Birlemi Milletler nsan Haklar Evrensel Bildirisi kinci Dnya Savandan sonra 10 Aralk 1948 tarihinde insan haklar anlayn uluslararas dzeye karan bildiri imzalanm, Trkiye tarafndan 1949 tarihinde onaylanmtr. Bu Bildiri ile BMye ye devletler, insan haklarnn ve temel hrriyetlerinin korunmas iin gereken btn nlemleri alma ve zellikle insan haklarna evrensel sayg gsterme, rk, cinsiyet, dil ve din ayrm gzetmeden herkese temel hak ve zgrlkleri tanma ykmll altna girmilerdir. Bildiri, insan haklarn listeleyen tarihteki ilk belge olmakla beraber, Birlemi Milletler bu belgeyi insan haklar alannda btn milletlerin ve btn insanlarn eriebilecekleri ortak bir ideal olarak tasarlamtr.179 nsan Haklar Evrensel Bildirisi, insan haklar ve temel zgrlkler asndan geni bir alan kapsamaktadr. Bu belge, yalnz kiisel ve siyasal haklar iermekle
179

Gzlgl, Said Vakkas, A HS ve Hukukumuza Etkisi, Usta Matbaaclk, Ankara, 1999, s. 48

82

kalmam, ekonomik, sosyal ve kltrel haklara da bnyesinde yer vermitir. Ancak bu belge, uluslararas hukuk bakmndan bir antlama veya bir szleme deildir.180 Bu nedenle hukuki balaycl olmad tartmalar olmakla birlikte, siyasi ve ahlaki arl konusunda kuku yoktur.181 Bildirinin 5. Maddesinde Hi kimseye ikence yaplamaz, zalimane, insanlk d, onur krc davranlarda bulunulamaz ve ceza verilemez hkm yer almaktadr. Ancak, bu hkmn ve Bildiride belirtilen dier hak ve zgrlklerin korunmasna ynelik Bildiri dahilinde bir koruma mekanizmas oluturulmamtr.

3.2. kence ve Dier Zalimane, nsanlk D ya da Onur Krc Davran ya da Cezaya Kar Birlemi Milletler Szlemesi Szleme, Birlemi Milletler Genel Kurulunun 1984 ylnda ald kararla kabul edilmitir. Trkiye, bu Szlemeye 1988 ylnda taraf olmutur. Szlemenin 1. Maddesinde ikencenin tanm yaplm ve Szlemeye taraf olan devletler, kendi lkelerinde ikence olaylarn nlemek iin etkili kanuni, idari, adli veya baka tedbirleri alma ykmll altna girmitir. Szlemenin 17. Maddesine uygun olarak, kenceye Kar Komite ( KK) kurulmutur. Komite, taraf devlet lkesinde ikencenin sistematik bir ekilde uygulandna dair inandrc bilgi aldnda, ilgili taraf devleti, bu bilginin incelenmesinde ibirlii yapmaya ve bu amala alnan bilgi balamnda gzlemlerini sunmaya davet etme yetkisine sahiptir. Komite, ilgili taraf devletin sunaca gzlemlerinin yannda baka bilgiyi de dikkate alarak, gerekli olduuna karar verdiinde, yelerinden birini ya da daha fazlasn gizli bir soruturma yapmak ve acilen Komiteye rapor vermek zere atayabilmektedir. Komite, yapt faaliyetlere ilikin hazrlam olduu raporlar, Birlemi Milletler Genel Kuruluna ve taraf devletlere yllk rapor halinde sunmaktadr. Komiteye, devletlerin ve bireylerin ikayet hakk bulunmaktadr. Komite, bavurular, baka bir uluslararas tahkik veya zm usul erevesinde incelenmemesi

180 181

Glckl ve Gzbyk, A HS ve Uygulamas, s. 5 Demirba, kence Suu, s. 20

83

halinde ve hukuk yollarnn kullanld ve tketildii sonucuna vard takdirde incelemektedir.

3.3. kence ve nsanlk D ya da Onur Krc Ceza ve Davranlarn nlenmesine Dair Avrupa Szlemesi nsanlarn maddi ve manevi onuruna sayg duyulmas, insan haklarnn korunmasnn temelini tekil eder. zellikle zgrlklerinden yoksun braklan kiilerin hak ihlallerine maruz braklmamas, insan haklarna verilen nemin bir gstergesidir. Bunun salanmas amacyla devletler, zgrlnden yoksun braklan kiilerin her trl kt muameleye kar korunmas iin uluslararas antlamalara taraf olmulardr. Ancak, bu tr antlamalara ramen, ikence gibi fiziksel ve psikolojik kt muamelelerin nlenememesi baka mekanizmalarn aranmasna neden olmutur.182 te bu mlahazalarla, Avrupa Konseyi, kiiler iin nemli koruma standartlar getiren kence ve nsanlk D ya da Onur Krc Ceza ve Davranlarn nlenmesine Dair Avrupa Szlemesini (Avrupa kenceyi nleme Szlemesi) kabul etmitir.183 Szleme, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin karar dorultusunda 26 Kasm 1987 tarihinde imzaya almtr. Trkiye, Avrupa Konseyi'ne ye taraf olarak, Szlemeyi ilk imzalayan devletler arasnda olmamakla birlikte, ilk onaylayan devlettir. Szleme 26 ubat 1988 tarihinde onaylanarak 1989 tarihinde yrrle girmitir. Szlemede, ikence ile ilgili yeni kavramlar dile getirilmemekte, Komitenin kuruluu, amac ve yetkileri belirtilmektir. Szlemenin 1. Maddesine uygun olarak Avrupa kenceyi nleme Komitesi (A K) kurulmutur. Bu Szleme, A HSnin 3. Maddesiyle ilgili madur olduklarn ileri sren kiilerin korunmasn ve ikencenin nlenmesini amalamaktadr. Bu koruma, nleyici niteliktedir. Korumann temel yntemi, zgrlnden yoksun braklan kiilerin bulunduu her trden yerlere yaplacak ziyaretlerdir.184

Reisolu, Sefa, Uluslararas Boyutlaryla nsan Haklar, Beta Yaynlar, stanbul, 2001, s. 46 etintrk, Ekrem, Avrupa Konseyi ve nsan Haklarnn Korunmas, http://www.yayin.adalet.gov.tr/adaletdergileri_dosyalar/sayi19/Dergi19-2.htm 184 Glmez, Mesut, kencenin nlenmesi Avrupa Komitesi ve Trkiyeye Ynelik Ak Bildirimleri Amme daresi Dergisi, TODA E Yaynlar, Cilt 31, Say 1, 1991, s. 20
183

182

84

A K, kendisine delil toplama ve rapor yapma fonksiyonu verilen yargsal olmayan (Non-Judicial) bir organdr.185 Yargsal olmayan bir organ olma niteliinin ortaya kard iki nemli zellik vardr. Bunlardan birisi, A K bireysel ikayetler konusunda karar verme yetkisine sahip olmamasdr. Dieri ise, fonksiyonunu yerine getirebilmesi iin, A K'nin taraf devletlere periyodik ve periyodik olmayan (ad hoc) ziyaretler yapma yetkisinin verilmesidir.186 Trkiye, Avrupa kenceyi nleme Szlemesini onaylamakla, yetkili bir kamu makam tarafndan zgrlnden yoksun braklan kiilerin bulunduu herhangi bir yere Komitenin periyodik ve periyodik olmayan ziyaretler yapmasna izin vermeyi taahht etmitir. Komite Heyetinin ziyareti esnasnda heyet mensuplarna her trl kolayln salanmas gerekir. Ayrca Komitenin ziyaret edecei yerleri daha nceden bildirme ykmll yoktur. Ziyaret program tek tarafl olarak Komite tarafndan dzenlenmekte ve taraf lkeye sadece tebli edilmektedir. 10. Maddeye gre, her ziyaretten sonra Komite, ziyaret srasnda bulgulad olaylara ilikin bir rapor dzenlemektedir. Komite, gerekli grd taktirde, nerilerini de ieren bu raporunu ilgili taraf devlete gnderir. Ayrca, daha iyi korunma salanmas konusunda gerekli ise, nerilerde bulunmak amacyla grebilir. Komite ile ilgili devlet makamlarnn ibirlii, Szlemenin etkin bir ekilde uygulanmasnn en nemli unsurudur. Komitenin grevi, ilgili taraf eletirmek veya knamak deil, ibirlii yaparak ilgili devlete yol gstermek ve yardmda bulunmaktr. birlii ilkesini, komitenin uyar ve nerilerinin geciktirilmeksizin pratie geirilmesi biiminde alglamak gerekir.187 Komite, taraf devletin, lkesinde ikence ve kt muameleleri nleme, bu konudaki durumu iyiletirme, bu eilimlere son verecek dzenlemeleri yapma ve uygulama konusunda kararl olmamas, bu konuda aba gstermemesi, kendisi ile ibirliine yanamamas, kendisinin verdii neri ve kararlar uygulamamas karsnda yaptrm olarak, dzenlenen raporlar kamuoyuna aklama yetkisine sahiptir.188 Bu
Doan, Blent ve Seven, Huriye, nsan Haklar Sorunu Olarak kence, Trk dare Dergisi, Say 438, Mart 2003, s. 104; Reisolu, Uluslararas Boyutlaryla nsan Haklar, s. 46 186 Karaosmanolu, Fatih, Avrupa kenceyi nleme Szlemesi Ve Denetim Mekanizmas: Trkiye'nin Tespit Edilen Sorunlar Ve zm nerileri, nsan Haklar Konferans, 30-31 Mart 1998, ileri Bakanl APK Kurulu Bakanl Yaynlar, Ankara, 1998, s. 64 187 Glmez, kencenin nlenmesi Avrupa Komitesi, s. 21 188 Reisolu, Uluslararas Boyutlaryla nsan Haklar, s. 57; Balkz, kence Sorununa Hukuksal Yaklam, s.106
185

85

aklama yetkisi, Szleme ile Komiteye verilen tek yaptrm gcdr. Ancak, uluslararas alanda insan haklar ihlallerinin hassasiyet gerektiren bir konu olduu dnldnde bu yaptrm gc olduka etkili bir yntemdir.

3.4. Avrupa nsan Haklar Szlemesi kinci Dnya Sava srasnda insanla kar ilenen sular, ynetici ve devlet adamlarna karlkl anlaya dayanan birliin oluturulmas, yeni bir Avrupa kurulmas dncesini benimsetmitir.189 te bu anlay iinde Avrupann ilk siyasal kuruluu olan Avrupa Konseyi, yeleri arasnda ortak varlklar olan, lk ve ilkeleri korumak ve yaymak, ekonomik ve toplumsal giriimleri salamak amacyla 1949 ylnda kurulmutur. AKnin amalar arasnda yer alan en nemli ilke, insan haklarnn ve temel zgrlklerinin gelitirilmesi ve korunmasdr. Bu ilkeler erevesinde 4 Kasm 1950 tarihinde imzalanan Szleme, 3 Eyll 1953 tarihinde yrrle girmi, Trkiye Szlemeyi 1954 ylnda onaylamtr. A HSnin en nemli zellii, koruma altna ald temel hak ve zgrlkleri kapsaml olarak dzenlemesi, hangi koullarla ve nasl snrlanabileceklerinin ltlerini koymas ve ilevselliini salayacak denetim organlarn kurmasdr.190 Bu yaplanmaya katlan Avrupa Konseyi lkeleri ulusal dzenlemelerinde, Szlemeye aykr yasalar karmama ve varolan hukuklarn Szlemeye uygun bir biimde yenileme ykmll altndadrlar. A HSyi, dier bildiri ve szlemelerden ayran nemli bir zellik, Szlemede ngrlen temel hak ve zgrlklerin korunmas amacyla kurulan denetim mekanizmasnn bulunmasdr. Bylelikle Szleme, insan haklarnn korunmasnn ulusal dzeyden, uluslararas dzeye gemesini salam, bireyi uluslararas hukukta sz sahibi yapmtr. Szleme, genel anlamda kiisel ve siyasal haklar koruma altna almaktadr. Zaman ierisinde karlan protokollerle Szlemenin koruma alan geniletilmitir. Bunun yannda, insan hak ve zgrlklerinin sadece genel ilkeler eklinde
189 190

nal, eref, Avrupa nsan Haklar Szlemesi, TBMM Basmevi, Ankara, 2001, s. 66 Doan ve Seven, nsan Haklar Sorunu Olarak kence, s. 101

86

aklanmasyla yetinilmemi, bunlarn daha ak ve geni bir ekilde belirlenmesi yoluna gidilmitir. Szlemede iktisadi ve sosyal haklara yer verilmeyiinin nedenlerinden biri, Szlemenin hukuki bir balayclk getirmesi ve yargsal bir denetim mekanizmasn kabul etmesidir.191 Bu haklarn btn ye lkelerde, standart bir koruma mekanizmasna balanmasnn ve bu konudaki ihlallerin fiilen kaldrlmasnn neredeyse imkansz olmas da gz nnde bulundurulmutur. nk lkelerin iktisadi gelimilik dzeyleri ve mali olanaklar farkldr. Btn ye lkelerde ayn dzeyde gvence altna alnmas mmkn grnmemektedir.192 Szlemenin 1. Maddesine gre kit devletler, kendi yetki alannda bulunan herkese, Szlemede belirtilen hak ve zgrlkleri tanmak ykmll altndadrlar. Buna gre A HS, dier uluslararas szlemelerden farkl olarak, Szlemenin uygulanmas asndan vatandalk ban nemsememitir. Szleme, vatanda olsun olmasn taraf devlet lkesinde bulunan herkese uygulanacaktr. A HSnin dier bir zellii de insan haklar konusunda Avrupa kamu dzenini oluturan, anayasal deerde, bir yasa szleme olmasdr. Bu nitelii ile A HS, ulusal hukukta dorudan sonu douran bir belge; yani ulusal kanun deerinde bir metindir.193 Anayasann 90. maddesinde Usulne gre yrrle konulmu milletleraras anlamalar kanun hkmndedir. Bunlar hakknda Anayasaya aykrlk iddias ile Anayasa Mahkemesine bavurulamaz denilmekle uluslararas szleme hkmlerine yasa ile eit bir stat salanmaktadr. Hatta, Anayasamz usulne uygun olarak yrrle girmi bulunan uluslararas szlemelerin anayasaya aykr olduklar iddias ile Anayasa Mahkemesine bavurulamayacan hkme balamaktadr. Bu hkmn birinci cmlesinden, antlamalarn yasa gcnde olduu ve dorudan hkm dourduu anlalmaktadr.194 antlamalar hakknda Anayasaya aykrlk kinci cmlede, milletleraras Anayasa Mahkemesine iddiasyla

bavurulamayaca belirtildiine gre, normlar hiyerarisi ynnden dier kanunlarn

Atar, Yavuz, Ulusal ve Uluslararas Dzeyde nsan Haklarnn Korunmas, Yeni Trkiye Dergisi, Say 22, 1998, s. 1296 192 Erdoan, Mustafa, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2001, s. 154 193 Glckl, Feyyaz Uluslararas Belgeler ve Koruma Amal Mekanizmalar Yeni Trkiye Dergisi, Say 22, 1998, s. 1273 194 Pazarc, Hseyin, Uluslararas Hukuk Dersleri, Turhan Kitabevi, Ankara 1989, s. 30

191

87

stnde bir statye sahip olduklar sylenebilir.195 Bu nedenle, devletimiz, Szlemeye aykr anayasa ve yasa karmamak ykmll altndadr. Bunun yannda, szlemeye aykr hkmlerin yrrlkten kaldrlmas bir zorunluluktur.196 07.05.2004 tarihinde 5170 Sayl Kanunla yaplan deiiklikle 90. Maddenin son fkrasnda; Usulne gre yrrle konulmu temel hak ve zgrlklere ilikin milletleraras antlamalarla kanunlarn ayn konuda farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek uyumazlklarda milletleraras antlama hkmleri esas alnr denilmek suretiyle antlama hkmlerine bir kez daha stnlk tannmtr. Szleme, kapsad haklar dzenlemekle kalmam, bu haklarn snrlarn da belirlemitir. Dzenlenen hak ve zgrlkler, ulusal gvenlik, lkenin ekonomik karlar, kamu sal, genel ahlak, kamu dzeninin korunmas gibi nedenlerle demokratik bir toplumda zorunlu gereklilikler halinde, istisnai durumlar konulmak suretiyle snrlandrma sebepleri saylmtr. Bunun yannda Szlemedeki hak ve zgrlklerin, olaanst hallerde askya alnmas imkan da bulunmaktadr. Ancak, meru sava fiilleri sonucunda meydana gelen lm hali dnda, 2. Maddedeki yaama hakk, 3. Maddedeki ikence grmeme hakk ile hi kimsenin kle veya kul olarak tutulamayacan belirten 4/1 maddesi ve 7. Maddedeki cezalarn yasall ilkesi dahilindeki hkmlerle ilgili olarak devletlerin Szleme hkmlerini askya alma hakk tannmamtr. Szleme metninin bir baka temel zellii de, yorumunun dinamik olmas, yani deien sosyal deerleri, standartlar ve beklentileri yanstmasdr. A HM Szlemenin 3. Maddesine ilikin bir bavuruyu incelerken, Szlemenin gnmz koullar nda yorumlanmas gereken canl bir enstrman olduuna iaret etmitir.197 Bu szlemenin 3. Maddesinde, hi kimsenin ikenceye, insanlk d ya da onur krc cezaya veya ilemelere tabi tutulamayaca hkm altna alnmtr. Ayrca,
Tezi, Erdoan, Anayasa Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, 1998, s .7-9; Ptrl, Ali, kencenin nlenmesine Dair Avrupa Szlemesi ve Hukukumuz, Trk dare Dergisi, Say 386, Mart 1990, s. 20; iekli, Blent, Avrupa nsan Haklar Komisyonu ve Mahkemesinin lkemize likin Tespit ve Tavsiyeleri, nsan Haklar Konferans, 30-31 Mart 1998, ileri Bakanl APK Bakanl Yaynlar, Ankara, 1998, s. 55 196 Tezcan, Durmu ve Dierleri, A HS Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, Sekin Yaynlar, Ankara, 2004, s. 123 197 25 Nisan 1978 tarihli Tyrer/ Birleik Krallk kararnda Mahkeme, ocuk sululara yarg yoluyla dayak cezas verilmesinin, 1956 ylnda kabul edilebilir olmasna ramen, 1978'deki A HS standartlar uyarnca artk kabul edilemez olduu kararma varmtr. Nakleden; Reidy, Aisling kencenin Yasaklanmas, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 3. Maddesi'nin Uygulanmasna likin Klavuz, Adalet Bakanl Yaynlar, 2002, s. 6
195

88

Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin verdii kararlarda grlecei gibi, Szlemenin 2. Maddesinde dile getirilen yaama hakk ve 13. Maddesindeki etkili bavuru hakk da 3. Madde ile yakndan ilikilidir.

3.5.

Avrupa nsan Haklar Mahkemesi

A HSnin en nemli zellii, ngrlen hak ve zgrlklere riayet edilmesini salamak amacyla kurulan uluslararas denetim mekanizmasnn varldr. Bu Szleme ile kurulan uluslararas denetim organlarndan Avrupa ylnda almaya balamtr. Szleme, Trkiye tarafndan 1954 ylnda onaylanmasna ramen, Komisyona bireysel bavuru hakk ve Divann yarg yetkisi uzun sre tannmamtr. 11 Nolu Protokolden nce yrrlkte olan Szlemenin 25. Maddesinde yer alan bireysel bavuru hakk 27 Ocak 1987 tarihinde kabul edilmitir. Ancak, Divann yarg yetkisinin tannmamasndan dolay bu hakkn kabul edilmesi pratik olarak bir anlam ifade etmemitir. nk Komisyonun, bavurular sadece inceleme yetkisi bulunmaktayd.198 Szleme ile ngrlen haklardan herhangi birisinin ihlal edildii iddiasna dayanarak bir bavuru yapldnda, Komisyon gerekli incelemeyi yaptktan sonra bavurunun kabul edilebilir olup olmamasna gre, A HDna rapor halinde sunulmaktayd.199 Divann yarg yetkisinin 22 Ocak 1990 tarihinde tannmas ile bu durumun ortadan kaldrlmas salanmtr.200 Bunun neticesinde Trkiye, Szlemenin btn hkmlerinden sorumlu bir taraf devlet haline gelmitir. Avrupa Konseyi yesi olan devlet saysnn ve Komisyona yaplan bireysel bavuru saysnn artmas nedeniyle, Szlemedeki denetim mekanizmasnn gnn koullarna uygun hale getirilmesi amacyla hazrlanan ve nemli yapsal deiiklikler ieren A HS'ye Ek 11 Nolu Protokol ile Komisyon ve Divan birletirilerek, 1 Kasm 1998 tarihinde Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kurulmutur. 11 Nolu Protokol ile nsan Haklar Komisyonu 18 Mays 1954 tarihinde, Avrupa nsan Haklar Divan da 21 Ocak 1959

198 199

Atar, nsan Haklarnn Korunmas Mekanizmas, s. 1298 Tezcan ve Dierleri, A HS Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s. 97 200 Glckl, Uluslararas Belgeler ve Koruma Amal Mekanizmalar, s. 1272

89

Mahkemenin oluumu, yetki ve yarglama usulnde ok nemli deiiklikler yaplmtr. Ulusal st denetim mekanizmasnn devlet bavurusu ve bireysel bavuru olmak zere iki unsuru bulunmaktadr. A HMde, Szlemeye ye devletlerden bir veya bir kann, dier bir ye devlette insan haklarnn ihlal edildii gerekesiyle yaplan devlet bavurular veya her gerek kii, hkmet d bir kurulu veya kii gruplarnn hak ihlallerine ynelik bavurular ile yarglama balamaktadr. Ancak bavurular iin szlemede baz n artlar getirilmitir. Mahkeme bnyesinde ikayet bavurularn kabul edilebilirlii konusundaki ilk incelemesi kabul edilebilirlik ve esas olmak zere iki aamada yaplmaktadr. Bavurular ncelikle Daireye gnderilmektedir. Daire, bireysel bavurunun aka dayanaktan yoksun olduunu ya da bavuru koullarn tamadn dnyorsa bavuruyu hakimden oluan komitelere gnderebilmektedir.201 Komitenin oybirlii ile kabul edilmezlik karar vermedii bavurular, tekrar Daireye gnderilir. Daire gerekli n incelemeleri yaparak bavurunun kabul edilir olup olmadna karar verir. Daire, bavuruyu kabul edilebilir bulduu takdirde dostane zm araylarna girer. Eer dostane zm gerekleirse Daire, olaylarla ve varlan zmle snrl olan ksa bir aklamay ieren kararn vererek bavuruyu kayttan drr.202 Taraflarn dostane bir zme ulaamamalar halinde duruma balar. Daire, gerekeli karar ile o ana kadar tespit edilen olay hakknda kararn verir. Daire, Szleme hkmlerinin ihlal edildiine karar verirse, zarar gren tarafn hakkaniyete uygun bir ekilde zararnn karlanmasna hkmeder. Dairede grlen bavuru, Szleme hkmlerinin yorumu konusunda ciddi skntlar douruyorsa veya sorunun zm Mahkeme tarafndan nceden verilmi bir karar ile elime ihtimali tayorsa, bavuru tekrar grlmek zere on yedi hakimden oluan Byk Daireye gnderilebilir. Bu durumda Byk Dairenin be hakiminden oluan bir kurul, olayn yeniden incelenmesi talebinin kabul hususunda karar vermeye yetkili klnmtr.203

201

Arslan, Zht, Avrupa nsan Haklar Szlemesinde Din zgrl, Liberal Dnce Topluluu Yaynlar, Ankara, 2005, s.16 202 A.g.e., s. 16 203 Gzlgl, A HS ve Hukukumuza Etkisi, s.197

90

A HS, Mahkemece verilen kararn balayc olduunu belirtmekle kalmam, temel hak ve zgrlklerin korunmasn gvence altna almak iin verilen kararlarn uygulanmasn salamak amacyla ayr bir denetim mekanizmas ngrmtr. Szlemenin 46. Maddesine gre, Mahkemenin kesinlemi son karar, bunun uygulanmasn denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gnderilir. Maddeden anlalaca gibi Bakanlar Komitesi, kesin hkm tayan, devletlerin uyma ykmll olan Mahkeme kararlarnn, Szlemeyi ihlal eden devlete yerine getirilmesini denetlemekle yetkilidir. Bakanlar Komitesi, Szlemenin 46. Maddesinin 2. fkras gereince, A HMnin ihlale ynelik tespitini yapt ye lkelerin, mahkeme kararlarnn yerine getirilmesini sadece denetler. Bakanlar Komitesinin bu konuda ald kararlar da, A HM kararlar gibi kesindir. Bu nedenle, Bakanlar Komitesi kararlarna kar ne Bakanlar Komitesine, ne de A HMne bavurmak mmkndr.204 1 Kasm 1998 tarihinde yrrle giren 11 Nolu Protokol, bireysel bavuru yolunun basitletirilmesini ve bavurulara ilikin yarglama srelerinin ksaltlmasn amalamaktayd. Ancak, Mahkemeye ilikin veriler incelendiinde bunlardan sadece bireysel bavuru yolunun, bir baka deyile Mahkemeye bavuru usulnn basitletirilmesi amacnn yerine getirildiini buna karn yarglama srelerinde arzulanan ksalmann gereklemedii grlmektedir.205 14 Nolu Protokoln getirdii yeni hkme gre, Mahkemeye sunulan bavurulara ilikin yarglama, tek yargl oluum olarak adlandrlan tek bir yarg tarafndan yrtlebilecektir. Yarg, inceleme sonucunda bavuru hakknda kabul edilmezlik veya kayttan drme karar verebilecei gibi, Komiteye ya da Daireye de gnderebilecektir.206 14 Nolu Protokoln getirdii bir yenilik de, Komitenin, bir bavuru hakknda kabul edilebilirlik karar verebilme yetkisinin yannda kabul edilmezlik veya kayttan silme karar verebilme yetkisiyle de donatlmasdr. Deiiklik ile verilen yetkilerden en nemlisi Mahkemeye sunulan bavurunun Mahkemenin kklemi itihatlar ile
204 205

Glckl ve Gzbyk, A HS ve Uygulamas, 2003, s.128. Cengiz, Serkan, 14 Nolu Protokol le Avrupa nsan Haklar Szlemesine Getirilecek Olan Deiiklikler http://www.turkhukuksitesi.com/hukukforum/art_showarticle.php?s=f4af527f715db3b5fb2ff1d928c7d 42c&id=185 206 Avrupa nsan Haklar Szlemesini Tamamlayc 14 Nolu Protokol (13/5/2004-Strazburg/ETS-194), Trkiye tarafndan 6/10/2004 tarihinde imzalanm, ancak halen yrrle girmemitir.

91

zmledii bir meseleyi ihtiva etmesi halinde, Komitenin bavurunun esas hakknda karar verebilecek olmasdr.207 Ayrca, Protokoln 15. maddesine gre, yarglamann her aamasnda taraflar arasnda dostane zme gidilebilecei ngrlmektedir.

3.5.1. A HMnin Szlemenin 3. Maddesindeki Kavramlar Yorumu Btn hak ve zgrlklerin korunmas ve gvence altna alnmasnda olduu gibi, 3. Madde kapsamnda ikence, insanlk d ve onur krc ceza ve muamele yasann uygulanmasnda da, gerek Szlemenin metninde, gerekse Komisyon kararlarndan, gerekse A HMnin itihatlarndan baz temel ller km ve ulusal hukuk ve davranlarn snrlarn oluturmaya balamtr. 3. Maddenin sadece ikence ile mcadele nedeniyle uygulandn iddia etmek yanltc olur. Madde hkmnn getirdii koruma, insan onuruna ve fiziksel btnlne kar pek ok farkl saldry kapsamaktadr.208 3. Maddede yer alan yasan ne kadar geni kapsaml olduu ve uygulamann nasl olmas gerektii verilen kararlarda grlmektedir. Dier yanda, her trl kaba ve sert muamele 3. Madde kapsamna girmemektedir. Batan beri A HM, kt muamelenin 3. Madde kapsamna girebilmesi iin belli bir asgari iddet dzeyinde olmas gerektiini aka belirtmitir. Ancak, sert ve kaba muamele ile 3. Maddenin ihlal edilmesi arasndaki snr saptamann zaman zaman zor olabilecei de kabul edilmektedir.209 Bir kt muamelenin 3. Madde kapsamna girmesi iin asgari dzeyde bir arln bulunmas gerekliliine iaret eden Mahkeme, bu asgari dzeyin; muamelenin sresi, fiziksel ya da ruhsal etkileri ve madurun ya, cinsiyeti, salk durumu gibi zelliklerine gre farkllk arz edeceini belirtmektedir.210

207 208

Arslan, A HSde Din zgrl, s. 14 Reidy, kencenin Yasaklanmas, s. 7 209 A.g.e., s. 8 210 Tekin/ Trkiye Karar, 9 Haziran 1998, par. 52, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/tekin.htm; Seluk ve Asker/ Trkiye Karar, 24 Nisan 1998, par. 69, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihmtr/selcukveasker.htm; Algr/ Trkiye Karar, 2 Ocak 2002, par. 37, A HM Kararlar Dergisi, Say 4, Ocak 2003, s. 201

92

Mahkemenin yorumuna gre, ikence, insanlk d ve onur krc muamele trleri, aralarnda dzey fark olan ve gerek uygulamalar, gerek arlklar, gerekse sonu ve etkileri ile birbirinden farkl eylemlerdir.211 Mahkemeye gre, eer bir ceza veya muamele, korku ve iddetli znt yaratyor, utanma ve aalanma duygusuna neden oluyor, fiziksel ve moral direncini kryorsa onur krc, kastl, fiziksel ve zihni ac veriyor ve psikolojik bir tahribata yol ayorsa, insanlk d saylmaktadr. Buna karlk ikence; kiinin kastl yaplan ok ciddi ve zalimane, insanlk d muameleye maruz braklmasdr.212 Buradan u anlalmaktadr ki; onur krc ceza ve muamele, 3. Madde kapsamnda en hafif ihlali olutururken, ikence ise en ar ihlal durumunu oluturmaktadr. Bu kavramlarn yan sra A HM, Szlemenin 3. Maddesinin yasaklad kt muamele ve ceza trleriyle ilgili, her olayn somut zelliklerine gre bir deerlendirme yntemi benimsemitir. Bu madde anlamndaki ceza kavram ise klasik zgrl balayc cezalar yannda, yaptrm nitelii tayan dier tedbirleri de iermektedir. Buna karlk muamele deyimi, dier her trl egemenlik yetkisine dayanarak gerekletirilen ilemleri ifade etmektedir.213 zgrlnden mahrum braklan bir kii ile ilgili olarak, (bu kiinin) kendi eylemi nedeniyle mutlaka gerekli olmadka fiziksel gce bavurulmas, insan onurunun kltlmesine ve prensip olarak Szlemenin 3. Maddesinde aklanan hakkn ihlaline neden olmaktadr.214 Avrupa nsan Haklar Szlemesinin en ksa maddesi olan 3. Maddesi, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin itihatlarnda birok defalar belirttii gibi, demokratik toplumlarn en temel deerlerinden birini iermekte olup, bireyin beden btnln ve kiilik onurunu mutlak surette korumay amalamaktadr.215 Szlemenin 3. Maddesi, 15. Maddede belirtilen sava ve olaanst hal durumlarnda dahi geerli olmak zere hibir istisna tanmamaktadr. A HSnin 15. Maddesi sava ve ulusun varln tehdit eden dier olaanst durumlarda Szleme ve Ek Protokoller ile gvence altna alnan dier haklarn ounda, Szlemeci Taraf
Batum, A HM ve Trkiye, s. 1356 rlanda/ Birleik Krallk Karar, 18 Ocak 1978, par. 162 ve 167, Karar metni iin Bkz. Doru, Osman, nsan Haklar Avrupa tihatlar, Beta Yaynlar, stanbul, 2002, s. 215, 216 213 Tezcan, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, 2004, s. 248 214 Akta/ Trkiye Karar, 24 Nisan 2003, par. 311, A HM Kararlar Dergisi, Say 6, Temmuz 2003, s. 160; Tekin/ Trkiye Karar, par. 53; Bat ve Dierleri/ Trkiye Karar (zet), http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyabatvediger.html 215 Aksoy/ Trkiye Karar, 18 Aralk 1996, par. 62, Ankara Barosu Dergisi, Say 2, 1997, s. 158
212 211

93

Devletlere normal koruma standardndan gereken lde feragat edebilme izni verdii halde, 3. Maddeyle ilgili istisna ngrlmemekte ve ulusun yaamn tehdit eden olaanst durumlarda bile 15. Maddeye gre ykmlln snrlanmas (derogation) yoluna gidilememektedir. Terr ve organize sula mcadele gibi en zor koullarda bile Szleme, ikenceyi, insanlk d ya da onur krc muameleyi ve cezay mutlak terimlerle yasaklamaktadr.216

3.5.2. 3. Maddeye Ynelik Hak hlallerinde spat Ykmll Mahkemenin 3. Maddeyle ilgili yerlemi itihadna gre, bir kiinin polis tarafndan gzaltna alnd zaman salkl, fakat salverildii zaman yaral olduunun tespit edilmesi halinde, o kiinin nasl yaraland hususunda mantkl ve kabul edilebilir bir aklama getirme ykmll ilgili devlete aittir.217 Hukukun, zellikle de ceza hukukunun temel prensiplerinden birisi, iddia sahibinin iddiasn kantlamas klfetidir. Ancak, devletin imkanlarna nazaran daha zayf durumda olan bavurucularn durumlarn gz nne alan Mahkeme, ispat klfetine ilikin bu yerleik prensibi deitirmitir. Bu tr davalarda bavurucudan beklenen, bu yaralanmann gzaltna alnmadan nce meydana gelmediini kantlamasdr. A HM, 3. Maddenin ihlal edildii iddialarnn salam bir delille desteklenmesi gerektiini218 belirtmekte, fakat bu iddiann taraflardan herhangi biri tarafndan ispatlanmasn art komamaktadr.219 zellikle, salk durumunu raporla belgeleyen

216

Mahkeme, baz kararlarnda, hibir art altnda ikence grmeme hakknn merulatrlamayacan dile getirmektedir. Bkz. Aksoy/ Trkiye karar, par. 62; calan/ Trkiye karar, 12 Mart 2003, par. 218, A HM Kararlar Dergisi, Say 5, Nisan 2003, s. 354; Sevtap Veznedarolu/ Trkiye karar, 11 Nisan 2000, par. 28, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyasevtapveznedaroglu.html; Aydn /Trkiye karar, 25 Eyll 1997, par. 81, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyaaydin.htm; Algr/ Trkiye karar, par. 36; Ayder Ve Dierleri/ Trkiye karar, 8 Ocak 2004, par. 107, http://www.barobirlik.org.tr/insanhaklari/makaleler/index.aspx; Bilgin/ Trkiye karar, 16 Kasm 2000, par. 101, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/bilgin.htm 217 Aksoy/ Trkiye karar, par. 61; Selmouni/ Fransa Karar, 28 Temmuz 1999, par. 87, A HM Kararlar Dergisi, Say 2, Temmuz 2002, s. 29; Aye Tepe/ Trkiye karar, 23 Temmuz 2003, par. 35, A HM Kararlar Dergisi, Say 7, Kasm 2003, s. 117 218 Satk ve Dierleri/ Trkiye karar, 10 Ekim 2000, par. B. 8, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyasatikdigerleri.html 219 iek/ Trkiye karar, 27 ubat 2001, par. 154, A HM Kararlar Dergisi, Say 1, Nisan 2002, s. 77

94

kiilerin bavurularnda, ispat ykmllnn devlete getii kural verilen kararlarda grlmektedir.220 Mahkeme ilk olarak rlanda/Birleik Krallk Kararnda; bir devletin 3. Maddeyi ihlal etmi olup olmadnn denetiminde, her trl pheden uzak, ak ve kesin kantlar olmas gerektiini belirtmitir.221 Ancak bu kantlar, aksi kantlanamayan ya da temelsiz olduu aka belirlenemeyen karinelerden olduu kadar, yeterli derecede ar, birbirini tamamlayan, belirgin ipularndan kabilir. lgili devletin delillerin aratrlmas srasndaki tutumu da, bu balamda deerlendirme kapsamna girmektedir. Ayrca Mahkeme, deliller takdir edilirken "phe gtrmeyen" delil kriterinden yararlanlacan, bu trden bir delilin, belirtiler yumandan veya rtlmemi, yeterince nemli, kesin ve tutarl karinelerden olumas gerektiini de dile getirmektedir.222 rnein, Trkiye hakknda verilen Erdagz kararnda Mahkeme, bavurann elikili ifadeleri ve alnan raporlarn gerei yanstmadn ve kt muamelenin bir delili saylamayacan vurgulamtr. nk bavurann, kt muamele yapt iddia edilen polis memurlar hakknda emniyete ikayette bulunduuna dair dosyada hi bir belge bulunmamaktadr. Olaydan iki gn sonra tanzim edilmi bulunan doktor

220

Karaka, Hakan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar ve Kar Oylarnda Trkiye, stanbul Barosu Yaynlar, 2001, s.141; Algr/ Trkiye karar, par. 44; olak ve Filizer/ Trkiye karar, 8 Ocak 2004, par. 30, 31, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/olakfilizer.htm 221 rlanda/Birleik Krallk karar, par. 161; Abdurrahman Orak/ Trkiye Karar, 14 ubat 2002, par. 69, A HM Kararlar Dergisi, Say 2, Temmuz 2002, s. 295; Sabuktekin/ Trkiye karar, 19 Mart 2002, par. 93, A HM Kararlar Dergisi, Say 2, Temmuz 2002, s. 167 222 Mahkeme, bavurucunun kendi evinin ve mallarnn gvenlik glerince kasten tahrip edildiine ilikin iddialara ynelik verdii kararda, delillerin yetersizliini dile getirmitir. Komisyon da, kendisine sunulan yazl ve szl ifadelerden, bavurucunun iddia ettii olaylarn gerekletiinin, makul bir pheden masun bir ekilde kantlanamad sonucuna varmtr. Komisyon bu nedenle, Szlemenin 3, 5, ve 8. Maddeleri ile 1 Nolu Protokoln 1. Maddesinin ihlal edildii sonucuna ulalmasn salayacak yeterli kant olmad kansndadr. Bkz. Gndem/ Trkiye Karar, 25 Mays 1998, par. 52, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/gundem.htm; Baka bir kararda da Mahkeme, Hkmetin Mahmut Tanl'nn salkl girdii halde gzaltnda lmesine ikna edici bir aklama getiremediini gzlemlemitir. Bunun yannda, ceset zerinde ikence tekniklerinin uygulandn gsteren izlerin de bulunmadn tespit etmitir. Bavuran ve dier tanklarn vcut zerinde birtakm izler grdklerini sylemelerine ramen, bu izlerin post mortem deiikliklerden deil de, ikenceden kaynaklandn tbbi olarak kantlamann mmkn olmadn, bavuran tarafndan sunulan uzman raporu ve lnn defnedilmesinden nce ekilen fotoraflardan sonu karlamayacan belirtmektedir. Mahkeme tarafndan, lm nedeninin aklanamamas dnda ikence yapldn gsteren kantlarn mevcut olmadn, bu sebeple 3. Maddenin ihlalinin sz konusu olmad dile getirilmitir. Bkz. Tanl/ Trkiye karar, 10 Nisan 2001, par. 158, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihmtr/tanli.htm

95

raporunda yaralarn ne zaman ve nasl meydana geldiine dair bir kayt da bulunmamaktadr.223

3.5.3. kence Grmeme Hakk ile Hukuk Yollarnn Tketilmesi likisi Szlemenin 35. Maddesine gre, A HMye bavurmadan nce i hukukta mevcut, etkin ve sonu alnabilecek hukuki yollarn tketilmesi gerekmektedir. Szleme'nin i hukuk yollarn tketilmesi artn getiren 35. Maddesi, uluslararas teaml hukukunun bir ilkesi olup, egemen devletlere, uluslararas hukuktan doan ykmllklerine olana tanmaktadr. Hakk veya zgrl inenmi olan kiinin durumunun dzeltilmesi iin, i hukukta ngrlm olan, fiilen ulalabilen ve sonu alma imkan bulunan i hukuk yollar tketilmelidir.224 hukuk yollar deyiminden yalnzca mahkemelere bavuru deil, bir devletin hukuk sistemi iinde ngrlen ve soruna zm getirecek dier her trl yasal bavuru yollarnn da tketilmesi anlalmaldr. Ayrca, genel kabul grm uluslararas hukuk kurallarna gre, bavuran mevcut i hukuk yollarna bavurmaktan muaf tutan baz zel koullar olabilir. Bunlardan biri, Devlet grevlilerinin usulsz davranlarna ilikin ciddi iddialar karsnda ulusal makamlarn soruturma yrtmemeleri ve yardm teklifinde bulunmamalardr.225
223

uygun

davranp

davranmadklarnn

incelenmesinden nce

iddialarn doruluunu, yerinde inceleme ve maduriyetleri lke snrlar iinde giderme

Erdagz/ Trkiye karar, 22 Eyll 1997, par. 17, 18, 41, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyaerdagoz.html 224 Avrupa nsan Haklar Divan, Aytekin kararnda, bavuru sahibinin einin, kontrol noktasnda bir asker tarafndan yasa d olarak ldrlmesi ve yetkililerin etkili bir aratrma yapmam olmas iddias karsnda i hukuk yolarnn tketilmemesine ilikin u ekilde yorumda bulunmutur; ... yukarda bahsedilen hukuk, idare ve ceza prosedrndeki hukuk yollarnn bileimi ve zellikle ceza prosedrnn, einin lm hususunda sunduu tazmin salama konusundaki mit veren beklentiler konusunda (sorumlu ahsn yarglanmas ve mahkum edilmesi ile tazminat), bavurann durumu ve iinde bulunduu artlarn, sorumlu Devlete kar baarl ekilde savunma yapan, zel durumlarn varl nedeniyle i hukuk yollarn tketme gereinden azl olunan dier bavuranlarn durumlar ile karlatrlamayacan da belirtmitir. zellikle ve sz konusu dava hakknda yrtlen soruturmann esasna girmeden, yetkililerin bavurann einin lm ile ilgili koullar hakknda pasif kald ya da yrtlen soruturmann i hukuk yollarna bavurmay anlamsz klacak kadar etkisiz olduu iddia edilemez. Aytekin/ Trkiye karar, 23 Eyll 1998, par. 85, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyaaytekin.htm 225 Mahkeme, Seluk ve Asker kararnda (par. 63, 64), her trl yasal bavuru yollarn u ekilde akla kavuturmutur; Bavurucular Kaymakama verilen dilekeden bir sonu kmamas nedeniyle ulusal

96

A HM, i hukuk yollarnn tketilmesi artn, madur bakmndan elverili, etkin ileyen ve somut sonu veren nitelikte olmasn aramaktadr.226 lkemizin Gneydou Blgesindeki terr olaylarna ilikin olarak inceleme konusu olan davalarn tamamna yakn, Trkiyede i hukuk yollar tketilmeden kabul edilmi ve sonulandrlmtr. A HMnin tespitlerine gre, dava konusu olaylarda ciddi ve etkin bir soruturma yaplmamtr.227

3.5.4.

kence Grmeme Hakk ile Etkili Soruturma likisi

A HM, Szlemenin 1. Maddesinde yer alan devletlerin genel sorumluluk halini 3. Madde yorumunda kullanmakta, etkili bir soruturmann yaplmas ve sulularn cezalandrlmas hususlarn zellikle dikkate almaktadr.228

yasal yollardan zararlarnn giderimini istemeye teebbs etmenin kendileri iin anlamsz olduu kansn edinmilerse bunun anlalabilir olduunu kabul eder. Bu balamda, evlerinin yklmasndan kaynaklanan karmaklk ve gvensizlik duygular da bununla balantldr. Bu nedenlerle Mahkeme, bavurucular i hukuk yollarn tketme ykmllnden kurtaran zel durumlarn varolduunu kabul eder. Ayrca bkz. Ayder ve Dierleri/ Trkiye karar, par. 91 226 alkan, Bilal, A HM lkemize Kar Bavurularda Hukuk Yollarnn Tketilmesi artn Neden Aramyor, Adalet Dergisi, Say 14, Ocak 2003, s. 59; Ayrca, A HM, i hukuk yollarnn tketilme zorunluluunun bulunmamasn u ekilde dile getirmitir; ...Mahkeme bu adan Kurtun ikayetine ynelik zm elde etmek iin kendisinden beklenebilecek her eyi yaptn da dikkate almaktadr... Bavurann ikayetine dair herhangi bir etkin aratrmann yetkililer tarafndan yaplmam olduu dikkate alndnda, bavurann Hkmet tarafndan Mahkemeye yaplan sunumlarda belirtilen i hukuk yollarna makul bavurusu iin herhangi bir neden bulunmamaktadr. Kurt/ Trkiye karar, 25 Mays 1998, par. 83, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/kurt.htm 227 nal, Avrupa nsan Haklar Szlemesi, s. 102 228 Karaka, A HM ve Kar Oylarnda Trkiye, s. 141; Mahkeme, 28 Ekim 1998 tarihli Assenov/ Bulgaristan kararnda, Devletin sadece Szlemenin 13. Maddesine gre deil, 3. Maddesine gre de ikence iddialarn soruturmakla ykml olduu sonucuna varmtr. Bu davada, polis tarafndan tutuklanan gen bir Roman, dayak yediine ilikin tbbi veriler sunmutur, ancak varolan kantlara dayanarak gencin babas m, yoksa polis tarafndan m dvldn deerlendirmek mmkn deildir. Mahkeme Bay Assenovu muayene eden doktorun saptad rklerin, ister polis, ister babas tarafndan yaplm olsun, 3. Madde kapsamna giren kt muameleye denk gelecek arlkta olduuna hkmetmitir. 3. Maddenin ihlal edildii grnde olmayan Komisyonun aksine, Mahkeme, o noktada da durmamtr. Daha da ileri giderek bulgularn, yaralanmalara polisin sebep olduuna ilikin gereki bir phe yaratt grn de belirtmitir. Sonu olarak Mahkeme yle hkmetmitir: Bir kiinin, Szlemenin 3. Maddesinin ve yasalarn ihlal edilerek, polis veya Devletin dier yetkilileri tarafndan ciddi bir biimde kt muamele grd iddiasn dile getirmesi durumunda Szlemenin 3. Maddesi, Szlemenin 1. Maddesinde dile getirilen [Devletlerin] kendi yarg alanlarnda bulunan herkese, Szlemede yer alan hak ve zgrlkleri salamas gerektiini belirten ibare ile birlikte okunduunda, 3. Maddenin etkin resmi bir soruturma yaplmasn gerektirdii anlalr. Bu grev, sorumlularn belirlenmesi ve cezalandrlmasna yol aacak dzeyde olmaldr. Bu yaplmazsa, ikence ve insanlk d ve aalayc muamelenin veya cezann hukuken yasaklanm olmas, temelde ok nemli olmasna ramen pratikte etkisiz kalacak ve kimi durumlarda, Devlet grevlilerinin zmnen cezadan muaf kalarak, kendi denetimleri altndaki kiilerin haklarn inemesi mmkn olacaktr.

97

Bu balamda Mahkemenin verdii kararlarda, Szlemenin 1. Maddesinde ngrlen devletin genel koruma ykmll ile balantl olarak bir bireyin, polis ya da dier devlet grevlilerince hukuk d ve 3. Maddeye aykr bir muameleye tabi tutulduunu iddia ettiinde, sorumlularn belirlenmesi ve cezalandrlmasyla sonulanacak etkili ve tarafsz bir soruturmann zorunlu olduu belirtilmektedir. Ancak yaplacak olan soruturmann, sorumlu kiileri tehis etmeye ve cezalandrmaya elverili olmas gerekir. ddia sahibi de, bu amala yaplan soruturmaya etkili bir biimde katlma olanana sahip olmaldr.229 Bunun gereklememesi halinde 3. Madde kapsamnda yasaklanan fiillerin, temel nemine ramen, uygulamada etkisiz kalacan ve baz durumlarda ceza baklna sahip devlet grevlilerinin, denetimleri altndaki bireylerin haklarn inemelerinin mmkn olabilecei dile getirilmektedir.230 Mahkeme, bu ykmlln yerine getirilmedii durumlarda, 3. Maddeyle ilgili vermi olduu ihlal kararlarnn ounluunda, Szlemenin hak ihlallerine kar etkili bavuru hakkn dzenleyen 13. Maddesinin de ihlal edildii yolunda kararlar vermektedir.231 Mahkeme, bir kiinin devlet grevlisi tarafndan ar bir kt muameleye veya ikenceye maruz brakldna dair bir iddias varsa, mtekinin etkili bir ekilde katlmyla sorumlularn belirlenerek cezalandrlmalarn salayacak tam ve etkili bir soruturmann gerekliliine iaret etmektedir.232 A HM, Akta/ Trkiye kararnda, l dare Kurullarnn grev sularna ilikin soruturmalarda, soruturmac olarak grevlendirilen kiilerin bamsz kiiler olmasna dikkat edilmemesini, etkin soruturmann olmamas anlamnda eletirilmitir. Akta Kararnda, jandarma sorgusunda len ahsla ilgili soruturma grevinin, soruturma

Mahkeme bu davayla ilk kez tek bana kt muamelenin yaplm olmasndan deil, kt muamele iddialar stne etkin bir resmi soruturmann yaplmam olmasndan dolay 3. Maddenin ihlal edildii sonucuna varmtr. Ergl, Ergin, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ve Uygulamas, Yarg Yaynlar, Ankara, 2003, s. 115 229 Selmouni/ Fransa karar, par. 79 230 Seluk ve Asker/ Trkiye karar, par. 32; Tekin/ Trkiye karar, par. 66 231 Ergl, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ve Uygulamas, s.114 232 hukuk yollarnn tam ve etkin bir ekilde iletilmesi halinde yaplan bavurular hakknda Mahkeme, kabul edilmezlik karar verebilmektedir. ...A HM, dava koullarnda ve kendisine intikal eden soruturma dosyasnda bulunan unsurlar gz nnde bulundurularak, soruturmadan sorumlu yetkililer ve gvenlik glerinin Y.N.'nin kayboluundaki olas mdahalelerini gz nnde bulundurduklar ve bu konu hakkndaki sorumlu kii ve kiileri bulmak amacyla btn yollar denemi olduklar kanaatine varmtr. Bu nedenlerden dolay A HM oybirliiyle, bavurunun kabul edilemez olduuna karar vermitir. Baknz, Sahibe Nergiz ve Aysel Karaaslan/ Trkiye (Kabul edilmezlik karar), http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcNergis_Karaaslan.html

98

yapaca askeri birlikte ayn komuta zincirinde olan bir subaya verilmi olmas, bu anlamda hakl olarak eletirilmitir. Ayrca, ayn kararda Mahkeme, soruturmac olarak grevlendirilen subayn, cesetteki yaralar hakknda sorguya katlanlarn ifadesini alp almadnn aka anlalamamas ve yine olayn getii birlikteki grevlilerden herhangi birisinin ifadesinin alnmam olmasn da, etkili soruturma yaplmadna rnek gstermektedir.233 A HMnin 2004 ylnda verdii Sadk nder kararnda bavurann, gzaltnda kt muameleye maruz kaldn ileri srmesine ramen, 3. Maddenin ihlal edildiine ilikin yeterli delil olmad kanaatine varmtr. Ancak, Mahkeme, bavurana ait raporlardaki elikiye de dikkat ekmektedir. Mahkeme, bavurann gzaltnda ikence grdn iddia etmesinden hemen sonra, Savcnn soruturma atn gzlemlemektedir. Bununla birlikte, dava dosyasndan anlald zere Savc, bavurann gzaltnda ikence grmedii sonucuna varrken, sadece 22 Austos 1994 tarihli salk raporuna dayanmtr. Bavurann gzaltnda on be gn tutulduunu ve salk raporunun bavurann gzaltna alnmasndan bir ay sonra hazrland dikkate alnacak olursa savcln, bavurann iddialarna ynelik etkili bir soruturma yrtmedii belirtilmitir. Dava dosyasndan savcln, bavurann, polis memurlarnn veya dier muhtemel tanklarn ifadelerine bavurup bavurmad anlalmamaktadr. Neticede Mahkeme, bavurann ikence iddialarnn, ulusal makamlar tarafndan, 3. Maddenin gerektirdii gibi etkili bir ekilde soruturulmadna ve bu adan Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edildiine karar vermitir.234

3.6. Mahkemenin 3. Madde Kapsamnda kence Yorumu A HM, ikence ile dier kt muamele trleri arasndaki ayrmn younluk fark ve amaca ynelik kast unsuru olduunu kararlarnda belirtmektedir. Ayrca, kt muamelenin iddetini ve olayn artlarn dikkate alarak ikence olarak tanmlanabilecek fiillerin, ok ciddi ve zalimce bir muamele olup olmadn belirlemektedir.
233 234

Akta/Trkiye karar, par. 297, 301 Sadk nder/ Trkiye karar, eviri), http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcSadikOnder.html

Ocak

2004,

(zet

99

Bu kriterler, davann btn artlarna bal greceli bir deerlendirme olmaktadr. Yaplan eziyetin iddeti veya younluu deerlendirilirken, muamelenin sresi, sz konusu muamelenin fiziksel ve ruhsal etkileri ve baz durumlarda madurun cinsiyeti, ya ve salk durumu gibi koullar deerlendirmeye alnmaktadr.235 1967 ylnda Avrupa Konseyi yesi olan Danimarka, Norve, sve ve Hollanda, Yunanistanda askeri darbe yaplarak ynetime el konulmas ve haklarn askya alnmasyla ikence ve kt muamelenin lkede yaygn olarak ihlal edildii iddias ile Komisyona bavurmutur. Komisyonun raporuna gre, siyasal nedenlerle ikence yaplmas ve yaplan ilemin ynetimin denetimi altnda ve onun hogrs ile yrtld kanaatine varmtr. Komisyon, Yunanistan davasnda verdii kararda ikenceyi, bilgi ya da ikrar elde etmek ya da cezay eza verici duruma sokma gibi amalarla yaplan insanlk d muamelelerin iddetlendirilmi biimi olarak tanmlamtr. Fiziki olmayan ikence ise, bedene saldrnn dnda bireyde stres ve derin keder yaratan, zihinsel ac verici uygulamadr eklinde yorumlanmtr.236 Yunanistan olaynda belirginleen ikence tanm, rlanda kararnda yinelenmi ve ngiliz gvenlik glerinin Kuzey rlandadaki olaanst hal erevesinde uygulad be sorgu tekniini, Komisyon ikence olarak nitelendirmitir. Komisyona, Birleik Krallk hakknda rlanda tarafndan 1971 ylnda yaplan bavuruda, ngilterenin Kuzey rlandadaki terrist eylemleri nlemek amacyla ald olaanst tedbirler ve bunlar arasnda baz bedensel ve manevi rahatszlk ve basklar ieren sorgulama ekli ele alnmtr. Bunlar; 1. Ayakta tutma: ahslar bir duvar nnde saatlerce durmaya zorlanmlardr. 2. Gzba; ahslar sorgu dnda, kafasna geirilmi koyu renkli bir ba ile tutulmutur. 3. Grltye maruz brakmak; Sorgu dnda ahslar bir odada srekli bir sese ve slk biimindeki grltye maruz braklmtr. 4. Uyutmama; ahslarn uyumasna izin verilmemitir. 5. Yiyecek ve iecein azaltlmas; ahslar zorunlu bir diyete tabi tutulmulardr. Bu bavuruda Komisyon, gvenlik glerinin kulland be sorgulama tekniini 3. Madde kapsamnda ikence olarak nitelendirmitir. Mahkemeye gre ise, bu be teknik, ikence szcnn ifade ettii anlamdaki iddetlendirilmi ve zalimce olan ac verme dzeyinde deildir. Bu teknikler, buna maruz kalan kiinin bedensel olarak yaralanmasna yol amasa bile, en azndan fiziksel ve ruhsal adan ac ekmesine
235 236

rlanda/ Birleik Krallk karar, par.162; Bilgin/ Trkiye karar, par. 101 Gemalmaz, kence Yasa, s. 208

100

neden olmu ve sorgu srasnda ar psikiyatrik rahatszlklara yol amtr. Bu nedenle bu teknikler, 3. Maddedeki anlamyla insanlk d muamele kategorisinde deerlendirilmelidir. Ayrca, fiziksel ve moral direnlerini krarak, onlarda korku, iddetli znt ve aalk duygusu uyandrdndan ayrca onur krc muamele olarak deerlendirilmelidir.237 Uygulamann bilgi ve ikrar elde etmek iin yaplmasna ramen neden olduu ac ikence kapsamnda grlmemitir. Mahkeme, baz kararlarnda aka, ikence kavramnn insan haklar alanndaki mevcut ihtiyalar nedeniyle gncelletirilmi bir yoruma konu olmas ve bir zamanlar kt muamele ya da insanlk d olarak nitelenen baz eylemlerin bundan byle ikence olarak nitelenmesi gerektiine de iaret etmektedir. Gerekten de kararlarnda, ikence, insanlk d ve onur krc muamele ve ceza arasnda bir derecelendirme yapan eski A HM, tespit ettii 3. Maddeye aykrl daha ok insanlk d ya da onur krc muamele olarak nitelendirme yolunu tercih etmitir.238 Mahkeme, sre ierisinde yaanan deiimi kararlarnda da dile getirmektedir. Mahkemeye gre, Szlemenin iinde bulunulan gnn artlarna gre yorumlanmas gereken yaayan bir dokman olduu gerei hatrlandnda gemite ikence kabul edilmeyip insanlk d veya aalayc muamele olarak nitelenen baz fiiller gelecekte farkl tanmlanabilecektir. Mahkemeye gre, kii hak ve zgrlklerinin korunmasnda benimsenmesi gereken standartlarn olduka yksek olmas gerekir ve demokratik toplumun temel deerlerinin inenmesi karsnda olduka salam bir tavr sergilenmelidir.239 A HM, kt muamele veya cezay, ikence olarak belirleyen unsurlar itihatlarnda belirlemekle birlikte, bu kavramn ne anlama geldiini tam olarak tanmlamamtr.240 Buna karlk, 26 Haziran 1987 tarihinde yrrle giren Birlemi Milletler kenceye Kar Szlemede yer alan tanm ksmen onaylam ve bu tanm ve unsurlarn esas almaya balamtr.241 BM Szlemesinin 1. Maddesinde ikence; bir ahsa veya bir nc ahsa, bu ahsn veya nc ahsn iledii veya ilediinden phe edilen bir fiil sebebiyle,
237

rlanda/ Birleik Krallk karar, par.167 zdek, Yasemin, Avrupa nsan Haklar Hukuku ve Trkiye, TODA E Yaynlar, Ankara, 2004, s. 158 239 Selmouni/ Fransa karar, par. 101 240 Reidy, kencenin Yasaklanmas, s. 11 241 Selmouni/ Fransa karar, par. 97, 100
238

101

cezalandrmak amacyla bilgi veya itiraf elde etmek iin veya ayrm gzeten herhangi bir sebep dolaysyla bir kamu grevlisinin veya bu sfatla hareket eden bir baka ahsn teviki veya rzas veya muvafakatyla uygulanan fiziki veya manevi ar ac veya zdrap veren bir fiil olarak tanmlanmtr. Mahkeme, Aksoy kararnda bu tanm ksmen onaylamtr. Bu tanmdan, ikencenin, iddetli ruhsal ac veya eziyet vermesi, acnn kastl ve bilinli olarak uygulanmasnn yan sra, bilgi almak ve itiraf salamak gibi belirli bir amacn izlenmesi gibi ana unsuru ortaya kmaktadr. 242 A HMnin 1996 ylnda vermi olduu Aksoy kararnda, bavuru sahibi Zeki Aksoy 1992 ylnda PKK rgtne ye olmak phesi ile Kzltepe Emniyet Mdrlnce gzaltna alnm, gzaltnda bulunduu esnada filistin asks denilen ikence biimine tabi tutulmu, ikence sonucunda ellerini ve kollarn kullanma kabiliyetini kaybettiini bildirmesine ramen muayene talebi reddedilmitir. Savclk tarafndan serbest braklrken ellerini hareket ettiremediini, ifadesinin ieriinin doru olmadn sylemi ve 1992 ylnda serbest braklmtr. ahs be gn sonra Dicle niversitesinde fel tehisi ile tedavi grmtr. Bu zaman zarfnda, kt muamele grmesi iddias hakknda adli makamlarca hukuki veya cezai bir soruturma almamtr. Komisyon, delilleri deerlendirme srecinde, 1992 tarihinde Kzltepede gzaltna alnan Aksoyun rlplak soyularak, elleri arkadan bal biimde kollarndan asld kanaatine ulamtr. Ayrca, bavurucunun Savc tarafndan ifadesi alnd srada her iki kolundan rahatsz olduunu belirttiini tespit etmitir. Bu erevede i hukuk yollarnn tketilmeden yaplan bavuru kabul edilmitir.243 Divana gre, bavurann gzaltnda kt muameleye maruz kaldn ikayet etmese bile savcyla grmesi esnasnda sakatl grlebilecek halde olmasna ramen bu sakatlk hakknda herhangi bir aratrma yaplmamas etkili soruturmann
242 243

Aksoy/ Trkiye karar, par. 64; Bat ve Dierleri/ Trkiye karar, (Hukuk Asndan Ksm, C Blm) Hkmet, Komisyonun olay deerlendirme usul hakknda eitli itirazlarda bulunmutur. Hkmet yetkilileri, Aksoyun, iddia ettii gibi kt muameleye maruz kalp kalmad konusunda, ciddi kuku yaratacak baz faktrler olduu grn tadklarna iaret etmilerdir. rnein, ikayetinin ikence grd konusunda Savcya neden ikayette bulunmadn ve eer gerekten ikenceye maruz kalmsa, neden sulayc bir itirafta bulunmadnn, anlalmas g bir durum olduunu ileri srmlerdir. Ayrca salverildikten sonra hastaneye gitmek iin neden be gn beklediinin de kuku uyandrdn ve bu sre ierisinde hibir kt olayn meydana gelmediinin dnlemeyeceini ne srmlerdir. Son olarak, tbbi delillerle ilgili baz noktalara dikkat ekerek, ikayetinin tbbi kaytlarn hastaneden karken yannda gtrdn ve elektrik oklar neticesinde hibir yann veya yarann, bu tbbi delillerde bulunmadn belirtmilerdir. Aksoy/ Trkiye karar, par. 59

102

eksikliidir. Divan, i hukuk yollarnn tketilmesiyle ilgili olarak yetersiz veya etkisiz olan yaptrmlara bavuru zorunluluu bulunmad grn dile getirmitir. Divan, bavurann plak bir vaziyette filistin asksna konulmasnn ancak kastl yaplabileceini, gerekten bu ii yapabilmek iin byk bir hazrlk ve aba gerektiini vurgulamtr. Bunun amac ise bilgi ve itiraf almaktr. Filistin asks, o zaman sebep olduu byk acya ilaveten, tbbi deliller gstermektedir ki, bir sre kollarda felce de sebep olmutur. Neticede bu davrann sadece ikence olarak tanmlanabilecek ciddi ve acmasz bir davran olduu kabul edilmitir A HM, uygulanan muamelenin arlna ek olarak, bir de maksada ilikin unsuru dile getirdii Akta kararnda da, ikenceyi, bilerek iddetli ac ve zdrap ektirmenin yan sra, bilgi elde etmek, ceza ektirmek ya da gzn korkutmak bakmndan ele almakta ve tanmlamaktadr. Yakup Aktan lmyle sonulanan kt davranmann, zellikle ciddi olduu hakknda hibir phe unsurunun olamayacan belirten Mahkeme, bunun da tesinde, Yakup Aktan sorgulandndan ve Binba Dursun ekerin baz jandarma subaylarndan ald Yakup Aktan PKKya para ve tfekleri saladn itiraf ettiine dair ifadelerini kayda geirdiinden phe edilmedii iin, faillerin maksatlarnn bilgi ya da suu itiraf elde etmek olduu sonucunu karmtr.244 Aydn karar, Trkiyede gvenlik glerince gzaltnda ikence uyguland ynnde tespit edilen ilk A HM kararlar arasndadr. Ayrca, bu kararda, gzaltnda tecavz iddiasnn aleyhimize sonulanmas da baka bir ilk olma zelliini yanstmaktadr. Bavurucuya gre, 29 Haziran 1993 tarihinde kye gelen gvenlik glerince kendisi, babas ve yengesi, dier kyller arasndan seilerek gzleri balanm ve Derik Jandarma Merkezine gtrlmlerdir. Bavurucu, Jandarma Merkezine gelindiinde babas ve yengesinden ayr tutulduunu iddia etmitir. Kendisi, elbiseleri kartlm, bir araba tekerleinin iine oturtularak epeevre dndrlm, dvlm ve zerine tazyikli su sklmtr. Sorgu odasnda iken, askeri elbiseli bir kiinin tecavzne maruz kalmtr. ahslar, 2 Temmuz 1993 gnn mteakip serbest braklmlardr.

244

Akta/ Trkiye karar, par. 313, 319

103

8 Temmuz 1993 tarihinde bavurucu, babas ve yengesi ile birlikte, gzaltna alndklar zaman uradklarn iddia ettikleri davran hakknda ikayette bulunmak zere, Derik Savclna gitmilerdir. Bavurucuya gre Savc, kendisinin bekaretinin ve herhangi bir fiziksel zor kullanma ve yaralanma izinin olup olmadnn aratrlmasn istemitir. 8- 9 Temmuz tarihlerinde alnan iki ayr raporda, bavurucunun kzlk zarnn yrtldn ve bacaklarnn i ksmnn evresinde yaygn rkler olduunu belirtmitir.245 Rapora gre, bekareti kaybetme, muayeneden nceki bir haftadan daha uzun bir sre iinde olmutur ve rklerin sebepleri konusunda da hibir gr bildirilmemitir. Ayrca alnan darp ve cebir raporlarnda, bavurucunun babas ve yengesinin vcutlarnda da yaralar olduu kaydedilmitir. 13 Austos 1993 tarihli raporda da, nceki bulgular dorulanm ancak 7 ila 10 gn sonra tecavzn kesin tarihinin tespit edilmesinin mmkn olmad belirtmitir. Komisyon delegeleri yaptklar aratrmalarda, 1993 yl gzalt defterini inceleyebilmiler ve btn bir yl iin yaplan toplam yedi kayt yapldn ve bunun bir nceki yldaki kaytlara nazaran % 90 daha dk olduunu tespit etmilerdir. Zaman dilimi ile ilgili olarak gzalt defterinin doruluu konusunda ciddi pheler olduu kanaatine varlmtr. Grevliler tarafndan, ahsn tarif ettii bodrum katnn bulunmadna ynelik beyanlarna ramen, gerekte gzalt odas ve dier birimlerin bulunduu bodrum katnn olduu tespit edilmitir. 246 Hkmet, bavurucunun anlatt olaylarn inanrlna kar kmtr. Yaplan iddialar aslsz grm ve bu ahslarn gzaltna dahi alnmadn belirtmitir. Alkonulma iddias ile ilgili olarak, kyllerden hibirisi bavurucunun aklamalarn dorulayamamtr.247 Buna ilave olarak, bavurucunun tecavz iddiasnn, bavurucunun iddia edilen olaydan ksa bir sre sonra evlenmesi ve hamile kalmasn

Hkmet tarafndan Komisyona sunulan Hacettepe niversitesi Tp Fakltesi raporunda, bu izlerin bavurucunun eee binmi olmasndan dolay kaynaklanabilecei vurgulanmtr. Aydn/ Trkiye karar, par. 67 246 Hkmet, bavurucunun anlatt olaylarn inanrlna kar kmtr. Hkmet, 29 Haziran 1993 tarihinde Derik Jandarma Merkezinde herhangi birisinin gzaltna alnd konusunda hibir kayt olmadn belirmitir. Eer, o tarihte bavurucu ve ailesi gzaltna alnm olsayd, grevli beki uygun prosedr izler ve kaytlara detaylar yazard, par.21; Komisyon, 1993 yl boyunca gzaltna alnan kiiler iin tutulan jandarma gzalt kaytlarnn doruluu konusunda ciddi pheleri olduunu dile getirmitir. Ayrca, Derik jandarma merkezi komutan ve grevli beki, binann plann tanmlarken bir bodrum kat veya mahzenin varlndan bahsetmezken, gerekte iki gzalt odas ve bir brodan oluan ve bir gvenlik alan olarak kullanlan bir bodrum katnn olduu, binann video filminde ve bina ve mtemilatnn plannda aka ortaya kmtr. par. 40 247 Aydn/Trkiye karar, par. 66

245

104

engellemediini belirterek, bunun tecavz kurbannn davranlaryla olduka tutarsz olduunu dile getirmitir.248 Divana gre, Bavurucu, alkonulduunda bir kii tarafndan tecavze uramtr ve bu kiinin kimliinin hala belirlenmesi gerekmektedir. Madurenin tecavze uramas vahim ve tiksindirici bir ey olarak dnlmelidir. Bundan baka, tecavz kurban zerinde dier fiziksel ve psikolojik iddet ekillerinde olduu gibi, zaman iinde kolaylkla gemeyen derin psikolojik etkiler brakmaktadr. Bavurucu, ayn zamanda eref ve itibarn ortadan kaldran fiziksel ve duygusal olarak ihlal edilmi olan zorla iliki esnasnda keskin bir acy da deneyimlemitir.249 Sorgulama srasnda dvlmesi sonucu, fiziksel ve psikolojik bir ac iinde kalm ve daha sonra da ne olaca konusunda endie duymutur. Kendisi, ayn zamanda, aalayc artlar altnda plak braklm ve bylece bu yaralanma olana duygusuna bir btn olarak katlm ve bir defasnda da bir tekerlek iinde dndrlrken zerine tazyikli su sklmtr.250 Divan, ikenceye maruz kalan ahsa kar uygulanan fiillerin, ayr ayr ele alnsa dahi 3. Maddenin ihlalini gerektireceini dile getirmitir. Mahkeme Trkiyeye ilikin bu kararnda, daha nceki kararlarnda kulland lleri; ar, dayanlmaz aclar, fiziksel veya ruhsal ac ve yaralar, bilgi ya da itiraf elde etme amac, tasarlanarak yaplan muamele gibi unsurlar aynen kullanmakta ve sz konusu eylem ve davranlarn Szlemenin 3. Madde kapsamnda ikence terimine uygunluk gsterdiini belirtmektedir. A HM, 1999 ylnda Selmouni/ Fransa kararnda da, 3. Madde kapsamnda ikence yasann ihlali kararn vermitir. Hollanda ve Fas vatanda olan Selmouni,
248 249

Aydn/Trkiye karar, par. 68 Aydn/Trkiye karar, par. 83 250 Aydn/Trkiye karar, par. 84. Trkiye hakknda, gzaltnda tecavz iddiasna ynelik yaplan bir baka bavuruda Zeynep Avc Karardr. Bavuran, zmir Emniyet Mdrlnde gzaltnda bulunduu yirmi bir gnlk srete ikenceye ve tecavze maruz kaldn ileri srmtr. Hkmet ilk olarak bavurann ifadesinin tutarsz ve elikili olduunu dile getirmekte, bavurann tecavz sulamasyla ilgili ikayetini soruturmay yrten yetkililerin bilgisine ok ge ilettiini ayrca bavurann gzaltna alnmasnn ardndan pek ok kez salk kontrolnden getiini, sz konusu ikayetiyle ilgili hibir muayene talebinde bulunmadn savunmaktadr. A HM, bavurann iddia ettii tecavz olayyla ilgili iddialarn destekleyecek hibir delili mahkemeye sunmadn, sz konusu tbbi raporlarda bavurann iddia ettii gibi iddete maruz kaldn gsterir hibir ize rastlanmadn, ayrca dava dosyasnda bavurann C. Savcs tarafndan dinlenildii, Sorgu Hakimi karsnda bu iddialarn hibir ekilde dile getirmediini ifade etmektedir. A HM, bavurann tutumunun anlattklar ile rtmedii sonucuna varmtr. stelik Mahkeme bavurann tutuklu bulunduu srada psikiyatrdan oluan heyetin hazrlam olduklar raporlarnda sz konusu olaya dair hibir ize rastlamadklarn ifade ettiklerini belirtmitir. Bavurann maruz kaldn ne srd olay destekleyecek hibir unsurun olmadn, bu durumda Szlemenin 3. Maddesinin ihlaline rastlanmadn belirtmitir. Karar metni iin baknz, Zeynep Avc/ Trkiye karar, 6 ubat 2003, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyazeynepavci.htm

105

Pariste uyuturucu madde kaakl suuyla ilgili olarak 1991 ylnda polis tarafndan gzaltna alnmtr. 25- 28 Kasm tarihlerinde gzaltnda kald srece, polislerce cop ve beyzbol sopasyla dvld, yumrukland, cinsel tacize urad ve makatna cop sokulduu iddiasyla bavuruda bulunmutur. Bavurucu neredeyse tm bedenini kaplayan ok sayda youn darbeye maruz kalm, salarndan ekilerek srklenmi, iki yanda kendisine elme takmak zere dizilmi polis memurlarnn oluturduu koridor boyunca komaya ve gen bir kadnn nnde diz kmeye zorlanm ve bu srada birisi bak imdi ark sylediini duyacaksn diyerek, zerine ienmi ve bir kaynak lambas, sonra da rnga ile tehdit edilmitir. Mahkeme, sanklar hakknda etkili ve yeterli bir soruturmann yaplmadn dile getirmi, doktor raporlarnn ve ahsn beyanlarnn ayn dorultuda olmasn da delil olarak kabul etmitir. Ayrca, bavuru sahibine yaplan saldr ve tecavzlerin vcutta yaralara neden olduuna ve ar derecede psikolojik acya yol atna, yaplan muamelenin bilgi almak amac ile yapldna, bu artlar altnda yaplan muamelenin ar bir ac ve arya sebep olduuna ve yaplan muamelenin 3. Madde anlamnda ikence olduuna karar vermitir.251 Trkiye hakknda verilen Abdurrahman Orak kararnda, Bavuran, PKKnn eylemlerine katlma phesiyle olunun Bitlis Jandarma Komutanlnca gzaltna alndn, Devletin gzetimi altnda iken kaldrld hastanede ldn belirtmektedir. Trk Hkmeti, A.O ve A.Gnin, jandarma binalarnda gzetim altndayken kama giriiminde bulunduklarn ve bu esnada jandarmalarla bu kiiler arasnda bir atma (bouma) yaandn belirtmektedir. Daha sonra ahs, alk grevine balamtr. Salk durumu arlaan A.O, hastaneye kaldrlm ve orada lmtr. Bavuru sahibi, otopsi raporuna dayanarak olunun gzalt sresince, kollardan askda tutma, falaka, elektrik verme ve dayak trnden en azndan 4 ikence tekniinin kurban olduunu belirtmektedir. Mahkemeye gre, ahsn alnan raporlarnda da bu iddialar destekleyecek tespitler mevcut olduu ve vcudundaki yaralarn bir ksm kama giriimi esnasndaki g kullanmyla aklanabilirse de Trk Hkmeti tarafndan ahsn kollar, kalas, ayaklarnn altndaki ve cinsel blgesindeki yaralarla ilgili makul hibir aklama yaplamad dile getirilmitir. Bunun yannda, A.Onun
251

Selmouni/ Fransa karar, par.105

106

lm zerine soruturma yapan makamlar, bu yaralarn muhtemel nedenlerini ortaya karmak iin soruturmay derinletirme ihtiyac hissetmemilerdir.252 Mahkeme bu nedenlerden dolay, A.Onun gzalt sresince grd muamelenin Szlemenin 3. Maddesiyle yasaklanan bir muamele olduu sonucuna varmtr. Gzaltnda kence iddialarna ynelik A HM tarafndan verilen Bat ve Dierleri kararnda,253 yasad bir rgte ynelik yrtlen polis operasyonu erevesinde stanbul Emniyet Mdrl Terrle Mcadele ubesinde sorgulanmak zere gz altna alnan toplam 13 bavuran, gz alt srasnda birok kt muamelelere (zellikle asma, devaml darbeler, bazlarna su fkrtma, falaka) maruz kaldklarn iddia etmilerdir. Bavuranlar ayrca uykusuz brakldklar, aalandklar ve lm veya tecavzle tehdit edildikleri ynnde ikayeti olmulardr. A HM, bu kararda doktorlar tarafndan dzenlenen raporlarn, bavuranlarn gz altndan sonra ciddi yaralarnn bulunduunu ortaya kardn ve mahkemede bulunan hi kimsenin bu yaralarn daha nce olutuuna dair bir itirazn olmadn dile getirmitir.254 A HM, bavuranlarn aalandnn, gnlerce uykusuz brakldklarnn ve tbbi tespit gerektirecek fiziksel iz brakmayan nitelikte kiinin akli dengesini bozacak iddete maruz kaldklarnn doruluunu kabul emitir. Ortaya karlan fiiller, bavuranlarn fiziksel ve moral olarak direncini krma, onlar aalama amac olan korku, endie ve aalk duygusu yaratan niteliktedir. A HM, bu muamelenin insanlk
252

Abdurrahman Orak/ Trkiye karar, 14 ubat 2002, par. 88-94, A HM Kararlar Dergisi, Say 2, Temmuz 2003, s. 299, Trk Hkmeti ahsn lm nedenini, 14 Haziran 1993 gn ahsn kama giriimi sonucunda yaanan atmayla ve sonrasnda A.O tarafndan balanan alk greviyle aklamaktadr. Bavuru sahibi ise bu atma esnasnda olunun hafif yaralandn iddia etmektedir. te yandan bu sorundan bamsz olarak ar g kullanm, eitli ikence teknikleri ve tbbi tedavinin yaplmamas olunun lmne neden olmutur. Par. 70; Mahkeme, eer A.Onun yaralar bu olay esnasndaki g kullanmndan kaynaklanyorsa hkmete bu konuda uygun kantlar getirme ykmllnn dtn belirtmektedir. Yani zellikle jandarmalarn g kullanmalarnn mutlaka gerekli ve kullanlan gcn orantl olduunu gsteren tbbi belgeler ve ayrntl tutanaklarn Mahkemeye verilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte bu belgelerin Mahkemeye sunulmad grlmektedir. Ayrca, Mahkemeye sunulan hibir kant A.Onun kafasndaki yarann kaynan aklamamaktadr. Ayn karar, par. 74 253 Bat ve Dierleri /Trkiye karar, (Hukuk Asndan Ksm, C Blm) 254 Bavuranlara adli tabipliklerce, Ula Bat hakknda, bir gnlk, Sinan Kaya hakknda be gnlk, Sevgi Kaya hakknda yedi gnlk, Ebru Karahanc hakknda be gnlk, Okan Kablan hakknda bir gnlk, zzet Tokur hakknda bir gnlk, zgr ktem hakknda gnlk rapor verilmitir. Mtak Erhan l ve Blent Gedik hakknda salk raporu dzenlenmi, ilgili kiilerin bir hastanenin nroloji servisinde muayene edildikten sonra nihai raporun dzenlenebileceine kanaat getirilmitir. Devrim ktem hakknda gz alt srasnda dk yapt, ancak vcudunda hibir darp izine rastlanlmadndan dk ile iddia edilen kt muameleler arasnda neden- sonu ilikisinin kurulamayaca sonucuna varlmtr.

107

d ve aalayc nitelikte olduunu sylemek iin yeterli ciddi unsurlarn olduunu kaydetmitir. A HMne gre, bu muameleler ilgili kiilere itirafta bulunmalar veya kendilerine yneltilen olaylar hakknda bilgi vermeleri amacyla, grevlerini yapan devlet grevlileri tarafndan bilinli olarak yaplmtr. Bu koullar, btnyle ele alndnda ve sresiyle beraber amac da gz nnde bulundurulduunda bavuranlara uygulanan iddetin, "iddetli" ac ve strap yaratan ciddi ve acmasz nitelikte olduu kanaatine varmtr. Buradan yola karak bu iddet, ikence olarak nitelendirilmitir. Mahkeme akit devletlere; 3. Maddede yasaklanan eylemlerin yaplmasn nleyici tedbirler alma ve btn tedbirlere ramen eylem gereklemise, yapanlar tespit edip cezalandrlmas ve madurlarn maduriyetlerinin telafi edilmesi ynnde teknik anlamda pozitif ykmllk olarak adlandrlan ykmllkler yklemi ve bu ykmlle aykr grd olaylar ynnden 3. Maddenin ihlali ynnde kararlar vermitir. Bu ynde rnek oluturacak uygulamalardan en nemlisi, akit devletler hakknda, yaplan ikence, insanlk d ya da onur krc muamelelere maruz kalnd iddialarnn yeterince soruturulmamas nedeniyle verilen ihlal kararlardr. Bu konudaki rnek kararlardan biri Sevtap Veznedarolu karardr. Bu kararda bavuran, 4-15 Temmuz 1994 tarihleri arasnda gzaltnda tutulduunu ve bu sre ierisinde Szlemenin 3. Maddesine aykr olarak ellerinden aslarak, kendisine elektrik verilmek suretiyle ikenceye maruz kaldn, lm ve tecavzle tehdit edildiini iddia etmitir. 13 Temmuz 1994 tarihli adli tp raporunda ahsn vcudunda rkler saptanmtr. 18 Temmuz 1994 tarihinde bavuran, Dicle niversitesi Tp Fakltesi Hastanesinden 20 gn i gremezlik raporu almtr. Bavuran, Savcya ve Diyarbakr DGMne bal yedek hakime ikence grdne ilikin iddiada bulunmu, ancak bavurandan daha ayrntl bilgi edinilmesi ynnde herhangi bir adm atlmad gibi, ikence iddialarna ynelik herhangi bir ilem de yaplmamtr. Hkmet bavurann iddiasn reddetmi, ad geen Tp Fakltesinin dzenledii 20 gnlk raporun sahte olup olmadn incelemek zere soruturma aldn vurgulam, iki re bu uzunlukta bir istirahat verilmesini abartl bulduunu ifade etmitir. Ayrca, hastane kaytlarnda yaplan incelemede, bavurana verilmi bu tr bir belgenin kaydna rastlanmamtr. Hkmet yapt savunmada, bavuran tarafndan tek somut kant olarak sunulan bu belgenin sahte olduunu ve

108

dolaysyla dikkate alnmamas gerektiini, neticede Savcnn ikayeti incelemedii iin kusurlu bulunamayacan dile getirmitir.255 Mahkeme, Hkmetin, bavurann gzaltnda tutulduu srada meydana gelen rkleri inkar etmediine dikkat ekmektedir. Lakin Hkmet, bu rklerin kklne iaret ederek bunlarn ikayeti olunan muamelenin arlyla badamadn vurgulamaktadr. Mahkeme, kendisine sunulan kantlarla, bavurann yaralanmasna polisin yol ap amadna ya da iddia edildii lde ikenceye maruz kalp kalmadna karar vermeyi olanaksz bulmaktadr. Mahkemeyi ikna edecek, davaya esas tekil eden olaylar akla kavuturacak ya da bavurann iddialarn kantlayacak bir tank dinleme durumas da gereklememitir. Ayn zamanda Mahkeme, bavurann vcudundaki rklerin makul bir aklamasnn olup olmadnn ya da maruz kaldn iddia ettii muamelenin yetkililerin, ikayetleri incelemeyi savsaklamasndan kaynaklanp kaynaklanmadnn belirlenmesindeki zorlua dikkat ekmektedir. Mahkeme, bavurann ikence grdne ilikin srarnn, dosyadaki tbbi kantlarla birlikte, Savcnn soruturma amas iin yeterli olmas gerektii kanaatindedir.256 Bavurann, yarglama aamasnda da iddialarnda srar etmesi ve bavurann iddialarna ynelik, yetkililerin sergiledikleri atalet, Szlemenin 3. Maddesinin taraf devlete ykledii usuli sorumlulua aykrdr. Sonu olarak, Mahkeme, bavurann ikence iddialarna ynelik soruturma grevinin yerine getirilmedii iin 3. Maddenin ihlal edildii kararn vermitir.

3.7. Mahkemenin 3. Madde Kapsamnda nsanlk D Muamele Yorumu Yeterli younluk ve ama unsuru tamamas nedeniyle ikence saylmayan, 3. Madde kapsamnda asgari dzeydeki dier kt muameleler, insanlk d veya onur krc olarak snflandrlmaktadr. Mahkemeye gre, ikence ile insanlk d ve onur krc uygulama arasndaki ayrm, verilen acnn younluundaki farkllklardan domaktadr. Her ikence insanlk d ve onur krc olmakla beraber, her onur krc muamele ikence veya insanlk d olmayabilir.
255 256

Sevtap Veznedarolu/ Trkiye karar, par. 25 Sevtap Veznedarolu/Trkiye karar, par. 30, 34

109

nsanlk d muamele, uyguland ortama gre gerekesi bulunmayan ve kasti olarak uygulanan iddetli fiziksel veya ruhsal eziyet veren muameleyi kapsamaktadr. Mahkeme, 3. Maddenin snrlar iinde kalabilmesi iin kt muamelenin en az arlk dzeyinde olmas gerektiini belirtmektedir. Yunanistan kararnda A HM u saptamay yapmtr; nsanlk d muamele kavram, isteyerek yaplm, kasti olarak iddetli fiziksel veya ruhsal eziyet veren muameleyi kapsar.257 Muamelenin A HM tarafndan "insanlk d" olarak kabul edilmesinin nedeni taammt iermesi, kesintisiz olarak saatler boyunca uygulanmas ve bedensel yaralanmaya veya youn fiziksel ve ruhsal eziyete yol amasdr. Burada alkonulan kiiler iddetli kt muameleye maruz kalmakla birlikte, bu muamelenin younluu ikence olarak snflandrlmak iin yeterli dzeyde deildir.258 Tomasi/ Fransa kararnda Mahkeme, daha nceki benzer davalarda belirttii gibi muamelenin asgari dzeye ulamas veya en az belli bir arlkta olmasndan bahsetmeyerek, kullanlan fiziki kuvvetin younluu ve devaml tekrar ifadesini kullanmtr. Bu ifade deiiklii, arlk eiinin daha aa ekildii eklinde yorumlanmaktadr.259 A HMnin 1992 ylnda Tomasi kararnda insanlk d ve onur krc muamele yapld kararn vermitir. Fransz vatanda olan Tomasi, polis tarafndan terrist bir saldrda bulunduundan dolay gzaltna alnmtr. Gzaltnda tutulduu srece tokatlandn, tekmelendiini, uzun sre elleri arkadan kelepeli ve plak olarak bekletildiini ve silahla tehdit edildii iddias ile Komisyona bavurmutur. Bu kararda, Fransz Hkmeti, ahsn bedeni zerinde tespit edilen izlerin gzaltna alnmasndan nceki bir tarihte meydana gelmi olabileceine veya bavurucunun kendi kendine yapt eylemden kaynaklanm olabileceine dair hibir savunma yapamam, ancak bunlarn bavurucunun ikayet ettii muameleden kaynaklanmadn ileri srmtr. Komisyon yapt inceleme sonucunda, polis nezaretinde tutulan bir kiinin hrpalanma olasln vurgulam, tespit edilen yaralarn ksmen hafif olarak grlse de,

257

Yoku, Sevtap, A HSnin Trkiyede Olaanst Hal Rejimine Etkisi, Beta Yaynlar, stanbul, 1996, s. 62 258 Reidy, kencenin Yasaklanmas, s. 16 259 Tomasi/ Fransa Karar, 27.8.1992, par.108,114, Doru, nsan Haklar Avrupa tihatlar, 1996, s. 266

110

zgrlnden yoksun braklm ve bu nedenle utanma duygusu iinde olan bir kiinin zerinde fiziksel bir zor kullanmn, grlebilen izlerini oluturduunu, bu nedenle yaplan muamelenin hem insanlk d, hem de onur krc davran olduu kanaatine varmtr. Mahkeme de, Komisyonun kararn kabul etmekte, bamsz tp pratisyenleri tarafndan dzenlenen tbbi belge ve raporlarn bavurucuya ok sayda darbe vurulmu olduunu ve darbelerin iddetini dorulayan delil olduunu, byle bir muamelenin insanlk d ve onur krc olarak nitelendirmenin doruluuna karar vermitir.260 Trkiye hakknda verilen Tekin kararnda bavuran, 15 ubat 1993 tarihinde Derik lesi Derinsu Jandarma Karakolunda 4 gn sreyle yatak bulunmayan, ksz bir hcrede, sfrn altnda soukta, sadece ekmek ve su verilerek tutulduunu, ayrca jandarmalar tarafndan kendisine ikence yapldn iddia ederek Komisyona bavurmutur. Hkmet, bavurann kt muameleye urad iddiasn kabul etmemi, zellikle gazeteci olmas nedeniyle hangi tip delile gereksinimi olacandan haberdar olan bavurucunun herhangi bir tbbi rapor ibraz edemediini, gvenlik odasnn binann ortasnda bulunmas ve kmr sobalaryla stlan odalarla evrilmi olmas nedeniyle bu odada donma noktasnn altna den bir scakln mmkn olamayaca dile getirilmitir.261 Komisyon, bavurann hcrenin scakl ile burada maruz kaldn iddia ettii kt muamelenin younluk ve niteliinin bir dereceye kadar deiken ve muhtemelen abartl olduunu kabul etmitir. Ancak, anlatmnn baz ayrntlar gerei artrd, rnein, kardelerinin emniyet odasnda kendisine katld olayn uydurmu olduu dnlemeyeceini dile getirmitir. Bununla beraber, tbbi bir delilin olmamasnn phesiz bavurann davasn zayflattn ancak bu ihmalin genel olarak bavurann iddialarnn gvenilirliini rtecek nitelikte olduunu kabul etmemitir.262 Komisyon, bavurann yakalanma tarihini ve nezarethanede grd muamelenin detayn kesin bir ekilde belirleyememesine ramen bavurann souk ve karanlk bir odada gzleri bal olarak, soruturmasyla balantl vcudunda yara ve rkler brakacak bir biimde muamele grdne kanaat getirmitir.263

260 261

Tomasi/ Fransa karar, par. 113, 114 Tekin/ Trkiye karar, 9 Haziran 1998, par. 35, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/tekin.htm 262 Tekin/ Trkiye karar, par. 36 263 Tekin/ Trkiye karar, par. 24

111

Mahkemeye intikal eden davayla ilgili yorumda; bavurucunun kt muamele iddialarn destekleyecek bamsz bir delil olmamasna ramen, ahsn C. Savcsna ikayeti ve bu konuyla ilgili devlet makamlarnn, ahsn gzaltnda iken veya salverilmesinden sonra bir doktor tarafndan muayene edilmesi iin hibir adm atmadklarn dile getirmitir. Mahkeme, Komisyonun bavurann sorgulanmas esnasnda gz bal olarak souk ve karanlk bir hcrede, vcudunda yara ve iz brakacak tarzda muameleye tabi tutulduunu tespit ettiine iaret etmektedir. Neticede, Mahkeme bavurann gzaltnda tutulduu koullar ve vcudunda yara ve ekimoz brakacak ekilde muameleye tabi tutulmasn, 3. Madde anlamnda insanlk d ve aalayc muamele olarak deerlendirmitir.264 Gerek Komisyon, gerekse Mahkeme, grevlilerin uygulamalar nedeniyle 3. Maddenin ihlal edilip edilmediini karara balarken, eldeki kantlarn her trl pheden uzak, ak ve kesin kantlar olmasn zorunlu grmektedir. Oysa bu kararda grld gibi, her trl pheden uzak, ak ve kesin kantlar yerine ihlal olduu ynndeki kanaatleri ve yarglar ile neticeye varmtr. Komisyon, bavurann yakalama tarihini ve nezarethanede grd muamelenin detayn kesin bir ekilde belirleyemedii gibi hcrenin scakl ile burada maruz kaldn iddia ettii kt muamelenin younluk ve niteliinin de muhtemelen abartl olduunu dile getirmitir. Bu konuda hibir rapor alnmam olmas da iddialarn deerini azaltan bir dier husustur. Ancak Komisyon, bu ihmalin genel olarak iddialarn inandrcln azaltan bir yn olup olmadn aratrm ve nemli olmad kanaatine varmtr. Komisyon, bavurann tankln uyumlu ve inandrc, Hkmet tanklarnn verdii ifadeleri ve gsterilen delilleri ise gvenilmez ve noksan bulmutur. Bundan baka, bavurann yksn veya iddialarnn doruluuna k tutacak en iyi konumdaki tanklar dier bir deyile davayla ilgili savclar ve zellikle bunlardan bavuran hemen nezaret sonras gren ahsn herhangi bir mazereti olmadan Komisyonun tank dinleme durumalarna katlmamas da bir eksiklik olarak grlmtr. Bundan dolay sz konusu kararda, anahtar tanklarn Komisyon nne

264

Tekin/ Trkiye karar, par. 53

112

kmamalarn, daval Devletin Komisyonun bulgularn dayandrd delillerin yetersizliinden ikayetinin hakl grlmesi dnlemeyeceini dile getirmitir.265 nsanlk d muameleye ynelik Hulki Gne/ Trkiye kararnda, bavurucu Varto Jandarma karakolunda tutuklu bulunduu sre iinde kaba kuvvete maruz kaldn ne srmtr. Ayrca Mu Jandarma Karakolunda filistin asks, elektrik oku ve eitli kt muameleye maruz kald yolunda ikayette bulunmutur. ahsn yaplan salk muayenesinde kt muamele bulgular dorulanmtr. Mahkeme, bavurann filistin asksna ve elektrik okuna maruz kald iddialarn dorulayan bir kant bulunamadn ve somut aklamalarda bulunmamasn gz nnde bulundurmu, bu nedenle yaplan muameleyi ikence olarak deerlendirmemi, fakat 15 gn sren gzalt sresi ierisinde vcudunda grlen yara izlerinden fiziksel iddete maruz kaldnn ve bu nedenle bavurann fiziksel ve zihinsel direncinin krld, korkuya, kaygya ve aalk duygusuna kapldn belirterek, bu muamelelerin insanlk d ve aalayc nitelikte olduuna karar vermitir.266 A HM, gzaltna alnan kiilerin salk raporlarnda eliki olmas durumunda, gzalt sresindeki salk raporlar ile serbest brakldktan sonra veya cezaevinde alnan raporlar arasndaki elikiyi 3. Maddenin ihlal edildiine kant olarak deerlendirmitir. Mahkeme birok kararnda, bir Devletin tutukluluk halinde bulunan her bir kiiden sorumlu olduunu nk bu kiilerin polis grevlileri elinde zayf bir konumda olduunu belirtmektedir. Algr/ Trkiye kararnda, bavuran, stanbul Emniyet Mdrl Terrle Mcadele ubesi tarafndan yasad bir rgte kar yrtlen bir operasyon srasnda gzaltna alndn, filistin asks, tekme tokat darbeleri yannda gvdesine, ayaklarna ve gsne elektrotlar balanmak suretiyle elektrik oku gibi birok kt muameleye tabi tutulduunu ayn zamanda, lm ve tecavz tehdidi ile hakarete uradn iddia etmitir. ddialarna dayanak olarak cezaevi doktorunun raporunu gstermitir.

265 266

Tekin/ Trkiye karar, par. 36 Hulki Gne/ Trkiye karar, 19.6.2003, zet eviri, http://www.ihd.org.tr/aihm/hulkig.htm

113

Hkmet, bavuru sahibinin iddialarna itiraz etmi ve yetkili Savclk tarafndan alnan ve Beyolu Ar Ceza Mahkemesi tarafndan tasdik edilen, dava almasna yer olmad kararna dayanak gstererek, bu iddialarn aslsz olduunu savunmutur. Mahkeme yapt incelemede, bavuru sahibinin zgrlnden yoksun kalmasnn bandan itibaren tbbi bir muayeneye tabi tutulmad ve gzaltnda bulunduu on be gn zarfnda kendi setii bir doktordan veya bir avukatn yardmndan yararlanmadn aklamtr. Gzalt sresi sonunda iki doktor tarafndan muayene edilmitir. Bavuru sahibini muayene eden cezaevi doktoru, kollarda, bacaklarda ve boyunda arlar, vcutta genel bir titreme, gsler zerinde (1x1) byklnde syrklar saptad halde, adli tabip olan ilk doktor, bavuru sahibinin vcudu zerinde herhangi bir iddet izinin bulunduunu saptayamamtr. ki tbbi sertifika arasndaki bu ak uyumazlk zerine Hkmet tarafndan yaplm bir aklamann olmamas ilk tbbi muayenenin usulne uygun olarak yaplmadn gstermektedir.267 Mahkeme ayrca, bavuru sahibinin ikayeti konusunda takipsizlik karar alan yetkili savcln, tbbi belgeye dayanan iddialar yalanlayabilecek hi bir aklamada bulanmakszn, yeterli delil yokluuna dayanmakla yetindiini ortaya karmtr. te yandan Mahkeme, bavuru sahibinin takipsizlik kararna kar yapt itiraznda, cezaevi doktorunun transfer emri olduu halde bir adli tabip muayenesinin yokluunu ikinci defa ileri srmesine ramen, bu ynde hibir giriimde bulunulmam olmasn ve Beyolu Ar Ceza Mahkemesi Bakannn bu argmanlara hi bir cevap vermeksizin bavuruyu reddetmesini zellikle dikkat ekici olarak deerlendirmitir.268 Mahkeme, elde bulunan tbbi belgenin bavuru sahibinin ektii aclarn ok nemli olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceini gstermeye olanak vermediini bununla birlikte, uygun bir tbbi raporun yokluunda bile olaylar srasnda yirmi iki yanda bulunan ahsn Szlemenin 3. Maddesi uyarnca insanlk d ve aalayc saylabilecek muamelelere maruz brakldna karar vermitir. Szlemenin 3. Maddesi, bir sutan dolay gzaltna alnan, tutuklu ve hkmllerin yaam koullar ve iinde bulunduklar artlar asndan nemli bir rol oynamaktadr. Alkoymann koullar bazen gayri insani veya haysiyet krc muameleye varabilmektedir. Alkoymann koullar deerlendirildiinde, bavuru
267 268

Algr/ Trkiye karar, par. 41 Algr/ Trkiye karar, par. 43

114

sahibinin sunduu somut iddialar gibi bu koullarn gittike artan etkilerine nem verilmitir. Bununla ilgili olarak, hcre hapis uygulamas Mahkeme tarafndan tek bana 3. Maddeye aykr bulunmamtr. Fakat, hcre hapsinin uygulama sresi, amac, hcre koullarnn kiinin sal zerindeki etkileri gibi faktrler deerlendirilerek insanlk d veya kltc nitelikte olup olmadnn deerlendirilmesi gerektii grndedir. Hkmllere kelepe taklmas, ak havaya kma veya gr haklarndan yoksun braklmalar gibi disiplin uygulamalarnn gerekli olabilecei kabul edilmekte, ancak srekli takip edilmesi ve uygulan biimi itibariyle insanlk d ve kltc olmamasnn salanmas gerei zerinde durulmaktadr.269 Van Der Ven/ Hollanda kararnda bavuru sahibi, kama teebbsnde bulunabilecek mahkumlarn konulduu zel bir ynetime sahip bir cezaevindeki uygulamalardan ikayeti olmutur. Birincisi, haftalk ve bazen daha sk aramaya maruz kalmasdr. Onur krc olarak ifade ettii st arama, tamamen soyunmay, yoklamay ve dokunmay, utandrc bulduu pozisyonda durmay kapsamaktadr. kincisi ise, ziyaret dzenlemesinin bir sonucu olarak, yakn akrabas ile fiziksel temas da kapsayan, olaan insani ilikilerden alkonulmasdr. Bu uygulamalarn, kendisi zerinde psikolojik olarak ok byk etkileri olduunu, ok fazla kilo kaybettiini ileri srmtr. Mahkeme, sosyal yalnzlkla birleen duygusal yalnzln, kiilii bozabileceini ve bunun gvenlik veya baka bir sebebin gerekleri olarak hakl kabul edilemeyecek insanlk d muamelenin bir eidini oluturduunu kabul etmitir. Mahkemeye gre, bavuru sahibinin ok fazla kontrol tedbirlerine maruz kald durumun ve inandrc gvenlik gereklerinin azl iinde, bavuru sahibine yaklak buuk yl uygulanan haftalk arama uygulamas insani saygnln azaltm ve kendisinin gururunu krmaya ve alaltmaya ynelik kedere ve aalk duygularna sebep olmutur.270 Bunlardan dolay, Mahkeme, rutin arama ile birleen cezaevindeki dier kat gvenlik tedbirlerinin, Szlemenin 3. Maddesi kapsamnda insanlk d veya onur krc muameleye vard sonucuna ulamtr.

269

270

Reidy, kencenin Yasaklanmas, s. 27 Van Der Ven/ Hollanda karar, 4 ubat 2003, par. 51, 62, 63, A HM Kararlar Dergisi, Say 6, Temmuz 2003, s. 84, 85

115

Mahkeme uygulamada 3. Maddenin salad korumay, Szlemede aka ifade edilmeyen baz haklara da geniletmitir. A HSne taraf lkelerin hasta tutuklu ve hkmllerin cezaevi ve hastahane ortamnda tedavilerine ve cezalarnn infaz usullerine ilikin standartlar iermemektedir. Ancak, hasta bir kiinin mahpusluunun Szlemenin 3. Maddesi anlamnda baz problemlere yol amas ve bu hakkn ihlaline sebep olabilecei yine verilen kararlarda grlmektedir. Szlemenin 3. Maddesi erevesinde verilen bu kararlarda, Devleti zellikle gerekli tbb tedavileri salama yoluyla zgrlnden yoksun braklan kiilerin bedensel btnln korumaya mecbur tutmaktadr. Bu konuyla ilgili olarak verilen Mouisel kararnda bavuran, kendisinin kanser hastal olduunu, bununla ilgili olarak kemoterapi tedavisi grdn, ayrca, hibir zaman kamaya almad halde skca zincirlenmesine bal olarak hastaneye gtrlme koullarnn kendisine ac ektirdiini, mahkum tama aracyla yaplan hastahane nakillerinin ac verici olduunu, ayrca kemoterapi seanslar srasnda ayaklarnn zincirli olduunu ve bileklerinden birinin hastane yatana balandn, dolaysyla Szlemenin 3. Maddesi anlamnda insanlk d ve onur krc muamele oluturmak iin yeterli fiziki ve manevi acya yol aan rahatszl ile badamayan cezaevi muamelelerine tabi tutulduunu iddia etmitir. Bu koullarda Mahkeme, bavuru sahibinin mahpusluk halinin devamnn kendisini Szlemenin 3. Maddesinin uygulama alanna girmesi iin yeterli tehlikelilik dzeyine varan bir duruma koyup koymadn incelemitir. Mahkeme bavuru sahibinin salk durumunu olduka kayg verici ve mahpusluk durumuyla gittike badamaz olduunu saptamtr. Bavuran hakknda verilen rapor, kapal cezaevi ortamnda kanser tedavisinin zorluuna iaret etmekte ve uzmanlam bir ortamda bakmn nermektedir. Ayrca hastalk stresinin yol at ve hayat umudu ve salk durumunun ktlemesi zerinde etkilere yol aan psikolojik durumuna dikkat ekmektedir. ok sayda unsur, bavuru sahibinin hastalnn ilerlediini ve cezaevi makamlar tarafndan zel tedbirler alnmadan bunun engellenmesine cezaevi ortamnn uygun nitelik tamadn ortaya koymaktadr.271 Ksaca, Mahkeme ulusal makamlarn bavuru sahibinin salk durumunun sorumluluunu, Szlemenin 3. Maddesine aykr davranlardan kanmalarna imkan
271

Mousel/ Fransa karar, 14 Kasm 2002, par. 14, 45, A HM Kararlar Dergisi, Say 4, Ocak 2003, ss. 216, 225

116

verecek ekilde stlenmedikleri grne varmtr. Hapiste kalmas bavuru sahibinin onuruna zarar vermitir. zellikle katlanlmaz bir deneyim tekil etmi ve hapis cezasnn ve anti kanser tedavisinin ierdiinin tesine giden bir acya neden olmutur. Mahkeme davada yukarda incelenen koullarda mahpusluunun devam nedeniyle insanlk d ya da onur krc muamelenin sz konusu olduu sonucuna varmaktadr. Buradan hareketle, Szlemenin 3. Maddesi ihll edilmitir.

3.7.1. Gzaltnda Kayp ddialar Sonucu nsanlk D Muamele Yorumu Trkiye hakknda yaplan baz bavurularda A HMnin verdii kararlar, Szlemenin 3. Maddesine ynelik yeni kriterlerin ortaya kmasna sebep olmaktadr. Gzaltnda kayp iddialarnda, madurun yaknlarna 3. Madde kapsamnda insanlk d muameleye maruz kaldna ynelik kararlarn verilmesi bunun en tipik rneklerindendir. Bir devletin egemenlik snrlar ierisinde, devlet grevlileri veya resmi yetkililer adna veya onlarn onay ile hareket eden kimselerce, bir kiinin kaytlara gemeksizin alkonulmas durumunda 3. Madde kapsamnda kayp olaylarndan sz edilmektedir. Kayp olaylar sonucunda ya bu kiinin ld anlalmakta veya uzun sre bulunamamas nedeniyle ailesi tarafndan ldne kanaat getirilmektedir. Bu durumda, kayp olaylarnn Szlemenin 3. Maddesi anlamnda kayp kiinin haklar ve kayp kiinin ailesi ve yaknlarnn haklarnn deerlendirilmesi gndeme gelmektedir. A HM, Szlemenin yaama hakkn dzenleyen 2. Maddesi kapsamnda verdii ihlal kararlarnn yannda, gzaltna alnan kiilerin kayp olmas halinde belirli artlara bal kalmak zere bu fiilin madurunun yaknlar bakmndan da 3. Maddenin ihlal edilmi olaca sonucuna varmaktadr. Ancak, bu genel bir kural olarak ortaya kmamaktadr. Bir aile bireyinin madur olup olmad belirlenirken, aile balarnn yaknlk derecesi, bavurann ektii sknt ve zntye baz faktrlerin etkileri de gz nnde bulundurulmaktadr. Ayrca, aile balarnn yaknlk derecesi de nem kazanmaktadr. Bu balamda, aile ocuk bana zel bir nem verilmekte, bireyin sz konusu olaylara ne kadar tank

117

olduu, kayp kii hakknda bilgi edinmek iin gsterdii aba ve bu abalara karlk yetkililerin ne ekilde cevap verdii nem arzetmektedir. Mahkeme, byle bir ihlalin zn, aile bireyinin kayboluunun deil, kayp olaynn yetkililerin dikkatine sunulduunda gsterdikleri tepkinin oluturduunu vurgulamtr. Bu balamda sz konusu kimsenin yakn, yetkililerin olay karsnda gsterdikleri tepkiden dolay dorudan madur olduunu iddia edebilmektedirler.272 Bu kstasla ilgili olarak verilen Kurt kararnda, bavuran olunun yetkililerin ellerinde kaybolmas ile ilgili olarak kendisinin insanlk d ve onur krc muameleye maruz kaldn ileri srmtr. Mahkeme, bavurann olunun gzaltna alndna ynelik kesin bir inanla, olunun kaybolmasn takip eden gnlerde C. Savcs ile temaslarda bulunduunu hatrlatmaktadr. Ancak, C. Savcs bavurann ikayetini ciddi bir ekilde ele almam ve bunun yerine jandarmalarn bavurann olunun PKK tarafndan karldna ynelik varsaymna itibar etmeyi tercih etmitir.273 Sonu olarak, bavuran olunun tutuklandn ve olunun daha sonraki akbetine ilikin resmi bir bilginin olmadn bilmenin acs ile ba baa braklmtr. Bu ac uzun sreli olarak devam etmitir. Bunun yan sra, ikayet sahibinin insan haklar ihlali madurunun annesi olmas ve kendisinin de ac ve sknts karsnda yetkililerin sergilemi olduklar rahat tutum nedeniyle madur olduu dikkate alnarak, Mahkeme bavuran asndan Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edildiini tespit etmitir.274 Mahkeme, Kurt kararndaki bu uygulamasnn bir genellemeye yol amamas gerektiine iaret ettii bir baka kararnda, gzaltnda ikence sonucu ld iddia
272

akc/ Trkiye karar, par. 98; Ta/ Trkiye karar, 14 Kasm 2000, par.77-80, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihmtr/tas.htm; pek/ Trkiye karar, 17.02.2004, zet eviri, http://www.ihd.org.tr/aihm/ipek.html; Orhan/ Trkiye karar, 18 Haziran 2002, par. 357-360, A HM Kararlar Dergisi, Say 3, Ekim 2002, s. 171 273 Kurt/Trkiye karar, par. 83, Mahkeme, bavurann ikayetine ynelik zm elde etmek iin kendisinden beklenebilecek her eyi yaptn da dikkate almaktadr. Bavuran Bismil'deki Cumhuriyet Savcs ile deiik tarihlerde iki kez temasa gemitir. Ayrca, Diyarbakr'daki Devlet Gvenlik Mahkemesi'ne de dileke ile bavuruda bulunmutur. Bavurann olunun kyndeki askerler ve PKK arasndaki atmadan sonra gz altna alnd konusunda srar etmesine ramen hibir aamada yetkililer bavurann ifadesini almamlardr. Hem Blge Jandarma Komutanl hem de l Komutanl yetkilileri bavurann ilk dilekesini sunduu gnde zeyir Kurt'un PKK tarafndan karld grnde olduklarn belirtilmitir. Ancak, bu alelacele varsaym destekleyen hibir sebep gsterilmemitir ve Cumhuriyet Savcs esaslar daha ayrntl olarak incelememitir. Bavurann resmi aklamay kabul etme konusundaki isteksizlii, olunun gzaltna alndn ileri srerek iki kez daha bavurann yetkililerle temasa geip olunun akbeti hakknda bilgi verilmesine ilikin srar ile de teyit edilmektedir. Ancak, bavurann bu iddias ciddi bir ekilde ele alnmam ve yetkililer olunun PKK tarafndan karldna ilikin olarak dayanaktan yoksun bir soruturmay srdrmeyi tercih etmilerdir. 274 Kurt/ Trkiye karar, par. 130-134

118

edilen ahsn kardeinin kendi adna yapt bavuruyu 3. Maddenin ihlali olarak grmemitir. Bahse konu kararda, bavuran, kendisi, Ahmet akc'nn ei ve ocuklar da dahil ailenin dier yeleri ile ilgili olarak kardeinin kaybolmasnn insanlk d bir muameleyi ortaya koyduunu belirtmitir. Ahmet akc'nn bana gelenler konusunda ailenin bo mitlere kaplmasna neden olan ve zntlerini arttran uzun sreli belirsizlie ve aratrmalarna cevaben kendilerine bilgi verilmediini ifade etmitir. Mahkemeye gre, bir aile bireyinin madur olup olmad konusu, bavurann maruz kald skntya, haklar ihlal edilen madurlarn akrabalarnn kanlmaz olarak yaadklar duygusal kntden daha farkl bir boyut ve ekil kazandran zel faktrlerin varlna baldr. lgili faktrler, aile balarnn yaknln, ilikilerin zel durumlarna, aile bireyinin sz konusu olaylara ne kadar tank olduuna, aile bireyinin kayp ahs ve makamlarn sorulara verdikleri cevaplar hakknda bilgi edinmek iin ne kadar aba gsterdiine belirgin bir arlk verilmektedir. Mahkeme, byle bir ihlalin znn, aile bireyinin "kaybolmas" ile deil, yetkililerin dikkatine sunulduunda gsterdikleri tepki ve davranlarla ilgili olduunu vurgulamtr.275 Bu durumda, kayp kiinin yakn, yetkililerin sorumsuzluunun dorudan bir maduru olduunu iddia edebilecektir. Bu davada, bavuran, kayp ahsn erkek kardeidir. Kurt davasndaki bavurann aksine, gvenlik gleri bavurann kardeini gtrdkleri zaman, bavuran, baka bir yerde kendi ailesi ile birlikte yaad iin, olay yerinde deildir. Bavuran, yetkililere bavuruda bulunup sorular yneltirken bu grevi tek bana yklenmemitir. Babas, Diyarbakr Devlet Gvenlik Mahkemesi'ne bavuruda bulunmutur. Yetkililerin verdii yantlarn neden olduu arlatrc detaylar bu davada Mahkemenin dikkatine sunulmamtr. Bu tespitler sonucunda Mahkeme, davada bavurann kendisi ile ilgili olarak, Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edildii iddiasn savunacak hibir zellik tespit etmemitir. Bu sebepten dolay, bavuran konusunda Szlemenin 3. Maddesinin ihlali sz konusu deildir.276 akc kararnda, bu genel gr belirleyen Mahkeme, kayp kiinin kardei asndan Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edilmedii sonucuna ulamtr. Bu kararnda, bavurann kardeinden ayr yaamasn, gzaltna alnma sahnesine tank
275 276

akc/ Trkiye karar, par. 98 akc/ Trkiye karar, par. 99

119

olmamasn, yetkililere kardei hakknda kayp iddiasnda bulunurken yalnz olmamas ve soruturmaya ynelik ayrntlarn delillendirilmedii belirtilmitir. Ta kararnda, olu gzaltnda kaybolan bavuran, olunun yakalandn ve Cizre'de bir atma srasnda yaralandn rendii andan itibaren, C. Savcsndan, rnak ve Cizre'deki jandarma yetkililerinden bilgi almak iin birok defa szl ve yazl mracaatta bulunmu, ancak bir ay sonra bavurana olunun kat bildirilmitir. Cizre Savcs ne bavurann endielerine, ne de yarglanmay bekleyen bir tutuklunun kamasna izin verilmesine karlk olarak Muhsin Ta'n kat iddias hakknda soruturma balatmamtr. Devlet Gvenlik Mahkemesi Savcs ise soruturmay Muhsin Ta'n kayboluu hakknda deil, PKK rgtne ye olup olmad hakknda yrtmtr. Mahkeme, bavurann bu nedenle Szlemenin 3. maddesine aykr olarak yetkililerin fiilleri ve yetkili savclk tarafndan etkin biimde aratrlmamas nedeniyle babas ynnden 3. Maddenin ihlal edildiine karar vermitir.277 Ayrca Mahkeme, kayp kimselerin devlet makamlarnca kayt d tutulmalar srasnda ikence veya insanlk d ya da onur krc muameleye maruz kaldna ilikin kantlarn bulunmas durumunda bu kii bakmndan 3. Madde ihlalini de deerlendirmektedir. Ancak, Mahkeme gzaltnda kayp olaynda, madurun bu srete 3. Maddenin ihlali saylabilecek muamelelere maruz kaldna ynelik iddialarda, buna ynelik bir delil yoksa, tahmin ve varsaymlarla 3. Madde ihlalinin kayp kii bakmndan sz konusu olmadn, ancak kayp kiinin hukuka aykr biimde zgrlnden mahrum edilmesinin 5. madde kapsamnda incelenmesi gerektiini kabul etmektedir. Ancak Komisyon, yaknlarna bilgi verilmeksizin gzaltna alnma ve kaybolma durumlarnda, bamsz ve tarafsz bir tbbi kant veya grg tan ifadesinin sunulamayaca ve bunlardan birisinin varlnn 3. Maddenin ihlal edildiinin tespit edilmesi iin n art olarak talep edilmesinin bu madde ile salanan korumay engellemeyecei grndedir. Komisyon, akc kararnda, Ahmet akcya yaplan kt muamelenin sonucunda ortaya kan etkilere tank olan ve akc'nn kendisine dvldn ve elektrik oku verildiini syledii Mustafa Engin'in tankln, Ahmet akc'nn ikence grdne dair yeterli delil olarak kabul etmitir. Mahkeme,
277

bu ifadenin hi

Ta/ Trkiye karar, 14 Kasm 2000, par. 73-80, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/tas.htm

120

phesiz, Ahmet akc'nn gzaltnda iken ikence grd eklindeki Komisyon grn doruladn kabul etmi ve kayp ahs hakknda da Szlemenin 3. Maddesinin ihlaline karar vermitir.278 Bununla ilgili olarak, 2001 ylnda verilen iek/ Trkiye Kararnda 2. maddeye ilikin ikayetlerini desteklemek iin kulland gerekelere dayanarak bavurucu, daval Devletin Szlemenin 3. Maddesini de ihlal ettiini, zira oullarnn en temel hukuki gvencelerinden mahrum bir durumda ortadan kaybolmalarnn, kendilerini ar psikolojik ikenceye maruz braktn, ayrca gzalt biriminde, oullarnn kt muameleye maruz brakldnn sylendiini ileri srmtr. Bavurucu, 2. Maddeyi ihlal eden bir uygulamay ispatlamak iin dayand materyallere gre, ortadan kaybolmalara ve gzaltndakilere kt muamele yaplmasna ynelik resmi bir hogrnn olmas nedeniyle, Mahkemeden oullarnn 3. Maddenin arlatrlm ihlalinin maduru olduklar kararn vermesini talep etmitir. Ayrca, oullarnn ortadan kaybolmalarna ilikin olarak yetkililerin tatmin edici bir aklama getirememeleri ve ikayetlerine kar yeterli soruturmann yaplmamasn da 3. Maddenin ihlalini tekil ettiini ileri srmtr.279 Mahkemeye gre, zorla ortadan kaybedilmenin bariz olduu bir yerde, kiinin l m yoksa canl m olduu ya da maruz kalabilecei muamelenin sadece bir speklasyon olup olmad gibi hususlarda, tam bir bilgi eksiklii sz konusudur. Bavurucu, oullarnn 3. Madde balamnda bir kt muamelenin maduru olduklarn gsteren kesin delil sunamam, oullarnn ortadan kaybolmalara kar resmi bir hogr pratiinin madurlar olduklar ve gzaltna alnan ahslara kt muamele yapld iddiasn da ispatlayamamtr. Bu nedenle Mahkeme, Tahsin iek ve Ali hsan iek asndan Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edilmedii sonucuna varmtr.280 Mahkeme, gzaltnda kayp iddialarn deerlendirirken, 2. Madde kapsamnda verdii ihlal kararlarna ek olarak Szlemenin kii zgrl ve gvenliini ieren 5. Madde kapsamnda da ihlal kararlar vermektedir. A HM, verilen kararlarda, jandarma karakollarnn nezaret kaytlar uygulamalarna ilikin olarak bir takm eksiklikler ortaya koymutur. Bunlardan ilk eksiklik, i hukukun izin vermedii bir uygulamadr. Buna
278 279

akc/ Trkiye karar, par. 91, 92 iek/ Trkiye karar, par. 152 280 iek/ Trkiye karar, par. 155

121

gre, jandarma, nezaret kaytlarna geirmeden kiileri karakolda deiik nedenlerle gzaltnda tutmaktadr. kinci eksiklik, bu kaytlar bir kiinin askeri glerce tevkif edilip edilmediini ve jandarma karakolundan ne zaman salverildiini gstermeyeceinden, nezarethane kaytlarnn gvenilmezliidir. Bu iki eksiklik, kiilerin gzaltnda kaybolmalar riskine kar etkili nlemler alnmadn resmen ortaya koymaktadr. Burada Mahkeme i hukukun izin vermedii bir uygulamadan bahsederek zelde jandarmann, genel de ise kolluk grevlilerinin keyfi olarak kiileri karakolda gzaltnda tuttuklarn belirtmi, bunlarla ilgili olarak tutulan kaytlarn gvensizliinden bahsetmi ve bunun kiilerin gzaltnda kaybolmalar riskini arttrdn resmen ortaya koyduunu belirtmitir.

3.7.2. Ky Boaltma ve Ev Yakma Sonucu insanlk D Muamele Yorumu nsanlk d muamele, gzalt koullarnn dnda kalan ve madurlar skntya dren, kastl ve acmasz bir dizi baka davran da kapsamaktadr. Szlemenin 3. Maddesi kapsamnda ve ilk olarak Trkiyeye ynelik bavurularda ortaya kan kylerin boaltlmas ve ev yakma sonucu yaplan bavurularda, Gneydou blgesinde evlerin, eyalarn yaklmas ve kiilerin baka yerlerde yerleime zorlanmalar insanlk d muamele olarak nitelendirilmitir. Ky boaltma ve ev yakma bavurularnn tipik bir zellii bulunmaktadr. Yaplan bavurularda, iddia sahiplerinin adli veya idari makamlara herhangi bir mracaatlar bulunmamaktadr. Neticede i hukuk yollarnn tketilmeden A HMne yaplan bavurular, etkili ve yeterli bir i hukuk yolu bulunmadndan dolay kabul edilmitir. Mahkeme buna gereke olarak u hususlar zerinde durmaktadr: ncelikle bu tr iddialarda mlkn gvenlik gleri tarafndan kasten yklm olduu veya bu iddialar konusunda alm davalar hakknda bedel olarak denen karla dair hibir rnek bulunmad belirtilmektedir. Bu iddialara ynelik, sorununun boyutlarna ramen gvenlik glerinin mlke kasten zarar verdii iddialaryla ilgili olarak tazminata hkmedildiine ya da bu iddialar nedeniyle gvenlik gleri yeleri hakknda takibat yapldna dair hibir rnek bulunmad ve yetkililerde gvenlik glerince

122

byle bir eylemin yapldn kabul etmede genel bir isteksizlik grld kanaatinin mahkemeye hakim olduu grlmektedir.281 Bunun yannda Mahkeme, bavurucularn ikyeti olduklar olaylarn gerekletii dnemde Trkiyenin gneydousundaki, gvenlik gleriyle terr rgt arasndaki iddetli atmalarla belirlenen durumun gz nnde bulundurulmas gerektiini dile getirmektedir. Bavuranlarn evlerinin ykmn takiben kendilerinin gvensiz ve saldrya ak durumda olduklar, byle bir durumda adaletin gerektii gibi ilemesinin nne engeller kaca, zellikle de byle g bir durumda yrtlen yerel adli davalar iin gerekli olan kantlar gvence altna alma hususunda glklerle karlalaca ve adli yollara bavuru araynn etkili olmayaca belirtilmektedir.282 Seluk ve Asker hakknda, 1998 ylnda verilen kararda, bavurucular evlerinin 1993 ylnda gvenlik glerince yakldn iddia etmiler, Hkmet ise belirtilen tarihte bir askeri operasyonun yaplmadn, evlerin PKK rgt tarafndan yakldn ileri srmtr. Mahkeme, Bayan Seluk ve Bay Askerin o dnemde srasyla 54 ve 60 yalarnda olduklarn ve tm yaamlar boyunca slamkyde oturduklarn, evleri ve malvarlklarnn byk blm gvenlik glerince yok edildiini dile getirmitir. Mahkemeye gre bu durum, bavurucular geimlerini salayamayacak duruma sokmu ve kylerini terk etmeye zorlamtr. Bu uygulama, nceden tasarlanm ve bavurucular hor grerek ve duygularna aldrmakszn yaplm grnmektedir. Bavurucular hazrlksz yakalanmlar ve evlerinin yann izlemek zorunda kalmlardr. ahslarn gvenliini salamak iin yeterli nlemler alnmamtr ve itirazlarna nem verilmemitir. Sonrasnda bavuruculara yardm salanmamtr. zellikle bavurucularn evlerinin yakl biimi ve kiisel durumlar dikkate alndnda, gvenlik glerinin fiilleri nedeniyle 3. Madde anlamnda insanlk d muamele olarak nitelendirilecek derecede ar bir muameleye maruz kalm olduklarna karar verilmitir.283

281

Dula/ Trkiye karar, 09 Ocak 2001, par. 46, A HM Kararlar Dergisi, Say 1, Nisan 2002, s.15; Mente/ Trkiye karar, 28 Kasm 1997, par. 59, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/mentes.htm; Seluk ve Asker/ Trkiye karar, par. 61; Gndem/ Trkiye karar, par. 47; Ayder ve Dierler/ Trkiye karar, par. 97; Bilgin/ Trkiye karar, par. 112; Yyler/ Trkiye karar, 24 Temmuz 2003, par. 92, A HM Kararlar Dergisi, Say 7, Kasm 2003, s.146 282 Dula/ Trkiye karar, par. 45, Seluk ve Asker/ Trkiye karar, par. 60; Mente/ Trkiye karar, par. 59; Gndem/ Trkiye karar, par. 46; Ayder/ Trkiye karar, par. 93 283 Seluk ve Asker/ Trkiye karar, par. 70, 71

123

Bilgin kararnda bavuran, 1994 ylnda Diyarbakrn bir kyndeki evinin ve dier mallarnn gvenlik glerince yakldn ileri srmtr. Komisyon, bavurann mallarna zarar verilmesi ve evinin yaklmasnn, elem ve ac veren koullar altnda, kendisi ve ailesiyle birlikte barnaksz olarak braklmasnn, emniyet ve refahnn tamamen gz ard edildii bir iddet ve kastl tahribat fiili tekil ettii grn dile getirmitir. Bavurann evinin ve eyalarnn yok edilmesini ve iinde bulunduu kiisel koullar gz nnde bulunduran Mahkeme, gvenlik glerinin fiillerinin 3. Madde anlamnda insanlk d muamele kapsamna girdiini ve bavurann bu muamelelerden muzdarip olduunu dnmektedir.284 Ayn biimde Dula kararnda da Mahkemeye gre, dava konusu olaylarn vuku bulduu zamanda 70 yann zerinde olan bavuru sahibinin, mesken ve eyasnn gzleri nnde imha edilerek, barnak ve destekten mahrum hale drlmesini ve hayatnn tamamn yaad kyn ve hem kyllerini terketmek zorunda braklmasn, stelik bu kt durumda ona yardm etmek iin resmi makamlar tarafndan hi bir adm atlmamasn dikkate alan Mahkeme, gvenlik kuvvetlerinin fiillerinden dolay bavuru sahibinin 3. Madde anlamnda insanlk d muamele olarak vasflandrlabilmek iin yeterli iddette skntya maruz kald kanaatine ulam ve Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edildii sonucuna varmtr.285 A HMnin ky boaltma ve ev yakma iddialarna ynelik verdii mahkumiyet kararlarnda, dile getirilen iddialarn C. Savclar tarafndan yeterince aratrlmad ve bavuranlarn ifadelerinin alnmasna ynelik bir gayret gsterilmedii ortaya kmaktadr. Bunun yannda, gerei ortaya karmak amacyla aratrlan olaylara tanklk edebilecek dier kyllerin ifadelerinin alnmas iin bir giriimde bulunulmamas ve gvenlik glerinin faaliyetlerine ynelik ifadelerine bavurulmamas, bavuranlarn iddialarna ilikin tam ve etkili bir soruturma yaplmadn gstermektedir. Ayrca yaplan soruturmalarda gvenlik grevlileri hakknda idare kurullarnca soruturma izninin verilmemesi veya bu srecin uzun zaman almas da bu tr iddialarn mahkumiyetle sonulanmasnda dier bir etken olarak gzkmektedir.

284 285

Bilgin/ Trkiye karar, par. 93, 103 Dula/ Trkiye karar, par. 54

124

3. 8. Onur Krc Muamele veya Ceza Yorumu Onur krc muamelenin madur zerindeki etkisi; madurda korku, endie ve aalk duygusu yaratmas ve onlar kendisi veya bakalar karsnda alaltc nitelikte olmaktadr. Madurun fiziksel veya moral direncini krmaya ynelik uygulamalar286 yahut maduru iradesine veya vicdannn aksine hareket etmeye ynelten uygulamalar bu kapsamdadr.287 Bununla birlikte, kiiyi kamu nnde tehir etme, kamu gcnn veya grevlilerinin oyunca haline getirme, fiziki ceza verme gibi muameleler onur krc muamele kavram ierisine girmektedir. Onur krc davranlar sadece moral deerleri zerinde etkili deildir. Madurun manevi bakmdan olduu kadar maddi bakmdan da zarar grmesi mmkndr. Bir ceza veya muamelenin 3. Madde kapsamnda tad anlama gre "onur krc" olup olmadnn saptanmasnda dikkate alnmas gereken hususlar, sz konusu ceza veya muamelenin amacnn ilgili kiiyi kk drmek veya alaltmak olup olmad ve sonular itibaryla madurun kiiliini 3. Madde ile uyumayan bir olumsuzlukta etkileyip etkilemediidir.288 Bir kiinin onur krc bir muameleye tabi tutulup tutulmadnn deerlendirilmesi daha sbjektif olduu iin, bir muamelenin onur krc olup olmadnn deerlendirilmesinde madurun ya ve cinsiyeti gibi greceli faktrler, insanlk d muamele veya ikence deerlendirmesine kyasla daha nemli grlmtr. Bu balamda A HM, madurun bakalarnn gznde olmasa bile kendi gznde kk drlmesinin yeterli olabilecei grn savunmutur.289 rlanda kararnda Divan, onur krc muameleyi madurlarda korku, huzursuzluk ve aalk duygusu yaratan ve onlar kk drecek veya alaltacak nitelikte olan muamele290 olarak nitelemi, ancak daha sonraki davalarda maruz kalan birey iin greceli bir mahremiyet iinde bile icra edilen davranlarn onur krc olabileceini kabul etme noktasna ulamtr.
286

rlanda/ Birleik Krallk karar, par. 167 Nakleden, Reidy, kencenin Yasaklanmas, s. 16 288 Raninen/ Finlandiya karar, 16 Aralk 1997, par. 55, A HM Kararlar Dergisi, Say 3, Ekim 2002, s. 90; calan/ Trkiye karar, 12 Mart 2003, par. 220, A HM Kararlar Dergisi, Say 5, Nisan 2003, s. 355 289 Tyrer/ Birleik Krallk karar, par. 32, Doru, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi tihatlar, 2002, s. 230 290 rlanda/ Birleik Krallk karar, par.167
287

125

Bu konudaki rnek kararlardan biri Tyrer/ Birleik Krallk karardr. Bavurucu Tyrer, 15 yanda bir renci olup Birleik Krallk vatandadr. Bavurucu ve dier arkada okula bira soktuklar gerekesi ile bir baka renci tarafndan okul idaresine ikayet edilmilerdir. Okul yetkilileri bu davranlar nedeniyle bavurucu ve arkadalarna kamla vurmulardr. Daha sonra bavurucu ve arkadalar kendilerini ikayet eden renciyi yakalayp dvmlerdir. Bunun zerine ocuk Mahkemesi bavurucuyu ayn okuldaki bir renciye messir fiil uygulamaktan sulu bulmu ve kaba etine 3 kez sopa ile vurulma cezas vermitir. Divan, bir cezaya arptrlma eyleminin onur krc nitelikte olmadn, fakat fiziksel cezann iddeti kurumsallatrmas ve ocuun "otoritenin elinde bir obje haline getirilerek vcut btnl ve onurunun ayaklar altna alnd bir pozisyona drlmesini gz nnde bulundurmutur. Mahkeme kararnda, uygulanan cezann ikence kavramnda varolan ac dzeyine ulamadn, ayrca bu cezann insanlk d ceza olarak kabul edilebilmesi iin ekilen acnn belirli bir dzeyde olmas gerektiini ve dayak cezasnn bu dzeye ulamadn, fakat 3. Maddenin korumay amalad insan onuruna ve insann fiziksel btnlne ak bir saldr oluturduuna karar vermitir.291 Mahkeme, Tyrer kararnda, i hukukun, demokrasi ve insan haklar ilkesine uygun olup olmadnn saptanmasnda, uluslararas hukukun vazgeilmez bir l olduunu aklkla ortaya koymutur. Hkmetin, verilen cezann blgede yerleik halkn gerekli ve caydrc olduuna dair kanaate sahip olduunu ileri srmesi zerine, Mahkeme deerlendirmesinde, kamu dzeninin korunmasna ilikin olarak hibir yerel ihtiya veya inan, herhangi bir lkeye Szlemenin 3. Maddesine aykr bir cezay kabul etme hakkn veremeyeceini belirtmitir.292 Baz mahkumlarn zel gereksinmeleri olabileceine iaret eden Mahkeme, bunlarn yerine getirilmemesi halinde onur krc muameleye yol aabileceini dile getirmektedir. Cezaevi koularnn ok kalabalk olmas, stma, hijyen, uyuma yerleri, gda ve d dnya ile temas koullarnn yetersiz olduu bir ortamda alkonulmann da A HM tarafndan onur krc muamele olarak deerlendirildiini grmekteyiz.

291

Tyrer/ Birleik Krallk karar, 25 Nisan 1978, par. 35, Doru, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi tihatlar, 2002, s. 231 292 Tyrer/ Birleik Krallk karar, par. 30

126

Bu duruma rnek olarak Price karar verilebilir. Bu davada gebelik dnemindeki sorunlar nedeniyle drt uzvu zrl olan, bbrek bozukluu dahil bir dizi salk sorunu bulunan Price adnda bir kadn, duruma srasnda mahkemeye saygszlktan 7 gn hapis cezasna arptrlm, cezay veren yarg maduru hemen cezaevine gndermeden nce nasl bir yere gtrleceini incelememi ve o kadar ileri derecede zrl olan bir insann tm ihtiyalarna cevap verebilecek kolaylklar salanmas konusunda hibir nlem almamtr. Sonuta kadn mahkumun iine konulduu koullar onun tbbi durumu asndan tamamen yetersiz kalmtr. A HM bu cezay ok sert olarak nitelendirmi, bavurucuyu kk drmek veya alaltmak iin kastl bir niyet olduuna dair herhangi bir delil olmamakla beraber, ileri derecede zrl olan bir kiinin sal iin tehlikeli olacak bir ortamda tutulmasn, yata ok sert ve eriilmez olduu iin bedeninde yara almas riskinin bulunmasn ve tuvalete gitmesi veya kendisini temizlemesinin mmkn olmad yada ok zorlukla mmkn olduu koullarda tutulmasn 3. Maddeye aykrlk tekil eden onur krc muamele olarak deerlendirmitir.293 Cezaevindeki koullarn olumsuz olmas nedeniyle Rusya hakknda alan Kalasnikov kararnda bavuru sahibi, Magadandaki tutuklama tesisinde, iinde 8 ranza tipi yatan bulunduu 17 mlik bir hcrede tutulduunu, ayn yerde kalan mahkum saysnn genelde 24 olduunu ve nadiren bu saynn dtn ileri srmtr. Her yataa kii dt iin mahkumlarn srayla uyuduunu, dierlerinin yerde oturarak veya uzanarak sralarn beklediini, televizyonun devaml ak olduundan dzenli uyumann mmkn olmadn, hcrede n hibir zaman sndrlmediini iddia etmitir. Bavuru sahibi, havalandrmas olmayan hcrenin yazlar scak, klar ise souk olduunu, ayrca, hcre kesindeki tuvalet yerinin zel yaamn gizliliini salamadn, oturma yerleri ve yemek masalar ile i ie olduunu, tuvalet yerinin belli bir ykseklikte olduunu ancak bunu ayran duvarn yksekliinin az olmas sebebi ile mahkumlarn dier arkadalarnn ve gardiyann gz nnde tuvaleti kullanmak zorunda kaldn ve dier mahkumlarn byle bir ortamda zaten kt olan yemekleri yemek zorunda kaldklarn ileri srmtr. Mahkeme, bavuru sahibinin drt yl on ay boyunca katlanmak zorunda kald tutuklama koullarnn onun zerinde nemli lde ruhsal skntya sebep olarak
293

Reidy, kencenin Yasaklanmas, s. 26

127

ilgilinin insanlk onurunu azalttn ve onda aalanma ve kk drlme hislerinin ortaya kmasna sebep olduunu dnmektedir. Mahkeme, tutuklama koullarnn, zellikle ar derecede kalabalk mahkum says, salksz evre ve bunun insan sal ve refah zerine zararl etkileri ve bavuru sahibinin tm bu koullar altnda tutuklu kald srenin uzunluu dikkate alndnda, onur krc muamele oluturduu sonucuna ulamtr.294 A HMnin verdii Raninen kararnda, bavuru sahibi, hapishaneden askeri birlik iindeki hastaneye gtrlrken kelepelenmesinin Szlemenin 3. Maddesinde yer alan kt muamele eitlerinden onur krc muameleyi oluturduu iddiasnda bulunmutur. Bavuru sahibi, bu ilemin, keyfi ve hukuka aykr bir zgrlk kstlamas srasnda gerekletiini ve ayrca kendisini strese soktuunu vurgulamtr. Yakaland tarihte veya daha nceki davranlarnn askeri poliste kama phesi uyandrmasnn mmkn olmadn hatrlatmtr. Kendisine kelepe taklmasn gerektiren baka bir sebepte yoktur. Bavuru sahibine gre, kelepelenmesinin tek sebebi, askerlik veya alternatif kamu hizmetine tekrar direnmesini nlemek iin korkutmak ve aalamaktr. Bu olaydan, birka ay sonra, tanmlanmam bir psikolojik problemden dolay askerlik grevini yerine getirmesinin mmkn olmad eklinde hakknda verilen raporda gstermektedir ki, kelepeleme olay hukuka aykr yakalama ile birlikte kendisi zerinde psikolojik bir zarar meydana getirmitir. 295 Komisyona gre, hukuka aykr yakalama ile kelepeleme olaynn ayr deerlendirilmesi gerekir. Olayda, kelepe taklarak bavuru sahibine kar iki saat kadar zor kullanlmasn hakl klan bir sebep yoktur. Kelepeli olarak kamuoyunun nne karlmas ve kendisini desteklemek iin gelen kiilerce grlmesi, bavuru sahibinin saygnln ve haysiyetini zedelendiinden, sz konusu eylem 3. Madde anlamnda onur krc muameledir.296 Mahkemeye gre ise, sz konusu olaydaki normal artlarda kelepeleme olay, yakalamann hukuka uygun olduu, durumun zor kullanmay gerektirmedii, kamuoyu nnde cereyan etmedii ve yakalanan kiinin direnmesinin, kama phesi veya

294

Kalashnkov/ Rusya karar, 15 Temmuz 2002, par. 98-101, A HM Kararlar Dergisi, Say 3, Ekim 2002, s. 233 295 Raninen/ Finlandiya karar, par.14-33, 296 Raninen/ Finlandiya karar, par. 53

128

delilleri karartma tehlikesinin sz konusu olmad durumlarda, 3. Maddenin kapsam alannda bir muamele deildir.297 Yakalama annda kelepe takma olayndan dolay A HM nne getirilen bir baka bavuru ise Trkiye hakkndaki calan karardr. Bavuru sahibi, Kenyada Trk grevliler tarafndan karldn ve bu karmann zorunlu olarak fiziksel btnlne sayg hakknn ihlalini oluturduunu iddia etmektedir. Yakalamann gerekletirildii koullarn da (gz ve elleri balanmtr, ila verilmitir, uakta kameraya alnarak grntler basn ve televizyonlara verilmitir, arkada Trk bayraklar bulunduu halde gzleri balanmtr) onur krc ve insanlk d muamele anlamna geldiini eklemektedir Hkmet bavuru sahibinin, kendisine elik eden gvenlik gleri yelerini tanmasna, gizli askeri blgeleri grmesine ve kendi kendini yaralanmasna engel olmak iin Kenyadan Trkiyeye transferi srasnda ksa bir sre iin gzlerinin balandn aklamtr Uak Trk hava sahasna girer girmez gz ba kartlmtr. Resmi yetkililerin izni olmakszn, polisin kullanm iin ekilen fotoraflar ve video kaytlarn basn elde etmeyi baarmtr. Bavuru sahibinin salk durumu uakta bulunan bir doktor tarafndan devaml olarak izlenmitir.298 Mahkemeye gre bu davada ikayet edilen muamele ekillerinden biri olan kelepeleme; hukuka uygun yakalamaya veya tutuklamaya bal olarak uyguland ve bu koullarda makul olarak gereklilii amayan, kuvvet kullanmn veya kamuya tehir edilmeyi iermeyen yerlerde normal olarak Szlemenin 3. Maddesine gre bir sorun oluturmamaktadr. Bu bak asndan, ilgili kiinin yakalamaya diren gsterecei veya kaaca yahut yaralanmaya veya hasara neden olacana inanmak iin bir neden bulunup bulunmad nem tamaktadr. Bu balamda, muamelenin kamusal doas ilgili bir faktrdr. Ayrca, muameleyi reklam etme veya tek bana kurbann kendi bak asna gre kk drlmesi, dikkate alnmas gereken hususlardr.299 Mahkeme, bavuru sahibinin Trk gvenlik glerine kar silahl bir mcadeleye girimi olan silahl ayrlk hareketin lideri olmasndan phelenildiini ve tehlikeli olduunun dnldn ifade etmektedir. Mahkeme, yakalama annda alnan gvenlik tedbirlerinden biri olarak bavuru sahibinin ellerinin kelepelenmesin
297 298

Raninen/ Finlandiya karar, par. 55, 56 calan/ Trkiye karar, par. 217 299 calan/ Trkiye karar, par. 221

129

tek amacnn, kamaya teebbs etmesini veya kendisini yahut bakalarn yaralamasn ya da zarar vermesini engellemek olduu yolundaki Hkmet sunumunu kabul etmitir. Bavuru sahibinin Kenyadan Trkiyeye yapt yolculuk srasnda gzlerinin kapatlmas ile ilgili olarak Mahkeme, bavuru sahibi tarafndan gvenlik glerinin tannmalarn engellemek iin alnm bir tedbir olduunu grmektedir. Bavuru sahibi gzleri bal iken gvenlik gleri tarafndan sorgulanmamtr. Mahkeme, nlemin amacnn bavuru sahibini kk drmek veya aalamak deil, problem karmadan transferin gereklemesini salamak olduu eklindeki Hkmet aklamasn makul grmtr. Bavuru sahibinin nitelii ve yakalanmaya tepkisi gz nne alndnda, operasyonun baarl olmas iin byk bir dikkatin ve uygun nlemlerin gerekli olduunu kabul etmektedir.300 Neticede, yaplan muamelenin Szlemenin 3. Maddesinin uygulanmas iin gerekli olan asgari iddet dzeyine ulatnn ispatlanamadn ve bu durumun 3. Maddenin onur krc muamele hkmnn ihlali saylamayacan dile getirmitir. Szlemenin 3. Madde kapsamnda deiik bir karar da, kendisi hakknda yaplan yayn nedeniyle hakarete urad ve aalandna dair bir bavuruyla ilgili olarak yaplan incelemedir. Bavuran, 1995 tarihinde, TRTde (Trkiye Radyo ve Televizyon Kurumu) yaymlanan bir programla ilgili bavuruda bulunarak, anlan programda, hakarete ve karalanmaya uratldn belirtmi, Szlemenin 3. Maddesi erevesinde, Devlet Televizyonunun eitli kanallarnda gsterilen program yoluyla hakarete urama ve hakknda gerek d aklamalar yaplmas dolaysyla kt muameleye maruz kald ynnde ikayette bulunmutur. Mahkeme ikayetin, Szlemenin 3. Maddesi kapsamna girebilmesi iin, en az seviyede bir ciddiyete sahip olmas gerektiini dile getirmitir. Mahkeme, yerel mahkemelerin, bavurann TV programnda aalanmad kararna vardna iaret etmekte olup esasen, bu olayda olduu gibi, ilgili TV programlarnda tartlan konularn kamuya ak olduunu; sonu olarak, anlan aalamann gerekli en az seviyede bir ciddiyete sahip olmadn belirtmektedir. Mahkeme, oybirliiyle bavuruyu kabul edilmez bulmutur.301

300 301

calan/ Trkiye karar, par. 223, 224 Mahmut Alnak/ Trkiye karar, 17 Ekim 2000, http://www.adalet.gov.tr/aihm/Sayfa2/f32.htm

130

3.9. Mahkemenin Snr D Etme ve Sulularn adesi Hakknda 3. Madde ihlali Yorumu Komisyon sulunun iade edilecei lkenin siyasi rejimi ve lkedeki mevcut artlar dolaysyla, Szlemede gvence altna alnm olan temel insan haklarnn ihlal edilmesi ya da tamamen yok edilmesi tehlikesi varsa, bunun iade taleplerinde sorun yaratabileceini kabul etmektedir. Snma hakk szlemede koruma altna alnmad halde, Komisyona gre; kiinin, insanlk d muameleye tabi tutulabilecei bir lkeye geri gnderilmesi, geri gnderen ye lkenin 3. Maddeyi ihlal etmesi anlamn tamaktadr. Sulularn iadesi kapsamnda yaplan bavurularda Komisyon ncelikle ilgili hkmete snr d etme karar uygulamasnn ertelenmesini istemektedir.302 3. Maddenin, bireylerin lkeden uzaklatrlmas ve snrd edilmesi olaylarna uyguland birok rnek vardr. Bu rneklerde, lkeler arasnda sulularn iadesi anlamasnn varl, snr d eden lkenin yetki alan veya terr zanllarnn adalete teslim edilmesi gibi faktrler sz konusu olsa bile, bir devletin bir kiiyi kt muamele grmesi konusunda gerek bir riskin bulunduu nc bir lkeye gndermeme sorumluluundan kurtulmas mmkn deildir.303 Bir kiinin 3. Maddeyi ihlal anlamna gelecek trde muameleye maruz kalabilecei bir lkeye gnderilmek zere snr d edilmesi durumunda, kendisini ihra veya snr d eden Devletin A HS erevesinde sorumluluk tayaca yolunda gr bildiren Mahkeme, bu alanda nemli ve giderek yaygnlaan bir itihat oluturmutur. A HM, 7 Temmuz 1989 tarihinde yaplan bavuruda, ngilterede gzetim altnda tutulan Alman uyruklu Soeringin ABDye iade kararn 3. Maddeye aykr bulmutur. ABD Virginiada cinayet sulamas ile yarglanacak olan ve Mahkemeye gre bu sutan dolay lme mahkum edilebilecei belirgin olan Soeringin bavuru gerekesi; lm cezasnn, temyiz dahil, kesinleme sresi alt ile sekiz yl olmas ve bu lm bekleyiinin Szlemenin 3. Maddesinin ihlalini oluturacadr. A HM sz konusu olayda lm bekleyiinin kii zerinde yarataca iddetli gerilimi gz nnde

302 303

nal, A HS, s. 110 Ergl, Ergin, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Balamnda kence Yasa ve Trk Mevzuat http://www.yayin.adalet.gov.tr/adaletdergileri_dosyalar/sayi19/Dergi19-1.htm

131

bulundurarak, Soeringin ABDye iade edilmesinin 3. Maddeyi ihlal edecei sonucuna varmtr.304 A HMnin Trkiye hakknda 2000 ylnda vermi olduu Jabari karar da snma hakk ile ilgili verilmi bir karardr. Bavuran randa zina suu ilediini ve kendisine kar cezai takibat balamadan nce oradan ayrlmak zorunda kaldn sylemektedir. Muhtemelen, bundan dolay yarglanacan ve insanlk d bir cezaya arptrlacan da eklemektedir. Bavuran Mahkemenin yerlemi itihadna dayanarak, ran hukukunda zina suunun cezas olarak ngrlen falaka, krba ve talanarak ldrlme cezalarnn Szlemenin 3. Maddesi balamndaki yasaklanm muamele tarzlar ierisinde deerlendirilmesi gerektiini de iddia etmektedir. Bu iddiasn da desteklemek iin Uluslararas Af rgtnn hazrlad rapora dayanarak randa zina suu ileyen kadnlarn talanarak ldrlme cezasna arptrldklarn dile getirmektedir. Bavuran, kendisine, Birlemi Milletler Mlteciler Yksek Komiserlii tarafndan ortada salam gerekeli bir ldrlme korkusu mevcut bulunduu iin snmac stats verildiini vurgulamaktadr. Mahkeme tarafndan, bavurann rana dnd takdirde 3. Maddeye aykr bir muameleye maruz kalacan kantlad sonucuna varlm, dolaysyla rana snr d edilmesi ileminin, eer icra edilirse 3. Maddenin ihlaline yol aaca eklinde deerlendirme yaplmtr.305

3.10. Adil Olmayan Yarglama Sonucu lm Cezasnn Verilmesi Adil olmayan bir yarglama sonucu lm cezas verilmesi, kiiyi yanl bir biimde, bu cezann infaz edilecei korkusu ile kar karya brakmas olarak ilk defa calan Kararnda karmza kmaktadr. lm cezasnn, A HSnin 2. Maddesinde dile getirilmesi ve daha sonra karlan ek protokoller ile lm cezasnn semeli olarak kaldrlmasn taraf Devletlerin tercihine brakan Szleme hkmlerine ramen Mahkeme, lm cezasyla ortaya kan gelecee ilikin korku ve belirsizlik, cezann gerekten uygulanma ihtimali
304

avuolu, Naz, nsan Haklar Avrupa Szlemesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hrriyetler zerine, maj Yaynlar, Ankara, 1994, s. 16 305 Jabari/ Trkiye karar, 11.7.2000, par. 33-50, A HM Kararlar Dergisi, Say 4, Ocak 2003, s. 7-10

132

olduu durumlarda, insann ciddi derecede ac ekmesine neden olacan, bu ac ve endie, cezann temelinde yatan ve insan yaamnn tehlikede olduu gz nne alndnda Szlemeye gre hukuk d saylan dava srecinin adaletsizliinden ayr tutulamayacan ve gnmzde, artk demokratik bir toplumda meru yeri olduuna inanlmayan lm cezasnn Szlemeci taraflarca reddedilmesi gz nne alndnda, lm cezas verilmesinin insanlk d bir muamele biimi olarak kabul edilmesi gerektiini dile getirmitir.306 calan kararnda Mahkeme, lm cezasn veren mahkemenin, bamsz ve tarafsz bir mahkeme olmas, yaam hakkndan mahrumiyetin mahkemece hkmedilen bir cezann yerine getirilmesine uygun olmas ve hem yerel mahkemedeki, hem de temyiz aamasndaki ceza yarglamasnda en sert biimde adalet standartlarna uyulmas 2/1. Maddedeki zorunluluk anlamna geldiini, lm cezasnn infaznn geriye getirilemez olmas nedeniyle, keyfi ve hukuka aykr yaam sona erdirmeden kanlabilmesi, ancak bylesi yksek standartlarn uygulanmas yoluyla olabileceine iaret etmektedir. Mahkemeye gre, adil olmayan bir yarglamadan sonra bir kiiye lm cezas vermek, bu kiiyi kanuna aykr olarak idam edilecei korkusuna maruz brakmak demektir. Mahkumiyetin infaz edilecei gerek bir ihtimalin bulunduu koullarda lme mahkum olmann getirdii gelecee ait belirsizlik ve korku; insann strabnn nemli bir derecede artmasna neden olur. Byle bir strap, insan yaam tehlikede olunca, Szlemeye gre hukuka aykr olan mahkumiyetin temelini oluturan ilemlerin adaletsiz olmasndan ayrlamaz. Mahkeme, lm cezasn ieren davalarda gerekli olan sk adalet standartlarna uymayan, adalete aykr bir yarglama sonucunda bavuru sahibine lm cezas verildiinden ve ayrca bavuru sahibinin yldan daha uzun bir srede byle bir cezann sonularna katlanmak zorunda kaldndan dolay Mahkeme, adil olmayan bir yarglama sonunda bavuru sahibine lm cezas verilmi olmasnn 3. Maddenin ihlali ile insanlk d muamele anlamna geldii sonucuna ulamaktadr.

306

calan/ Trkiye karar, par. 207

133

4. BLM: KARARLARIN DEERLEND R LMES Ulusal mahkemeler, lkelerin anayasa ve yasalarn da dikkate almak suretiyle karar vermektedirler. Ancak Anayasamzn 90. maddesinde dile getirilen uluslararas szlemelere stnlk tanyan hkmn gz nnde bulundurulmamas, neticesinde verilen yarg kararlarnda ulusal mevzuatn baz alnmas A HMnin lkemiz aleyhine verdii kararlarn artmasna sebebiyet vermektedir. Nitekim, lkemizde son dnemde yaplan yasal deiikliklerde de A HM kararlarnn etkisi azmsanamayacak ldedir. A HMnin yerlemi itihatlarna gre; A HM, ulusal mahkemelerin mevzuat doru uygulayp uygulamadn denetleyen bir st mahkeme olmayp, sadece taraf devletlerin kendi i hukukunda verdikleri kararlarda Szleme hkmlerinin ihlal edilip edilmediini saptamaya ynelik alan bir kurumdur. Bunun neticesinde, A HM kararlar i hukukta dorudan sonu dourmamakta, ulusal mahkeme kararlarn iptal ederek veya deitirerek onlarn yerine gememektedir. Ayrca A HM, Szleme hkmlerinin ihlal edilip edilmediini resen deil, devlet bavurusu yada bireysel bavuru zerine incelemekte, buna karlk bir konuda ikayet yapldktan sonra ikayete konu fiillerin szleme karsndaki durumunu kendi yetki sahas iinde serbeste deerlendirmektedir. Bu blmde, Yargtayn ve A HMnin ikence fiiline ynelik verdikleri kararlarn deerlendirilmesi ve yaklamlar ele alnacaktr.

4.1. Etkili ve Yeterli Soruturma Hukukumuzda kamu davasnn almas C. Savcsnn grevleri arasnda bulunmaktadr. C. Savcs tarafndan yaplan hazrlk tahkikat sonunda toplanan deliller kamu davasnn almasna yeterli ise C. Savcs iddianame hazrlayarak mahkemeye davasn amakla ykmldr. Ancak, kamu davas almas ncesinde karlalan sorunlardan biri, ikence faillerinin soruturulmas ve kovuturulmasnda, grevliler hakknda kamu davas almadan nce idarece yaplan soruturmalar idi. zellikle, uygulamada karlalan bu sorunu amak amacyla 4483 Sayl Kanunun 2. maddesine bir fkra ile 765 Sayl Trk

134

Ceza Kanununun 243 ve 245. maddeleri ile 1412 Sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 154. maddesinin drdnc fkras kapsamnda alacak soruturma ve kovuturmalarda bu Kanun hkmleri uygulanmaz hkm getirilmitir. Bylece ikence ve kt muamele sularnda nemli bir yarglama engeli tekil eden 4483 sayl kanundaki amirin izni art kaldrlmtr. Bu dzenleme ile ikence ve kt muamele iddialar grevi srasnda ilenmi olup olmamasna baklmakszn soruturulabilecek ve yarglanabilecektir. Bu kanuni dzenlemelere kadar geen sre ierisinde ortaya atlan ikence ve kt muamele iddialarnn aratrlmas ve soruturulmas mmkn olmamakla beraber, zellikle A HMne yaplan bavurularn tarihlerinin de son yaplan deiiklik ncesine rastlamas verilen kararlarn ihlale ynelik olmasna sebebiyet vermitir. A HM tarafndan verilen kararlarda, Trkiyeye ve hukuk sistemimize ynelik deerlendirmelerine ve bu konudaki tm karalara bakldnda ortak bir nokta dikkat ekmektedir. zellikle, i hukukta adli ve idari organlara ilikin etkili ve yeterli bir soruturmann yaplmamas kararlarn aleyhimize neticelenmesine sebep olmaktadr. A HM kararlaryla, ikence iddialar karsnda, Trk Hukuk sisteminin, pek ok kere hareketsiz kald, kt muamele ihbarlarna ilikin olaylarda su madurlarnn ifadelerinin alnmad, kt muamele iddia ve emarelerine gerekli dikkat ve zenin gsterilmedii, ikayet konusu grevliler hakknda yeterli ve etkili bir soruturma yaplmadnn ortaya kt grlmektedir. A HM C. Savclarnn hazrlk soruturmalarnda yetersiz kalmalarn, bal bana insan haklar ihlali olarak kabul edip, ikence yapld saptanamazsa bile soruturmann yetersizliine kanaat getirmesi halinde ihlal karar vermektedir. Bunun yannda, kararlarda idari ve zellikle adli makamlarn olaylar karsndaki etkin olmayan tutum ve davranlar eletirilmekte olup, TCKnn 243 ve 245. maddelerin etkin bir ekilde uygulanmad vurgulanmtr. Ancak, TCKnn sz konusu hkmlerinde ngrlen cezann miktar konusunda bir eletiri yaplmamtr. rnein Aksoy Kararnda, ikayeti ikence grdn bildirmemi olsa dahi, savcnn ikayetinin ellerini dzgn kullanamadn rahatlkla grebilmesi mmkn iken, Trk hukukuna gre soruturma yapma grevine sahip olan C. Savcsnn bu sakatln nedenleri ve boyutlar hakknda hibir aratrma yapma ihtiyac grmemesi dile getirilen noktalardan biridir.

135

Kurt kararnda da, Cumhuriyet Savcs bavurann ikayetini ciddi bir ekilde ele almad, bunun yerine gvenlik glerinin, bavurann olunun PKK tarafndan karldna ynelik savlarn verilebilir. Ayrca A HM, devletin mahiyetinde alan yani kontrolleri altndaki kiilerin hesap verebilirlik ykmlln hatrlatarak, grevli memurlarn haklarnda alan ceza davasnda beraat etmi olmalarnn daval devleti Szleme karsndaki sorumluluundan kurtarmadnn altn izmekte ve ulusal mahkemeler tarafndan verilen beraat kararlarna ramen hak ihlaline ynelik kararlar verilmektedir.307 kaytsz kabul etmesi de bu konuya rnek olarak

4.2. spat Ykmll kence iddialar ile ilgili olarak, sann yakaland andan itibaren devletin sorumluluunun balad gz nne alnarak, yakalama esnasnda sann direnmesi gibi nedenlerle kuvvet kullanlmas veya kaarken yaralanmas gibi durumlar varsa, bunun hekim marifetiyle tespit ettirilmesi ve bu kiinin konuyla ilgili ifadesinde tutanaa geirilmesi gerekir. Zira bir kimsenin kendi davranyla sebep olduu durumlar hari, yakalanmasndan itibaren urad her trl yaralanma ve benzeri muameleler devletin sorumlu tutulma nedeni saylr.308 Hukukumuz da, yakalanan kiilerin doktor kontrolnden geirilerek yakalanma ncesi ve braklmasndan sonraki salk durumlarnn tespitini ngrmektedir. Gzaltna alnanlarn adli doktorlar tarafndan muayene edilmesi ikence ve kt muameleye kar nemli bir tedbir olmakla birlikte doktorlarn raporlar dzenlerken uygulayaca yntem de nem arz etmektedir. nk ikence ve kt muamele iddialarna ynelik alan davalarda, delil olarak deerlendirilebilecek tek unsur adli tabipliklerce verilen raporlardr. Ancak bu raporlarn yeterli dzenlenmedii yine mahkeme kararlarnda dile getirilen bir husus olduu da unutulmamaldr.

307

Yaz/ Trkiye karar, 22 Temmuz 2003, par. 30, A HM Kararlar Dergisi, Say 7, Kasm 2003, s. 111; Esen/ Trkiye karar, 22 Temmuz 2003, par. 28, A HM Kararlar Dergisi, Say 7, Kasm 2003, s. 105; olak ve Filizer/ Trkiye karar, 8 Ocak 2004, par.33 308 Tezcan, A HS nda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu , 2002 s. 205

136

Yargtayn vermi olduu kararlarda ispata ilikin en nemli delil, adli tabipliklerce verilen raporlardr. Yargtay, ikence suu madurlarna ynelik verilen adli raporlarda eliki olmamas, olduu takdirde adli tp kurullarnn deerlendirilmesinin alnmasna ynelik hassasiyetini verdii kararlarda yinelemektedir. Eldeki delillerin yetersiz grlmesi halinde ise, ceza hukukunun pheden sank istifade eder ilkesi gerei, kararn sank lehine vermektedir. Bu ilkenin amac, bir sulunun cezasz kalmasnn bir masumun mahkum olmasna tercih edilmesi ve sululuu ispatlanncaya kadar sann masum saylmasdr. A HM, 3. maddenin ihlal edildii iddialarnn salam bir delille desteklenmesi gerektiini belirtmekte, fakat bu iddiann taraflardan herhangi biri tarafndan ispatlanmasn art komamaktadr. Dava dosyasndaki bilgi ve belgelerden yola karak Mahkeme ispat edilebilirlii bizzat deerlendirmektedir. Ayrca Mahkeme baz durumlarda 3. maddenin ihlal edilmediinin ilgili devlet tarafndan ispat edilmesi gerektiini kabul etmektedir. Mahkeme ve Komisyona gre; salkl bir biimde gzaltna alnan kimseler gzaltndan bir ksm yara bere vb. belirtilerle kmlarsa, ikayete konu yaralarn nasl olutuunun (ikenceyle olumadnn) ispat ilgili devlete dmektedir. A HM, zellikle ikence ve gzaltnda kaybolma olaylarnda kant bulma gln kabul etmekte ve bu konuya ilikin mevcut maddi delillerin iyi deerlendirilmesi gerektiini ifade etmektedir. Mahkeme, bir olayda Komisyonun, gzaltnda ikenceye tank olduunu syleyen bir tann ifadesini yeterli grdn yle aklamakta ve sonuta ayn kant kendisi de yeterli grmektedir; Komisyon, yaknlarna bilgi verilmeksizin gzaltna alnma ve kaybolma durumlarnda, bamsz ve tarafsz bir tbbi kant veya grg tan ifadesinin sunulamayaca ve bunlardan birisinin varlnn 3. maddenin ihlal edildiinin tespit edilmesi iin n art olarak talep edilmesinin bu madde ile salanan korumay engellemeyecei grndedir. Mahkeme bu ifadenin (tek tann) hi phesiz A.nin gzaltnda iken ikence grd eklindeki Komisyon grn doruladn paylamaktadr.309 Ulusal mahkemelerde, ikence suundan beraat kararlarnn verilmesinin, buna karlk benzer veya ayn olaylarda A HM tarafndan
309

mahkumiyet kararlarnn

akc/Trkiye karar, par. 91, 92

137

verilmesinin en nemli nedeni ise ispat ykmllne ilikin yaklam farklldr. Bu konuda Erylmaz ve iekli unlar dile getirmektedir; A HMin kulland ispat hukuku standartlar ile Trkiyede kullanlan ispat hukuku standartlar farkldr. A HM, Anglo-Saxon hukuk sisteminin ispat hukukunu, Trkiye ise, Kta Avrupas Hukuk Sisteminin ispat hukukunu kullanmaktadr. Anglo Saxon hukuk sisteminde mahkumiyet iin toplanan delillerin hakimde makul phenin tesinde kanaat uyandrmas (% 51 ve zeri derecesinde) yeterlidir. Bu balamda, A HM nnde ve bu sistemin kabul edildii lkelerde, rnein, tank beyan, sann ikrar tek bana mahkumiyet iin yeterlidir. Trkiyede mahkumiyet iin ise toplanan delillerin bir birini destekleyerek pheye mahal brakmayacak derecede kesinlik oluturmas (% 100 derecede) gerekir. Bu noktada, rnein, tank beyanlar, sann ikrar gibi deliller baka maddi delillerle desteklenmedii mddete pheden sank yararlanacak ve beraat edecektir. rnein, i hukukta mahkemelerin ikenceden dolay beraat karar verdii gvenlik gleri hakknda A HMden, bu farkllktan dolay, A HS2nin 3. maddesine ynelik ihlal karar ok rahat alnabilecek, alnan bu karar sonras Trkiyede mahkemelerin ikence olmad ynndeki kararnda srar etmeleri halinde de, ikenceci kolluk grevlilerinin korunduu sylenecektir.310 zellikle ikence iddialarnn en bata sk bir ekilde gzden geirilmesi, alnacak adli tp raporlarnn sadece darp cebir yoktur eklinde alnmamas, ahsn iddialarnn btn bulgular ortaya koyacak ekilde fiziki ve ruh sal asndan da deerlendirilmesi bir zorunluluktur. Her ne kadar adli tp uzmannn yetersizlii bir sorun olarak ortaya ksa da, btn tetkiklerin yaplabilecei adli tp kurumlar ve niversiteler bnyesinde adli tp bilim dallar bulunmaktadr. Bu kurumlara bavurulmas halinde, verilen kararlarn daha isabetli olaca dnlmektedir.

4.3. Madur Asndan Deerlendirme TCKnn 243. maddesinin 1999 ylnda yaplan deiiklikten nceki halinde, bu suun maduru sadece maznun-zanl olarak gsterilmitir. Maznun kavram, hakknda, kamu davas alm veya henz ceza davas almam olmakla birlikte
310

Erylmaz, M. Bedri ve iekli, Blent, A HM Kararlar Ve Yeniden Yarglama zerine Bir Deerlendirme A HM Kararlar Dergisi, Say 4, Ocak 2003, s. XVII

138

kendisine sank sfatn veren adli bir ilem yaplm kii olarak anlalmtr. Bunun neticesi ise, sank sfatn tamayan kiilere kar uygulanan kt muamele fiillerinin, 243. madde kapsamndaki ikence suunu oluturmayaca yorumunu ortaya karmtr. Verilen yarg kararlarnda da bu tr fiiller 245. madde kapsamnda deerlendirilmitir. Ancak, 1999 ylnda madde metninde yaplan deiiklik neticesinde, sularn syletmek iin ikenceye maruz kalan madurun, bir su ileme phesi altnda bulunmas yeterli grlm, daha sonra hakknda sank sfatyla dava alm olmas art aranmamtr. Bunun yannda yaplan son deiiklik ile suun maduru olabilecek kiiler, ilenen bir sutan zarar gren madur, ahsi davac, davaya katlan ve tank olarak gsterilmitir. Yeni dzenleme, uygulamada karlalan sorunlar giderme ynnde faydal olmutur. Ancak A HMnin kararlarnda byle bir ayrm gzetilmemektedir. Gerek lkemize ynelik verilen kararlarda, gerekse Szlemeye taraf olan dier lkelere ynelik kararlarda, ikence suunun maduru olarak devlet denetiminde ve gzetiminde bulunan kiiler asndan bir deerlendirme yaplmtr. Kiiler hakknda herhangi bir soruturma veya kovuturmaya geilmesine ynelik bir n art bulunmad gibi, ayrca bu kiilerin yaknlar asndan da 3. Maddenin ihlali verilen kararlar da gndeme gelmitir. A HM gzaltnda kaybolan ahslar ile ilgili olarak birinci dereceden akrabalarn srekli olarak maruz kald belirsizlik ve ciddi, zihinsel sknt acya sebep olan olaylarda gerekli duyarll gstermi olmas kayd ile olayn maduru olabileceklerini ve mracaatlarnn inceleyip karara balanabileceini kararlarnda zikretmitir. Nitekim, A HM kararlarna bakldnda, gerek madurun lm veya baka bir nedenle bavuru yetkisini bizzat kullanamad durumlarda yaknlarnn hem gerek madur adna, hem de iddia konusu ihlalin kendilerini de madur ettii gerekesiyle mahkemeye bavurabildikleri grlmektedir.

139

4.4. Kavramlarn Yorumu TCKnun 243. maddesinde dile getirilen zalimane, gayri insan veya haysiyet krc muamele kavramlarnn neler olduunu belirtilmemi ve hangi fiillerin bu kavramlara uygun olarak deerlendirilecei hakimin takdirine braklmtr. Ancak, verilen kararlarda yaplan tanmlardan, bu kavramlarn aralarndaki farkn ne olduu anlalmamaktadr. Yargtayn 1983 tarihli kararnda kence; bir kimseye maddi veya manevi mahiyette eza verici muamelelerin uygulanmas olarak tarif edilmitir. Kiinin bir hafta i ve gcnden kalacak ekilde darp edilmesi, 243. madde kapsamnda ikence olarak grlmedii gibi ikencenin ancak messir fiilin arlam hallerinde sz konusu olabileceine iaret edilmekte, ahsn yaralanmasna sebep olan messir fiiller 245. madde kapsamnda deerlendirmektedir. Yargtayn messir fiil dnda uygulanan kt muamele fiillerin 243. madde kapsamnda deerlendirmesi ise uygulanan yntemlerin eitliliine ve arlna gre ekil almaktadr. Ancak bu deerlendirmeler, zaman ierisinde deien kanuni hkmler ve A HMnin verdii kararlar erevesinde gelime gstermitir. rnein, kiilerin elbiselerinden tecrit edilerek zerlerine souk su dklmesi, copla dvlmesi, makatlarna cop sokmaya yeltenilmesi ve vcutlarnda sigara ateinin sndrlmesi, sert cisimle dvmek, tazyikli su skmak, makatna cop sokulmas ve koltuk altlarna kaynam yumurta konulmas ve darp edilmesi eklinde uygulanan fiiller, kararlarda ikence, gayri insani ve haysiyet krc muameleler olarak kabul edilmitir. A HS, esas olarak ikence yasana yer vermi olmakla birlikte, ikenceyi tanmlamamtr. Bu konuda Szlemenin denetim organ niteliindeki A HM, verdii kararlarda, ikence, insanlk d ya da onur krc muamele terimlerinden ne anlalmas gerektiini ve bunlarn arasndaki farkllklar dile getirmitir. A HM, ikencenin kastl yaplan ok ciddi ve zalimane, insanlk d muameleye maruz braklma olduunu belirterek, bir muamele, kastl fiziksel ve zihinsel ac veriyor ve psikolojik bir tahribata yol ayorsa bu insanlk ddr. Bir muamele korku duygusuyla ykselir, utanca boan etki yapar, fiziksel ve moral direnci krarsa aalaycdr nitelemesinde bulunmutur. kenceden sz edebilmek iin kii zerinde uygulanan fiilde, belli bir arlk ve belli dzey/younluk ls olmal

140

grn benimseyen Mahkeme, bu llerin her somut olayn zel artlarna gre, yarg tarafndan takdir edileceini belirtmektedir. zellikle Yargtayn verdii kararlarda A HMnin vermi olduu kararlarn etkisinin olduu grlmektedir. Yargtayn vermi olduu kararlarda, bir kimseye crmlerini syletmek, olaylarn bildirilmesini engellemek, ikayet ve ihbarda bulunmasn nlemek ve tanklk etmesi sebebiyle veya dier herhangi bir sebeple ikence yaplmas suun zel kastn oluturmaktadr. Ancak bu zel kast, TCKnunda yer alan ikence, zalimane, haysiyet krc ve gayri insani muamele kavramlarnn tm iin geerli olarak grlmektedir. A HM ise, ikence ile dier kt muamele trleri arasndaki ayrmn younluk fark ve amaca ynelik kast unsuru olduunu kararlarnda belirtmektedir. Ayrca, kt muamelenin iddetini ve olayn artlarn dikkate alarak ikence olarak tanmlanabilecek fiillerin, ok ciddi ve zalimce bir muamele olup olmadn belirlemektedir. Nitekim verilen kararlarda, ikence, insanlk d ve onur krc muamele olarak deerlendirilmi, ancak her onur krc muamele, ikence veya insanlk d muamele olarak deerlendirilmemitir. Bylelikle, bu muameleler arasnda ihlalin arl bakmndan farkllk olduu kabul edilmi ve bunun her somut olayn zelliklerine gre deerlendirilmesi ngrlmtr. Bu kriterler, davann btn artlarna bal greceli bir deerlendirme olmaktadr. Yaplan eziyetin iddeti veya younluu deerlendirilirken, muamelenin sresi, sz konusu muamelenin fiziksel ve ruhsal etkileri ve baz durumlarda madurun cinsiyeti, ya ve salk durumu gibi koullar deerlendirmeye alnmaktadr. Mahkeme zaman ierisinde verdii kararlarda, ikencenin, iddetli ruhsal ac veya eziyet vermesi, acnn kastl ve bilinli olarak uygulanmasnn yan sra, bilgi almak ve itiraf salamak gibi belirli bir amacn izlenmesi gibi ana unsuru ortaya koymutur.

141

SONU kence, insanlk tarihi boyunca uygulanan ve eitli amalar iin yaplan bir yntem olarak karmza kmaktadr. Ancak, ikencenin tarihsel geliimine bakldnda, uygulanmasnda genel olarak iki ama gdlmektedir. Bunlardan birincisi, siyasi nedenler veya iktidar mcadelesinde baarya ulamak iin korkutmak, sindirmek veya cezalandrmak, ikincisi ise; ceza yarglamas erevesinde sularn aydnlatlmas ve sulularn cezalandrlmasdr. kinci dnya sava sonrasnda uluslararas alanda insan haklarna ynelik ortaya karlan szlemeler, zellikle ikence uygulamalarna ynelik sert tedbirler alnmasn ve ikence grmeme hakknn korunmas iin gerekli tedbirlerin alnmasna yol amtr. Trk hukuk sisteminde; ikence ve kt muamele 1876 Anayasasndan itibaren yasaklanm ve bir su olarak dzenlenmi ve yaptrma balanmtr. Zaman ierisinde, Anayasal dzeyde yasaklayc metinler deitirilmi ve gelitirilmitir. Yine, ceza hukuku asndan da, ikence ve kt muamelenin kapsam geniletilmi, uygulanmas halinde ise verilecek cezalar arttrlmtr. Btn bu dzenlemelere ramen, kamusal g kullanmaya yetkili grevlilerin, ikence ve kt muamele saylabilecek eylemlere bavurduklar, bu konuda ortaya atlan iddialar ve yarg makamlarnn vermi olduklar kararlar ile ortaya konulmaktadr. Bunlarn yannda, A HMnin Trkiye aleyhine vermi olduu kararlarda ve uluslararas insan haklar komitelerinin raporlarnda da kence ve kt muamelenin Trkiyedeki varlna iaret etmektedir. A HMnin kararlarna bakldnda Trk hukuk sisteminin ikence ve kt muamelenin nlenmesi iin yeterli mevzuata sahip olduunu, ancak bu tr fiillerin adli ve idari makamlarca etkili bir ekilde soruturulmadnn dile getirildiini grmek mmkndr. Yargtayn son zamanlarda vermi olduu kararlarda, ikence ve kt muameleden ne anlalmas gerektii net bir ekilde belli olmasa da, her geen gn bu kavramlarn alannn ve ieriinin genilediini grmek mmkndr. Ancak, yarg makamlarnn da bu fiillerin cezalandrlmasna ynelik kararlarn mevcut yasal dzenlemelere gre verdiini unutmamak gerekir. Yasal dzenlemelerin, tekrar gzden

142

geirilmesi, kavramlarn tanmnn yaplmas verilecek kararlarda etkili olacaktr. Ayrca yerel mahkemelerin vermi olduu kararlarda, bu madde hkmlerinden daha nce verilen st mahkeme kararlarnn deerlendirilmemesi kararlarn bozulmasna yol amakta, yerel mahkeme ile st mahkeme arasndaki anlamazlklar neticesinde yarglama sresinin uzamasna sebebiyet verilmektedir. Trkiye'de tm abalarn Avrupa Birliine tam yeliin elde edilmesi zerinde younlat bir dnemde, insan haklar alannda mevcut durumun iyiletirilmesinin tam yeliin bir nkoulu olmas nedeniyle, A HMnin Trkiye ile ilgili tespitleri bsbtn nem kazanmaktadr. Dolaysyla bata hakim ve Cumhuriyet Savclarmz olmak zere, hukukularmz iin A HM itihatlarnn rolnn tannmas ve bu rol ekseninde uygulama alannn geniletilmesi byk nem tamaktadr. zellikle Avrupa Birliine uyum srecinde Anayasamzda yaplan deiiklikler neticesinde, A HS kapsamnda koruma altna alnan haklar artk ulalmas gereken bir ideal deil, i hukukun bir paras olarak lke snrlar iinde herkesin sahip olduu hukuki haklar haline gelmitir. kence ve kt muamelenin nlenmesine ynelik yasal alanda bir ok dzenlemeler yaplmtr. Ancak, verilen yarg kararlarna bakldnda ikencenin nlenebilmesi yasalarn veya dier mevzuat hkmlerinin deitirilmesi ile mmkn olmamaktadr. Bu tr uygulamalarn nlenebilmesi iin en bata anlay, tutum ve davranlarn deitirilmesi gerekmektedir. Buna ynelik, ilgili kiilerin insan haklar, gzalt koullar ve sorgulama ekilleri hususunda gerekli eitimin verilmesi bir gerekliliktir. Ynetme ve denetlemeye yetkili amirlerin, ikence ve kt muamele gibi insan haklar ihlallerine kar taknaca tutum, maiyetindeki personelin uygulamalarnn ekillenmesine sebep olacaktr. Bu gibi davranlarn tasvip edilmedii ve gz yumulmad anlay, maiyetinde alan personele yanstlmas ihlallerin nlenmesinde etkili olacaktr. Oysa, uygulayclarn olaylarn bir an nce zlmesi ve phelinin konuturulmas hususunda maiyetindeki kiileri bir nevi atelemesi ile bu ilemin meru bir hareket gibi alglanmasna sebep olmaktadr. Ancak son dnemlerde yaplan kanuni deiiklikler ve yarglama sonunda grevlilere verilen cezalar bu iin ciddiyetini anlamada byk etken olmutur.

143

Bu erevede, kolluk grevlileri iin insan haklar kurslar dzenlenmeli ve eitici elkitaplar datlmaldr. Eitim srasnda, ikence yasann mutlakl, ikence konusunda ykmllk azaltlamazl prensipleri ve stn, ikence yapma ynnde verdii talimata itaat edilmemesi ynndeki ykmllk, zellikle alt izilerek anlatlmaldr. Hkmetler, hukuken kabul ettikleri uluslararas standartlar titiz biimde ulusal garantiler haline getirmeli ve gvenlik glerini uygulamalar beklenen kurallar konusunda bilgilendirmelidirler. kence ve dier trden kt muamelelerin engellenmesi birincil olarak siyasi ve profesyonel bir iradenin ortaya konmasn gerektirmekte; ikenceyle mcadele, toplumdaki tm yetki sahibi kiilerin sorumluluunu beraberinde getirmektedir. Hukuk devletinin korunmasndaki rolleri nedeniyle yarglar ve savclar, ikence ve kt muamelenin nlenmesine yardmc olmak bakmndan zel bir sorumlulua sahiptirler. Sanklarn, tanklarn ve madurlarn adil bir ekilde ilem grmelerini ve yarglamann adil olmasn temin etmek hakim ve savclarn sorumluluundadr. Sanklarn adil yarglanmas, btn muhakeme sreci boyunca haklarna sayg gsterilmesini ve sadece hukuka uygun bir ekilde elde edilmi delillerin mahkeme tarafndan kabul edilmesini gerektirir. Adalet ayn zamanda, yasalar uygulamakla ykml olanlarn hesap verebilmesini gerektirir. Bunun iin hakim ve savclar, btn ifade ve delillerin serbest irade sonucu verilmesini ve zorlayc yntemlerle elde edilmemesini temin etmek iin belirleyici bir rol oynamaldrlar. Bir ceza soruturmas srasnda toplanan btn delillerin usulne uygun bir ekilde elde edilmesini ve bu srete sann hibir temel hakknn ihlal edilmemesini temin etmek, adli makamlarn sorumluluunu gerektiren konulardr. Polis tarafndan alnan ifadelerin elektronik (ses ve/veya video) olarak kaydedilmesi, gzaltna alnan kiilerin kt muameleye maruz kalmasn nleyecek bir baka ek gvencedir. Byle bir imkn sayesinde, grme srecinin kayd tutulacandan, herhangi bir kt muamele sulamas durumunda aratrma yapmak kolaylaacaktr. Bu durum, hem polis tarafndan kt muameleye maruz kalan kiilerin, hem de fiziksel olarak kt muamele yaptklar veya psikolojik bask uyguladklar ynnde temelsiz sulamalara muhatap olan polis memurlarnn lehine olacak bir durumdur. Polis grmelerinin elektronik olarak kaydedilmesi, sanklarn baz itiraflarda bulunduklarn sonraki aamalarda reddetmeleri olasln da azaltr.

144

kence iddialarnn suiistimal edildii, ou kiilerin baz ynlendirmeler sonunda bu iddialar gndeme getirdii de dnlmelidir. ddialar sadece su yklemek, ypratmak, bunlar aslsz olarak nitelendirerek cevaplandrma kolayla kamaktr. Kolluk grevlilerinin hazrlkl olmas, gerekli tedbirleri almas bu konudaki sorumluluklar azaltacaktr. Baka bir ifadeyle, sorgulamann daha titiz yaplmas, uzman personelin kullanlmas ve mdafi gzetiminde sorgulamann yaplmas gerekmektedir.

145

KAYNAKA Akam, Tamer, kenceyi Durdurun, Ayrnt Yaynlar, stanbul, 1991. Akllolu, Tekin, kencenin, nsanlk D, Aalayc Zalimce Davranlarn ve Cezalarn nlenmesi, nsan Haklar Yll, TODA E Yaynlar, Cilt 10, 19881989. Aksar, Yusuf, Uluslararas Ceza Mahkemesi ve ABD, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi, Cilt 52, Say 2, 2003. Arslan, Zht, Avrupa nsan Haklar Szlemesinde Din zgrl, Avrupa Konseyi&Liberal Dnce Topluluu, Ankara, 2005. Artuk, Mehmet Emin ve Dierleri, Ceza Hukuku zel Hkmler, Sekin Yaynlar, Ankara, 2000. Atar, Yavuz, Ulusal ve Uluslararas Dzeyde nsan Haklarnn Korunmas, Yeni Trkiye Dergisi, Say 22, 1998. Aydn, Hakk, slam ve Modern Hukukta kence, Beyan Yaynlar, stanbul, 1997. Balkz, N. Ouz, Uluslararas Belgelerdeki kence Kavramnn Pratikte Yaratt Sorunlar ve Trkiyede kence Sorununa Hukuksal Bir Yaklam Denemesi Ankara Barosu Dergisi, Say 4, 2001. Batum, Sheyl, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 3. Maddesi, A HM ve Trkiye, Yeni Trkiye Dergisi, Say 22, 1998. Baykal, Trkcan, kencenin Belirlenmesinde Alternatif Salk Raporu, Toplum ve Hekim Dergisi, Cilt 13, Say 3, 1998. Beccaria, Sular ve Cezalar, ev. Muhiddin Gkl, Nurgk Matbaas, stanbul, 3. Bas, 1964. Bak, Vahit, Ceza Soruturmas Konusunda Polisin Eitimi: TBMM nsan Haklarn nceleme Komisyonu Raporlar Inda Bir Deerlendirme, 21. Yzylda Polisin Eitimi Sempozyumu Bildirileri, Emniyet Genel Mdrl Yaynlar, Ankara, 2001. Bingl, rfan, lkemizde Anayasa Hareketleri, Ankara, Atak Ofset, 1993. Centel, Nur, Trk Ceza Hukukuna Giri, Beta Yaynlar, stanbul, 2002. Cihan, Erol, Su Tekil Eden Sorgu Yntemleri, Mukayeseli Hukuk Aratrmalar Dergisi, stanbul,Yl 5, Say 7, 1971.

146

alayan, M. Muhtar, Aklamal tihatl Trk Ceza Kanunu, Yetkin Yaynlar, Ankara, 1984. alkan, Bilal, A HM lkemize Kar Bavurularda Hukuk Yollarnn Tketilmesi artn Neden Aramyor, Adalet Dergisi, Say 14, Ocak 2003. avuolu, Naz, nsan Haklar Avrupa Szlemesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hrriyetler zerine, maj Yaynlar Ankara, 1994. een, Anl, nsan Haklar, Gndoan Yaynlar, Ankara, 1995. iekli, Blent, Avrupa nsan Haklar Komisyonu ve Mahkemesinin lkemize likin Tespit ve Tavsiyeleri, nsan Haklar Konferans, 30-31 Mart 1998, ileri Bakanl APK Bakanl Yaynlar, Ankara, 1998. Demirba, Timur, 1997 TCK Tasarsnn kence Suu Asndan Deerlendirilmesi, Faruk Erem Armaan, Trkiye Barolar Birlii Yaynlar, 1999. Demirba, Timur, 2003 TCK Tasarsnn kence Suu Asndan Deerlendirilmesi, Hukuk Kurultay 2004, Ankara Barosu, Tebli Notu, 9 Ocak 2004. Demirba, Timur, Ceza Hukuku Genel Hkmler, Sekin Yaynlar, Ankara, 2002. Demirba, Timur, Trk Ceza Hukukunda kence Suu, Ankara niversitesi Basmevi, Ankara, 1992. Doan, Blent ve Seven, Huriye, nsan Haklar Sorunu Olarak kence, Trk dare Dergisi, Say 438, Mart 2003. Doru, Osman, nsan Haklar Avrupa tihatlar, Beta Yaynlar, stanbul, 1996. Dnmezer, Sulhi ve Yenisey, Feridun, Ceza Adalet Sisteminin Etkinlii, TESEV Yaynlar, stanbul, 2000. Eki, Canan Ate, Uluslararas Ceza Mahkemesinin nsanla Kar Sular zerindeki Yarg Yetkisi, Sekin Yaynlar, Ankara, 2004. Erdoan, Mustafa, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2001. Erem, Faruk, TCK erhi, Sekin Yaynlar, Ankara, 1993. Erem, Faruk, kence, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Ankara, Say 2, Eyll 1988. Ergl, Ergin, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ve Uygulamas, Yarg Yaynlar, Ankara, 2003. Erol, Haydar, Aklamal ve tihatl Trk Ceza Kanunu, PYS Matbaaclk, Ankara, 2002. Erturul, Metin, kence ve tesi, Yargtay Dergisi, Say 4, 1975.

147

Erylmaz, M. Bedri ve iekli, Blent, A HM Kararlar Ve Yeniden Yarglama zerine Bir Deerlendirme A HM Kararlar Dergisi, Say 4, Ocak 2003. Evliyaolu, Erkal, Memurlarla lgili Sular, Adalet Yaynevi, Ankara, 2001 Gemalmaz, Semih, Yaam Hakk ve kence Yasa, Kavram Yaynlar, stanbul, 1993. Gemalmaz, Semih, Ulusalst nsan Haklar Hukukunda kencenin nlenmesi, Ama Yaynlar, stanbul, 1990. Giffard, Camille, kencenin Rapor Edilmesi, ev. Orhan Kemal Cengiz, Egetan Yaynlar, zmir, 2001. Glckl, Feyyaz Uluslararas Belgeler ve Koruma Amal Mekanizmalar Yeni Trkiye Dergisi, Say 22, 1998. Glckl, Feyyaz ve Gzbyk, eref, Avrupa Uygulamas, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002. Gzlgl, Said Vakkas, A HS ve Hukukumuza Etkisi, Usta Matbaaclk, Ankara, 1999. Gzbyk, eref, TCK erhi, Kazanc Yaynlar, stanbul, yayn tarihi yok, 5. bas. Glmez, Mesut, nsan Haklarnn Korunmas, TBB Yaynlar, 2004. Glmez, Mesut, kencenin nlenmesi Avrupa Komitesi ve Trkiyeye Ynelik Ak Bildirimleri Amme daresi Dergisi, TODA E Yaynlar, Cilt 31, Say 1, 1991. Gne, Seyithan, kence, Eziyet ve nsan Onuruyla Badamayan Muamele Yasa, Yeni Trkiye Dergisi, Say 22, 1998. Hafzoullar, Zeki, CMUKda Yaplan Deiiklikler zerine, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi, Cilt 3, Say 1-4, Ankara, 1994. el, Kayhan ve Dierleri, Yaptrm Teorisi, Beta Yaynlar, stanbul, 2000. lkiz, Fikret, Yargtay Ceza Genel Kurul Karar: 4, 2002. Karaka, Hakan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar ve Kar Oylarnda Trkiye, stanbul Barosu Yaynlar, 2001. kence nsanlk Suudur ve kenceye Kar Semeli Protokol Nedir, stanbul Barosu Dergisi, Cilt 76, Say nsan Haklar Szlemesi ve

148

Karaosmanolu,

Fatih,

Avrupa

kenceyi

nleme Szlemesi Ve Denetim

Mekanizmas: Trkiye'nin Tespit Edilen Sorunlar Ve zm nerileri, nsan Haklar Konferans, 30-31 Mart 1998, ileri Bakanl APK Kurulu Bakanl Yaynlar, Ankara, 1998. Kazanc, Metin, TBMM nsan Haklarn nceleme Komisyonu ve lkemizde nsan Haklar, nsan Haklar Yll, TODA E Yaynlar, Cilt 14, Ankara, 1992. Keller, Gustav, kence Psikolojisi, Frat Yaynlar, stanbul, 1990. Keskin, Serap, A HSde Hukuka Aykr Deliller ve A HM Schenk Karar rnei, 18. Hukuk htisas Semineri, 18-20 Ekim 2002, EGM Yaynlar, 2003. Kunter, Nurullah ve Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, 1998. Lk, Veli, Bilimsel Deliller Yarg Reformu 2000 Sempozyumu, zmir Barosu Yayn, 2000. Malko, smail ve Gler, Mahmut, Memurlar ve Sular, Adil Yaynevi, Ankara, 1998. Montaigne, Denemeler, ev. Sabahattin Eybolu, stanbul, Cem Yaynlar, 1999. Osman Yaar, Ceza Muhakemesi Usul Kanunu, Yetkin Yaynlar, Ankara, 1998. zdek, Yasemin, Avrupa nsan Haklar Hukuku ve Trkiye, TODA E Yaynlar, Ankara, 2004. zgen, Eralp, kence ve nsanlk D Davranlara Kar Birlemi Milletler Szlemesi, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Say 2, 1988. zgen, Eralp, kenceyi nlemek ve Hukuk Devleti lkelerini Gerekletirmek in Ceza Muhakemesi Yasasnda Yaplan Deiiklik almas, kencenin nlenmesi ve Hukuk Devleti, nsan Haklar Dernei Yaynlar, Ankara, 1993. zgen, zzet ve ahin, Cumhur, kence Suu, Polis Dergisi, EGM Yaynlar, Say 36, 2003. ztrk, Bahri, Tasarda ve CMUKda Delil Yasaklar Ceza Hukuku Reformu, Umut Vakf Yaynlar, stanbul, 2001. ztrk, Bahri ve Dierleri, Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku, Sekin Yaynlar, Ankara, 2000. Parlar, Ali ve Demirel, Gle, Kiilerin Hayatna ve Beden Btnlne Kar Sular, Adalet Yaynevi, Ankara, 2000. Pazarc, Hseyin, Uluslararas Hukuk Dersleri, Turhan Kitapevi, Ankara, 1989.

149

Ptrl, Ali, kencenin nlenmesine Dair Avrupa Szlemesi ve Hukukumuz, Trk dare Dergisi, Say 386, Mart 1990. Read, Frank, Bilimsel Delillerin Kabul Edilebilirlii Konusuna Mukayeseli Bir Bak, Ceza Hukuku Reformu, Umut Vakf Yaynlar, stanbul, 2001. Reidy, Aisling kencenin Yasaklanmas, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 3. Maddesi'nin Uygulanmasna likin Klavuz, Adalet Bakanl Yaynlar, 2002. Reisolu, Sefa, Uluslararas Boyutlaryla nsan Haklar, Beta Yaynlar, stanbul, 2001. Sava, Vural ve Mollamahmutolu, Sadk, TCK Yorumu, Sekin Yaynlar, Ankara,1995. Sava, Vural ve Mollamahmutolu, Sadk, Trk Ceza Kanunu Yorumu, Sekin Yaynlar, Ankara, 2. Bask, 1998. Sancar, T. Yaln, kence Yapan Kamu Personeline Rcu Sorunu, Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Dergisi, Say 57-4, 2002. Scott, Geoerge Ryley, kencenin Tarihi, ev. Hamide Koyukan, Dost Yaynevi, Ankara, 2001. Sevig, Vasfi Rza, Engizisyon Muhakeme Usul, AHFD, Cilt 18, Say 1-4, 1961 Soyaslan, Doan, Hukuka Aykr Deliller 18. Hukuk htisas Semineri, 18-20 Ekim 2002, EGM Yaynlar, 2003. afak, Ali, Son Toplumsal Olaylar ve Gndeme Gelen Polisin Kuvvete Bavurma Yetkisinin Snr Sorunu Polis Dergisi, EGM Yaynlar, Say 38, 2004. Tarakolu, Blent, kence Olay, Belge Yaynlar, stanbul, 1990. Tahranl, Turgut, Uluslararas Sular ve nsan Haklar, Toplum ve Bilim Dergisi, Say 87, Yl. 2000/2001. Tezcan, Durmu ve Dierleri, A HS Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, Sekin Yaynlar, Ankara, 2004. Tezi, Erdoan, Anayasa Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, 1998. Turhan, Mehmet, Anayasal Devlet, Gndoan Yaynlar, Ankara, 1997. Trkcan, Baykal, kencenin Belirlenmesinde Alternatif Salk Raporu,Toplum ve Hekim Dergisi, Cilt 13, Say 3, 1998. Trkiye nsan Haklar Raporu (1996), T HV Yaynlar, Ankara, 1998. TS AD Yaynlar, A HS ve Adil Yarglanma lkesi Inda Hukuk Devleti ve Yarg Reformu, stanbul, 2003.

150

nal, eref, Avrupa nsan Haklar Szlemesi, TBMM Basmevi, Ankara, 2001 nal, eref, Anayasa Hukuku Asndan Mahkemelerin Bamszl ve Hakimlik Teminat, TBMM Kltr ve Sanat Yaynlar, Yayn no: 65. zlmez, lhan, Trk Ceza Hukukunda kence Suu, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003. Yldrm, Ali, Yarglama Hukuku ve kence Olgusu, Ankara Barosu Dergisi, Say 1, 1989. Yoku, Sevtap, A HSnin Trkiyede Olaanst Hal Rejimine Etkisi, Beta Yaynlar, stanbul, 1996.

151

nternet Kaynaklar: Aksoy, Ercment ve Dierleri, Cinsel Saldrlar, http://www.ttb.org.tr/adli/5.html, Er. Tar:17.03.2005 Cengiz, Serkan, 14 Nolu Protokol le Avrupa nsan Haklar Szlemesine Getirilecek Olan 5db3b5fb2ff1d928c7d42c&id=185, Er. Tar. 17.03.2005 etintrk, Ekrem, Avrupa Konseyi ve nsan Haklarnn Korunmas, http://www.yayin.adalet.gov.tr/adaletdergileri_dosyalar/sayi19/Dergi19-2.htm, Er. Tar: 13.09.2004 Dorfman, Ariel, kence kabul edilemez mi?, http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=116135&tarih=12/05/2004 Ergl, Ergin, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Balamnda kence Yasa ve Trk Mevzuat, http://www.yayin.adalet.gov.tr/adaletdergileri_dosyalar/sayi19/Dergi19-1.htm, Er. Tar: 03.09.2004 http://www.izmirbarosu.org.tr/iog/iskencenin_rapor_edilmesi_bolum1_05.htm, tarihi: 28.06.2003 zen, Muharrem, A HS Inda Yaama Hakk Ve kence Yasa Konularnda Hukuktaki Dzenlemelere Ve Trk Mahkemelerindeki Davalardaki Sorunlara Bir Bak, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/muharrem_ozen.html, Er. Tar: 03.09.2004 Rza, Sadk, Er. Tar: 28.06.2003 ahin, Cumhur ve zgen, zzet, kence nlenebilecek mi?, http://www.turkhukukenstitusu.org/dergi_nisan03.htm, Er. Tar: 13.09.2004 Son 10 Ylda Geirdii Deiikliklerle Trk Hukuk Mevzuatnda http://www.ihd.org.tr/kitap/iskence/mevzuat.htm, Er. Tar: 24.09.2004 kence, kence Kart rnek Karar, http://www.izmirbarosu.org.tr/iog/iskencenin_rapor_edilmesi_bolum1_05.htm, Er. Deiiklikler, http://www.turkhukuksitesi.com/hukukforum/art_showarticle.php?s=f4af527f71

152

Mahkeme Kararlar: Anayasa Mahkemesinin 27/12/1965 tarih ve 1963/57 esas no ve 1965/65 sayl karar, http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1965/K1965-65.htm, Er. Tar: 28.09.2004, Anayasa Mahkemesinin, 15/6/1967 tarih ve 1966/34 esas no ve 1967/18 sayl karar, http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1967/K1967-18.htm, Er. Tar: 28.09.2004, AY. Mahkemesinin 11.3.1986 tarih ve 32/9 sayl karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, XXII, Ankara, 1987 Yargtay 1.Ceza Dairesinin 15.9.1970 tarih ve 3576/2486 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 19.6.1981 tarih ve 2821/4069 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 20.2.1986 tarih ve 6399/1151 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 17. 6.1986 tarih ve 3320/3733 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 2.7.1986 tarih ve 3506/4007 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 25. 2.1987 tarih ve 5613/1416 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 18.6.1987 tarih ve 1202/ 6631 sayl karar Yargtay 4. Ceza Dairesi 19.2.1989 tarih ve 3509/4147 sayl karar Yargtay 8.Ceza Dairesinin 9.4.1991 tarih ve 3005/4058 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 14.5.1991 tarih ve 2971/5267 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 29.06.1995 tarih ve 9314/10352 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 22, Say 1, Ocak, 1996 Yargtay 8. Ceza Dairesinin 20.12.1995 tarih ve 14569/17658 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 17.12.1997 tarih ve 1588/17840 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 30.9.1998 tarih ve 10513/12029 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 12.10.1998 tarih ve 10667/12819 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 25, Say 1, Ocak 1999 Yargtay 8. Ceza Dairesinin 23.6.1999 tarih ve 8660/10478 sayl karar Yargtay 8. Ceza Dairesinin 4.7.2001 gn ve 8044/12551 sayl karar, Yargtay 8. Ceza Dairesinin 31.1.2001 tarih ve 25909/3067 sayl karar, Yargtay 8. Ceza Dairesinin 27.5.2002 tarih ve 4807/6301 sayl karar, Kararlar Dergisi, Cilt 28, Say 10, Ekim 2002 Yargtay

153

Yargtay 8. Ceza Dairesinin 2.10.2002 tarih ve 6686/8949 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 29, Say 1, Ocak 2003 Yargtay 8. Ceza Dairesinin 13.11.2002 tarihli ve 10480/10568 sayl karar, Yargtay 8. Ceza Dairesinin 09.12.2002 tarih ve 9903/11324 sayl karar, Dosyasndan Yargtay 8. Ceza Dairesinin 24.4.2002 tarih ve 2093/5360 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 28, Say 9, Eyll 2002 Yargtay 8. Ceza Dairesi 04.04.2003 tarih ve 1060/360 sayl karar YCGKnun 4.4.1983 tarih ve 8-64/156 sayl karar YCGKnun 22.3.1976 tarih ve 100/133 sayl karar YCGKnun 4.4.1983 tarih ve 8-64/156 sayl karar YCGKnun 5.10.1987 tarih ve 8/186-423 sayl karar YCGKnun 13.02.1989 tarih ve 8/463-39 sayl karar YCGKnun 17.4.1989 tarih ve 8-87/143 sayl karar YCGKnun 4.2.1991 tarih ve 8-354/14 sayl karar YCGKnun 27.5.1991 tarih ve 23/178 sayl karar YCGKnun 19.04.1993 tarih ve 6-79/108 sayl karar YCGKnun 15.6.1999 tarih ve 8-109/164 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 25, Say 8, Austos 1999 YCGKnun 15.10.2002 tarih ve 8-191/ 362 sayl karar, Yargtay Kararlar Dergisi, Cilt 29, Say 2, ubat 2003 YCGKnun 25.3.2003 tarih ve 36/75 sayl karar, Dosyasndan ubuk Asliye Ceza Mahkemesinin 16.12.2003 tarih ve 162/937 sayl karar, Zonguldak 2. Ar Ceza Mahkemesi 27.01.2004 tarih ve 2003/80 esas ve 2004/7 sayl karar, Dosyasndan Manisa Ar Ceza Mahkemesinin 11.3.1998 tarih ve 128/ 46 sayl karar, Dosyasndan

154

Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar: Abdurrahman Orak/ Trkiye Karar, 14 ubat 2002, A HM Kararlar Dergisi, Say 2, Temmuz 2002. Algr/ Trkiye Karar, 2 Ocak 2002, A HM Kararlar Dergisi, Say 4, Ocak 2003. Aksoy/ Trkiye Karar, 18 Aralk 1996, Ankara Barosu Dergisi, Say 2, 1997. Akta/ Trkiye Karar, 24 Nisan 2003, A HM Kararlar Dergisi, Say 6, Temmuz 2003. Ayder Ve Dierleri/ Trkiye Karar, 8 Ocak 2004, http://www.barobirlik.org.tr/insanhaklari/makaleler/index.aspx Aydn /Trkiye Karar, 25 Eyll 1997, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyaaydin.htm Aye Tepe/ Trkiye Karar, 23 Temmuz 2003, A HM Kararlar Dergisi, Say 7, Kasm 2003. Aytekin/ Trkiye Karar, 23 Eyll 1998, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyaaytekin.htm Bat ve Dierleri/ Trkiye Karar, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyabatvediger.html Bilgin/ Trkiye Karar, 16 Kasm 2000, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihmtr/bilgin.htm iek/ Trkiye Karar, 27 ubat 2001, A HM Kararlar Dergisi, Say 1, Nisan 2002. olak ve Filizer/ Trkiye Karar, 8 Ocak 2004, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihmtr/olakfilizer.htm Dula/ Trkiye Karar, 09 Ocak 2001, A HM Kararlar Dergisi, Say 1, Nisan 2002. Erdagz/ Trkiye Karar, 22 Eyll 1997, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyaerdagoz.html Esen/ Trkiye Karar, 22 Temmuz 2003, A HM Kararlar Dergisi, Say 7, Kasm 2003. Hulki Gne/ Trkiye Karar, 19 Haziran 2003, zet eviri, http://www.ihd.org.tr/aihm/hulkig.htm rlanda/ Birleik Krallk Karar, 18 Ocak 1978, Doru, Osman, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi tihatlar, Beta Yaynlar, stanbul, 2002. pek/ Trkiye Karar, 17 ubat 2004, zet eviri, http://www.ihd.org.tr/aihm/ipek.html Jabari/ Trkiye Karar, 11 Temmuz 2000, A HM Kararlar Dergisi, Say 4, Ocak 2003. Kalashnkov/ Rusya Karar, 15 Temmuz 2002, A HM Kararlar Dergisi, Say 3, Ekim 2002.

155

Kurt/ Mahmut Mente/

Trkiye Alnak/ Trkiye

Karar,

25

Mays Karar,

1998, 17 1997,

http://www.inhakEkim 2000,

bb.adalet.gov.tr/aihmtr/kurt.htm Trkiye Karar, 28 http://www.adalet.gov.tr/aihm/Sayfa2/f32.htm Kasm http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihmtr/mentes.htm Mousel/ Fransa Karar, 14 Kasm 2002, A HM Kararlar Dergisi, Say 4, Ocak 2003. Sabuktekin/ Trkiye Karar, 19 Mart 2002, A HM Kararlar Dergisi, Say 2, Temmuz 2002. Sadk Sahibe Satk Seluk Sevtap nder/ Nergiz ve ve ve Trkiye Aysel Karar, Karaaslan/ Trkiye Karar, Trkiye 24 8 Trkiye Karar, Nisan Ocak Kabul 10 1998, 11 2004, Edilmezlik Ekim zet Karar, 2000, eviri, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcSadikOnder.html http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcNergis_Karaaslan.html Dierleri/ Asker/ Trkiye http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyasatikdigerleri.html http://www.inhakNisan 2000, bb.adalet.gov.tr/aihmtr/selcukveasker.htm Veznedarolu/ Karar, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyasevtapveznedaroglu.html Selmouni/ Fransa, 28 Temmuz 1999, A HM Kararlar Dergisi, Say 2, Temmuz 2002. calan/ Trkiye Karar, 12 Mart 2003, A HM Kararlar Dergisi, Say 5, Nisan 2003. Orhan/ Trkiye Karar, 18 Haziran 2002, A HM Kararlar Dergisi, Say 3, Ekim 2002. Raninen/ Finlandiya Karar, 16 Aralk 1997, A HM Kararlar Dergisi, Say 3, Ekim 2002. Ta/Trkiye Karar, 14 Kasm 2000, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/tas.htm Tanl/ Tekin/ Trkiye Trkiye Karar, Karar, 10 9 Nisan Haziran 2001, 1998, http://www.inhakhttp://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihmtr/tanli.htm bb.adalet.gov.tr/aihmtr/tekin.htm Tomasi/ Fransa Karar, 27 Austos 1992, Doru, Osman, nsan Haklar Avrupa tihatlar, Beta Yaynlar, stanbul, 1996 .

156

Tyrer/ Birleik Krallk Karar, Doru, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi tihatlar, 2002 Van Der Ven/ Hollanda, 4 ubat 2003, A HM Kararlar Dergisi, S. 6, Temmuz 2003 Yaz/ Trkiye Karar, 7 Austos 1996, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihmtr/yagiz.htm Yaz/ Trkiye Karar, 22 Temmuz 2003, A HM Kararlar Dergisi, Say 7, Kasm 2003 Yyler/ Trkiye Karar, 24 Temmuz 2003, A HM Kararlar Dergisi, Say 7, Kasm 2003 Zeynep Avc/ Trkiye Karar, 6 ubat 2003, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyazeynepavci.htm

157