Zeki HAFIZOULLARI

TRK CEZA HUKUKU DERS NOTLARI

GENEL HKMLER

BAKENT NVERSTES HUKUK FAKLTES 2005

NSZ Ceza hukuku dzeni Hukuk dzeninin ayrlmaz bir parasdr. Kamu hukuku- zel hukuk ayrm tartmalar bir yana, ceza hukuku, niteliinin bir gerei olarak katksz bir kamu hukukudur. Onu vurgulayan zellik, kendisine ismini veren cezadr. Su ve ceza insann yazgsdr. Nerede su varsa orada ceza vardr. Tm abalarna ramen, insan, suun ve cezann olmad bir toplumu hala gerekletirilebilmi deildir. Ufukta grnen bir ey de yoktur. Her halde, bu, insan zihninde, sadece bir zlem, bir topya olarak kalacaktr. Ceza, dln kartdr. Ceza haz vermez, ac verir. Bu demektir ki, insann en ok esirgenmesini gerektiren hukuk, ceza hukuku olmaktadr. Bugn, uygar toplumlar, insan haklarn, gerekletirilmesi, korunup kollanmas gereken en yksek toplumsal bir deer saymaktadrlar. yleyse, uygar bir toplumun ceza hukuku, insan haklarnn zr deil, tam tersine, teminat olmak zorundadr. nsanlk tarihi, insan haklarnn teminat olacak bir ceza hukukunun, ancak, kayna, salt beeri irade olan bir ceza hukuku olduunu gstermitir. O nedenle, tek deney verisi hukuk, kayna sadece beeri irade olan hukuktur. Konumuz, Trk Ceza Hukukudur. ncelemenin dayandrld temel varsaym, hukukun, dolaysyla ceza hukukunun kaynann, tek deneysel verisi olarak, beeri irade olduu dncesidir. Burada, ceza hukukuna bak as, tamamen normatif bir bak as olacaktr. Ancak, normatiflikle birlikte, ceza hukukunun, kiiler araslk ve kurumsallk ynleri ihmal edilmeyecektir.

BRNC BLM CEZA HUKUKU DZEN

BRNC BALIK DAVRANI NORMU OLARAK CEZA HUKUKU

1.

Ceza hukuku bir irade tezahrdr

Hukuksuz toplum toplumsuz hukuk olmaz. Hukuk genel iradedir. Gerekten, bir toplumun, zellikle devletin hukuku, ifadesini ister kanunda, isterse o toplumun bir yaama biimi olan rf ve adetinde bulsun, toplumun bir iradesi olmas demektir. Her irade, zorunlu olarak, iradenin kendisi ile belirlendii bir amaca sahip bulunmaktadr. Bu, ceza hukukunun, madem bir amaca erimek isteyen bir irade tezahrdr, amasal bir yapda bulunmas demektir. Ceza hukukunun amac, kendisi ile belirlenen iradeye e olarak, genel, salt toplumsal nitelikte bir amatr, yani tm organize toplumun bir amacdr. Sz edilen ama, toplumun varlna, srekliliinin salanmasna ilikin koullarnn gvence altna alnmasndan ibaret bulunmaktadr (Rocco, 443 ). Ancak, bunun yeterli olmad, gnmzde ceza hukukunun amacnn, ayrca daima o toplumun iradesini ifade etmektedir. Bu, genelde zelin ifadesi olan ceza hukukunun, sadece hukuku olduu

toplumun ilerlemesi, gelimesi koullarnn gvence altna alnmas olduu ifade edilmektedir ( Antolisei, 6 ). Gerekten, herkes iin ortak olan hayatn gvence altna alnmas, ilerlemesi koullarnn salanmas ceza hukukunun niha amac, devletin en stn grevidir1. Gvence altna alnacak ortak hayat, yani topumda insan hayat, ortaklaarak yaamak ( convivenza ) ve birlikte yapmak ( cooperazione ) olgusudur. Bundan, beeri varlklar arasnda, srekli beeri ilikiler domaktadr. ie giren zorunlu olarak baka bu karlkl ilikilerde, bir kiinin ihtiyalarnn, dolaysyla karlarnn tatmini, kiilerin ihtiyalarnn, dolaysyla karlarnn tatminini engellemektedir Rocco, 444 ). te bu toplumsal olgunun sonucu olarak, ok eitli kiisel veya kolektif beeri karlar birbiri ile kar karya gemlete, dolaysyla o karlar tatmine ynelik davran ve iradeler karlamakta ve atmaktadrlar. O yzden, toplumda, ortaklaa yaayan ve birlikte yapan kiiler arasnda kar atmalar ve irade uyumazlklar ortaya kmaktadr. Bu tr bir ortamda, ortak hayatn gvence altna alnabilmesi iin, uyumazlklarn zlmesi, yani her bir kiinin karnn teki kiilerin karlar ile, dolaysyla her bir kiinin davran serbestisinin teki kiilerin davran serbestisi ile uyumlu hale getirilmesi, yani uyarlanmas gerekmektedir. Bu nedenledir ki, ceza hukuku, beeri hayatn karlkl ilikilerinde, eitli zel ve tzel kiilerin karlar ve iradeleri arasnda bir dzen salama; ortaklaarak yaamak ve birlikte yapmak olgusundan doan bu ilikiler arasndaki bir dzen olarak ortaya kmaktadr. Dzen salamak, dzenleme ii, zorunlu olarak, bir ayrt etmekte veya karlkl snrlandrmakta zmlenmektedir. Ayrt etmek; toplum hayatnn zorunlu ve temel koullarna uyan ve bu yzden de hukuka himayeye layk grlen beeri kar, irade ve davranlarla; bu koullara aykr bulunan ve bu yzden de hukuka himayeye layk grlmeyen kar, irade ve davranlar arasndadr. Byle olunca, ceza hukuku dzeni, toplumsal hayattan doan karlkl ilikilerde, beeri kar, irade ve davranlar arasnda bir snrlama sistemi, karlarn bir snrlandrlmas, ayn zamanda kiilerin hrriyetlerinin bir snr olarak ortaya kmaktadr. Bu durumda, ortak hayatn zorunlu ve temel koullarna uygun beeri kar, irade ve davranlar hukuka uygun, yani hukuken meru; bu koullara aykr beeri kar irade ve davranlar hukuka aykr, yani gayri meru olmaktadr. Ceza hukuku
1

Gerekten, Anayasa, 5. maddelerinde, Devletin temel ama ve grevlerinin toplumun varln korumak yannda, toplumun ilerlemesi koullarn salamak olduuna iaret etmektedir. Bu hkme ramen, Ceza Kanunu, 1. maddesinde, hi gerek yokken, sorunlu bir hkmle kanunun amacna yer vermitir. Ceza Kanununun amac; kii hak ve zgrlklerini, kamu dzen ve gvenliini, hukuk devletini, kamu saln ve evreyi, toplum barn korumak, su ilenmesini nlemektir. Kanunda, bu amacn gereklemesi iin, ceza sorumluluunun temel esaslar ile sular, ceza ve gvenlik tedbirlerinin trleri dzenlenmitir. Hukukun, ceza hukukunun amacn ifade etmede yetersiz kalan bu hkm doktrinde eletirilmitir.

dzeni, bu suretle, beeri kar, irade ve davranlar arasna bir izgi ekmektedir. izginin bir tarafnda kalan her ey meru, yani hukuka uygun; izginin teki tarafnda kalan her ey, gayri meru, yani hukuka aykrdr. Ceza hukuku, meru, hukuka uygun sayd beeri kar, irade ve davranlar, kendisine adn veren ceza ile gvence altna almaktadr. Akas, hukuk dzeninde, genelde zeli ifade eden ceza hukuku dzeni, gayri meru, hukuka aykr grd beeri kar, irade ve davranlar, ceza denen kendine has bir tepki, yani bir yaptrm dzeni ile nlemeye ve bastrmaya almaktadr.
2.

Ceza hukuku iradenin emir olarak tezahrdr

Hukuku, madem bir irade tezahrdr, zorunlu olarak, birlikte yaayan kiilerin anlama, isteme ve yapmalarn ynelik olan, toplumun genel iradedir, akas daha dar anlamda, devletin egemen iradesidir. O halde, Ceza hukuku, bakalarnn yapmak veya yapmamak biiminde ortaya kan davranlarnn bir gereini gsterdiinden, elbette bir emirler, buyruklar, yasaklar btndr. te, meru kar, irade ve davranlar; gayri meru kar, irade ve davranlardan ayrt etme, bu emirler sayesinde gerekletirilmektedir. Gerekten, ceza hukukunun yasaklarna veya emirlerine aykr olmayan her ey meru, hukuka uygun; buna karlk, bu yasaklara veya emirlere aykr olan, yani bunlarla atan her ey, gayri meru, hukuka aykrdr. Bu, ceza hukuku dzeninin, iradenin, emir olarak tezahrnden baka bir ey olmamas demektir. Emretmek, birlikte yaayan kiilerden belli bir davranta bulunmay istemektir. O halde, ceza hukuku dzenini oluturan emirler, birlikte yaayan kiiler bakmndan, yapmak veya yapmamak olarak ortaya kan davranlarnda, uyulmas zorunlu davran kurallardr. Bu kurallar, ister olsun ister olmasn, olandan tamamen bamsz olarak, olmas gerekeni ifade etmektedirler, yani bir eyin olabilmesi iin, gerekeni belirlemektedirler. Bu demektir ki, toplumsal irade veya devletin genel iradesi olarak ceza hukuku, dilde ifadesini, davran kurallarnda, yani davran normlarnda bulmaktadr. yleyse, davran kurallar veya davran normlar, iradenin kendisinde somutlat hkmlerdirler. Bundan tr, ceza hukuku dzenini oluturan kurallarn, yani davran normlarnn dilde ifadesi, normatif nermeler olmaktadr.
3.

Beeri ilikileri dzenlemek onlar deerlendirmektir

Ortaklaarak yaamak ve birlikte yapmak olgusundan doan beeri ilikileri dzenlemek, yani kar atmalarn badatrmak, irade uyumazlklarn zmek,

zorunlu olara, bunlar zerine uyulmas gerekli belli davran kurallar veya normlar oluturmaktr. Sz konusu edilen bu kurallar veya normlar, terside sylenmekle birlikte (Carnelutti, Teoria.., 33, 36), zerine oluturulduklar ilikilerin, yani kar atmalar ve irade uyumazlklarnn ne doal, ne zorunlu, ne de nedensel sonulardrlar. Bu durum, toplum dzeninin doa dzeninden tamamen farkl olmasndan, akas kural ile amac arasnda bulunan bantnn, bir ama-ara bants olarak ortaya kmasndan ileri gelmektedir. Gerekten, kar atmalarna son vermek, irade uyumazlklarn zmek, bunlarn karsnda, zorunlu olarak belli bir tavr almay gerektirmektedir. Sz konusu bu atmalar, uyumazlklar karsnda tavr almak demek, onlar deerlendirmek, onlar zerine belli baz deer hkmleri vermektir. Bundan tr, beeri davran kurallar veya normlar, zerine oluturulduklar beeri fiillerin birer mekanik, nedensel sonular deildirler, nk alglanan, gzlenen fiillerle, onlarn zerine oluturulan kurallar arasna, sadece muhakeme esi girmemekte, bunun da tesinde, baka bir e, deerlendirme esi girmektedir. Elbette, her deerlendirme, ayrca bir deer ltn zorunlu klmaktadr (Bobbio, Teoria della scienza, 193). Byle olunca, kar atmalar, irade uyumazlklar zerine, o davran kural veya normu deil de bu davran kural veya normu oluturulabiliyorsa, bu demektir ki oluturulan davran kural veya normu, amac salamaya yeteli grlmekte, baka bir deyile, adil ve doru saylmaktadr. Adalet ve doruluk, nitelikleri bakmndan, toplumsal birer deerdirler. Madem birer deerdirler, adalet ve doruluk, kendileri esas olmak zere yaplan deerlendirmelerde birer deer ltdrler. Ancak, bunlar, bizzat toplumsal olgularn bize verdii salt akl sonucu elde edilmi ltler deildirler, tersine kuramsal olmayan dncelerle, belli bir etik-siyasi ideolojiden karlm olan deer ltleridirler. Bu nedenle, atan karlar, mevcut uyumazlklar, ierikleri bakmndan ayn ey de olsalar, bunlar dzenlemede varlan sonular farkl olabilmektedir. Bugn, dnyada, birbirine taban tabana zt hukuk dzenlerinin, genelde zel olarak ceza hukuku dzenlerinin var olmas, aka bu dnceyi kantlamaktadr. Gerekten, toplumlarda kar atmalarnn, irade uyumazlklarnn, her yerde ayn, tek bir biimde zmlenmesi hibir zaman mmkn olamamtr. Hep farkl dzenlemelerle karlalmtr. Esasen ne kadar ok ve deiik deer ve deer sistemleri varsa, bir o kadar da, atan karlar, uyumayan iradeleri dzenleyen zmler bulunmaktadr. Bundan tr, kar

atmalarn, irade uyumazlklarn dzenleme, beeri baz olgularn dorudan doruya gzleminin mekanik, zorunlu, nedensel bir sonucu olmamakta, tersine farkl etik-siyasi deer hkmlerine gre, farkl biimde gerekleen deerlendirmenin bir sonucu olmaktadrlar. Bu demektir ki, atan karlar, uyumazlk iindeki iradeler zerine belli baz deerler esas olmak zere davran kurallar veya normlar oluturma, yani ortaklaarak yaamak ve birlikte yapmak olgusundan doan beeri ilikileri dzenleme faaliyeti, kuramsal bir faaliyet deildir, tersine salt etik- siyasi bir faaliyettir (Bobbio, Teoria della scienza, 193 ). Bu balamda bakldnda, Trk Hukuk Dzeni, az da olsa dzeni kirleten baz arpk hkmlerin bulunmas bir yana2, temel norm, yani dzenin meruluunu kendisinden ald esas ve ilkeler karsnda, akas bir kurucu iktidar ilemi olan Anayasann 1, 2 ve 3. maddeleri hkm ve yansmalar gz nne alndnda, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti dzenidir. Bu demektir ki, kanunlar, zellikle ceza kanunu, hibir biimde, kurucu iktidarn hukuk dzeninin temeli olarak koyduu etik-siyas dzene aykr olamaz. Anayasa, koyduu bu etik-siyas dzen temeline dayal olarak, 5, 10, 11, 38, 39. vs. maddeleri hkmnde ceza hukuku dzeninin, esas ve ilkelerine yer vermitir. Ayrca, Anayasa, 2. maddesinin yapt gnderme ve 90. maddesi hkm ile, AHS hkmlerinin ve Devletin imzalayarak yrrle koyduu insan haklarna ilikin uluslar aras szlemelerin ceza hukuku dzeninde gz nne alnmas zorunluluunu getirmitir. te yandan, Ceza Kanunu, Anayasa, AHS ve Uluslar aras dier anlamalarda en ayrntl bir biimde yer alm olmasna ramen, konulma nedeni kendinden menkul 1. maddesinde, ceza hukuku dzeninin ilevinin, kii hak ve zgrlkleri, kamu dzen ve gvenlii, hukuk devleti, kamu sal, toplum bar, sularn ilenmesinin nlenmesi deerlerinin korunmas olduunu iaret etmitir. Tabii, eksik hkm , normlar hiyerarisinde, Ceza Kanununun stnde olan kanun hkmleri gz nne alnarak tamamlanacaktr. Ceza Kanunun, yukarda belirtilen dzenlemelerde en ayrntl bir biimde yer almasna ramen, nedeni kendinden menkul 3/2. maddesi hkmnde, ceza hukuku dzenine, zaten hakim olmas gereken yarg nnde eitlik, kanun nnde eitlik ve ayrmclk yasa ilkelerinin gz ard edilmemesini emretmitir. Kanunun 3. maddesinin madde balnda yer alan adalet kelimesi gnlk dilde adalete snmak , adalete teslim olmak, vs. biiminde kullanlmaktaysa da
2

Anayasa Mahkemesinin bulunduu bir lkede, hukuk dzeninde, olmamas gereken baz hkmlerin olmas, o hukuk dzeninin niteliini bozan bir unsur olarak deerlendirilemez.

burada gayri muayyeni ifade etmekte, ideolojik armlara yol amaktadr. Zaten madde metninde Ceza kanununun uygulanmasnda ifadesine yer verildii iin, adaletnnde eitlik ifadesinin yarg yerleri nnde eitlik olarak anlalmasnn daha doru olduu kanaatindeyiz. Bu durumda, ceza hukuku dzeninde, toplumda atan karlar, uyumaz iradeleri dzenlemede, yani deerlendirmede, esas alnacak olan etik-siyasi deerler, 1924 Anayasas ve bu temelde oluan Hukuk devriminin biimlendirdii Trk Hukuk Dzenine egemen olan ve gnmze kadar gelitirilerek getirilen demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti deerleridir. 4. Ceza hukuku dzeni bir deerler sistemi btndr Bir eyi deerlendirmek, o ey zerine bir deer hkm vermektir. Bu balamda bakldnda, etik-siyasi bir faaliyetle, yani bir deerlendirme faaliyetiyle ortaya kan uyulmas zorunlu beeri davran kurallar, belli bir zamanda belli bir toplumsal gereklik zerine oluturulmu bulunan birer deer hkmdrler. Bu da, hukuk dzeninin, genelde zeli ifade eden ceza hukuk dzeninin, organik bir deer hkmleri btn olmas demektir. Ancak, sz konusu bu deer hkmleri, niteliklerinin bir gerei olarak, olann ( eserse ) deil, ama olmas gerekenin ( dover esserse ) bir ifadesidirler. Bundan tr, bunlar, birer deerden baka bir ey deildirler. yleyse, hukuk dzeni, genelde zeli ifade eden ceza hukuku dzeni, Hukuk Devrimi tarihi gereklii temeli zerinde olumu bir toplumsal gereklik zerine, belli deerler, deer sistemleri esas olmak zere olumu olan bir deerler sistemi btndr. Bu deerler sistemi, belli bir toplumsal gerekliin deerlendirilmesi ile birlikte ortaya kt iindir ki, o gerekliin bir kalb, toplumun st yapsdr.
5.

Ceza hukuku beeri varlklarn toplumsal davranlarn deerlendirir

Ceza hukuku, belli bir toplumsal gereklik zerine oluturulmu olan bir deerler sistemi btn olarak, sz konusu bu toplumsal gereklikte hareket eden beeri varlklarn fiillerini deerlendirmektedir. Hukuk kurallar, hukuk dzenine vcut veren deerler olarak, zerlerine oluturulduklar beeri ilikilerin bilinmesini salamakla, akas bilgi vermekle ilgili deildirler, tersine, hayat bu ilikiler iinde geen kiilerin, davranlarn etkilemek, fiillerini gtmekle ilgilidirler. Gerekten, zerlerine davran kurallar oluturarak beeri ilikileri dzenleme, kiilere belli bir kuramsal gereklii aklamak, retmek iin yaplmamakta, onlarn, toplumsal ilikilerinde belli bir biimde davranmalarn salamak iin yaplmaktadr. O halde, bu kurallar, kiilerin,

bunlarn oluturduklar birlik ve

topluluklarn davranlarn etkilemekte, onlar

istenen belli amalara doru gtmektedirler. Davran kurallar, sz konusu bu ilevlerini, hayat toplumsal ilikiler iinde sregelen insanlarn, bunlarn oluturduu topluluklarn fiillerini deerlendirerek yapmaktadr. Bu demektir ki, hukuk, ceza hukuku kurallar, belli bir hukuk dzenine vcut veren deerler olarak, insanlarn, onlarn oluturduklar topluluklarn fiillerini deerlendirmede, hukuk deer lleridirler. Bunlar esas alnarak yaplan deerlendirme, hukuk deerlendirme ve deerlendirme sonunda verilen hkm, hukuk hkmdr. Ancak, belli bir hukuk dzenini oluturan kurallar esas alnarak beeri fiilleri deerlendirme, toplumsal deerlendirmeden, yani ortaklaarak yaamak ve birlikte yapmak olgusundan doan ilikileri deerlendirmekten, tamamen farkl bir deerlendirmedir. Gerekten, belli bir hukuk dzenine ait kurallar esas olmak zere beeri fiilleri deerlendirme, ortaklaarak yaamak ve birlikte yapmak olgusundan doan ilikilerinin daha nceden deerlendirilmi olmas sonucunda ortaya km olan deerler esas olmak zere yaplan bir deerlendirmedir. O nedenle, birlikte yaamak ve birlikte yapmak olgusundan doan beeri ilikileri deerlendirme, yani karlar atmas, dolaysyla irade uyumazlklar zerine uyulmas zorunlu davran kurallar yahut davran normlar oluturma biimindeki deerlendirme salt etik siyasi bir faaliyet olduu halde, belli bir hukuk dzenini oluturan deerler, yani hukuk kurallar esas olmak zere beeri fiilleri deerlendirme tamamen teknik bir faaliyettir. Bu faaliyetle, artk hukuk kurallar, davran normlar yaratlmamakta, zaten nceden yaratlm olan hukuk kurallar, davran normlar l tutularak, ceza toplumsal-beeri hayatta cereyan eden somut olaylar deerlendirilmektedir. Bu deerlendirme, bir ceza yarglamas faaliyetidir. Ceza yarglamas, getiren somut bir davran kural, somut bir ceza normudur.
6.

mahkemesinin iidir. Hakimin verdii karar, hkm, taraflarna uyma ykmll

Ceza hukuku beeri bir davran kuralar sistemidir

Tpk bir parann yaz turas rnei, bir yandan bir emirler te yandan bir deerler sistemi btn olan ceza hukuku, bir irade tezahr olarak, ifadesini, beeri davran kurallarnda veya normlarnda bulmaktadr. Byle olunca, ceza hukuku, znde, beeri bir davran kural veya normu olmaktadr. Buradan, hukuk, ceza hukukunun bir davran normlar veya davran kurallar sistemi olduu, dolaysyla hukuk, ceza hukuku deneyiminin, temelinde normatif bir deneyimden baka bir ey olmad (esperienza) sonucu ortaya kmaktadr.

Gerekten, insan hayat, bir normlar dnyas iinde akp gitmektedir. Bunun iin, her hukuk, ceza hukuku sisteminin kavait eklinde tebellr etmi bir uygarlk olduu ( Arsal, S., M., 3 ) sylenebilmektedir. Doada, su da yoktur, ceza da yoktur. Doada, sadece kendi kanununa tabi doal olgular vardr. Bir canlnn, r. baka bir canly ldrmesi olgusu, su olmamakta, beslenme zincirinin gerei olmaktadr. Byle olunca, su, tabiat anlamda deneysel bir dorulamann deil, tam tersine, toplumsal bir deerlendirmenin rn olarak ortaya kmaktadr. Her su, kendisine vcut veren toplumda olumu bir kuraln veya bir kanun hkmnn varln zorunlu klmaktadr. yleyse, bir deerlendirme imkan, bir kanun hkm dnda su yoktur; sadece zararl veya yararl, hoa giden veya ac veren fiiller vardr ( Bettiol, problema, 53 ) . Elbette suun olmad yerde ceza da yoktur. Su, hem bireysel, hem de toplumsal bir olgudur. Ceza, sula birlikte, toplumsal ve siyasi bir olgudur. Gerek su, gerek ceza, toplumsal olgu olmaktan baka, hukuki bir olgudur, yani hukuk disiplini altna alnabilen bir olgudur. Bundan tr, bir toplumda su ve ceza olgusunu dzenleyen hukuk normlar btn, o toplumun ceza hukukunu meydana getirmektedir ( Rocco, concetto, 3 ). Buradan, madem hukuk bir uygarlktr, ceza hukukun, hukuku olduu toplumun, erimi olduu uygarlk dzeyini temsil ettii sonucu ortaya kmaktadr. Ancak, zn, esasn norm, kural oluturmakla birlikte, ceza hukuku, sadece kuraldan ibaret bir sistem deildir. Ceza hukuku, norm olduu kadar messesedir, messese olduu kadar, kiiler aras ilikidir. Gerekten, hukuk, ceza hukuku, toplumda, kurallar koyarak, srekli olarak organize olmu olan kiiler arasnda bir karlkl ilikiler dzeni olarak ortaya kmaktadr ( Bobbio, Norma, 34 ).
7.

Ceza normu hukuk dzeninde geerli davran kuraldr

Beeri davran normu olarak hukuk, ceza hukuku kurallar, sadece adillik, etkinlik ve geerlilik esas olmak zere bir deerlendirme konusu yaplabilmektedir. Bir ceza normun adillii, o normun, ait olduu hukuk dzeninin esinlendii niha deerlere veya amalara uygun olup olmad meselesidir. Esasen, bir norm adil midir, deil midir meselesi, gerek ve ideal, yani olan ve olmas gereken arasnda cereyan eden atmann bir grnmdr. Bir norm adildir dendiinde, o normun olmas gereken olduu, buna karlk, adil deildir dendiinde, onun olmamas gereken olduu ifade edilmektedir. yleyse, bir ceza normunun adil olup olmad meselesini ortaya koymak, gerek olanla ideal olan arasnda olan uyum meselesini ortaya koymakla e anlaml olmaktadr. Bu demektir ki, ceza normunun, adillik esas olmak zere deerlendirilmesi, ceza hukukunun deontolojik meselesidir ( Bobbio, Norma, 36 ) .

Ceza normunun geerlilii, adil olsun veya olmasn, bir hukuk dzende varlk kazanm, yani mevcut olmu olmasdr. Bir davran kuralnn bir hukuk dzeninde mevcut olup olmadn saptamak, o davran kuralnn bir hukuk kural olup olmadn saptamaktr. Byle olunca, bir normun adilliini incelemek onun ideal bir deerle llmesini gerektirirken, bir normun geerliliini incelemek, amprikrasyonel tipte bir aratrmay gerektirmektedir. Gerekten, bir normun geerli olup olmadna, yani belli bir hukuk sisteme ait hukuk kural olarak mevcut bulunup bulunmadna karar verme, genellikle birbirini izleyen aratrmay zorunlu klmaktadr.
a.

Normu koyan gcn veya iktidarn, hukuk normu koyma, akas belli bir hukuk dzeninde balayc davran kurallar oluturma meru iktidarna sahip midir, deil midir, nce bunu saptamak gerekmektedir. Bu durum, zorunlu olarak, bizi, belli bir kuralsal veya normatif dzenin tm normlarnn geerliliinin esasn tekil eden bir temel norma gitmeyi gerektirmektedir. Byle olunca, geerli olmaktan, bir tek temel normdan km belli normatif bir dzene dorudan veya dolayl olarak giren bir norm tarafndan kurallatrlm olmak anlalmaktadr. Bu tek temel norm, sistemin geerlilii ilkesini ifade etmektedir. Gerekten, bir ilem, bir muamele, ne zaman bir norm tarafndan dzenlenirse; bu normun olumas yine ne zaman normatif sisteme geerlilik kazandran birinci derecede bir norm zerine oturan st normdan gelirse; o zaman, norm ve norma dayandrlarak yaplan ilem, muamele, geerlidir denmektedir veya hukuken vardr saylmaktadr. Bylece, toplumsal hayatn birok ilemlerinden, her birinde, daima daha dar bir normlar alannn belirledii birbirini izleyen aamalardan geilerek tek bir temel norma ulalmaktadr. Tersinden bakldnda, tek bir temel normdan, bu kere kademeli olarak, daima daha geni bir normlar alanna ve buradan da mnferit hukuki ilemlere kadar inilmektedir. Eer hukuk dzeninden, eitli kademelerde tek bir temel normla baml bir normlar sistemi btn anlalrsa, bir ilem, muamele ve normun hukuken mevcut veya geerli olmas , onlarn hukuk bir dzene ait olmas anlamna gelmektedir. Bu, ayn zamanda, hukuk dzeninin, yani geerlilik ilkesinin veya temel normun dnda hukuk bir varln bulunmamas, ksacas hukukun olmamas demektir. Bu balamda ceza hukukuna baktmzda, hukukun ve onun bir dal olarak ceza hukukunun meruiyetin temelinin, yani Trk hukuk dzeninin dayand temel normun, kkn grkemli bir kurtulu savandan ve hukuk devriminden alan ve olduka kristalize bir biimde Anayasann 1, 2, 3. maddelerinde ifadesini bulan, ayrca

Anayasann 3. maddesinin yapm olduu gnderme ile kapsam ve snrlar AHS ile izilmi bulunan demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti ilkesi olduu gzlenmektedir. Anayasann sz konusu bu maddeleri bir kurucu iktidar tasarrufudur. Hibir kurulmu iktidar, hibir adla, bu temel normu kaldrmaya veya deitirmeye kalkamaz. Bu yolda her kurucu iktidar tasarrufu hukuken yok hkmndedir. Temel norm dorudan veya dolayl yaplan her saldr, kimden, nereden, ne gereke altnda gelirse gelsin, ihtilaldir. htilali yasaklayan bir hukuk dzeni yoktur. htilal, kendi kurallarn koyar. htilal sonunda oluan hukuk dzeni, meruiyetini kendinden, yani ihtilalin koyduu temel normdan alr.
b.

te yandan bin romun geerli olup olmadna karar vermek, o normun halen hukuk dzeninde yrrlkte olup olmadn saptamay gerektirmektedir. Gerekten, bir ceza normu, normu koymaya yetkili/grevli klnm bir iktidarca konmu olma anlamnda geerli olabilir, ama bu, onun halen geerli olduu anlamna gelmemektedir. Bu durum, sonradan konan normun, daha nce konmu olan bir normu, aka yrrlkten kaldrmas veya ayn konuyu tekrardan dzenlemesi halinde meydana gelmektedir. Bu, hukukta ilga sorunudur. Bir ceza normunun sonradan yrrle giren bir ceza normunca ortadan kaldrlmas veya deitirilmesi halende, ceza normunun zaman bakmndan snr meselesi ortaya kmaktadr.

c.

Son olarak, bir normun geerli olup olmadna karar vermek, o normun sistemi oluturan dier normlarla uyumunu, zellikle hiyerari iinde olduu st bir norma, yani anayasa normuna uygunluunu veya bir hukuk dzeninde birbirini elen iki normdan her ikisi de geerli olamayacandan, nce konan normun sonradan konan normla eliip elimediini, yani sonradan konan normun nceden konan rtl olarak yrrlkten kaldrp kaldrmadn saptamay gerektirmektedir. Yrrlkte bulunan kanunla sonradan yrrle giren kanun elitiklerinde, aralarnda zellik- genellik ilikisi yoksa, nceki kanun yrrlkten kalkm olmaktadr, yani artk geerli deildir. Ceza hukukunda az rastlanan bu durum, ou kez normlarn itima meselesi olarak ortaya kmaktadr.

Hukuk geerlilik, ceza hukukunun ontolojik yani varlk sorunudur Norma, 38 ). Ceza normunun varlk sorunu hukukun konusudur

(Bobbio,

Son olarak, bir ceza normunun etkinlii, muhatabnn, normu yeterince izleyip izlemedii ve ihlal halinde, koyan otoritenin zorlayc aralarla ihlali giderme yoluna gidip gitmedii meselesidir. Gerekten, baz davran normlar vardr, bunlara,

evrensel olarak, kendiliinden uyulmaktadr. Baz normlar vardr, bunlara, zor kullanlarak salandklarndan, normun genellikle uyulmaktadr. Baz normlar vardr, bunlara, zor kullanm olmasna ramen, uyulmamaktadr. Byle olunca, bir ceza etkililiini veya etkisizliini inceleme, belli bir toplumsal grubun olgusallk sorunudur mensuplarnn davranlarnn incelenmesi olarak tarihi-sosyolojik bir inceleme olmaktadr. Bu, ceza hukukunun fenomenolojik yani hukuk sosyolojinin konusudur. Adillik, geerlilik ve etkinlik, aslnda bamsz olmas gerekirken, ou kez biri tekine indirgenmitir. Bu, toplumda hukukun, ceza hukukunun tam ve doru alglanmasn engellemitir. Bize bir ufuk kazandrm olmakla birlikte, indirgemeci her dnce, ceza hukukunun zenginliini gidermitir. Tabii hukukular, bir normun geerli olmas iin adil olmas gerektiini ileri srmlerdir. Normun adil olmas demek, tabii hukuka aykr olmamas demektir. Bu dnce tutarl deildir. Gerekten, birok davran kural tabii hukuka uygun olabilir, ancak bir hukuk dzeninde varlk kazanmam olmadka, o kural, hukuk kural kimliini alm olamaz. Gn kadar al ihtiyacn kadar al mkemmel bir davran kuraldr, ama hibir hukuk dzeninde varlk kazanmamtr. Klelik, en azndan bugnk deerlendirmeler karsnda, adil deildir, ancak tarihin bir kesitinde birok hukuk dzeninde geerli olmutur. Bir ksm doktrin, zellikle Tarihi hukuk okulu, bir normun geerliliinin etkinliinden geldiini ileri srmtr. Bir kanun metruk olmusa, hukuken var olsa bile, artk fiilen yrrlkte deildir. Bir hukuk kuralna geerliliini veren etkinliidir. Bazen yrrlkteki bir kanuna aykr davran, yerleerek, rf-adet halini alabilir. Yegane geerli hukuk rf-adet hukukudur. Bu dnce geersizdir. Gerekten yrrlkteki birok hukuk kural, etkin olmamasna ramen geerlidir. 1921 tarih ve 55 sayl Dnlerde Meni srafat Kanunu bunun rneidir. Bu kanun, Anayasa Mahkemesinin iptal ettii tarih olan 1966 ylna kadar yrrlkte kalmtr. lkede geerli olmayan birok davran kural, r. tre cinayetleri, trenlerde silah boaltmak, eitim arac olarak dayak, kocalarn kusurlu bulduklar karlarn dayakla cezalandrmas, vs., halen toplumda ok etkili davran kurallardr. Ancak, bu davran kurallarnn hepsi, sadece bizde deil, tm uygar lkelerde su olan davran kurallardrlar. Hibir rf-adet kural, ne kadar uzun bir sre kabul grrse grsn, ne kadar uzun bir sre kullanlrsa kullanlsn, meru bir otoritece tannm olmad srece, hibir zaman hukuk dzeninde geerlilik kazanmaz. ( Bobbio, Norma, 39 ). Ceza normunun olgusallk yn esas alnarak incelenmesi

Kimi bir norm ancak geerli ise adildir demektedir. Bu dnce, ifadesini, genellikle tabii hukuk anlayna kar olan pozitivist hukuk anlaynda bulmaktadr. Dorudur, etik-siyasi bir deerlendirme sonunda ortaya ktndan, geerli kurallarnn ayni zamanda adil olduklar sylenebilir. Ancak, bu tr bir genelleme her zaman doru deildir. Almanyada, Nazizm dneminde, Alman vatandalar arasnda, adil olduu dncesiyle ayrmclk yapan birok kanun karlmtr. Salt geerli olduklar iin bu kanunlara adildir demek herhalde mmkn deildir. slam hukukunun geerli olduu lkelerde, zina eden kadnn lmle cezalandrlmas, baz fiillerinin karl olarak insanlara dayak atlmas, dini baz kurallara uymamann su saylmas, ulalan bugnk uygarlk kesitinde, srf belli bir hukuk dzeninde geerli olduklar iin edilebilecek davran kurallar deildirler. Bu durumda, yegane ceza hukuku, var olan, konulmu bulunan, akas halen yrrlkte bulunan ceza hukukudur. Baka bir deyile, deney verisi yegane ceza hukuku, beeri iradenin koyduu ceza hukuku, yani pozitif ceza hukukudur. Yrrlkten kalkm olan bir ceza hukuku dzeni, bir ceza normu artk hukukun deil, hukuk tarihinin konusudur. Yegane ceza normu, bir ceza hukuku dzeninde varlk kazanm olan, mevcut bulunan, yani belli bir toplumda ortak hayatn zorunlu olarak ortaya kard kar atmalarn, dolaysyla irade uyumazlklarn zmek zere toplumsal ortak iradece usulne uygun olarak konmu olan, yani ksaca yrrlkte olan beeri davran kuraldr. Elbette, ceza hukuku dzeninde geerli her davran kuralnn, ilevinden tr, adil olmas, etkin olmas beklenir. Gerekten, bir ceza normu konurken, doal olarak konan normun adil olduu dnlmekte, etkin olmas istenmektedir Ceza normunun adilliinden, genellikle kaynakland temel normla uyumluluu anlalmaktadr. Temel normun adil olup olmamas, ait olduu toplumun beklentilerini karlayp karlamamas, artk hukuki bir mesele deildir, tamamen etik-siyasi bir meseledir. Gerekten, bugn, gelmi olduumuz uygarlk dzeyinde, snf, imtiyazc olan, yani demokratik olmayan ceza hukuku dzenlerinin adil de, etkin de olamayaca savunulmaktadr. mtiyazc, snf ceza hukuku dzenleri, demokratik ceza hukuku dzeni deildirler (Mantovani, ). Ayrca, ilk azda veya son tahlilde kaynan ilahi iradede bulan Teokratik ceza hukuku dzenlerinin, niteliklerinin gerei olarak, demokratik bir ceza hukuku olma anslar yoktur. Trk Ceza Hukuku dzeni, Anayasann 2. maddesinin mutlak emri gereince, demokratik bir ceza hukuku dzeni olmak zorundadr. Siyasi tartmalar bir yana, Trk demokrasisi, pozitif bir deerdir. Kapsam ve snrlar, Anayasann 1, 2, 3. maddeleri ve Anayasann 2. maddesinin gndermede bulunduu hukukun genel ilkeleri, AHS ve Ek adil kabul

protokolleri ve Devletin kabul edip yrrle koyduu insan haklarn korumaya ilikin uluslar aras antlamalarla ile muayyendir. Bugn hukukun genel ilkelerine, Anayasaya, AHS ve eki protokollere ve dier antlamalara aykr bir ceza normunun ve uygulamasnn, dzenin gelitirdii kendisini koruma cihazlar karsnda, dzende geerli olmas mmkn bulunmamaktadr. Gerekten, Anayasa yargs, AHM yolunun ak olmas, demokratik bir ceza hukuku dzeninin teminatdr. Madem yegane ceza normu, kurlarna uyma kendine zg bir meyyide dzenei ile temin edilen, geerli bir hukuk dzeninde yrrlkte bulunan davran kuraldr; buradan, bu kurallarn, yani ceza normunun veya ceza kanununun kayna meselesi ortaya kmaktadr.

KNC BALIK CEZA NORMUNUN KAYNAI 1. Hukukun kayna Kaynaktan hukukun kt yer anlalmaktadr. Devletin egemen iradesinin eseri olduundan, ceza hukukunun kayna, sonunda halkn ortak iradesi, toplumun vicdan olmaktadr. Elbette, hukuk, hukuku olduu toplumda geerli ahlak kurallarndan etkilenebilir. Ancak, kiminin ileri srdnn tersine ( Maggiore,, Bettiol, , Mantovani, 118 ), ahlak, hukukunun kayna deildir. Gerekten, hukuk, ne kadar etkin olursa olsun, ahlak kuralna, hukuk kuraln ortadan kaldrc bir etki tanmamaktadr. Buna karlk, amalarna ters den ahlak kurallarna hayat hakk tanyan bir hukuk dzenine rastlanm deildir. Trk hukuk dzeninin maddi kayna, Trk Hukuk Devriminin en temel eseri 1926 tarihli Trk Medeni Kanununun genel gerekesinde ifade edilen ulusal irade; ekli kayna, kanunun 1. maddesinde ifadesini bulan, kanun, rf ve adet, hakimin yaratt hukuktur. Kyasn, hukukun kayna olduu kabul edilmitir. Yeni Trk Medeni Kanunu, genel gerekesinde hukukun maddi kaynana iaret etmemi, ancak 1. maddesinde, hukukun ekli kaynann kanun, rf ve adet hukuku, hakimin yaratt hukuk olduunu belirtmitir. Hukukta kyas mmkndr. Trk hukuk dzeninde, kanun, ulusal iradedir. Kanun yapmak, katksz bir egemenlik tasarrufudur. Ulusal iradenin stnde bir irade yoktur. Bakasnn verdii kadar vererek, ulus, uluslar aras rgtler oluturabilir ve onlarn iradeleriyle kendisini

balayabilir. Birlemi Milletler, Avrupa Birlii bu nitelikteki rgtlerdir. Gerekten, Trkiye Cumhuriyeti Devleti, 1954 imzalayarak yrrle koyduu, 1961 ve 82 Anayasalarnn 2. maddesinde gndermede bulunduu AHS ve ek protokolleri hkmleri ile baldr; bunlara aykr bir dzenleme yapamaz. Szlemeyi imzalayan devletlerin szlemeyle ballklar eittir. Ayrca, doktrinde, Devletler Genel Hukukun veya uluslar aras hukukun kurallarnn, ulusal hukuk kurallarnn stnde olduu kabul edilmektedir Kukusuz, bu, uluslar aras hukuk kurallar ile atan bir i hukuk kuralnn kuramsal olarak mmkn olmamas demektir3. rf ve adet kayna beeri irade olan davran kurallardr. Bu kurallar, kanun kendilerine gnderme yaptndan, somut uyumazln zmnde, kanunda hkm yokluunda, hakimin bavurmaya zorunlu olduu kaynaktr. Bu anlamda, yrrlkten kalkm bulunan 1926 tarihli Trk Medeni Kanunu hkmleri, Medeni Kanunun 1. maddesinin yer verdii rf ve adet hukuku hkmndedir. Bunun dnda, kayna beeri irade olmayan davran kurallar, Medeni Kanunun anlad anlamda rf ve adet hukuku deildirler. Aksini dnmek, sadece hukukun beeri irade olmas esas ile elimez, Anayasann eitlik, AHS in eitlik ve ayrmclk yasaklarna aykr der. Kayna beeri irade olmayan bir kuraln, hibir adla ve hibir biimde hukukun kayna olamayacann gerekesinde gryoruz4. Ceza Normunun kayna sz konusu olduunda, hukuk dzeninin genel kuraldan ayrldn gryoruz. Ceza hukukunun kayna kanundur. zel hukuktan farkl olarak, Ceza hukuku dzeninde, boluk olmaz. Bundan tr, kanunun tarafndan aka
3

anlaml aklamasn, 1926 tarihli Medeni Kanunun genel

Usulne gre yrrle konmu temel hak ve zgrlklere ilikin milletleraras anlamalarla kanunlarn ayn konuda farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek uyumazlklarda milletleraras anlama hkmleri esas alnr ( Anayasa, m.90/5/son cmle ). 4 Kanun, gerekesinde, Tarihi Okulu eletirmi, Trk hukukunun kayna konusunda hala bugn geerli olan ve kukusuz yarnda geerli olacak tespitlere yer vermitir. Kuku yoktur ki, kanunlarn amac herhangi bir rf ve adet veya yalnz inanla ilgili olmas gereken din kurallar deil; siyasal, sosyal, ekonomik, milli birliin her ne olursa olsun salanmas ve oluturulmasdr. Gnmz uygarlklar iinde olan devletlerin ilk zellii din ile dnyay ayr grmektir. Bunun aksi, devletin kabul ettii din kurallarn kabul etmeyen kabul etmeyen kimselerin inanlarna hkmetme olur. Bunu gnmz devlet anlay kabul edemez. Din devlete gre inanlarda kaldka saygya ve korunmaya deer.Dinin hkm halinde kanunlara girmesi tarihin aknda ok zaman hkmdarlarn, zorbalarn, gllerin haksiz ve yolsuz isteklerini doyurma arac olmasn salamtr. Dini dnya ilerinden ayrmakla bugnn devleti, insanl tarihin bu kanl zorbalndan kurtarm ve dine gerek ve sonsuz bir taht olan vicdan ayrmtr. zellikle eitli dinlere bal yurttalar bulunan devletlerde tek bir kanunun btn toplulukta uygulanma yeteneini kazanabilmesi iin bunun din ile ilikisini kesmesi milli egemenlik iin de zorunludur. nk kanunlar dine dayal olursa inan zgrln kabul zorunluluunda bulunan devlette, baka baka dinlere dinlere bal yurttalar iin ayr ayr kanun yapmak gerekir. Bu hal ada devlette temel koul olan siyasal, sosyal, milli birlie bsbtn karttr. Hatrlatmak gerekir ki, yalnz yurttalar ile deil, yabanclarla da ilikiler iindedir. Bu durumda onlar iin de Kapitlasyon ad altnda ayr kurallar kabul etmek zorunluluu meydana gelir. Lozan Andlamas ile kaldrlan kapitlasyonlarn kaldrlmamas iin yabanc devletlerce ileri srlen gerekenin en nemli yn bu nokta olmutur Adalet Bakan, Mahmut Esat (Bozkurt ) Trk Kanunu Medenisi Esbab Mucibe Layihas ( Gereke ) Erciyes R.B., Trk Kanunu Medenisi ve Borlar Kanunun, Doruk Yaynlar, Ankara 1975, s. XV. 1926 tarihli Trk Medeni Kanununun Trk hukukunun yegane maddi kaynann beeri irade ( ulusal irade ), ekli kaynann kanun olduu tespitini maalesef bugne dek grmezlikten gelmek byk bir talihsizlik olmutur.

yaplmas yasaklanmayan veya yaplmamas emredilen her trl beeri davran serbesttir. Byle olunca, hakim, ceza hukukunda, nne gelen uyumazl zerken, kanun dnda, kanunda hkm yoktur diyerek, baka bir kaynaa bavurma yoluna gidemez. Bundan tr, hukuk dzeninde, ceza hukuku dzeninin ve bu dzeni oluturan tm kurallarn kayna kanundur. Kaynan sadece kanun olmas, Anayasa ve AHS ile gvence altna alnmtr. Ceza normunun kayna, dorudan kaynaklar ve dolayl kaynaklardr. 2. Kanunilik ilkesi Doktrinde Kanunsuz su ve ceza olmaz ( nullum crimen, nulla poena sine lege ) olarak ifade edilen kanunilik ilkesi, Ceza Kanunu, 2/1. maddesi hkmnde, Kanunun aka su saymad bir fiil iin kimseye ceza verilemez ve gvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazl cezadan ve gvenlik tedbirinden baka bir ceza ve gvenlik tedbirine hkmolunamaz biiminde ifade etmitir. Kanunilik ilkesi, kkleri 1215 Magna Carta Libertatum hukuki metninde aranmakla birlikte, esasen, insanln yazgsn deitiren Aydnlanma dncesinin eseridir. Kanunilik ilkesinin balca sonular unlardr a. Bir fiil, kanunda aka su saylmadka, kimseye ceza verilemez ve gvenlik tedbiri uygulanamaz b. Mnferit hallerde, kanunun su sayd fiil iin, sadece kanunun belirledii ceza verilebilir ve gvenlik tedbirleri uygulanabilir. c. Karlnda bir cezann veya gvenlik tedbirinin verilmesini gerektiren fiiller, kanunda tek tek saylmal ve her bir fiil, kapsamnn ve snrlarnn belirlenmesini mmkn klacak bir biimde ak ve zl olarak tanmlanm olmaldr. Buradan, ceza hukukunda, bir yandan kyas yasa ortaya karken, te yandan idarenin dzenleyici ilemleri ile su ve ceza konulamayaca esas ortaya kmaktadr. Kanun, 2/3. maddesi hkmnde Kanunlarn su ve ceza ieren hkmlerinin uygulanmasnda kyas yaplamaz. Kyasa yol aacak biimde geni yorumlanamaz diyerek, ceza hukukunda, kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak, hem kyas yasaklam, hem de kt ifade edilmi olmas bir yana5, hakimin izlemek zorunda olduu genel bir yorum yntemine yer vermitir. Ceza hukukuna zg bu genel yorum yntemi, ceza kanunlar dar yorumlanr ilkesidir. Gerek uygulama, gerekse doktrin ilkeye yabanc
5

Gerekten, kyasa yol aacak biimde geni yorumlanamaz ifadesi yorumla kyas arasnda bir geitlilik ilikisinin bulunduunu artrmaktadr. Oysa, ister daraltc, ister geniletici, isterse ilerletici yorum sz konusu olsun, yorumla kyas arasnda bir geitlilik ilikisi yoktur. r., nasl elma elma armut da armutsa, yorum yorum kyas da kyastr. Kyas, kanunda hkm bulunmayan hallerde, hukuka kaynaklk yapmaktadr. Yorum, mevcut bir normun anlamn bulup ortaya karmak, kapsamn ve snrlarn belirlemektir. kisi arasnda hibir geitlilik ilikisi bulunmamaktadr. Byle olunca kyasa yol aacak yorum diye ara bir eyin mevcut olmas mantksal olarak imkansz olmaktadr.

deildir. lkenin kanunla konulmu olmas, bir yenilik deildir, sadece akla yaramtr. Kyas yasa, aleyhe kyas yasadr. Bu, ceza hukukunda, lehte kyasn mmkn olmas demektir. Gerekten, ceza sorumluluunu kaldran ve azaltan nedenler sz konusu olduunda, acaba kyas mmkn mdr sorusu, bugn daha ok nem kazanmtr. Doktrinde, lehte kyasn, mmkn olduu dnlmektedir. Byle olunca, r. bir heyecan tr olan haksz tahrike tannan ceza indirimi, aksine bir hkm olmadna gre6, kyasla, benzer nitelikte olan dier heyecan trlerine de tannabilecek midir sorusunu akla getirmektedir. Herhalde, bu, tartlmaya deer bir konudur. Kanun, 2/ 2. maddesinde idarenin dzenleyici ilemleriyle su ve ceza konulamaz hkmne yer vermitir. Elbette, kanunilik ilkesi karsnda, yrtme erkinin dzenleyici ilemlerle su ve ceza koymas mmkn deildir. Byle bir davran, kuvvetler ayrm ilkesine aykr der, nk kanun, yasama erkinin dzenleyici ilemidir. Yrtme erkinin ileri arasnda kanun koymak yoktur. Kanun koymak, yasama erkinin iidir. Yrtme yasamann koyduu kanunlar yrtr. Ancak, toplum hayat karmaktr. Kamu ynetimi, ou kez acele kararlar almay gerektirir. Bu durum, ceza hukukunda, ak ceza normu (norma penale in bianco ) denen normlarn bulunmasna neden olmu, idarenin dzenleyici ilemleri ile doldurulabilecei kabul edilmi, bylece ihtiya karlanmaya allmtr. Anayasa Mahkemeleri, bu yolun anayasaya aykr olmadna karar vermitir. Kanun; gerekede yer alan idarenin dzenleyici ilemleriyle su tanmnn kapsamnn belirleyemeyecei ibaresine ramen, ceza hukuku dzeninde, idarenin, dzenleyici ilemler ile ak ceza normlarn doldurulmas yolunu kapam deildir. Gerekten, Kanun, r., 195. maddesinde Bulac hastalklara ilikin tedbirlere aykr davranma madde bal altnda ak ceza normuna yer vermitir. Bu madde, bulac hastalk halinde, yetkili makamlarca alnan tedbirlere uyulmamasn su saymtr. Yetkili makamlarca alnan tedbirler idarenin dzenleyici ileminden baka bir ey deildir. Bu demektir ki, Kanun, ceza hukuku dzeninde, ak ceza normlarnn varln ve bunlarn idarenin dzenleyici ilemleriyle doldurulmas yolunu kabul etmi bulunmaktadr. yleyse, kanunun 5. maddesi hkm bu konuda geerli deildir. Kanunilik ilkesi gvenlik tedbirleri hakknda da geerlidir. Hangi fiile hangi gvenlik tedbirinin uygulanacan kanun gsterir. Kanunun 61/7. maddesi hkm kanunilik ilkesinin bir uzantsdr. Kanunda aka yazlm olmadka cezalar ne artrlabilir, ne eksiltilebilir, ne de deitirilebilir. 765 s Kanundan farkl olarak, Kanun, sular crm ve kabahat olarak ayrmamtr. Kabahat sularna karlk tekil eden fiillere .. Kanununda yer verilmitir. Ancak,
6

CK. m. 90. Kanun hiddet heyecan dndaki heyecan, korku ve tutkularn isnat yeteneini etkilemediini kabul etmitir.

Kanun, baz kabahat sularn, r., kumar oynatmak (m. 228 ), dilencilik ( m. 229 ), vs., su olarak yeniden dzenlemitir. Kanunilik ilkesi, hakimin, kanunu uygularken, gz ard edemeyecei mutlak bir emirdir. Hakimin her ne nedenle olursa olsun emre uymamas, doru yarglama kuralnn ihlalidir ( Ay., m.36 , AHS., m. 6 ) ve Ceza muhakemesi hukukunda mutlak bozma ). Bundan tr, nne gelen her olayda nedeni saylmtr ( CMK. m. 288

uygulayaca normun kaynan aratrmakla ykmldr. 3. Kanunilik ilkesi zerine tartmalar Kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesi hi kukusuz siyasi bir ierie sahip bulunmaktadr. lke, herkes iin, her eit keyfilie kar, bir teminat oluturmaktadr. zellikle ikinci dnya savandan sonra yrrle konan birok liberal-demokratik devlet anayasasnda, modern devletlerin birounun ceza kanununda ilke yer verilmitir. Alman ceza hukukusu v. List, onu, sulunun Magna Chartas olarak nitelendirmitir. Fiilinin karl olmayan bir cezaya arptrlamamas konusunda ilke elbette sulu iin bir teminattr. Ancak, onunla gdlen asl ama, zellikle kanunlara saygl kimseleri, nerden ve kimden gelirse gelsin olas her trl keyfilie kar korumaktr. Latince olarak ifade edilmi olmakla birlikte, kanunilik ilkesi Roma hukukunda yoktur. lkeyi Latince olarak ifade eden Feuerbach olmutur. Kklerinin 1215 Magna Charta libertatum da olduu sylenmekle birlikte, ilke, polis devletinin snrsz iktidarna kar bireyin korumas olarak Aydnlanma dncesinin eseridir. Sonraki yllarda, modern tm ceza kanunlarnda yer almtr. Ancak yirminci yzyln ilk yarsnda, Marksizm-Leninizm eseri 1922 Sovyet Ceza Kanunu, Nazizm eseri 1935 Alman Ceza Kanunu, hkmleri arasnda, ilkesine zellikle yer vermemitir. Ancak, 1948 Birlemi Milletler nsan Haklar Evrensel bildirgesi, uluslar aras balayc bir metin olan 1953 Avrupa nsan Haklar Szlemesi, mutlak bir insan hakk, stn bir uygarlk deeri olarak kanunilik ilkesine yer vermitir. Bugn, bir ksm doktrinin, pek yerinde olmamakla birlikte, salt hukuki gerekelerle, kanunilik ilkesine ve bunun bir sonucu olan kyas yasana kar kt grlmektedir. Kimi, demektedir ki, sz konusu ilke, zellikle kanunun evresini dolaan, eksikliklerinden yararlanmasn bilen kimselere onu ihlal konusunda kolaylk salamaktadr. Gerekten, toplumsal bakmdan ok tehlikeli olan kimselerin, ou kez yeni yollar bularak, kanunundan syrldklar ve toplumsal bakmdan ok tehlikeli olan fiilleri iledikleri grlmektedir. kanunilik nl Alman ceza hukukusu Anselmo

Buna karlk, kimi, demektedir ki, madem ak ve belli olacak bir biimde kanun dzenlemi olmadka zn oluturan korkutuculuk etkisini ceza yerine getirememektedir, kyas yasa, ceza hukukunu oluturan ilkelerin zorunlu sonucudur. Bu dnce tutarl bulunmamtr, nk cezann korkutuculuk ilevi, failin kanunu bilinmesi zorunluluundan ortaya kmamaktadr. Kanunun bilinmesi imkan yeterlidir. Ancak, kyas, bunu, hakimin kanundan kard sonular, genellikle kyas yolunu kabul eden hukukun dier dallarnda olduu gibi, bakalar da kartabildiinden, imkansz klmamaktadr. Son olarak, doktrinde, sorunun hukukilik alannda deil, yerindelik zlebilecei ileri srlmtr( Antolisei, 70 ). Bu bak asndan, kyas yasann kaldrlmas, toplum vicdannn ceza gerektirdiini kabul ettii baz fiillerin, cezasz kalmamas imkann bahetmekte; ancak, hakimin yetkilerinin, her defasnda ilkesinden kurtulamaz m ? Her halde bu soruya her yerde ve her zaman geerli bir cevap vermek imkan yoktur. Sorunun zm, her lkenin kendi somut koullarna baldr. Gerekten, liberaldemokratik bir toplum, devlet, hukuk dzenine sahip bulunan Danimarka, ceza hukuku dzeninde, kanunilik ilkesine yer vermemitir. Bu lkede kyas yasa yoktur. Ancak, kavgann, uyumazlklarn bol olduu, liberal demokratik bir toplum, devlet, hukuk dzeninin henz yeterince yerlemedii, faizan eilimlere ak, hakimlere gvenin az olduu Trkiye gibi bir lkede, kyas yasann kaldrlmasn savunmak, herhalde moda olmaktan te, ciddi her hangi bir deer tamamaktadr. 4. Ceza normunun dorudan kaynaklar Ceza normunun dorudan kayna, kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak kanundur. Kanunun, Devletin yasama erkinin bir ifadesidir. Bu erkin devri mmkn deildir (Ay. m. 6, 7 ). Anayasa kanun koyma usul ve esaslarn belirlemitir ( m . 87, 88, 89 ). Anayasa kanunla deitirilir ( Ay. m. 175 ). Ancak, anayasay deitiren kanunlarn anayasaya aykrl ileri srlemez. Anayasann 1, 2 ve 3. maddelerinin deitirilmesi bile teklif edilemez. Kiminin ileri srdnn aksine, hile-i er iye yaparak Anayasann 4. maddesini kaldrmak suretiyle Anayasann 1, 2, 3. maddelerini deitirmeye kalkmak, yokluk sonucunun domas bir yana, cebren ihtilale kalkmaktr ( TCK. m. 309 ). Gerekten, hile-i er iye yaparak anayasada gsterilen usuller dnda Anayasay deitirmeye kalkmak, doktrinde cebir kullanma saylmaktadr. biraz daha fazla artmas olumsuzluunu dourmaktadr. Hatta, hakim, bir adm daha ileri giderek, sonunda, kendisini kanunilik alannda

Madem kanunlar anayasaya aykr olamazlar ( Ay. m. 11 ), ceza normunun dorudan kayna, en bata Anayasadr ( m. 38 ). .Anayasa 2. maddesinde insan haklarna saygl hkm ile Devletin 1954 imzalayarak lkede yrrle koyduu Avrupa nsan Haklar Szlemesine aka gndermede bulunmutur. Bylece, AHS., anayasal bir metin nitelii kazanm olmaktadr. Ayrca, Anayasann maddesi, uluslar aras antlamalara aykr bir kanun hkmnn varlna imkan vermemekte, dolaysyla dorudan anlama hkmnn uygulanmasn emretmektedir. yleyse, Anayasa yannda, AHS., ceza normunun dorudan kayna olmaktadr. Bu, ceza kanunlarnn, AHS demektir. Ceza normunun dorudan kayna, 765 sayl Trk Ceza Kanununu yrrlkten kaldran ve . Tarihinde yrrle giren 5237 sayl Trk Ceza Kanunudur. Bu kanun, kabul ve ilanndan sonra, ama yrrle girmeden nce ve yrrle girdikten sonra deiikliklere uramtr. Son deiiklik, 29. 6. 2005 tarih ve 5377 sayl Kanunla yaplmtr. Bu deiikliklere ramen, doktrinde ska eletirilen eksiklik ve yanllklarn dzeltilmesi yoluna gidilmemitir. Kanunda, ne dil birliine, ne de terim birliine zen gsterilmitir. Kanun koyucunun zensizliinin en belirgin rneklerinden biri kanunun 219. maddesinin 4. fkras hkmdr. Kanun crm ve kabahat ayrmn kaldrm olmasna ramen, bu madde hkmnde inatla crm ilerse ibaresini kullanmaktadr. Ceza normunun teki dorudan kaynaklar, 5236 Kabahatler Kanunu, 5275 Ceza ve Gvenlik Tedbirlerinin nfaz Hakknda Kanun, 3713 Terrle Mcadele Kanunu, 6136 Ateli Silahlar ve Baklar Hakknda Kanun, Skynetim ve Olaant Hal Kanunu, Kaakln Men ve Takibine Dair Kanun, Basn Kanunu, ocuk Mahkemelerinin Kuruluu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanun, Trk Parasnn Kymetini Koruma Hakknda Kanun, Askeri ceza Kanunu, vs. olmaktadr. 5. rf ve adet Ceza normunun gerekmektedir. Daha nce belirttik, hakim, nne getirilen meselenin kanunla zlememesi halinde, yazl olmayan hukuka, yani rf ve adet hukukuna (jius non scriptum ) gitmek zorundadr. Ancak, ceza hukukunda, rf ve adetin yeri kstldr. Gerekten, kanunilik ilkesi karsnda, rf ve adetle, ne yeni bir su, ne de yeni bir ceza konabilir. kayna sz konusu olduunda rf ve adeti ayrca incelemek aykr olamamalar

Kanuna aykr olarak olumu olan rf ve adetin ( r., dini nikahla evlenme, kocann kar zerinde tedip hakk, kan gtme, vs. ) hukukta hibir geerlilii yoktur. Hukuk dzenimiz, rf ve adete, kanunu ortadan kaldrc bir etki tanmamtr. Bununla birlikte, kanunun, eksik bir hkmn tamamlanmasnda aka gnderme yapt hallerde, rf ve adet, ceza hukukunun kayna olmaktadr. zellikle bir hakkn kullanmnda ve madurun rza gstermesinde ( CK. m.26 ) rf ve adet belirleyici bir e olmaktadr. Kanunun yorumunda rf ve adetin bir yorum arac olarak kullanlabilecei doktrinde genellikle kabul edilen bir dncedir. Gerekten, yle fiiller vardr ki, r., onur, eref ve saygnlk ( CK. m. 125 ), mstehcen grnt, yaz ve sz (CK. m. 226 ), tehircilik yapmak ( CK. m. 225 ), vs., bunlara verilen anlamn yere ve zamana gre deitii grlmektedir. Bir deniz kentinde sokaklarda deniz kyafetleri ile dolamak hayaszlk saylmazken, baka bir yerde ayn davran hayaszlk olarak deerlendirilmektedir. Baz ortamlarda birine ulan demek onur krc bir davranken, baz ortamlarda birine ulan demek iltifattr. O halde, rf ve adet ceza normunda geen baz davranlarn anlamn, kapsamn ve snrlarn belirlemede ceza hukukuna kaynaklk yapmaktadr. 6. Ceza normunun dolayl kaynaklar Ceza normunun dolayl kaynaklar, Devletin veya dier bir normatif dzenin, ceza kanununun dzenlemelerini aklayan, tamamlayan veya geerlilik koullarn ve snrlarn belirleyen hkmleridir. Bunlar, kendiliklerinden balayc deildirler, dorudan kaynaklar yannda yardmc kaynaklardr. a. darenin dzenleyici ilemleri darenin dzenleyici ilemleri ile su ve ceza konulamaz, nk idarenin dzenleyici ilemleri kanun deildir. Bu balamda olmak zere, sonunda TBMM in onayndan da gese, kanun kuvvetinde kararname ile, su ve ceza konamaz, yardmc ceza normlarnn uygulanmas koullar deitirilemez (Ay. m. 90 ). darenin dzenleyici ilemleri ile eksik ceza normlar tamamlanamaz. Eksik ceza normlar kanunla tamamlanr. Kanun kuvvetinde kararname kanun deildir. darenin dzenleyici ilemleri, kanun kuvvetinde kararname ile ak ceza normlar doldurulabilmektedir. Bu anlamda, idarenin dzenleyici ilemleri, kayna olmaktadr. Gerekten, Kanun, r., 257. maddede grevinin gereklerine aykr hareket etmek , grevin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme gstermek hkmnn anlam kapsam ve snrlar; genellikle grevi belirleyen bir kanuna dayal olarak idarenin yapt dzenleyici ilemlerle belirlenmektedir. Kamu grevlisi, grevini ceza normunun

yaparken sz konusu bu dzenleyici ilemlere aykr davranmak, grevin gereklerine aykr etmektir veya grevin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme gstermektir. b. Anlamalar ve uluslar aras teamller Uluslar aras hukukun dorudan ceza normunun kayna olmas mmkn deildir, nk uluslar aras hukukun kurallar, mnhasran devletlerin devletlerle olan ilikileri dzenlemektedirler, dolaysyla muhataplar ne devletin organlardr, ne de yurttalardr. lkemizin taraf olduu uluslar aras szlemelerin hukuk dzeninde geerlilik kazanmas, ancak TBMM in, szlemeyi, bir kanunla onaylamas halinde mmkndr (Ay. m. 90 ). Bunlar onayla birlikte i hukuk kurallar halini almaktadrlar. Bunlarn anayasaya aykrl ileri srlemez. Anayasa, onlar i hukuk metinlerinin stnde saymaktadr. Buna ramen, uluslar aras szlemeler ve teamller, bu halleri ile ceza normunun dorudan kayna deildirler. Ancak, bir ceza normu kendilerine aka gndermede bulunduunda, bunlar, ceza normunun dorudan kayna olmaktadrlar. lkenin taraf olduu Avrupa nsan Haklar Szlemesine sadece 82 Anayasas 2. maddesi deil, ayn zamanda 61 Anayasasnn 2. maddesi de aka gndermede bulunmaktadr. O nedenle, ncede belirtildii zere, AHS, anayasasnda byle bir gnderme hkm olmayan hukuk dzenlerinden farkl olarak, ceza normunun dorudan kaynadr. c. Yabanc lke hukuku Yabanc lke ceza hukuklarnn lkede uygulanmas mmkn deildir, dolaysyla bunlar, ceza normunun, ne dorudan, ne de dolayl kaynadrlar.Ancak, CK un, bir hkmnde, aka gndermede bulunduu hallerde ( r., m. 19 ) yabanc lke hukuku ceza hukukunun dorudan kayna olmaktadr. Ancak, bu arada belirtmek gerekir ki, hukukun genel ilkelerinin, tabii hukukun, yarg kararlarnn ve hakkaniyetin, ceza hukukunda, ne dorudan, ne de dolayl olarak kaynaklk deeri vardr. Bunlar, genellikle, kanunun yorumunda, kanunun eletirilmesinde, uygulamada emsal tutmada veya takdir hakknn kullanmnda yol gsterici olmaktadrlar. Ancak, yarg kararlar sz konusu olduunda, Anayasa Mahkemesi Kararlarnn ( m. 153/son ), tihad Birletirme Kararlarnn (YK.m. bulunmaktadr. ) balayclk nitelii

Kukusuz, tihad Birletirme Kararlar ile su ve ceza konulamaz. Bunlar, ceza normunu, aklayan ve yerine gre tamamlayan kurallardrlar. Bu anlamda, tihad Birletirme Kararlar ceza normunun dorudan kaynadr. Anayasa Mahkemesi Kararlar, su ve ceza koyan bir ceza normunu anayasaya aykr bularak iptal ettiinde, ceza normunun dorudan kayna olmaktadr. 7. Ceza normunun kaynann yargsal denetimi Kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak hakim, nne gelen olayda uygulayaca kanun hkmnn, hukuk dzeninde geerli olup olmadn denetlemek zorundadr. Madem her hukuk normu sadece yetkili bir organ tarafndan ve nceden belirlenmi olan esas ve usullere uygun olarak konduunda uyulmas zorunludur, hakim, normu uygulamadan nce, onun kt kaynan geerliliini denetlemek yetkisi ve grevinde sahiptir. Buradan, hakimin denetleme yetki ve grevinin snrnn, neden ibaret olduu sorunu ortaya kmaktadr. Bu konuda, hakimin nne gelen meselede uygulamak durumunda olduu ceza normunun kayna denetlemek, bir zellik arz etmemektedir. Hakim ierik denetimi, yerindelik denetimi yapamaz. Hakim sadece harici varln, ilemin biimsel denetimini yapar, aratrr. Bu balamda olmak zere, mahkemeler, kanunun, Anayasann ngrd usul ve esaslara uyularak karlp karlmadn, kanunun anayasaya uygun olup olmadn, taraflarn talebi zerine veya res en denetlemek zorundadr. Mahkeme, kanunun belirlenen usul ve esaslara uyularak karlmadna veya anayasaya uygun olmadna kanaat getirirse, kanunu Anayasa yargsna gtrr. Anayasa Mahkemesi, anayasaya aykr bulursa kanunu iptal eder. ptal hkmnn Resmi Gazetede yaynlanmasndan sonra, kanun, iptal tarihi itibaryla, cezai tm hkm ve neticeleri ile birlikte ortadan kalkar. Anayasa Mahkemesi kanunda gsterilen sre ierisinde nne getirilen uyumazl zmese, Mahkeme anayasaya aykrlk iddiasn kendisi karara balar. Yasama ilemi yoklukla sakatlk olduunda, ileminin yokluunu tespit her mahkemenin yetkisi ve grevi iindedir, nk hakim, kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak, olmayan bir ileme itibar etmemek zorundadr. Yeni bir kanunun yrrle girmesi, ou kez halen yrrlkte olan bir kanunun yrrlkten kalkmas sonucunu dourmaktadr. Bu hallerde, hakim, nne gelen meselede, uygulanacak kanunun hkmnn halen yrrlkte bulunup bulunmadn saptamakla ykmldr. Yrrlkten kalkm olan kanun, geerli kanun deildir. Hakim, geerli kanunu uygular. ksacas normun hukuk dzeninde geerliliini

NC BALIK CEZA NORMUNUN SINIRLARI I CEZA NORMUNUN ZAMAN BAKIMINDAN SINIRI

1.

Kanunlarn birbirini izlemesi

ve ceza normunun Anayasada zaman bakmndan snr teki hukuk normlarndan farksz olarak, ceza normlar, doarlar, uygulanrlar, uygulamadan, yani yrrlkten kalkarlar. Bir ceza normunun yrrle girmesi, bununla birlikte dier bir ceza normunun yrrlkten kalkmas bir yandan kanunun ak ve rtl olarak yrrlkten kalmas meselesini doururken, te yandan normlarn itima meselesini dourmaktadr. Kanunun yrrl, kanunun, zaman bakmndan snrnn izilmesidir. Kanun, ileriye yrr, gemie yrmez. Kanun, dzenledii fiillere ve ilikilere uygulanr. Kanun, kendinden nce yrrlkte olan kanunun dzenledii fiillere ve ilikilere uygulanmaz . Yrrlkten kalkan kanun, ileriye yrmez, yrrlkten kalkmakla etkisi ortadan kalkar, yani ileride geerli olmaz. Kanun yrrle girdii anda geerlidir, yani o andan itibaren hkm ifade eder. Anayasa, sk skya kii temel hak ve devlerini ilgilendirdiinden, ceza kanununun zaman bakmndan snrn, sadece Ceza Kanununa brakmayarak zellikle dzenlemitir. Anayasa, Kimse iledii zamann yrrlkte bulunan kanunun su saymad bir fiilden dolay cezalandrlmaz derken ( m. 38/1, 2 ), hem sularn kanunilii ilkesine, hem de onun bir sonucu olan kanunun zaman bakmndan snrna iaret etmektedir. Gerekten, Anayasa, ancak ilendii zamann yrrlkte bulunan ceza kanunun, fiil hakknda hkm ifade edeceini kabul etmitir. Bu, yrrle giren kanun geriye, yrrlkten kalkan kanun da ileriye yrmemesi, kanunun yrrlkte olduu srece hkm ifade etmesi demektir.

Anayasa, bir yerde, aynen, 2. maddesinde gndermede bulunduu AHS in maddesi hkmn tekrar etmek istemitir. 2. Ceza normunun Ceza Kanununda zaman bakmndan snr Ceza Kanunu, 7. maddede, kural tekrarlam, ayrca kuraln istisnasna yer vermitir. Bu lehte olan kanunun hem geriye hem de ileriye yrmesi esasdr. A. Fiilin su olmaktan karlmas veya su saylmas Kanun, 7/1. maddesi hkmnde, su olan bir fiilin su olmaktan karlmas ve veya su olmayan bir fiilin su olmas halini dzenlemitir. Gerekten, kanuna gre; a. lendii zaman yrrlkte bulunan kanuna gre su saylmayan bir fiilden dolay kimseye ceza verilmez ve gvenlik tedbiri uygulanmaz; b. lendikten sonra yrrle giren kanuna gre su saylmayan bir fiilden dolay da kimse cezalandrlmaz ve hakknda gvenlik tedbiri uygulanmaz; c. byle bir ceza veya gvenlik tedbiri hkmolunmusa infaz ve kanuni neticeleri kendiliinden kalkar. Burada sonradan yrrle giren kanunun, yrrlkte bulunan kanunu tmden yrrlkten kaldrmas hali dzenlenmitir. Bir fiil ilendii zaman yrrlkte bulunan kanuna gre su saylmyorsa, sonradan yrrle giren kanun bu fiili su saysa bile, failine ne ceza verilebilir, ne de hakknda gvenlik tedbiri uygulanabilir: Yrrle giren kanun geriye yrmez. Bu kanunilik ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Fiilin ilendii esnada o fiili su sayan ve cezalandran bir ceza kanunun mevcut bulunmamaktadr. Yrrle giren ceza kanununun kendi yrrlnden nce ilenmi fiillere uygulamaya kalklmas hukuka gveni ortadan kaldrr, kii gvenliini zedeler. Byle bir durum, liberal-demokratik devlet dzenleri, hukuk devleti ve hukukun stnl fikriyle badamaz. Bir fiil ilendii zamann kanununa gre su saylyor, ama sonradan yrrle giren kanuna gre artk su saylmyorsa; henz kovuturmaya balanmamsa, fiil hakknda kovuturma yaplamaz; kovuturmaya balanmsa, derhal son verilir; hkm verilmise, yerine getirilmez; hkm yerine getiriliyorsa, hkml derhal salverilir ve ceza mahkumiyetinin hkm ve neticeleri kendiliinden ortadan kalkar: Yrrlkten kalkan kanun ileri yrmez. Bu halde ortada fiili su sayan bir kanun yoktur. Kimse olmayan bir kanunla cezalandrlamaz. Sonradan kan bir kanunun nce km olan bir kanunun su sayd bir fiili su olmaktan karmas bir yerde af hkmndedir. Gerekten, kanun koyucu, yapt bu yeni dzenleme ile, daha nce yapm olduu dzenlemede su sayd fiilin toplum iin artk zararl veya tehlikeli olmadn kabul etmektedir.

B. Lehte kanunun Hem yrrlkten kalkan hem de yrrle giren kanun fiili su sayar ama farkl dzenlerse, kanunilik ilkesi gerei olarak, fail hakknda, lehte olan kanunun uygulanmas zorunludur. Lehte kanun, yrrle giren kanunsa, kanun geriye yrr; lehte kanun, yrrlkten kalkan kanunsa, kanun ileriye yrr. Yrrle giren kanun, aleyhte ise, uygulanmaz, nk kii, hi beklemedii bir muamele ile kar karya braklamaz. Yrrlkten kalkan kanun aleyhte ise, uygulanmaz, nk kanun koyucu o fiili artk nceki kanunda olduu kadar vahim grmemektedir. Gerekten, Kanun, 7/2. maddesinde, suun ilendii zaman yrrlkte bulunan kanun ile sonradan yrrle giren kanunlarn hkmleri farkl ise, failin lehine olan kanun uygulanr ve infaz olunur demektedir. Kanun suun ilendii zaman yrrlkte bulunan kanundan ve sonradan yrrle giren kanunlar dan sz etmektedir. Bu demektir ki, hkm verildii zamanda veya hkmn infaz srasnda, birden ok kanun yrrle girmi ve yrrlkten kalkm ise, srasna baklmakszn, bunlardan hangisi failin lehinde ise, o kanun uygulanr ve infaz olunur. Buradan iki sorun ortaya kmaktadr. Birok kanun sz konusu olduunda failin lehinde olan kanun hangi kanundur? Mahkumiyet hkm yerine getirilirken kanun deiiklii olursa, lehte kanun kuralnn uygulanmas nasl olacaktr ? Birden ok kanun deitiinde, sonuncusundan balanarak geriye doru her kanun faile isnat edilen fiile uygulanacak, elde edilecek sonular karlatrlacak, bylece lehte kanun saptanmaya allacaktr. Lehte kanunun belirlenirken, cezann tr, azam ve asgari haddi, baka bir cezaya tahvili, tecil edilebilirlii, kovuturma koullar, infaz dzeni tmden gz nne alnacaktr. Lehte kanunu belirlemede, kanunlarn karmas yaplamaz, nk karma, kanun deildir, madde hkm kanundan sz etmektedir 7. 29. 6.
5237 s. Kanunun yrrle girmeden nce ve yrrle girdikten sonra baz hkmleri deitirilmitir. Bu durum, 5237 s. Kanunun 7/1, 2. maddesi ile 765 s. Kanunun 2/1, 2.maddesi arasnda yaratlan kkl yapsal fark ve sonularn incelemeyi gerektirmitir. Gerekten, 5237 s. Kanunun, 7/1, 2. maddesi hkm, yapsal olarak 765 s Kanunun 2/1, 2. maddesi hkmnden farkldr. 765 s Kanun 2/1. maddesinde, ilendii zamann kanunu ve ilendikten sonra yaplan kanun denmektedir. Oysa Kanun, 7/1. maddesinde, iledii zaman yrrlkte bulunan kanun ve iledikten sonra yrrle giren kanun demektedir. ki hkm farkldr, nk 765 s. Kanun zellikle yrrlkten sz etmemektedir. 765 s Kanunun 2/2. maddesi ilendii zamann kanunu ve sonradan neir olunan kanun demektedir. Oysa, Kanun, 7/2. maddesi hkmnde .zaman yrrlkte bulunan kanun ve sonradan yrrle giren kanun demektedir. ki hkm farkldr, nk neir olunan kanun baka ey, yrrle giren kanun baka bir eydir. Kanunun, kabul edilmesi, onaylanmas, lan edilmesi ve yrrle konmas farkl kavramlardr. Kanun, kabul edilip onaylanmakla varlk kazanr. Kanunun yaynlanmas varlk kazanmas ile ilgili deildir. Kanunun yaynlanmas, muhatab kiiler tarafndan bilinmesi zorunluluundan kaynaklanmaktadr. Gerekten, ceza kanununun bilinmesi zorunluluu, yaynlanmas zorunluluunu getirmektedir. Kanun yaynlanmakla, muhatab kiiler bakmndan zorunlu olmaktadr. yleyse, kanunun, hukuk dzeninde, geerlilik kazanmas iin yrrlk kazanmas gereklidir; ancak zorunlu deildir. Bundan tr, kanunun yrrl, kanunun ilanndan sonraki bir tarihe ertelenebilmektedir.
7

2005/5377 s. Kanunla 7/3. maddesinde yaplan deiiklikle, lehte kanunu belirlemede, cezann ertelenmesi, koullu salverme ve tekerrrle ilgili olan hususlar hari, infaz kanunlar gz nne alnmayacaktr. Ayrca, hkmde belirtilen hususlar hari, ceza kanununun zaman bakmndan uygulanmasna ilikin kurallar, yan 7/1, 2. madde hkmleri, infaz kanunlar bakmndan sz konusu olmayacaktr. Kanunun bu dzenlemesi, sonradan yrrle giren infaz kanununun, yrrlkten kalkan infaz kanunundan daha mkemmel olduu, hkmlnn daha ok karna olduu dncesine dayanmaktadr. Yarg kararlar ancak yarglamann yenilenmesi yoluyla ortadan kaldrlabilir. Yarg kararlarnn geri alnmas mmkn deildir. Hakim elini ektii karara dnemez, kararn deitiremez ( CMUK. m. ). Bu durumda, suu iledii zaman yrrlkte bulunan kanunla sonradan yrrle giren kanunlarn hkmleri farklysa, failin lehine olan kanun infaz olunur hkmnn nasl uygulanaca konusunda madde gerekesinde bir aklk bulunmamaktadr. Gerekede, sadece Yrrlkteki usul hkmleri, kesinlemi hkmler hakknda lehe olan yeni kanunun nasl uygulanacan gstermek bakmndan
5237 s Kanun, 26.9.2004 tarihinde kabul edilmi, tarihinde onaylanm, tarihinde Resmi Gazetede Yaynlanm ve bir ksm hkmleri yaym tarihinde yrrle girmi, kalan teki hkmleri, yaklak bir yl sonra, yani 1 Nisan 2005 tarihinde yrrle girmitir ( m. 344 ). Ancak, kanun bu arada, yani neir olunduktan sonra, ancak yrrle girmeden nce bir ksm hkmleri deitirilmitir. Buradan, 5237 s.Kanunun baz hkmlerinin yrrle girmeden nceki srede urad deiikliin, lehte kanun ilkesini gerektirip gerektirmedii, gerektiriyorsa bunun nasl olaca sorunu akla getirmektedir. Gerekten, yukardaki zel durumda, lehte kanun kural uygulanrken, hareket noktas, yani ilemin balang noktas olarak, 765 s Kanunun 2. maddesi hkm m esas alnacaktr, yoksa 5237 s Kanunun 7/1 ve 2. maddesi hkm m esas alnacaktr? Madem kanun hkmleri arasnda ze dokunan bir farkllk vardr, madem bu hkmler de kanundurlar, lehte kanun ilkesi, bu iki kanun iin de geerlidir. Bununla birlikte, bu konuda, kanunda bir aklk bulunmamaktadr. Ortada bilinen bir emsal de yoktur. Herhalde, henz yrrle girmeden, bir kanunun deitirilmesi, eine ender rastlanan bir yasama olaydr. Kanun yrrle girmeden nce kanunda deiiklik yaplmas, lehte kanun ilkesi dnda deildir, nk bu hal iin, lehte kanun ilkesinin geerliliini ortadan kaldran bir kanun hkm, kanunda yer alm deildir. yleyse lehte kanun ilkesi uygulanacaktr. Ancak, birbirinin ayn olmayan iki lehte kanun ilkesi, doal olarak, hangi kanunun lehte olduu tartmasn ortaya karmaktadr. Biz sanyoruz ki, 765 s Kanunun 2. maddesi hkm, 5237 s. Kanunun 7/1, 2. maddesi hkm karsnda, failin daha ok lehine olan kanun hkmdr, nk neir olunan kanun, bir sonraki zaman ifade eden yrrle giren kanun karsnda ok daha fazla failin lehine olan kanundur. 765 s. Kanunun 2. maddesinin lehte kanun olmas, 5237 s. Kanunun yrrle girmesinden nce bu kanunu deitiren kanunlarn, yrrlkte olmamalarna ramen, lehte kanun ilkesinin zorunlu sonucu olarak mutlaka deerlendirmeleri yaplacaktr. Gerekten, bir fiil daha nce su iken 5237 s. Kanunla su olmaktan karlm, ancak kanun yrrle girmeden nce, kanunda bir deiiklik yaplarak o fiil tekrar su haline getirilmise, lehte kanun kuralnn gerei olarak, fail lehine olan kanundan yararlanacak; dolaysyla, fiili su oluturmayacaktr.

yeterli

grlmtr denmekte, bu hkmle kesin hkmn demezlii kuralna bir

istisna getirilip getirilmedii tartlmamaktadr. Bizce yrrlkteki usul hkmleri sorunu zmekte yetersizdir. Kanun koyucu, eer bununla, infaz esnasnda, Cumhuriyet savcsnn, mahkemeden, verdii hkm aklamasn istemeyi kastediyorsa; bu yolun, lehte kanunun kuralnn uygulanmasnda kullanlmas, kurala istisna getirmek deil, kural ihlalidir. Kesin hkm anayasa teminat altndadr ( Ay. m. ihlali anayasaya aykrlk oluturur. 3. Gvenlik tedbirleri gvenlik tedbirleri kanunla konur. Bunun sonucu olarak, ilendii zaman yrrlkte bululan kanuna gre su saylmayan fiilden dolay kimseye gvenlik tedbiri uygulanmaz ve ilendikten sonra yrrlkten kalkan kanuna gre su saylmayan bir fiilden dolay kimse hakknda gvenlik tedbiri uygulanmaz ( m. 7/1). Fiil su olmaktan karlmam ve sadece unsurlarnda deiiklik yaplmsa, 5237 s. Kanun gvenlik tedbirleri bakmndan, lehte kanun ilkesine yer verilmemi, gvenlik tedbirleri hakknda, infaz rejimi ynnden hkm zamannda yrrlkte bulunan kanun uygulanr ( m. 7/3 ) hkmne yer vermiti. 26.6.2005 / 5377 s. Kanunla bu hkm deitirilmi, 7/3. madde hkm aadaki gibi olmutur. " Hapis cezasnn ertelenmesi, koullu salverme ve tekerrrle ilgili olanlar hari; infaz rejimine ilikin hkmler, derhal uygulanr" Gvenlik tedbirleri ceza gibi detici ve slah edici ve dolaysyla bastrc deil, bir kere su ileyerek tehlikeliliini ortaya koymu sulu kii bakmndan dzeltici veya iyiletirici ve dolaysyla kiideki tehlikelilii giderici olma anlamnda nleyici tedbirlerdir. Bu nedenledir ki, tedbirin infaz esnasnda yrrlkte bulunan emniyet tedbirlerinin, onun iin en uygun, en ileri iyiletirici, dzeltici tedbirler olduklar varsaylmaktadr. Yeni dzenleme, eskisinden farksz olarak bu ihtiyac karlar durumdadr. Byle olunca, gvenlik tedbirlerinin infaz rejimine ilikin hkmler, yrrle girdikleri anda, derhal uygulanacaklardr. Emniyet tedbirleri, yukarda belirtilen niteliklerinden tr, kesin hkm kural ile ilgili deildirler. Kanun, gvenlik tedbirine hkmeden kararn geri alnabileceini kabul etmitir ( m. 57/ 2, 6, 7 )8. yleyse, cezalarla ilgili olarak, lehte kanun ilkesi hakknda yaplan tartmalar burada geerli deildir. Gerekten, kesinleen gvenlik tedbiri kararnn, hakim tarafndan, gerek grldnde, geri alnmas, deitirilmeleri mmkndr. Anayasann 38. ve Kanunun ). Kesin hkmn

Ayrca, bk., CK. m.56 ve ocuk Mahkemelerinin Kurulu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanun

2. maddesi hkm, gvenlik tedbirlerinin geri alnabilmesi ve deitirilebilmesi imkann engeller biimde yorumlanamaz.
4.

Geici veya sreli kanunlar

Kanun, 7/4. maddesinde, geici veya sreli kanunlarn yrrlkte bulunduklar sre iinde ilenmi olan sular hakknda uygulanmasna devam edilir hkmne yer vermitir. Bu genel kuraln bir istisnasdr. Kanunun geerliliin, geicilik veya srelilikle snrl olmasnn zorunlu sonucudur. Bundan maksat, geici veya sreli kanunlarn yrrlkleri esnasnda veya geerli olduklar srada ilenen sularn, kanunun ortadan kalktktan sonra da kovuturulabilmesi ve cezalandrlabilmesidir. Tabii, tersini dnmek, geicilikten ve srelilikten yararlanarak kanunu ihlal eden kurnazlar, dllendirmek olur. Ancak, geici veya sreli kanunlar, geici veya sreli olduklar dnem ierisinde kaldrlr veya deitirilirlerse lehte kanun ilkesi elbette bu kanunlar iin de sz konusu olmaktadr. Gerekten, r., sreli bir kanunda su saylan bir fiil, kanunun sresinin dolmasndan nce su olmaktan karlr veya deitirilirse, kukusuz fail lehte kanun kuralndan yararlanacaktr. Nitelii ok tartlan Skynetim Kanunu geici veya sreli kanun deildir, nk ceza hukuku dzeninde geerlilii sreklidir, sadece her zaman deil skynetim koullar olutuunda skynetim ilanna bal olarak uygulama kazanmaktadr. 5. Bir ceza hukuku dzenini rtl olarak yrrlkten kaldrarak baka bir hukuk dzenin oluturulmas Kanun, genel kanun-zel kanun ilikisini kurarken, bilinenden farkl olarak, genel kanuna aykr olan tm zel kanun hkmlerini, yrrlkten kaldrmtr. Gerekten, Kanun, 5. maddede, Bu kanunun genel hkmleri zel kanun hkmleri ve ceza ierin kanunlardaki sular hakknda da uygulanr hkmne yer vermitir. 765 s. Kanunun 10. maddesi, 5237 s. Kanunun 5. maddesinin ayns veya muadili deildir. 765 s. Kanun un 10. maddesi Bu kanundaki hkmler hususi ceza kanunlarnn buna muhalif olmayan mevadd hakknda da tatbik olunur demektedir. Farkllk sorunlar beraberinde getirmitir. 5237 s. Kanun, ceza hukuku sisteminde kkl deiiklik yapm, suta crmkabahat suu ayrmn kaldrm, buna bal olarak tm ceza sistemini deitirmi, gvenlik tedbirlerini anlalmaz bir biimde dzenlemi, sua itirak, sularn itimai, tecil, tekerrr, vb. tm ceza hukuku kurumlarn, geerli bir gereke gstermeden, bilinenden farkl bir biimde dzenlemitir. Bu durumun, kendi mant iinde, 5. madde ceza

hkmn gerekli kldnda kuku yoktur. Ancak hkmn yeri buras deildir. Bu hkmn yeri, . Tarih ve .. sayl Ceza Kanununu Yrrle Koyan Kanundur, nk sz konusu hkmn ilevi, eski dzenden yeni dzene geii salamaktr. Bu tr bir durum, 765 s. Kanunun kendinden nceki ceza hukuku dzenini kaldrdnda da ortaya km ve sorun . Tarih ve sayl Ceza Kanununu Mevkii Meriyete Koyan Kanunla zlmtr. Tarihi kanun koyucu, 5. madde hkm ile tm ceza hukuku sistemini deitirdiini gizlemek istemi, daha sonra hkmn yetersizlii ve sorunlar grlerek tarih ve . Sayl kanunu karmak zorunda kalmtr. Bu kanunun, ortaya kabilecek olas sorunlar zdnden kuku duyulmaktadr. Btn bunlar bir yana, Ceza kanunu, Anayasa kanunu deildir. Akas ceza kanununun bu hkmnn 5. maddenin muhatab olan kanun koyucuyu balad sylenemez. Kanun koyucu, 5. madde hkmne ramen, her zaman Ceza Kanununun genel hkmlerine aykr zel kanunlar karabilir. Bunu engelleyen bir cihaz kanunda yoktur. Tarihi kanun koyucu, ileride Ceza Kanununun genel hkmlerine aykr olacak dzenlemelerin yaplmasn istemiyorsa, bu hkm Anayasaya koymalyd. O zaman, Anayasay deitirmedikleri srece, kanun koyucular, Ceza Kanununun genel hkmlerine aykr bir dzenleme yapamam olurlard. yleyse, mevcut dzenleme, sadece gemii tavsiye etme iine yaram, ancak enkaz kaldrma iini 4.11.2004 tarih ve 5252 Trk Ceza Kanununun Yrrlk brakmtr9. Yeri geldike tartmalar srdrlecektir. Madem 5237 s. Kanunun 5. maddesi gelecei etkilememektedir, kanun koyucu her zaman aksine dzenlemeler yapabilmektedir. akla gelen soru, tm uygar lkelerin ceza kanunlarnda yer alan 765 s. Kanunun 10. maddesi hkmne ayrca gerek olup olmad sorusudur. yle sanyoruz ki, 765 s. Kanunun 10. maddesi hkmne benzer bir hkme 2537 s. Kanunda da ihtiya bulunmaktadr. Kanunun 5. maddesi bu ihtiyac karlamamaktadr. Bugn, Kanunun 5. maddesinden tr, aka yrrlkten kalkan zel ceza kanunlar ve ceza ieren kanunlar olduu gibi, rtl olarak yrrlkten kalkm bulunan ceza kanunlar da bulunmaktadr. Bu durum, lehte kanun ilkesinin, herhalde, daha uzun sre, yargy igal edeceine iaret etmektedir. 6.Suun ilendii zaman
9

Ve Uygulama ekli Hakknda Kanuna

Kanun, bir yandan uyum hkmleriyle yrrlkten kalkan dzenlemelerle yrrle giren dzenlemeleri uyumlu hale getirmeye alrken, te yandan Geici Madde 1 hkmnde Dier kanunlarn 5237 sayl Trk Ceza Kanununun Birinci Kitabnda yer alan dzenlemelere aykr hkmleri, ilgili kanunlarda gerekli deiiklikler yaplncaya kadar ve en ge 31 Aralk 2006 tarihine kadar uygulanr diyerek 5237 s. Kanunun 5. maddesiyle ortaya km olan tavsiye arpkln olabildiince gidermeye almtr.

Ceza kanununun zaman bakmndan snr, suun ilendii zaman tartmay zorunlu klmaktadr. Suun ilendii zaman, ceza kanununun zaman bakmndan uygulanmas yannda, ayrca ceza hukukunun birok kurumu bakmndan byk nem tamaktadr. Suun icrasna balanmasndan bitirilmesine kadar olan srede kanun deiebilir. zamanamnn, ikayetin, hak drc srelerin, vs. hesaplanmasnda, afta, isnat yeteneinde, yetkili mahkemenin belirlenmesinde, vs. suun ilendii zamann bilinmesinin nemi inkar edilemez. Neticesiz sularda suun ilendii zamann tespiti ok daha kolaydr. Buna karlk, neticeli sularda, zellikle mesafe sularnda, suun ilendii zamann tespiti ok daha zor olmaktadr. Bu konuda birok gr ileri srlmtr. Bunlar grupta toplayabiliriz.
a.

Hareketin yapld an esas alan dnceler.

Bunlar icra veya ihmal hareketinin yapld anda suun ilendiini kabul etmektedirler.
b.

Neticenin gerekletii an esas alan dnceler Karma dnceler. Bunlar hareketin yapld anla neticenin gerekletii an arasnda bir fark grmemekte ve suun her iki anda ilendiini kabul etmektedirler.

Bunlar neticenin gerekletii anda suun ilendiini kabul etmektedirler.

c.

Karma dnceler kabul edilemez, nk bir fiilin hem hareketin yapld hem de neticenin meydana geldii zamanda ilenmesi mantken mmkn deildir. Ayrca, neticesiz sularn hem hareketin yapld hem de neticenin meydana geldii zamanda ilendiini iddia etmek ciddi bir elikidir. Neticeyi esas alan dnceler kabul edilemez. Salt hareketten oluan, yani neticesiz sularn varl bir yana, neticenin u veya bu zamanda gereklemesi failin iradesine deil tamamen arzi nedenlere baldr. Gerekten, neticenin meydana geldii an esas alndnda, o anda yrrle giren kanunun geerlilii, yrrlkte olmad an olan hareketin yapld ana gtrlm olur. Bu kanun geriye yrtlmesidir. Oysa, esas olan, kanunun geriye yrmemesidir. Doru dnce hareketin yapld anda suun ilenmi saylmasdr. Gerekten, failin bir suu ileme iradesi, hareketi yapt anda vardr. yleyse suun ilendii zaman yrrlkte bulunan kanun, neticenin meydana geldii anda yrrlkte bulunun kanun deil, ama hareketin yapld anda yrrlkte bulunan kanundur. II CEZA NORMUNUN YER BAKIMINDAN SINIRI

1. Ceza kanununun lkesellii ilkesi Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak ifadesini kanunda bulan ceza normunun temel niteliklerinden biri, etkinliinin lke ile snrl olmasdr. Gerekten, ceza kanunu sadece kanunu olduu devletin lkesinde uygulanabilir. Hatta kreselleme olgusuna paralel olarak uluslar aras ceza hukuku tartmalarnn srd gnmzde de, ceza kanunun egemen olduu toprak sadece kanunun olduu devletin lkesidir. Buna ceza kanununun lkesellik veya mlkilik niteliidir. a. lke Ceza kanunu, lkede bulunan yerli, yabanc herkese, aralarnda hibir ayrm yaplmakszn uygulanr. Ceza kanunu, kanunu olduu devletin lkesi dnda uygulanamaz. Ancak, kanunun su sayd fiilin hi olmazsa bir ksmnn lkede ilenmesi halinde, su lkede ilenmi saylr, dolaysyla o lkenin devletinin ceza kanunu uygulanr. Bu sulara gene olarak mesafe suu denmektedir Kanun, 8/1. maddesinde, Trkiyede ilenen sular hakknda Trk kanunlar uygulanr diyerek ceza kanununun lkeselliine iaret etmekte; fiilin ksmen veya tamamen Trkiyede ilenmesi veya neticenin Trkiyede gereklemesi halinde suu Trkiyede ilenmi saymaktadr. Ancak, hkmde yer alan fiil terimi isabetli seilmemi, kanun kendi iinde terim birliine uymamtr. Burada, fiilden maksat, icra (azione ) veya ihmal ( omissione ) hareketidir10. Bylece, kanun, ceza kanununun yer olarak snrnn, Trkiye Cumhuriyetinin lkesi olduunu kabul etmi olmaktadr. Trkiye Cumhuriyetinin lkesinin snrlar, Devletler Genel Hukukunun kurallarna uygun olarak uluslar aras antlamalarla izilmitir. Bunlarn banda 24 Temmuz 1923 tarihinde imzalanan Lozan Bar Antlamas gelmektedir. 20 Ekim 1921 tarihinde Trkiye ve Fransa arasnda yaplan anlama ile gney snrmz belirlenmitir.1932 ylnda ranla yaplan bir snr dzeltmesi anlamasyla Kk Ar Trkiye topraklarna katlmtr. 23 Haziran 1939 tarihinde Trkiye- Fransa arasnda yaplan anlama ile Hatay Trkiye topraklarna katlmtr. Kuzey snrmz, Ruslarla yaplan Gmr antlamasyla belirlenmitir11.

10 11

Bizi dorulamas bakmndan, Bkz., CK. m. 6/2. Bkz. Soysal ., Tariheleri ve Aklamalar ile Birlikte Trkiye'nin Siyasal Andlamalar, Trk Tarih Kurumu, Ankara, 2000.

Snrlarn uluslar aras antlamalarn izdii Trkiyenin topraklarnda, hava sahasnda ve karasularnda ceza normu ihlallerinde mutlak surette Trk ceza kanunu uygulanr ( 7/2,a ). Devletler genel hukuku, karasularn lkeden saylmaktadr. Kanunun 7/1. maddesi hkm karsnda, 7/2, a maddesi hkmnn bir fazlalk olduunu dnyoruz, nk 8/1.madde hkm Trkiye, zaten devletin mlkn, lkesini ifade etmektedir. ve karasularndan olumaktadr. Kanun fazlalk Gerekten, lke, kara, hava sahas

gtrmez. Ceza Kanunu Yurttalk bilgisi kitab deildir. Bizce, bu ceza hukuku kurumunu doru ifade eden hkm, 765 s. Kanunun 3. maddesi hkmdr. Karasularnn anakaradan zunluu tartmal bir konudur. Eskiden bu snr alt deniz mili olarak kabul ediliyordu. Bugn, bu snr, ak denizlerde oniki, buna karlk i denizlerde genellikle alt deniz mili olarak kabul edilmektedir. Trkiye Cumhuriyetinin Ege denizinde, bu konuda komusu Yunanistanla skntlar bulunmaktadr. Bu lke karasularn oniki deniz miline karmak istemektedir. Bu, Trkiye Cumhuriyetinin aleyhinedir, nk Ee denizinde tek tarafl iradesiyle karasularn 12 deniz miline karmak demek, Trkiyenin ak denizlere kma yolu kapamak, denizden yararlanmasn kstlamak demektir. O nedenle, Trkiye, Ege denizinde karasularnn alt deniz milini amasna kardr. Bugn lke zerindeki hava sahasnn ykseklii de tartmal bir konudur. Gerekten, uzay an yaadmz gnmzde, ceza kanununun egemenliinin havada nereye kadar olduu kestirilememektedir. b. lkeden saylanlar Askeri gemiler, uaklar, lkeden saylmaktadr. Gerekten, Kanun, 8/2, c maddesinde, Trk deniz ve hava sava aralarnda veya bu aralarla ilenen sular Trkiyede ilenmi kabul etmektedir. Ak denizlerde, bunlarn zerindeki hava sahalarnda seyreden her eit ulam aralarnda bayrak kanunu geerlidir. Bu balamda olmak zere, Kanun, 8/2, b. maddesinde, ak deniz ve bunun zerindeki hava sahasnda, Trk deniz ve hava aralarnda ilenen sular veya bu aralar ile ilenen sular Trkiyede ilenmi saymaktadr. Trk bayra ekili deniz ve hava aralar, Trk deniz ve hava aralar dr. Kta sahanl, karasularnn tersine, lke deildir. Kta sahanl, ekonomik kar salamamalar kaydyla, yabanc gemi ve uaklarn serbest dolamna aktr. Devletler genel hukukunda, anakarann devam olarak, bu alan zerinde devletin baz ekonomik karlarnn bulunduu kabul edilmektedir. Bundan tr, bugn, kta sahanl, lkenin devam olarak grlmektedir.

Bu balamda olmak zere, Kanun, 8/2, d maddesinde, Trkiyenin kta sahanlnda veya mnhasr ekonomik blgesinde tesis edilmi sabit platformlarda ilenen sular veya bunlara kar ilenen sular Trkiyede ilenmi saymaktadr. 2. Ceza kanununun evrensellik ilkesi Baz sular vardr ki, bunlar, kim tarafndan ve nerede ilenirse ilensin, failleri lkede bulunduklarnda, o lke ceza kanununa tabi olurlar. Bu, mlkilik ilkesinin bir istisnasn oluturmaktadr. Bu sular, genellikle, uluslar aras hukukun bir sjesi olan devletin varln tehdit eden veya uluslar aras antlamalarla kovuturulmas zorunlu klnm olan sulardrlar. Kanun, ceza kanununun evrensellii ilkesini 13. maddede ayrntl olarak dzenlemitir. Nerede ve kim tarafndan ilenirse ilensin Trk Ceza Kanununun uyguland sular kanunda tek tek saylmtr. Bunlarn saylarnn artrlmas veya eksiltilmesi mmkn deildir. Bunlar, sras ile unlardr.
a.

Ceza Kanununun kinci Kitap Birinci Ksm altnda yer alan sulardr. Bunlar, soykrm ( m. 76 ), insanla kar sular ( m. 77), Bu sular ilemek iin rgt kurmak ( m. 78 ), gmen kaakl ( m. 79 ), insan ticareti ( m. 80 ) .

b.

kinci Kitap, Drdnc ksm altndaki nc blmden balayarak Sekizinci blmde biten sular. Bunlar, Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarnn Saygnlna Kar Sular ( m.299, 300, 301 ), Devletin Gvenliine Kar Sular ( m. 302- 308 ), Anayasal Dzene ve Bu dzenin leyiine kar sular ( m. 309 316 ), Milli savunmaya Kar sular ( m. 317 325 ), Devlet Srlarna Kar Sular ve Casusluk ( m. 326- 339 ), Yabanc Devletle Olan likilere Kar sular ( m. 3040 343 ).

c. d. e.

kence ( m. 94, 95 ) sular evrenin kasten kirletilmesi ( m.118 ) Uyuturucu veya uyarc madde imal ve ticareti ( m. 188 ), uyuturucu veya uyarc madde kullanmn kolaylatrma ( m. 190 ). Paralarda sahtecilik ( m. 197 ), para ve kymetli damgalar imale yarayan aralarn retimi ve ticareti ( m. 200 ), mhrlerde sahtecilik ( m. 202 ) Fuhu ( m. 227 ). Rvet ( m. 252 ). Ulam aralarnn karlmas veya alkonulmas ( m. 223 / 2,3 ), bu aralara zarar verme ( m.152 )

f.

g. h. i.

Kanunun dier sular eklindeki madde bal yanltr, nk terimsel deeri yoktur, belirli deil, belirsizdir. Bunun dorusu lke dnda ilenen sular veya yabanc lkede ilenen sular olmaldr12. Kanun bu dzenlemesi ile nerdeyse kural istisna istisnay kural haline getirmitir. Kanun, 344 maddeden ibarettir, bunun 76 maddesi genel hkmlerdir, ayrca yrrlk maddesi, suun cezasn azaltan, oaltan ve ortadan kaldran nedenler toplamdan 62 maddesi, yabanc bir lkede ihlal karlr ve kalan 13. maddede saylan sulara oranlanrsa iin ne kadar vahim olduu aka ortaya kar. Gerekten, kanunun edildiinde, ihlallere Trk Ceza Kanununu uygulanacaktr13. Bu yaklak butn sularn drtte birinden daha fazladr. Kanun koyucu, bu dzenleme ile, tabiri caizse, dnya lkelerinin bekiliine soyunmutur. Kim tarafndan ilenmi olursa olsun, r. Peruda, ABDde, ngilterede, inde, randa, vs., ilenmi olan r., rvet suuna, Trk Ceza Kanununun uygulanmasn anlamak mmkn deildir, nk bu su mutlak surette Trk devletinin Kamu daresinin Gvenliine ve leyiine Kar bir sutur14. te yandan, r., fuhu, ikence, evrenin kasten kirletilmesi fiillerinin su saylmas Trkiyenin taraf olduu uluslar aras anlamalarn gereidir. Ancak, bu sularn ceza kanununun yer bakmndan snrlarnn belirlenmesinde evrensellik ilkesinin konusu yaplmas bu anlamalarn Trkiye Cumhuriyeti Devletine ykledii bir ykmllk deildir. Tarihi kanun koyucu igzarlk yapm, ly karmtr. Bu nedenle, Anayasasnn 2. maddesinde nitelii demokratiklik olarak belirtilen bir devletin ceza kanununa, bu haliyle tamamen faizan bir zihniyetin rn olan 13. madde hkm yakmamaktadr15. Madde gerekesinde tarihi kanun koyucunun kendini hakl karmak iin ileri srd dnceler inandrclktan yoksundur. Sulunun geri verilmesinin mmkn
12

Gerekten, madde bal koymayan 765 s. Kanun, bu hususu Ecnebi memleketlerde ilenen sular olarak ifade etmitir. CK. 6. maddesinde madde bal olarak Reaiti commessi nel territorio dello Stato yani Devletin lkesinde ilenen sular ve 7. maddesinde madde bal olarak Reati commessi allastero , yani yabanc lkede ( harite) ilenen sular ifadesini kullanmtr. Kanun koyucunun rneklerine bakmayarak, 13. maddeye madde bal olarak hibir bir anlam ifade etmeyen bir madde bal koymu olmas uygun bir davran olmamtr. 13 Bu madde, karl olan 765 s. Kanunun deiik olmayan 4. maddesi ile karlatrldnda dzenlemede lnn karlm olduu ak olarak grlecektir. 14 Kanunun 252/5. maddesi hkm suun bu niteliini deitirmemektedir. Kanun koyucu iki eyi birbirine kartrmtr. Trkiyenin taraf olduu uluslar aras szlemeler gereince bir fiilin evrensel olarak su saylmasnn istenmesi ve kanun koyucunun buna uyarak o fiili su saymas baka eydir, ceza kanununun mlkilik kuralnn istisnas olarak lke dnda ilenen sularda su ileyen herkes bakmndan geerli olmas baka eydir. Burada yanl olan, uluslar aras kurulularda veya baka lkelerdeki ilikilerinde, Trk vatandann dzgn davranmasn salamak, yani kanunilik ilkesinin gerei olarak ve anlamalara uyarak rvet fiilini su saymak deildir, yabancnn yabanc lkede, yabancya kar iledii sularda ly kararak Trk Ceza Kanununu lke dnda geerli klmaya kalkmaktr. 15 Bu konuda 765 s. Kanunun 4. maddesinin tadilden nceki hkm, ceza kanununun lke topraklar dnda geerliliini dzenlemede, anayasasnn gerei olarak liberal- demokratik bir hukuk dzenine sahip olmaya zorunlu bir devletin ceza kanununun rnek alabilecei bir hkmdr: Madde hkm Ecnebi memleketlerde Trkiye Devletinin emniyetini ihlal ve devlete mahsus resmi mhrleri ve kanunen mevkii tedavlde bulunan Trkiye meskuktn taklit edenler veya devletin evrak nakdiyesini ve devlet hazinesince kabul edilmekte olan Trk esham ve tahvilatn ve kaime ihracna mezun bankalarn kaimelerini sahte olarak yapanlar -Trk kanununun bu fiile tayin ettii cezann azam haddi be seneden eksik deilse Trk kanununa tevfikan cezalandrlr / Bunlar hakknda ecnebi memlekette evvlce hkm verilmi olsa bile Adliye Vekilinin talebi zerine Trkiyede tekrar muhakeme olunur eklindedir.

olduu bir hukuk dzeninde byle bir dzenleme isabetli olmamtr. Gerekten, kanun koyucu, her uluslar aras anlama hkmn ceza kanunun yer bakmndan snrlar konusunda olumu olan dncelere aykr olarak ceza kanununa tamak yerine, Anayasann koyduu kurallara uygun olarak yerinde braklm olsayd, herhalde doru olan yaplm, baka uluslarn ceza kanunlarnn egemenlik alannda ilenen sularn bekiliini yapmaya kalkmam olurdu. Kanun, 13. maddede saylan sularn resen kovuturulmasn kabul etmitir. Ancak, 13/2.maddesi hkmnde Kanun, maddenin birinci fkrasnn (a ) ve ( b) bentlerinde yazl sular dolaysyla yabanc bir lkede mahkumiyet veya beraat karar verilmi olsa bile, Adalet Bakannn talebi zerine Trkiyede tekrar yarglama yaplabileceini iaret etmektedir. Kanunda belirtmemi olmakla birlikte, bu sularn faillerinin Trk Ceza Kanununa muhatap olabilmeleri iin, herhalde Trkiyede bulunmalar gerekmektedir. Bu, bu sular cezalandrlabilmenin, bir cezalandrlabilme artna balanm olmas demektir. Cezalandrlabilme art gereklemi olmadka, sz konusu sular kovuturulamazlar. 3. Grev sular Kanun, yurtdnda kamu grevi ( m. 6 ) stlenen kimselerin grevleri ile ilgili olarak iledikleri sular, grev sular ad altnda mlkilik ilkesinin istisnas olarak dzenlemitir. Benzer bir hkm, 765 s. Kanunun s. Kanunla deiik 4. maddesinde yer almtr. Bu madde devletin lkesi dnda ilenen sularla ilgilidir. 5237 s. Kanun, yurtdnda kamu grevi stlenen kiilerin grevleriyle ilgili olarak iledikleri sular devletin lkesi dnda ilenen sular arasnda dzenlememi, ayr bir maddede dzenlemitir. Gerekten, kanun, 10. maddesinde, Yabanc lkede Trkiye namna memuriyet veya grev stlenmi olup da bundan dolay bir su ileyen kimse bu fiile ilikin olarak yabanc lkede hakknda mahkumiyet hkm verilmi bulunsa bile, Trkiyede yeniden yarglanr demektedir. Kanun hkmnn iyi ifade edildii sylenemez, nk kanunun 6. maddesi karsnda, Trkiye namna memuriyet veya grev stlenmek ifadesinin anlamn belirlemek sknt yaratmaktadr. Kanun, 6. madde Ceza kanununun uygulanmasnda kamu grevlisini tanmlarken memuriyet veya grev tanmna yer vermemitir. yleyse, Trkiye namna memuriyet veya grev stlenmekten zorunlu olarak, kamusal faaliyetin yrtlmesine atama veya seilme yoluyla, yada herhangi bir surette srekli, sreli veya geici olarak katlma anlalacaktr16.
16

CK., Reati commessi all esteromadde bal altnda evrensellik ilkesini dzenleyen 7. maddesinde, doru ifade ederek, Kamu grevlisinin, devletin hizmetinde, memuriyetlerine ait yetkisini ktye kullanarak veya grevini ihmal ederek ilemi olduu sulara talyan Ceza Kanununu uygulanr hkmne yer vermitir. Kamu grevlisinin kim olduu kanunun

Trkiye namna memuriyet veya grev stlenmi olan kii, Trk veya yabanc olabilir. Bunlar iledikleri sular dolaysyla bulunduklar lkede yarglanm olabilirler. Ancak, yabancnn veya Trkn ilk kez veya yeniden yarglanabilmesi iin Trkiyede bulunmalar gerekmektedir. Trkiyede bulunmak bir cezalandrlabilme artdr.

III CEZA NORMUNUN K BAKIMINDAN SINIRI 1.Ceza kanununun ahsilii ilkesi Ceza kanununun dier bir nitelii kanunu olduu lkenin vatandan nerede olursa olsun izlemesidir. Vatanda lkesinden kmakla uyruu olduu devletin egemenliinden kurtulmaz. Byle olunca, her Trk vatanda, lkede olduu kadar lke dnda da, saknlamayacak bir engel olmadka bilmekle ykml olduu ceza kanuna uymak zorundadr. te yandan, ceza kanunu, korunmaya deer bulduu hukuki deer veya menfaatlerin hukuki bir himaye cihaz olarak, lkede olduu kadar lke dnda da vatanda korumaktadr. Bunun iindir ki, yabanc lkede, yabanc, vatandaa kar bir su ilediinde, lkede bulunmak kouluyla, hakknda ceza kanunu uygulanabilmektedir. te, ceza kanununun, bu ekilde vatanda, yani ahs izlemesine ceza kanununun ahsilii ilkesi denmektedir. Yabanc lkede ister vatanda tarafnda dier bir vatandaa veya bir yabancya kar ilensin, isterse bir yabanc tarafndan bir vatandaa kar ilensin, suun kovuturulmas ve failin cezalandrlmas, doal olarak lkede ilenen sularn kovuturulmasndan ve failin cezalandrlmasndan farkllk arz etmektedir. En bata vatandan yabancya kar ilemi olduu fiilin, sadece vatandan ceza kanununa gre deil, ayrca suun ilendii yer olan o lke kanununa gre de su saylmas gerekmektedir. Kanunumuz, lke dnda vatanda tarafndan ilenen sular bakmndan TCK un geerliliini 11. maddesinde, yabanc lkede yabanc tarafndan vatandaa kar ilenen sular bakmndan TCK un geerliliini 12. maddesinde dzenlemitir.

357. maddesinde belirtilmitir.

a. lke dnda vatanda tarafndan ilenen sular Kanunun 11/1. maddesi hkmne gre, bir Trk vatanda, 13 nc maddede yazl sular dnda, Trk kanunlarna gre aa snr bir yldan az olmayan hapis cezasn gerektiren bir suu yabanc lkede ilemelidir. Trk vatandann kim olduu kanununda bellidir. Kii fiili iledii srada Trk vatanda olmaldr. Su kanunun 13. maddesinde saylan sulardan biri olmamaldr. Su kanunlarmza gre aa snr bir yldan az olmayan hapis cezasn gerektiren bir su olmaldr. Cezann hesaplanmasnda 15. madde hkm gz nne alnacaktr. Bu demektir ki, bir yldan az hapis cezasn gerektiren bir su lke dnda ilendiinde, su, TCK una gre kovuturma konusu yaplamaz. te yandan suun seimlik bir cezay gerektirip gerektirmediine baklacaktr. Eer su seimlik bir cezay gerektiriyorsa 14. madde gereince su hakknda kovuturma yaplamaz. Suun cezalandrlabilmesi, bu sutan dolay yabanc lkede bir hkm verilmemi olmas, failin Trkiyede bulunmas ve ayrca halen suun kovuturulabilir olmas koullarna balanmtr. Su hakknda yabanc lkede bir hkm verilmise, bu, yabanc lke mahkemesince verilen hkmn tannmas konusudur. Su r., affa uramsa, zamanam dolmusa, vs., suun Trkiyede kovuturulabilirlii yoktur. Kanun suun yabanc lkede vatandaa veya yabancya kar ilenmesi arasnda bir fark gzetmemitir. Ancak, su yabancya kar ilendiinde, 765 s. Kanunun 5/son maddesi hkmnde yer alan Madur yabanc ise bu fiilin, ilendii mahal kanunlarnda da cezay mstelzim olmas arttr kural, kanunun 11. maddesi hkmnde yer almamtr. Kanun, vatandan yabanc lkede iledii fiilin, Trk kanunlarna gre su oluturan bir fiil olmasn yetirli grmtr. Bu temel kural 11.madde hkmnden yorum yoluyla karmak da mmkn deildir. Byle olunca, 11. madde, suun maduru yabanc bakmndan, fiilin o lkede de su olmas koulunu aramam olmaktadr. Zrva tevil gtrmez. Kanunun 11. maddesi gerekesinde madur olan kimse yabanc ise; fail hakknda Trkiyede Trk kanunlarna gre yarglama yaplabilmesi o lke devletinin kanununa gre de su tekil etmesi gerekir denmesinin, hibir deeri yoktur, nk gereke, kanun deildir, kimseyi balamaz. Kanunda olmayan bir ey kanunun gerekeden karlamaz. Bu tr bir davranta bulunmak, herhalde kanunilik ilkesinin ak ihlali olur. Aa snr bir yldan fazla olan sular, resen kovuturulurlar.

Vatanda yabanc lkede aa snr bir yldan az hapis cezasn gerektiren bir su ilediinde, suun kovuturulmas sutan zarar gren kimsenin veya lkesinde su ilenen yabanc hkmetin ikayetine balanmtr ( m.11/2 ). Zarar gren kimse vatanda veya yabanc olabilir. Sutan zarar gren yabanc kii ikayet hakkn kullanmayabilir. Bu halde ortaya bir sorun kmaktadr. Sutan zarar gren yabanc ikayette bulunmamasna ramen, acaba yabanc lkenin hkmeti ikayette bulunabilir mi sorusuyla karlalmaktadr. ikayet ahsa bal bir haktr. Burada, yabanc hak sahibinin kullanmad bir hakk, yabancnn hkmetin hangi esasa gre kullanabilecei anlalamamaktadr. Kukusuz, geerli bir ikayet olmadka su kovuturulmaz. Kanun yarglama yaplmas . ikayetine baldr ifadesini kullanmaktadr. fadesi yanltr. Dorusu olmaldr. ikayet sresi alt aydr. Kanun, sreyi, vatandan lkeye girdii tarihten balatmaktadr. Kanunun gerekesinde, suun cezalandrlabilmesi art ile kovuturulabilmesi art, birbirine kartrlmtr. Oysa, bunlar, su genel teorisinde farkl eylerdir. b. Yabanc lkede yabanc tarafndan ilenen sular Yabanc lkede yabanc tarafndan ilenen sular, bir kamu tzel kiisi olarak Devletin haklarna veya menfaatlerine, yahut Trk vatanda kiilerin haklarna veya menfaatlerine zarar verebilir. a.Yabancnn yabanc lkede Trkiyenin zararna iledii sular Kanun, 12/1. maddesinde, yabancnn yabanc lkede bir Trkn zararna iledii suu deil, sadece Trkiyenin zararna iledii suu, failinin Trkiyede bulunmas kouluna bal olarak, Trk kanunlarna gre cezalandrmaktadr. Grld zere, su Trkiyenin zararna olduunda Trk kanunlarna gre cezalandrlmaktadr. yleyse, burada, Trkiyenin zarar ne anlama geldiinin akla kavuturulmas gerekmektedir. Konu ok tartlmaktadr. Gerekede de bir aklk yoktur. Ancak, bununla, suun maduru kastediliyorsa, tm sularn genel maduru zaten devletidir. O zaman bir kmazla kar karya bulunulmaktadr. Byle deil de, bununla, suun mahsus maduru kastediliyorsa; o zaman sorunun zm ok daha kolay olmaktadr. Gerekten, liberal-demokratik bir devletin ceza kanunu, Devletin kendisini deil ama, Devletin, bir kamu tzel kiisi olarak, sahip olduu haklarn veya karlarn korumaktadr. Byle olunca, Trkiyenin zararna ilenen sutan maksat, ilenen suta, sula ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki deer veya menfaatin kovuturma yaplmas ikayetine baldr eklinde

hamilinin devlet tzel kiisi olmasdr. Bu balamda, r., bir yabanc, kendisine vize verilmemesine kzarak, Berlin Konsolosluunun camlarn krdnda, Trkiye zararna bir su ilemi olmaktadr. Trkiye zararna ilenen su, Trk kanunlarna gre, aa snr en az bir yl hapis cezasn gerektiren bir su olmaldr. Cezann hesaplanmasnda 15. madde hkm uygulanacaktr. te yandan su, seimlik bir cezay gerektirmemelidir. Seimlik cezay gerektiren sular, 14. madde gereince ceza kovuturmasnn konusu yaplamazlar. Ayrca , Trkiye zararna ilenen su, 13. maddede yer alan sulardan birisi olmamaldr. Suun cezalandrlabilmesi iin Fail Trkiyede bulunmaldr. Suun kovuturulmas Adalet Bakannn istemine ( talep ) bal tutulmutur. Kanun, bunu, Yarglama yaplmas Adalet Bakannn istemine baldr eklinde ifade etmitir. te yandan, Kanun, bu hkm kapsamna giren sutan dolay yabanc lke mahkemesince mahkum edilen veya herhangi bir nedenle davas veya cezas den veya beraat eden yahut suu kovuturulabilir olmaktan kan yabancnn, Adalet bakannn istemi zerine Trkiyede yeniden yarglanmasn ngrmtr ( 12/4 ). b. Yabanc lkede Tr vatanda kiilerin zararna ilenen sular Kanun, 12/2. maddesinde, 13. maddede saylanlardan olmamak kaydyla, yabancnn yabanc lkede Trk vatandalarnn veya Trk kanunlarna gre kurulmu zel hukuk tzel kiilerinin zararna iledii suu da, failinin Trkiyede bulunmas kouluna bal olara, Trk kanunlarna gre cezalandrmaktadr. Zararna su ilenen kii, suun iledii srada Trk vatanda olmaldr. Zararna su ilenen zel hukuk tzel kiileri, Trk kanunlarna gre kurulmu dernekler, irketler, vakflardr. Zarar, sula ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki deer veya menfaatin ihlalidir. Kii sula ihlal edilen ve ceza ile korunan sz konusu bu deer veya menfaatin hamili olmaldr. Su Trk kanunlarna gre aa snr en az bir yl hapis cezasn gerektiren bir su olmaldr. Ceza 15. madde hkm gz nne alnarak hesaplanacaktr. te yandan, suun cezas seimlik bir ceza ise, 14. madde hkm gereince su hakknda ceza kovuturmas yaplmayacaktr. Suun cezalandrlabilmesi, yabanc lkede su hakknda bir hkm verilmemi olmas, failin Trkiyede bulunmas kouluna balanmtr. Kanun suun kovuturulmasn sutan zarar gren kiinin ikayetine balamtr. c.Yabancnn yabanc lkede yabancya kar su ilemesi

Kanun, 12/3. maddesinde, yabancnn yabanc lkede bir yabancya kar TCK un su sayd bir fiili ilemesi ve yabancnn Trkiyede bulunmas halinde, belli koullara bal olarak, failin TCK una gre cezalandrlmasn emretmitir. Kanun, bu hkmle, nerede ve kim tarafndan ilenirse ilensin, suun cezasz kalmamasn istemitir. Bu bir uygarlk kuraldr. Yabancnn yabanc lkede iledii suun, Trkiyede bulunurken, Trk Ceza Kanununa gre cezalandrlabilmesi iin;
-

sulunun geri verilmesinin hukuken mmkn olmamas ( m. 12/3, b), suun TCK una gre cezasnn en az aa snrnn yldan az olmayan hapis cezasn gerektirmesi ( m. 12/3, a ). Cezann hesaplanmasnda 15. madde hkm gz nnde tutulacaktr. Ancak, 14. maddeye gre soruturma konusu suun yer ald kanun maddesinde hapis cezas ile adli para cezasndan birinin uygulanmas seimlik saylmsa soruturma veya kovuturma alamaz.

Adalet Bakannn suun kovuturulmas konusunda istemde bulunmas ( m. 12/3 ) gerekmektedir.

Bu koullarn bulunmamas halinde trkiyede bulunan yabanc hakknda ceza kovuturmas yaplamaz. IV. CEZA KANUNUNA KAMU HUKUKUNUN GETRD SINIRLAR 1. Genel olarak Kamu hukuku, kendi gereksinmelerinin icabndan olarak, esasen su oluturan bir fiilin su saymama veya ceza kovuturmasnn konusu yapmama yoluna gidebilir. Kstlama i hukuktan gelebilecei gibi uluslararas hukuktan da gelebilir. a. hukuktan gelen kstlamalar Anayasa, yasama faaliyetinin tam olmasn, yasama faaliyetinde bulunan kiilerin korkusuz hareket etmelerini salamak amacyla, yasama erkini kullanan TBMM yelerinin sorumsuzluklarn ve dokunulmazlklarn kabul etmitir. Sorumsuzluk, milletvekilinin, yasama faaliyeti esnasnda, dncesini aklamaktan, iradesini aa vurmaktan, yani syledii szden ve kulland oydan, esasen kanunun su sayd bir fiili de olsa, hibir zaman sorumlu tutulmamasdr. Sorumsuzluun mahiyeti tartmaldr. Kimi, bunun bir cezalandrlabilme art olduunu ileri srerken, kimi bir hukuka uygunluk nedeni olduunu ileri srmektedir. Fiilin hukuka aykr olmadn ileri srenler gelince bunlar arasnda da bir fikir birlii yoktur. Gerekten, kimi, fiilin sadece

ceza hukukuna aykr olmadn sylerken, kimi tm hukuk dzenine aykr olmadn ileri srmektedir. Tm bu tartmalar, fiilin haksz fiil saylarak tazminata konu yaplp yaplmamas bakmndan nem tamaktadr. Sorumsuzluun neyi ierdii de tartlmaktadr. Kimi sorumsuzluu sadece szden sorumsuzluk olarak alglarken, kimi yasama faaliyeti esnasnda milletvekilinin yapt her eit davran sorumsuzluk kapsam ierisinde grmek istemektedir. Burada, en ok tartlan konu, bir bakas bakmndan hakaret oluturan beyanlarn sorumsuzluk kapsamna girip girmediidir. Yasama faaliyeti esnasnda aklanan dncelerin ve kullanlan oyun milletvekili tarafndan harite ifade edilebilir olup olmad veya bir bakas tarafndan tutanaklara geen szlerin ve oylarn kaynandan alnarak kullanlabilir olup olmamas da tartlmtr. Genel kanaat, sorumsuzlua konu tutanaklara geen her eyin, herkes tarafndan, her yerde, herkese aklanabilir olmasdr. Biz sorumsuzluun sadece ceza hukuku dzenine deil, tm hukuk dzenine uygun olduunu ve TBMM in zabtlarna geen sorumsuzlua konu her eit davrann, her yerde, herkes tarafndan, herkese aklanabilecei kanaatindeyiz. Dokunulmazla gelince, bu, TBMM in izini olmadka, milletvekilinin tutuklanamamas, stnn, evinin, TBMM iindeki veya dardaki alma yerlerinin, aralarnn aranamamas, hakknda ceza davas alamamasdr. Bundan maksat, milletvekilinin, kamu g kullanlarak, yasama faaliyetinden al konmasnn engellemektir. Bugn, lkemizde, dokunulmazln kaldrlmas veya snrlandrlmas konusunda nemli bir cereyan bulunmaktadr. Buna neden, lkede, beyaz yaka sululuunun, tahamml boyutlarn am olmasdr. Yasama erkinin temsilcisi TMMM ini yeleri hakkndaki su isnatlar konusunda, Anayasann emrine uyarak daha duyarl, daha tarafsz, daha hukuki altrmak yerine, sadece milletvekilinin deil, dolayl olarak herkesin teminat olan dokunulmazln yerlemi klasik yapsnn bozulmaya kalklmasnn, doru olmamann da tesinde, lkede bulac hale gelen beyaz yaka sululuunu nlemede ve bastrmada kimseye bir yarar salayamayaca kanaatindeyiz. b. Uluslar aras Kamu hukukundan gelen kaytlar Uluslar aras kamu hukuku, lkede bulunan yabanc lke temsilciliklerinde ve uluslar aras kurulularda grev yapan kiiler, bulunduklar lke kanunun su sayd bir fiil ilediklerinde, o lkede bunlar hakknda ceza kovuturmas yaplmamas kuraln getirmitir. Bunlar istenmeyen kii saylrlar ve kendilerinden lkeyi terk etmeleri istenir. Bu diplomatik dokunulmazlktr.

Diplomatlar, eleri ve ocuklar, lkede kanunun su sayd bir fiil ilediklerinde, snr d edilirler, haklarnda ceza kovuturmas yaplamaz.Bunlar tutuklanamazlar, stleri, evleri, iyerleri deildirler. Diplomatik dokunulmazlktan yararlanacak olan kiiler, yani diplomatlar, Uluslar aras kamu hukuku kurallar, Devletinin yapt ikili ve ok tarafl anlamalarla belirlenirler. Trk Devleti, kanunla ve birok devletle yapm olduu anlamalarla diplomatik ilikisini dzenlemi bulunmaktadr. Eliliklerde, dier diplomatik misyonlarda, ceza kovuturmas yaplamaz. Akas, kolluk, bu yerlere giremez, buralarda arama, keif, vs. yapamaz, bunlardaki faaliyetleri, buralara girip kmay, buralardan yaplan haberlemeleri hibir ad ve maksatla engelleyemez. te yandan, uluslar, aralarnda yaptklar iki veya ok tarafl anlamalarla, lke dnda bulunan grevlilerin, grevleriyle ilgili olarak iledikleri sularda, bulunduklar lkenin yarg erkinin dnda kalmasn kararlatrabilirler. Bu ikili veya ok tarafl anlamalarla karlkl olarak yarg erkinin kstlanmasdr. Bu balamda Trkiye NATO antlamasna taraftr. NATO grevlileri, grev yerlerinde ve grevleri ile ilgili olarak iledikleri sularda, Trk ceza yargsna tabi deildirler. ABD ve Trk Devleti birok ikili anlama imzalamtr. Sz konusu bu anlamalarn uygulanmas cmlesinden olarak, Trkiyede grevli bulunan ABD vatandalar, grev yerlerinde ve grevleri ile ilgili olarak ilemi olduklar sularda, Trk Ceza yargsnn dnda braklmlardr. V YABANCI LKE MAHKEMELERNDEN VERLEN KARARLARIN TANINMASI VE TRKYEDE YARGILANAN SULARDA UYULMASI ZORUNLU KURALLAR 1. Yabanc lke mahkemesinden verilen kararlar Mahkeme kararlar Devletin egemenliinin ifadesidirler. Bu nedenle, mahkeme kararlar, verildikleri lkede geerlidirler. lke dnda bunlarn bir geerlilii bulunmamaktadr. Bir devletin mahkemesinin verdii bir tannmasyla mmkn olabilir. kararnn o devletin lke dnda geerlik kazanmas, ancak kararn baka bir Devletin mahkemesi tarafndan ve aralar aranamaz. Bunlar TCK un muhatab kiiler

Bu durumda,yabanc lke mahkemelerinin verdii kararlar Trk yarg yerlerini balamaz. Yabanc lke mahkemesinin hkmnn Trkiyede geerlilik kazanmas, hkmn tannmasna baldr. Kanun, 17. maddesinde, mahkeme, yabanc mahkemeden verilen ve Trk hukuk dzenine aykr dmeyen hkmn, Trk kanunlarna gre bir haktan yoksunluu gerektirmesi halinde, cumhuriyet savcsnn istemi zerine Trk kanunlarndaki sonularn geerli olmasna karar verir diyerek, yabanc lke mahkemesinden verilen hkmn, tannmasn, yani hkmn Trk hukuk dzeninde geerlilik kazanmasn dzenlemi olmaktadr. Bu durumda, ortada yabanc lke mahkemesi tarafndan bir kimse hakknda verilmi bir mahkumiyet hkm olmaldr. Mahkumiyet hkm Trk Kanunlarna gre bir haktan yoksunluu getirmelidir. Hkmle gelen hak yoksunluu, kanunun 53. maddesindeki belli haklar kullanmaktan yoksun braklma anlamndadr. Hak yoksunluu herhalde vatandala ilgilidir. Cumhuriyet savcs yabanc lke mahkemesi hkmnn Trk kanunlarna gre hak yoksunluu dourduunu tespit ettiinde kendiliinden istemde bulunacaktr.Tabii, hakknda mahkumiyet hkm verilen kii de savcdan istemde bulunmasn isteyebilir. stem zerine, mahkeme, Trk kanunundaki sonularn geerli olmasna karar verir. Yetkili ve grevli yarg yeri CMK un 14. maddesinde gsterilmi bulunmaktadr. 2. Trkiyede yarglanan sularda uyulmas zorunlu kurallar Bir lkede su ileyen, ancak bu sutan tr yabanc bir lke mahkemesinde yarglanan kiinin, suu iledii lkede bulunduunda, o lke ceza kanununa gre yeniden yarglanmas, uygar uluslarn kabul ettii bir kuraldr. Bununla, kimse bir sutan ancak bir kez yarglanr kural ( non bis in idem ) ihlal edilmemektedir, nk yabanc lkede ekilen ceza alnacak cezadan indirilmektedir. 765 s. Kanun 3/1, 2. cmlesinde yer vermi bulunmaktadr. Kanun, 9. maddede, Trkiyede iledii sutan dolay yabanc lkede hakknda hkm verilmi olan kimse, Trkiyede yeniden yarglanr demektedir. Bu kimse Trk veya yabanc olabilir. nemli olan, suun Trkiyede ilenmi olmasdr. Tabii, kiinin, yeniden yarglanabilmesi iin, kovuturulabilir nitelikte olmas gerekmektedir. Kanun bu kimsenin yabanc lkede mahkum olmas veya beraat etmesi arasnda bir fark gzetmemektedir. Trkiyede bulunmas, suun hala

Bir kimse, ister Trkiyede iledii sutan dolay yabanc lkede yarglansn, isterse yabanc lkede iledii sutan dolay yabanc lkede yarglansn, Trkiyede yarglandnda, yabanc lkede gzaltnda, gzlem altnda, tutuklulukta ve hkmllkte geirdii sreler, kanun gerei olarak (m. 16 ) o sutan dolay Trkiyede verilecek cezadan indirilir. Ayrca, Kanun, lke dnda ilenen sularda, failin lehine olduu taktirde, suun ilendii lkenin ceza kanununun gz nnde bulundurulmasn istemitir. Gerekten, Kanun, 19/1. maddesinde Trkiyenin egemenlik alan dnda ilenen sular dolaysyla Trkiyede yarglama yaplrken, Trk kanununa gre verilecek olan ceza, suun ilendii lke kanununda ngrlen cezann st snrndan fazla olamaz kuraln getirmi bulunmaktadr. Kanunun yabanc lke yerine Trkiyenin egemenlik alan dnda ifadesini kullanmtr. Bununla gerekten yabanc lke dnda nenin kastedildii anlalamamaktadr. Gerekede Trkiye Devleti tarafndan grevli olarak yurt dna gnderilen kiilerin bu grevleri dolaysyla, bu grevleriyle bantl olarak iledikleri sulardan dolay da ceza belirlenirken yabanc kanun gz nnde bulundurulmayacaktr denmektedir. Trkiyenin egemenlik alanndan kastedilen Devlet ve memuru ilikisiyse ortada bir sorun bulunmamaktadr. Ancak, gerekenin, balayclk deeri bulunmamaktadr. Byle olunca, bu gerekeye ramen, 19/1.madde hkmnden Devlet tarafndan yurt dnda grevlendirilen kimseler de yararlanacaklardr, nk bunlar da, yabanc bir lkede olduklar iin Trkiyenin egemenlik alan dndadrlar. Kural mutlak deildir. Kanun, 19/2. maddede kuraln istisnasna yer vermitir: Su Trkiyenin gvenliine kar veya zararna olarak veya Trk vatandalarna kar ya da Trk kanunlarna gre zel hukuk tzel kiisi zararna olarak ilenmise, suun faili, yabanc lke kanununun gz nnde bulundurulmas kuralndan yararlanamaz. Burada Trkiyenin gvenliine kar veya zararna olarak ifadesi de ak deildir. Bu konuda gerekede de bir aklk bulunmamaktadr. Herhalde, sorunu, daha nce de yaptmz gibi, suun hukuki konusu kavramndan hareketle zmek gerekecektir. VI SULULARIN GER VERLMES 1. Genel olarak Sulularn geri verilmesi, bulunduu lkede su iledikten sonra, cezadan kurtulmak iin, kaarak baka bir lkede yaamn srdrmek isteyen kiilerin, iledikleri sularn yanlarna kalmamas dncesinden domutur. Su nerede ve kim tarafndan ilenirse

ilensin uygar toplumun zararna olan bir davrantr. Bundan tr, sulunun geri verilmesi, ya ver ya cezalandr esasna dayanmaktadr. Sulularn geri verilmesinde sistem bulunmaktadr. Sulunun geri verilmesine, hkmet yetkili klnm olabilir, yarg yetkili klnm olabilir veya baz ilemleri yarg ve baz ilemleri hkmet yapabilir. Geri vermede sadece hkmeti yetkili klan sistemler teminatsz grlmlerdir. Sadece yargy yetkili klmak isteyen sistemler, teminatl grlmekle birlikte, geri vermenin niteliine aykr bulunmak yannda, sistemin ar iledii dnlmtr. Sulunun geri verilmesinde en iyi sistemin karma sistem olduu kabul edilmektedir. Bu sistemde failin ve fiilin niteliini mahkeme belirlemekte, geri vermeye hkmet karar vermektedir. Sulunun geri verilmesi ne tek bana adli, ne tek bana idari bir faaliyettir. Sulunun geri verilmesi ayrca Devletler arasndaki bir ilikidir. karma sistemi kabul etmitir. Vatanda ve siyasi sulu geri verilemez. Kklerini ortaa talyasnda bulmu olmakla birlikte, vatanda ve siyasi sulunun geri verilmemesinin evrensel bir kural haline gelmesi Aydnlanma dneminin eseridir. Tabii hukuk dncesinde, toplumu, beeri ortak irade oluturmaktadr. radesi ile toplumu oluturan kii vatandatr. Bir su isnadna muhatap olan vatandan teminatl bir biimde yarglanabilecei tek yer kendi lkesidir. Bu nedenle vatanda iade edilmez, lkesinde yarglanr. Siyasi suluya gelince, 1789 Fransz Devrimi dneminde, o gnn kralc- feodal dzenlerine kar olduklar dnldnden, bunlarn, su ilemi olmalarna ramen, lkelerine zararl deil, tam tersine yararl insanlar olarak deerlendirilmilerdir. Bu kimseler, lkelerinden kap Fransaya sndklarnda korunmulardr. Bugn, dnyada ve uygar lkelerde, tedhi ve terrizmin, tahamml snrlarn am olmas, siyasi su ve siyasi sulu zerinde youn dnmeyi zorunlu klmtr. yleyse, suluyu geri vermenin konusu, yabancnn yabanc lkede iledii niteliksiz, yani adi sulardr. Ancak, Devletlerin, bu sular bakmndan, mutlak geri verme zorunluluu bulunmamaktadr. Kendisinden sulunun geri verilmesi istenen Devletin, isteyen Devlet bakmndan, istem dnda kalan sularndan da yarglamaya kalkaca veya kt muamelede bulunaca kukusu varsa, suluyu vermekten kanabilir. Bu kez, suluyu, kendisi yarglar. Vermeme sulunun serbest kalmas nedeni olamaz. 2. Kanunun dzenlemesi Hukuk dzenimiz

Kanun sulularn geri verilmesini Geri verme madde bal altnda 18. maddede dzenlemitir. Kanun, yabanc lkede su ilemi olan ve su ilemi olma isnad altnda bulunan kiinin, Trk Hkmetinden istenmesini dzenlemitir. lkede su iledikten sonra, yarglanmadan veya cezasn ekmeden, yabanc lkeye kap giden kiilerin, yarglanmalarnn veya cezalarn ekmelerinin salanmasn iin Hkmetin yabanc lkeden suluyu istemesi, Trkiyenin taraf olduu uluslar aras anlamalarla dzenlenmitir. Bu her iki halde, geri vermenin temel koulu, kii hakknda bir ceza kovuturmasnn balatlm olmas veya mahkumiyet kararnn verilmi bulunmasdr ( m. 18/1 ). Ceza kovuturmas, CMK un 2/f maddesinin tanmlad kovuturma anlamndadr. Suun ilendii lkede kii hakknda yaplan ilem bu nitelikte deilse istenen kii geri verilemez. Gerekten, geri verilmesi istenen kii hakknda suu iledii lkede soruturma balatlm olmas ( CMK., m. 2/3 ) geri verme iin yeterli deildir. te yandan, Hkml geri isteniyorsa, mahkumiyet karar, CMK un anlad anlamda olmaldr. Geri vermenin amac, kovuturmann yaplabilmesinin veya hkmedilen cezann yerine getirilmesinin salanmas olmaldr. Ama, oaltlamaz, tahdididir. Kanun, koullar gerekleirse, kii, isteyen lkeye geri verilebilir demektedir ( m. 18/1) . Bu, geri vermenin, Hkmetin takdirinde olmas demektir. Geri verme, salt idari bir ilem deildir, karma bir ilem de deildir, Hkmetin de katld tamamen adl bir ilemdir. Bundan tr, Hkmetin geri vermeme karar, idar yargnn denetimine tabi ilerden (Ay., m. 125 ) deildir. Kanun geri verme ilemine konu fiilin ayrca TCK una gre olmamas gereken niteliklerini belirlemitir ( m. 18/ 1, a,b,c,d,e ). Kanun ifadesiyle geri verme ilemine tabi fiil; - Trk kanunlarna gre su deilse, - Dnce suu, veya siyasi ya da askeri su niteliindeyse - Trkiye Devletinin gvenliine kar, Trkiye devletinin veya vatandann ya da Trk kanunlarna gre kurulmu bir ilenmise, - Trkiyenin yarglama yetkisine giren bir su ise, - zamanam veya affa uram ise, Trk tzel kiinin zararna

 geri verme talebi17 kabul edilemez .

Elbette, Trk ceza mevzuatnda su olmayan bir fiil ve faili hakknda, Anayasann 38, CK un 2. maddesi uyarnca, TCK unu uygulanmas sz konusu olamaz. Ceza Kanunu, yukarda belirtildii zere, hangi sularn kovuturmasnn kanunun hkmranl iinde olduunu ( r. m. 12 ) aka gstermi bulunmaktadr. Talebin konusu fiilin bu sulardan birini oluturmas halinde, yabanc lke hkmetinin talebi kabul edilemez . te yandan, talebin konusu fiilin oluturduu su, TCK una gre zamanamna veya affa uramsa, ortada kovuturulabilir bir su bulunmadndan, yabanc lke hkmetinin talebi kabul edilemeyecektir. Suun Trkiye devletine veya Trk vatandana kar ilenmesinden ne anlalmas gerektii daha nce aklanmtr. Burada ayn dnceleri yinelemek istiyoruz.
3.

Dnce suu, siyasi ve askeri su

Kanun, dnce sucu, siyasi su ve askeri su faillerinin geri verilmesini mutlak surette yasaklamtr. Ancak, bunlarn ne olduu konusunda gerekede bir tanm veya bir aklama bulunmamaktadr. Dnce suundan maksat, salt dncenin, inancn veya kanaatin kendisinin su saylmasdr. Gerekten, salt dncesi, inanc veya kanaatinden tr, bir kimse hakknda, lkesinde ceza kovuturmas yaplmas veya bu kimsenin cezaya arptrlmas imkansz deildir. Bu kii, Trkiyeye sndnda, geri verilmeyecektir. Biz, dncesi, inanc veya kanaatinden tr haklarnda ceza kovuturmas bulunan veya mahkum edilen kiilerin siyasi sulu olduklarn dnyoruz. O nedenle dnce suu ifadesinin fazlalk olduu kanaatindeyiz. Siyasi suun ne olduu doktrinde tartmal bir konudur. CK, 9/son maddesinde siyasi suu tanmlamtr. Kanun, Ceza kanununun uygulanmasnda syas su, Devletin siyasi karlarn veya vatandan siyasi bir hakkn ihlal eden her sutur. Ayrca tamamen veya ksmen siyasi bir maksatla ilenen adi sular da siyas su saylrlar demektedir. Bu durumda, siyasi su, Devletin siyasi karlarna zarar veren veya vatandan siyasi bir hakkn kullanmasn engelleyen fiillerdir. Bu demektir ki, Devlet idaresine,
17

Kanunda terim birlii yoktur. Gerekten, r., 12. maddede Adalet Bakannn istemesi , 17. maddede Cumhuriyet savcsnn istemi terimi kullanlrken 13. maddede Adalet Bakannn talebi, 18. maddede geri verme talebi Terimi kullanlmtr. Kanunun dilinin, en gze, en veciz, en anlalr, ksacas mkemmel olmas asldr. Kanun koyucu her nedense bu kurala uymamtr.

kamu dzenine ve adliye kar sular, Devletin siyasi karlarn ilgilendirmemektedirler. yleyse, siyasi sular, Devletin toprak btnln, egemenliini, Devletin toplumsal, ekonomik, siyasi ve hukuki temel dzenlerini, Devletin gvenliini ihlal eden, vatanda Devletine isyanna kkrtan sulardr. Ancak, 765 s. Kanun siyasi veya ona murtabt crmlerden sz etmesine ramen, Kanun, murtabt siyasi sulardan, yani siyasi sula balantl olan sulardan sz etmemektedir. Gerekede bu konuda bir aklk yoktur. Herhalde, siyasi sutan, esasen adi su olmasna ramen, tamamen veya ksmen siyasi maksatla ilenen suu da anlamak gerekmektedir. Bu anlamda, r. siyasi saikle banka soymak, adam ldrmek, ulam aralarn tahrip etmek, kamu mallarna zarar vermek vs. sular da, siyasi suturlar. Devlet bakan, ei ve ocuklarna kar suikasta bulunma fiilleri Devletlerin genel kabulnden tr siyasi su saylmamaktadr. Buna Belika art denmektedir. Kanun vatandan siyasi haklarn kullanmasnn engellenmesinde de sz etmemektedir. 765 s. Kanunda da bu konuda bir aklk bulunmuyordu. Ancak, doktrin, vatandan siyasi haklarn kullanmasnn engellenmesini siyasi su saymaktadr. Bu balamda, r. kiilerin seme ve seilme haklarn kullanmalarnn engellenmesi, kiilere dileke haklarnn kullandrlmamas siyasi sutur. yleyse, kanunda aklk olmamasna ramen, vatandan siyasi haklarna vaki saldrlar da siyasi su kavram iinde dnmek gerekmektedir. Doktrinde, en ok tartlan konu, terr saiki ile ilenen sulardr. Bugn genel kanaat, sadece dnce, inan veya kanaatlerinden tr lkelerinde ceza kovuturmasna urayan kiilerin siyasi sulu saylmalardr. Her ne amala olursa olsun, siyasi, dini, etnik, ideolojik, vs., zor kullanarak, kitleleri sindirme, korkutma ve canndan bezdirmeye ynelik tm iddet fiilleri, yani, r. adam ldrme, yol kesme, kundaklama, soygun vs., gibi tm tedhi fiilleri, siyasi su saylmaktadr. Askeri sular, ACK un cezalandrd fiillerdir. Bunlar, salt askeri sular ve askeri su benzeri sulardrlar. Kanun bunlar bakmndan bir ayrm yapmadna gre, fiilleri ACK unu ihlal eden kiiler, geri verme ileminin konusu yaplamazlar. 4. Vatanda geri verilemez Kanun, 18/2. maddesinde, Anayasann 38. maddesine uygun olarak, vatandan geri verilmezlii esasn kabul etmitir. Ancak, bu kural mutlak deildir. Kanun, Uluslararas Ceza Divanna taraf olmann getirdii ykmllkleri hari brakmtr. Byle olunca, vatanda, sadece Uluslararas Ceza Divanna taraf olmann Devlete siyasi su dnda braklmak istenmektedir. Ancak, Devletlerin uygulamalarnda, terr saiki ile ilenen sular hala

getirdii ykmllkler gerektirdiinde, Divanda yarglanmak zere geri verilebilir demektedir. Kanun kiinin suu iledii tarihte veya sonradan Trk vatanda olmas arasnda bir fark gzetmemitir. Kiinin geri istendii tarihte Trk vatanda olmas geri verilmemesi iin yeterlidir. Bir kimsenin vatanda olup olmad Trk kanunlarna gre belirlenecektir. Kiinin ifte vatandal olduunda esas olan Trk vatandaldr. 5. Geri verme ilemleri Kanun, yabanc lke hkmetinin geri verilmesini istedii kiinin geri verilmesine yasal bir engelin bulunup bulunmadna, mahkemenin karar vermesini istemitir( m. 18/4 ). Grevli mahkeme istenen kiinin bulunduu yer ar ceza mahkemesidir. Yaban lke hkmetinin talebi diplomatik yoldan Hkmete ulatnda, Adalet Bakanl talebi geri istenen kiinin bulunduu yer Cumhuriyet savclna iletecektir. Cumhuriyet savcs, ar ceza mahkemesinde geri verme davas aacaktr. Mahkeme, Trkiyenin taraf olduu anlamalar, TCK un ve CMK unu gz nnde tutarak karar verir. Ancak, 18/4. maddede yer alan bu madde.. ifadesinin doru olmad kanaatindeyiz. Bunun bu kanun.. olarak anlalmasnn daha doru olduunu dnyoruz. Mahkemenin karar son karar niteliindedir. Bunun iindir ki, taraflarn, karara kar, temyiz yoluna bavurabilmeleri kabul edilmitir. Mahkeme, 18/1. karsnda, nce kii hakknda geerli bir talebin olup olmadna bakacak, talep yerinde deilse esasa girmeyecek, geri verme talebinin geerli olmadna karar verecektir. Mahkeme, daha sonra, talebe konu fiile bakacaktr. Gerekten, mahkeme, kararnda, fiilin, Trk kanunlarna gre su olup olmadn, dnce veya siyasi ya da askeri su oluturup oluturmadn, Trkiye Devletinin gvenliine kar, Trk Devletinin veya Trk vatandann ya da Trk kanunlarna gre kurulmu bir tzel kiinin zararna ilenmi olup olmadn, suun Trkiyenin yarglama yetkisine girip girmediini, affa veya zamanamna urayp uramadn, kiinin vatanda olup olmadn, dolaysyla uluslar aras bir ykmlln bulunup bulunmadn tespit edecek, fiil saylan bu yasaklar dnda kalyorsa istenen kiinin geri verilebilir olduuna karar verecektir. Mahkeme istenen kiinin geri verilebilir olduu kararverirse, bu kararn yerine getirilip getirilmemesi artk hkmetin iidir. Kanun, bu kararn yerine getirilip getirilmemesi Bakanlar Kurulunun taktirine baldr demektedir (m. 18/5 ). Hkmet, taktirini kullanrken, kiiyi lkesine isteyen hkmetin, kanun nnde eitlik ilkesini ihlal edecei, ayrmclk yapma yasana uymayaca, kiiye lkesinde

ikence ve kt muamele yaplaca konusunda ciddi kukular olduunda, talebi yerine getirmeyebilir ( 18/3 ). Bu hkm, Kanunda, 4. fkra hkmnden nce 3. fkrada yer alm olmasna ve yorumcuda bu iin de mahkemeye ati olduu izlenimi uyanmasna ramen, Talepte bulunan hkmetin belirtilen hususlara uymamas konusunda kuvvetli phe sebeplerinin bulunup bulunmadnn taktiri, mahkemenin ii deildir. Yabanc lkenin davrann taktir, siyasi/diplomatik bir meseledir. O nedenle, bu konuda karar yeri hkmettir. Talepte bulunan yabanc lke hkmeti, mutlak surette talebiyle baldr. Akas, hkmet, talebinde kiiyi hangi sutan veya hangi hkmden sorumlu tutacan sylemise, ancak o suundan dolay yarglayabilir ve hakkndaki o hkmden dolay ilem yapabilir. Kanun, bunu geri verme halinde kii ancak geri verme kararna dayanak tekil eden sulardan dolay yarglanabilir veya mahkum olduu ceza infaz olunabilir eklinde ifade etmitir (18/8). Buna, geri vermede ihtisas ilkesi denmektedir. Tabii, kanun, bir baka lke hkmetinin iradesini balayamaz. Bu hkm Trk Hkmetini balar. Bundan trdr ki, Hkmetin, ayrca bu konuda, ciddi kukular varsa, teminat istemekte, tatmin olmad taktirde talebi yerine getirmemekte serbesttir. 6. Koruma tedbirleri Geri verilmesi istenen kii hakknda, mahkeme nne karlmasn salamak bakmndan, koruma tedbirlerine bavurulabilir. Ancak, koruma tedbirlerine, Trkiyenin taraf olduu ilgili uluslar aras szleme hkmlerine gre karar verilir ( 18/6 ). Karar verecek mercii her halde mahkemedir. te yandan, mahkeme, geriverme talebinin kabul edilebilir olduuna karar verdiinde, elbette ayrca Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu hkmlerine gre tutuklama karar verebilir ve dier koruma tedbirlerine bavurabilir ( 18/7). Burada Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu ifadesinden maksat, 5271 s. Ceza Muhakemesi Kanunudur. Kanun, 31.3.2005 tarihinde yrrlkten kalkm olan 1412 s. Kanuna gndermede bulunmutur. Kanun birok kez deitirilmi olmasna ramen, yrrlkten kalkm olan bir kanuna gndermede bulunan kanun hkm, deitirilmemi, tersine yanllk, maalesef, her ne nedense, ya ciddiye alnmam, ya da inatla korunmutur.

DRDNC BALIK

CEZA NORMUNUN TASNF I NORMLAR ARASINDAK BAITLILAR BAKIMINDAN 1. Tasnif zorunluluu Ceza hukuku dzeni kendine zg bir beeri davran normlar sistemidir. Bir tr irade tezahr olan beeri davran normlarnn dilde ifadesi, yaptrmal nermelerdir.18 Bunlar hem okturlar, hem de eitlidirler. Tm birlikte, ceza hukuku denen kendine zg bir normlar sistemi btnne vcut vermektedirler. Byle olunca, birlikte bir kurallar sistemi btnn oluturan normlar, dil yaplar ve aralarndaki bantlar esas olmak zere tasnif edilebilmektedirler. Tasnif, ok karmak bir yap arz eden ok ve eitli davran kurallarnn anlamnn, kapsam ve snrlarnn daha iyi bilinmesini, dolaysyla sistemin knhne varlmasn salar. Gerekten, ceza hukuku dzenine bakldnda, dzeni oluturan davran kurallarnn, gerek dil-mantk yaplar, gerekse ilevleri bakmndan ayn olmadklar, birlikte eitli bantlar iinde bulunduklar grlr. Bunlar, ya birbirinden tamamen bamsz davran kurallardrlar, ya birbirini tamamlama veya biri tekinin koulu olma anlamnda koordine edilmi davran kurallardrlar, ya da bir derece dzeni iinde bulunan davran kurallardrlar. yleyse, ceza hukuku dzeninin kuralsal veya normatif bir yap olarak ne olduunu bilmek, sistemin nasl ilediini anlamak istiyorsak, dzeni oluturan beeri davran normlarn, gerek aralarndaki bantlar, gerekse dil- mantk yaplar bakmndan tasnif etmek gerekmektedir. Burada, ceza hukuku dzenini oluturan normlar, nce aralarnda bulunan bantlar esas olmak zere ele alnp incelenecektir. 2. Davran normlar, meyyide normlar Ceza normu bir hkm ve hkm teminat altna alan bir meyyideden ibarettir denmektedir.

18

Dilin ilevi, bildirme, belirtme ve yaptrmadr. Dil, ilevini, bildirmeli, belirtmeli ve yaptrmal nermelerle yerine getirir. Bir irade tezahr olarak beeri davrann kurallar, yani normatif nermeler, dilde, yaptrmal nermelerdir. Bunlar, bildirmeli ve belirtmeli nermelere indirgenemezler. Yaptrmal nermeler, olan deil, olmas gerekeni ifade ederler.

Gerekten, ceza normlar, en bata, belli bir beeri davrann yaplmasn veya yaplmamasn emreden kurallarla, bunlara uyulmasn teminat altna alan veya uyulmamasnn sonularn gsteren kurallar olarak ortaya kmaktadrlar. Bu balamda, unutmamak gerekir ki, ceza hukuku dzeni, yalnz beeri ilikileri dzenleyen davran kurallarnn deil, ayn zamanda bu kurallara uymamann sonularn dzenleyen meyyide kuralnn meydana getirdii bir normlar sistemi btndr. O nedenle, ceza normlar veya ceza hukuku kurallar denince, ncelikle beeri davranlar dzenleyen kurallar, yani hkm ve bunlara uymay salayan veya uyulmamay en aza indiren kurallar, yani meyyide akla gelmektedir. Davran kurallar, yani hkmler; ihlalleri halinde bir dier hkmn uygulanmasn gerektirme anlamnda, birinci derecede ceza hukuku normlardrlar. Belirtilen bu zelliklerinden tr, bunlar, meyyide kurallarndan ayrlmaktadrlar. Buna karlk, meyyide kurallar, nlerinde bir davran kuraln, bir hkm zorunlu klan, ancak hkm ihlal edildiinde uygulanabilirlik kazanan normlardrlar. O nedenle, bunlar, tekilerinden farkl olarak, ikinci derecede ceza hukuku normlardrlar. Ancak farkl ilevlere sahip olan bu normlar arasnda, birinin ihlaline tekinin tepki olmas anlamnda, sk bir bant bulunmaktadr. Bunun iindir ki, hkm ve meyyidenin, birlikte bir btn tekil ettii sylenmektedir. Gerekten, ceza normu, ceza kural veya ceza kanunu dendiinde, genel olarak hkm ve meyyide kuralnn meydana getirdii blnmez bir btn anlalmaktadr. Birlikte ceza hukuku dzeni denen bir btn oluturan bu kurallar, ne belirtilen anlamda davran kural, ne de belirtilen anlamda meyyide kural olan baka kurallarla bir arada bulunmaktadrlar. Bu baka kurallar, bazen hkm, bazen meyyide ile birlemektedirler. Bylece, bunlar, birinci halde davran kuraln, ikinci halde meyyide kuraln tamamlamaktadrlar. O halde, sz konusu bu normlar, ilevsel olarak ceza normunu tamamlayan ceza normlardrlar. Bunlar, bu niteliklerinden tr, tamamladklar ceza normlarn uygulayan organlar bakmndan, uyulmas zorunlu bir davran kural tekil etmektedirler. Bu doruysa, ceza hukuku dzenini, sadece davran (hkm) ve meyyide kurallarndan ibaret olan bir btne indirgemek mmkn olmamaktadr. Aksi sylense bile ( Pannain, 65 ), yalnz dorudan doruya ceza ile meyyide altna alnan hkmler deil, ayn zamanda dorudan veya dolayl olarak bunlarla bantl bulunan hkmler, hatta salt tedbir hkmleri ceza hukuku normlardrlar. Bu demektir ki, ceza hukuku dzeni, ifadesini, somut olarak, kendilerine dorudan doruya ceza meyyidesi balanan hkmler olduklar iin, yahut dorudan veya dolayl olarak sz konusu bu hkmlerle bir bant iinde bulunduklar iin, kendilerine

ceza normlar veya ceza hukuku kurallar denen davran kurallarnn meydana getirdii bir normlar sistemi btnnde bulmaktadr. 3. Baml- bamsz ceza normlar Belirtilen bu adan bakldnda, ceza hukuku normlar, ya bamsz, ya da baml davran kurallardrlar. Bamsz ceza normlar; konusu yapmak veya yapmamak olan bir davran kural ile, bir meyyide kuralndan meydana gelen kurallardrlar. Bal bana bir btn tekil ettiklerinden, bunlar, asl ceza normlardrlar. Bunlara su ve ceza koyan ( tecrim ) normlar denmektedir. Bunlar, TCK un kinci Kitabnda, zel ceza kanunlarnda ve ceza hkm bulunduran dier kanunlarda yer alan normlardrlar. Baml ceza normlar, var olmalarnn nedeni, bamsz ceza normlar olan davran kurallardr. Bunlar belli bir davran emretmekle birlikte, ilevleri, asl ceza normlarn tamamlamaktr. Bu normlar, TCK un Birinci Kitabnda Genel Hkmler ad altnda yer alan hkmlerdirler. Ancak, ayrca TCK un kinci Kitabnda, bu nitelikte baz hkmlere ( r., m. 92,127, 128, 198,vs. ) rastlanmaktadr. Bu tr bir ayrmn gereksiz olduu ileri srlmtr. Gerekten, denmektedir ki; konusu su ve ceza koyma olan kurallarda bile tam bir bamszlk dnlemez; dar anlamda ceza kurallarnn bamszln, tamamlayc kurallardan bazlar snrlandrmaktadr; tm hukuk dzeni gz nne alndnda, kurallarn hibirinin bamszlnn olmad grlr; ayrca hukuk kurallarnn bu ekilde bir ayrma sokulmasnn bir yarar da bulunmamaktadr ( Erem, 66 ) . Bu ve bu dorultudaki dncelerin hakl yanlar olabilir, nk, bunlar su ve ceza koyan normlar bile olsalar, hukuk madem bir normlar sistemi btndr, mutlak anlamda bir bamszla sahip olamazlar. Ancak, bu durum, kurallarn, bamszlk derecelerine gre, bir tasnife tabi tutulmalarna engel deildir, nk tamamlayc normlarn varlk nedeni asl ceza normlardr. Ayrmn yararl olmadn sylemek de isabetli deildir. Madem her ayrm ayrmn konusu olan eyin daha iyi bilinmesine, daha iyi anlalmasna hizmet etmektedir, ceza normlarn ilevleri esas olmak zere ayrt etmek hi de yararsz deildir. 4. Bamsz veya asl ceza normlar Bamsz ceza normlar, belli bir davranta bulunmann veya bulunmamann emri olan hkmle, hkme uyulmasn teminat altna alan meyyide arasndaki iliki esas olmak zere, bir ayrma tabi tutulabilirler. Bu adan, asl ceza normlar, tam, eksik ve ak ceza normlar olarak tasnif edilebilirler

a. Tam ceza normlar Bamsz ceza normlar, hkm ve meyyidenin oluturduu bir btn ifade etmektedir. Buna, doktrinde, ceza kanunu denmektedir (Rocco, Oggetto, 502 ). Kural, hkm ve meyyidenin, kanunun tek bir hkmnde veya tek bir maddesinde birlikte bulunmasdr. Hkm ve meyyide, eksiksiz olarak, kanunun tek bir hkmnde veya tek bir maddesinde birlikte bulunduunda, ceza normu, tamdr, eksiksizdir. CK un, r., 81, 83, 85, 86, 88, 89, 141, 148, 156, vs. maddeleri tam ceza normlardrlar. b. Eksik ceza normlar Kanun koyucu, norm koyarken, ou kez ceza kanununun bu mantksal yapsna bal kalmaz. Gerekten, bazen, bir hkm, birok hkmn bir paras yerine geer; bazen , bir norm, her biri normun bir parasn tekil eden kanunun eitli hkmlerine veya maddelerine dalr. Buradan eksik ceza normlar ortaya kmaktadr. Eksik ceza normlar, kural olarak, hkm ve meyyideden meydana gelen bir btnn, yalnz bir ksmn ieren hkmlerdir. Bu tr hkmler, ya sadece davran kural olan hkm, ya da sadece meyyideyi iermektedirler. Burada, eksik ksmlarn birletirerek normu oluturmak yorumcunun grevidir. Kanunun, r., 257. maddesinde, hkm eksiktir. Burada, grevinin gereklerine aykr hareket etmek veya grevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gstermek ancak kamu grevlisinin grevini dzenleyen mevzuata gidilerek belirlenebilmekte, bylece hkm tamamlanmaktadr. Kanunun, ayrca, r., 161, 162. 222. maddeleri de eksik ceza normlardrlar. Ancak, denmektedir ki, kanun hkm veya maddesi eksik bile olsa, madem kanunun eitli hkmleri birleerek ortaya kmaktadr, ceza normu, hibir zaman eksik olamaz, nk hkm veya meyyidesi eksik olan bir norm, eer baml ceza normu deilse, hukuk normu deildir. c. Ak ceza normlar Ak ceza normu, esasen meyyidesi olan, ancak hkm, ileride idarenin dzenleyici bir ilemi ile doldurulacak olan normdur. Bunlara, kimi, beyaza norm da demektedir. Biz, norma penale in bianco teriminin ak ceza normu olarak ifade edilmesinin daha doru olduunu dnyoruz19. Eksik ceza normundan farkl olarak, ceza normunu meydana getiren unsurlardan meyyide kanun hkmnde belirtilmi olmakta, ancak hkmn, yani uyulmas gereken davran kuralnn, erevesi izilerek, ierisi ileride idarenin dzenleyici ilemleriyle
19

Deerli hukuku zay, Baz kitaplarda talyanca aslnn mot a mot evirisi olarak beyaza ceza normu eklinde anlan bu terime Hafzoullar gibi ak ceza normu demenin daha doru olduu kansndayz demektedir. l Han zay, dari Yaptrmlar, Kuramsal Bir Deneme, stanbul 1985, s. 93 ve dipnot, 259.

doldurulmak zere bo braklmaktadr. Baka bir deyile, ceza kanununu, bir cezay, hukuki netice olarak, emir veya yasaktan ibaret olan bir hkmn ihlaline balamaktadr. Ancak, hkm somut olarak henz ortada yoktur, hukuki bir ilemle ileride ortaya kacaktr. Sz konusu bu hukuk ilem, kanun kuvvetinde kararname, idarenin dier dzenleyici bir ilemi veya idar bir emir olabilir. 765 s. Kanunun yrrlkte olduu dnemde ak ceza normunun tipik rnei kanunun 526. maddesidir. 5237 s. Kanun hkmleri arasnda bu madde hkmne yer vermemitir. Hatta, kanunun 2. maddesinin gerekesinde, ak ceza normlarnn ceza hukuku dzeninden karld iddia edilmitir. Oysa, kanunun 195. maddesi hkm, tarihi kanun koyucuyu yalanlamaktadr, nk sz konusu bu hkm, yetkili makamlarca alnan tedbirlere uymamay su saydn, tipik bir ak ceza normudur. Ak ceza normunda, norm koyan otoriteden normu dolduran otoriteden farkldr. Ancak, bu otoritenin kim olduu konusunda doktrinde birlik yoktur. Bununla birlikte, ounluk, ak ceza normunda hkmn idar makamlarca belirlendii kanaatindedir. te yandan, kiminin ileri srdnn aksine, ak ceza normlarnda hkm eksik deildir, her zaman bir hkm vardr. Ancak, belirlilik ve gncellik bakmndan eksik olduundan, sui generis bir biimde ortaya kmaktadr ( Leone, 24 ). Gerekten, burada, gelecekte konacak bir hkme uymamaktan tr bir meyyide tehdidi deil, aksine gelecekte konacak bir snrla belirlilik kazanacak, genel nitelikte bir hkm sz konusudur. Bundan tr, hkme ileride katlacak unsurun, her zaman su tekil eden bir fiile takaddm etmesi gerekmektedir. Buradan, ak hkme belirlilik kazandran unsur, ceza normu veya ceza kanunu deerinde midir, sorunu ortaya kmaktadr. sorun, ceza hukukunun kuralsal yaps ile ilgili olmaktan ok; ceza hukukunda, hukuk bilmeme ve hata ile ilgilidir. Bununla birlikte, diyebiliriz ki, ak ceza normunu belirginletiren unsurlar, aksi de sylenmesine ramen, ak hkmn tamamlayarak ona belirlilik kazandrdklarndan, ceza normu veya ceza kanununu hkmndedirler. 5. Baml veya tamamlayc ceza normlar Baml veya tamamlayc ceza normlar, bir hkm ve bir meyyideyi iermeyen, ancak hkm ve meyyide ieren normlarnn kapsamn, snrlarn belirleyen veya uygulanmasn dzenleyen kurallardr. Bunlar, dier tm hukuk kurallar gibi belli bir davran emretmelerine ramen, bamsz bir kimlikleri yoktur, asl ceza normlar ile baml kurallardr. CK un genel hkmleri bu kurallardan olumaktadr. Baml ceza normlar, bir parasn oluturduklar ceza hukuku dzeninde yklendikleri grevler esas olmak zere eitli gruplara ayrlmaktadrlar.

a. Ynergesel ( direttive ) normlar Bunlar, belli bir konu veya alanda, izlenmesi gereken ilkeleri belirleyen kurallardrlar. CK un r., 1, 2, 3, 4, vs. maddeleri bu nitelikteki hkmlerdir. b. Tanma ve yorum normlar Bu normlar, kanunun belli ifadelerine verdii teknik anlam belirten, aklayan kuralladrlar. Bunlar,ne bir davran emretmekte, ne yasaklamakta, ne de kiilere belli bir davranta bulunmay emreden normlarn uygulanmasna istisna getirmekte ve uygulamasn snrlandrmaktadrlar. Sz konusu bu normlar, sadece bir kavram gelitirmekte veya teki ceza normlarnca saptanm olan kavramlar aklamaktadrlar. Bunlar kanun tanmlardr. Kanunun, r., 6. maddesi hkm bu niteliktedir. Yorum normlar, baka normlara verilmesi gereken anlam belirleyen veya kanunun yorumunda uygulanmas gereken esaslar saptayan kurallardr. Aralarnda ikiye ayrlmaktadrlar. Banlar, baka normlara verilecek anlam belirleyen kurallar ve normun yorumunda uyulmas zorunlu yntemi gsteren kurallardr. Kanun r., 2/3 maddesi hkmnn son cmlesi, 3/1, 2. maddesi hkm, bu nitelikte bir yorum normudur. Doktrinde, sonradan kan bir kanun, nceden mevcut olan bir kanunun kurallarn aydnlatyorsa, sonraki kanunun, bir yorum kanunu olduu ileri srlmektedir. yleyse, bu balamda, 5252 s. Kanun, bir yorum kanunudur. Bir kanunun baz hkmleri ayn kanunun dier hkmlerini yorumlamak iin konulmusa bunlara yorum hkmleri ad verilmektedir. Kanunun, 198, 199/4, 228/4., vs., maddeleri, bu nitelikteki hkmlerdirler. c. Geniletici (estensive) ve daraltc (limitative) normlar Geniletici ve daraltc ceza normlar, zellikle asl ceza normlarnn kapsamn ve snrlarn daraltan veya genileten kurallardrlar. Bunlar, kimine gre ( Rocco, Sul cancetto, 17), ne emretmekte, ne yasaklamakta, ne de izin vermektedirler, sadece teki ceza normlarnn, baz fiil durumlarda, uygulanabilirliini inkar etmekte veya snrlandrmaktadrlar. Kanunun, r., 20, 21, 22, 23, 31, 32, 33, 35, 65, 66, vs. maddeleri bu nitelikteki hkmlerdir. Ancak, kimi ( Grispigni, 264 ), daha farkl olarak, bu grup normlar arasna, teki ceza normlarnca genel bir biimde yasaklanan belli koullarda ancak belli koullarda yaplmasna izin verilen bir davrann hukuka uygun olduunu veya o davrana hukukun ilgisiz kaldn belirten tecviz edici ceza normlarn da girdii kanaatindedir. Byle olunca, hukuka aykrl ortadan kaldran nedenleri, Devletin cezalandrma hakkn ortadan kaldran nedenleri dzenleyen hkmler de geniletici veya daraltc ceza normlar olmaktadrlar.

ki kart dnceyi, zne dokunmadan, birletirmek imkansz deildir, nk ceza normlarn dil-mantk yapsna bakarak ayrt etmek baka eydir, bunlar ceza hukuku dzeni ierisinde stlendikleri ileve bakarak ayrt etmek baka eydir. Ceza normlar, burada, ceza hukuku dzeninde stlendikleri ileve baklarak birbirlerinden ayrt edilmeye allmaktadr. O nedenle, dzeni iinde stlendikleri ilev gz nne alndnda, sadece tecviz edici normlar deil, zellikle tercim ceza normlarnn kapsamn daraltan veya genileten tm teki ceza normlarna bu grup normlar arasnda yer vermek zorunlu olmaktadr. d. Gerekletirici ( attuazione ) ve geici ( transitorie )ceza normlar Bu tr normlar, kanunlarn yrrl koullarn dzenleyen hkmlerdirler. Bunlar, gerekletirici ve geici omluk zere iki gruba ayrlmaktadrlar. Birinciler, yrrle giren bir kanunla yrrlkten kalkan dier bir kanun arasndaki egdm salamay, ikinciler yrrlkten kalkan kanundan yrrle giren kanuna geerken ortaya kmas muhtemel olumsuzluklar gidermeyi amalayan kurallardrlar. 5252 s. Trk Ceza Kanununun Yrrlk ve Uyulama ekli Hakknda Kanunun hkmleri bu nitelikte hkmlerdirler. e. atma ( collisione ) normlar atma normlar, bir ceza normu ile baka bir ceza normunun grnte atmas halinde, bunlardan hangisinin uygulanacan belirleyen kurallardr. atma, eitli devletlerin yrrlkteki hukuk dzenleri arasnda veya ayn devletin hukuk dzenini hukuk dzenini oluturan ama zaman iinde biri dieri yerine geen kurallar arasnda olabilir. Birinci halde, ceza kanununun yer ve kii bakmndan uygulanmas; ikincide, zaman bakmndan uygulanmas sz konusu olmaktadr. O nedenle, CK un, zaman, yer ve kii bakmndan snrlarn dzenleyen hkmler, tipik atma normlardrlar. te yandan atma, ayn hukuk dzenine ait olan, ayn zamanda ve ayn yerde yrrlkte bulunan ve hepsi de ayn somut olayda uygulanabilen ceza normlar arasnda olabilir. Bu balamda, atma, mnferit su tiplerini dzenleyen normlar karsnda ortaya kabildii kadar, konusu ister suun genel bir art, ister suu hafiflen veya arlatran bir neden olsun, genel hkmler karsnda da ortaya kabilmektedir. Tm bu hallerde, hangi hkmn uygulanacan gsteren hkmler, r., CK. m. 42, 43, 44, vs., atma normlardrlar. Ceza normlarnn itima hakkndaki tartmalar da esasen bu konu ile ilgilidir.

yleyse, bu gruba giren ceza normlar, birinin uygulanmas tekinin uygulanmasnn veya uygulanmamasnn art olacak bir biimde eitli ceza hkmlerini eitli derecelerde koordine ederek bunlara arasnda olan ilikileri dzenlemektedirler. f. Atf veya gnderme normlar Bunlar, dier bir hukuk normunu gerektiren veya dier bir hukuk normuna gndermede bulunan hkmlerdirler. Bunlar, talyancada, Norme di rinvio o di richiamo ) terimi ile ifade edilmektedirler. Atfta bulunma ceza normunun bir kendi kendini tamamlama, bir alntda bulunma ilemidir. O nedenle, doktrinde, atf veya gnderme normlarndan deil, normlara atftan veya gndermeden sz edilmektedir. Atf ya kendine mal etme ( recittizio ), ya da kendine mal etmeme ( non recittizio ) eklinde olabilir. Bu balamda, Grispigni demektedir ki, birincide, Devletin kanunlar baka bir Devletin hukuk dzeninin bir normunu gerektirmekte; ikincide, bir hukuk dzeni, kendine mal etmeden, baka bir Devletin hukuk dzeninin bir normuna kendine yabanc bir norm olarak nem bahetmektedir. Kendilerinden alnt yaplan normlar, yurtdnda ilenen bir fiilin cezalandrlabilmesini bizzat o fiilin ilendii yerin hukukuna gre cezalandrlabilmesi artna balad veya bir fiilin cezalandrlabilmesinin karlkllk esasna dayandrld hallerde olduu gibi, ya uluslar aras hukuk dzeninin ya da baka bir lkenin hukuk dzeninin normlar olabilir. CK un 19. madde hkm bu nitelikte bir normdur. Atf ayn hukuk dzenini oluturan kurallar arasnda da olabilir. Bu halde ait olduu hukuk dzenindeki normlardan alnt yapan normlar geni anlamda atf normlardrlar. Bunlar, genellikle, teki normlarn ya hkm ksmna ya da meyyide ksmna gndermede bulunmaktadrlar. CK un, r., 33, 41, 108, vs. maddeleri bu niteliktedirler. Atf, ak veya rtl olabilir. Gerekten, CK un ikici kitabnda veya zel ceza kanunlarnda yahut ceza hkm bulunan dier kanunlarda yer alan sularla ilgili olarak, bazen ak, ama ou kez rtl olarak kanunun birinci kitabnda yer alan genel hkmlere gidilmektedir. Bunun iin, sz konusu genel hkmleri uygulamak, her bir su tipi veya figr iinde onlar yeniden canlandrmaktr ( Massari, 4 ). Gene, CK un baz maddelerinde yer alan, r., eitim ve retimi engellemek ( m. 112 ), Kamu kurumu veya kamu kurumu niteliinde meslek kurulularnn faaliyetini engellemek ( m. 113 ), Siyasi haklarn kullanlmasnn engellenmesi ( m. 114 ), i ve alma hrriyetinin ihlali (m. 117 ), kamu grevlisine hakaret ( m. 125/3,a ), vs., hkmleri, hukukun dier alanlarnda yer alan kavramlar, burada hep yeniden canlandrmaktadrlar. Bundan dolay, bu normlar, ekl atf normlardrlar ( Massari, 5 ).

te yandan, ceza kanununun

hkmszlk hakkndaki ilkelere gidilmesini

gerektiren kurallar, r., sahtekarlk sularnda zerinde tahrifat yaplan eyin geerli evrak olmas ( m. 204 ), cinsel saldrya urayan kiinin e olmas ( m. 102/2) ekli anlamda atf hkmleridir. Burada, zel huukta hkmszlk hakknda kurallarn ceza hukuku alanna yansmasnn mutlaka kendiliinden olduu sylenemez. Gerekten, bu kurallara gnderme, esasen kanununun, zellikle sua teebbs cezalandrrken arad elverililik temel koulu bakmndan byk nem tamaktadr. Buradan, hukukun teki alanlarna yaplan gndermelerle ceza hukuku dzenine sokulan hkmlerin ceza hkm saylacak mdr tartmas ortaya kmaktadr. Ancak, tartma, ceza normlarnn tasnifi ile deil, ceza hukukunda bilmeme ( CK. m.4 ) ve hata ( CK. m. 30 ) ile ilgilidir. II DL-MATIK YAPISI BAKIMINDAN CEZA NORMLARI A OLUMLU VEYA OLUMSUZ CEZA NORMLARI, KAZANDIRAN MAHRUM EDEN CEZA NORMLARI, BLDREN VEYA NORMLAR 1. Ceza hukuku normlar, yaptrmal dile ait nermelerdirler. Bunlar, ifade VEYA CEZA AIKLAYAN

edildikleri biim bakmndan, olumlu ( mspet, pozitif ) veya kuraln istisnas anlamnda olumsuz ( menfi, negatif ) ceza normlar olarak, yahut bunlarn geerli/sahih yorumlar anlamnda bildirici veya aklayc ceza normlar olarak ayrlmaktadrlar.
2.

Olumlu/mspet/pozitif ceza normlar

Olumlu ceza normlar, bir yandan emirler ve yasaklardan, te yandan izinlerden ibaret bulunan, ayrca her biri ikinci derecede baka bir emirle (cezalandrma emri ) meyyidelendirilmi olan emredici veya yasaklayc hkmlerdirler. O nedenle, olumlu ceza normlar denince, hem emirler ve yasaklardan, hem de izinlerden ibaret bulunan emredici veya yasaklayc normlar, yani birinci derecede normlar, yani hkmler ve bunlar ikinci derecede baka bir emirle meyyidelendirilen normlar, yani ikinci derecede normlar, ksacas meyyide anlalmaktadr. a. Emredici ve yasaklayc normlar, yahut birinci derece normlar veya derecede hkmler birinci

Bunlar, ifade biimleri, konular ve kapsamlar bakmndan birbirinden farkl ceza normlardrlar aa. Emirler ve yasaklar Birinci derece normlar veya hkmler, ifade edildikleri biim bakmndan, bir yapma ( fecere, azione, commissione ) veya bir yapmama (non fecere, inazione, commissione ) biiminde ortaya kmalarna gre, ya bir emir ( ussum, comando ) dirler, ya da bir yasak ( vettium, divieto ) trlar.Burada, birincide, hkm olumlu ( mspet, pozitif ), ikincide hkm olumsuz ( negatif ) tir. Gerekten, yaptrmal nerme olan ceza hkmleri, en yakn anlatmn A, B yi ykmldr ifadesinde bulmaktadr. Bu ifadede, A, hkmn muhatab, B emredilen davran, ykmldr yklemdir. Yaptrma ilevi, ifadede, mmkn biimlerden biri olmaktadr. Burada, yklem veya ( B ) veya her ikisi birden olumsuz yapldnda deiik ifade elde edilmektedir. Bunlar, srasyla, A, B olmayan ykmldr, A, B yi ykml deildir, A, B olmayan ykml deildir ifadeleridir. Bu ifadelerden, A, B olmayan ykmldr ifadesi, A B yi yapmaktan kanmaldr anlamna gelmektedir. Bundan tr, A nn grevi, yerine getirilecek bir fiile deil, ama yerine getirilmeyecek bir fiile yani bir yapmamaya dnktr. te, bir yapmama emrine, yasak ve ayn ekilde, bir yapma yasana, emir denmektedir. B yi emretmek, B nin yaplmamasn yasaklamakla ve B yi yasaklamak, B nin yaplmamasn emretmekle ayndr. Kukusuz, olumlu ve olumsuz emirler ayn olan eitli hkmlerdir. Bunlar arasnda eer bir fark varsa, bu fark, sadece psikolojik veya ilevsel bir farktr. Burada bunlardan bazlarna deinilecektir. Emir ve yasak, gttkleri ama bakmndan, birbirinden farkldrlar. Yasak, birlikte var olmay, yani ortak hayat mmkn klmay; buna karlk emir, elbirliini mmkn klmay amalamaktadr. Bundan dolay, emir, toplumsal denetimin en ileri bir evresini ifade etmektedir. te yandan, emir ve yasak, muhatab kii ynnden da farkllk arz etmektedir. Gerekten, yasak, srekli dahi olsa, kendisine uyulmas bakmndan, muhatabnda daha az bir abay gerektirirken; emir, muhatabnda daha fazla bir abay gerektirmektedir. Bu balamda, denmektedir ki, bir yasaktan gelen ykmllk genel olarak sreklidir, koulsuzdur, ama bir emirden gelen ykmllk, geicidir, belli koullarn gereklemesini gerektirir. Bu fark, CK un, r., 125. maddesi hkm ile 98. maddesi hkm arasnda aka grlmektedir. Bunlardan, birincisi, srekli bir ykmllk yklerken, ikincisi, belli bir artn gereklemesi ile ortaya kan bir ykmllk yklemektedir. Esasen, genel dil, yasaa uygun davrana riayet etme ve emre uygun davrana icra etme derken, bu temel fark vurgulamaktadr.

Emir ve yasaklar, son olarak, etkileri bakmndan birbirlerinden farkldrlar. Gerekten, belli bir amaca varmak iin olaslk iindeki seenekler ikiden fazla olduu taktirde, emir, zgeletiricidir; yasak, sadece snrlaycdr. Demek ki, bu halde, seenein ikiden fazla olmas gerekmektedir. Seenek sadece iki tane ise, bunlardan birinin konulmas tekinin yasan, birinin konulmamas tekinin emrini zorunlu klmaktadr. Ancak, seenein ikiden fazla olmas halinde, emir iin, emredilmeyen seenekler yasaktr ; yasak iin, yasaklanmayan seenekler izindir kural geerlidir. Ceza hkmleri, dildeki bu iki biimden, ounlukla yasak biiminde ortaya kmaktadrlar. Ancak, hi de az olmayan birok hallerde, bunlar, emir biiminde de ortaya kmaktadrlar. Yasaklar sadece yasaklanan yapmak suretiyle ihlal edilebilirler. Buna karlk, emirler, sadece emredileni yapmamak veya emredilenden farkl bir eyi yapmak suretiyle ihlal edilebilirler. O nedenle, ceza hukukunda, her yasaa bir icra suu ( reato di commissione) ve her emre bir ihmal suu ( reato di ommissione) karlk tekil etmektedir. Emirler ve yasaklar, karlkl olarak birbirlerine indirgenebilmektedirler. Gerekten, her yasak bir anlamda bir emirdir, yani yapmamak emridir. Her emir, bir anlamda bir yasaktr, yani yapmamak yasadr. Teknik olarak, ayrca, hukuken organize olan toplumun karlarna aykr fiiller yasaklanmakta, buna karlk, bu karlara uygun fiiller emredilmektedir. bb. ster emir ister yasak olsun, birinci derece ceza hkmleri, ya mutlak ( artsz ) hkmlerdirler, ya da greli ( artl ) hkmlerdirler. Mutlak ceza hkmleri, fiilen uygulanmalarnda, zel herhangi bir hukuk fiili gerektirmeyen emirler ve yasaklardrlar. Baka bir deyile, bunlar, vastasz olarak, muhatab kiilerde yapma veya yapmama ykmll, buna karlk, Devlette, sz konusu yapma veya yapmama karlnda hak yaratan, ama kanunun kendisinden bu hak ve ykmll kard zel veya belli bir fiilin gereklemesine gereksinim duymayan hkmlerdirler. Bunlara, r., insan ldrmeyi ( m. 81, 83 ), yaralamay ( m. 85 ), hrszl ( m.141 ), yamay ( m.148 ), vs. yasaklayan hkmler girmektedir. Bununla birlikte, belirtmek gerekir ki, hukuk dzeni bir yandan bir emirler, te yandan bir anlamda bir artl hkmler btn olduundan, mutlak veya artsz hkmler, daima baz artlara tabi klnmakta, bylece bir yerde artl hkmler olmaktadrlar. Gerekten, bunlar, en azndan ve daima, nlerinde, iradesi olduklar Devletin, kendilerine iradesini ynelttii kiilerin varln; ayn zamanda bu kiilerde, Devletin uyruu olma niteliini; bu hkmleri anlama, bunlara uygun davranma ve isteme yeteneini gerektirmektedirler. Ancak, bu duruma ramen, bu hkmler, beer veya doal belli hukuk bir fiilin gereklemesini gerektiren zel bir arta hibir ekilde

gereksinim duymakszn, isnat yeteneini haiz kiilere Devletin ynelttii emirler veya yasaklar olmak anlamna artsz hkmlerdirler ( Rocco, Sull concetto, 12). artl veya greli hkmler, fiilen uygulanmasnda, belli bir hukuk ilikinin gereklemesini gerektiren emirler veya yasaklardr. Akas, artl hkmler, dorudan deil ama, dolayl olarak, kendisine bir hak veya ykmln hukuki netice olarak baland zel hukuk bir ilikinin karmas sonucu olarak, kiide bir yapma veya yapmama ykmll; bunun karl olarak, Devlette, bir hak douran hkmlerdirler. Gerekten, bunlar, uyrukluk ilikisinden doan koullardan farkl olarak, kiiye ait baz koullarn bulunmasn art koan, Devletin kiilere ynelttii ceza ile meyyidelendirilmi emirler ve yasaklardrlar. Muhatabnda, r., vatandalk ( m. 303, 305, vs. ), kamu grevlisi ( m. 102/ 3, b , 128, 247, 250, 251, 252, 255, 256, 257, vs. ), babalk, oulluk, kardelik, vs. ( m. 82/1, d, 86/2,a, 102/3,c, 103/3 ), kar-kocalk (m.102/2, ) ilikilerini veya sfatlarn arayan hkmler bu nitelikte olan hkmlerdirler. Gene, ayn ekilde, baz hukuk ilikileri, r., akit, vs. ( m. 155, 156 ) veya idarenin belli bir dzenleyici ilemini ( m. 195 ) art koan Devletin uyruuna ynelttii meyyidelendirilmi emirler ve yasaklar ve benzer hkmler artl veya greli hkmlerdir. art, artl emir ve yasaklarn sadece uygulanmasn snrlandrr, ancak onlarn mutlak zorunluluk niteliini bozmaz ( Rocco, Sul concetto, 12 ). cc. Ceza hkmleri, ister emir ister yasak olsun, konularnn ierii bakmndan, ya tehlike yasaklar, zarar yasaklar, ya da tehlike emirleri, zarar emirleridirler Zarar yasaklar, Devletin ceza himayesini gerektiren belli bir deer veya menfaatin zararna, d dnyada zararl belli bir deiime neden olmann yasa olan hkmlerdir. Gerekten, bunlar vasta klnarak, iradenin d dnyada bir deiiklik, yani bir netice dourmaya elverili bir tezahr nlenmektedir. nlenmek istenen, yleyse sebebiyet verilmesi yasaklanan netice, bir zarardr. Bu yasaklar iine, r., ldrme ( m. 81 ), yaralama ( m. 86 ), alma ( m. 141 ), kimseye zarar verme ( m.151 ) vs. girmektedir. Bunlara karlk gelen sular, zarar sulardrlar. Tehlike yasaklar, kendileriyle henz hukuk bir deer veya menfaate gerek bir zarar verilmemesine ramen, sonuta hukuken himayeye deer bir deeri veya menfaati tehdit eden, yani tehlikeye atan fiilleri yasaklayan hkmlerdir. Tehlike yasaklar, tpk zarar yasaklarnda olduu gibi, sadece bir irade tezahrn deil, ama d dnyada belli bir deiiklik dourabilen bir irade tezahrn nlemektedirler. Baka bir deyile, bunlar, yalnz hareket yasa deil, ama netice yasadr. Burada, doumu nlenmek istenen netice, elbette zarar deildir, sadece bir tehlikedir. Tehlike, gerekten bir

neticedir. Bunlara, r., tehdit ( m. 106, 107, ), hakaret ( m. 125 ), vs. yasaklar girmektedir. Bunlarn karl sular tehlike sulardr (Rocco, Sul concetto, 11 ). dd. Yasaklar hakknda yaplan ayrm emirler hakknda da yaplabilmektedir. Yaplmamas hukuk bir deer veya menfaatin fiil bir zararna neden olan bir davrann yaplmasn emreden hkmler, zarar emirleridir. Kanunun, r., 97, 98. maddeleri hkm bu niteliktedir. Buna karlk, yaplmamas hukuk bir deer veya menfaatin zarar tehlikesine neden olan bir davrann yaplmasn emreden hkmler, tehlike emirleridir. Kanunun, r., 278, 279, 280, vs. maddeleri hkm, bu anlamda bir tehlike emirleridir. b. Meyyide emirleri veya ikinci derecede normlar Meyyide hkmleri, gerekli kldklar bir emir veya yasa ihlal eden bir fiilin failine, ahs bir ktlk, yani ceza vermeye ve onu uygulamaya ynelik, Devletin kanunla tezahr eden iradesidir. Bu niteliinden tr, meyyide hkm hukuk bir emirdir. Akas, sula ihlal edilen emrin, yani ceza hkmnn yerini alan, yeni hukuk bir emirdir. Ancak, bir yandan bir hkm, te yandan bu hkmn ihlalini ( su ) gerektirdiinden, meyyide hkm ikinci derecede bir emirdir, yani ikinci derecede bir ceza normudur. Sz konusu bu hkmler, bu niteliklerinden tr, emredici ve yasaklayc ceza normlarndan farkl olarak, asla bir yasak biiminde deil, ama yalnzca bir emir biiminde ortaya kmaktadrlar. Hatta, meyyide hkm, ifte bir emirdir ( Rocco, Sul concetto, 14 ). Gerekten, bir yandan Devletin organlarna, yleyse Devlete, ceza uygulama emri verirken; te yandan, suluya, cezaya katlanma emri vermektedir. Bunun iindir ki, sz konusu bu ifte emirden, karlkl iki ykmllk domaktadr: Devletin organlarnn, yleyse Devletin, cezay uygulama ykmll ve sulunun cezaya katlanma ykmll. Gerekten, Devletin bir organnn cezalandrma grevini, Devletin dier bir organnda, yleyse daima Devlette, sulunun cezalandrlmasn isteme hakk karlamaktadr. yleyse, Sulunun cezaya katlanma ykmllne karlk, Devlet organnda, yleyse Devlette, bir mahkumiyet hkmyle ceza verilen suludan, verilen cezaya katlanmasn istemek hakkna, devletin cezalandrma hakk denmektedir. Byle olunca, ceza meyyidesini ieren normun, izin veren veya msaade ede eden bir norm olduunu sylemek; izin veren veya msaade eden her normun, ceza meyyidesi ieren norm bile olsa, ayn zamanda ve daima emredici veya yasaklayc bir norm, yani bir emir veya yasak olduu, dolaysyla da ayn anda haklar ve ykmllkler dourduu gz nnde tutulmak koulu ile, yanl olmamak gerekmektedir.

3. Olumsuz ( negatif, menfi ) ceza normlar Kukusuz, ceza normlar, genel olarak, ikinci derecede bir baka emirle meyyidelendirilen emirler veya yasaklarda ifadesini bulmaktadrlar. Bununla birlikte, baz ceza normlar, belirtilen bu biimin dnda kalmaktadrlar. Bunlar, kural karsnda, istisnann ifadesi olan olumsuz emirler veya olumsuz ceza normlardrlar. a. Bir izin veya yetki baheden normlar, akas tecviz edici normlar zin veren veya yetki baheden normlar, bir ceza tehdidi altnda bir davran emretmeyen veya yasaklamayan, tersine belli baz koullarda, o davrann yaplmasna izin veren veya yaplmas konusunda yetki baheden davran kurallardrlar. Kanunun, r. 24, 25, 26. maddeleri hkm bu nitelikteki hkmlerdir. Aslnda, tecviz edici normlar, emredici ve yasaklayc normlarla ayn olan normlardrlar. Bu zellii vurgulamak, daha nce elde edilen, ancak incelenmesi buraya braklan, dier iki ifadeyi gz nne almay gerektirmektedir. Gerekten, A, B yi ykml deildir denebilir. Bunun anlam, A, B fiilini yapmaya mecbur deildir olmaktadr. Gene, A, B olmayan ykml deildir denebilir. Bunun anlam A, B fiilini yapmaya izinlidir olmaktadr. Bu ikinci ifade, A, B yi yapmaya izinlidir biiminde ifade edilebilmektedir. Burada, bir kez daha yklemden yararlanrsak, birinci ifade iin, A, B yi yapabilir ve ikinci ifade iin, A, B yi yapmayabilir diyebiliriz. Bylece, tecviz edici normlar ifade eden ifadeler, elde edilmi olmaktadr. Bunlardan, birinci ifade, olumlu izin verici normu, ikinci ifade olumsuz izin verici normu ifade etmektedir. Bu demektir ki, aslnda emredici ve yasaklayc normlardan kan tecviz edici normlar, ifadeleri bakmndan onlardan farkl, ama nitelikleri bakmndan onlarla ayn olan normlardrlar. Bunlar, bir hukuk dzeninde, emredici ve yasaklayc normlarn etkilerini tmden veya ksmen ortadan kaldrmakta, akas onlar tmden veya ksmen inkar etmektedirler. Olumlu tecviz edici normlar, olumsuz bir emrin, buna karlk, olumsuz tecviz edici normlar, olumlu bir emrin tmden veya ksmen inkarnda sz konusu olmaktadrlar. Bu ilikinin tersinin de ayn ekilde geerli olduunu gz nne alrsa, tecviz edici normlarla emredici ve yasaklayc normlar arasndaki bantnn ne denli sk olduu daha iyi aklanm olmaktadr. Balangta, olumlu emirlerin A, B yi ykmldr ifadesinden hareket edilmiti. Burada, olumlu tecviz edici norm A, B yapabilir ifadesinden, A,B yi yapamaz , A, B olmayan yapamaz ifadeleri elde edilebilir. Bunlardan, ilki, olumlu tecviz edici emir, ikincisi ve ncs, srasyla olumsuz tecviz edici emirdirler. Bu yeni seride, olumlu ve olumsuz emirler, srasyla olumlu ve olumsuz tecviz edici emirlerin inkar eklinde ortaya kmaktadr. Gerekten, emredici ve yasaklayc her hukuk normu ayn zamanda tecviz edici ve karlnda her

tecviz edici hukuk normu ayn zamanda emredici ve yasaklayc bir hukuk normu olduundan, tecviz edici normlar, emredici ve yasaklayc normlarla birlikte btn bir eyi tekil etmektedirler. Gerekten, her emir ve yasak ayn zamanda bir izinse, aktr ki, bu izin, hem kendisine emredilen veya yasaklanan kii bakmndan, hem de lehine emredilen veya yasaklanan kii bakmndan bir msaade olmaktadr. aa. Kendisine emredilen veya yasaklanan kii ynnden Her emir veya yasak, kendisine emredilen ve yasaklanan kii ynnden, onda hukuk bir yapma veya yapmama ykmll dourmaktadr. Her yapma veya yapmama ykmll, zorunlu olarak, ykmlln doal hareket serbestsinin, hukuk bir snrdr. Bununla birlikte, hukuken snrlandrlmad veya engellenmedii iin, doal olarak serbest olan her ey, ayn zamanda, hukuken serbest, yani merudur. Hukuken meru olmak, hukuken izinli klnmak veya hukuken msaade edilmek demektir. Hukuken emredilmeyen veya yasaklanmayan her ey yleyse hukuken izinli olmaktadr. Baka bir deyile, herkes, hukuken ihmale ykml olunmayan eyi hukuken yapabilir ve hukuken yapmaya ykml olunmayan eyi ihmal edebilir. Bundan dolay her emir veya yasak ayn anda emir veya yasan muhatab, yani bizzat ykml bakmndan bir msaadedir. bb. Emir veya yasak ayn zamanda lehine emredilen veya yasaklanan kii ynnden de bir msaadedir Emir ve yasak, sadece kendisine emredilen veya yasaklanan kii ynnden deil, ama ayn zamanda lehine emredilen veya yasaklanan kii ynnden de bir msaade olmaktadr. Gerekten, beer toplumsal birlikte var olma srecinde, bir kiinin serbest davranna konan her snr, zorunlu olarak dier bir kiinin serbest davrannn genilemesi sonucunu dourmaktadr. zerinde normlarn egemen olduu ve normlarn yneldii toplumsal olarak birlikte yaayan kiilerin okluundan hareket edildiinde, bir kiinin hrriyet alan, dier kiinin hrriyet alann ne kadar daraltrsa, o kadar genilemi olur. yleyse, belli bir kiiye konan her yapma veya yapmama ykmll, mantksal ve pratik zorunluluktan tr, baka bir kiide, karlk olarak, bir talepte bulunma veya bir muvafakat etmeme yetkisi karlamaktadr. Hukuk tarafndan bir kimsenin iradesine, dolaysyla fiiline verilen bir hukuk yetki veya hukuk iktidar, bizzat o kiinin veya baka bir kiinin bir amacn, yleyse bir deer veya menfaatini ilgilendirdiinden, ayrca bu deer veya menfaat emir veya yasaa elik eden bir meyyide ile himaye altna alndndan bir "haktr" denir. O halde, bir kiiye konan emir veya yasak ayn anda baka bir kiiye verilmi bir msaadedir. Baka bir deyile,

bir

kiinin

hukuk

her

ykmlln

dier

bir

kimsenin

bir

hakk

karlamaktadr( Rocco, Sul concetto, 19 ). Sonra, her emir veya yasak nasl ayn zamanda bir msaadeyse, ayn ekilde, her msaade, ayn zamanda bir emir veya yasaktr. Gerekten, her msaade hem izinli klnan kimse ynnden, hem de kendisine msaade edilen kimse karsnda bir emir veya yasaktr. cc. Her msaade izinli klnan kimse ynnden bir emir veya yasaktr Her msaade, her eyden nce, izinli klnan kimse bakmndan, ayn zamanda bir emir veya bir yasaktr. Gerekten, her hukuk msaade, belli bir kiiye, Devlet tarafndan ve hukuk vastasyla belli bir hukuki hrriyet alannn ayrlmasndan baka bir ey deildir. Baka bir deyile, her msaade, bir kimsenin hangi doal faaliyet alannn hukuken serbest, yani meru, yleyse izinli veya msaadeli olduunu ( ve dolaysyla hangisinin byle olmadn ) belirlemeden ibarettir. Her hukuk msaade, ayn zamanda bir belirlemek olduundan, zorunlu olarak, bir baka kii karsnda, bu kiinin doal faaliyetinin bir snrdr. Bir kimsenin doal faaliyetinin bu snr, ancak bir yapma veya yapmama emriyle, yleyse bir emir veya bir yasakla konulabilmektedir.Bu demektir ki, her hukuk msaade, bizzat izinli klnan kimse bakmndan, ayn zamanda bir emir veya bir yasak olmaktadr. dd.Lehine emredilen veya yasaklanan kii ynnden Her hukuki msaade, ayrca kendisine veya kendilerine msaade edilen kimse veya kimseler bakmndan bir emir veya bir yasaktr. Gerekten, hukuk her msaade, bir kimse veya birden ok kimse karsnda bir yapma veya yapmama yetkisi vermekten ibaret bulunmaktadr. Baka bir deyile, hukuk her msaade, bir kiiye verilen bir baka kiinin yapmas veya yapmamasn talep etmek, yahut baka kiilerin yapmasna veya yapmamasna muvafakat etmemek konusundaki hukuk bir imkandan ibarettir. Hem birinde, hem tekinde, bir kiinin ( izinli ) yapma veya yapmama hukuk iktidarna, dier bir kiinin ( ykml ) hukuk bir yapma veya ihmal etme ykmll, yahut bir kimsenin hakkna baka bir kimsenin ykmll karlk tekil etmektedir. Madem her yapma veya ihmalde bulunma ykmll bir emir veya bir yasa gerektirmektedir, bir kimseye verilen hukuk her msaade, baka bir kimse bakmndan bir emir veya bir yasak olmaktadr. Buradan, her emir veya yasan ayn zamanda bir msaade, buna karlk olarak, her msaadenin bir emir veya yasak olmasndan, hukuken yasaklanmam her eyin hukuken yapma, hukuken emredilmemi her eyin hukuken yapmama msaadesi olduu sonucu kmaktadr. yleyse, bu durumda, ceza normunun, emredici, yasaklayc ve tecviz edici tezahrleri, birbirinden ayrlmaz iki yz olarak, ceza

normunu oluturduklarndan, tecviz edici ceza normlarnn, emredici ve yasaklayc ceza normlarna bir kartl imkansz olmaktadr. Her ey bir yana, tecviz edici normlar, hi olmazsa karsnda izin verilen kimse veya kimseler bakmndan, daima bir emir veya bir yasak iermekten baka, bazen kendilerinin varsayd dier emir ve yasaklarn ayn zamanda bir reddini, yahut snrlandrmasn, daha dorusu, bir inkarn ( negazione ) iermektedirler. Demek ki, bunlar, olumsuz ceza normlarnn bir trnden veya onlarn zel bir ifadesinden baka bir ey deildir. O nedenle, sz konusu bu normlar, olumsuz ceza normu olarak, emredici ve yasaklayc deer normlarn zorunlu bir parasn oluturmaktadrlar ve kuraln istisnas olarak onlardan ayrlmamaktadrlar. Gerekten, CK., r., 25/1. maddesinde meru savunmaya izin verirken, bakasna zarar verme yasaklarnn, r., CK. m. 81, 86, vs., orada belirtilen koullarda, geerliliklerini inkar ederek hari brakmakta, akas onlar gayri mmkn klmaktan baka bir i yapmamaktadr. Ceza kanunun baka yerde genel olarak aka yasaklad fiiller sz konusu olmasayd, tecviz edici normlar, ya hibir anlama gelmezdi, ya da sadece bir savunma hakknn tannmas olarak deil, ama bu hakla birlikte, ayn zamanda kendisini savunma zorunluluundan gelmeyen tm teki durumlarda, herkese konan, beden btnlne ve hayata kar bir zararl fiiller ileme yasa olarak anlalrd. Ancak, teki emredici ve yasaklayc normlarnn olumsuz normlarna varan tecviz edici normlar sz konusu olduunda, kukusuz, bir kimseye verilen msaade, onun bakmndan deilse bile, bir baka kii veya dier kiiler bakmndan bir emir veya bir yasaktr. Byle olunca, bu normlar, ayn zamanda saldrgan kii ve dier kiiler bakmndan, savunma hakknn kullanlmasna raz olma, rza gsterme konusunda bir emir veya savunma hakknn kullanlmasna bir direnme yasa olmaktadrlar. te, bu yzden, r., saldrya urayann meru savunmasna kar saldrgann savunma hareketleri; ayn ekilde saldrya urayann savunma hakknn nc kiilerce engellenmesi, gayri meruluk olmaktadr. te yandan, tecviz edici normlar, ayn zamanda r., meru savunma halindeyken bakalarnn beden btnlne veya hayatna kar zararl bir fiil ileyen kiinin cezalandrlmamas konusunda Devletin ilgili organlarna ynelik bir emirdir. b. Hibir yetki bahetmeyen veya bir izin vermeyen ama sadece inkar snrlandran ceza normlar Hibir yetki bahetmeyen, bir izin vermeyen ceza normlar, bir ceza tehdidi altnda emretmeyen veya yasaklamayan, bir izin ve yetki de bahetmeyin ama, sadece emredici veya yasaklayc yahut tecviz edici teki ceza normlarnn baz fiili durumlara gre uygulanabilirliini snrlandran veya bunlar tmden inkar eden hkmlerdirler. Olumlu eden ve

ceza normlar denen emredici, yasaklayc veya tecviz edici normlarn kart olduklar iindir ki, bunlara, olumsuz ceza normlar denmektedir. CK un, r., hi kimsenin, kanundaki tanmna uysa bile, bilmedii ve istemedii bir fiilden cezalandrlamayaca ( m. 21 ), fiili iledii srada on iki yan doldurmam olan kii hakknda kovuturma yaplamayacan ve ceza verilemeyeceini (m. 31 ), sann lmnn kamu davasn ortadan kaldracan ( m. 64 ), vs., emreden davran kurallar, bir izin veya yetki bahetmeyen ama, sadece baka davran kurallarnn uygulanabilirliini snrlandran veya onlar tmden inkar eden olumsuz ceza normlardrlar. c. Emredici veya yasaklayc normlarla bantlarnda olumsuz normlar Aralarna kendine zg bir tr oluturan tecviz edici normlar da bulunmasna ramen, olumsuz ceza normlar, tamamen veya ksmen inkarn tekil ettikleri emredici veya yasaklayc ceza normlar ile olan bantlarnda, ya bir ceza ile meyyidelendirilmi olan emir veya yasan olumsuz normlar, yani ceza hkmnn olumsuz normlar, ya da cezalandrma emrinin olumsuz normlar, yani meyyide hkmnn olumsuz normlar olarak ortaya kmaktadrlar. Emir veya yasak, ceza hkmnn, kuraln istisnas olarak, belli bir fiille tamamen veya ksmen birletirilmemesi gerektiini bildiren normlar, ceza hkmnn olumsuz normlardrlar. Bunlar arasna, r., kural olarak yasaklanan, dolaysyla su saylan bir fiili, belli baz koullarda istisna olarak buyuran ( CK. m. 24 ) veya kural olarak yasaklanan, dolaysyla su saylan bir fiile, belli baz koullarda istisna olarak izin veren ( CK. m.25/1,2, 26, vs. ) ceza normlar girmektedir. Meyyide hkmnn olumsuz normlar, en bata, cezalandrma emrinin, dolaysyla cezalandrma hak ve ykmllnn, bir ceza hkmn ihlal eden belli bir fiile ya tmden ya da ksmen balanmamas gerektiini bildiren normlardrlar. Baka bir deyile, bu normlar, kural olarak cezalandrlabilir bir fiilin cezalandrlmamasna veya farkl bir biimde cezalandrlmasna izin veren veya bunlar emreden normlardrlar. Gerekten, ister yalnzca cezadan muaf tutsun ( cezalandrlabilme artlar ), ister kurucu unsurlarn birinde suu veya cezay hari braksn (sucu ortadan kaldran nedenler), cezalandrma hakkn ortadan kaldran nedenler, kuraln istisnas olarak, olumsuz normlardrlar. Sonra, bu normlar, bir ceza hkmnn ihlali olan belli bir fiille bantl emir ve yasan, dolaysyla hak ve ykmlln, baka bir fiilin gereklemesi ile tamamen yahut ksmen uygulanmamasn ( cezalandrma hakknn ortadan kalkmas veya deimesi nedenleri ) bildiren normlardr. Kanunun, r., 64, 65, 66, vs. maddeleri bu nitelikteki hkmlerdirler. meyyide hkmnn (negatif) ceza

te yandan, kanunun r., 27. maddesi hkmnde olduu gibi, belli bir fiil ile bantl olmas gereken bir inkr inkr eden normlar da , meyyide hkmnn olumsuz hkmleridirler. Ancak, belirtmek gerekir ki, ceza hkmnn tm olumsuz normlar doal olarak meyyide hkmnn de olumsuz normlar olduklar halde, bunun tersi, yani meyyide hkmnn olumsuz normlar, ceza hkmnn olumsuz normlar deildirler. 4. Baheden, mahrum eden ceza normlar Ceza normlarnn bir yandan emreden veya yasaklayan, te yandan cevaz veren normlar olarak, iki yana ak davran kurallar olmalar, olmalarn ayrca baka bir tasnifine imkan vermektedir. ki tarafllk, normun, karlkl olarak, iki kiiye hak vermesi ve dev yklemesidir. Gerekten, hukuk normu iki tarafldr denirken, normun, karlkl bir ilikinin aralarnda birletirdii iki kiiyi, yani karlkl olarak hak ve dev sahibi iki kiiyi, ayn anda muhatap almasdr. Baka bir deyile, ceza normu, genel olarak, bir kimseyi borlu klarken, yani bir kimseye bir ykmllk yklerken, bunun tersi olarak dier bir kimseye bir iktidar, yani bir hak bahetmektedir veya bunun tersi olmaktadr. Bu demektir ki, iktidarsz, ykmllk olmaz. yleyse, ykmllk, karsnda, kendisine nispetle, iktidarla donatlm bir kii bulunan bir kimsenin, kendisinin iinde bulunduu durumdur. Hukuk dzeninin, bireylere, kendisi ile ykmllkler yaratt normal usul, ya zel organlara, ya da her ikisine birden iktidar bahetmek olmaktadr. Ykmllk ve iktidar, birinci ikinciden ve ikinci birinciden bamsz olarak tanmlanamama anlamnda, deiken iki terimdir ve biri, tekine dntrlebilmektedir. Byle olunca, A B in karsnda bir ykmlle sahiptir demek, A, B in karsnda bir iktidara sahiptir demeye eit olmaktadr ( Bobbio, Norma, 333 ; Rocco, Logetto,.166 ) Bu balamda, emredici ve yasaklayc ceza normlar, bir ykmllk douran normlar olurken, tecviz edici normlar, bu ykmll ortadan kaldran normlar olmaktadrlar20.
Ancak, belirtmeye gerek yoktur ki, her zaman aka ifadesi gerekmese bile, normun, hukuki ilikinin teki tarafnda bulunan kiiye bir iktidar bahetmeye veya bir iktidardan onu mahrum brakmaya ynelen bir baka taraf daha bulunmaktadr. Bu korelasyondan tr, belli bir davran nc kiiden isteme iktidar baheden norm, o kimseye olumlu bir ykmllk koyan norma, buna karlk, bir davrantan kanmay nc kiiden isteme iktidar baheden norm, o kimseye olumsuz bir ykmllk koyan norma eittir. Yine, bu biimde, bir davran isteme iktidarn bir kimseden alan norm, daha nce ykml klnm olan dier bir kiiye bir yapmama hrriyeti ( olumsuz izin ) geri veren norma, buna karlk, bir davrantan kanmay isteme iktidarn bir kimseden alan norm, bir baka kiiye bir yapma iktidar ( olumlu izin ) geri veren norma eittir. Bu drt tip norm, daha nce grm olduumuz dier drt tip normun, yani olumlu ve olumsuz emirler ve olumlu ve olumsuz izinlerin karln tekil etmektedirler. Sz konusu bu normlar, halen herkese bilinen ve kabul edilen bir isme sahip bulunmamaktadrlar. Hukuk normunun iki tarafl olduunu kabul eden dnceler, bu normlara emredici-bahedici ( imperativaattributiva) hukuk normlar demektedirler. Byle olunca, bir iktidar (bakasnn belli bir davrann tahrik eden veya engelleyen ) baheden normlara bahedici normlar , buna karlk, bahedilmi olan bir iktidar ortadan kaldran normlara mahrum edici normlar denebilmektedir( Bobbio, Norma, 333 ).
20

5. Bildirici veya aklayc ceza normlar Bildirici veya aklayc normlar, bir davran ne emreden ve yasaklayan, ne o davrana cevaz veren, ne de emredici, yasaklayc veya tecviz edici normlarn uygulanabilirliini snrlandran veya inkar eden normlardrlar. Tersine, bunlar, sadece bir fikri, bir kavram genileten, ayrntlar ile anlatan veya teki ceza normlarnn saptam olduu bir kavram unsurlar ile ortaya koyan normlardrlar. Bu demektir ki, nitelikleri bakmndan olumlu veya olumsuz ceza normu saylmayan, ama bunlarla birlikte bir btn tekil eden ceza normlar bildirici veya aklayc hkmlerdirler. Bunlar, teki ceza normlarnn sahih yorumlar, aklamalar olarak yorumladklar, akladklar olumlu ve olumsuz ceza normlarna katlmakta, akas bir btnn paralar olarak onlarla birlemektedirler. yleyse, bildirici ve aklayc normlar, teki ceza normlarnn uygulanabilirlik koullarn bildirmeyi, aklamay, tamamlamay amalayan ceza normlardrlar. Baka bir deyile, bunlar, salt bildirmeden ve aklamadan ibaret olduklarndan, dier ceza normlarnn, ister emredici veya yasaklayc, ister tecviz edici, isterse olumsuz normlar olsunlar, zel bir tr sahih yorumunu ifade etmektedirler. Ancak, bunlarn dilde bildirmeli nerme olmalar, onlarn bir yaptrma ilevine sahip olmadklar, yani bir tr emir olmadklar anlamna gelmemektedir. teki ceza normlar ile birlikte bir btn tekil ederek ceza hukuku dzeninde geerlilik kazanan bildirici ve aklayc hkmler, bildirmeli nerme biiminde ifade edilmelerine ramen, yaptrmal dil alanna girdiklerinden, bir yaptrma, emretme ilevine sahip bulunmaktadrlar. Akas, bunlar, kanun koyucunun, kanundaki belli bir deyimin, belli bir ifadenin belli bir biimde anlalmasn salayan iradesinin bir tezahrdr. Bu yzden, ceza hukuku dzeninde yer alan bildirici veya aklayc ceza hkmleri, genel olarak, yurttalardan da nce, Devletin organlarna, zellikle yarg organlarna, kanunda yer alan deyim ve ifadelerin, kanun tarafndan muayyen klnan snrlar iinde ve anlamda anlalmas ve uygulanmas konusunda uyulmas zorunlu bir emri iermektedir. Bildirici veya aklayc ceza normlar, bazen davran normu, yani hkmle, bazen meyyide hkm ile birlikte bir btn oluturduklarndan, kanunun uygulayan organ yerindeki kiiler bakmndan bir davran kural veya normu olarak grev yapmaktadrlar. Bu demektir ki, sz konusu bu ceza hkmleri, kimseye bir haber, bir bilgi vermemekte, kanunun anlalmas ve uygulanmas konusunda, kanun hkmnn muhatab kiilere, belli bir biimde davranmalarn emretmektedirler. Bu balamda, bata Ceza Kanununun genel hkmleri arasnda yer alan, ancak bir ceza tehdidi altnda emredilen veya yasaklanan bir davrana cevaz vermeyen, ayn

zamanda bu nitelikteki davran kurallarnn uygulanabilirliini baz fiili durumlar bakmndan inkr etmeyen veya snrlandrmayan hkmler, bildirici veya aklayc ceza normlardrlar. Gerekten, kanunun, r., 1, 2, 4, 6, 35, 37, 45, 46, 58, 61, vs. maddeleri hkm, bu nitelikte ceza normlardrlar. Bu tr normlara, kanunun zel hkmleri arasnda, genellikle tanm kurallar olarak rastlanmaktadr. Kanunun, r., 126, 252/ 3, 4, 5, vs. hkmleri bu nitelikteki ceza hkmlerdirler.

B KATEGORK CEZA NORMLARI POTETK CEZA NORMLARI 1. fade edildikleri biim bakmndan ceza normlar Ceza hukuku normlar, bildirmeli ve belirtmeli deil, yaptrmal nermelerdirler 21. Dilin, bakalarnn davranlarn deitirmek iin, onlar etkilemek amac ile kullanlmasna, dilin yaptrma ilevi denmektedir. Dil, yaptrma ilevini, yaptrmal nermelerle, yani normatif nermelerle yerine getirmektedir. Dil yaptrma ilevi, emretmek, uyarmak, tembih etmek ve t vermekten, dolaysyla bakalarnn davranlarn etkilemek, onlar deitirmekten, akas bir yaptrmaktan ibaret bulunmaktadr. Ceza hukuku kurallar dilin bu alanna girmektedirler. Gerekten, ceza normu, hkm, nerme olarak, ne bir bildirme, ne de bir belirtmedir, sadece bir buyruktur. Byle olunca, ceza normu, bakalarna kuramsal bir gerei retmek veya onlarn duygusal bir tepki ve tavrn da vurmalarn salamak amac ile deil, sadece kendilerinden istenen belli bir biimde davranmalarn salamak, yle davranmadklarnda, davranlarndan tr, onlar yarglamak amac ile konmu olmaktadrlar ( Bobbio, Norma, 83 ). Kanun koyucu, bir bilgi haber dairesi deildir, tersine toplumsal denetimin merkezi bir organdr ( Ross, Diritto, 10 ). Bu balamda baktmzda, ceza normlar, kategorik veya mutlak emirler, ipotetik veya teknik normlar olarak ortaya kmaktadrlar.

21

Dilin bildirme, belirtme ve yaptrma ilevleri hakknda bkz., Batuhan-Grunberg, Modern Mantk, Ortadou Teknik niversitesi, Ankara 1970, s. 10 vd.

2. Kategorik emirler Kategorik emirler, belli bir davrann mutlaka yerine getirilmesi gerektiini saptayan kurallardr. Akas, bunlar, hibir arta bal olmadklarndan, yani salt devsel bir davran olduklarndan, hibir amala deil sadece yaplmas iin yaplmas gereken kendinden iyi, yani mutlak anlamda iyi bir davran emreden normlardrlar. Hukuk normlarnn ve genelde zel olan ceza normlarnn yegane ifadesinin ipotetik hkmler ( Kelsen, Lineamenti, 64, 209; Grispigni, Diritto penale, 258) veya teknik normlar olduu ( Rava, Dritto e stato, 25, 32; Brunetti, Norme, 98 ) doktrinde ileri srlmekle birlikte, hukuk ve ceza hukuku dzeninde meyyidelendirilmemi normlarn bulunmas gerei karsnda ( Bobbio, Norma, 206 ), ipotetik hukuk normlar veya teknik normlar yannda, ayrca kategorik hukuk, ceza hukuku normlarnn varln kabul etmeyi gerektirmitir. Gerekten, ceza hukuku dzenine bakldnda, baz ceza normlarna uymann herhangi bir arala temin edilmemi olduu grlr. Bunlar, genellikle, uyulmas ceza meyyidesiyle salanm olan normlar, yani asl ceza normlarn tamamlayan normlardrlar. Bu normlara uyma, hi olmazsa muhataplar, akas yarg organlar bakmndan herhangi bir arta tabi klnmamlardr, yani uymama, muhataplar bakmndan herhangi bir meyyideyi davet etmemektedir. Bunlara uymamak, sadece verilen kararn hkmszln dourur. Hkmszlk kararn bozulmasdr. Bozma, esasen ihlale tepki olmadndan meyyide deildir. yleyse, ceza hukuku dzeninde, dorudan veya dolayl olarak asl ceza normlarn tamamlayan, ancak uyulmalar herhangi bir meyyideyle salanmam olan hkmler, r., CK. m. 1, 2, 3, 4, 20, 45, 61, vs., en azndan yarg organlarnda, muhataplar kiiler, yani yargi bakmndan kategorik emir biiminde ifade edilmi olan ceza normlardrlar. te yandan, ceza hukukunda belli bir ihlale ilikin olmakla birlikte, dorudan doruya veya dolayl olarak ihlale bir cevap, bir tepki tekil etmeyen, ancak sadece ihlal vesilesi ile ortaya kan kiideki tehlikelilik esasna dayandrlan, dolaysyla ihlali bastrmakla deil, sadece ileride ortaya kabilecek olan ihlalleri imdiden nlemekle ilgili bulunan tedbirleri ieren hkmler de, kategorik emir biiminde ifade edilen ceza normlardrlar. Gerekten, bunlar, ihlale isnat edilen, ihlalin neticesi olarak grlen hukuki sonular deildirler, sadece ihlal vesilesi ile kiide ortaya kan tehlikeli kiilikle ilgili bulunmaktadrlar. Baka bir deyile, sz konusu normlar, birinci derecede bir ceza normunun ihlaline hukuki netice olarak balanan ikinci derecede bir norm, yani bir cezalandrma emri deildirler, nk tehlikelilik, emredilen veya yasaklanan bir fiil deildir, emredilen veya yasaklanan bir fiilin ilenmesinden sonra kiide ortaya kt dnlen istenmeyen bir durumdur. Kukusuz, byle bir durumun, tehlikeli kiiye, bir

ykmllk, bir bor olarak yklenmesi, eyin doasna aykrdr, nk, tehlikelilik kiinin bir davran deil bir durumu olduundan, hukuk dzeni, kimseye tehlikeli olmamay emretmemitir. Byle olunca, ihlal edilebilir bir ceza hkmnden yoksun olarak, salt gvenlik tedbiri emreden hkmler, ifadesini ipotetik nermelerde deil, kategorik nermelerde bulan emirler olmaktadrlar. yleyse, ciddi bir biimde kartrm olmas bir yana, Kanunun, Birinci kitap, nc ksm, kinci blmde ngrd gvenlik tedbirleri, belli bir hkmden yoksun olarak salt belli tedbirleri emretmeleri nedeni ile, kategorik ceza normlardrlar. Belirtilen bu yaplarndan tr muhataplar madem yarg organlardr, kiilerin bu kurallara uymamas sz konusu olmaz. Burada, sz konusu olan, bunlarn yarg organlar tarafndan doru veya yanl uygulanmalardr. Yanl uygulama, yanl uygulayan kii bakmndan her hangi bir meyyideyi davet etmemektedir. Burada, sadece ilem, ilem hkmsz klnmaktadr. lemin hkmsz klnmas, ceza mahkemesinin hkmnn bozulmasdr. O halde, tarihi kanun koyucu ne derse desin, ceza hukuku dzeninde gvenlik tedbiri ngren normlar, belirtilen niteliklerinden tr kategorik emirlerdirler. 3. artl ( ipotetik) emirler veya teknik normlar artl, ipotetik emirler, belli bir artn gereklemesine bal olarak, belli bir fiilin yaplmas gerektiini saptayan normlardr. Gerekten, bunlar, bir amaca varmak iin iyi olan bir fiili, yani kendinden iyi olmayan ama sadece belli bir amaca ulamak istendii veya gerektii iin iyi olan, dolaysyla amaca varmada artl olarak yerine getirilen bir fiili emreden hkmlerdirler. O halde, bir meyyideyle kuvvetlendirilmi bulunan tm ceza normlar kesinlikle artl emirlerdirler. Gerekten, birinci derece ceza normunca konan bir ykmlln gereklemesi iin bir art olarak ikinci derecede normca, yani meyyide normunca isnat edilen neticenin ret veya kabul edilmesinin gz nne alnmas anlamnda, "Y cezasna arptrlmak istemiyorsan X fiilini yapmalsn" ifadesine gre, ipotetik nermelerle ifade edilmektedirler. Bu nermeleri belirleyen zellik, netice veya amacn, tabiat anlamda bir "nedenin neticesi" olmamas, tersine sadece ara olarak gz nne alnan bir fiile hukuk dzeni tarafndan, akas norm tarafndan " isnat " edilen bir netice olmasdr. Burada, "ara-ama" ilikisi, "neden-sonu" arasnda bir iliki kural biimine dnmesi deildir, ama, tersine, hukuk dzeni tarafndan nitelendirilen ( su ) bir fiil ile gene bu hukuk dzeni tarafndan netice olarak nitelendirilen ( ceza ) baka bir fiil arasnda bir iliki kural biimine dnmesidir. Bu durumda, bundan, bir kere serbest olan ama seilince, amaca ulamak iin yerine getirilen fiilin bir doa kanununa uygun olduu sonucu deil, tersine bir davran kuralna, yani bir emre uygun olduu, dolaysyla bizzat zorunlu bir fiilden sz edilebilecei sonucu ortaya kmaktadr. Herhalde, bu,

ipotetik nerme biiminde ifade edilen hukuk, ceza hukuku normlarnda, fiille (su) bu fiile balanan netice ( ceza ) arasndaki ilikinin, tabiat anlamda bir "nedensellik" ilikisi olmad, ama, tersine, normatif anlamda bir " isnadiyet " ilikisi olduu anlamna gelmektedir. Belirtilen bu yap iinde, hukuk normlar, kanun koyucunun her hukuk dzeninde kendileri ile kurala uymay salamakta kulland tipik iki duruma gre, iki tipik biimde ifade edilmektedir. Gerekten, kurala uymamann neticesi, en genel anlamnda, birinci derecede normlar ihlal eden kiiye, kanun koyucu tarafndan isnat edilen istenmeyen bir yoksunluk olarak tanmlanrsa; sz konusu bu kt neticeyi o kiiye ykleme amacna, ancak iki ekilde ulalabilir. Bu, norm ihlal edildiinde, ya saptanm olan amaca eriememe, ya da o amacn kart olan bir amaca erime biiminde olmaktadr. lkinki duruma rnek, hukuken geerli bir ilemin yaplabilmesi iin gerekli olan artlar belirten normlar, zellikle teknik normlar denen normlardr. Bunlarda, uyulmas emredilen arta uyulmad taktirde, hukuken geerli bir ilem yapmak amacna ulalamamakta, dolaysyla burada ihlalin getirdii sonu, istenen amaca ulaamamaktan ibaret olmaktadr. " Y' yi istiyorsan X' e mecbursun" ifadesinde ifadesini bulan bu normlara emredilen fiilin bu amaca ulamak iin bir ara olma sfatn yklenmesinden tr, bunlara arasal normlar veya teknik normlar denmektedir. Bir hakkn kullanlmasn bir arta balayan kurallar genellikle bu nitelikteki normlardrlar. Gerekten, kanunun zamanamn ( m. 66, vs.) , ikayeti ( m. 73 ), vs. dzenleyen hkmler teknik normlardrlar. kinci duruma rnek, bir ceza hkmnn ihlal halinde, ihlal eden kiiye bir cezann verilmesini emreden normlardr. Btn bu hallerde, ihlal tasarlanandan farkl bir amaca gtrmekte, dolaysyla meyyide, istenenden farkl bir amaca varmaktan ibaret olmaktadr. " Y' yi istemiyorsan X' e mecbursun " ifadesinde ifadesini bulan bu normlara amasal normlar da denmektedir, nk bunlar ama deerini haiz fiilleri emretmektedirler. Hkm bir ceza meyyidesi ile teminat altna alnm olan ceza hukuku kurallar, kukusuz bu ikinci tipte olan normlardrlar. Bunlarn genel ifadesi " cezalandrlmak ( Y ) istemiyorsan, X fiilini yapmalsn " olmaktadr. Bunlar, emirler ve yasaklar biiminde ortaya kmaktadrlar. Gerekten, CK' un, r., 81, 86, 125, 141, vs. maddeleri hkm yasak, buna karlk, 98, 257/2, 278, vs. maddeleri hkm emirdirler. Bu balamda, Ceza kanunun kinci kitabnda, , zel ceza kanunlarnda ve ceza hkm ieren tm teki kanunlarda yer alan, bir yandan emirler ve yasaklardan, te yandan ayn zamanda izinden ibaret bulunan ve her birine uymak ikinci derecede bir baka emirle salanan tm ceza hukuku kurallar artl ceza hkmleri, yani ipotetik ceza normlardrlar

BENC BALIK CEZA NORMUNUN YORUM

I HUKUK BLM
1.

Genel olarak

znde teki bilim dallarndan farkl olmasndan tr, hukukun, genelde zeli ifade eden ceza hukukunun bilimlii meselesi doktrinde hep tartma konusu olmutur. Tabii bilimler ve manev bilimler klasik ayrmnda, sosyal bilimler iine itilmeye allan hukuk, orada yerini bulamam, bir yerde knt olmaktan kendini kurtaramamtr. Kendi bilim anlayna gre, kimi, hukukun bir bilim olduunu ileri srerken; kimi, hukukun bir bilim olmadn, sadece bir bilgiler yn veya sistemi olduunu ileri srm; uygun bulmutur. Gerekten, hukuku kimdir, ii nedir ? Bu bizi hukukun kimliini sorgulamaya gtrmektedir. Hukukun, buna bal olarak hukukunun kimliini sorgulamak, her halde, en bata, hukuk biliminin konusunun ne olduunu veya neden ibaret olduunu sorgulamaktr. Biz, kabul edilebilir doru bir sonuca ulalabileceini umarak, tartmay, hukuk, ceza hukuku biliminin konusunun ne olduundan veya neden ibaret balayarak srdrmek istiyoruz.
2.

hatta, kimi, uygulanrlna bakarak, hukuk sanattr demeyi

olduundan

Hukuk biliminin konusu

Hukuk, tm beeri faaliyetlerin iinde cereyan ettii bir ortamdr. Toplumsal bir olgu olarak, hatta toplumsal olgularn en nemlisi olarak hukuk, bal bana bir hayattr denmektedir. te, bu niteliinden tr, hukuk, teki olgular gibi, birok adan ele alnp incelenebilmektedir. O nedenle, tek bir hukuk biliminden deil, belki hukuk bilimlerinden sz etmek ok daha doru olacaktr22. Ancak, hukuk olgusu, nce de belirtildii zere, ayrca normatif bir bak adan da ele alnp incelenebilmektedir. Normatif bak adan hukukun konusu sorunu, zmn beeri davran kurallarnda bulmaktadr, nk davran kurallarnn tmnn hukukta ifadesi, normatif nermelerdir. Bu, hukuk biliminin ve genelde zel olarak ceza hukuku
22

biliminin konusunun denenen, gzlenen, llen olay, olgu ve eylemlerin deil, tersine onlardan tamamen farkl bir varla sahip bulunan beeri davran kurallarnn, yani normatif nermelerin, akas salt normlarn olmas demektir ( Bobbio, scienza, 162 ). O halde, hukuk bilimi, ceza hukuku bilimi, beeri davranlarn kendilerini deil, bu davranlar dzenleyen kurallar, yani gereklemesinden veya gereklememesinden bamsz olarak, bir ksm beeri davranlarn nasl veya ne biimde dzenlenmi olduklarn incelemektedir. te, bu temel nitelikten tr, hukuk bilimi, davranlarn kendisini incelemeyi konu edinen bilimlerden ayrld gibi, incelenenmi davranlardn kurallar karan bilimlerden de ayrlmaktadr. Gerekten, bu sonuncular, incelenen davranlarn doru bir tekilini konu edindikleri halde, hukuk bilimi, salt davran kurallarnn kendilerini konu edinmektedir23. Bu demektir ki, hukuk bilimi, beeri davranlar salt davran olarak inceleyen bir bilim olmad gibi, doal veya beeri bir gereklikten hareket ederek uyulas zorunlu baz davran normlar saptayan bir bilim de deildir, nk davran kurallar, hukuk aratrmalarnn, yani hukuk biliminin sonucu deildirler, ama sadece konusudur ( Bobbio, scienza, 163 ) . Byle olunca, hukuk bilimi, ceza hukuku bilimi, teki bilimlerden, onlarda olmayan ite bu zellik dolaysyla ayrlmaktadr.24.
3.

Kural ve kuralda kurallatrlan

Madem hukuk biliminin konusu beeri davran kurallardr, burada bilinmesi gereken husus, bunlar karsnda hukukunun nasl veya ne gibi bir tavr taknddr. ncelendiinde, hukukunun, davran kurallar karsnda, birbirinden farkl, iki tavr taknd grlmektedir. Gerekten, kural, sadece kural olarak, yani kendisinden hukukilik nitelii ald tm davranlar ieren " tipik " bir yap, kalp veya kap olarak gz nne alnabilir, ya da kuraln ierii, yani kuralda, kalp veya kapta kurallatrlan davran olarak gz nne alnabilir. Ancak, burada, ilkinki husus salanm olmadka, ikinci hususun salanmas mmkn deildir, nk, ne olursa olsun, bir yapnn iinin, ieriinin bilinmesi, sk skya, bizzat yapnn ne olduunun bilinmesi ile bantldr. Zorunlu olarak aralarnda bantl olan bu iki faaliyetin ilki, "hukukun genel teorisine" ve teki, kiminin "dogmatik hukuk " dedii, mnferit hukuk bilimlerine vcut vermektedir. Bu sonuncular, geleneksel tasnifinde, kamu hukuku- zel hukuk olarak ayrlmaktadr. Ceza hukuku, kamu hukukunun bir daln oluturmaktadr. Ceza hukuku, kendi iinde, farkl birok disipline ayrlmaktadr.

23 24

Bunlar arasnda, r., dilbilgisi, edebiyat, sanat, siyaset, vs. gibi disiplinleri saymak mmkndr. Ancak, belirtelim ki, hukuk bilimiyle benzerlik gsteren dier bir aratrma kolu ahlak teoloji denen disiplin olmaktadr.

Gerekten, karmaklklar iinde gz nne alndnda, davran kurallarnda, kural denen yap, kural olmasndan tr, hukuksal biimi ve bu yapda kurallatrlan, yani kuralda kurallatrlan, hukuksal ierii oluturmaktadr. yleyse, hukukun genel teorisi, hukukun formel, yani hukukun bir biim teorisi iken; tm disiplinleri ile hukuk bilimi, bir ierik incelemesidir. ki faaliyet, fiiliyatta birbirinden ayr yrtlmekle birlikte, hukukun ve genelde zel olan ceza hukukunun tam ve eksiksiz bir bilgisi, ancak bu iki disiplinin birleimi sonunda elde edilebilir. Bir kural olarak ele alnan kuraln biimlik esinden, hukuk normunun yaps, ileyii ve ortadan kalkyla ilgili aratrmalar doarken; mnferit modellerce oluturulan maddi eden, kurallatrlm olan davranlarn belirlenmesi, tasnifi ve sistemletirilmesi ile ilgili aratrmalar domaktadr. Burada, birinci konu, bir hukuk dzenin nasl olutuu sorusuna; ikinci konu, kendisinden bir hukuk dzeni olumu olan kurallar sistemi btnnn, neleri kurallatrd sorusuna cevap vermektedir. Bu, ilkinki ile ilgili sorunlarn, yapsal; ikinci ile ilgili sorunlarn, ieriksel sorunlar olmas demektir. Ancak, hukuk normunun yapsal sorunlarnn zmn ierdiinden, hukukun genel teorisi, ayrca hukuk normu yaps iinde yer alan ieriksel sorunlarn zmn zorunlu klmamaktadr. Byle olunca, hukukun genel teorisi, hukukun bir biim teorisi olmaktadr. Bunun anlam, hukukun genel teorisinin, mutlaka hukukun formel teorisi olmasdr25. 4. Normatif nermelerin temel nitelii Kuralda kurallatrlann, yani ierik esinin ve buna bal sorunlarn incelenmesi, hukuk yorumunun konusunu oluturmaktadr. Yorum ileride incelenecektir. Burada, konu, sadece hukuk kuralnn temel niteliini saptamak ynnden ele alnacaktr. Her hukuk kural bir nermedir, nk kendisi ile bir ey ifade edilmektedir. Ancak, onlar herhangi bir nerme deildirler, dev kapsaml olan birer nermedirler. dev kapsaml nermeler, normatif nermelerdir. Hukuk biliminin konusu, bu tr nermeler arasnda yer alan belli bir tr normatif nermelerdirler. Bu ifadenin zorunlu sonucu, hukuk biliminin, fiiller ile deil, mnhasran fiiller zerine oluturulmu olan nermelerle ilgili olduudur. Bu demektir ki, hukuku; vakalar, olgular gzlemlememekte, ama, tersine, onlar, araclklar ile yeniden oluturmak ile ykml olduklar bir ksm szlerin anlamlarn aratrmaktadr. Bu ynnden tr, hukuk bilimi, doa bilimlerinden ayrlmaktadr. Gerekten, doa bilimlerinde gzlem, gzlenen bir ilikinin nermelerini temsil eden szlerle aklanmaktadr. Oysa, hukuk bilimi iin szler, bu tr nermeler
25

Burada, hukuki formalizm, mantki formalizm ve etik formalizmi birbirine kartrmamak gerekmektedir. Hukuki formalizm, ne mantki formalizm, ne de etik formalizmdir. Bkz. Bobbio, Studi sula teoria generale del dritto, Torino 1955.

olmamakta, sadece hukuk aratrmasnn konusunu oluturmaktadrlar. O halde, hukuk biliminde, aratrma sonunda ortaya kan nermeler, aratrma konusunu oluturan bir baka nermeler zerine biimlenmektedirler. Gerekten, doa bilimlerinde dil, belli bir gzlemler btnn, yani inceleme konusu yaplan gereklii ifade eden bilimsel sistemi oluturmaktadr. Hukukta, bu byle olmamaktadr. Dil, akas kanun koyucunun veya kanunun szleri, hukuk biliminde, hukukunun bilimsel sistemini deil, mnhasran hukuk biliminin konusunu oluturmaktadr. yleyse, hukukunun bilimsel sistemi, bizzat hukukun dilinden deil, ama bu dil zerine oluturulan bir baka dilden domaktadr. Grld zere, hukuk biliminde, gereklik ile aratrma arasna belli bir gereklii ifade eden, ancak bizzat o gerekliin aratrmas olmayan, ama onun zerine belli bir yargy ifade eden bir dil girmektedir. O nedenledir ki, hukuk biliminde gerek, olgular bilmek deildir, ama olgusal gereklik zerine oluturulmu olan baz hkmlerin anlamlarn bulup karmak, yani o hkmleri yorumlamaktr. yleyse, hukuk bilimi, doa bilimlerinden farkl olarak, dorudan doruya belli bir gereklik zerine bir dil deil, ama belli bir gereklik zerine olutururulan belli bir dil zerine bir dildir ( Bobbio, Teoria dela scienza, 169 ). Ancak hukuk biliminin bu yorumsallk karakteri, yani dorudan beeri davranlar zerine bir dil olma yerine, bir dil zerine oluturulan bir dil olma zellii; sadece kendisine zg bir nitelik deildir, nk insan manevi tezahrleri ierisinde inceleyen btn bilimler, yani manevi bilimler , ayn zellie sahip bulunmaktadrlar ( Bobbio, Teoria della scienza, 170 )26. Sembollerce ifade edilen beeri dncenin anlatlan usulle bilinmesi eer yorumsa, tm manevi bilimler, herhalde bu anlamda yorumsaldrlar, nk bunlar da, olgulara dorudan doruya deil, fakat yorumlanacak bir ksm nermeler araclyla nfuz edilmektedir. Bu nedenledir ki, tm manevi bilimlerin dilinin, olgular zerine oluturulmu nermeler zerine oluturulan bir nermeler btnnden doduu sylenebilir. Durum bu olunca, getirilen lt,hukuk, ceza hukuku bilimin doa bilimlerinden ayrmakla birlikte, onun manev bilimler arasnda bireyselletirilmesine imkan vermemektedir, nk yorum, yani sz aracl ile fikr ilemlerin kavranmas veya simgeden simgece ifade edilene varma, hukuk bilimi ile manev bilimlerden saylan tm teki bilimler arasnda ortak bir yn olmaktadr. Yorumsallklar bakmndan aralarnda herhangi bir fark bulunmamakla birlikte, hukuk, ceza hukuku, aralarnda tasnif edildikleri manev bilimlerden, inceleme konusunu oluturan dil veya nermeler bakmndan farkllamaktadr, nk hukuk biliminin konusunu oluturan nermeler, belli bir tip nermelerdirler, akas belli bir tip normatif nermelerdirler. yleyse, inceleme konusu olan nermelerin belli bir tip normatif nermeler olmas, hukuk, ceza hukuku biliminin, manev bilimler arasnda seilir
26

Bkz. al, Hukuk Metodolojisi Dersleri, stanbul 1952.

olmasna, bireysellemesine imkn vermektedir. Ayrca, buradan karlabilecek baka bir sonu, normatif nermelerin, gereklik zerine bir gereklik yargs aklamamas, yani bir gereklik hkm olmamas, tam tersine, olmas gereken zerine bir nerme, yani bir davran kural formlletirmesi, akas olgusal bir gereklik zerine bir deer yargs ifade etmesi, yani bir deer hkm vermesidir. O halde, normatif nermeler, olan alemine veya alanna deil, ama olmas gereken alemine veya alanna ait bulunmaktadrlar. Bu temel niteliklerinden tr, normatif nermeler, ne zaten olmu veya olmakta olan olgularn bir tespitinin, ne de olmas gereken eylerin bir tahmininin ifadesidirler; bunlar sadece belli bir ksm beeri davranlar dzenlemektedirler, beeri davranlarn bir dzenlemesidirler. yleyse, aratrmalarnda bu nermeleri konu edinen hukuk, akas konusu sz konusu bu nermeler olan hukuk, ceza hukuku bilimi, ne gerek, ne de olas davranlar ile ilgilidir. Hukuku, ceza hukukunu ilgilendiren davranlar, yani hukukun konusunu oluturan davranlar, sadece faraz, akas varsaymsal davranlar olmaktadr. Bundan trdr ki, beer davran gereklii karsnda, norm veya kural nerme, ne bir tespittir, ne de bir tahmindir, sadece bir varsaymdr. Ancak, aralarnda baz benzerlikler olmakla birlikte, varsaymsal davranlar, hayal, yani fantezi davranlar deildirler. Aslnda, her iki davran da, gerek davran deildir; ancak varsaymsal davranlar, daima olmu veya olmas olas olan davranlara karlkken, hayal davranlarn bu tr bir zorunluluu yoktur. Baka bir deyile, hayal davranlar, varsaymsal davranlardan farkl olarak, hibir gerek davrann karl olmayabilirler. Zaten, bunlarn, bu tr bir zorunluluu mevcut bulunmamaktadr yleyse, varsaymsal davranlar, srekli olarak ve her zaman olasl olan davranlardr. Bu demektir ki, olas davranlar, zellikle mmkn davranlar olduklarndan, zorunlu olarak, hem gerek davranlardan, hem de olmas mmkn olmayan gerek d davranlardan, yani fantezi davranlardan ayrlmaktadr. Byle olunca, beeri davranlarn bir ifadesi olan normatif nermelerin, sadece imkn, olaslk alemine ait nermeler olduklar sylenebilir. Elbette, bunun zorunlu sonucu, hukuk aleminin, gerek gerek davranlar alan olan zorunluluk aleminden, gerekse fantezi davranlar alan olan olmazlk aleminden ayrlmasdr ( Bobbio, scienza, 171 vd.). Grld zere, hukuk, ceza hukuku biliminin, varolmal nermeleri deil, fakat normatif nermeleri konu edinmesi; onu, kendisi gibi yorumsallk gsteren teki manev bilimlerden ayrmada geerli bir lt olmaktadr. Gerekten, yorum faaliyeti, en genel anlamna, yani simgeden simgece ifade edilene gtrlrse, hukuk bilimi ile teki manevi bilimler arasndaki temel fark saptamak, pek mmkn olmamaktadr. Ancak, daha zele inilerek gereklie gitmedeki eitli biim ve yollar gz nne alnrsa, bu

fark saptamak, hi kukusuz mmkn olmaktadr. yle ki, manevi bilimlerin, rnein tarih biliminin konusu, yalnzca varolmal nermelerdir. Buna karlk hukuk, ceza hukuku biliminin konusu normatif nermelerdir. Burada, varolmal nermeler, tasvir, betimleme alanna, buna karlk, normatif nermeler, yaptrmal dil alemine veya emirler alanna aittirler27. Bu nedenledir ki, manev bilimlerde, rnein tarih bilimlerinde, belgelerin yorumu yaplmak suretiyle bir olgu yeniden ina edilirken; hukuk, ceza hukuku biliminde, hukuk kurallarnn veya normlarn yorumu yaplmak suretiyle belli bir fiilin veya fiillerin dzenlenmesi yeniden ina edilmektedir. Bylece, gereklie gitme biimi, bunlarda, birbirinden farkl olmaktadr. Tarih biliminin aksine, hukuk biliminin urat fiiller, gerek fiiller, yani bir gereklik deeri olan fiiller deil, fakat normatif ifadelerde ifadesini bulan mmkn fiillerdir. O halde, tarihi, yorumla, gerek alanna; buna karlk, hukuku, yorumla, imkn alanna nfuz etmeye almaktadr. Gerekten, bu iki farkl tavrn bir sonucu olarak, tarihi olana ular; hukuku, olmas gerekende kalr. Hukuk bilimini btn iinde bireysel klan kendine zg ite bu nitelii, herhalde onu hem aralarnda tasnif edildii manev bilimlerden, hem de doa bilimlerinden ayrmada tek geerli lt olmaktadr. Ancak, hukuk biliminin bu kendine zgl, onunun, teki bilimlerden ayrlmasn salamakla birlikte, gerekte nasl bir bilim olduu sorusunu yeterice aklayamamaktadr, nk yorumsallkta kendisi ile ortak karaktere sahip olan manev bilimler, aslnda doa bilimlerinden farksz olarak deneysel bilimler saylmaktadrlar. u farkla ki; manevi bilimlerde, r., tarih bilimlerinde, bilimin konusu olan eye, doa bilimlerinin aksine, dorudan doruya deil, ama belgelerin yorumu, yani iaret veya simgelerin kavranmas sureti ile nfuz edilmektedir. Ancak, burada, nesnenin doal gereklii deil de insann manevi gereklii olan asl konuya bir kere girildi mi, bundan sonra, artk manevi bilimler ile, r, tarih bilimleri ile doa bilimleri arasnda esasta her hangi bir fark ortaya kmamaktadr, nk her iki grup bilimde, anlatm, ayrmsz varolmal karakterde nermelerle salanmakta ve sonunda gelecek iin tahminlerde bulunulmaktadr. Baka bir ifade ile, gerek manevi bilimler, r., tarih bilimleri, gerekse doa bilimleri, znde " bu ve teki gerekleti, yleyse bu esasa gre, bu ve bu teki gerekleecektir" demektedir ( Bobbio, scienza, 174 ). Oysa, byle bir durum, hukuk bilimi bakmndan sz konusu olmamaktadr. Hukuk biliminde ne olan saptanmaktadr, ne de olacak tahmin edilir, nk hukuk biliminin konusu, olan deil, olmas gerekendir. Bu nedenle, hukukuyu ilgilendiren, olana ( gemi hal ve gelecek ) ait bir ey deil, fakat yalnzca olmas gerekene ait bir eydir. Hukuk biliminde ne " A sonucu gerekleti " ve ne de " A sonucu gerekleecektir veya
27

Dilin, bildirme, belirtme ve yaptrma ilevi , zellikle normatif nermeler hakknda bkz. Copi, Introduzione alla logica, Traduzione di da Stringa, Bologna 1964; Batuhan-Grunberg, Modern Mantk, stanbul 1973.

gerekleebilecektir " denmektedir. Burada, anlatm, " A gereklemelidir " biimindedir. Byle olunca, A' nn konusu olmaktadr. lk bakta, sylenenlerden, hukuk, ceza hukuku biliminin konusunu oluturan normatif nermelerin, esasen karakterlerinden tr, deneysel bir bilim olmad; tabii, bunun bir sonucu olarak, manev bilimler ve doa bilimlerinden farknn, oturduu temelin deneye dayal olmad, yleyse hukukun deneye gereksinim duyamayaca sonucu ortaya kmaktadr. Bu gr aldatcdr. Bu konuda kesin bir yargya ulalmak isteniyorsa, ncelikle birbirinden farkl iki konuyu bir akla kavuturmak gerekmektedir. Gerekten, hukuk bilimi znde " formel" bir bilim midir, yoksa, byle deil de, en son tahlilde deneye dayanan bir bilim midir ? Burada, incelenecek asl konu budur. 5. Hukuki formalizm Hukuki formalizm ilk kez Stamler tarafndan ortaya atlm, daha sonra Yeni kantlar tarafndan speklatif bir temele kavuturulmutur. Ancak, ortaya k bu olmakla birlikte, hukuki formalizm, gnmzde, Yeni kantlkla baml veya ondan bamsz olarak, hukuk, ceza hukuku biliminin ve hi olmazsa normatif teori asndan mmkn olan hukuk, ceza hukuku biliminin ortak mal olmutur. Hukuki formalizmi ayrntl olarak incelemek kukusuz bizim iimiz deildir. Burada, bizi ilgilendiren, hukuk, ceza hukuku biliminin, iddia edildii zere, hukuk formalizmde formel bir bilim olmakla zorunlu olup olmaddr. Elbette, bunun belirlenebilmesi iin, hukuk formalizmden ne anlaldnn, yani hukuki formalizmde hukukun ne olduunun saptanmas gerekmektedir. a. Hukuk formalizmde hukuk dzeni bir st yap kurumudur Hukuk, ceza hukuku, esasnda, bir beeri davran normlar dzeninden baka bir ey deildir. Byle olduu iindir ki, hukuk, altnda zorunlu olarak tkenmeyen hayatn yrek atlar olan toplumsal beeri olgularn bir biimi, akas onlarn bir styapsdr. yleyse, bizatihi toplumsal hayat maddeyi, buna karlk olarak, davran normlar, bu hayatn birer kalbn tekil etmektedirler. Bu, hukuk normlarnn, ieriklerinden, yani ierdikleri toplumsal hayattan bamsz olarak incelenebilmesi demektir. ncelemenin konusu, toplumsal hayatn kalplar olarak, sadece beeri davran normlardr ( Bobbio, scienza, 142; Rocco, metodo, 578; Grispigni, La dogmatica, 12 ). Acaba, burada, form, biim veya kalp terimleri ile ne ifade edilmek istenmektedir? gerekleecei veya gereklemeyecei yahut gereklemedii, artk hukuk biliminin deil, ama bir baka bilimin, bir baka anlatmn

Felsefede birok deiik anlama gelen form terimi, hukuk bilimi ve hukuk felsefesinde, ierisine insann muayyen toplumsal davranlarnn ve hatta muayyen doal fiillerin girdii belli bir yapy ifade etmektedir. Gerekten, sz konusu beeri davranlar ve doal fiiller, daha nce kendiliklerinden deil, ama bu yapya girmekle birlikte, hukuk ilikiler, hukuk fiiller nitelii kazanmaktadrlar. O halde, hukuk bir formdur, bir biimdir dendiinde, genellikle ifade edilmek istenen, hukuk normunun baz beeri ilikileri ve doal fiilleri niteleyen veya nitelendiren bir yap olduudur. Bu anlamda, hibir fiil, hibir beeri iliki, varlnn doal gerei olarak, yani yaradltn veya kendiliinden hukuk deildir. Bunlar, ancak hukuk denen niteleyici belli bir yapya, bir kalba girmekle birliktedir ki, hukukilik sfatna hak kazanmaktadrlar. yleyse, hukukilik ve formel sfatlar, btn bu hallerde, ayn eyi ifade etmektedirler, yani e anlamldrlar ( Grispigni, L dogmatica, 13). b. Hukukun hukuk teorisi hukukun normatif teorisidir Hukukun hukuk formalizm anlamnda toplumun bir styaps olduunu sylemek, hi kukusuz, hukuk deneyimini, sonunda normatif adan grmektir, akas hukuku norm olarak dnmektir. Grld zere, bu adan, hukukun formel teorisi, hukukun normatif teorisi ile ayn olmaktadr. Bu tr toplumsal, ekonomik, ahlak, vs. bir iliki, kendisini hukuk olarak nitelendiren bir yapya girdii iin, hukuk bir ilikiye dnr nermesi yerine, toplumsal, ekonomik, ahlaki, vs. bir iliki bir hukuk normunca dzenlendii iin hukuk bir ilikiye dnr nermesi konabilmektedir. Ancak, grnte esasl gibi grnen bu tr bir yer deiimi, hukukun ne ve nasl bir bilim olduu sorununu niha bir zme ulatramamaktadr, nk sorunu, hukuk iliki kavramndan hukuk normu kavramna tamak, sadece onu ait olduu alana itmektir, ama zmek deildir. Hem hukukun normatif teorisinde, hem de hukuk formalizmde hukukun ne ve nasl bir bilim olduu sorunu, hukuk normunun tanmnn hukuk kavram zerine ortaya kan her sorunu tkettii anlamda, hukuk normunun ne olduunun bir belirlenmesi, yani bir tanmlanmas sorunudur. Bu ifade ile, hukukun tek mmkn anlay, hukuk formalizimdir, denmek istenmemektedir. Tersine, denmek istenen, hukukun bir styap olmasnda normatif teoriyle zdelik gsteren hukuk formalizmin, hukuku toplumsal gerekliin bir biimi veya styaps olarak almamazlk edememesinin, normatif teori dorultusundaki hukuk, ceza hukuku bilimini, bir ksm doktrinin ileri srd gibi, formel bir bilim olmakla zorunlu klp klmaddr. Byle olunca, formel bilimler terimi ile bugn kastedilenin ne olduunun bilinmesine bal olmaktadr.

c. Formel bilimler, hukuk, ceza hukuku bilimi Deneysel bilim ve formel bilim ayrmnda, formel bilimler dendiinde, acaba ne anlalmas gerekmektedir. Bilindii zere, deneysel bilimler genel alan ierisinde, deneysel bilimlere, aralk hizmeti gren matematik ve mantk gibi biim bilimleri de bulunmaktadr. Biim bilimleri, yani matematik ve mantk, deneysel olarak gerekletirilebilecek olaylarla, olgularla ve fiillerle deil, ama salt semboller ile ve bunlarn tekili ile ilgilidirler. yleyse, formel bilimler dendiinde, deneyin ieriiyle ilgili olmayan, ama sadece deneyin ifade edildii dilsel-mantksal biimle ilgili olan bilimler anlalmak gerekmektedir. Bu bilimler, deneysel dnya zerine kurulan ifadelere sahip deildirler, ama sadece deneysel dnya zerine kurulan ifadelerin tekili iin baz sembollerin nasl kullanlacan gstermektedirler. Bu yzden, formel bilimler denen bu bilimlerin nermelerinin temel nitelii analitikliktir. yleyse, bu nermeler, tautolojik28 karakterdedirler. Buna karlk, deneysel dnya zerine ifadelere sahip bulunan bilimlerin, yani deneysel bilimlerin nermelerinin temel nitelii sentetikliktir. Bunun sonucu olarak, bu nermeler tautolujik karakterde deildirler. yleyse, nermeler arasndaki sz konusu bu temel farktan hareketle denebilir ki, semboller zerine alan ve kendilerini sadece analitik nermeler ile ifade edilen bilimler; kendilerini sentetik nermeler ile ifade eden bilimler, yani deneysel bilimler karsnda, varlklar bakmndan veya kendiliklerinden bir amalar olmadndan, deneysel bilimlerin tekiline dilsel-mantksal aralar hazrlama anlamnda arasal bilimlerdirler. Baka bir deyile, bu bilimler; olgular, fiiller zerine alan bilimlerin tekilinde, zorunlu operasyonlar gdp kolaylatrdklarndan, sentetik nermeler oluturulmasnda yardmc, tipik bir salama, bir hesap cihazdrlar. Akas, bunlar, kendilerine zg bir konuya sahip deildirler, yalnzca bilimin, yani arasal olmayan her bilimin yegane konusu deneysel konunun hazrlanmasna yarayan bir nermeler sistemini tekil etmektedirler. Byle olunca, acaba, burada, hukukun genel teorisinin ve hukuk biliminin yeri ne olmaktadr ? Burada gerek olan udur: Hukukun bir biim, bir st yap olarak ele alnmas, yani hukukun normatif teorisi ile hukukun formel teorisinin, akas hukuki formalizmin bu ynden zdelik gstermesi, hukuk bilimini, yukarda anlatlan anlamda, formel bir bilim olmakla zorunlu klmamaktadr; nk formel bilimlerden farkl olarak, hukuk biliminin, kendine de zg olsa, bir konusu vardr; bu konu gereklik zerine tekil edilen normatif

28

Tautoloji, ada mantkta, gereklik deeri ne olursa olsun, kendisini oluturan ilk nermelerinin mantksal olarak doru olan bir ifadedir ( Dizionario Garzanti delle Lingua Italiana, Milano 1965 ) .

nermelerdir, yani beeri davran kurallardr. Tabii, byle olunca, hukuk biliminin kendisine ait bir konusu olmakta, dolaysyla tmden soyut bir bilim olmamaktadr. Ayrca biim veya form teriminin bir ok anlam bulunmaktadr. Bunun iin, matematik, mantk formel bir bilimdir demekle, hukuku toplumun bir biimi, bir formudur veya bir st yapsdr demek herhalde ayn ey olmamak gerekir, nk bu nermenin ierdii eyler, birbirinin zdei deildirler. Gerekten, mantk ve matematik, nermeleri, zel ieriklerini hesaba katlmakszn, sadece nermeler olarak ele alp incelemektedir. Baka bir deyile, mantk veya matematik, szler veya sembollerin ifade ettikleri eylerden bamsz olarak, sadece nermelerin, yani ifadenin tekili ve deiimi operasyonunu aratrmaktadr. O nedenle, gerek mantk, gerek matematik, sembolleri sadece sembol olarak deerlendirir ve yalnz semboller zerinde alr. Her ikisi iin de nemli olan, sembollerin ifade ettii anlamlar deildir, yalnz sembollerin sembol olarak kendileridir. Oysa, hukuk, baz beeri ilikileri nitelendiren bir yapdr; akas, belli bir deney / deneyim alannn bir nitelemesidir. O yzden, niteledii deneyi / deneyimi, yani ierii hesaba katmakszn hukuku incelemek mmkn deildir. Byle olunca, mantn veya matematiin konusunu oluturan nermeler, zorunlu olarak salt biim nermeler olurlarken, hukuk biliminin konusunu oluturan nermeler, yani hukuk normlar belli bir ieriin normatif nitelemesi olmaktadrlar. O nedenle de, hukuk nermeleri, mantn, matematiin aksine, anlamlarndan yoksun klnmadka, ieriklerinden arndrlamamaktadrlar. Grld zere, mantk, mmkn her anlatmn geerlilii koullarnn bir aratrmas iken; hukuk, sadece ve sadece deneye ait baz fiillerin veya ilikilerin bir varsaym, bir hipotezi olmaktadr, nk deneye ait bu ilikiler, ancak bu varsaym, bu hipotez ile birlikte zel bir nitelik kazanmaktadrlar. Gerekten, tr ne olursa olsun, hibir nermenin, mantksal bir nitelii yoktur, onlarn sadece mantksal bir geerlilikleri vardr. Halbuki, bunun tersine, baz toplumsal ilemlerin, hukuk bir nitelii bulunmaktadr. O halde, hukuk bir biimdir dendiinde, ifade edilmek istenen; hukukun, yalnzca bir nitelendirme ( qualificazione ) olarak, bir biim, bir form olmasdr. Buna karlk, bu terim, mantn kendine zg niteliini gstermek iin kullanldnda; bununla, sadece muhakemenin geerlilii genel koullar ifade edilmek istenmektedir. Byle olunca, elbette, hukuk muhakeme denen muhakeme de, ksacas kiminin dedii hukuk mant da, hi kuku yoktur ki, buraya dahil olmaktadr. Burada, grld zere, snrlar kesinlikle belli olan iki farkl formalizm ortaya kmaktadr. Bunlar hukuk formalizm ve mantk formalizmdir.

Her nedense, bu ayrma, doktrinde, gereken nem verilmemi; ou kez hukuk bilimi ile matematik veya mantk arasnda yararl bir paralelliin kurulabilecei dnlmtr. Bu tr dnceler yeni deildir, dnce tarihinde her zaman ortaya km ve gnmze kadar da gelmitir. Bugn, bu grler, genellikle yeni kant dnrler tarafndan savunulmaktadr (Del Vecchio, Presupposti, 69 vd., 83 vd., 107 vd. ). Ancak, burada, bizi ilgilendiren, ayrntlar deil, hukukla mantk arasnda paralellik kurulabilecei dncesinin kkenleridir. Bunlar, kklerini, genellikle Aklclk akmnda bulmaktadrlar. Sz konusu paralellik, hukukta, eylemlerin bir tr mantn grme eiliminden karlmak istenmitir. Gerekten, kimi, bu esastan hareketle, hukuku, manev bilimlerin matematii olarak nitelendirirken, kimi, bu tr bir kyaslamay daha da ileri gtrerek, hukuk bilimini bir formel bilim saymaktadr. Hukuk nermeleri, bunlara gre, mmknler ideal alemine dahil matematik ilkeleri ve mantk kanunlar ile ayndrlar. Bu nedenle de, hukuka ait bir hukuk yntemi mevcut deildir. Farkl bir adan da olsa, hukuk biliminin formel ve soyut bir bilim olduu gr, bugn de ileri srlmektedir. Bu dnceye gre, hukuk bilimi, tm hukuk deneyinin geometrisidir , dolaysyla salt hukuku istidlal eder, mahade etmez; o, sadece, mantk yardm ile hukukun geometrisini kurar ( Grispigni, La dommatica, 11 vd. ) . Bu ve benzeri grler doktrinde eletirilmektedirler. Gerekten, hukukun formel ve soyut bir bilim olduu fikrine karlk, ar formalizm ve soyutuluun hukukun dman olduu sylenmektedir ( Maggiore, Diritto penale, I, I, 89 ). te yandan, Aklclk akmna dayandrlan formalizmin, esasen siyasi bir dncenin hizmetinde olduu, dolaysyla liberal bireyciliin almas ile alm olduu ileri srlmtr ( Antolisei, Per un indrizzo, 29 ). Ancak, bu genel dnceler, gz nne alnabilir olsalar bile, bizi pek fazla ilgilendirmemektedir. Burada, bizi ilgilendiren, hukuk ile matematik veya mantk arasnda, gerekten bir paralelliin kurulabilir olup olmad meselesidir. Hukuk ile matematik veya mantk arasnda bir paralellik kurmak, herhalde kaba bir kyaslamadr. Gerekten, hukuk bir mantktr veya bir matematiktir demek baka ey; hukukta mantk veya matematik yntemleri uygulanr demek baka bir eydir. Byle olunca, Hukuk biliminin yntemi mantksal yntemdir ve hukuk bilimi hukukun bir mantdr demek bir bulu saylmamak gerekir, nk teki bilimlerin yntemleri de acaba mantk deil midir sorusu akla gelmektedir. Gene, ayn mantk iinde kalarak, r., fizik iin doann, sosyoloji iin toplumun mantdr demek acaba yanl m olur. Grld zere, burada, hukuk biliminin mantktan yararland esas ortaya

konulmakla birlikte, hukukla mantk veya matematik asndaki kyaslama da bitmektedir. Hukuk bilimi, ne matematik, ne de mantk bilimidir, ancak, ilemlerinde, matematik veya mantk dncesinden yararlanmaktadr. Baka bir deyile, hukuk bilimi, bana buyruk, karakteristik bir yntem deildir; teki bilimlerin yararland ve saptad yntemlerden o da yararlanmaktadr. yleyse, hukuk ile matematik veya mantk arasndaki iliki, matematik veya mantktan sadece yararlanmaktan ibaret bulunmaktadr. teki bilimler de matematik veya mant kullanmaktadrlar. Fakat, r., fiziin matematikle ayn ey olduu sylenememektedir. Bu durum karsnda, sorunun zm, kkenini, burada deil, deneysel bilimler, formel bilimler ayrmnda bulmaktadr. Bilindii zere, deneysel bilimler, yntem olarak, matematik veya mantk dilini kullanmaktadrlar. Bu dilleri tekil eden bilimler formel bilimlerdirler. O nedenledir ki, hukuk biliminin kullanlabilecek bir dil olduunu sylemek, yani dier aratrma alanlarnda kullanlabilecek bir dil olduunu sylemek baka eydir, hukuk biliminin kendisini matematik veya mantk dili ile ifade ettiini sylemek baka bir eydir. ki eyi birbirine kartrmamak gerekmektedir. Kukusuz, dier bilimler gibi, hukuk bilim de, kendisini matematik veya mantk dili ile ifade etmektedir. d. Hukukun, ceza hukukunun genel teorisi formel bir bilim midir Hukukun genel teorisinin hukukun formel teorisi olduu sylenmekle birlikte, hukukun toplumsal,ekonomik, siyasi ieriinden bamsz normatif yapsnn bir bilgisi olan veya normun norm olarak deerlendirilmesi ve kurucu unsurlarnn bir incelemesi saylan hukukun genel teorisi, mantk ve matematiin formel bir bilim olmas anlamnda formel bir bilim deildir. Evet, mantk ve matematiin formel bir bilim olduklar iin arasal bir deere sahip olduklar nasl sylenebiliyorsa, ayn ekilde, hukukun genel teorisinin de, hukukun zel disiplinleri karsnda, birlikte hem formel, hem de arasal bir deere sahip olduu sylenebilmektedir. nk, denmektedir ki, hukukun genel teorisinin salad salt hukuk biimlerinin tekilinin kendinden bir amac yoktur. O nedenle, hukukun genel teorisi, hukukun zel disiplinleri iin sadece bir ina emas olarak i grmektedir. te yandan, hukukun zel disiplinleri, srekli olarak hukukun genel teorisi tarafndan tekil edilmi olan modellere gitmek zorundadrlar. Aksi halde, aratrmalarnda bir adm bile ilerlemek olanana sahip olamazlar, nk sz konusu bu bant tpk fizik, vs bilimleri ile matematik ve mantk arasndaki bant gibidir. Ancak, kyaslama, ne kadar ustaca olursa olsun, ortada kyas koullar bulunmadndan, geerli deildir. Gerekten, mantn arasall mmkn olan her tip bilimsel almada geerli iken, hukukun genel teorisinin arasall, sadece hukukun

zel disiplinleri iin geerlidir. Bunun bir sonucu olarak, hukukun genel teorisi, madem bir bilimdir, mantksal bir yapdan uzak olmamak zorundadr. yleyse, bu durum, hukukun genel teorisinin mantktan bamsz olarak var olduunun bir kant olmakta, dolaysyla dier bilimler mantktan nasl yararlanyorsa, ayn ekilde, onlardan farsz olarak, hukukun genle teorisinin de mantktan yararlanmas sonucunu dourmaktadr ( Bobbio, scienza, 156 vd. ). Baka bir konu, mantn arasallnn, her tr bilimsel aratrmaya, ilerleyebilmesi iin, zorunlu aralar salama anlamna gelmesidir. Gerekten, bir aratrma, eer aratrma olarak bir sonuca varmak istiyorsa, ilerlemesi koullar olan mantksal formlara uymakla zorunludur. Buna karlk, hukukun genel teorisinin, hukukun zel disiplinleri karsndaki arasall, bu trden bir arasallk deildir. Kukusuz, hukukun genel teorisi, hukukun zel disiplinlerinin ilerlemesi koullarn hazrlamamakta, bunlara sadece bir niteleme emas , akas baz niteleme emalar vermektedir. O halde, hukukun genel teorisinin arasall ile mantk ve matematiin arasallklar ayn ey deildir. Ne hukuk bilimi, ne de hukukun genel teorisi, mantk ve matematik anlamnda, ne formel, ne de arasal bir bilimdir (Bobbio, Scienza, 157 vd. ). Bu durumda, burada, ortaya yeni bir sorun km olmaktadr. Gerekten, hukukun genel teorisi de dahil olmak zere, genel olarak hukuk bilimi, eer formel bir bilim deilse; yleyse nedir veya nasl bir bilimdir ? Karmza iki ihtimal kmaktadr: Hukuk bilimi ya deneysel bir bilimdir ya da deildir. Bu, zmn, hukuk normlarnn, bir yerde deneye dayal olup olmad sorununu zmede bulmaktadr.
6.

Hukuk, ceza hukukunun deneysellii meselesi

Deneysel bilimler, deneye, gzleme dayal olan bilimlerdirler. Baka bir deyile, doal veya manevi, yahut ruhsal denen olgular aratran, dolaysyla aratrlan bu olgularn farklar esasna gre birbirinden ayrlan bilimlere, deneysel bilimler denmektedir. Deneysel bilimlerin nitelii, her zaman deneysel olarak gerekletirilebildiklerinden, deneysel olarak geerli olduklar sylenebilen nermeler formlletirebilmeleridir ( Bobbio, scienza, 159; Copi, ntroduzione, 467 vd. ). Hukuk bilimi, konusu, dolaysyla bu konu zerine ina ettii nermeler bakmndan, acaba yukarda belirtilen anlamda deneysel midir ? Akas, r., sadece fizikiye, tpya, tarihiye, vs. ait olana benzer bir biimde, sadece hukukuya ait olduu sylenebilen bir " hukuk olgusu " gerekte var mdr ? Yant olumsuzdur. Gerekten, toplumda, doutan veya doasnn gerei olarak salt hukuk olan bir olgu mevcut bulunmamaktadr. Ne su ne de ceza doaya ait bir kavramdr. Hatta, toplumsal yaaya aykr olarak, yani "antisosyal " olarak nitelendirilen beeri

davranlar da zorunlu olarak bir kuraln varln gerektirdiklerinden doaya ait bir kavram deildir. Bizim hukuk olgusu diye nitelendirdiimiz olgu, gerekten belli bir trden bir normca dzenlenmi olmann kendisine belli bir nitelik kazandrd, toplumsal, r.,ekonomik, etik - siyasi, vs., bir olgudan baka bin ey deildir. Kald ki, hukuk nermeleri, yani beeri davran kural olarak hukuk normlar, olmas gereken alemine, ideal alemine ait olduklarndan, deneysel olarak da gerekletirilememektedirler. Hatta, bu nermeler karsnda, byle bir sonun ortaya koymak anlamdan yoksundur, akas her hangi bir anlam ifade etmemektedir. Gerek bu olduuna gre, acaba, hl, hukuk, daha zel olarak ceza hukuku biliminin deneyselliinden sz edilebilecek midir ? Eer, gerekten bundan sz etmek mmkn deilse, hukuk bilimi, "manevi bilimler " arasnda yer alan ve deneysel nitelik tamayan teki baz disiplinlerden, r., teolojiden, "dogmalar " yahut " zel felsefeler " denen dier alma alanlarndan nasl ve neye gre ayrt edilecektir. Gerekten, esasl olduunu dndmz bu hususun, mutlaka aklanmas gerekmektedir. a. Hukuk bilim, daha zel olarak ceza hukuku bilimi, kukusuz ilk azda deil, ama son tahlilde, deneysel bir bilimdir. Doktrinde, " hukuk dogmatii " tarafndan elde edilen bilginin " felsef bilgi " olmad, tersine " amprik bilgi " olduu sylenmektedir. Gerekten, denmektedir ki, hukuk dogmatii hatta ok genel kavramlarn tespitine ulald zaman dahi, hukuku amprik bir olay olarak gz nne almaktadr; nk bu tr kavramlar sadece kendisinden karldklar hukuk dzenine dayanrlar ve yine o dzen ynnden bir deer ifade ederler. yleyse, asl, felsef, evrensel bir mahiyet arz etmemektedirler ( Grispigni, Diritto penale, 11; Toroslu, Crmlerin, 4 ). Aslnda soruna doru denebilecek bir tan getiren bu dnce, bu konuda niha bir zm salayabilecek nemli bir noktay, maalesef karanlkta brakmtr. Karanlkta kalan bu nokta, hukuk bilgisinin zerine ina edildii hukuk dzenini tekil eden nermelerin, deneysel olup olmadklar hususudur. Gerekten, bu nemli ayrnt, doktrinde ou kez nemsenmemi, dolaysyla bunun bir sonucu olarak, hukuku toplumun bir styaps olarak idrak eden doktrinlerden bir ksm, hukuk aratrmalarnda mantk yntemlerine giderken salt soyutulua gitmekten kendilerini kurtaramam, sonunda " hukuku mahade etmez, istidlal eder ve sadece mantk yardmyla hukukun geometrisini kurar " demek zorunda kalmtr (Battaglini, Principi, 7; Grispigni, La dogmatica, 11; Toroslu, Crmlerin, 5). Hukuku formel ve soyut bir bilim sayan bu tr grler, hukukun genel teorisi bakmndan doruluk paylar olsa bile, hukuk bilimini sonunda salt formel bir bilime indirgediklerinden, geerli olarak kabul edilemezler. Byle olunca, hukuk bilimini, salt

formel bir bilime indirgemeden; teoloji, dier dogmalar ve zel felsefelerden ayrmak iin, burada, deneysellii acaba nasl, ne anlamda ve hangi adan ele almak gerekmektedir meselesi ortaya kmaktadr. Bizce, bu konuyu aydnlatmada tek kar yol, herhalde hukukunun faaliyetinin neden ibaret olduunu ve ne zerine olduunu saptamaktan gemektedir. Hukukunun faaliyeti, sadece " normatif nermeler " zerinedir. Normatif nermeler zerine olan bu faaliyet, henz bir " messese " zerine, bir "sistem " zerine bir faaliyet olmadan nce, bir " yorum " faaliyeti olarak ortaya kmaktadr ( Bobbio, scienza, 168, 175 vd.; Rocco, l problema, 563). Bu, kukusuz, hukuk biliminin, kendine zg normatif bir dil zerine, bir "dil" olmasnn zorunlu bir sonucudur. Gerekten, hukukunun bata gelen faaliyeti, hukuken geerli normlar olarak kendisine verilen hukuk normlarnn anlamlarnn, kapsam ve snrlarnn bilinmesi faaliyetinden ibaret bulunmaktadr. Normatif bir nermenin anlamnn, kapsam ve snrlarnn neden ibaret olduunun bilinmesi demek, sembollerle veya szlerle, semboller veya szler tarafndan ifade edilen ey (davran, fiil ) arasndaki uyumun saptanmas demektir. O halde, bir nermenin anlamnn, kapsam ve snrlarnn bilinebilmesi iin, hukukunun, sadece iaretler zerinde deil, ama ayn zamanda iaretlerde ifade edilen eyler zerinde de almas ve daima iaretten iarette ifade edilen eye giden " atfsal bir faaliyeti " gerekletirmesi gerekmektedir. Bu, hukukta, "hukuk yorumu" denen faaliyettir. yleyse, hukuk yorumu, hukuk normunun bir anlamn bilme, normda ifadesini bulan iradeyi bir kefetme faaliyetinden ibarettir. Gerekten, normun bu belirtilen biimde anlamn bilmek, ancak normu tekil eden ifadenin gerisinde ifade edilmi olan ey, bulunup karldnda mmkn olabilmektedir. Hukuku, ancak bu ilemlerden sonradr, genel kavramlara varabilmekte, bunlar arasndaki bantlar kurabilmekte ve onlarn tam ve tutarl bir sistemini oluturabilmektedir. te, bu sistem, hukukunun bilimsel sistemidir, yani belli bir normatif anlatm ( dil ) zerine ina edilmi bir baka dildir. Bu dilin anlatm aralar, artk normatif nermeler deil, ama bildirmeli nermelerdir, yani betimsel, tasvir nermelerdir ( Bobbio, Scienza, 201; Rocco, Il problema, 564 ). Burada, yorumda bulunulurken, normun, amacndan ( scopo, ratio ) soyutlanarak, salt bir " biim " olarak idrakinin mmkn olup olmad konusu, doktrinde tm ekimelerin zerinde younlat, temel noktalardan birini oluturmaktadr. Bu konuda, denmektedir ki, hukuku, sadece bir fiilin ne zaman su oluturduunu ve gereklemesi halinde hangi hukuki sonular gerektirdiini dzenleyen kanun hkmlerini ait olduklar toplumsal gereklii gz nne almadan inceler diyen mantk formalist anlay pek fazla tutarl deildir, nk hukuk, hibir zaman, toplumsal

gereklikten uzak, salt bir biim, form, kalp, yahut toplumun basit bir styaps deildir. O nedenle, hukuk yorumu, dolaysyla hukuk incelemesi, hukuk normlarnn salt mantk - formel ilemleri ile snrlandrlmamaldr. Normun amac, norma yabanc bir kavram deildir, nk, daha nce belirtildii zere, hukuk dzeni, mahiyetinin bir gerei olarak, amasal bir yapdr ( Antolisei, Per un indirizzo, 32 ). Byle olunca, normun amacnn ortaya karlmas normun anlamnn, kapsam ve snrlarnn doru bir biimde bilinmesinde zorunlu olduundan; normun amacn bulma faaliyeti, yorum faaliyetinin iinde olmaktadr. Ancak, bu noktada taklp kalmak, soruna kuramsal bir zm getirmemektedir. Bunun iin de son bir adm daha atmak gerekmektedir. Eer, gerekten, hukuk normunun ieriini idrak etmek iin " ama " zorunluysa, amac idrak etmek iin de bizzat hukuk normunca normlatrlan toplumsal beeri fiilin gz nne alnmas zorunlu olmaktadr ( Antolisei, Per un indirizzo, 32 ) . yleyse, hukuk bir biimdir, ama belli bir ierii zorunlu klan bir biimdir. Elbette, hukuk kuraldr, ama iinde kurallatrlm bir fiil bulunmadka varlk kazanmas mmkn olmayan bir kuraldr. Hukuk, toplumsal ilikilerin bir dzenidir, dolaysyla toplumsal ilikilerle baml klnmadka, idrak de edilemez. Gerekten, hukuk, beeri ilikileri yaratamaz, onlar iinde bulunduklar toplumsal gereklikte bulunduklar biimleri ile ele alr ve yine toplumsal olan amalara ulamak amac ile onlar dzenler, yani kurallatrr ( Rocco Alfredo, Politica, 364 ). Bu demektir ki, normda kurallatrlan fiil veya iliki, amaca eit olarak, normun kurucu bir esi olmaktadr. Bu e, kanunun amacnn bulunup ortaya karlmasnda zorunlu olduu iin, kanun hkmnn anlamnn ve uygulanma snrlarnn bilinmesinde hukuk d bir e saylmamaldr, nk bu, bizatihi hukukun, iinde maddeletii bir zdr. O nedenledir ki, normun kurallatrd fiili gz nne almakszn hukuku sadece formel bir biimde inceleme iddiasnda olan herkes, ksr bir dngye dmek, dolaysyla sonunda, normun dzenledii fiille, fiili dzenleyen normu birbirine kartrmak zorunda kalr ( Antolisei, Per un indirizzo, 33 ). Bu durumda, yorum faaliyetinde, ifade edenden ifade edilene Gerekten, gitmek zorunluluunun esas ne olmaktadr, sorusu ortaya kmaktadr. Sorunun cevab, normatif nermelerin, gereklikle olan bantsnda aranmaldr. normatif nermeler, varolmal karakterde nermeler deildirler. Ancak, bu, onlarn

toplumsal gereklik ile bantl olmadklar anlamna da gelmemektedir. Elbette, normatif nermeler, mmkn ifade eden faraz davranlarn nermeleridirler. Ama bunlarn ierdikleri mmknlk veya farazilik kavram, salt akldan deil, bizzat toplumsal gereklikten karlmaktadr. O yzden, ii, normatif nermeler zerine olan hukuku; kendisinden, nermelerin sadece varlk nedenlerini deil, ayrca mteekkil

olduklar fikir ve kavramlar da kartt toplumsal gereklie gitmeksizin, onlarn tad anlam bilme olanana sahip olamaz. Aslna baklrsa, hukukunun ii, normun kendisinden kaynad ve dzenlemeyi amalad toplumsal gerekliin irdelenmesinden baka bir ey deildir. Gerekten, fiili gereklik zerine hibir yarg verilmese de, normatif nermelerin belirledii gerek eylerin bilgisi ne kadar iyi deerlendirilebilirse, normatif nermelerin anlamlarnn bilinmesi de o kadar iyi salanm olmaktadr. Bu nedenle, kanunun idrak edilmesinde ve bilinmesinde kanundan kan malzemeden bakasna gerek olmad, hukuk biliminin deneye gereksinimin bulunmad, onun hemen hemen kanunun salt bir istidlali olduu gr, kukusuz geerli deildir, nk hukuku, belli bir davran dzenleyen bir normun anlamn bilmek iin matematiki ve mantkdan farkl olarak, ama tarihi ve sosyologdan hi de farkl olmayarak, gerek davran gzler ve gzlemi sonunda elde ettii bilgiden yorum grevini yapmak iin yorumda zorunlu olan eleri karr (Bobbio, scienza, 176, 178 ). Deiik biimlerde de olsa, bugn, bu, hemen herkese kabul edilmektedir. Esasen, nemli olan, gerein u veya bu biimde ifade edilmi olmas deildir, hukuk normlarnca ipotezletirilen faraz davranlarn bilinmesinde, gerek davranlarn gzlenmesinin esas olduunun kabul edilmi olmasdr. Bu ifade ile, fiiller zerine etik-siyasi bir yarg olmalarna ramen, normatif nermelerin bilinebilmelerinin, ancak fiillere gitmekle mmkn olaca hususu kastedilmektedir. Kukusuz, normatif nermeler, birer gereklik yargs, varolmal yarglar deildirler. Ancak, bu ynleri, onlarn deney zerine kurulmu olmalarna bir engel oluturmaz, nk normatif nermelere varolmal bir anlama izafe edilmesinin inkar, ayn zamanda onlarn deneysel temellerinin inkar deildir. Normatiflik, yani kuralsallk ve deneysellik terimleri, birlikte bulunamayan veya birbirlerini elen terimler deildirler. O nedenle, hukuk kurallar veya hukuk nermeleri, hem normatiftirler, hem de sonunda beeri bir deney veya deneyimden gelmektedirler ( Bobbio, scienza, 177 ). Hepsi bir yana braksak bile, deneye gitmek, sadece bir hkmn anlamn bilmede deil, ayn zamanda o hkmn ngrlmeyen benzer hallere geniletilmesinde veya temilinde de zorunludur. Bu, hukukta, geniletici yorum yahut kyastr. Kyas hukukta mmkndr. zerinde tartmalar olmakla birlikte, kyas, ceza hukukunda tmden reddedilmi deildir. Byle olunca, ceza hukuku, kstl da olsa, kyas konusunda deneye yabanc deildir. Grld zere, bizzat davranlar deil, ama davran kurallarn incelemeyi konu edinen hukuk bilimi, bu gereklilii yerine getirebilmek iin, dorudan olmasa bile, belli bir deneye dayanmak, yani az da olsa gzleme yabanc olmamak zorundadr. Acaba, bu durum, hukukun deneyselliini kantlamaya yeterli midir?

Sorunun zm elbette deneysel bilim terimi ile neyin kastedildiine baldr. Eer, deneysel bilim terimi ile bilginin niha kayna olarak deneyi tanmaksa, hukuk, ceza hukuku bilimi, bu anlamda, dorudan deil, ama son tahlilde deneysel bir bilim saylmak gerekir. nk, hukuk, ceza hukuku biliminin konusu, yani davran kurallar, kesinlikle deneyin dnda bir yere konamamakta, yani a priori olarak ideal ilkelerden karlamamakta; tersine tarih, sosyoloji, siyaset, ekonomi, vs. bilimlerin konusunu oluturan beeri alemin teki eylerinden farkl olmayarak, aratrmacnn iine nfuzunu olanakl klan, toplumun baz gerek deneyimleri, baz gerek ilikiler ve baz gerek davranlar zerine oturmaktadrlar. Bu sonu, hukuk biliminin salt mantk aralarla ileyen mantk - formel bir bilim olduu gr karsnda, zel bir nem tamaktadr. nk, hukuk biliminin mantk-formel anlay, hukukunun faaliyetinin bir fizikinin veya sosyologun faaliyetinden ok, bir matematikinin faaliyetine benzediini kabul etmektedir ( Grispigni, La dommatica, 13 ). Hukuk bilimini dogmalatran, onu belli bir tutuculuk iine sokan bu anlay, kart olarak doan doktrinler tarafndan eletirilmitir ( Bkz. Bobbio, scienza, 182 vd. ) . Gerekten, hukuk bilimi madem niha tahlilde deneyseldir ve bu deneysellik onun yorumsallk karakterinin bir sonucudur, hukukunun faaliyeti mantk veya matematikinin faaliyetine deil, tersine fizikinin, sosyologun, vs. faaliyetine benzemektedir. Ancak, bu benzerlie dayanarak, hukuk nasl matematiktir veya mantktr denemiyorsa, r., sosyolojidir veya tarihtir de denememektedir. nk, bu iki farkl disiplinin deneysellik bakmndan benzerlik gstermesi, hibir zaman varlklarna vcut veren konularnn da benzerlik gstermesi sonucunu dourmamaktadr. Bu aklama zerine, bata sorulan soruya tekrar dnelim. Hukuk bilimi deneysel bir bilim midir, yok eer deilse, teolojiden, dier dogmalar ve kiisel felsefelerden nasl ayrlacaktr ? Hukuk bilimi, akland zere, dorudan, yani ilk azda deil, ama son tahlilde deneyseldir. Bu temel niteliinden tr, normatif nermelerin bir bilgisi olarak ortaya kan hukuk, ceza hukuku bilimi, manevi bilimler tasnifi ierisinde yer alan ama deneysel saylmayan inan, dnce sistemlerinden, dier dogmalardan ve kiisel felsefelerden ayrlmaktadr ( Bobbio, scienza, 136, 175, 178 ). yleyse, hukuk, ceza hukuku, ne bir dogmadr, ne de zel bir felsefedir, sadece bilgisinin niha kayna olarak deneyi tanyan bir disiplindir ( Bobbio, scienza, 179 ). Son tahlilde deneye dayal olmak, bizi, zorunlu olarak, hukukta deneyselliin snr sorununa gtrmektedir. b. Hukukta deneyselliin snr Ceza normunun anlamn, kapsamn ve snrlarn bilmede deneye gidilmesi demek, normun kendisinden vazgemek, dolaysyla salt toplumsal deneyden yararlanmak

demek deildir.Eer tek gereklik verisi olarak var olan hukukun pozitif hukuk olduunu kabul edilirsek, ceza hukukunun, bir yandan Tabii hukuka , te yandan genel sosyolojinin uygulamal bir dalna veya su sosyolojisine indirgenmesi kabul edilemez ( Rocco, Il problema e il metodo, 513 ) . Burada, yegane gereklik verisi hukukun pozitif hukuk olduunu kabul etmekle yaplmak istenen, sadece, ceza hukuku bilimi aratrmalarnn, dorudan konusunun kendine zg hukuk bilimi olma niteliine uygun olarak, salt ceza hukukunun, yani deneysel bir veri olarak var olabilen yegane ceza hukuku pozitif ceza hukukunun incelemesi ile ve uygun biimde onun aralar ile snrlandrlmasdr. Bu snrlandrmann doal sonucu, ceza hukuku biliminin, su ve cezay, sadece hukuk adan, hukuk normunun dzenledii fiiller, yani biri sebep ve teki hukuki sonu olan hukuk fiiller olarak ele alp incelemesidir. Gerekten, ceza hukuku bilimi, bu fiillerin; birinin, toplumsal ve bireysel bir fiil olarak, yani toplumsal ve doal, organik, psikolojik adan; tekinin, toplumsal bir fiil olarak ele alnp incelenmesi iini, baka bilimlere, akas asl konularn oluturduklar antropolojiye, su sosyolojisi ve kriminolojiye terk etmektedir. Terkle gdlen ama, kiminin ileri srdnn tersine, ceza hukuku aratrmalarn biimselletirme, kalplatrma, onlar tamamen kuramsal bir soyutlamaya indirgemek veya konularn oluturan fiilleri yeerdikleri doal ve toplumsal gereklikten soyutlamak deildir, tam tersine, ceza hukuku biliminin gerek konusunu ve snrlarn tespit etmektir. Sz konusu bu konu ve snrlar, su denen beeri ve toplumsal, ceza denen siyasi ve toplumsal fiillerin sadece hukuk tanziminin, yani hukuken organize toplum iin bir tehlike ortaya koyabilen ve dolayl olarak hakszlk ve zarar meydana getirmeye elverili isnat edilebilir beeri fiilleri yasaklayan hukuk normlarnn, yleyse hak ve ykmlln, yani normlarn varlndan tr normlardan doan ceza hukuku ilikilerinin incelenmesi olmaktadr ( Rocco, Il problema, 514 vd. ). Aka belli ki, bu dorultuda dnldnde, ceza hukuku normunun anlamnn, kapsam ve snrlarnn bilinmesinde, deneye gitme zorunluluu inkar edilmemekte, tersine hukuk kavramna bir snr getirilmek sureti ile hukuk dzenini bir normlar sistemi btn olarak idrak eden hukukun normatif teorisine sadk kalmak istenmektedir. Gerekten, hukukun normatif teorisi, hukuk aratrmasnn iinde cereyan ettii ortam olarak ve hukukunun hukukudan baka ey, r. sosyolog, ahlak, filozof, vs., olma tehlikesine dmeksizin terk edemeyecei ortam olarak, sadece hukuk normunu veya belli bir hukuk normlar btnn, akas belli bir hukuk dzenini gz nne almaktadr. Bu hukuk dzeni, deney veya gereklik verisi olarak var olabilen tek hukuk dzen olarak, pozitif hukuk dzenidir. Burada, deney verisi olmaktan maksat, beeri

iradece konulmu olmaktr. yleyse, pozitif hukuk, beeri iradece konulmu olan geerli bir normlar sistemi btndr. te, hukuk, ceza hukuku biliminin konusu, yalnzca bu konmu olan hukuku incelemektedir. Uygulama, tatbikat denen faaliyet, sadece bu hukukun uygulanmasdr ( Bobbio, scienza, 179 vd., 198 ). Bu demektir ki, deney verisi olarak mevcut bulunan tek hukuk normu, belli bir hukuk dzeninde geerlilii bulunan normdur. Bir davran kural, ait olduu hukuk sistem iinde geerli olduunda hukuk normu olmaktadr. yleyse, bir davran kuralnn, hukuk kural olarak var olmas, o davran kuralnn, geerli olmas ile e anlaml olmaktadr. Tabii, hukuk normu, geerlilii yannda, ayrca adillii ve etkinlii bakmndan da deerlendirilebilir. Ancak, geerlilik, adillik ve etkinlik, doktrinde, birbirine kartrlm, dolaysyla, hukukun asl konusunun ne olduu sorunu, uzun bir sre kesin bir sonuca ulatrlamamtr. Hukukun normatif teorisi ile hukukun dier teorileri arasndaki uyumazlk da esasen bu noktada younlamaktadr. Sorun, bamsz bir disiplin olma sfatn zedelemeden, hukuk biliminin asl konusunu bulma sorunu olduuna gre; herhalde, sorunu zmeye elverili ltn, hukukun kedi yapsall iinde aranmas gerekmektedir. Bu doruysa, hukukun kendi yapsallndan karlabilecek tek lt, normun, ne adilliidir, ne de etkinliidir, sadece ait olduu normatif dzende geerli olmasdr ( Scarpelli, Cos e, 53-89 ; Hart, Il concetto, 67-70, 105-108, 120 122; Bobbio, scienza, 195 vd. ; D.,Teoria della norma, 25-39; Kelsen, Lineamenti, 52 ). Grld zere, hukukilik, geerlilikle bantldr. yleyse, hukuk, ceza hukuku biliminin konusunu oluturan norm, hukuk normu, sadece konulmu olan belli bir hukuk dzeninde geerli olan normdur ( Perassi, Introduzione, 32 ). Beeri bir davran kuralnn belli bir hukuk dzeninde geerlilii, o davran kuralnn belli bir temel normdan kaynaklanmasdr. Burada, temel norm, normatif her sistemin geerlilii ilkesidir ( Kelsen, Lineamenti, Bl. V; Ross, Diritto, 29-68; Hart, Il concetto, 95-145; Ago, Scienza, 38; Conte, Norma, 328 ). O nedenle, temel norm dnda, geerlilik ilkesi dnda, ne hukuk bir varlk, ne bir hukuk normu, ne de bir hukuk dzeni mevcut bulunmaktadr ( Bobbio, scienza, 196 vd. ). Bu, hukukun normatif teorisinde, mmkn yegane hukuk biliminin, konusu, mnhasran hukuk olan, yani sadece geerli bir hukuk dzenine ait normatif nermeler olan hukuk bilimi olmas demektir. Bu bilim, toplumdaki olgulardan, karlar atmasndan, dolaysyla irade uyumazlklarndan kanunlar karan, bunlar aklayan, sistemletiren ve ileyen bir bilim deildir, ama, sadece pozitif hukukun, yani beeri iradece konulmu olan hukukun bir teorisidir. Byle olunca, pozitif hukukun bir teorisi dnda, ne bir hukuktan, ne de bir hukuk biliminden sz edilmesi mmkndr.

Bu sonu elbette herkese kabul edilmi deildir. Pozitivist ceza hukuku okulundan baka, hukuk biliminin konusunun zellikle pozitif hukuk normlar olmadn, hukukunun grevinin hukuku hukuk iin ve gene hukuk aralarla normatif nermeler dnda aramak olduunu savunan grler bulunmaktadr. Bu grler, doktrinde farkl isimlerle anlmakla birlikte, hepsine birden hukukun sosyolojik teorileri demek mmkndr. Ancak, bu teorilerden, Kara-avrupas hukuk sistemlerinde, bu sistemin teorisi olan doktrinleri eletirmek amac ile ortaya kanlarla, Anglo-sakson lkelerinde egemen olan hukuk sistemlerinin teorisi doktrinleri edeer grmemek gerekmektedir. Esasen, hukukun normatif teorisi ve hukukun sosyolojik teorileri, hukuk bilimi alannda, biri tekine kart, iki temel dnce akmn temsil etmektedirler. Bunlarn arasndaki kartln esasn, hukuk biliminin gerek konusunun neden ibaret olduu meselesi oluturmaktadr. Bu, aslnda, Kara-avrupas hukuk sistemlerinde hukukun normatif teorisinin eletirisi olarak doan teoriler bakmndan da ayndr. Gerekten, hukukun sosyolojik teorilerinde hukukunun grevi, dorudan doruya toplumsal deneye giderek, pozitif hukuku tekil eden nermeleri, bizzat bu deneyin iinde aramaktr. yleyse, bu teorilerin modelledii hukuku, bizzat hukuk normlarnn mucididir. Oysa, hukukun normatif teorisinde hukukunun grevi, toplumsal deneyden davran kurallar, normlar karmak olmayp, kendisine hukuken geerli normlar olarak verilen hukuk kurallarn yorumlamaktr. Hukukun normatif teorisinde hukuku, mucit deildir, sadece kaiftir. Hukukun sosyolojik teorilerinde hukukunun aratrma konusu toplumsal deneyin kendisidir. Hukuku, bir toplum bilimci, yani bir sosyologdur. Burada, hukuk bilimi, hukuk sosyolojisi ile kartrlmaktadr. Hukukun normatif teorisinde hukukunun aratrma konusu, hukukun, yani pozitif hukukun kendisidir. O halde, hukuku, kelimenin geleneksel anlamnda bir yorumcudur. Hukuk bilimi, zorunlu olarak, pozitif hukukun bir teorisidir ( Bobbio, scienza, 100 ). Temelde birbirine kart bu iki grup teoriden Anglo-sakson lkelerinde geerli hukukun sosyolojik teorisi ve kara-avrupas hukuk sistemlerinde geerli hukukun normatif teorileri, esaslar bakmndan birbirinden ok farkl iki deiik hukuk sisteminin tezahrdr. Hukukun kaynaklarnn dinamik ve oulcu anlayna yer veren hukukun sosyolojik teorileri, Aglo-sakson lkelerinde geerli hukuk sistemlerinin temel gereklerine ve niteliklerine cevap vermemektedir ( Bobbio, Norma, 60 vd. ). Karaavrupasnn hukuk sistemlerinin geleneksel karakterini tekil eden hukukun kaynann teki anlayna cevap vermektedir. Bu itibarla bu iki dnce sistemi arasndaki kkl uyumazlk, zm mmkn salt teorik karakterde bir uyumazlk deildir, tersine kendilerini douran gerek durumlardan soyutlanmakszn deerlendirilmesi gereken

birbirine kart hukuk ideolojilerinin ve farkl hukuk sistemlerinin karakterize ettii tarih kkenli bir uyumazlktr. O nedenle, sz konusu uyumazla kalkp bou bouna kuramsal bir zm aramaya da gerek yoktur ( Bobbio, scienza, 181 ). Bu durumda, diyebiliriz ki, Kara-avrupas hukuk sistemlerinde halen geerli hukuk teorisi, geen yzyln sonlarnda hukukun normatif teorisinin bir eletirisi biiminde ortaya kan sosyolojik teorilerin etkin saldrsna ramen, hukukun normatif teorisidir. Bu teorinin etkinliinin bir sonucu olarak, Kara-avrupas hukuk dzenlerinde, hukukunun rol hl kanunun yorumcusu roldr. Gene, hukukun normatif teorisi, bu hukuk dzenlerinde, bunlarn gerekleri gz nnde tutularak oluturulmu olan bir hukuk teorisidir. Byle olunca, hukukun normatif teorisine kendinde olmayan mutlak, kuramsal bir deer izafe etmek, mmkn olmamak gerekir. Burada, olsa olsa, hukukun sosyolojik teorilerine oranla, hatta Kara-avrupas hukuk sistemlerinden farkl hukuk sistemleri karsnda, hukukun normatif teorisinin, daha geerli olduu kantlanabilir, ancak, hibir zaman, mutlak, kuramsal bir deeri olduu ileri srlemez ( Bobbio, scienza, 182 ). Buradan, son tahlilde deneye de dayal olsa, hukukun normatif teorisinin bir bilim olup olmad sorunu ortaya kmaktadr. 6. Pozitif hukukun bir kuram olarak hukukun normatif kuram Son tahlilde deneysel olmakla birlikte, hukukun normatif teorisinin gerekte pozitif hukukun bir bilim olup olmadn saptamak, herhalde sz konusu teorinin esaslarnn gz nne alnmasn ve deerlendirmenin buna gre yaplmasn zorunlu klmaktadr. Bu esaslarn balcalar unlar olmaktadr. Hukukunun, ceza hukukusunun faaliyeti, beeri iradenin veya beeri dncenin bir rnnn incelenmesine ynelik olduundan, konan hukukun bir teorisi olarak hukuk bilimi, manevi bilimler denen bilimler arasnda yer almaktadr. Byle olunca, doa alemine ait olmayan, kltr alemine ait olan konularn niteliklerinden tr, hukuk aratrmasnn, bu bilimlerle baz ortak yanlar bulunmaktadr. Hukuk, ceza hukuku aratrmas veya hukuk biliminin konusu olan manevi veya kltrel rn, beeri davran kurallar, yani normatif nermelerdir. Bu zellik, hukuk bilimini, teki manevi bilimlerden kesin olarak ayrt etmektedir, nk inceleme konusunu tekil eden nermeler, gerek davranlar zerine kurulan ifadeler deildirler, mmkn veya faraz davranlar zerine kurulan ifadelerdirler. Hukuk, ceza hukuku aratrmalar, son tahlilde deneye dayaldrlar, nk normatif nermelerin anlamlarnn, kapsam ve snrlarnn bilinmesi, sonunda bunlarn kendilerinden soyutland gerek davranlara gitmeyi, onlara bavurmay zorunlu

klmaktadr. Bu niteliinden tr, hukuk bilimi, kendine zglne ramen, deneysel bilimler arasnda yer almakta ve formel bilimler denen bilimlerden ayrlmaktadr. Hukuk, ceza hukukunun amac, genel kavramlar tekil etmek, bunlar arasnda bantlar kurmak, kavramlarn tutarl tam bir sistemini ina etmektir. Genel kavramlarn inasna mnferit normatif nermelerin yorumu ile veya teleolojik aklamadan yararlanlarak bunlarn anlamlarnn, kapsam ve snrlarnn bilinmesine varlmaktadr. Bu zellik, hukukun, ceza hukukunun, tabiat ve tarihi anlaylar karsnda, kesin bir tavr almaya imkan vermektedir, nk hukuk, ceza hukuku aratrmas, konusuna nfuz yntemi ( yorum ) nedeni ile tarihi, ancak amac ( genelletirme ve sistem ) nedeni ile tabiat tipte bir aratrma olmaktadr ( Bobbio, scienza, 200 vd.). O halde, hukuk, ceza hukuku bilimi, normatif nermelerin, anlamnn bilinmesi, kapsam ve snrnn belirlenmesi, sistemin tekili iin deneye dayal bir aratrmasdr. Sz konusu bu tanmda, hukuk ve ceza hukuku aratrmalarnda; konu, normatif nermeler; esas, deney; yntem, yorum; ama, sistem olmaktadr. Acaba, bu tr bir aratrmaya, bilimseldir denebilir mi ? Ksaca bilim nedir ? Grld zere, sorunun zm, bilime verilen anlam zerinde, yani bilimden nenin kastedildii zerinde younlamaktadr. Gerekten, kimi, ceza hukukunu bir bilim saymamakta, sadece normatif bir bilgi dal saymaktadr. " lim mahedelerde bulunur, tespitler yapar ve kanuniyetlerin nelerden ibaret bulunduunu gsterir. Ceza hukuku, ise muayyen bir takm kaideler ve normlar vaz etmekte ve bunlara btn fertlerin riayet etmelerini ceza tehdidi ile emreylemektedir ( Dnmezer-Erman, Ceza Hukuku, I,11 ). Buna karlk, kimi, ceza hukukunu bir bilim saymaktadr. " Bilim eer olaylar nizamn bilgiler nizamnda aksettiren nesnel gerein ekonomik ve sistematik bir tasnifiyse ", kukusuz hukuk, ceza hukuku bilimi bu anlamda tpk teki bilimler gibi bir bilim saylmak gerekir, nk hukuk bilimi de, pozitif hukuk dzenini tekil eden hkmlerin ieriini, bir bilgiler dzeni iinde aksettirmeyi amalamaktadr (Toroslu, Crmlerin, 10 ). Her iki anlay, hukukun, ceza hukukunun normatiflik karakterini kabul etmekte, ama farkl sonulara varmaktadrlar. Bu durum karsnda, biz yle sanyoruz ki, sorunun zmn, bilim kavramnn evrimi srecinde aramak gerekmektedir. Bilginin pozitif ve aklc hukuku bilimi, kendine anlaynn egemen olduu dnemlerde, hukuk, ceza tr, genel olarak bilimler snfna zglnden

sokulmamtr. Ancak, bugn, bilime ve zellikle doa bilimlerine verilen anlam, dnknden, yani pozitif ve aklc bilim anlayn egemen olduu dnemden tmden farkldr. Hatta, bugn, hukuk sz konusu olduunda, hukukun, ceza hukukunun, bir bilim ubesi olup olmad yolundaki tartmalara yeni boyutlar getirilmitir.

Gnmzde, bilimsellik anlay, klsik aklcln savunduu temel kavramlardan " akln mutlakl " yerini " akln yalnzca aral " , " gerein mutlakl " yerini gerein izafilii veya itibariliine " ve " mantn mutlakl " yerini " mantn oulculuu " kavramlarna brakmtr ( Bobbio, scienza, 210 ). Bu kavramlar, artk, klsik aklclk anlaynn tand bilim anlayndan tamamen farkl bir bilim anlayna vcut vermektedir. Bu bilim anlay " Yeni aklclk akm" denen akmn bilim anlaydr29. Yeni aklclk akm, bilme, ilk, basit veya iptida nermeleri, nermelerinin deiim kurallar tam olarak belirlenmi olan ve belli kurallar ve konmu ncllerle ( premessa ) uyumlu bir biimde ileyen bir nermeler sistemi kastedilmektedir. Byle olunca, bir aratrmay, artk gereklii muhtevi olmasndan tr deil, ama kendisi ile ilerledii doruluktan [elimezlik, tutarllk, kesinlik, zgnlk ( rigore)] tr bilimsel denmektedir. yleyse akln farkl bir anlay zerine oturan modern metodolojide bilimsellii vurgulayan e, bu oluum yznden, " gereklik " kavramndan " doruluk " kavramna kaymtr. Artk, bilimsel nermeler, farz edilen gerei veya ideal bir gereklii " tecrub bir operasyon " ( fiil ) veya " idrak " ( ide ) ile tekrardan yapma anlamnda doru nermeler olduklarndan bilimseldirler. Demek ki, bir aratrmann bilimsellii, gereklikte, yani ifadenin niha ve kesin bir biimde ortaya kan nesnel bir gereklie karlk tekil etmesinde deil; tersine, dilin, anlatmn ( discorso ) doruluunda, yani bizzat anlatmda kullanlan tm terimlerin yeterli kesinliinde ve bir ifadenin kendisi ile birlikte sistemi tekil eden tm teki ifadelerle olan uyum ve tutarlnda sakldr ( Bobbio, scienza, 213 ). Gerekten, belli bir aratrmann iinde oluaca mantk kurallar ve ilk, iptida nermelerin saptanmas eer doru bir anlatm yahut dilin tekili iin esaslar koymaksa, bilimsellik dilin doruluunda sakl olduundan, doru bir anlatmn tekili dnda, bilimsel herhangi bir aratrmann olmas mmkn deildir. O nedenle, modern metodoloji, dil ve bilim arasndaki iliki zerinde srar etmektedir, nk bilim, gerein bilinmesi veya vehminde deil, bilimsel dilin kullanlmasnda sakl bulunmaktadr. Gerekten, bir bilim tekil etmek demek, doru ( tutarl, kesin, zgn ) bir dil tekil etmek demektir. Tekil olunan bu dilde, " bilimsel gerek " olarak geerli olan nerme, nesnel gereklie adapte olan nerme deildir, fakat iine konduu sistem dahilinde geerli kurallar gzeten terimlerle ifade edilen nermedir. O halde, bir anlatm veya bir dil ( linguaggio );. a. Sistemi tekil eden ilk, iptida nermelerin tm szlerinin tanmland veya bunlarn tm kullanm kurallarnn saptand ve o kurallara uyulmadka kullanmann asla mmkn olmad, b. ilk nermelerden esaslarna uyularak yeni nermelerin karlmasn salayan kurallarn
29

Yeni aklclk akm hakknda bkz. Bobbio, Teoria della cienza giridica, Torino 1950,s.206 vd.

tespit edildii ve tespit edilen nermeler dnda baka kurallarn kullanlmad halde dorudur denebilmektedir. Kukusuz, bu da, bir nermeler sistemi ne kadar ok uyumlu ve elikisiz ise, o kadar bilimseldir demektir. Ancak, burada sz konusu edilen ey, bilimin basit bir dil ilemine indirgemesi deildir. Tersine, yaplmak istenen, nesnel bilginin akas bilimin iinde mndemi olduu "sjeler aras bilginin " en mkemmel biiminin tannp bilinmesidir. Bu, bir aratrmann en ok veya en az bilimsel niteliinin, " alalade dil " ile yer deitirerek bu dile stn gelen dilin veya anlatmn en ok veya en az doruluu ile baml olduu anlamna gelmektedir. O halde, bilim, bilimsel dil denen dilin tekili ile, yani tamamen znel bir bilgiden yksek dzeyde sjeler aras bir bilgiye karan, yani nesnel bir bilgi yapan belli bir dille balamakta, dolaysyla bilim olmalar bakmndan, formel bilimlerle deneysel bilimler arasnda herhangi bir fark bulunmamaktadr. Madem bilimsellik zorunlu olarak doru bir dilin tekilinden ibarettir, doru bir dilin tekili, bilim kimliini kazanmak isteyen her aratrmann tamamlayaca belli bir " operasyonu " gerektirmektedir. Bu operasyon ise, genel bir ifade ile " dilin analizi " olmaktadr. yleyse, her bilim, bilimsel her aratrma, dilin bir analizini zorunlu klmaktadr ( Bobbio, scienza, 216 ). Acaba, bu anlamda, ceza hukuku aratrmas, dilin bir analizini zorunlu klmakta mdr ? Akas, hukukunun nitelikleri yukarda belirtilen faaliyeti, acaba bilimsel bir faaliyet midir ? Kukusuz, sorunun zmn, hukuk aratrmasnn veya hukukunun faaliyetinin kanunun dilinin, yani normatif nermelerin bir analizini zorunlu klp klmadnda aramak gerekmektedir. Hukuk aratrmas, tpk teki bilimsel aratrmalar gibi, hi kukusuz dilin bir analizini zorunlu klmaktadr. Hukuk aratrmasnn konusu, yani tahlil edilecek dil, pozitif bir hukuk dzenini oluturan normatif nermelerdir. Normatif nermeler, niteliklerinin bir gerei olarak, belli bir dilde ifadesini bulan ve uyulmas gerekli grlen belli beeri davranlar hakkndaki ifadelerden baka bir ey deildir. O nedenle, hukuku, aratrmasnda, aratrmann salt bu konusundan tr, dilin bir analizine gitmekten kanamaz, nk hukukunun aratrmasnn balca konusu, bizzat kanun koyucunun dilidir. O halde, hukuk aratrmas, temel blmlerinde ve eletirisel grnmnde, kanunun dilinin bir analizinde zmlenmektedir. Bu demektir ki, hukuk aratrmasnn amac, her aratrma dilin bir analizi olduundan, her bir bilimin tekili ile birlikte gelen teki dil analizleri ile ayn olmak zorundadr. Bu ama, doru bir dil olarak, bilimsel bir dil olarak, bir hukuk dilinin tekil edilmesidir. Gerekten, kanun koyucunun anlatm, yani normatif anlatm karsnda hukuk biliminin tavr, dier bilimlerin, fizik, matematik, tarih vs., anlatmlar karsndaki tavrnn ayndr. O

anlamdadr ki, teki bilimlerden farksz olarak, hukuk bilimi de, kanunun veya kanun koyucunun dilini, doru bir dile tahvile zorunludur. Her halde, bu da, kanunun dilinden doru bir dilin tekili baarlabildii ve tekil olunan dilin snrlar ierisinde kalnd taktirde, hukuk aratrmasnn bilimsel bir aratrma, ksacas bir bilim olduunun sylenebilecei anlamna gelmektedir ( Bobbio, scienz, 218 ). yleyse, sonu olarak diyebiliriz ki, madem bilim dilin doru bir tekilidir, pozitif hukukun bir teorisi olarak hukukun normatif teorisi, normatif nermeler zerine dilin doru bir tekili olduundan, konusu ve yntemi kendine de zg olsa, bir bilimdir; bilim olmak bakmndan, teki bilimlerden farkl deildir. II YORUM 1. Genel olarak Kanun, madem ceza normunun kaynadr, dilde ifadesini yaptrmal nermelerde bulmaktadr. Kanunun koyduu normlarn neler olduunu saptamak, ancak sz konusu nermelerin anlamlarnn ne olduunu aratrlmakla mmkndr. Hukukta bu faaliyete yorum denektedir. Yorum, hukuk normunun gerek anlamn aklamak, yani normda sakl iradeyi ortaya kartmak ve belli bir vaka veya vakalarla ilikili olarak iradenin kapsamn ve snrlarn belirlemek faaliyetidir. Kukusuz, sz konusu bu faaliyet yaplmakszn, ceza normunun somut olaylara uygulanmas mmkn olmaz. Gerekten, yoruma ihtiya duymayan bir kanun henz icat edilmi deildir. Kanunun iradesi, kanun koyucunun iradesidir. Ancak, bu irade, onun zati iradesi olarak deil, tersine, kanunun yaplmasna katlanlar tarafndan ister ngrlm olsun isterse olmasn, olas tm hallere uygulanmaya elverili belli bir formda, formlde veya kalpta ifadesini bulan irade olarak anlalmaldr. Devlette, serbesti iinde olan herkes, devletin hrriyete koyduu snrlar, kesin bir biimde bilmek konumuna getirilmelidir. Bu, ancak, koyan kimse kim, iradesinden bamsz olarak, deimez, sabit bir yasama forml ile salanabilir. Yorum, hukukun duruk anna aittir, nk hukuk normunun uygulanmas hareketini hazrlar, ama balatmaz. Madem yorumun konusu hukuk normunun gerek anlamn aratrmaktr, bu haliyle gz nne alndnda, sz konusu aratrma, bizzat normlarn konu aldndan, maddi hukukun bir parasn oluturmaktadr. Yorumun nitelii tartmaldr. Gerekten, yorumda bulunan kiinin faaliyeti, sadece ceza normunun salt tannmasndan, bilinmesinden mi ibarettir, yoksa bunun tesinde bir ey midir ? Genel olarak, yorumcu hukuk yaratmaz, nk bu kanunun iidir; ancak,

gerektiinde, yasamann emirlerini tamamlayarak, hukukun yaratlmasna salayabilir denmektedir (Antolisei, 87 ).

katk

Elbette genelde zeli ifade eden ceza normunun yorumu, zel hukuk normunun veya kamu hukukunun dier normlarnn yorumundan farkl deildir. Burada, genel ve zel, birlikte deerlendirilecektir. 2. Yapana gre yorum eitleri Herkes, madem ceza kanununa uymakla ykmldr, uymakla ykml olduu kanunu bilmek zorundadr. Elbette, bilmek, yorumlamay zorunlu klmaktadr. Kanunu uygulamak, kanuna uymakla ayn ey deildir. Kanunu uygulamak, toplumsal, kamusal bir itir. Erktir, kurumsal, mesleki bir faaliyettir. Byle olunca, yorum, yapana gre, yasama yorumu, yarg yorumu, ayrlmaktadr. Yasama yorumu, kanun koyucunun kendi koyduu kanunun gene bir kanunla anlamn, kapsamn ve snrlarn aklamasdr. Anayasa, yasama yorumuna imkan vermemektedir. TBMM., kanunu kabul ettikten sonra iten elini ekmektedir. Gerekten, hukuk dzenimizde kanunu kim uyguluyorsa o yorumlamaktadr. Ancak, kanunu yrtmekle , kanunu uygulamak farkl eylerdir. Btn kanunlar, Bakanlar kurulu, hkmet yrtr. Trk Ceza Kanununu da Bakanlar Kurulu yrtmektedir ( m. 345 ). Ancak, Ceza Kanununu Bakanlar Kurulu mahkemelere brakmtr. Mahkemelerin uygularken ceza kanununu yorumlamalar yarg yorumudur. Yarg yorumu hakimin iidir. Madem yorumlamadan uygulamak mmkn deildir, hakimin her karar uygulad hkmn bir yorumdur. Hakimlerin veya mahkemelerin kararlar, emsal kararlar, genel kurul kararlar ve itihad birletirme kararlardr. Emsal kararlarnn balayclk deerleri yoktur. Bunlar sadece emsal olarak hakime yol gsterirler. Genel kurul kararlar, genel ilkesel kararlardr. Hakim bunlara uymak zorundadr. Ancak, gerekesini koymak kaydyla, hakim, genel kurul karar aksine karar verebilir. tihad birletirme karar balaycdr. Yargtay itihadn deitirmedike, hakim, itihad birletirme karar ile baldr. Akas, itihad birletirme karar kanun hkmndedir. Hukuk beeri her trl faaliyetin iinde cereyan ettii ortamdr. Hukukun renilmesi, retilmesi ve yaylmas insanlk kadar eskidir. Buna doktrin, reti denmektedir. Bugn eitim-retim sistemi iinde hukuk eitim ve retimine yer vermeyen, sz konusu bu beeri faaliyeti kurumsallatrmam olan bir lkeye rastlamak mmkn deildir. Hukuk eiti- retimi yapan kurumlarda alan kimseler de aslnda uygulamaz. Byle bir erki yoktur. Anayasa, ceza kanununun uygulanmasn, erkini dorudan ulustan alan bamsz bilimsel yorum olarak

bir yorum faaliyetinde bulunmaktadrlar. Buna bilimsel yorum denmektedir. Hukuk, ceza hukuku alannda yazlm eserlerin says tahmin edilemeyecek kadar oktur. Bunun kant, her lkede birok hukuk ktphanesinin, hukuk ansiklopedilerinin, hukuk szlklerinin bulunmasdr. lkemizde henz bir hukuk ansiklopedisi oluturulabilmi deildir. Bu balanmaz bir eksiklik olarak devam etmektedir. lkemiz, kurumsal iyi bir hukuk szlne de sahip bulunmamaktadr. 1944 yllarnda Trk Hukuk Kurumunun karm olduu " Trk Hukuk Lgat " isimli eser, tm eskimiliine ramen, hala ilevini srdrmektedir. Bilimsel yorumun balayclk deeri yoktur. Ancak, hukukun bugn grdmz mkemmelliine kavumas bilimsel yorum, yani doktrin sayesinde olmutur. 3. Belirleyicilik niteliine gre yorum eitleri Bir ceza hkmnn anlamn bulup ortaya karmak ayn zamanda o hkmn kapsamn ve snrlarn belirlemeyi gerektirmektedir. Bu ilem kanun hkmn geniletmek, daraltmak veya ilerletmek eklinde olmaktadr. Buradan, daraltc, geniletici ve ilerletici yorum eitleri ortaya kmaktadr. a. Daraltc yorum Kanun hkm, kaleme aln bakmndan, kanunun gerek iradesini am olabilir. Bu halde, hkm, kanunun iradesine kadar daraltmak gerekebilir. Buna daraltc yorum denmektedir. rnein, kanun, 6/c maddesinde Kamu grevlisini tanmlamtr. Bir bilinmeyenle dier bir bilinmeyeni tanmlamaya kalkan kanun hkmn daraltarak yorumlamazsak, kamusal faaliyet yapan herkes, r. eczaclar, taksi srcleri, zel alan doktorlar, vs., kamu grevlisi saylacaktr. Burada, kamu grevlisinden, herhalde, sadece kamusal bir erk kullanan kiiyi anlamak gerekecektir. Gene, istenmeyen sonularla karlalmak istenmiyorsa, kanunun 20/6.maddesi hkmnde yer alan kiisel ve ailev durum ibaresi daraltlarak yorumlanmaldr. b. Geniletici yorum Kanun hkm, yazl bakmndan kanunun iradesini eksik yanstabilir. Bu halde kanun hkmnn, kanunun iradesini kapsayacak ekilde geniletme ilemine geniletici yorum denmektedir. Geniletici yorum, kanunda olmayan kanuna sokmak deildir; sadece kanunda olan kefetmek, aa kartmaktr. Yorum ister daraltc isterse geniletici olsun daima hkmle snrldr. Yorum yapma adna, Kimse, kendi iradesini kanunun iradesi yerine koyamaz. rnein, kanunun 26. maddesi hkmnde yer alan aklad rza teriminden kiinin sadece ak rzasn deil, ayn zamanda rtl (zmn ) rzasn da anlamak gerekmektedir.

c. lerletici yorum Geniletici yorumun bir tr ilerletici yorumdur. lerletici yorum, kanunun yapld dnemde henz mevcut olmayan bir eyin, yorumla kanun hkmne dahil edilmesidir. Bunun tipik rnei elektrik enerjisi olmutur. Hrszlk suu tanmlanrken henz elektrik enerjisi yaygn bir kullanm kazanm deildir. Sonraki yllarda elektrik enerjisi yaygn kullanm kazanm, dolaysyla bedelini demeden elektrik enerjisinden kiiler yararlanmaya balamlardr. Bunun zerine, bu fiil, ilerletici yorum suretiyle hrszlk suu saylmtr. Yargtayn gemiteki baz uygulamalar tartmalar yaratmtr. Ceza kanunu, bugn, benzer birok fiili ak bir hkmle su saymaktadr.

4. Yorum yntemleri Kanun hkmn yorumda izlenecek yol ve yntem hep tartma konusu olmutur. Kimi, yorumda mantksal- ina yorum ( metodo logico-costruttivo) ve amasal yorumdan ( metodo teleologico ) sz ederken (Antolisei, 90 ) ; kimi, srasyla szel yorum, mantksal yorum, sistematik yorum ve amasal yorumdan sz etmekte ve bunlarn her birini "hukuki yorumun anlar " olarak ifade etmektedir ( Pagliaro, 76 ). ki dnce arasnda zde bir fark olduunu dnmyoruz. a. Mantksal- yapsal ( szel ) yorum yntemi Geleneksel yorum yntemi de denen mantksal- yapsal yorum ynteminde, kanunun amacna ( ratio ) nispetle, kanunun szne stnlk tannmaktadr. Kanun hkmnn bilinmesinde bir kuku ortaya ktnda, kukuyu gidermede belirleyici olan, kanun hkmnn amac deildir, hkmn amacnn ifadesini iinde bulduu szdr. Bu salt sz diziminden ibaret olan hkmn, akas normatif nermenin, mantksal-yapsal incelenmesidir. Bu yorum ynteminde, genellikle, szden, yani normatif nermenin dilsel-mantksal yapsndan, tarih kanun koyucunun iradesi bulunup karlmaya allmaktadr. Kukusuz, bu tr bir almada, kanunun hazrlk almalar, kanunun gerekesi, kanunun yorumunda belirleyici olmaktadr. Yorumda szn belirleyici olmas, bir yerde " aksi ile kant " denen muhakeme ynteminin izlenmesini zorunlu klmaktadr. Doal olarak, bu tr bir alma, kanunun yorumunda, sk skya kanunun szne balanmak sonucunu dourmaktadr. Kanun hkmnn anlam, kapsam ve snrlarnn belirlenmesinde izlenecek akl yrtmye gelince, burada, genellikle olmaktadr. tmdengelim (logico deduttivo ) egemen

Gerekten, kanunun anlamn bilmek, olaylarn byk bir ksmnda, diyalektik karm esasna dayandrlmakta ve kanun koyucunun aklnda olmayan, hatta aklndan olmas dahi mmkn olmayan meseleler, kyasa ve soyut yaplara bavurularak zlmeye allmaktadr. b. Amasal ( ga ) yorum yntemi Amasal yorum, mantksal-yapsal yorumdan farkl olarak, salt szn kalplar ierisinde skp kalmamakta, szde ifadesini bulan amatan hareketle, kanun hkmnn, yani kanunun sznn gerek anlamn, kapsamn ve snrlarn belirlemeye almaktadr. Gerekten, masal yorum, kanunun sznn, kanunun yorumunda, alamas mmkn olmayan bir snr olduunu kabul etmekle birlikte, arl kanunun amacna ( scopo) vermektedir. Bu yntemde, nihai belirleyici olan, kanunun sz deil, kanunun amac olmaktadr. yleyse, burada, artk tarih kanun koyucunun iradesi deil, bizzat kanunun iradesi aratrmann konusu olmaktadr. Kimi, normun amacnn ancak suun hukuki konusu kriterinden hareketle ortaya konabileceini ileri srmektedir. Gerekten, denmektedir ki, her bir ceza normu yorumlanrken, doru sonulara ulalmak isteniyorsa, en bata sula ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki deer veya menfaatin gz nnde tutulmas gerekmektedir ( Pagliaro, 78 ). Bu durumda, amasal yorum, zorunlu olarak, bir yandan normun zerine oluturulduu, dolaysyla dzenledii toplumsal olguyu gz nne alrken, te yandan dzenlemenin amacna uygun dmeyenleri bir tarafa brakarak, belli bir yorumdan kan sonular gz nne almaktadr. Bu demektir ki, amasal yorum gereklerini tatmine almak olmaktadr. Her iki yorum yntemi karlatrldnda, geerli olmas gereken yorum yntemi, herhalde amasal yorumdur, nk sz, iinde saklad dncenin kendisi deildir, sadece iinde saklad dncenin semboldr, yani sz, normatif nermede, kanun hkmnde ifadesini bulan iradenin, aa kmasn, bilinmesini salayan aratr. Gerekten, ara ama ile bantl olduundan, gerekte esas olann irade olmas yznden, ierik biime, dnce sze egemen olmak zorundadr. Ayrca, normun amacn stnlk veren bu yorum yntemi, iinde yaadmz an ruhuna da uygun dmektedir, nk net olarak, gereki bir iz tamak yannda, bizzat bu a nitelendiren dinamizme uygun dmektedir ( Antolisei, 91 ). ynteminde, yorumcunun ii, hukukun salt biimsel, kalpsal ifadesi iinde skp kalmamak, hukukun zne nfuz etmek ve

Amasal yorumun znde bir ksr dngy barndrd iddia edilmitir. Normun amacn bulmak iin nce norm yorumlanmakta; sonra, ama esas alnarak, normun yorumlanmas yoluna gidilmektedir denmektedir. (Nuvolone, Il posseso, 56 ). Ancak, eletiri, tutarl bulunmamtr. Gerekten, normun amacn saptamak iin ille de kanunun gerek ve tam bir yorumunu yapmaya gerek yoktur. Yzeysel olarak kanunun genel bir szel yorumunu yapmak yeterlidir. Ayrca, kanun koyucu, ou kez normun amacn aka belirtmektedir. Hatta, birok halde, tespiti kukuya yer vermeyecek kadar ak olduundan, ama, sezgisel bir gereklik olarak da ortaya konabilmektedir. Ayrca, amasal yorumun, mutlaka keyfilie yol aaca, sonunda hukukun kesinliinin ( certezza ) giderilebilecei ileri srlmtr. Bu gr doktrinde tutarl bulunmamtr, nk kanun sz almas imkansz bir engel oluturduundan, hakimin erki sinirsiz deildir, tersine yetirce snrldr. Bu bir yana, denmektedir ki, gerek birok hukuk normunun genellii ve soyutluu, gerekse hakimin ou kez etik, siyasal ve toplumsal etkilerden uzak kalamamas, her olayda hakkaniyeti gzetmesi yznden, mutlak hukuk bir teminatn salanmas, zaten fiilen mmkn olamamaktadr. 5. Yorum aralar Yorum, genelde, szel yorum, mantksal yorum olarak ayrt edilmek istenmektedir. Szel yorum, kanun hkmn oluturan szlerin anlamlarnn dilbilgisi kurallar iinde kalarak ortaya konmasdr. Mantksal yorum, hkmn, dil-mantk yapsn esas alarak, anlamna ulamaktr. Ancak, dnce, doktrinde geerli grlmemitir. Kanun, sadece kuru szden ibaret deildir, ama ayn zamanda, szde ifadesini bulan manevi bir ierie sahiptir. Yorumcu, kanunun gerek anlamn bulmak isterken, yorumunu, ne sadece sz gden dil kurallarna ne de sadece dnceyi gden mantk kurallarna dayandrabilir. Yorumcu, zorunlu olarak, hem birine hem de tekine geerlilik tanmak zorundadr. Gerekten, hkm oluturan szlerin anlamn bilmekle i bitmemekte, hkmn gerek anlamna ulamak iin, onun ayrca mantksal yapsn irdelemek gerekmektedir. yleyse, yorum, bir btndr ve bir tanedir; ayn anda hem szeldir hem de mantksaldr ( Antolisei, ). Bu balamda, kanunun iradesi bulunmaya allrken, birok eit aratan yararlanmak gerekmektedir. Bunlarn banda kanunun hazrlk almalar gelmektedir. Kanunun hazrlk almalar, kanunun kabulne kadar olan evrede, teklifinin hazrlk almalarn, tekil zerinde yaplan tartmalar, vs. iermektedir. Kukusuz, hazrlk almalar, yorumcuyu balamaz. stelik, bu evrede, ou kez, ok farkl dnceler ortaya atlm olduundan, bunlardan hareketle kabul edilebilir bir sonuca ulamak her

zaman mmkn de deildir. O nedenle, yorumcu, hazrlk almalar karsnda dikkatli olmak zorundadr. Yorumcu, kanun hkmn yorumlarken, hkmn ilgili olduu hukuk kurumunun tarih evriminden yararlanmaldr. Bu suretle, yorumcu, kurumun zgn eklini ve evrimini izleyebilir, dolaysyla kanun hkmnde karanlk kalm olan noktalarn akla kavumasn salam olur. Karlatrmal hukuk, yorumun salkl yaplmasnda yol gsterici olmaktadr. Gerekten " karaavrupas hukuk dzenleri " birok ynleriyle birbirlerine benzemektedirler. O nedenle, bir hkm yorumlarken, o hkmn dier lkeler kanunlarnda nasl olduunu ve ne ekilde yorumlandn bilmek, yorumcunun iini kolaylatracak ve normun gerek anlamna ulamada ona yardmc olacaktr. Hibir kanun hkm tek bana fazla bir anlam ifade etmemektedir. Hukuk bir normlar sistemi btndr, kurumdur ve kiiler aras bir ilikidir. O nedenle, yorumlanacak her kanun hkm ait olduu sistem iinde gz nne alnp deerlendirilmelidir. Sistematik yorum, mnferit hkmlerin anlamn bulmada, yorumcunun vazgeemeyecei en temel yardmcdr. Sistematik yorum, hukukun genel ilkelerinin gz nne alnmasn da iermektedir. Gerekten, hibir kanun hkm hukukun genel ilkelerine aykr decek bir biimde yorumlanamaz. Hatta, iinden gese bile, eer "Deli Dumrul " deillerse, hibir kanun koyucu, hukukun genel ilkeleri ile atan kanun koyamaz. 6. Kyas Kyas, genel olarak kanunun dzenledii bir hususa nispetle, dzenlenmemi olan benzer bir hususu dzenlemeye kavuturmaktr. Hukukta boluk olmas kanlmaz bir durumdur. Kyas, hukukta, bir boluk doldurma yoludur. Hukuk dzeninin hukukun kaynaklar arasnda sayd kyas ( MK. m. 1 ), genele gre zeli ifade eden Ceza hukukunda kural olarak yasaktr. Kyasla ne su ne de ceza konabilir. Kyas yorum deildir, farkl bir kimliktir. Kyas kyastr, yorum da yorumdur. Kanunun 2/3. maddesi hkm aksine " kyasa varan yorum " olmaz. Bildiimiz kadar ile, mantkta, byle bir ara kurum henz bulunmu deildir. Ancak, "lehte kyas" mmkn mdr sorusu, doktrinde tartma konusudur. "Aksi ile kant " mantk ynteminden hareket edenler, yasaklanmayan her ey serbesttir esasna dayanarak, genellikle lehte kyasn mmkn olduunu ileri srlmektedirler30.

30

Vassalli, Analogia nel diritto penale, Novissimo Digesto Italano, Torino 1957; Id. Limiti del divieto di analogia in materia penale, Milana 1942.

Buradan, suu ortadan kaldran, cezay azaltan veya ortadan kaldran nedenler, vs. sz konusu olduunda, kyasn mmkn olduu sonucu kmaktadr. Bu dnce, belki hukuka aykrl, kusurluluu ve isnat yeteneini kaldran nedenler bakmndan geerli olabilir. Gerekten, alkol olmayan ve uyuturucu madde kmesine girmeyen ama, kiide bunlarn yaratt etkiyi yaratan bir maddeyi r., kmz, kullanan kimse, herhalde lehte kyas yolu ile arzi sarholuk hkmnden yararlandrlacaktr. Ancak, Kanunun 61/7.maddesi karsnda, cezay azaltan, deitiren veya kaldran dier nedenlerin, biz, kyas yolu ile, niceliksel veya niteliksel olarak geniletilemeyeceini dnyoruz.. III.5237 SAYILI TRK CEZA KANUNUNUN YORUMU MESELES

1. Genel olarak 5237 sayl Trk Ceza Kanunu, yrrlkten kaldrd 765 Sayl Trk Ceza Kanununun sadece madde numaralarn deitirmekle kalmam, birok ceza hukuku kurumunu kaldrm, birounu deitirmi, yeni birok ceza hukuku kurumuna yer vermi, birok suun tanmn bozmu, yeni birok su koymutur Gerekten, bu yeni durum, kanunu oluturan normatif nermelerin, anlam, kapsam ve snrlarnn bilinmesi, ceza hukuku kurumlarnn yeniden oluturulmas, ceza hukuku yeni dzeninin niteliklerinin belirlenmesi ve bu yeni ceza hukuku dzeninin Trk Hukuk Dzeninde yerinin ne olduunun belirlenmesi zorunluluunu ortaya karmtr. Bu, 5237 sayl Trk Ceza Kanununun yorumu meselesidir. Burada bu konu tartlacaktr. 2. Kanunun genel deerlendirilmesi Trk Ceza Kanunu, sisteminden, nermelerinin dil-mantk yapsna, madde numaralarna, sularn tanmna kadar, saylamayacak bir ok konuda, yrrlkten kaldrd Trk Ceza Kanunundan farkldr. Gerekten, kanun; crm ve kabahat ayrmn kaldrm; ceza hukukunun genel hkmlerini geerli bir kritere uymadan kafasna gre biimlendirmi; allagelen birok kavram ve tanm deitirmi; ceza hukuku zel hkmleri, yani sular allandan farkl bir tasnife tabi tutmu; birok suun herkese bilinen tanmn deitirmi; bylece, Trkiye Cumhuriyeti ile birlikte doan ve oluan seksen yllk ceza hukuku doktrinini ve uygulamasn, hibir geerli neden gstermeden, bilinli bir biimde gz ard etmitir.

Kanun, iddial olmasna ramen, bandan sonuna kadar ciddi hatalarla doludur. Bunun ak kant, r., 1, 2, 3, 22, 23, 28, 31, 32, 34, 36, 40, 42, 53, 61, 92 ( ve 91 ), 102, 127 ( ve 125 ), 147, 219/4, 267, 302, 309, vs. maddeleri hkmleridir. stelik, kanun, 3. maddesi hkmne ramen, tek bana, genel yaps bakmndan, demokratik, laik sosyal bir hukuk devletin deil, totaliter bir devletin ceza kanunu grnmndedir. Kanunun hakimin takdirine fazlaca yer vermesi, faal nedametin ou kez cezaszlk nedeni saylmas, cezay azaltan ve kaldran nedenlerin bolluu, ksa sreli hrriyeti balayc cezalarn baka tedbirlere tahvili vs. hususlar aldatcdr. in gerei, geerli bir esasa dayanmayan bu tr bir dzenleme, hukukta istikrar ilkesini, ciddi bir biimde tehlikeye sokmaktadr. Gerekesinde belirttii gibi, birok lkenin ceza kanundan birok hkm alm olmakla birlikte, kanun., ne bir kodifikasyon , ne de bir resepsiyon olarak nitelendirilebilir. Kodifikasyon deildir, nk lkemizdeki hukuk uygulamas ve doktrini ciddi bir biimde gz ard edilmitir, hie saylmtr. Resepsiyon deildir, nk kanunun bu a kavrayan bir felsefesi yoktur. Kanun, tabiri caizse ksz kzn eyizi veya para bohasdr. Ksacas gzel baz hkmlere seyrek de olsa rastlanmakla birlikte, Kanun., uygar uluslarda grlmeyen, yaln olmaktan uzak, alabildiine ok dil yanl ieren, aklilikten yoksun, fazlaca irrasyonel unsurlar tayan sistemsiz, kendini basitlikten kurtaramam bir ceza kanunudur. Ancak, bugn, kanunun yrrlktedir. Byle olunca, artk kanuna kt demek ansmz yoktur. Bugn, kanuna kt demek, yanllarn ortaya koymak, fazla bir marifet deildir, Kanun, bu anda karakollarda, Cumhuriyet savclklarnda, avukatlk brolarnda, mahkemelerde uygulanmaktadr. Kanun, lkede, lke dnda, her yerde ve herkese uygulanmaktadr. Ksacas cezalandrma hakknn hamili Devlet yannda herkes bu kanunun muhatabdr. yleyse, bugn, marifet, olabildiince gemii bir tarafa atmadan, kanunu anlamak, uygulama yol ve yntemlerini ortaya koymak; ksacas, bir benzetmeyle, kt suyu iilecek hale getirmektir. Kiminin dedii zdeyi bugn gereklemitir: Kt kanunlar iyi uygulamaclar elinde iyi kanunlar olurlar. Bizce, imdi, ceza hukukusuna den dev budur. Bu cmleden olarak, kanunu anlamak demek, tarihi kanun koyucunun, kanunun hazrlk almalarnda ve gerekesinde yer alan ne olduu belirsiz iradesinden bamsz olarak, ceza kanunun iradesini ortaya karmak, onun kapsamn ve snrlarn belirlemek demektir. Kanunun iradesini bulup ortaya karmak, kapsamn ve snrlarn belirlemek, hukukunun ii olarak, hukukuya kimliini kazandran yorum faaliyetinde, yorumda ifadesini bulunmaktr. Gerekten, daha nce de belirtildii zere, hukuk meslei, ister kuramclk, isterse uygulamaclk biiminde olsun, hukuk kurallarn yorumlamak, hukuk kurumlarn oluturmak, iinde bulunulan tarihi kesitte bunlar topluca kabul edilebilir akl bir sisteme kavuturmak ve bylece iinde yaanan normatif dzenin bir knhne varmak sanatdr. Bu durumda, madem kanunlar yorumlamadan uygulamak mmkn deildir, ceza hukukular, iyi veya kt, kanunu yorumlamak zorundadr. Zaten, hukuku

kimliini korumak istiyorsak, salt yanl grmek dnda, tarihi kanun koyucunun iradesine bakmakszn, meslein gereini yerine getirmekten baka bir seenek de bulunmamaktadr. yleyse, 5237 sayl Trk Ceza Kanunu yorumlarken, akas kanun uygulanabilir klnrken, izlenebilecek yol ve yntem ne olmaldr? Artk, tartlacak mesele budur. 3.Kanunun yorumunda gerekelerden, komisyonlarda ve TBMM Genel Kurulunda tartmalardan, vs. yararlanmak imkan pek fazla bulunmamaktadr Ceza Kanununun bir genel gerekesi yoktur. Kanunun 1. maddesi hkm ve gerekesi genel gereke yerine gemez. stelik, sz konusu gereke, belli bir anlamdan da yoksundur. Bu durumda, kanunun bir varlk felsefesi bulunmamaktadr. Kanunun btnnden de kanunun ana fikrini ortaya karmak mmkn bulunmamaktadr. Ksacas, kanunun, muteber ceza hukuku okullarn yanstan bir kimlii bulunmamaktadr. Kimliksizlik, kanunu yorumlamada, ciddi bir zr oluturmaktadr. Ancak, kanunlar Anayasaya uygun olmak zorunda olduundan, sistematik yorumun gerei olarak, Ceza Kanununun yorumunda vazgeilmesi mmkn olmayan temel ilke, zorunlu yorum kural, Anayasann 1.,2. ve 3. maddeleri hkm ve Anayasann 2. maddesinin gndermede bulunduu, 1954 ylndan buyana lkede yrrlkte bulunan, AHS in temel insan haklarna ilikin hkmleridir. Byle olunca, Ceza Kanununun un var olu felsefesi, ana fikri, Anayasann ve gndermede bulunduu AHS in belirtilen hkmlerinin alm olmaktadr. Bu demektir ki, Ceza Kanun, kimsenin szne ve maksadna gre deil, ama, son tahlilde, Anayasann ve AHS in szne ve zne uygun bir biimde yorumlanmak zorundadr. Kanunun mnferit maddelerinin yorumunda, ou kez madde gerekelerinden yararlanmak imkan bulunmamaktadr, nk birok maddenin gerekesi, ya yanltr, ya da yetersizdir. rnek verecek olursak: 1., 3., 22., 23., 87., 99., vs. maddelerin kendileri ve gerekeleri muteber ceza hukuku doktrinleri karsnda yanltr. 28. maddesi hkm cebri ifade etmede hataya dmtr, gerekesi eksiktir, yetersizdir, hkm aklamak konusunda anlamdan yoksundur. 24. madde gerekesinde .. emri yerine getiren asndan bir hukuka uygunluk nedeni deil bir sorumsuzluk nedeni sz konusudur ifadesine yer verilmitir. Bu ifade yanltr. Ceza hukukunda hukuka, uygunluk nedenleri, mazeret nedenleri, isnat yeteneini kaldran ve azaltan nedenler ve cezalandrlabilme artlar adnda kurumlar vardr ama, sorumsuzluk nedeni biiminde bulunmamaktadr. Gene, kanun, isnat yeteneini kaldran ve azaltan nedenlere 31. ve devamndaki maddelerde yer vermi, 37. maddede doktrinde ve uygulamada uzun bir sreden bu yana kullanlan isnat yetenei terimi, kusur yetenei terimiyle deitirmi ve kusur yeteneini fiilin hukuki anlam ve sonularn alglama veya davranlarn ynlendirme yetenei olarak tanmlamtr. Kusur yetenei ceza sorumluluunu etkileyen bir ceza hukuku kurumu mevcut yaplan

gerekelerde de bu biimde tanmlanmtr.

Terim tartmasn bir yana, isnat yeteneinin tanm

yanltr, nk geerli doktrinde isnat yetenei genel olarak anlama ve isteme yetenei olarak tanmlanmaktadr. Bu tanmda, tekinden farl olarak, bir seeneklilik yoktur. te yandan, fiilin hukuki anlam ve sonularn bilmesi tanm da yanltr. Doktrinde, bu, failin fiilinin sosyal olmadn, yani bakalar bakmndan zararl veya tehlikeli olduunu bilmesi olarak anlalmaktadr. Gene, 92. ve 147. maddelerde yer alan Zorunluluk hali hem cezay azaltan bir neden, hem de hukuka uygunluk nedenidir ve buna hakim karar verecektir. Bir eyin ayn anda iki ey olmas mmkn deildir. Bir neden, ya hukuka uygunluk nedenidir, ya da cezay azaltan bir nedendir, dolaysyla ayn anda hem hukuka uygunluk nedeni hem de cezay azaltan bir neden olamaz. Ayrca, bir nedenin, hakimin takdirine bal olarak, yerinde cezay azaltan bir neden saylmas, yerinde hukuka uygunluk veya mazeret nedeni olarak suu ortadan kaldran bir neden saylmas, aka kanunilik ilkesi ile elimektedir. rnekler, tahmin edilenden oktur, oaltlabilir. Ayn hastalk kanunun zel hkmlerinde de vardr. Tespitler doruysa, bundan kan sonu, geerli baka bir kaynaa gidilmediinde, kanunun bizzat birok maddesi hkmnn ve madde gerekelerinin, yorumunda, yorum vastas olarak hibir ie yaramaddr. O halde, kanunun yorumunda, madem yorum vastas olarak hazrlk ve komisyon almalarndan, genel kurul grmelerinden yararlanmak imkan yoktur, bunlarn dnda kalan geerli baka bir yol ve yntem bulmak zorunlu olmaktadr. Bizce , bu yol ve yntem, Cumhuriyetle balayarak bugne kadar olumu olan geerli ceza hukuku bilimi ve mahkemelerin bu bilim dorultusunda biimlenmi bulunan uygulamalardr. 4.Kanunun yorumunda geerli ceza hukuku biliminden ve mahkemelerin gnmze kadar gelen uygulamalarndan yararlanmak Belirtilen olumsuzluklar karsnda, Ceza Kanununun yorumunda, dil yanllarnn, bilgi eksiklikleri ve yanllarnn giderilmesinin, Aydnlanma a sonrasnda oluan ceza hukuku kurumlarnn niteliklerine uymayan dzenlemelerin dzeltilmesinin, dolaysyla kanunun iradesinin doru olarak alglanmasnn, kapsamnn ve snrlarnn belirlenmesinin tek bir yolu kalmaktadr. Bizce, bu, Trk Hukuk Devriminden bu yana lkemizde olumu bulunan hukuk bilimine, kanunla aka atmad ve karl olduu srece ( r. m. 23, 40, 36, 96, 278, 302, vs ) 765 sayl Trk Ceza Kanunu temelinde olumu bulunan mahkeme kararlarna, uygulamaya gitmektir. lkemizde hukuk bilimi ve uygulamas Cumhuriyetini eseridir. Bunun somut kant, Ankara Hukuk Mektebidir. Bu eitim kurumu Cumhuriyetin meyyidesi olmak iin kurulmutur. yleyse, hala bugn, Cumhuriyetin meyyidesi, Cumhuriyetle birlikte oluan hukuk bilimi ve onun oluturduu itihat klliyatdr. Byle olunca, Ceza Kanununun yorumunda bavurulabilecek geerli yorum vastas, 765 sayl Trk Ceza Kanunu esas olmak zere biimlenmi

olan Trk Ceza Hukuku Bilimi ve bunun dorultusunda olumu bulunan Yargtay itihadlardr. Burada, aksini dnmek, lkenin grkemli hukuk gemiini, tarihin plne atmak olur. Aydnlanma ann bize zg, zgn Cumhuriyet hukuku, herhalde tarihin plne atlacak kadar deersiz deildir. Gerekten, kanunun yorumu balamnda, r., sua itiraki dzenleyen hkmlere ve gerekelerine bakldnda, vardmz bu sonucun ok doru olduu grlr. Elbette, kanun koyucular tercih yapabilirler. Kanun koyucu bir tercih yapm, r., sua itiraki, yeni kanunda eski kanundan farkl bir biimde dzenlemitir. Bunda bir eliki yoktur. Bir rnek olarak belirtmek gerekirse, talyan Rocco Kanununun sua itiraki dzenlemesi de, talyan Zanardelli Kanununun dzenlemesinden farkldr. Ancak, burada, ortaya kan eliki, tercihte deil, tersine dzenlemededir. Dzenleme yanl, gereke tmden geersizdir. Sua itirakin sorunlar dn de bugn de hep ayn olmutur; temelde deien bir ey yoktur. Bunlar, ksaca, itirak iradesi, kusur, teebbs derecesinde kastedilen suun ilenmesi, nedensel katk, vazgeme ve itirak iradesinden sapma olmas halinde ne yaplaca meselesi olmaktadr. Gerekten, sua itirak dzenlenirken, esas alnacak olan deer, failin itirak iradesi ve su kastm dr, failin sua nedensel katks m, yoksa her ikisi midir ? Yeni ceza kanunlar, r., talyan Rocco Kanunu, itirak iradesi ve failin kastn esas almakta, ama nedensel katky tmden gz ard etmemektedir. Kanunun yapt tercih ve dzenleme znde dorudur. Oysa, Kanun, 37. maddesinde, itirake ilikin sorunlar zmemi, tersine anlalmas zor sorunlar yaratmtr. Kanun Suun kanuni tanmnda yer alan fiili birlikte gerekletirmekten sz etmektedir. Bir kere, Kanun, birok suta, fiilin ne olduunu sylememi, bunun yerine fiili, iini yorumcunun dolduraca bir durum veya bir neticenin meydana gelmesi olarak ifade etmitir. rnein. 96. maddede ngrlen suta ..eziyet ekmesine yol aan davran.. bir durumu, 86. maddede ngrlen suta ..vcuduna ac verme veya saln ya da alglama yeteneinin bozulmasna neden olma bir neticeyi ifade etmektedir. Byle olunca, 37. maddede yer alan fiil terimi yanl olmaktadr. Bunun dorusu, su tur, nk fiile deil, sua itirak edilmektedir31. talyan Ceza Kanunun zm ( m. 110 ) bizi dorulamaktadr32. te yandan, r., yaralama suunda, bir kii tutar teki kii dverse veya rza geme suunda bir kii tutar teki kii rza geerse , tutma fiili bu sularn kanuni tanmnda yer alan bir fiil deildir. Bu durumda, maduru tutan ortan, itirak ettii suta sorumluluu ne olacaktr ? Kanundaki mevcut dzenleme karsnda, bu kii her halde yardm etmekten sorumlu olacaktr. Gerekten, inatla ceza adaletinden sz eden gereke karsnda, acaba bu zm adil saylacak mdr, buna evet demek, pek mmkn deildir. Zaten gerekenin kendisi de bu durumu adil saymamaktadr, nk suun ilenii zerinde ortak hakimiyet kurmaktan sz etmektedir. Acaba, burada, suun ilenii zerinde ortak hakimiyet yoktur mu diyeceiz ? Eer byle diyeceksek, bu kiilerin tutma fiili,
31

Bilindii zere, 765 sayl Trk Ceza Kanunu , bunu, .. bir crm veya kabahatin icrasna itirak etmek.. olarak tanmlam ve fiili irtikap eden ile dorudan doruya beraber ileyeni sua nedensel katklar bakmndan e deerde grmtr. YCKunda kabahatler yoktur. Ancak, sua itiraki ifade eden kalbn, yani bir crmn icrasna itirak etmek doru ifadesinin niin terkedilmi olduunu gerekeden karmak mmkn olamamaktadr. Bu, tek kelimeyle, kanun koyucunun keyfi davrandn gstermektedir. 32 Quando piu persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di essa soggiace alla pena stabilita, salve le disposizioni delgi articoli seguenti ( Birok kii ayn sua itirak ettiinde, bunlardan her biri, aadaki maddelerde yer alan hkmler sakl kalmak kayd ile, o su iin ngrlm olan cezaya arptrlr ).

 suun kanuni tanmnda yer alan fiil ile nasl badatrlabilecektir ? Gerekten, neresinden baklrsa baklsn, ne kadar iyi niyetli olunursa olunsun, kanunun sua itiraki dzenlemesinin dourduu sorular cevapsz kalmaktadr. te yandan, ortak hakimiyet sz, sua itirakte, nedensel katky deil de, baka neyi ifade etmi olabilir ? Byle olunca, birden ok iradenin ve birden ok nedenin katlmas ile oluan itirak halinde ilenmi olan bir suta, nedensel katky ortak hakimiyet szyle ifade etmek, herhalde bir marifet tartmas olmamaktadr. ortadan Gerekten, kalkm buradaki tartma, sua itirakte, nedensel katknn, bir derecelendirilmenin konusu olup olmamas sorunudur. Hala, bugn, sua itirakte sebep , vesile deildir. Zanardelli Kanunu itirakte nedensel katknn derecelendirilebileceini kabul etmi, sua itiraki buna gre dzenlemitir. Buna karlk, Rocco Kanunu, sua itiraki dzenlerken, nedensel katky gz nne alarak bir derecelendirme yapmam, kusur esas olmak zere itiraki dzenlemi, ancak nedensel katknn suun hazrlanmasnda veya ilenmesinde ok az nem ifade ettii hallerde cezann hakim tarafndan azaltlabileceini hkme balamtr33. Oysa, 5237 sayl Trk Ceza Kanunu, aslnda, faillik, azmettirme, yardm etme biiminde bir ayrm yaparak, ismini sylemeden, nedensel katky gz nne alm olmasna ramen, ortak hakimiyet gibi kesin ne anlama geldii belli olmayan bir kavrama snarak, sua itirakte nedensel katknn deeri konusunda temel bir hataya dm, dolaysyla iddiasnn aksine, hi de adil olmayan bir zme neden olmutur. Kanun, 40. maddesinde, Ballk kural adnda bir kural icat etmitir. Maddenin 1. fkrasnn 1. cmlesini anlayana ak olsun !.. Bununla, herhalde, taksirli sularda itirakin mmkn olmadna iaret edilmek istenmitir34. Ayrca, kanunun bu hkm, 3. fkra hkmyle elimektedir. Bu fkra hkm varken, tekine gerek olmadn sanyoruz. Kanun, bizce, Ballk kural kavram ile, kt bir biimde, sua itirakin bir ksm artlarn dzenlemek istemi, ancak baarl olamamtr. Sadece bir rnek olarak sunulan sua itirakte ortaya kan sz konusu bu kmazlar karsnda, zmler iin, keyfilik batana dlmek istenmiyorsa, bugne kadar olumu bulunan geerli doktrine ve uygulamaya gitmekten baka bir are bulunmamaktadr. Gerekten, Kanunun salt szne ve gerekesine itibar edildiinde, byk hatalara dlebileceinden kuku duymamak elde deildir. O nedenledir ki, burada, 765 sayl Trk Ceza Kanununun dourduu doktrin ve uygulama esas alnarak amasal yoruma gitmek bir zorunluluktur. Ancak, kanun, sua itirakte, eski doktrin ve uygulama ile tm ilikilerini koparm bulunmaktadr. Bu, skntlar yaratacaktr, nk kim olursa olsun, kanunu yorumlayann normda

33

Madde 114. Circostanze attenuanti- Il giudice qualora ritenga che lopera prestata da talune dele persone che sono concorse nel reato a norma del articoli 110 e 113 abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell esecuzione del reato, puo diminuire la pena. 34 Taksirli sularda itirakin mmkn olup olmad hususu doktrinde tartmaldr. Bkz. r., Antolisei, Age., s. 585 vd.; Manzini, stituzioni di diritto penale italiano, Padova 1958, s. 151; Mantovani, Age., s. 474 vd. CK., 113. maddesinde coperazione nel delitto colposo madde bal altnda, birok kimsenin birlikte taksirli bir su ilemesi halini dzenlemektedir.

ifadesini bulan iradeye aykr bir biiminde davranma erki yoktur. Byle olunca, burada, eski doktrinden ve uygulamadan, ancak kanun izin verdii kadar yararlanmak imkan bulunmaktadr. Gemite kk olmayan yeni dzenlemelere gelince, bunlar bakmndan, kukusuz gemi doktrinlere ve uygulamalara gitmek imkan mevcut bulunmamaktadr. Bunlarn yorumunda, halkn zdeyii ile, g yolda dzelecektir. ster gemite kk bulunsun, ister bulunmasn, belirtilen kmazlar karsnda, kanunu yorumlarken, doru yolu gsterecek klavuz, zerinde tartmalar srmekle birlikte herhalde suun hukuki konusu veya normun ratiosu kriteri olacaktr. 5.Kanunun yorumunda suun hukuki konusu veya normun ratiosu kriteri Daha nce belirtildii zere, doada ne su, ne de ceza vardr . Su ve ceza topluma hastr. Hukuk dzenimizde, su ve ceza, kanunun eseridir. Suun ve cezann belirlenmesi, kapsamnn ve snrlarnn ortaya konmas, ancak ona vcut veren kanunun yorumu ile mmkn olur. Kanunun yorumu, yoruma esas olacak geerli bir balang noktasnn bulunmasn zorunlu klmaktadr. Doktrinde, sz konusu bu geerli balang noktasnn, suun hukuki konusu veya normun ratiosu kriterinin olduu ileri srlmtr. Suun hukuki konusu, su ile ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki deer veya menfaattir. Gerekten, her su hukuki bir deer veya menfaatin ihlalidir. Bu anlamda, hukuki konusu olmayan su yoktur. Byle olunca, su ve ceza koyan mnferit her bir normun yorumunda mutlaka suun hukuki konusunu tespitle ie balamak gerekmektedir. Esasen, suun hukuki konusu, sadece su ve ceza koyan normlarn yorumunda deil, ayn zamanda sularn tasnifinde de ie yaramaktadr. Tasnif, yorum kolayl salar. Ceza Kanunu, birok yeni su yaratm ( r. m. 83, 90, 96, 184, 278, vs. ), bir ksm sular baka bir ksm sularla birletirmi ( r., m.125, vs. ), birok suun allagelen tanmlar deitirilmitir ( r. m. 94, 95, 98, 141, vs.) . Bu durum, zellikle yeni konulan sularda, i ie geen ve tanmlar deitirilen sularda, kanunun su sayd beeri fiilin kapsamnn ve snrlarnn belirlenmesinde, yani kanunun yorumunda, nce suun hukuki konusunun bulunmasn ve yoruma buradan balanmasn zorunlu klmtr. Kukusuz kanunun hazrlk almalarnn ve madde gerekelerin ie yaramad hallerde, her su bakmndan, su ile ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki deer veya menfaat, bizzat kanunun hkmnden ve hkmn kanunun sistemi iindeki yerinden karlacaktr. rnein, nceden, din hrriyetine kar sulardan olan birok su, bu kez erefe kar sular ve mala kar sular arasnda yer alm bulunmaktadr. Memura hakaret suu hakaret suunu arlatan bir neden haline getirilmitir. Organ ve doku ticareti suunda, ncede belirtildii zere, suun faili ile maduru birletirilmitir. Tabii, rnekler oaltlabilir.

Tm bu sularda, keyfilikten kanmak isteniyorsa, Kanunun yorumu, su ile ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki deer veya menfaatin bulunmas ile mmkn olabilir. Bu, bir yandan erhi amamz salarken, te yandan sistemi anlamamz salayarak, kanun hkmnde ifadesini bulan iradenin kapsamn ve snrlarn belirlememize, dolaysyla kanunu doru anlamamza yardm eder. te yandan, ceza kanununun genel hkmleri sz konusu olduunda, kanunun yorumunda gz nne alnabilecek olan esas, herhalde normun ratiosu kriteridir. Normun ratiosundan maksat, bir fiili su sayarken kanunun veya kanun koyucunun gtm olduu ama veya hkmn konulu amac anlalmaktadr. Daha nce belirtildii zere, madem her norm bir irade tezahrdr, iradenin, dolaysyla normun kendisi ile belirlendii bir amac bulunmaktadr. Amasz bir norm dnlemez. Byle olunca, kim olursa olsun, yorum yapann grevi, en bata kanun koyucunun normda ifadesini bulan o normu koymadaki amacn saptamaktr. Ancak normun amac saptandndadr ki, kanunu yorumlarken, keyfi olmayan bir taban tespit edilmi olacaktr. Gerekten, r., su ve cezann kanunilii, sua teebbs, itirak, vsnin niin konulduu bilmezse, bunlar dzenleyen hkmlerin amac kefedilemezse, yaplacak yorum keyfi olur. Bu, hukukta istikrar ilkesini zedeler. yleyse, Ceza hukukunun genel hkmlerini yorumlarken, normun amacna ulamada, aka aykr olmadka, gemite olumu bulunan doktrin ve itihattan yararlanmak, birok hkmde ve gerekesinde yer alan yanllklardan ve eksikliklerden kurtulmaya yardmc olacak, dolaysyla tutarl yeni bir doktrin ve uygulamann olumasna katkda bulunacaktr. Gerekten, bu bak asndan, Kanunun, r., 1., 3. maddeleri deerlendirildiinde, bu maddeler hkmnn, yerinin bura olmad, Anayasa olduu, zaten orada da mevcut bulunduu, dolaysyla kanunun uygulanmas ile hibir ilikisinin bulunmad, hkmn muhatabnn hakim deil kanun koyucu olduu kolayca anlalacaktr. Gene, bu yol izlendiinde, kusurluluk, isnat yetenei, teebbs, itirak, vs., tm ceza hukuku kurumlarnda gze arpan yanllarn, arpklklarn, uyumsuzluklarn giderilmesi mmkn olacaktr. Ayrca, r., tecil, cezalar, emniyet tedbirleri, vs. gibi yeni dzenlemeleri anlamamzda ve sorunlarn zmemizde bu yolu izlemek, bizi keyfilikten uzak, doru alglamalara gtrecektir. Byle olunca, Kanunun yorumunda, suun hukuki konusu ve normun ratiosu kriterlerini, lkemizde Cumhuriyet ile birlikte oluan hukuk biliminin gerekleri ile bark, keyfilikten uzak, istikrarl bir yeni itihat klliyatnn olumasna; iinde bulunduumuz toplumsal-tarihi kesitte, gemile olan balarn koparlmamasna katkda bulunacaktr. 6. Yorumda snr, dzeltici yorum yasa ster daraltc ister geniletici isterse ilerletici yorumda bulunulsun, yorum, daima yorumlanmakta olan hkmle snrldr. Kanun, kyas yasaklamtr. Byle olunca, dnce, dil ve mantk hatalar tayan hkmlerin yorumunda, yorumun snr, hkmn kendisidir. Ceza hukukunda dzeltici yorum mmkn deildir.

Bu, kanunu uygulanmaz klan veya kanunun iradesi yerine yorumcu kiinin iradesini koyan bir yorumun imkansz olmas demektir. Kanunda rastlanan yanllar, elikiler ve eksiklikler elbette giderilmelidir. Ancak, dzeltme, sadece kanun hkmnn uygulanmasn salamaya matuf olmaldr. ster akademisyen isterse uygulamac olsun, yorumcunun kanunu dzeltmek eklinde bir yetkisi bulunmamaktadr. Yorumcu kii, ykmldr. Byle olunca, r., 2. maddede yer alan milliyet milli kken, 6. maddede suun temel ekli , 22.maddede taksirin tanm, gene bu maddede yer alan failin kiisel durumu , 23, 87/4, 99/2 ve 3. maddeleri hkmnn birlikte nasl uygulanaca meselesi, 37. maddede kanuni tanmda yer alan fiili birlikte ilemek vs. yanllar, kanunun uygulanmasn salayacak bir biimde yorumlanmaldr. Hukuk dzenimizde, dzeltici yorum, mmkn deildir. Hakim yanl ortaya koyar, dzeltemez. Dzeltme erki kanun koyucunundur. Burada sadece birka rnek verilmitir. Kanun, yanllar ve eksiklikler ile doludur. Hakimin grevi bunlar ortaya karmak, kanun koyucunun dikkatini ekmektir. Kanun koyucu uygulamaya kaytsz kalamaz. 7. Anayasaya aykrlk Kanunun baz hkmleri bizce Anayasaya aykrdr. zellikle uygulamaclar, nlerine gelen meselelerde, anayasaya aykrlk durumunu gz ard etmemelidirler. Kanunu uygulanabilir klmak uygulamacnn grevidir. Bu balamda olmak zere, biz, Kanunun r., 1., 20/2., 83., 127., 128., 166., 276., 278., 284., 285/4., 288, 302., 309., 311/2. vs. maddeleri hkmnn, Anayasann 2, 36, 38, vs. maddeleri hkmne, eitli ynlerden aykr olduunu dnyoruz. Gerekten, Kanunda, ne ceza kanununun amac, ne de kalkma sular (302/2, 309/2, 311/2, 312/2 ) doru alglanmtr. Kanunun Ceza kanununun amac hkm, polis veya Jandarma devleti ceza hukukunu akla getirmektedir. Demokratik-liberal devlet ceza hukuklar sadece kurulu dzeni korumakla kalmaz, ayrca o dzenin deimesini ve gelimesini salamaya alr. Kald ki, Kanun, kurulu dzeni yeterince korumu da deildir. Kalkma sularnda, suu oluturan fiiller, iki kez cezalandrlmaktadr. Bu sularn zellii, kanunun su sayd baka fiillerin, r., adam ldrme, yol kesme, banka soyma, vs. fiillerinin bu sularn maddi unsurunu oluturmasdr. Byle olunca, dzenleme, cezann oranll ilkesini ihlal etmi olmaktadr. Eer sz konusu dzenlemelerden kalkma sularnn maddi unsurunu oluturan sularn dnda kalan dier sular anlalrsa, zaten bu durumda, byle bir hkme, mantksal olarak gerek sadece eksiklikleri, yanllklar ve elikileri gstermekle

bulunmamaktadr. Tabii, sz konusu hkm bu biimde anlarsak, elbette hkm anayasaya aykr olmaz ama, gene yanl olur, nk kanun, bir yurttalk bilgisi kitab deildir. te yandan, r., daha nce istisna olarak getirilen baz sular ihbar ykmll, Kanunda ( m. 278 ) istisna olmaktan karlm, kural haline getirilmitir. Herkese byle bir grev yklemek, Anayasaya ( m. 38 ) aykrdr. Bu hkm, herkesi herkesin muhbiri klar. Kald ki ahlaki de deildir.

IV TARHE I CEZA HUKUKU DOKTRNLER 1. Genel olarak Toplum ve hukuk arasnda zorunlu bir bant bulunmaktadr. Elbette nerede bir toplum varsa, kukusuz, orada, ilkel veya gelimi, bir ceza hukuku dzeni vardr. Ancak, bir yerde bir ceza hukuku dzeninin olmas, o yerde ceza hukuku biliminin olmas demek deildir. Ceza hukuku bilimi, kaynan manizma, rnesans ve reformdan alan Aydnlanma ann eseridir, nk ceza hukukunun erhinden, ceza hukuku bilimine gei, ilk kez bu ada Klasik ceza hukuku okulunun ortaya kmas balamtr. Cada ceza hukukunun kurucusu Cesare Beccaria olmutur. Beccaria' nn " Dei delitti e delle penne " isimli eseri, insanln yazgsn deitirmi, hala bugn geerli olan birok dnce, r. lm cezasnn kaldrlmas, zinann su olmaktan karlmas, vs., hala bugn geerliliini korumaktadr35. Beccaria'dan sonra, talyada, ada ceza hukukunun olumasna katkda bulunan dnrler, Gaetano Flangeri, Mario Pagani, Giandomenico Romagnosi, Pellegrino Rossi, Giovanni Carmignani olmutur. Ancak, ada ceza hukuku, ilk ceza hukuku okulu, "Klasik Ceza Hukuku Okulu" nun kurucusu Francesco Carrara' nin eseridir. Carmignani' nin takipisi olan Carrara, ada ceza hukukunun temellerini, 1859 ylnda yaynlad, "Programma di diritto criminale" isimli eseri ile atmtr. Bugn, Aydnlanma dncesinin nemli simalarndan birisi olan Carrara, gnmz ceza hukuku doktrinlerinin hala kendisinden vazgeilemeyen ortak deeridir. 2. Klasik ceza hukuku okulu Aydnlanmann zn aklclk oluturmaktadr. Klasik ceza hukuku okulu aydnlanma dncesinin rndr. Gerekten, okul, znde, aydnlanma dncesi ikliminde ortaya km olan Tabii hukuk doktrinine dayanmaktadr. Klasik Okulun kurcusu, hala bugn, dnceleri geerliliini koruyan Carrara
35

ile

Pisani, Attualita de Cesare Beccaria, Giuffre Editore, Milano 1998.

olmutur. Carrara, ayrca tayan dili ve edebiyatnn ustalarndan biridir. Bu hukukta dilin nemine iaret etmektedir. Klasik okul, yntem olarak, pozitif hukuk, tabii hukuk ayrmnda, madem muteber yegane hukuk tabii hukuktur, pozitif hukuku tabii hukuka uygun olmaldr varsaymndan hareket etmektedir. Bu dncede, adil olan hukuktur. Adalet, tabii hukuka uygunluktur. Hukuku, pozitif hukuku aklar, bu hukukun tabii hukuka uygunluunu denetler. Tabii hukuk beeri akla uygun olan hukuktur. Bu hukukun nitelii evrensel olmasdr. Hukuku, hukukun evrensel kurallarn bulup ortaya karmakla ykmldr. Klasik okul evrenin merkezine koyduu insan, etik bir deer olarak alglamaktadr. nsan, irade serbestisine sahiptir. Yeterli olgunlua erimi, alken salam her kii, iyiyi ktden ayrt etme, kty deil de iyiyi seme erkine sahiptir. Hibir zr olmad halde iyiyi semek yerine kty seen kii, kty seme fiilini stlenmeli ve seiminin sonularna katlanmaldr. Su kiinin kty semesidir. yleyse, su bir ktlktr. Kty semenin sonucu ise cezadr. Suun ve cezann kayna kanundur. Kanunsuz ne su, ne de ceza olur. Ceza, Devletin, ktl, kiiye, karl olan bir ktlkle dettirilmesidir. Sutan zarar gren, kiinin gvenliini salamakla ykml olan Devlettir. Devlet cezalandrma hakkna sahiptir. Devletle suun faili kii arasndaki iliki, karlkl, ikili bir hukuk ilikidir. Su kiinin kendi dnda somutlaan bir iradesidir. Kiinin kendi dnyas iinde kalan bir davran, aslnda ne kadar kt, zararl veya tehlikeli olunsa olsun, herhangi bir sua vcut vermez. Fiilsiz su olmaz kural Klasik okulun eseridir. dnce inan ve kana, ilk kez, klasik okulla birlikte, su olmaktan karlmtr. Su kiinin kusurlu davrandr. Ancak, Klasik okul, kuraln istisnas olarak, ceza hukukunda objektif sorumluluk esasn da kabul etmitir. Ceza hukukunun bugn temeli olarak grlen kusursuz su olmaz ilkesi, klasik okulun armaandr. Klasik okul, suu, bir olgu olarak incelemez, hukuk bir kurum, bir kavram olarak, akas fikr bir yap olarak inceler. Su, kanunun ihlalidir. Kanunu ihlal etmeyen bir fiil su olmaz. Ceza, suun karldr. Ceza sula orantl olmal ve kiinin ahsna uymaldr. Birden ok kez su ileyenler daha ar bir ceza ile cezalandrlmaldrlar. Ksacas, Klasik ceza hukuku okulu, buun zerinde tartlan konularn hepsinde sz sahibi olmu, bunlar kuramsal bir tabana oturtmaya almtr. Yrrlkten kalkm bulunan 765 sayl Trk Ceza Kanununa kaynaklk eden 1889 tarihli talyan Zanardelli Kanunu, Klasik ceza hukuku okulunun ba yaptdr Antolisei, Manuale, 41 ).

3. Pozitivist ceza hukuku okulu Aklclk akmnn kart Felsef pozitivizm akm olmutur. Felsef poztivizm akm, dier alanlarda olduu kadar ceza hukukunu alannda da etkilerini gstermitir. lk kez, bir hekim olan Cesare Lombroso, sulunun, mcrimin ( delinquente ), daima anormal bir kii olduunu, belirgin psiik ve somatik zelliklerinden tr haricen tannabildiini ileri srmtr 36. Lombroso, Doutan sululuk kuramnn kurucusudur. Rafaele Garafalo ve Enrico Feri37, sululuun bu antropolojik anlayn hukuk baza baza oturmaya almlardr. Gerekten, Feri, Pozitivis ceza hukuku okulunun grlerini yanstan bir ceza kanunu projesi gerekletirmi, ancak proje o gnlerde pek fazla itibar grmemitir. Grispigni38, von List, okula byk katkda bulunmutur.vs. Bizde, hocamz Erem, nceleri bu dnceden yana olmutur. Pozitivist ceza hukuku okul, Klasik Ceza hukuku okulunun getirdii her eye kardr. Pozitivist okul, irade serbestisini reddet eder . Kimsenin iradesi serbest deildir. Herkes douunun ve iinde bulunduu toplumun nedensel bir sonucudur. Nedenleri olutuunda su da ilenir. Kimse ona engel olamaz. yleyse, ne suun iradiliinden, ne sulunun kusurluluundan, ne isnat yeteneinden sz etmek mmkndr. Su yazgsal bir fiildir; sutan tr sulunun deyecei bir ey yoktur. Ceza gereksizdir; sulunun cezalandrlmaya deil, dzeltilmeye gereksinimi vardr. Kendiliinden ortaya kan kiiliinden tr sulu kiiyi dzeltme arac, ceza deildir, gvenlik tedbiridir. Gvenlik tedbirleri ceza deildir; sula deil, sulu kiilikle ilgilidir. Gvenlik tedbirinin sresini, trn, sulunun sululuunun derecesi belirler. Bu cmleden olarak, toplumsal olarak dzeltilmesi mmkn grlmeyen kiiler, toplumdan tavsiye edilebilirler. Pozitivist okul, suun ve sululuun nedenlerini aramak yannda, ayrca bunlar baz olmak zere, sulunun tasnifiyle de uramtr. Bu dncede, hukuku, suu bir fikir olarak deil, doaya ait bir olgu olarak incelemeli, suu ve sululuu douran doal ve toplumsal nedenleri aratrmal, her bir sulu sululuk tr iin ne tr bir tedbirin ne kadar sre elverili ve yeterli olduunu kararlatrmaldr. Kk sularn byk sular dourabileceine inanan pozitivist okul, elbette crm sular yannda, 5237 sayl Kanunun kaldrldn iddia ettii, ancak kaldrlmayan 5326 sayl Kabahatler Kanunu ile sadece kimlik kart deitirilen kabahat sularn nemsemekten geri durmamtr.

36 37

Lombroso, L uomo delinquente studiateo in rapporto all antropologia, alla medica legale, alle disciplina carcerarie, 1876. Feri, La sociologia criminale, Torino 1925 38 Grispgni, Introduzione alla sociologia criminale, Torino 1928

Ksacas, Pozitivist ceza hukuku okulu, su ve sululuk konusunda ufkumuzu geniletmi, modern ceza hukukuna sululukla mcadelede yeni grler kazandrm, sulunun tehlikelilii ve tedbiri kavramlarnn ceza kanunlarna girmesine vesile olmutur. Gerekten, talya doktrininde ortaya kan, ban Carnavale, Alimena ve Manzini nin ektii nc Okul ad ile anlan ceza hukuku okulu ( Terza scuola ), bir yerde Klasik Ceza Hukuku Okulu ile Pozitivist Ceza Hukuku Okulun dncelerinin yeni bir ceza hukuku sisteme vcut verecek bir biimde telif edilmesinden baka bir ey diildir39. Ayrca, Fransada ortaya kan, talyada taraftarlar bulan40, esas olarak sorumluluu kiiliin bir ifadesi olarak gren Yeni Toplumsal Savunma akm, bizce bir yerde kknde Pozitivist okulun etkileri olan ve hukuktan ok kriminolojik yn ar basan bir dnce tarzdr. 4. Teknik ceza hukuku okulu Teknik ceza hukuku okulu, talyan hukuku Arturo Rocco nun eseridir. Rocco dncelerini ilk kez 1910 ylnda yazd bir makaleyle ortaya koymutur41. Rocco, dier iki okuldan farkl olarak ceza hukuku sorununu yani ceza hukukunun ne olduunu ve ceza hukukunun yntemini tartmaktadr. Bu cmleden olarak, Rocco, Klasik okula kar kmakta, pozitif hukuk yannda bir tabii hukukun olduu dncesini kesinlikle reddetmekte; Pozitivist ceza hukuku okuluna kar kmakta, suu doal bir olgu olarak incelemenin hukukunun ii olmadn, dolaysyla bu tr dncelerin kabul edilemeyeceini ileri srmektedir. Hukuku, inceleyecei yegane ceza hukuku, konan ceza hukuku, yrrlkteki ceza hukukudur. Olmas gereken hukuk, ideal hukuk, tabii hukuk, hukukun deil, ama hukuk felsefesinin konusudur. Hukuku, suu, nedensel olarak, olgusal alemin bir paras olarak incelemez. Bu hukuk sosyolojisinin iidir. Hukuk, bir tr sosyoloji deildir. Hukuk, suu, sadece kavram olarak, salt fikr bir yap olarak inceler. Bylece, Rocco, hukukun konusunu belirledikten sonra, hukuku inceleme yntemini belirlemeye almtr. Bu, konan hukukun, tabii nedensel deil, salt mantk- biimsel bir incelemesidir. Gerekten, hukuku, faaliyetinin ilk basama olarak kanunun mnferit hkmlerinin erhinden balayarak, o hkmlerinin anlamn bulmak, kapsamn ve snrlarn belirlemek, buradan kiiler aras ilikileri ortaya karmak, dolaysyla hukuk messeseleri oluturmak, kendi iinde ve tm hukuk dzeni iinde ceza hukukunun sistemini kurmaya almaldr. Hukuku, iini yaparken, sistemin deerlendirilmesini ihmal etmemek zorundadr. Kanunilik ilkesi, ceza hukukunun temelidir. Su unsurlarna ayrtrlarak incelenmelidir. Su, iradi, kural olarak, kusurlu bir fiildir. Fail, iledii iradi, kusurlu fiili stne alabilme yeteneine sahiptir. Bu, failin, anlama ve isteme yeteneine sahip olmas olarak alglanmaktadr.
39 40

gvenlik

Bkz., Nuvolone, Vincenzo Manzini e la scienza del diritto penale, L Indice penale, Padova, 1983, 5. Cammarata, Principi di difesa sociale, 1961. 41 Rocco, l problema e il metodo della scienza del diritto penale, Rivista di diritto e procedura penale, Milano 1910

Su hukukun koruduu bir deer veya menfaatin ihlalidir. Bu suun hukuk konusudur. Teknik okul, suun hukuk konusunu, hem sularn tasnifinde, hem de kanun hkmnn yorumunda kendisinden vazgeilemez olan bir deer olarak grmektedir. Suun karl cezadr. Ceza sula orantl olmal, sulunun kiiliine uydurulabilmelidir. Ceza, toplumu sutan esirgeme anlamnda toplumsal bir savunma aracdr. Teknik ceza hukuku okulu, bir kere su ileyen kiinin, tehlikeli olduunu kabul etmektedir. Tehlikelilik, failin, su nedeni ile deil, su vesilesi ile gidermenin yolu gvenlik tedbirleridir. Bylece, Teknik okul, sululukla mcadelede, ceza yannda, gvenlik tedbiri denen, ancak ceza olmayan tedbirlerin varln kabul etmi olmaktadr. 1930 talyan Ceza Kanunu Teknik Ceza Hukuku Okulunun Eseridir. Kanun, Faizm dneminde ortaya km olmakla birlikte, Cumhuriyetten sonra, deitirilerek veya Anayasa Mahkemesi nne gtrlerek Faizmle ilikili grlen tm hkmlerinden arndrlmtr, talya Cumhuriyeti Anayasasna uygun hale getirilmitir. Eletirilere ramen, kanun, bu lkede halen yrrlktedir. 5. Gereki ceza hukuku akm Bir okul kimlii kazanmam olan Gereki ceza hukuku dncesi, Teknik hukuk okulunun eletirisinden domutur. Bu dncenin sahipleri F. Antolisei42 ve G. Bettiol43 olmutur. Biz, burada, yaln olmasndan tr, Antolisei in grne yer vermek istiyoruz. Antolisei ( Manuale, ), Teknik hukuk okulunun, kendisinden nceki akmlarn ceza hukuku konusunda ortaya koyduklar tm belirsizlikleri giderdiini, dikkatleri sadece ceza hukuku meselelerinin salt hukuk ynne ektiini, bylece gz nne alnabilir bir baar saladn kabul etmektedir. Ancak, Antolisei, teknik okulun, o gnk dncelere uygun olarak benimsemi olduu mantkformalizm yntemini gereinden fazlaca abarttn ileri srmtr. Gerekten, Teknik hukuk okulu, almasn, pozitif hukukun hkmlerinin salt mantk-formel bir incelemesi ile snrlandrm, konusu beeri bakmndan zengin olan ceza hukukunu oraklatrmtr. zledii yolun sonucu olarak, Okul, analitik inceleme usuln kabul edilebilir snrlarnda brakmam, ayrntlarla uramaktan, btn ihmal etmitir. te yandan, Teknik hukuk okulu, genel kategorileri ve sistemi oluturmada arla kam, mkemmel mantksal yaplar oluturma abasna kaplarak, hayatn gerek gerekleri ihmal etmitir . Realist ceza hukuku dncesi, edilmitir. Hukuku, almasn, hukuk normlarnn salt kabuunda kalmakla snrl tutmamak, bizzat normun altnda hayatn srekli nabznn att toplumsal gereklii dikkatinden karmamak zorundadr. Gerekten, normun amac gz nnde tutulmadka, kanunun doru yorumu asla mmkn olamaz, nk normun amac, hukuka yabanc, hukuk d bir unsur olarak deerlendirilemez. te yandan, hukukun
42 43

ortaya kan bir niteliidir. Tehlikelilii

Teknik hukuk okuluna ynelttii bu eletiriler zerine ina

Antolisei, Per un indrizzo realisticonella scienza del diritto penale, Padova 1937 Bettiol, Il problema penale, Palermo 1948

inceleme konusunu, kanunun kurallatrd toplumsal fiil veya toplumsal iliki oluturmaktadr. Sz konusu toplumsal fiil veya iliki, ceza hukuku almalarnn salt mantksal bir altrma olmalarnn nne gemektedir. Gereki ceza hukuku akm, kuramsalln kabul etmekle birlikte, hukukun, bundan daha nemli olarak, her gn uygulanmakta olan bir deer olduuna dikkatleri ekmektedir. Bundan tr, ceza hukuku almalar, salt kuramsal, soyut sorunlar zmeye ynelik olmaktan ok, kanunun yorumunda her gn ska karlalan kartlar zmeye, dolaysyla hakimi hukuk dzeninin gereklerine uygun ve uygulanma kabiliyeti olan hukuki kriterlerle donatmaya ynelik olmaldr. Ksacas, Gereki ceza hukuku akm, teoriden pratii ayran alan daraltmaya alrken, dinamizmin karakterize ettii yeni zamanlarn ruhu ile uyumlu, ierik giderek biime stn gelen bir ceza hukuku bilimi ortaya koymak istemektedir. Her zaman yeni araylar olmakla birlikte, bugn, Gereki ceza hukuku akm, genellikle izlenmekte olan bir dnce olmutur. II. TRK CEZA HUKUKUNUN TARHES 1. Genel Olarak

Trk Ceza Hukukunun tarihini incelemek elbette hukuk tarihinin iidir. Ancak, konusu geerli olan Trk Ceza hukukunu incelemek olan hukuku, tarihini bilinmeden, ceza hukukunun bugnn anlayamaz, yarn hakknda bir fikir sahibi olamaz. Bu, Trk Ceza Hukukunun evrimini etkiler. Hukuk ksrlar, eskir, yaayan bir organizma olarak kendisini yenileyemez. Kendisini kendi usulleri iinde kalarak yenileyemeyen bir hukuku dzeni, dzeni olduu toplumu, ya kargaaya srkler, ya da geri kalmasna neden olur. Ceza hukukunun tarihi, elbette birok adan incelenebilir. Bu tr almalar mevcuttur. Biz, Mantovani den esinlenerek44, Trk Ceza Hukukunun gemiini farkl bir biimde deerlendirmek istiyoruz. Mademki hukuksuz toplum toplumsuz hukuk olmamaktadr, mademki her hukuk hukuku olduu toplumun bir styaps, bir klf, bir kalbdr ve mademki birbirini etkilemede styap ile altyap arasnda mutlak bir bant bulunmaktadr, Trk Ceza Hukukunun gemiini, onu oluturan ve onun oluturduu Trk toplum dzeninin gemiinde geirdii tarihi, toplumsal, ekonomik siyasi ve hukuki deiimi ierisinde ele alarak incelemenin, ii geerli hukuku incelemek olan hukuku bakmndan, sorunlarn zmede, ok daha yol gsterici, ok daha yararl olduunu dnyoruz. Ceza hukukunun kayna kanun olduundan ve kanun devletin iradesini ifade ettiinden, elbette, inceleme, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin tarihi ile snrldr.
44

Mantovani, Diritto Penale, PG., Padova, 1979. Yazar, eserinde, Ceza hukukunu, toplumun toplumsal- siyasi devinimi ierisinde ele alarak incelemektedir.

Ancak, Osmanl mparatorluu Devletinin ncesine ve Tanzimat dnemine bir gz atmadan, Trkiye Devletinin oluumunu grmeden Lozan Bar Antlamas ve 1924 Anayasas ile oluan Trkiye Cumhuriyeti Devletinin Hukuk dzenini ve genelde zeli ifade eden Ceza hukuku dzenini ve onun gemiini anlatmak kolay olmaz. Unutmamak gerekir ki, hukuk bir kltrdr. Trkiye Cumhuriyeti Devletinin hukuku, muhteem bir kurtulu sava veren bir halkn, Anadolu topraklarnda filizlenen ve giderek kk salan ve ei olmayan, zgn, yeni, ada bir toplumsal yaama biimidir. te yandan, Ceza hukukunun gemii, deerlendirilebilir. Dar anlamda ceza hukuku sadece maddi ceza hukukudur. Geni anlamda Ceza hukuku, maddi ceza hukuku yannda, Ceza usul hukukunu ve infaz hukukunu iine almaktadr. Hatta, geni anlamda ceza hukuku dendiinde, ceza hukukuna yardmc disiplinler, rnein kriminoloji, adli psikoloji, adli tp, vs. de bu kavram iine sokulabilmektedir. Biz, burada, esas olarak maddi ceza hukukunu ele alacaz. Ancak, yeri geldike, usul hukuku ve infaz hukukuna, ksaca da olsa yer vermenin gerekli olduunu dnyoruz. 2. Tanzimat Dnemi Ceza Hukuku Ceza hukuku dar veya geni anlamda ele alnarak

Geerli bir kritere dayanmakszn kimi aksini iddia etmekle birlikte,45 Osmanl mparatorluu Devletinin, devletin zorunlu bir unsuru olan egemenlik erkinin ve bu erkle biimlenen hukukun kaynana bakarak bir deerlendirmeye tabi tutarsak, mutlakyet ile ynetilen, ancak 1876 Anayasasyla meruti ynetime gemeye alan46 Teokratik veya baz rf hukuk unsurlarn ve baz konulara ilikin Padiah
45

r., zek , Osmanlda Siyasal ktidar Din likileri Dzeni, Cumhuriyetin 75. Yl Armaan, stanbul niversitesi, stanbul, 1999, s. 182 vd ., zellikle s. 185. zek, her devlet gibi Osmanl mparatorluu Devletini de oluturan, Devletin zorunlu unsurdan birsi " egemenliin " kaynann kim olduunu, egemenliin kime ait bulunduunu aklam deildir. Gerekten, Osmanl mparatorluunda egemenliin kayna nedir veya egemenlik kime aittir. Eer Padiahlar buyurma erkini, yani eenliini kimseden deil, ama kendilerinden, kendi zlerinden alyorlarsa, bunun ad " Despotizm ", " Tiranlk " olmaktadr. Yok, eer, byle deil de, Padiahlar "buyurma erkini ", yani " egemenlii " Tanrdan, akas inansal / dinsel bir kaynaktan alyorlarsa, kvam ne olursa olsun, bunun ad " Teokrasi " olmaktadr. Bunun nc bir ekli de yoktur. Bundan tr, bu ve benzeri dncelere itibar etmek bilimsel olarak mmkn grlmemektedir. .Brakalm baka eyi, aadaki dipnottada da belirtildii zere, 1876 Anayasas, Osmanl Devletinde, devletin zorunlu unsuru olan egemenliin kaynann, ilahi irade olduunu kabul etmi bulunmaktadr. Gerekten " Biliyoruz ki Osmanl Devleti saltanat- ahsiye ve en son be n sene zarfnda da saltanat- meruta esasna msteniden idare-i hkmet ediyordu. Saltanat- ahsiyede her hususta yalnz tcidarlarn arzu, emel ve iradeleri hakimdir. Milletin arzu, emel, irade ve ihtiyalar mevzuubahis olmaktan uzaktr. Tcidarlar kendilerini Allah tarafndan gnderilmi bir ahsiyet-i ilhiye farzederler. Etrafn alan menfaatperestn, padiahn zihniyet ve arzusunu bir lazme-i semaviye, bir lzme-i Kur'aniye gibi herkese telkin ederler. Bu telkinat karsnda birgn btn halk, bu arzu ve iradelerin - bil muhakeme iradat- semaviye olduuna kani olur. Bundan tecerrde rza gsteren bir milletin akibeti felaket, musubettir " ( Gazi Mustafa Kemal Paa Hazretlerinin lk Trkiye ktisat Kongresindeki ftitah Nutuklar, zmir ktisat Kongresi, 17 ubat- 4 Mart 1923, Prof. Dr. A. Afetinan, Atatrk Kltr, Dil ve Tarih Yksek Kurumu, Trk Tarih Kirimi Yaynlar, Trk Tarih Kurumu Basmevi, Ankara, 1989) s. 61 ) dncesi, Osmanl mparatorluunun fikr temellerini kukuya yer vermeyen bir biimde ve bilimsel bir yetkinlikle aklam olmaktadr. 46 1876 Anayasas, 3, 4, 7, 11, 87 maddeli hkmlerinde, Osmanl mparatoluu Devletinin Teokratik bir toplum, hukuk ve Devlet dzenine sahip bulunduunu ak bir biimde kabul etmi bulunmaktadr. Gerekten, "Saltanat seniyei Osmaniye hilafeti kbray islamiyeyi haiz olarak slalei li Osmandan usul kadimesi vehile ekber evlada aittir " ( m. 3 ) " ... ahkam eriye ve kanunuyenin icras ve devairi idarenin muamelatina mteallik nizamnamelerin tanzimi ... hukuku mukaddesei Padiahi cmlesindender " ( m.7 ) hkmlerin ve 11. ve 87. madde hkm, Osmanl mparatorluu Devletinde egemenliin kaynann ilahi olduunu acka gstermektedir. Bu Anayasann 11. maddesinde yer alan " Devleti Osmaniyenin dini dini

iradelerini gz nne alan kimi dnre gre Teosantrik bir Devlet, hukuk, toplum dzenine sahip olduu ortaya kmaktadr47. Tanzimat, Osmanl mparatorluu Devletinin, toplumsal-hukuki dzeninin devlet eliyle bir

yeniletirilmesi, bir yeniden yaplandrlmas hareketidir. Tanzimat Fermann karlmas ile balayan bu hareket, Devletin hukuk dzeninde bir yeniletirmeyi zorunlu klm, bir yandan bir Resepsiyon hareketi balatlrken, te yandan din temelli bir Kodifikasyon hareketi balatlmtr. Gerekten, bu balamda olmak zere, baz alanlar yannda, 1853 ylnda Fransz Ceza Kanunundan baz alntlar yaplarak yrrle konmu, bu arada esasen islim mezheplerin telifine dayal olarak, slam hukukunun Mecelle-i Ahkam- Adliye ad ile bir kodifikasyonu yoluna gidilmitir48. Krm Savandan sonra, 1858 ylnda Fransz Ceza Kanunun tmyle Osmanl diline evrilmi ve Padiah iradesi ile Devletin ceza kanunu olarak lkede yrrle konmutur. Buna paralel olarak, Fransz Ceza Muhakemeleri Usul Kanun ok az deiikliklerle Osmanl diline evrilmi, 1879 ( 1296 ) tarihli Usul- Muhakemat- Cezaiye Kanun- Muvakkat adyla yrrl salanmtr. Ancak, Mecelle almalar hukuki bir kimlik kazanamam, dolaysyla o dnemde slam hukukunun bir kodlatrlmas mmkn olamam, slam hukuku lkede geleneksel geerliliini srdrmtr. Bylece, Osmanl mparatorluu Devletinin lkesinde, kaynaklar, gerekleri ve sonular birbirinden tamamen farkl iki ayr hukuk dzeni, dolaysyla iki ayr yarg dzeni geerlik kazanmtr. Gerekten, Devletin lkesinde, hem kayna ilahi irade olan eri hukuk ve eri mahkemeler, hem de kayna beeri irade olan Nizami hukuk ve Nizam mahkemeler yrrlk kazanmtr 49. Bylece, devlet ile hukuku arasnda birebir bir bant varsa, burada, bir Devlet ve kayna, gerekleri ve sonular taban tabana zt iki ayr hukuk dzeni varlk kazanm olduundan, devlet kavram ile badamayan, allmam toplumsal, hukuki bir yap ortaya km olmaktadr.
islamdr " hkm ile 1924 Anayasasnn 2. maddesinde yer alan ve daha sora bir kanunla kaldrlan " Trkiye Devletinin dini, Dini slamdr " hkmn anlam bakmndan bir tutmamak ve birini teki ile kartrmamak gerekmektedir. Teokratik devlette elbette Devletin dini olur. Zaten Teokratik devlet, "ilahi dzenin " ayn zamanda bir toplumun hukuk dzeni olmasdr. Bu yapda din dzeni ile hukuk dzeni genelde ayn eylerdir. Egemenliin kaynann millet olduu bir devlet dzeninde (Anayasa, m. 1 ) devletin dininden maksat, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin mmet deil ama " millet " olan insan unsurunun "inansal niteliine " iaret etmektir. Bu bantnn kayna Lozan Antlamasdr. Zira, Lozanda, Trkiye ahalisinin mslman ahali dnda kalan ahalisine " aznlk " denmi ve zel bir hukuki statye tabi klnmtr. 47 Mosca, Storia delle dottrine politiche, Bari 1966, s. 22; Okandan, Umumi Amme Hukuku, stanbul 1976, s. 194 vd.; Mumcu, Tarih Acsndan Trk Devrimlerinin Temelleri ve Geliimi, stanbul 1981, s. 7; ID. Age., s. 168 vd.,; Kapani, Politika Bilimine Giri, Ankara 1983, s. 54 ; Arsel, Teokratik Devlet Anlayndan Demokratik Devlet Anlayna, Ankara 1975, s. XVIII. ; Arsal, Teokratik Devlet ve Laik Devlet, Tanzimat, I. Yznc Yldnm Mnasebetiyle , stanbul 1940, s. 80 : " Osmanl Devleti bidayette teokratik bir devlet deildi. nhitat devrine kadar hkm sren sultanlar kendilerini dini reis telakki etmemilerdir. Osmanl Devletinin teokratiklemesi inhitat devriyle balayarak Kaynarca Muahedesiyle birinci Tekilat Esasiye Kanunu arasndaki devir zarfnda (1774-1876 ) gittike kuvvetlenmi ve Abdulhamit devrinde Osmanl Devleti tamamyla teokratik ekil almtr". 48 Mecelle, kayna beeri irade olan, genelde uyulmasnn zorunlu olduuna inanlan, toplumda geerli " rf ve adet kurallarnn " sistematik olarak toplu bir hale getirilmesi, bir kitapta toplanmas, ksacas bunlarn "yasalatrlmas " deildir. Tersine, Mecelle, " Fkh hkmleriyle bu konudaki trl itihad bir araya getiren, Tanzimattan sonra hazrlanm olan, yasa yerine kullanlm olan eser " olarak tanmlanmaktadr ( Trke Szlk, 2, Trk Dil Kurumu, Ankara 1998 ) . Bu demektir ki, " Mecelle hareketi " , madem kodifikasyon bir toplumda geerli rf ve adetin bir araya getirilmesidir, bu anlamda bir " Kodifikasyon hareketi " deildir; sadece kayna ilahi irade olan " Fkh " hkmlerinin ve bu hkmlere ait itihatlarn sistemli olarak bir araya getirilmesi hareketidir. 49 1876 Anayasas, m. 87: Deavili er'iye mahkemeleri er'iyede ve deavili nizamiye mehakimi nizamiyede ryet olunur . ok-Mumcu-Bozkurt, Age., s. 294 vd.

ngiliz toplumunda hakim sekuler toplum,hukuk, devlet dzenine benzetilmek istenmesine ramen, Birinci Merutiyetin, dolaysyla 1876 Anayasasnn uzun mrl olmamas bir yana, bir trl ne monari terk edilebilmi ve sekuler toplum, hukuk, devlet dzenine geilebilmi, ne teokratik veya teosantrik toplum, hukuk, devlet yaps ortadan kaldrlabilmi, ne de devletin lkesinde geerli klnan kaynaklar, gerekleri ve sonular farkl iki ayr hukuk dzeninin geerli klnmas salanabilmitir. 1908 kinci Merutiyet, Devletin belirtilen bu elikili yapsn dzeltmede baarl olamamtr. Zaten, bilindii zere, ksa bir sre sonra Balkan Sava ve arkasndan Birinci Dnya Sava balamtr. Ancak, belirtilen bu kavram kargaasna ramen, Fransz hukukundan resepsiyon yolu ile kazanlm olan ceza mevzuat lkede hep yrrlkte kalmtr. 3.Trkiye Devleti Ceza Hukuku 3.1.Trkiye Devleti ve Devletin Hukukunun oluumu Trkiye ahalisinin siyasal bir ifadesi olan Trkiye Devleti, Amasya tamimi, Erzurum ve Sivas Kongreleri, Trkiye Byk Millet Meclisi ve bu meclisin yapt 1921 Anayasas ile ulusal ve uluslar aras hukukta Devlet kimliini kazanmtr. Trkiye Devletinin temel harc, Trkiye ahalisinin olmazsa olmaz temel ortak deeri, toplumun toplumsal, siyasal ve hukuksal dzeninin zerinde olutuu temel normu ulusal egemenlik ve tam bamszlk tr. Gerekten, tm teokratik kalntlara ramen50, 1921 Anayasas, Egemenlik kaytsz artsz milletindir diyerek, devletin zorunlu bir unsuru olan egemenlik erkininin meru kaynann mutlak surette beeri irade olduunu kabul etmitir. Bylece, Anadolu topraklarnda, ilk kez, ulusal, tam bamszlk sava veren, laik bir toplum, hukuk ve Devlet dzeninin temelleri atlm olmaktadr51. Trkiye Devleti ve devletin hkmeti olan Trkiye Byk Millet Meclisi Hkmeti ne Osmanl mparatorluu Devletinin ve bu devletin hkmetinin hukuki varisidir, ne de onunla benzeen toplumsal, siyasi ve hukuki bir dzeni bulunmamaktadr. Byle olunca, Trkiye Devleti, Osmanl mparatorluu Devletinin toplumsal, siyasi ve hukuki bir devam olmamaktadr. Gerekten, Trkiye Devleti, Devletin hukuk dzeni, o gnk koullarnn elverdii lde, Teokratik devlet dzeninden, dolaysyla er i ceza hukukundan ve er i ceza mahkemelerinden
50

birisi tercih edilerek tek bir hukuk dzeninin

Gerekten, 1921 Anayasasnn yrrle girdii tarihte, ne saltanat, ne de hilafet kaldrlabilmitir. Anayasa teokratik baz unsurlar iermektedir ( m. 7 ) . stilaclardan lke kurtarlmaya allmaktadr ve doal olara henz ulusal toplum, ulusal yarg, ulusal eitim, ulusal ekonomi vs.den sz etmek imkan bulunmamaktadr. Bunlar ancak Cumhuriyet ve onun tezahr olan Devrimlerle salanabilmitir. 51 Gerekten, 1922/ 308 sayl TBMM' nin Hukuku Hakimiyet ve Hkmraninin Mmessili Hakikisi Olduuna Dair Heyeti Umumiye Karar ; 1924/ 431 Hilafetin lgasna ve Hanedan Osmaninin Trkiye Cumhuriyeti Memaliki Haricine karlmasna Dair Kanunla " Saltanat " kaldrlarak " Mutlakyet " ve " Merutiyet " ynetimleri gayri meru ilan edilmi, bylece " Cumhuriyet " ynetiminin yolu alm, 430 sayl Tevhidi Tedrisat Kanunu karlarak " teokratik eitim-retim dzenine" son verilmi, 431 sayl Kanunla teokrasinin en temel dayanaklarndan biri olan " Hilafet " kurumu Devletin yapsndan karlm, teokrasinin dier bir temel dayana olan " eyhlislamlk " ve dolaysyla " Fetva " kurumu Devlet idaresinden kovulmu, toplumun ihtiyac olan " Diyanet ileri " bir kamu hizmeti olarak, idaresinin grevleri arasna sokulmutur.

arndrlmtr. Ancak, bin bir dertle bouan Devletin bu oluumu srecinde, yeni bir hukuk dzeninin ortaya koyulmasnn imkanszl karsnda, Tanzimat dneminde resepsiyon yoluyla laik Fransz hukuk dzeninden alnarak yrrle konulmu bulunan ve kayna salt beeri irade olan ceza mevzuatna ve mevzuatla bantl yarg rgtne geerlilik salanm, kukusuz sz konusu mevzuat ve yarg rgt Trk hukuk devrimine kadar Devletin ceza hukuku dzeni olarak yrrlkte kalmtr. lkesini ve lkesi zerinde sahip olduu egemenliini savunmak zorunda braklan Devlet, ite ve dta, kendi varln korumak zmnnda, o gnk imkanlarla, zaruretin ve olaanst koullarn gereklerine uygun dzenlemeler yapmtr. En bata, o gnde tartlan Takrir-i Skun Kanunu , yakn zamanda 3713 sayl Terrle Mcadele Kanununun 23. maddesi ile yrrlkten kaldrlm bulunan 2 sayl Hyanet-i Vataniye Kanunu karlm, genel mahkemelerin yannda lkenin muhtelif yerlerinde stiklal Mahkemeleri kurulmutur. Bugn, o gnn artlarnda yeeren, acmasz bir sava ortamnda, adm adm, muhteem bir ulusun ve Devletinin doumunu salayan dnceleri ve uygulamalarn, birka Batl veya Dinci yazara snarak eletirmek hem kolaydr, hem de bir marifet deildir. O gne, o gnn gz ile bakldnda, tabii anlamak isteyen, az zamanda ok iler yaptk szn anlamakta zorluk ekmeyecektir. 3.2 .Birinci ktisat Kongresi ve Hukuk Devrimi htiyac Laik Trkiye Devleti kurulmu, Devlet bir kurtulu sava vermi, ancak Devletin ynetim tarz henz belirlenmi deildir. Lozan Konferansnda Trkiye Devletinin kimlii tartlmaktadr. Bir ara toplant kesintiye uramtr. Bu esnada, zmir kentinde ilk Trk ktisat Kongresi toplanmtr. Kiminin iddia ettiinin aksine ( Kongar, mparatorlukta., 259 ) bu kongre, o gnn koullarnda, bugnk deyimiyle tam bir sivil kitle hareketi olmutur. Orada Kurtulu sava vermi bir ulusun sivil temsilcileri, kendi devletinin yasama ve yrtme organlarnn temsilcileri ile birlikte zaten domu bir Devletin toplumsal, ekonomik, siyasi ve hukuki dzeninin nasl bir dzen olmas gerektiine iaret etmilerdir. Trkiye ahalisi artk gemiinden deil, geleceinden sorumludur ( Afetinan,zmir, 17 ). Geleceinden sorumlu klnan bu ahali, mmet deildir, artk millet tir. 1924 Anayasas, 88. maddesinde, Devletin insan unsurunun Trk milleti olduunu sylemektedir52. Kongrede, ulusal egemenlik temelinde Cumhuriyete, ulusal toplum, ulusal kltr, ulusal ekonomi, ulusal hukukun oluturulmasna, dolaysyla devrimlere ve devrimlerin temel harc olan Hukuk devrimine iaret edilmi, bunlarn Trkiye Byk Millet Meclisi ve Hkmetinden gerekletirilmesi istenmitir . Gerekten, daha sonra, Lozan Bar yaplm, dolaysyla laik Trkiye Devleti Devletler Hukuku kurallarnca evrensel olarak tannm ve 1923 tarih ve 364 sayl Tekilat Esasiye Kanununun Baz

52

" Trkiye ahalisi din ve irk fark olmakszn vatandalk itibariyle ( Trk ) itlak olunur " "... Trkl ihtiyar eden veyahut Vatandalk Kanunu mucibince Trkle kabul edilen herkes Trktr ".

Mevaddnn Tavzihan Tadiline Dair Kanun53 ile lkede Cumhuriyet ilan edilmi, sonuta 1921 Anayasas yrrlkten kaldrlarak, 1924 Anayasas bir kurucu iktidar tasarrufu olarak yrrle konulmutur. Bylece, Trkiye Cumhuriyeti Devleti kurulmutur. Trkiye Cumhuriyeti Devleti, Trkiye Devletinin bir devamdr. Bu nedenle Trkiye Cumhuriyeti Devleti Trkiye Devletinin toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuki tm dzenlerini tevars etmi ve varisi olduu bu yap zerinde Trk Hukuk Devrimini gerekletirmitir. 4. Trkiye Cumhuriyeti Ceza Hukuku

4.1. 1924 Anayasas ve Ceza Hukuku Trkiye Cumhuriyeti Devletinin dzeni, anayasasna gre, laik, cumhur, kuvvetler ayrmna dayanan parlamenter bir devlet dzenidir. Devletin lkesi, snrlarn Lozan ve dier uluslar aras antlamalarn izdii Trkiye topraklardr. Bu topraklar zerinde kurulan Devletin insan unsuru millet destans bir Kurtulu sava iinde uluslaarak, kendi z iradesinin eseri bir Devleti kuran, ulusal ve uluslar aras hukukta kimlik kazanan Trkiye ahalisi Trk Milleti olmaktadr. Laik bir devlet dzeninde, Devletin zorunlu kurucu unsuru olan egemenliin kayna beeri iradedir, yani Anayasamz bakmndan ulusal iradedir. Ferdi-toplumsal bir deer olan Din, toplumsal-kamusal hayat dzenleyen bir deer deildir, toplumsal-kamusal hayatta sadece dzenlenen bir deerdir. Bundan tr, toplum hayatnn toplumsal, ekonomik, siyas ve hukuk dzenlenmesinde dine, ne dorudan ne de dolayl olarak, bir kaynaklk deeri tannmamtr. Cumhuriyet Anayasas, 26. maddesinin ilk eklinde, o gnn koullarn gz nne alarak, 1921 Anayasasnn Ahkm eriyenin tenfizi hkmne (m. 7 ) yer vermi, ancak 1928/ 1222 sayl Anayasay deitiren kanunla, sz konusu hkm, bilinli olarak, temelli toplumun gndeminden karmtr. Bu dzende, herkes kanun nnde eit saylmtr. Bunun bir sonucu olarak, herkesin dncesinde, inancnda ve kanaatinde mutlak serbest olduu esas kabul edilmi, ibadet kamu dzeni ile snrlandrlmtr. Bundan, ne kadar aykr, yanl veya kt olursa olsun, bir dnce, bir inan ve kanaatin kendisinin snrlandrlamamas, yani su saylamamas sonucu ortaya kmaktadr. Anayasa, toplum iin zararl veya tehlikeli olmas kaydyla, ancak bir dncenin, bir inancn veya kanaatin ifadesinin su saylabileceini kabul etmitir.

53

Madde 1- Hakimiyet, bil kayd art milletindir. dare usul halkn mukadderatn bizzat ve bilfiil idare etmesi esasna mstenittir. Trkiye Devletinin ekli Hkmeti, Cumhuriyettir ".

Devletin bir niteliini ifade etmeyen ama, sadece halkn genelinin inancna iaret eden Anayasann

Trkiye Devletinin dini slamdr ( m. 2 ), hkm ve nce de belirtildii zere ahkam er iyenin tenfizi ( m. 26 ) hkm, hem yanl anlalmalara neden olduundan, hem de daha nemlisi Devletin zorunlu unsuru olan egemenliin kaynann beeri irade olmas esas, yani ulusal egemenlik ilkesi ile badamadndan, yaplan bir deiiklikle Anayasadan karlmtr. 1924 Anayasas Tabii hukuk dncesinden esinlenmitir. Gerekten, Anayasa, Trklerin doutan kazanlan, her zaman ve her yerde ileri srlebilen, devri mmkn olmayan tabii haklarnn bulunduunu kabul etmitir. Bundan tr, Anayasann fikri temellerini oluturan dnce, Devlet fert iindir dncesidir. Bu dncede, bizzat Devlet, kendisi hukuk himayenin konusu deildir. Bir kamu tzel kiisi olarak Devletin sadece karlar hukuk himayenin konusudur. Byle olunca, Anayasa, her eit toplumsal rgnlemenin, ferdin karna olmas esasn benimsemi olmaktadr. Buradan, Trk hukuk dzeninde, kural olarak hrriyetin asl, yasan istisna olduu sonucu kmaktadr. Kim ne iddia ederse etsin, 1924 Anayasas ile oluan Trk hukuk dzeni, z bakmndan totaliter deil, salt hrriyeti bir hukuk dzenidir. Anayasa, Devletin dier zorunlu bir unsuru olan insan unsurunun ulus olduunu kabul etmitir. Gerekten, Anayasa, Trkiye ahalisi...... Trk tlak olunur diyerek, ne mmetilik ne rklk ne de kozmopolitlik dncesine itibar etmitir. Dorudan veya dolayl, her eit kamusal erkin kayna, ulustur. Bundan tr, Anayasa, ulusu, hukuken himaye edilmesi gereken bir deer saymtr. Lozan Bar zerine Trkiye ahalisinin mutlak iradesinin eseri olarak ortaya kan 1924 Cumhuriyet Anayasas, ulusal irade ve ulusal bamszlk temeli zerinde yeni bir deerler sistemi olarak ortaya ktndan, artk 1921 Anayasas ile Kurtulu sava ortamnda oluan hukuk dzenini ile birebir tmemektedir. Durum, tez elden, Anayasaya uygun, yeni bir hukuk dzeninin oluturulmasn zorunlu klmtr. Sz konusu bu zorunluluk, Devrimleri ve genelde zeli ifade eden Hukuk Devrimini yaratmtr O gn , Devletin lkesinde, temel bir ilke etrafnda olumu, sistemli bir kodlatrmaya tabi tutulabilecek, yeterli gelimilik dzeyine ulam kayna salt beeri irade olan bir rf ve Adet Hukuku maalesef bulunmamaktadr. Zaten, Tanzimat Dneminde de, kotlatrmaya elverili bir rf ve Adet hukuku mevcut olmadndan, Osmanl Teokratik Devlet Dzeninin elverdii lde, Ceza Hukuku yannda hukukun birok alannda resepsiyon yoluna gidilmesi zorunlu olmutur. Bundan trdr ki, 1924 Anayasasna uygun bir hukuk dzeni oluturulurken, kukusuz yoktan var etmek mmkn olmadndan, resepsiyon yoluna gidilmitir. Bunun iin de, o gn uygar dnyada en ileriyi temsil eden ve maddi kayna beeri irade ekli kayna kanun olan Kara Avrupa Hukuk dzenleri, toplumsal yap gzetilerek dzenlemelerde esas alnmtr.

 Milletin iradesi eseri olarak, bu ekilde oluan Trk Hukuk Dzeni, katksz bir milli hukuktur54 Bu balamda olmak zere, talyan Zanardelli Ceza Kanunu, ve Alman Ceza Muhakemesi Usul Kanunu baz deiikliklerle alnm, bylece, lkede, Anayasann koymu olduu deerleri teminat altna alan, zgn bir Ceza Hukuku Dzenini yaplandrlmtr. 4.2. 1926 tarih ve 765 sayl Trk Ceza Kanunu, 1929 tarih ve 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu ve Baz lgili Kanunlar 4.2.1 Trk Ceza Kanunu

Trk Ceza Kanunu, en bata, laik bir toplum, hukuk ve Devlet dzeninin ceza kanunudur. Onu muhteem klan temel nitelik laikliktir. Laiklik, hukuk anlamda, ister rf ve adet olarak, isterse yazl metinler olarak varlk kazansn, hukukun maddi kaynann beeri irade, ekli kaynann Kanun olmasdr. Bu anlamda, Trk Ceza Kanunun madd kayna kaytsz artsz ulusun iradesi, ekl kayna sadece kanundur.Kaynakta teklik esas kabul edilmitir. Kaynakta teklik esasnn zorunlu sonucu, sularn ve cezalarn kanunilii ilkesidir. Kanunilik ilkesi, hem kanunu koyann, hem kanunu uygulayann keyfi davranlarn nlemi, kanun nnde eitlik ilkesinin gerei olarak, hukuku herkes ii uyulmas zorunlu ortak bir deer klmtr. Bylece, toplumsal-beer davrann normu olarak, emr nitelikli bir hukuk deerler sistemi olumu; bunun bir sonucu olarak, hem sular ve cezalar, hem de sularn oluturduu kategoriler muayyen, belli klnm, akas oluan bu normlar sistemi btnnn tm unsurlar tanmlanm, hukuk herkes iin mutlak ve bilinir klnmtr. Kanun, bu yzden, sular crm sular ve kabahat sular olarak belirlemi; crmleri kendi iinde belli sayda kategorilere, kabahatleri kendi iinde belli sayda kategorilere ve beher ayrlmtr. Kanun, suun, irad, kusurlu bir fiil olduunu kabul etmitir. Su tabi bir fiil saylmam, failin serbest iradesinin rn beer bir fiil saymtr. Ceza kanunu, Trk toplumsal dzeninde, tek dzenleyen olan hukuk dzeninden baka, meyyidesi dlamam, yani nesnellememi olan veya dlam, ancak messeselememi bulunan normatif dzenlerin varln kabul etmitir. Bununla birlikte, ceza kanunu ile getirilen hukuk dzeni, hem meyyidesi kurumsallatndan, hem de herkese bilinir kabul edildiinden teki normatif dzenlerden tamamen farkllamtr. Bundan tr, Kanun, kanunu bilmemeyi mazeret saymamtr. kategori crm veya kabahat sucunu bu kez kendi iinde daha alt kategorilere

54

Artuk' un ( Gerekeli Ceza Kanunlar, s. 55 ) " Milli bir ceza kanunu yaplmasna imkan vermedii ve talyan Kanununu kaynak olarak kabul ettii iin devrin Adliye Vekili Mahmut Esat Bozkurt Beyi knamamak gerekir " dncesine maalesef katlamyoruz.

Bu durumda, diyebiliriz ki, Ceza Kanununun esasn, omurgasn, Aydnlanma felsefesi , akas liberal-demokratik toplum, hukuk ve Devlet dncesi oluturmaktadr. Kanun, esas olarak ferdi korumutur. Fakat, Kanun, ferdi korurken, iinde etik varln kazand, kendisi bakmndan, bir olgular sistemi btn olarak doa ne kadar tabii bir ortam ise en az onun kadar tabii bir ortam olan bir normlar sistemi btn olarak toplumu da gz ard etmeme abas gstermitir. Ksacas, Kanun, esas fert olmak zere, toplum- fert ikileminde ustaca bir armoni gerekletirmitir. Bu balamda olmak zere, Kanun, kii hrriyetlerini, bir su kategorisi olarak her yerde, her zaman ve herkese kar, hatta Devletin grevlisi kiilere kar da korunmaya deerli bulurken, kiinin iinde yetitii ve yaad ortamda hr kalmasn, bar ve esenlik iinde olmasn salamak amacna matuf olmak zere, terbiye vastalarnn ktye kullanlmasn ve aile ii iddeti, yani efkat ve rahimle badamayan her eit davran su saymtr ( m. 477-479 ). Kanun, bir terbiye vastas olarak daya toplumun gndeminden temelli karm, zellikle kocann kar zerinde olduu varsaylan tedip hakkna son vermitir. Fakat, ne kt bir tecellidir ki, toplumda, hala dayak bir tedip vastasdr ve hala birok evrede kocann kar zerinde bir terbiye etme hakknn olduuna inanlmaktadr. te yandan, Kanun, Devletin kendisini hukuk himayenin konusu yapmamtr. Devlet, hukukun sjesi olan tm dier kiiler gibi, bir kamu tzel kiisi olarak, sadece varlna ve varlnn devamna ilikin menfaatleri bakmndan hukuk himayenin konusu yaplmtr. Bu yzdendir ki, Kanun, Devletin organlar ve organ kiilerin eylem ve ilemlerinin ferden veya kamusal olarak deerlendirilmesi, bizzat organa veya kiinin ahsna ak bir saldr nitelii tamadka, herhangi bir sua vcut vermemesini kabul etmitir. Kanunda, dnce hrriyeti mutlak klnm; vasta gayri meru ifadesini salam olmad srece, ifade hrriyetinin snrlandrlamayaca kabul edilmitir. Kanun, devlet dzeninde, Devlete kar sular yannda, ayrca kamunun dzeninin hukuk bir deer olduunu kabul etmi vastann gayri meruluu lt esas olmak zere, Ammenin nizam aleyhine ilenen crmlere yer vermitir. Cezalar ahsidir. Herkes kendi fiilinden sorumludur. O nedenle, hukuk dzenimizde, ne toplu cezaya, ne de cezann sirayetine yer verilmitir. lm ve srgn cezalar hari, cezalar, blnebilir niteliktedir. Cezalarn oranl olmasna dikkat edilmitir. Ayrca, cezalar, insan onuru ile badar klnmtr. Ceza mahkumiyetinin hkm ve neticeleri dzenlenmitir. Sistemsiz ve basit de olsa, emniyet tedbirleri gz ard edilmemitir. Kanun su ileyen kii ile Devlet arasnda bir cezalandrma ilikisinin varln kabul etmitir. Suskun kalmakla birlikte, Kanun, zmnen, sulu karsnda Devletin bir cezalandrma hakknn olduunu kabul etmitir. Buradan, tm sularn Devlete kar ilendii, sularn genel madurunun Devlet olduu sonucu kmaktadr. Baz sularn takibinin ikayete balanmas bu kuraln bir istisnasn oluturmaz. Trk Ceza Kanunu, yrrle girdii gnden bugne dek eitli nedenlerle birok kez deitirilmitir.

Trk Ceza Hukukunun seksen yl, aslnda bu deiikliklerin hikayesidir. 4.2.2. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Ceza hukuku dzenimizin temel ta Kanunilik ilkesi ( TCK. m. 1 ), bir yandan Kanunsuz yarglama olmaz ilkesini zorunlu klarken, te yandan Kanunsuz infaz olmaz ilkesini zorunlu klmtr. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun kayna 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usul Kanunudur. Ceza Kanunundan sonra, 1929 ylnda lkede yrrle girmitir. Kanun, 1924 Anayasas ve anayasaya dayal olarak olumu olan toplum, hukuk, Devlet dzeni ile uyum iindedir. Ceza yarglamas, basit, ucuz, hzl ve gvenli klnmtr. Gerekten, mahkemeler kanunla kurulur ve bamszdr. Kimse tabii hakimden bakas nne bu

karlamaz, hakimin tarafszl salanmtr. Kamu davas ama tekeli Devletin elindedir. Devlet bu grevini mahsus organlar eli ile yrtr. Bununla birlikte, kiilere, ayrca, kendi sorumluluklarnda dava ama hakk tannmtr. Sank esirgenmi, savunma hakk tannmtr. Tutma, nezarette tutma ve tutuklama kanun klnm, usul ve esaslar belirlenmitir. spat esasl kurallara balanmtr. Ceza mahkemesi kararlarnn denetimi salanm, usul ve esaslar belirlenmitir. Adl hatalara kar muhakemenin yenilenmesi yolu kabul edilmitir. Bylece, Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu, o gnk anlay ve artlarda laik, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet dzeninde, genelde zelin ifadesi olarak, yarglamas dzenini kurmu olmaktadr. Medeni Kanun ve Medeni Usul Kanunu, Ceza ve Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu, tm birlikte, birok yl sren bir srecin ifadesi olan Trk Hukuk Devriminin, zn, ekirdeini oluturmaktadr. Gerekten, Trk Hukuk Devrimi, birka Avrupa devletinden alnan birka kanunun bir araya getirilip karmas yaplarak yrrle konulmas deildir. Bunun ok tesinde bir eydir. Trk Hukuk Devrimi, Kta Avrupasnda manizma, Rnesans ve Reform ile yeerip biimlenmi laik, liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet Dzenini, ada toplumlarn uygar yaama biimi olarak, devrini doldurmu, teokratik bir toplum, hukuk ve Devlet dzeninin yerine ikame edilmesidir. Ancak Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu, yrrle koyulduu tarihten gnmze kadar yirmi beten fazla deiiklie uramtr. Toplumsal, ekonomik, siyasi hayat gelitirme ve iyiletirme grevine kaytsz kalarak, ska kanunda yaplan deiiklikler, genelde yerini bulmam, kanunun byk lde sisteminin bozulmas bir yana, yargnn ucuzlamasna ve hzlanmasna, muhataplar bakmndan daha teminatl olmasna, mahkemeler nnde biriken i yknn azalmasna, hakimlerin grmekte olduklar davalara daha ok zaman ayrmasna katkda bulunmamtr. 4.2.3. lgili Dier Baz Kanunlar olmas gereken asgari ceza

Hukuk devrimi, eitli birok kanunu bir araya getiren bir yn deil, eitli birok kanundan oluan bir sistemi ifade etmektedir. Devletin gelirlerini, lkenin ekonomisini korumak amac ile 1932/ 1918 sayl Kaakln Men ve Takibine Dair Kanun karlmtr. 1924 Anayasas, nce de belirtildii zere, kuvvetler ayrmna dayanan, devlet ekli cumhuriyet olan, parlamenter bir hukuk dzenini kabul etmitir. Byle bir hukuk dzeninde, Devletin sular takip ve yarg organ nne gtrmekle grevli organ Savcln ve Polisin hukuk dzeni iindeki konumu ve Devlette polis grevi ve yetkisi konusu byk nem tamaktadr. Gerekten, liberal- demokratik Devleti liberal- polis Devletinden ayran izgi, Devlette polis grev ve yetkisinin hukuk dzeninde yeri, kapsam ve snrlar belirlemektedir ( Hafzoullar,nsan haklar. 565 ). Bu yzden, 1934/ 2559 sayl Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu karlmtr. Kanun, gerek 61 ve gerekse 82 Anayasasna uygun olarak, konusu su tekil eden emir hibir surette yerine getirilemez, yerine getirenler sorumluluktan kurtulamaz mutlak emrine yer vermitir. yleyse, Trk Hukuk Dzeninde, kanunun su sayd bir fiilin ilenmesi emrini kimse veremez, kimse de yerine getiremez . Bu, Devlette, stn emri ile su ilemek eklinde bir Polis grev ve yetkisinin mevcut bulunmamas demektir. Buradan, Derin Devlet iddialarnn tutarl olmad ortaya kmaktadr. lkede meydana geldii ama rtbas edildii iddia edilen baz fiiller, rtbesi veya unvan ne olursa olsun memur veya polis kiinin veya kiilerin, mnferit veya rgtl bir biimde su ilemeleri ve iledikleri sularn u veya bu saik altnda takipsiz kalmasdr. Hukuk dzenimizin eksiklii her halde burada toplanmaktadr. Polis Vazife ve Salahiyet getirilmeye allmtr. 5.Trk Toplumunun Toplumsal, Ekonomik, Siyasi ve Hukuk Deiimleri Karsnda Ceza Kanununun Urad Balca Deiiklikler 5.1. 1930 Sonras Dnemde Yaplan Deiiklikler Kanunu birok kez deitirilmi, Avrupa Birlii normlarna uygun hale

Trk Ceza Kanunu 1930 sonras dnemde yedi kez deitirilmitir55. Kanunda, 1931 ylnda bir madde, 1933 ylnda 79 madde, 1936 ylnda 136 madde, 1937 ylnda 14 madde, 1938 ylnda 19 madde ve 1939 ylnda bir madde olmak zere yaklak 250 madde deitirilmitir. CK un 270, 272. maddeleri ilk kez 1936 ylnda 141,142. madde olarak kanunumuza girmi, bu maddeler 1938 ylnda deitirilmilerdir. 1936 ylnda yaplan deiiklikte Devlete kar sular yeniden dizayn edilmitir. Bunlar, daha nce Devletin Emniyetine Kar Crmler, Birinci Fasl Vatan Aleyhinde Crmler, kinci Fasl Devlet
55

1931/ 1840, 1931/ 1884 , 1933/ 2275 , 1936/ 3038 , 1937/ 3112 , 1938/ 3531, 1939/ 3708, Demirba, zbek, Eker, En Son Deiikliklerle tihatl Ceza Kanunlar, Sekin, Ankara,2002, s.314.

Kuvvetleri Aleyhine Crmler iken, bu deiiklikle Devletin ahsiyetine Kar Crmler, Birinci Fasl Devletin Arsulusal ahsiyetine Kar Crmler olarak deitirilmi, kinci fasl bal aynen korunmutur. Son maddeler ve yrrlk maddesi hari, 584 maddeden oluan, ancak yaklak iki yz elli maddesi ve baz bap ve fasl balklar deitirilen bir kanunun; temel dncesini , mantn ve sistemini koruduunu sylemek olduka zordur. Yaplan bu deiikliklerle, liberal-demokratik bir Devletin kanunu olan Zanerdelli Kanununun kaynaklk ettii Trk Ceza Kanununu, maalesef olmaktadr. Bylece, Trk Ceza Kanunu, daha uyguland ilk yllarda, gnn koullar, bir bakma da modas yznden, ksmen otoriter bir ceza kanunu nitelii kazanm, tabiri caizse alt kaval st ihane olmutur. Ceza Kanununun kabul edildii yllar, lkede ve dnyada buhran yllardr. Sava hem kazananlar hem de kaybeden devletler bakmndan bir felaket olmutur. Gerekten, sava sonras, liberal-demokratik toplum, hukuk, devlet dzenleri hzla itibarn kaybederken, bir yandan Faist ve Nazist, te yandan Marksist -Leninist toplum, hukuk, devlet dzenleri itibar kazanmtr. talyada Liberal - Demokratik Devlet dzeni iddet vasta klnarak ortadan kaldrlm, yerine Faist toplum, hukuk ve Devlet dzeni konmutur. Bu balamda, Zanardelli Kanunu yrrlkten kaldrlm, yeni Devletin teminat olarak 1930 Rocco Kanunu yrrle konmutur. 1929 yllarnda, Amerika Birleik Devletlerinde, ar bir ekonomik buhran balam; buhran, giderek tm dnyay etkisi altna almtr. Bu dnemde, Trkiye Cumhuriyeti Devleti, bir yandan Hukuk Devrimi ile teokrasinin tm kalntlarn gidermeye ve ulusal egemenlik ilkesine dayal, tam bamsz liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet dzeni oluturmaya alrken, te yandan bu dzene uygun yeni bir ekonomik dzen oluturmak abas iine girmitir. Karlalan zorluklar, Devletin, ekl dzeni yannda, maddi dzeninin de korunmas ihtiyacn dourmutur. Trk Ceza Kanununu, bu konuda yeterli deildir. Kamunun dzenini korumaya matuf olan Kanunun 312. maddesi hkm, ihtiyac karlamamaktan uzaktr. 1930 Rocco Kanuna kyasla, Kanunun teknik bakmdan eksiklikler tad, Devletin yeterince himaye edilmedii dncesine varlmtr. Bunun zerine, Rocco Kanunu rnek alnarak, Ceza Kanunu, esasl surette deiiklie uratlmtr. Gerekten, Ceza Kanununun genel hkmlerinde yaplan deiiklik yannda, zel hkmlerinde de deiiklik yaplmtr. Devletin ahsiyetine kar crmler hemen hemen tmden yeniden dzenlenmi, kanuna konan hkmlerle, Devletin glendirilmesi yannda, 141, 142. maddeler ile Devletin toplumsal, ekonomik siyas ve hukuk temel dzenleri teminat altna alnm, Devletin rklk ile hibir ilgisi yokken ocuk drme ve drtme crmleri rkn tmlne kar sular olarak tamamen otoriter bir toplum, hukuk, Devlet dzeninin kanunu olarak hazrlanan 1930 tarihli Rocco Kanunu ile alanm

deerlendirilmitir. Ancak, Rocco Kanununa baklarak Ceza Kanununun mevcut sistemi bozulmam, zellikle Hrriyet aleyhinde ilenen crmler yerli yerinde braklmtr. Bylece, birbiriyle badar olmayan iki farkl hukuk yap st ste konmu, ksmen de olsa Kanunun zgn yaps bozulmutur. Bu arada, Kanunun 141, 142. maddeleri hkm yeniden deitirilmi, suun zgnl bozulmu, dolaysyla suun zorunlu bir unsuru olarak mevcut olan cebir veya ifadede iddet unsuru, hkmden karlmtr. Bu durum, bakalarna zarar vermemek kaydyla herkesin hr olduunu kabul eden Anayasaya ve Anayasaya uygun olan Ceza Kanunun zne aykr dm, daha kts bizzat dncenin su saylmas sonucunu dourmu ve artk dncenin kendisi cezalandrlr olmutur. Dorusunu sylersek, sz konusu bu deiiklikle, maalesef dnce hrriyeti ar bir yara alm, hatta ortadan kalkmtr. Liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet Dzeni olmann en belirgin nitelii, olmazsa olmaz art, eer dnce hrriyetinin mutlak olmas, kaytlanamamas , yani hibir dncenin kendisinin su saylamamas, ancak belli koullarda dncenin ifadenin su saylabilmesi ise; 1924 Anayasasna aykr olarak dnce hrriyetini ortadan kaldran byle bir ceza kanununun, artk demokratik bir ceza kanunu olduunu sylemek mmkn deildir. Sz konusu bu talihsiz deiiklikle birlikte, Ceza Kanunu, dnce hrriyeti ynnden, ferdin bir teminat olmaktan km, otoriter bir ceza kanunu niteliini kazanmtr. Bunun sonucu olarak, bu dnemde, zellikle Devlet aleyhine ilenen sularn, nitelik ve nicelik ynnden, nemli deiikliklere urad gzlenmektedir. Ferdi devlete feda etmek pahasna, Ceza Kanunu zerine yaplan bu 1930 Rocco Kanunu as, byk lde, hem kanunun nitelii bozulmu, hem de temel harcnda tabii hukuk dncesi olan ceza hukuku dzenini, fazlaca faizan unsurlar tayan bir hukuk dzeni haline getirmitir. 5.2. kinci Dnya Sava ve Sonras Dnem Trk Ceza Kanunu kinci Dnya Sava ve sonraki dnemde alt kez deitirilmitir56. Sava dnemi yllardr. Bu dnemde, doal olarak kii temel hak ve hrriyetleri kstlanmtr. Sava ekonomisi caridir. 1940/ 3780 sayl Milli Korunma Kanunu karlmtr. htiya maddeleri karneye balanmtr. Bu dnemde, memur-mtegalibe ibirlii, Devlet aleyhine ilenen sular ve kovuturma usulleri , vatandalar arasnda ayrm yapmas, karaborsa, sava zenginlii dikkat ekicidir. Kanununda yasak olmasna ramen ( TCK. m 243) , jandarma basks ve karakollarda kiilere ikence yaplmas, Devlet idaresinin allan bir davran haline gelmitir57 .

56

1941/ 4055, 1944 / 4683, 1946/ 4934, 1946/ 4956 , 1949/ 5435, 1994/ 4535 sayl Kanununlar, Demirba,zbek, Eker, Age., s.315. 57 O gnleri brakalm bir yana, ikence ve kt muamele iddialar, hala bugn, toplumumuzun gndeminden karlabilmi deildir. Bkz., r., Erturul Maviolu, Diyarbakr Ceza Evinde Korku Dolu Anlar, Bir Zamanlar Bir Ceza Evinde, Radikal, 10 Kasm 2003, Yl 8, Say 2585, s . 1, 5.

Zaten bitmek zere olan savata, Trkiye, Amerika Birleik Devletleri ve dier liberal-demokratik Devletler yannda yer almtr. Bulunduu konum, Trkiye Cumhuriyeti Devletini Demokratik Dzene gemeye zorlamtr. Cumhuriyet Halk Partisinden ayrlan kimseler Demokrat Partiyi Kurmulardr. O gnlerde, birok yerde ve zellikle kk yerleim yerlerinde Demokrat partili olmak ok kolay olmamtr. lk seim 1946 ylnda ak oy gizli tasnif yntemiyle yaplmtr. Demokrat Parti seimi kazanamamtr. Trkiye sava sonras kurulan Birlemi Milletler Tekilatnn yesidir. Hukuken balaycl olmayan nsan Haklar Evrensel Beyannamesini lkede yaynlamtr. Ancak, lkede insan haklar bilinci, ok sonra olumaya balamtr. Bu dnemde Ceza Kanununda yaplan nemli deiiklik, 1946 ylnda 141, 142. maddelerin yeniden deitirilmesi ve 1949 ylnda Kanuna 163. maddenin eklenmesidir. Bylece, devletin ekl dzeni yannda, znde dnce, inan ve kanaatin yasa olmasna ramen, Devletin madd dzeni de nce 141, 142. maddeler ile Sosyalist toplum, hukuk, Devlet dzeni ve sonra 163. madde ile Teokratik toplum, hukuk, Devlet dzeni kurma faaliyetlerine kar ceza himayenin konusu yaplmtr Gerekten, Teokratik Devlet Dzeni, kutsal Dinin siyasete alet edilmesi tehlikesine kar, laik toplum, hukuk ve Devlet dzenini korumak istenmi ve kanuna, deiik 141, 142. maddeler modelinde, 163. madde konulmutur. Ancak, su oluturan beeri fiil tanmlanrken, hkme suun unsuru olarak cebir veya ifadede iddet unsuru konulmamtr. Brakalm bir yana Amasya Tamimini, en azndan 1921 Anayasasndan bu yana, Laiklik ilkesinin kendisi , bir Kurucu iktidar tasarrufu olarak, mutlak bir kural olarak Trk Hukuk Dzeninde mevcut olmasna , hatta tanmlanm bulunmasna ramen ( Gkalp, Trln, 117 ); doktrinde, her nedense, hukuk dzeninden karlm nesnel bir tanmnn yaplmam olmasndan, herkesin kendine gre bir tanm yapmasndan, tabii hkmde cebir veya ifadede iddet unsuruna yer verilmemi olmasndan tr; 163. madde, teokratik toplum, hukuk ve Devlet dzeni tehlikesine kar laik toplum, hukuk ve Devlet dzenini koruyaym derken, bu dzenin olmazsa olmaz koulu Dnce, Din ve vicdan Hrriyetini kstlam, hatta bir bakma ortadan kaldrmtr. 5.3.1950 Sonras Ceza Hukuku 1950 ve sonras dnemlerde, Dnyada ve lkemizde acmasz bir souk sava dneminin balamtr. Komnizm en byk dman ilan edilmi, zellikle gerici din motifler ne karlm, eriat getirme dncesi hortlatlmtr58 ok Partili

58

Gazeteci Ahmet Emin Yalman 22 Kasm 1952 tarhinde Hseyin zmez tarafndan vurulmutur. Yalman vuran zmez daha sonra gazeteci olmu ve bu suikast konusunda kitaplar yazmtr. Bkz. ilenin Bylesi ve Malatya Suikasti, Tima Yaynlar.

Ceza Kanunu bu dnemde dokuz kez deitirilmitir59. Kanunda en byk deiiklik, 1953 ylnda yaplmtr. 102 madde deitirilmitir. Ayrca, ceza kanunu ve ceza hkm ieren birok kanun karlmtr60. 1950 ylnda ilk kez milletvekili adaylarn siyas partiler belirlemi, gizli oy ak tasnif usul ile seim yaplm, CHP si iktidardan dm ve ounluk sisteminin sonucu olarak, DP mutlak bir ounlukla iktidara gelmitir. Bu, lkede, Cumhuriyet ve Devrimlerinden sonra, halkn iradesi ile gerekleen en byk hukuk devrim olmutur. O gnler, halk, en bata, jandarma dayandan , karakol korkusundan , memur basksndan kurtulacan, erafn etkisinin azalacan umut etmitir. Ancak, halkn beklentisi, gereklememi, deien pek fazla bir ey de olmamtr. Sadece Komnist av iddetlenmitir61. Bununla birlikte, Trkiye Cumhuriyeti Devleti, bu dnemde, mttefiklerinin de isteine uyularak, nsan Haklarn ve Ana Hrriyetleri Korumaya Dair Szlemeyi imzalam ve yrrle koymutur 62. Devlet, szlemede tannan insan hak ve hrriyetlerini ayrmsz herkese tanmay stlenmitir63. Ancak, HAS, hi uygulanmam. Devlet, imzalad ve yrrle koyduu uluslar aras szlemeyi grmezlikten gelmi, tabiri caizse hasr alt etmi, dolaysyla ceza mevzuatnda ve uygulamalarnda her hangi bir deiiklik yapmamtr. Gerekten, bu dnemde, talyanlar, 1930 Rocco Kanununu, 1945 Anayasas, nsan Haklar Evrensel Beyannamesi, HAS hkmlerini gz nnde tutarak, kanunun ustun teknik yapsna sadk kalmak suretiyle batan aa yeniden dzenlerken ve talyan demokrasisinin ihtiyalarna uygun hale getirirken64; biz, her nedense Yasamamz, Yargmz ve Doktrinimizle sz konusu szlemenin gereini yapmamaya sanki zen gstermiiz. Gerekten, bizim kknden bozmak marifetini gsterdiimiz ve maalesef her seferinde Faizmin bir rn olduunu iddia ettiimiz TCK un mlga 141 ve 142. maddelerinin muadili ICK un 270 ve 272. maddeleri, hala talyan Ceza Hukuk dzeninde yrrlkte bulunmaktadr. Bu yllarda, lkede, 6-7 Eyll olaylar cereyan etmitir. stanbulda kan gvdeyi gtrm, ar, Pazar yamalanmtr. Ekonomi bozuktur. Para deerini yitirmitir. Basn susturulmaya allm, muhalefet sindirilmek istenmitir. TCK un zellikle 141, 142, 163, 158, 159, 312. maddeleri bir kym anlayyla iletilmitir. darenin ilem ve eylemlerinin eletirilmesi Anayasann emri olduu halde, bu konuda
59

1950/ 5665, 1951/ 5844, 1953/ 6123, 1954/ 6329, 1954/ 6434, 1955/ 6569, 1956/ 6661, 1957/ 6763, Makabline amil olmak zere 1957/ 6988 S. Kanunlar, Demirba, zbek, Eker, Age., s. 315. 60 1951/ 5816 S. Atatrk Aleyhine lenen Sular Hakknda Kanun, 1953/ 6136 S. Ateli Silahlar ve Baklar le Dier Aletler Hakknda Kanun, 1950/ 5680 S. Basn Kanunu, vs. 61 Anlan devirde bu ava rnek olan baz olaylar yledir: 10 ubat 1950-Komnistlik sulamasyla 18 Haziran 1948den beri yarglanan niversite retim yeleri davas sonuland; Behice Boran ve Niyazi Berkes 3er ay hapis cezas alrken, Pertev Naili Boratav beraat etti, 18 Haziran 1952- 17 Haziran 1952de polisce gzaltna alnan Trkiye Sosyalist Patisi genel sekreteri Esat A. Mstecaplolu ve 14 partili mahkemece tutukland. 75.ylnda Cumhuriyet Tarihi (Almanak), Yap ve Kredi Yaynlar, 1998. 62 Avrupa nsan Haklar Szlemesi 4 Kasm 1950de imzaya alm, 3 Eyll 1953de yrrle girmi, 10 Mart 1954de ise Trkiye Cumhuriyetince onaylanmtr. 63 nsan Haklarna Sayg Ykmll, Madde 1- Yksek kid Taraflar kendi yarg haklarna tabi herkese ibu szlemenin birinci blmnde tarif edilen hak ve hrriyetleri tanrlar. 64 talyan Ceza Kanununun deiiklikleri ve yeni bir ceza kanunu almalar hakknda bkz. Antolisei, Age., s. 23 vd. ; Bettiol, Age., s. 39 vd.

tahammlszlk gsterilmi, TCK. un 158 ve 159. maddeleri kendilerine en ok ba vurulan hkmler olmutur. lkede dnce ve ifade hrriyeti kaytlanm; kitap, gazete ve dergilerin ska toplatlmas gnlk olaylar olarak grlmeye balanmtr . Bu dnemde ok sayda gazeteci mahkm olmutur65. Bu dnemde, Kanun 312. maddesi deitirilmi, maddenin zgnl anlalmaz bir biimde bozulmu, dnceyi yasaklayan hkmlere bir yenisi daha eklenmitir66 . Maalesef, Ceza Kanunu, temelinde yatan hrriyeti dnceye , ve HAS hkmlerine uyan bir davran gsterememi, faizan eilimlere ve uygulamalara hizmetin bir vastas olmutur. Esasen grevi kii hak ve hrriyetlerini teminat altna almak olan Ceza hukuku, yeni dzenlemeler ve uygulamalarla 67, kii hak ve hrriyetlerini tehdit eden, acmasz bir meyyide cihazna dntrlmtr68. Ortada esin kayna tabii hukuk dncesi olan bir Anayasa, bir Ceza Kanunu bulunduu halde, her yerde korku vardr. Mimar bir siyasi parti olan Vatan Cephesine69 kaytlar arttka, toplumda tedirginlikler ve iddet de artmaktadr. ktidar partisinin oylaryla, 1924 Anayasasna aykr olarak, Trkiye Byk Millet Meclisinde Soruturma Komisyonlar kurulmasnn70, muhalefetin sindirilmeye allmasnn71 yaratt tedirginlik toplumda iddeti trmandrm ve bu durum barda taran son damla olmutur. zmszlkler ve dayatmalar sonunda ihtilali getirmitir. 5.4.1960 htilali, 1961 Anayasas ve Sonras Dnem Ceza Hukuku Bu dnemde Ceza Kanunu on kez deimitir72. 1960 ylnda CK un 56. maddesi yrrlkten kaldrlm, 146. maddesine son fkra eklenmitir. Ceza Kanununun baz maddelerini deitiren veya yrrlkten kaldran 1965/ 647 sayl Cezalarn nfaz Hakknda Kanun karlmtr. Kanun 20 maddeden ibarettir 73. Birok madde, cezann infaz ile deil, ceza ve cezann verilmesi ile ilgilidir. Kanun Ceza Kanununun sistemini bozmutur. Bununla birlikte, kanunsuz infaz olmaz kural, zellikle mahkumun cezaevi hayat bakmndan, ilk kez bu
65 66

1953 tarih ve 6187 Sayl Vicdan ve Toplanma Hrriyetinin Korunmas Hakknda Kanun. 6123 sayl Kanun, R.G. no. 8458, 15.7.1953. 67 Bir rnek olarak, 1956 tarih ve 6761 Sayl Toplant ve Gsteri Yryleri Hakknda Kanunu, m. 4, 5, 13 , 14, 15. 68 1881 sayl Matbuat Kanun kaldrlm, 1950/ 568 sayl Basn Kanunu basn hayatn dzenleyen yeni bir kanun olarak yrrle konmutur. En ok tartlan konu " ispat hakk " olmutur. Bu kanun 1950- 1960 dneminde, 1960- 1980 dneminde, 1980 ve sonraki dnemde birok kez deiiklie uram, son olarak Avrupa Birlii Normlarna uyum salamak amacyla Kanunda iyi saylabilecek deiiklikler yaplmtr. Bu dnemde 1953/ 6187 sayl Vicdan ve Toplanma Hrriyetinin Korunmas Hakknda Kanun karlmtr. Kanun, din ve vicdan zgrln korumamakta, aksine suun tanmna " ifadede iddet " unsuruna yer vermediinden dnce, inan ve kanaatin kendisini yasaklamaktadr. Kanun 1963/ 171 sayl Kanun ve 1965/ 648 sayl Kanunla deiiklie uramtr. Sz konusu Kanun 1991/ 3713 sayl TMK ( m. 23 ) ile yrrlkten kaldrlmtr. 69 Vatan Cephesinin kurulmas fikri 12 Ekim 1958 tarihinde Menderes tarafndan Manisa il kongresinde yapt konumada dile getirilmi. 1958 sonlarnda yurdun eitli yerlerinde ubeler almaya balanmtr. Bu hareket 1959 tarihinde hz kazanmtr. Bkz. Ycel, M.Serhan, Demokrat Parti, Eyll 2001, s.137-138. 70 18 Nisan 1960 tarihinde verilen nerge zerine tahkikat komisyonu Meclis tznn 177. maddesi uyarnca kurulmutur. 27 Nisan 1960 tarih 7468 sayl kanunla bu komisyona ok geni yetkiler verilmitir. Ayrntl bilgi iin bkz. Onar, Erdal, Meclis Aratrmas, Ankara 1977, s.70-72; Ycel, M.Serhan, s.144-151. 71 smet nn yurt gezilerinde baz saldrlara maruz kalmtr. Bunlardan en nemlileri 1959 Nisannda Uak olaylar, ihtilalin hemen ncesinde urayaca Kayseriye 2 Nisan 1960 tarihinde giriinin engellenmeye allmasdr.. Bu konuda daha ayrntl bilgi iin bkz. Aydemir, evket Sreyya, kinci Adam, 2000, cilt. 3, s.372-399. 72 1960/ 15, 1960/ 144, 1961/ 235, 1962/ 121, 1964/ 501, 1965/ 557, 1965/ 647, 1971/ 1490, 1979/ 2245, 1978/ 2248, 1981/ 2370 S. Kanunlar, Demirba, zbek, Eker, Age., s. 315. 73 Sokullu -Aknc, Cumhuriyetin 75. Ylnda 647 Sayl Cezalarn nfaz Hakknda Kanunda Yer Alan Cezalar ve Kanunda Yaplan Deiiklikler, Cumhuriyetin 75. Yl Armaan, stanbul niversitesi 1999, s. 333 vd.

kanunla ilerlik kazanmtr. Ancak, Kanunun, Cezaevi idaresi ve

hkml arasnda karlkl

ilikileri dzenlemede iyi hazrlanm, infaz gvenli klan, yeterli bir kanun olduu sylenemez74. htilal dneminin en nemli Ceza hukuku olay, bir siyasi kadronun TCK un 146. maddesini ihlal etmek suundan yarglanmalar; sonunda, bir siyasi partinin kapatlmas, birok siyasetinin mahkum edilmesi ve bir babakan, iki bakann idam edilmesidir. Bundan sonra, TCK un 146. maddesi hkm toplumun hep gndeminde kalmtr. Gerekten, sonraki yllarda, ihtilal ile grevinden uzaklatrlan ve yarglanarak mahkm edilen dnemin babakannn itibar iade edilmi, ant mezar yaplmtr. Bugn tarih olmakla birlikte, o dneme ait en ok tartlan konular, ihtilalin meru olup olmad, sanklara isnat edilen fiillerin gerekten TCK un 146. maddesini ihlal edip etmedii, yaa ilikin ceza kanunu deiikliinin geriye yryp yrmeyecei meseleleri olmutur. htilal sonrasnda ok sz sylenmesine, hatta 1961 Anayasasna Devletin insan haklarna dayanmas ilkesi konmu olmasna ramen, bu dnemde de, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin imzalayarak lkede yrrle koyduu, imzac dier Devletlere hkmlerine uymay stlendii nsan Haklar Avrupa Szlemesini hayata geirmekten eser yoktur. Her nedense, hi kimse, Anayasann gnderme / atif hkm nedeni ile hukuk dzenimizin temel harcn oluturan sz konusu bu szlemeyi, Devletler Genel Hukukunun ahde vefa ilkesine uymama pahasna grmek istememitir. Kukusuz 1961 Anayasas bir kurucu iktidar tasarrufudur. Bilindii zere, her kurucu iktidar, meruiyetini kendinden, znden alr. 1961 Anayasas, 1924 Anayasasnn oluturduu laiklik esasna dayal liberal-demokratik toplum, hukuk ve Devlet dzenini aynen korumutur. Hatta iltibasa yer vermemesi iin, 1924 Anayasasndan farkl olarak, 2.maddesinde Cumhuriyetin niteliklerini belirtmi bulunmaktadr. Bu nitelikler mutlaktr, deitirilmeleri bile teklif edilemez. Anayasa, belirtilen bu temel zerinde, ferdi tek bana ve toplumun bir yesi olarak korumu, Dnce, inan ve kanaat hrriyetinin mutlak olduunu, koullar gerektirdiinde, zne dokunulmamas kaydyla, sadece ifade hrriyetinin kstlanabileceini kabul etmitir. Ancak, bu dnemde de, Anayasaya ramen, TCK un 141, 142, 163, 159, 312, vs. maddeleri ve uygulamalar sayesinde; dnce, inan ve kanaattin kendisi, suun konusu olmaktan kurtulamamtr. Sz konusu bu maddeler, Anayasa Mahkemesine gtrlm, Yksek Mahkeme, kaynaklarndan sapm bulunan bu hkmlerin Anayasaya aykr olmadna karar vermitir. 1961 Anayasas, siyasi hayata oulculuk kazandrm, Trk iisinin snfsal hareketine imkan vermi, Toplumda oulculuk salanm, zellikle Basn ve niversite siyasi etkilerden masun klnmak istenmitir. Ancak, uygar bir toplumun ihtiyac olan tm bu temel deiikliklere ramen, toplumda

74

Ancak, Kanun ayn kalmakla birlikte, yeni bir dzenleme ( 2001 tarih ve 4675 sayl nfaz Hakimlii Kanunu) yaplarak nfaz Hakimlii oluturulmu, bylece hkmllk, teminatl bir hale getirilmitir. te yandan 2001 tarih ve 4681 sayl Ceza nfaz Kurumlar ve Tutukevleri zleme Kurullar Kanunu ile ceza ve tutuk evlerinin ileyi, ynetim ve uygulamalar denetlenir klnmtr.

kargaa son bulmam, askeri ayaklanmalar olmu75, 1968 sonrasnda masum renci hareketleri76 grnts altnda acmasz bir terr saldrs balam, topluma 61 de biilen elbisenin bnyeye uymad iddia edilmi, kargaa had safhaya km ve sonunda 12 mart 1971 Hkmet darbesi yaplmtr. Bu dnemde, Anayasa, bnyeye uydurulmaya allmtr . Gerekten, temel hak ve hrriyetler kstlanm, fer-devlet ilikisinde, devlete stnlk kazandrlmtr. lkede uzun sren bir skynetim dnemi balamtr. Kimsenin teminat kalmamtr, sokaklar gvenli deildir. Hatta, Devletin silahl kuvvetlerinden polis, birbirine dman iki fraksiyona ayrlmtr 77. Karakollarda kiilere ikence edildii iddialar, rahatsz edici boyuttadr. Ancak, iddialarn zerine gidildii konusunda, rastlanmamtr. Bu dnemde, bir ksm aydn evrenin etkisi altnda, lkenin Faizmden ancak silahl devrim ile kurtulacana inanan ve bu yolda eylem koyan genler ve Devletin yannda yer aldklarn iddia eden kart genler, Skynetim Mahkemelerinde yarglanm, birou eitli sulardan mahkum olmu, bunlardan , TCK. 146. maddesi hkmn ihlal etmekten idam edilmitir. dam hkm hala tartlmaktadr78. Sokaklara taan iddet eylemlerinin hafife alnmas bir yana, hukuk dzeni ile uyumlu bir terrle mcadele cihaz oluturulmam, okullar ve niversiteleri ak tutmak, renci hareketlerinin direncini krmak iin, TCK un 188. maddesinde ngrlen tehdit suu, yapsna uygun olmayan bir biimde deitirilmitir. Kanl olaylar bu kez de ihtilalle bitmitir. Ancak, terrn giderek younluk kazanmasna ramen, bu dnemde, ocuk sular bakmndan nem tayan bir dzenleme de yaplabilmitir. Gerekten, ilk kez, su ileyen ocuklar stn bir deer olarak grlm, yetikinlerden ayr tutulmu, 1979/ 2253 sayl ocuk Mahkemelerinin Kuruluu, Grev ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanun karlmtr. Kanun, her halde yeterli zen gsterilmediinden, ilke ve esaslar farkl, ceza , emniyet tedbirleri ve genel asayiin salanmasna ilikin polis tedbirlerini birbirine kartrlmtr. Kanun, bu ynyle, ocuk kiilerin hrriyetini snrlar niteliktedir. 5.5.1980 htilali, 1982 Anayasas ve Sonras Dnem Ceza Hukuku Aksi de sylenmekle birlikte79, 1960 ve 1980 ihtilali arasnda amalar, nitelikleri ve sonular bakmndan nemli bir fark bulunmamaktadr. Ancak, 1982 Anayasasnda, yrrlne son verdii 61 Anayasasna kyasla, ferde kar Devletin arlk kazand; temelindeki dnceye aykr olarak, dnce, inan ve kanaatin kendisinin ve ifadesinin kaytland gzlenmektedir80.
75 76

yargya intikal etmi bir olaya

Feyizolu, Trkiyede Devrimci Genlik Hareketleri Tarihi, Cilt I, 1960-1968, Belge Uluslararas Yaynclk 1993, s . 159. Feyziolu, Age., Passim : 1960-1968 yllar arasndaki renci hareketlerini kronolojik bir sra ile vermi bulunmaktadr. 77 Cumhuriyet Gazetesi, 6 Temmuz 1978, say 19376, s. 1 ve 5 : Ankara Valisi Pol-Bir ve Pol-Der merkezlerini kapatt. Cumhuriyet Gazetesi, 17 Temmuz 1978, say 19387, 1ve 9. Bu derneklerin kapatlma karar Dantayca durdurlmas haberi. 78 Bkz. elenk, 141-142 zerine, Ankara 1976, s.283-284. 79 1961-1982 Anayasalar hakknda deerlendirmeler iin bkz., Tanr, ki anayasa : 1961 ve 1982, 1. bask, stanbul 1986. 80 Bkz., Hafzoullar, Laiklik nan Dnce ve fide Hrriyeti, Us-A yaynclk, Ankara 1997, s. 155 vd.

Halbuki, 1982 Anayasas, 1924 ve 1961 Anayasasndan farksz olarak, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin dzeninin, laiklik zerinde oluan liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve Devlet dzenini olduunu kabul etmitir. Gerekten, Anayasa, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin dzenini insan haklarna saygl ... demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti olarak belirlemi bulunmaktadr. Ancak, Anayasa, 2. maddede insan haklarna gnderme yapmasna ramen, her nedense, Devletin uymay stlendii HAS in insan haklarna ilikin hkmlerine yeterince titizlik gstermemi, hatta ou kez bunlara kaytsz kalmtr. Bu dnemde, Ceza Kanunu birok kez deiiklie uramtr81. Kkl deiiklik, 1983 ve 1988 yllarnda yaplmtr. 1983 ylnda, Kanunun yaklak 186 maddesi, 1988 ylnda, Kanunun yaklak 152 maddesi deitirilmitir. Bylece, Kanunun, yaklak 338 maddesi deitirilmi olmaktadr. Sz konusu bu deiikliklerle, bir yandan kanun 1930 talyan Ceza Kanununun etkisinden arndrlmaya allrken, te yandan dnce yasaklarna son verilmek istenmitir. Bu dnemde, ayr bir kanunla, bir terrle mcadele cihaz oluturulmak istenmitir. Bu balamda olmak zere, nce genel yarglama usullerinden ayrlan Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu ve daha sonra 1991/ 3713 sayl Terrle Yarglama Usulleri Hakknda Kanun karlm82, ancak sadece yarglama usul ve esaslarnda yaplan bir deiikliin terrle mcadelede yetersiz olduu grlm, bir su kategorisi yaratlmtr. Toplant ve gsteri yryleri yeniden dzenlenmi, karlan Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu83, ifade hrriyetini byk lde kstlamtr. DGMK ve YUHK, grevine giren ilerde, genellikle CMUK dna km, genel yarg kurallar yannda, sank kii, savunma bakmndan yeterli teminat salamayan yeni bir yarglama usul ve esas getirmitir. Terrle Mcadele Kanunu, TCK un 141, 142, 163, maddelerini ve Hyaneti Vataniye kanununu yrrlkten kaldrarak bunlarla ilgili tartmalara son vermi, yeni tartmalar balatmtr 84. Kanun, terrde tercih yapm, rk veya etniki terr yasaklarken, dinci veya eriat terr karsnda suskun kalmtr. Gerekten, ortada giderilmesi yasal olarak zorunlu ( An. m. 14 ) ar ve muhakkak bir tehlike bulunmasna ramen, demokratik toplum, hukuk, Devlet dzenini, bu tr terre kar savunmasz brakmtr. Ayrca, ceza hukuk dzeni, kendisini, bir trl dnce, inan ve kanaati su saymak aybndan kurtaramamtr85.
81

Mcadele Kanunu karlm, kanun Terr suu adnda, olmayan bir cezai himaye alan, olmayan

1981/ 2370, 1983/ 2787, 1983/ 2827, 1983/ 2891, 1985/ 3192, tarih sayl Kanunlar, 1986/ TCK' nun 175,176,177 ve 178. Maddelerinin Deitirilmesine Dair Kanun, 1986/ TCK'nun 426,427 ve 428 Maddelerinin Deitirilmesine Dair Kanun, 1986/ TCK'nun 304. Maddesinin 3. Fkrasnn Deitirilmesine Dair Kanun, 1987/ 3352, 1987/ 3354, 1987/ 3369, 1988/ 3445, 1990/ 3679, 1991/ 3756, 1995/ 4114, 1999/ 4449, 2002/ 4771, 2002/47442003/ 4782 tarih sayl Kanunlar 82 Hafzoullar, Laiklik nan, Dnce ve fade Hrriyeti, s. 193 vd. ; Keskin, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Yaps, Grevleri ve Yarglama Uslleri, Ankara 1967. 83 06.10.1983 tarih ve 2911 sayl kanun. R.G. 08.10.1983, s.18185 84 Bu konuda bkz., Acar, Hukuk Dzenimizde Dncenin Aklanmasnn Cezalandrlmas ve Cezalandrmann Snr, Ankara Barosu Dergisi, Yl 52, Say 1995/ 3, s . 37 vd . ID., Dnceden Deil, Dncenin Aklamasndan Doan Cezasal ve Hukuksal Sorumluluk, Yeni Trkiye, Yl 4, Say 22, Temmuz- Austos 1998, nsan Haklar zel Says II, s . 849 vd. 85 Gerekten, TCK'un deiik 312/2. maddesi hkm bir yana, TCK' un deiik 159. maddesi hkm, hala hem keyfilie, hem de dnce yasana yer vermektedir. Gerekten, bu madde talyan Ceza Kanununun 290, 291. maddeleriyle kyaslandnda, maddenin zr, yani dnceyi yasaklyor olmas aka grlecektir. Hi gerekmedii halde, zellikle konan hukuka

Irk, dinci ve solcu terrn etkilerini srdrmesi, Ekonomik ve toplumsal dzenin dayanlmaz bir biimde bozulmas, kreselleme cereyannn etkileri, 1932/ 1918 sayl Kaakln Men ve Takibine Dair Kanun86, Milli Korunma Kanunu, Trk Parasnn Kymetini Koruma Hakknda Kanun, 1985/ 3167 sayl ekle demelerin Dzenlenmesi ve ek Hamillerinin Korunmas Hakknda Kanun, vs., toplumsal- ekonomik hayat korumada yeterli olmam, dolaysyla ekle demeler yeniden dzenlenmi87, Bankalar Kanunu deitirilmi, rgtl sululukla mcadele amacyla 1999/ 4422 sayl kar Amal Su rgtleriyle Mcadele Kanunu, 1996/ 4208 sayl Kara parann Aklanmasna Dair Kanun, Kamu grevlilerinin yiyiciliini nleyerek kamusal hayatn dzgn gitmesini salamak amacyla, 1990/ 3628 Mal Bildiriminde Bulunulmas, Rvet ve Yolsuzluklarla Mcadele Kanunu karlmtr. Bu dzenlemelerin ou aceleye getirilmi ve bilgisizce olmutur. En bata ASMK 1.8. 1999 da yrrle girmi, bir yl gemeden kanunun 1. maddesi 6.12.2001/ 4723 sayl Kanunla deitirilmitir. Kanun, herhalde talyan Ceza Kanunundan ( m. 416 ) yanl tercme edilmi, her eit ticari faaliyetin kanunun kapsamna sokulmas tehlikesini yaratm, toplumda bir terr havas estirmitir. Bu bir yana, kanun, dili ve teknii bakmndan da zrldr. Bu zr hala devam etmektedir. Kanunu bilmek hukuk eitimi alm tecrbeli meslek mecburiyeti karsnda ( CK. m. 44 ) herkes bir yana,

adamlarnn bile, Kanunun 1. maddesini kolayca anlayabileceklerini sanmyoruz. Oysa, hukuk dzenimizde asl olan, kanunlarn yaln ve kolay anlalr olmasdr. te yandan, Kanunda, sua itirak, ok failli sular, yeterince anlalm deildir. Nedense, kanunda, allan genel yarglama usul ve esaslarndan da saplmtr. Ne yazktr ki, bu tr zrler, dier baz kanunlarda ( r., Bankalar Kanunu ) da mevcut bulunmaktadr. Bu durum, kii temel hak ve hrriyetlerini tehdit etmekte, dolaysyla toplumda korku yaratmakta, liberaldemokratik bir toplum, hukuk, Devlet dzeninde olmamas gereken bir hukuk terrne neden olmaktadr. Ceza hukukunda cezann bir detme olmas, dolaysyla nleme ve bastrma niteliine sahip bulunmas baka ey; Devletin, cezay, kii karsnda kr bir toplumsal savunma silah, bir ikence arac haline getirmesi baka bir eydir. Toplumsal olaylarn stesinden gelme becerisi gsteremeyen Devleti yneten kiilerin, kendi yetersizliklerini rtmek iin cezaya snmalar, sonunda sadece ynettikleri toplumu deil, ayn zamanda kendilerini de zedeler. Gerekten, Temiz
uygunluk nedeni, suun niteliini bozmu, onu bir tr dnce suu yapmtr. CK' un 290, 291. maddeleri zerine yaplan incelemeler (Pannan, Manuale di diritto penale, II, Parte speciale, Tomo primo, Torino 1957, s. 227 vd. ) bizi dorulamaktadr. 86 1918 sayl Kaakln Men ve Takibine Dair Kanun, yeni bir dzenleme olan 2003 tarih ve 4926 sayl Kaaklkla Mcadele Kanunun 38. maddesi hkm ile yrrlkten kalkmtr. 87 1985 / 3167 sayl ekle demelerin Dzenlenmesi ve ek Hamillerinin Korunmas Hakknda Kanun kabul edilip yrrle konuncaya, dolandrclk suunun unsurlar mevcut olduu hallerde karlksz ek dzenleme fiili dolandrclk olarak kabul ediliyor, cezalandrlyordu. Bu kanunla birlikte, dolandrclktan ayr olarak karlksz ek keidesi fiili su saylmtr ( Seluk, ek sular : reti-mevzuat-itihat, Ankara Hatibolu, 1993; Hafzoullar, 3167 Sayl ekle demelerin Dzenlenmesi ve ek Hamillerinin Korunmas Hakkndaki Kanunun 16. Maddesinde ngrlm Olan Suun Snrlar, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, c.15. s.4, Aralk 1998.) lkede youn biimde devam eden enflasyon, ekonomik ve mali bunalmlar, ekle ilgili davalarn uzamas, vs., bir yandan " ek-senet mafyas " denen su rgtlerinin olumasna neden olurken, te yandan alan davalar yznden mahkemelerin katlanlmaz bir i yknn altnda ezilmesine neden olmutur. Bu durum, kanun baz hkmlerinin .4814 sayl sayl Kanunla (R.G. no.25042, 08.03.2003) yeniden deimesini zorunlu klmtr.

toplum ancak cezann, cezann verilmesi ve yerine getirilmesi dzeninin, bir ikence cihazna dnmemi olduu hukuk dzenlerinde mmkndr. Unutmamak gerekir ki, hukuk oranllktr, lllktr. Kimden gelirse gelsin, her lszlk, her oranszlk hakkn ktye kullanlmasdr ( MK. m.2) , dolaysyla zorbalktan baka bir ey deildir. Tarihte, zorbaln, kimseye yarar olmamtr. Bu dnce doruysa, zellikle son yllarda karlm olan ceza kanunlarnn, gzden geirilerek, zlemi duyulan Temiz toplumu gerekletirmeye elverili ve yeterli bir cihaz haline getirilmesinden, Anayasann 2. maddesinde gerekletirilmesi mutlak surette emredilen demokratik, laik ve sosyal hukuk Devleti kazanl kacaktr. 5.6. Avrupa Birliine Girme abalar Karsnda Ceza Hukuku Trkiye Cumhuriyeti Devletinin Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin yargsn kabul etmesiyle birlikte 88, maalesef uzun bir sredir unutulmu olan nsan Haklar Avrupa Szlemesi yeniden gndeme gelmi, bu arada lkede Avrupa birliine girme eilimleri artm89, lm Cezas kaldrlmtr ( Ay. m. 38 ) . Hi kimsenin yalnzca szlemeden doan bir ykmll yerine getirmemesinden dolay zgrlnden alkonulamayaca ( Ay. 38 ) hkmne yer verilmitir. Sadece rk terr yasaklayan ama, dinci terr konusunda suskun kalan, bylece terrde bir tr tercih yapan Terrle Mcadele Kanununun, bizzat dncenin kendisini yasaklayan hkmleri ( m. 8 ), yrrlkten kaldrlm, ancak dncenin yasana yer vermeyen yeni bir mcadele cihaz retme yoluna gidilmediinden, HAS in 17, Anayasann 14. maddesine aykr olarak, demokratik dzen terrist akmlarn saldrlarna ak hale getirilmitir. Bu konuda TCK un 311, 312. maddesinin ihtiyac karlad dncesi doru deildir. Eer gerekten bu dnce doru olsayd, talyanlar Ceza kanununda 311, 312. maddenin karl 414, 415.maddeleri varken, ayrca kaldrlan 141, 142. maddelerin karl 270, 272. maddelerini hala yrrlkte tutmu olmazd. talyanlar bir yere iki eyin smayacan bilecek kadar aklldrlar. stelik, terr demokratik dzenin dman sayan talyan Ceza Hukuku, terrle mcadele cihazn olutururken, sz konusu sular dnda, ayrca terr saik ile ilenen yeni su trlerine de yer vermitir90 TCK un 312. maddesi yeniden deitirilmitir. Deiikliin pek fazla vgye deer bir yan bulunmamaktadr. Madde, yeni hali ile bile, dncenin kendisini yasaklar niteliktedir91.
88 89

gerek siyasi organlarn,

gerek doktrinin

gerekse uygulamann balca konusu insan haklar ihlalleri olmutur.

27 Ocak 1987de komisyona bireysel bavuru hakk tannmtr. 27 Ocak 1989da ise divann yarg yetkisi kabul edilmitir. Gerekten, 2001/4979 sayl T.C. Anayasasnn Baz Maddelerinin Deitirilmesi Hakknda Kanunla Anayasa deiiklii yaplm, arkasndan yedi paket halinde " Uyum Yasalar " karlmtr. Bunlar 2002/ 4744, 2002/4748, 2002/ 4771, 2003/ 4778, 2003/ 4793, 2003/ 4903, 2003/ 4928, 2003/4963 sayl eitli Kanunlarda Deiiklik Yaplmasna likin Kanunlardr. 90 rnein, CK. m. 270- bis, 280, 289- bis; 23 novembre 1998, n. 407- Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle criminalita' organizzata, In Codici e leggi Per l'udienza penale ( Chiavaro-Manzione- Padovani) Zanichelli, Bologna 2000, s . 1189 vd . 91 Zanardelli Kanununda 312/ 247 madde " Herkim, alenen, kanunun crm olarak ngrd bir fiili savunursa, veya kanuna uymamay tahrik ederse, veyahut kamunun esenliini bakmndan tehlikeli olacak bir biimde toplumun muhtelif snflar arasnda ( fra ) kin ( veya dmanlk ( oddio) ) uyandrrsa (incitare).....cezalandrlr " biiminde dzenlenmitir. Ayn konu., 1930 CK' nunun 443 maddesinde " Herkim alenen kamunun dzenine ilikin kanunlara uymamay veya toplumun snflar arasnda ( fra ) kin ( veya dmanl ( oddio ) ) tahrik ederse ( incitare ) ... cezalandrlr " biiminde dzenlemitir. Bizim yaptmz dzenleme bu dzenlemelere hi benzememektedir. Dikkatlice bakldnda grlr ki, her iki dzenleme de, bir

Ancak, bu dnemde, Ceza Muhakemeleri Usul Hukuku alannda ok nemli deiiklikler yapld gzlenmektedir. Herkesin adil yarglanma hakkna sahip olduu ilkesi bir anayasa hkm haline getirilmitir ( ay. m. 36 ). Gerekten, tutma, gzaltna alma, tutuklama san gvence altna alacak bir biimde yeniden dzenlenmitir. Sann haklar ve en nemlisi savunma hakk teminat altna alnmtr. Bu balamda, ama gayri meru- ara gayri meru, ama meru-ara gayri meru ifadesini salayan her eit delil elde etme, toplama ve deerlendirme yntemi yasaklanm, zellikle zaten var olan ikence ve kt muamelede bulunarak sanktan veya davaya katlan dier kiilerden delil elde etme suu yeniden dzenlenmi ve cezas arlatrlmtr. Devlet Gvenlik Mahkemesinin tekili deitirilmi, ancak yarglama usulndeki zr giderilememitir. Aslnda doru olan, zel Mahkeme grnm veren bu mahkemelerin kaldrlmasdr. Zaten daha sonra, dzgn bir i yaplarak, Devlet Gvenlik Mahkemeleri kaldrlmtr. Her derece mahkeme kararlarnn HAS hkmlerine aykr olmamas salanm, aykrln AHM tarafndan tespiti halinde iadeyi muhakeme yolu mmkn klnmtr. 6. CEZA HUKUKU DOKTRN 6.1.Ceza Hukuku Bilimi Ceza hukuku bilimi ve doktrini, maddi kayna beer irade, ekl kayna Kanun yahut rf ve adet olan hukukun bir teorisidir. Esasen deney verisi yegane Ceza hukuku bilimi de budur. Tanzimat dneminden nce, tabii o dnemin gereklerinin bir sonucu olarak kayna beeri irade olan bir ceza hukuku dzeni mevcut bulunmadndan, bu anlamda ne bir ceza hukuku bilimi, ne de bir ceza hukuku doktrini vardr. Tanzimat dneminde kayna beeri irade olan bir ceza hukuku dzeni kurulmutur. Kukusuz, bu, ilerideki gelimeler iin, ok nemli bir adm olmutur. Bununla birlikte, bu dnemde, bir ceza hukuku bilimi, bir ceza hukuku doktrini olumamtr 92. Ceza hukuku bilimi ve doktrini, Cumhuriyetin eseridir. Resepsiyon olaynn doal sonucu, ceza hukuku biliminin ve doktrininin, bilimi ve doktrini olduu hukuk dzeniyle birlikte gelmi olmasdr. Bundan tr, bilim yapmak, bilimsel faaliyette bulunmak, baka bir iklimde olumu olan ceza hukuku bilimi ve doktrinini aktarma faaliyeti olmutur. Gerekten, Cumhuriyetin meyyidesi olarak, Ankara Hukuk Mektebi almtr93. Kaynak Kara Avrupas hukuk dzenlerinin bilimi ve doktrini tm dnce biimleri, inceleme ve aratrma yntemleri,
dnceyi yasaklamamaktadr. Gerek 1930 Rocco Kanununun 415. ve gerekse Zanardelli kanunun 247. maddesi hkmnden farkl olan, Kanunumuzun 312. maddesi hkm, yaplan deiiklie ramen, hala dncenin kendisini yasaklamaktadr. Kanun koyucular, Anayasann 2. maddesi hkm ve bu hkmn gndermede bulunduu HAS hkmleri ( m. 9,10 ) karsnda, bakalarna irin grnmek yerine, Anayasann kendilerine ykledii grevleri ( m. 14, 24/3 ) yapmak, dolaysyla Trk Ceza Hukuku Dzeninden " dnceyi su saymak " alkanln deitirmek zorundadrlar. 92 l kez 1865 yllarnda bir ceza hukuku kitab yaynlanm, eser pek fazla zgn olmam, o gnk Fransz doktrininin bir tekrarndan ibaret olmutur. Dnmezer -Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Ondrdnc Bask, stanbul 2000, Cilt.I, s . 127, dp. 23 93 Atatrk ve Hukuk, Der. Ender Tiftiki Mehmet Tiftiki, Ankara 1999, Atatrk n Ankara Hukuk Fakltesini Aarken Yapt Konuma, s. 137 vd.

deerleri, kavram ve messeseleri ve doktrinleri ivedilikle telif ve tercme olarak dilimize kazandrlm, bylece toplumda, tepeden trnaa, her nitelii ile yeni bir hukuk meslei ve meslek erbab hukuku kitlesi oluturulmaya allmtr. Bu balamda olmak zere, en bata, hukukun temel eserlerinin sistemli bir biimde dilimize evrilmesine balanmtr94. Bu yolla, dil bilen saysnn zaten az olduu lkede, herkesin hukukun temel eserlerine ulamas istenmitir. Bir hukuk szl karlmtr95. Bu abann amac, hukuku kiinin serbest, bamsz dnmesini salamaktr. Hukuku kiinin Devletin resmi kurumlarna bal olmadan bilgiye ulamas ve serbeste dnmesi salanmak istenmitir. Maalesef, bu gzel dnce, her nedense, kaznp silinmi, bu yol bir daha almamak zere kapatlmtr. Hukuk biliminin dzeyi ile hukuk ansiklopedisi arasnda bir bant varsa96; hala, bugn, lkemizde, bir hukuk ansiklopedisi karlamamtr. Bugn, bir hukuk ansiklopedisine sahip olmayan uluslarn, hukuk biliminde iddias olamaz. Bu dnemde birok telif eser yaynlanmtr. Bu eserler, bugnk Trk Hukuk Bilimi ve Doktrininin temellerini atm, geliip gnmze gelmesinde en byk katky salam ve Trk hukukunun Klasikleri olmutur. Baha Kantar, Faruk Erem, Tahir Taner, Sahir Erman, Sulhi Dnmezer, Nurullah Kunter, ztekin Tosun, vs. ilk ve ikinci kuak Trk Ceza Hukuku bilimine hizmet etmi deeli hukukulardr. Ancak, byle bir gemie ramen, hala, aktarmann tesine geilerek, ceza hukukunda nemli bir farkllama, bir okullama salanamamtr. Erem, manist Doktrin adyla yeni bir sistematik, yeni bir kurgulama, yeni bir dnce akm yaratmak istemi, ancak dnceleri, hukukunun yreini yumuatmakla birlikte, yeni bir ceza hukuku okulu olma baarsn yakalayamamtr97. DnmezerErman, nedensellik ba konusunda mevcutlardan farkl bir nedensellik kuram ortaya koymu olduklar iddiasnda olmulardr98. Kunterin suun unsurlarna ilikin grleri99 doktrinde izlenmemitir. Ancak, Kunterin, Ceza Muhakemesi Hukukuna katklar unutulmayacak kadar byktr.

94

Majno, Ceza Kanunu erhi, Trk ve talyan Ceza Kanunlar, C. I, II, III, Yargtay Yaynlar, No. 3, Ankara, 1997. l kez stanbul Vatan Matbaas 1927 ylnda baslmtr. 95 Trk Hukuk Lgat, Trk Hukuk Kurumu, 3. Bas, Babakanlk Basmevi, Ankara 1991. Eser il kez 1943 ylnda baslmtr. 96 Gerekten, Aydnlanma dneminden sonra ortaya kan hukuk ansiklopedileri, hem bir lkedeki hukuk biliminin gelimilik dzeyinin, hem de o lke ahalisinin uluslama srecindeki baarsn gstermektedir. Belli bir yerde bulunan bir ahalinin uluslama sreci ile ulusal hukuk arasnda bir bantnn bulunduu konusunda her halde kimsede bir kuku yoktur. Gerekten, hukukunu yaradan uluslar, o hukukun hukuk ansiklopedilerini de yaratm bulunmaktadrlar. Bugn, r., talyan ulusunun yeniden yaynlanm binlerce sayfadan oluan iki byk hukuk ansiklopedisi bulunmaktadr. Bunlar, yirmi byk boy ve byk ciltten oluan Novissimo Digesto taliana , ve kk boy krkbir ciltten oluan Enciclopedia del Diritto dur. Eer ulusal birliini tamamlam, uygar bir ulus olmak istiyorsak, en ksa zamanda, Trk hukukun ansiklopedisi almalarna balamamz gerekmektedir. Bu ie ivedi olarak baarlmadmz srece, uygar dnyann bir paras olmak iddias, sadece bir hayal olur. Kresellemenin tekrar gndemde olduu gnmzde, evrene ve evrende insann nakl veya akl alglan dnda bunlardan tamamen farkl bir alglan biimi bulunamad srece, kartlar aksini de iddia etse, ulus devletinin, dolaysyla ulus ve/veya ulusal ceza hukukunun tm deerlerinin ortadan kalkacana inanmak olduka zordur. 97 Bkz., Erem, manist Doktrin Asndan Trk Ceza Hukuku,C.1, Genel Hkmler, Dokuzuncu Bask, Ankara 1971, s.1 vd., zellikle, s . 11, 15 vd. 98 Dnmezer - Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,Genel Ksm, Cilt 1, 12. Bask 1999, s. 469 vd. ve zellikle s. 515 vd. 99 Kunter, Suun Kanuni Unsurlar Nazariyesi, smail Akgn Matbaas, stanbul 1949;ID. Suun Maddi Unsurlar Nazariyesi, smail Akgn Matbaas, stanbul 1955.

Ceza hukuku bilimi ve doktrininde, yazarlar, genel olarak Teknik Ceza Hukuku Okulu ve Gereki Ceza Hukuku Okulu grlerine itibar etmilerdir. zellikle, Manzini, Antolisei, Bettiol ve Mezger, Trk hukuk doktrinin olumasnda etkili olmulardr. Ancak, son zamanlarda, Alman Ceza Hukuku Bilimi ve Doktrininin, Trk Hukuk Bilimi ve Doktrini zerinde fazlaca etkili olduu gzlenmektedir100. htilallerin ceza hukuku bilimine ve doktrinine katks olmamtr. Uzun sren skynetim dnemleri, sk rejimlerceza hukuku biliminin ve doktrininin gelimesini engellemitir. lkede, terr, otuz yldan fazla srmtr. Terr, ceza hukuku bilimine ve doktrinine ne olduu belirsiz sloganlar dnda, hibir fikir, dnce ve yenilik kazandrmam, mevcut olan alabildiine ok tahrip etmitir. Eer bu doruysa, 1968 ylnda balayan ve halen devam etmekte olan terr, her halde Cumhuriyet tarihinin en karanlk bir dnemidir. Bu durum, toplumsal, siyasi, ekonomik, hukuki her faaliyeti etkilemek yannda, tabii ceza hukuku bilimi ve doktrinini de etkilemi, bu alanda bir farkllamann, bir okullamann olumas engellenmi ve bir trl, yeterli dzeyde, aktarmaclktan zgnle geilememitir. . 6.2.Ceza Hukuku Uygulamalar 765 sayl Kanun dneminde birok kez Af Kanunu karlmtr101. Affn toplumsal bara katkda bulunmad aksine sululuu artrd ileri srlmtr. Hatta son yllarda artl tahliye ad altnda karlan rtl Af Kanununun102, baz hkmlerinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi bir yana, terr ve sululuu azaltmada etkili olmad sylenmitir. Son gnlerde Topluma Kazandrma iddias ile karlan af kanununun terr nlemede, dolaysyla toplumsal bar salamada, gz nne alnabilir bir etkisi olmamtr. Anayasa Mahkemesi defi yoluyla nne gelen davalarda Ceza Kanununun Anayasaya uygunluu konusunda titizlik gstermi, Anayasaya aykr birok ceza hkmn iptal etmitir. Bu balamda olmak zere, Anayasa Mahkemesi, r., zinay su olmaktan karmtr103. te yandan, dava yoluyla nne gelen ceza hkm tayan bir ok kanunu Anayasaya aykr bularak iptal etmi, bylece hem hukukun stnln salam, hem de kii temel hak ve hrriyetlerini teminat altna almtr.

100 101

r., el - Donay, Ceza Hukuku: Genel Ksm (1.Kitap), stanbul 1999. 1- Cumhuriyetin 10. yl nedeniyle 1933te yrrle giren 2330 sayl af kanunu 2- 1938 tarih ve 3527 sayl Siyasi Sulardan Hkm Giyenlerle, stiklal Mahkemesi Kararyla Mahkum Olanlar Hakkndaki Af Kanunu. 3- 14.07.1950 tarih ve 5677 sayl Af Kanunu. 4- 28.10.1960 tarih ve 113 sayl kanun 5- 23.02.1960 tarih ve 218 sayl kanun 6- 09.08.1966 tarih ve 780 sayl af kanunu 7- 15.05.1974 tarih ve 1803 sayl kanun 8- 1991 tarih ve 3713 sayl Terrle Mcadele Kanununun geici maddeleriyle iyi hal art aranmakszn artla salvermeye ilikin hkmler vastasyla ortaya kan dolaysyla af kanunu 9- 28.08.1999 tarih ve 4454 sayl Basn ve Yayn Yoluyla lenen Sulara likin Dava ve Cezalarn Ertelenmesine Dair Kanun. 10- 21.12.2000 tarih ve 4616 sayl 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar lenen Sulardan Dolay artla Salverilmeye, Dava ve Cezalarn Ertelenmesine Dair Kanun. 11- 29.07.2003 tarihinde kabul edilen 4959 sayl kanun 06.08.2003 tarihinde 25191 sayl Resmi Gazetede yaynlanmtr. 102 Gerekeli iptal karar 27 Ekim 2001 tarih 24566 sayl Resmi Gazetede yaynlanmtr. 103 An. Mah . 1998 t . 3/28 s . Karar

Ceza mahkemeleri, geen seksen ylda, byk bir itihat klliyat oluturmay baarmtr. Mahkemelerimiz, kararlaryla, Hukuk Devrimi ile oluan laik Trk Ceza Hukuku dzenini ete kemie brndrmeyi baarmlardr. Gerekten, Cumhuriyetinin ilanndan gnmze kadar geen sre iinde, lkede, demokratik bir ceza hukuku dzeni oluturmaya hem elverili hem de yeterli klliyat olumu bulunmaktadr. Bugn, Cumhuriyetin armaan olan laik, demokratik Trk Ceza hukukunu baar ile uygulayan iyi bir hakim kadrosu yetimitir. 7. YEN DNEM TRK CEZA HUKUKU DZEN 765 Sayl Trk Ceza Kanununu, 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununu ve dier kanunlar, yrrlkte bulunduklar yllarda, toplumun ihtiyalarn karlayacak bir biimde yenilenememi, eksiklikler zamannda giderilememitir. te yandan, Avrupa Birliine girme abalar, ceza hukuku dzeninin gzden geirilmesini, eksikliklerinin giderilerek yenilenmesini zorunlu klmtr. Bu cmleden olarak, eski ceza hukuku dzeni tmden kaldrlm, yerine eski ile balarn koparm yeni bir ceza hukuku dzeni konmaya allmtr. Gerekten, Kanun koyucu, 5237 sayl Kanun 5. ve 5252 sayl Kanun, 1, 2 ve Geici madde 1. maddesi hkm ile maksadnn tm ceza hukuku dzenini deitirmek olduunu aka ortaya koymu bulunmaktadr. Ancak, teslim etmek gerekir, 5237 sayl Trk Ceza Kanunu, Dini ve din inanlar korumada baarl olmamasna ramen104, dinin ve din inanlarn yegane teminat olan laiklik ilkesini korumaya zen gstermi, dolaysyla gemiin bu mirasn sahip kmtr. Kanunun vgye deer tek yan budur. Kim ne derse desin, kukusuz, yeni dnem Trk Ceza Hukuku Dzeninin baarsn zaman gsterecektir. Biz en iyisinin olmasn diliyoruz. bir itihat

104

Kanun , 765 sayl Kanundan farkl olarak, Hrriyete Kar Sular arasnda Din hrriyetine kar sulara yer vermemi, Din ferdi-toplumsal bir deer olarak grme becerisini gsterememitir. Kanun, kii hrriyetine kar su ile din hrriyetine kar suu kartrmtr. Gerekten, kanun, 115. maddede, kiinin din hrriyetini teminat altna almamakta, kiinin kii hrriyetini teminat altna almaktadr. yleyse, Kanunun dzenlemesinde, 115. maddede yer alan su, 106, 108 ve 109. maddede yer alan sularn zel bir halini ifade etmektedir.