T.C.

ANKARA N VERS TES SOSYAL B L MLER ENST TS KAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU) ANAB L M DALI

TRK ANAYASA HUKUKUNDA K GVENL HAKKI

Yksek Lisans Tezi

Ouzhan KILI

ANKARA-2007

T.C. ANKARA N VERS TES SOSYAL B L MLER ENST TS KAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU) ANAB L M DALI

TRK ANAYASA HUKUKUNDA K GVENL HAKKI

Yksek Lisans Tezi

Ouzhan KILI

Tez Danman Yrd. Do. Dr. Leven GNEN

ANKARA-2007

 NDEK LER NDEK LER..I KISALTMALARVI G R .1 B R NC BLM K GVENL KAVRAMININ

TANIMI, TAR H

VE FELSEF TEMELLER ..6

I. TANIMI.6 II. TAR H VE FELSEF TEMELLER ...9 A. MAGNA CARTA13 B. HABEAS CORPUS ACT....17 C. FRANSIZ NSAN VE YURTTA HAKLARI B LD RGES 20 D. NSAN HAKLARI EVRENSEL B LD R S ...22 E. AVRUPA NSAN HAKLARI SZLEMES ..28 F. DNYADAN SEME ANAYASALARDA K GVENL HAKKININ DZENLEN ..51 1. A.B.D. Anayasasnda...51 2. Fransa Anayasasnda..52 3. Almanya Anayasasnda...53 4. talya Anayasasnda54 5. Rusya Federasyonu, Ukrayna, Litvanya, Estonya ve Beyaz Rusya Anayasalarnda.55 6. Baz Balkan Devletleri Anayasalarnda.58 7. Japonya ve Honkonk Anayasalarnda...60 8. Suudi Arabistan, ran ve Filistin Anayasalarnda...62

9. Kolombiya, Paraguay, Kostarika ve Brezilya Anayasalarnda.64 10. Deerlendirme.68 K NC BLM TRK ANAYASA HUKUKUNDA, 1982 ANAYASASINA KADAR GEEN SRE ER S NDE, K GVENL HAKKININ GEL M ....74 I. CUMHUR YET NCES DNEM...74 A. DNEM LE LG L GENEL AIKLAMA.74 B. SENEDTT FAK...77

C. TANZ MAT FERMANI...81 D. ISLAHAT FERMANI...86 E. KANUN-U ESAS ..90 II. 1921 ANAYASASI LE 1982 ANAYASASI ARASINDAK DNEM...94 A. 1921 ANAYASASI.94 B. 1924 ANAYASASI..95 C. 1961 ANAYASASI.98 NC BLM TRK ANAYASA HUKUKUNDA, 1982 ANAYASASI DNEM NDE, K GVENL HAKKININ GEL M .114 I. DNEM LE LG L GENEL AIKLAMA.114 II. 1982 ANAYASASINDA K HRR YET VE GVENL NE SINIRLAMA GET REN HALLER.120 A. MAHKEMELERCE VER LEN KARARLARIN

YER NE GET R LMES ...120

II

B. YAKALAMA VE TUTUKLAMA HLLER

LE GZALTI..........125

C. KKLER N ISLAHI...153 D. TEDAV , E T M VE ISLAH AMALI TEDB RLER N ALINMASI..154 1. Bulac Hastalk Hli..155 2. Su ncesi Tehlikeli Hlde Bulunanlar.156 E. USULNE AYKIRI OLARAK LKEYE G RENLER VE GER VER LMES GEREKELER...160

III. 1982 ANAYASASINDA K GVENL HAKKININ KORUNMASI AMACIYLA GET R LEN GVENCELER.161 A. YARGI KARARI LE TUTUKLAMA162 B. YARGI KARARI LE TUTUKLAMA ARTLARI...164 1. Tutuklamann Madd artlar...165 a. Sululukta Kuvvetli Belirti Olmas...165 b. Bir Tutuklama Nedeninin Bulunmas..168 aa. Kamay nleme Amac.168 bb. Delillerin Karartlaca phesinin Bulunmas...170 cc. Anayasada Yer Alan Bunlar Gibi Tutuklamay Zorunlu Klan ve Kanunda Gsterilen Dier Hller Kavram..172 dd. CMUK ve CMKda Yer Alan Yasal Karineler177 2. Tutuklamann Biimsel artlar...184 C. TUTUKLAMA KOULLARININ KANUNLA BEL RLENMES .187 D. YAKALAMA VEYA TUTUKLAMANIN B LD R LMES ZORUNLULUU.200

III

E. YAKALAMA VE TUTUKLAMADA MAHKEME HUZURUNA IKARMA...204 F. MAKUL SREDE YARGILANMA VE SALIVER LME STE NDE BULUNAB LME; KANUN DII TUTUKLAMADA, HEMEN SERBEST BIRAKILMA TALEB NDE BULUNAB LME228 G. HAKSIZ YAKALAMA VE TUTUKLAMA TAZM NATI....239 H. TUTUKLULARIN TB OLACAKLARI REJ M...244 IV. TRK CEZA MUHAKEMES HUKUKUNDA YEN B R KORUMA TEDB R OLARAK NGRLEN ADL KONTROL KURUMU.251 A. ADL KONTROL KAVRAMI251 B. ADL KONTROL UYGULANAB LMES N N ARTLARI...252 C. ADL KONROL TEDB R KAPSAMINDA NGRLEN

YKMLLKLER253 D. ADL KONTROL KARARI VER LMES , KALDIRILMASI, ER N N DE T R LMES VE BU KARARLARA T RAZ...255 E. ADL KONTROL KARARI KAPSAMINDAK YKMLLKLERE UYMAMA.256 F. ADL KONTROL KAPSAMINDA GVENCE GSTERMEK YKMLL...257 V. 1982 ANAYASASINDA, 4709 ve 5170 SAYILI KANUNLARLA YAPILAN DE KL KLERDEN, K GVENL HAKKI BAKIMINDAN NEM ARZ EDENLER.264 A. 03.01.2001 TAR H ve 4709 SAYILI KANUNLA YAPILAN DE KL KLERDEN, K GVENL HAKKI BAKIMINDAN NEM ARZ EDENLER...264

IV

1. Temel hak ve Hrriyetlerin Snrlanmas...265 2. Adil Yarglanma Hakk.276 3. 4709 Sayl Kanunla Yaplan ve Kii Gvenlii Hakkn lgilendiren Dier Deiiklikler.....294 B. 07.05.2004 TAR H ve 5170 SAYILI KANUNLA YAPILAN DE KL KLERDEN, K GVENL HAKKI BAKIMINDAN NEM ARZ EDENLER.298 1. Anayasann 90. Maddesinde Yaplan Deiiklik....299 2. 5170 Sayl Kanunla Yaplan ve Kii Gvenlii Hakkn lgilendiren Dier Deiiklikler....302 SONU...304 KAYNAKA.307 TRKE ZET...318 FRANSIZCA ZET (RESUME)....320 NG L ZCE ZET (ABSTRACT).................322

KISALTMALAR A HM. A HS. AMKD. aa. AHFD. AHFY. ASBFD. ASBFY. AY. AYM. bkz. BM. CMK CMUK dn. EHFD. HFM. HFY. Y. m. MHB. RG. s. S. SHFD. TCK TODA E YCGK. Y BK. YKD YKY yuk. vd. : Avrupa nsan Haklar Mahkemesi : Avrupa nsan Haklar Szlemesi : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi : aada : Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi : Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Yayn : Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Dergisi : Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Yaynlar : Anayasa : Anayasa Mahkemesi : baknz : Birlemi Milletler : Ceza Muhakemesi Kanunu : Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu : dipnot : Eskiehir niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi : stanbul niversitesi Hukuk Fakltesi Mecmuas : stanbul niversitesi Hukuk Fakltesi Yaynlar : stanbul niversitesi Yaynlar : madde : Milletleraras Hukuk Blteni : Resmi Gazete : Sayfa : Say : Seluk niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi : Trk Ceza Kanunu : Trkiye ve Ortadou Amme daresi Enstits : Yargtay Ceza Genel Kurulu : Yargtay tihadi Birletirme Karar : Yargtay Kararlar Dergisi : Yap Kredi Yaynlar : yukarda : ve devam.

VI

GR Dier btn zgrlklerin sert ekirdei, kullanlmalarnn esasl koulu ve bireylerin iktidar karsndaki hukuksal gvenliinin gvencesi olarak nitelendirilen kii zgrl ve gvenlii hakknn, bu neminden tr, insan haklar iinde en temel haklardan biri olduu bilinmekte ve tm uluslararas insan haklar belgeleri ile gnmz anayasalarnn temel hkmlerinden birini oluturduu grlmektedir. 1 Kii gvenlii hakk, kiinin zgrlne keyf mdahlelerde bulunulmasna kar, onun fizik zgrlnn korunmasnda hukukun hkim olmasn ve bu zgrlnn iktidara kar gvence altna alnmasn salayan ve yarg denetimine tbi olan bir haktr. nsan haklarna saygl demokratik bir devlette, insan haklarnn ve

zgrlklerinin varlk sebebi, dorudan doruya insan olduundan, kiinin korunmas her durumda ba kouldur.2 Kii zgrl ve gvenlii, ikisi birlikte, kiinin, kanunla belirlenmi snrl hller dnda, hareket serbestlii ve zgrlnden yoksun klnamamas demektir. Bu iki kavramn dier hak ve zgrlklerin korunmasndaki nemi nedeniyle, bunlara koruyucu haklar da denilmektedir.3 Kii gvenlii hakknn temeli, antik alarda Stoaclar tarafndan atlmakla birlikte, bu dnemin koullar gerei Stoaclarn gayretleri sadece dnce baznda kalm; eski ada, gerek Yunan gerekse Roma uygarlnda, kii gvenlii hakkna ok ileri dzeyde saldrlar grlmtr. Ortaada ise, her ne kadar, bir yandan
Mahmut GER, Avrupa nsan Haklar Szlemesine Gre Kii zgrl ve Gvenlii ve Trk Hukuku, Trkiyede nsan Haklar, (Ankara, 2000: Trk Ortadou Amme daresi Enstits TODA E- Yayn, No: 301), s. 211.
2 3 1

Ahmet MUMCU, nsan Haklar ve Kamu zgrlkleri, (Ankara, 1994: Sava Yaynlar), s. 205. A. eref GZBYK, Anayasa Hukuku, (Ankara, 1986: S Yaynlar), s. 156.

insana insan olmasndan dolay deer veren Hristiyanln etkisi, dier yandan hkmdarn iktidarn snrlayan feodalitenin douu ile, birey ve birey haklarnda ilerleme grlmse de, bu dnemde, siyas ve din iktidar hkmdarn ahsnda birleip, din dogmalar ayn zamanda devletin de kanunu hline geldikten sonra, hkmdara kar kii gvenlii hakk ortadan kalkm ve insanlar, bir yandan hkmdarn veya derebeylerinin, dier yandan yozlaan Kilisenin basks altnda, kii gvenlii hakkndan yoksun olarak yaamaya devam etmilerdir. Ortaan sonlarnda Magna Carta ile gnmz anlamnda temelleri atlan kii gvenlii hakk, bu ferman izleyen dier ferman, bildirge ve uluslararas anlamalarla bugnk hlini almtr. Uluslararas alanda salanan bu ilerlemeye paralel olarak, lkemizde de, Tanzimat dneminde, kii gvenlii hakkyla ilgili gelimeler balam, bu gelimeleri Merutiyet dneminde ve Cumhuriyet anayasalarnda yaplan

dzenlemeler takip etmitir. 1982 tarihli Anayasamzda da, kii hrriyeti ve gvenliine herkesin sahip olduu belirtilmi (Ay. m. 19/1), kii hrriyetinden yoksun braklma hlleri (Ay. m. 19/2) ile kii gvenliinin korunmasna ilikin hususlar (Ay. m. 19/3-8) ayrntl olarak dzenlenmitir. Yine, 1412 sayl (ksmen mlga)4 Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu, 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu,

5320 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun Yrrlk ve Uygulama ekli Hakkndaki Kanunun 8(1) maddesindeki dzenleme,26.09.2004 tarihli ve 5235 sayl Adl Yarg lk Derece Mahkemeleri ile Blge Adliye Mahkemelerinin Kurulu, Grev ve Yetkileri Hakknda Kanunun geici 2 nci maddesi uyarnca Resmi Gazetede iln edilecek greve balama tarihinden nce aleyhine temyiz yoluna bavurulmu olan kararlar hakknda, kesinleinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 322 nci maddesinin drdnc, beinci ve altnc fkralar hari olmak zere, 305 ila 326 nc maddeleri uygulanr. eklindedir. Buna gre, 5320 sayl kanunun 18 (1) a maddesi ile yrrlkten kaldrlan 1412 sayl CMUKun, kanun yollar balkl nc kitabnn, temyiz balkl nc faslnda yer alan 305 il 326 maddeleri (322 nci maddesinin drdnc, beinci ve altnc fkralar hari olmak zere), 5320 sayl kanunun 8.(1) maddesi uyarnca, Blge Adliye Mahkemeleri kuruluncaya kadar yrrlkte kalmaya devam edecektir. 5235 sayl kanunun geici madde 2 (1) maddesi, Adalet Bakanl, bu Kanunun yrrle girdii tarihten itibaren en ge iki yl iinde 25 inci maddede ngrlen blge adliye mahkemelerini kurar. Blge adliye mahkemelerinin kurulular, yarg evreleri ve tm yurtta greve balayacaklar tarih, Resmi Gazetede iln edilir. eklindedir. 5235 sayl kanun,

2845 sayl (mlga) Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu Yarglama Usulleri Hakknda Kanun, Ceza Muhakameleri Usul Kanununda Deiiklik Yaplmas ve Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kaldrlmasna Dair 5190 Sayl Kanun, 2559 sayl Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 2803 sayl Jandarma Tekilt, Grev ve Yetkileri Kanunu, 3713 sayl Terrle Mcadele Kanunu, 2935 sayl Olaanst Hl Kanunu, 1402 sayl Skynetim Kanunu, 2941 sayl Seferberlik ve Sava Hli Kanunu, 353 sayl Askeri Mahkemeler Kuruluu ve Yarglama Usul Kanunu, 647 sayl (mlga) Cezalarn nfaz Hakknda Kanun, 5275 sayl Ceza ve Gvenlik Tedbirlerinin nfaz Hakknda Kanun, 2253 sayl (mlga) ocuk Mahkemelerinin Kuruluu, Grev ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanun, 5395 sayl ocuk Koruma Kanunu gibi birok kanunda bu konu ile ilgili dzenlemeler bulunmaktadr. Kii gvenliinin korunmas asndan en nemli gvence, bu hakkn ihlli hlinde, kii asndan yarg yoluna bavurma hakknn bulunmas olup; gnmzde, ihll hlinde, gerek ulusal gerekse uluslararas mahkemelere bavurulabilmektedir. Trk Anayasa Hukukunda Kii Gvenlii Hakk konulu almamz, blm hlinde sunulacak olup, birinci blmde, bu kavramla ilgili genel aklamalar yaplp, kii gvenlii kavramnn tanm, felsef ve tarihi temelleri, bu kapsamda, kii gvenlii hakk asndan temel belgelerden olan, Magna Carta, Habeas Corpus Act, Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirgesi, nsan Haklar Evrensel Bildirgesi ve
yrrle ilikin 55. maddesi uyarnca, 1 Haziran 2005 tarihinde yrrle girmi olup, mevcut durumda, 01.06.2008 tarihine kadar Blde Adliye Mahkemeleri kurulmas gerekmektedir. Blge Adliye Mahkemelerinin resmi gazete ile iln edilecek greve balama tarihlerine kadar temyiz edilecek olan kararlarn keinlemesine kadar, 1412 sayl kanunun yukarda belirtilen hkmlerinin uygulanmasna devam edilecek olup; yine, 5320 sayl kanunun, tutuklulukta geecek sre ve tanklarn dinlenmesi balkl 12. maddesinin 1. fkrasnda, Ceza Muhakemesi Kanununun 102 nci maddesinin, ayn Kanunun 250 nci maddesinin birinci fkrasnn (c) bendinde yazl sular ile ar ceza mahkemesinin grev alanna giren sular bakmndan, 1 Nisan 2008 tarihinde yrrle girecei, bu sre zarfnda 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 110 uncu maddesinin uygulanmasna devam olunaca hkme balanmtr. Bu istisna hllerin uygulanaca srelerinin sona ermesinin ardndan, 1412 sayl CMUK btn ile yrrlkten kalkm olacaktr.

Avrupa nsan Haklar Szlemesininin ilgili hkmleri, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin bu konudaki itihatlarndan da rnekler vererek aklandktan sonra; dnyadan seme anayasalarda, bu hakkn dzenleni biimlerine, sadece madde metinleri dilimize evrilerek deinilecektir. kinci blmde, 1982 Anayasasna kadar geen dnemde, Trk Anayasa Hukukunda kii gvenlii hakknn geliiminin aklanmasna geilecek olup; bu kapsamda, Cumhuriyet ncesi dneme ilikin temel belgelerden olan Sened-i ttifak, Tanzimat Ferman, Islahat Ferman ve Kanunu Esasi ile bu dnemde karlan baz kanunlara deinilecek; akabinde, 1921, 1924 ve 1961 Anayasas dnemindeki gelimeler anlatlacak olup, 1961 Anayasas dnemine ilikin aklamalar yaplrken, bu dnemde Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili olarak verdii nemli kararlardan da bahsedilecektir; akabinde, almann en nemli blm olan 1982 Anayasas dneminde kii gvenlii kavramnn geliimine geilecek ve bu kapsamda, 1982 Anayasasnda kii gvenlii hakknn dzenlenii, bu Anayasa dneminde yrrlkte olan kii gvenlii ile ilgili mevzuat, zellikle, 1412 sayl CMUK ile 5271 sayl CMK karlatrmal olarak anlatlacak, bu arada, baz eletiriler yaplp, neriler de sunulacaktr. Bu anlatmlar yaplrken, 1982 Anayasas dneminde konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin verdii kararlardan da rnekler verilecektir. Yine, kii gvenlii hakk bakmndan arz ettii nem nedeniyle, 5271 sayl yasa ile mevzuatmza giren ve kii hrriyetine tutuklamaya oranla daha az snrlama getiren, tutuklamaya bir alternatif olarak ngrlen adli kontrol messesesi de bu blmde ayr bir balk olarak anlatlacak; son olarak, yine, bu blmde, ayr bir balk hlinde, Anayasamzda, 2001 ve 2004 ylnda yaplan deiikliklerden, kii gvenliini yakndan ilgilendiren, temel hak ve hrriyetlerin snrlanmas balkl 13. maddede; adil yarglanma hakkn

Anayasamza sokan 36. maddede ve temel hak ve hrriyetlere ilikin olarak yaplan

milletleraras antlamalarn, kanunlarla atmalar hlinde, milletleraras antlama hkmlerinin esas alnacan hkme balayan Anayasann 90/son maddesinde yaplan deiikliklere, ayrntl olarak deinilecek olup; bu kapsamda, adil yarglama hakk anlatlrken, sz konusu hakkn geliiminde yol gsterici olan A HM itihatlarndan nemli lde yararlanlanlacaktr.

B R NC BLM

GVENL

KAVRAMININ

TANIMI,

TAR H

VE

FELSEF

TEMELLER I. TANIMI Kii zgrlnn doal bir sonucu olan kii gvenlii hakk; kiinin, keyf tutuklama, yakalama, gzaltna alnma ve cezalandrlma ilemleriyle

karlamamasn ve bu ekilde hareket zgrlnn kstlanmamasn ifade eder. Anayasamzda kii gvenlii kavramnn tanm yaplmamakla birlikte, Kii Hrriyeti ve Gvenlii balkl 19. maddesinde, bu kavram, ayrntl olarak aklanmtr. Aslnda, kii zgrl ve gvenlii, ikisi birlikte, kiinin kanunla belirli ve snrl hller dnda, hareket serbestlii ve zgrlnden yoksun klnamamasn; bedensel olarak hareket edebilme zgrlne ve bunun gvencesine sahip olmasn ifade etmektedir.5-6 ayet, kii zgrl, kiinin

hareket serbestlii ise; kii gvenlii, bu serbestliin kanunla korunmas; bir kiinin, su ilemedii srece tutuklanamayacan, herhangi bir idar grevli tarafndan kanunsuz olarak rahatsz edilemeyeceini, zgrlnden gereksiz yere mahrum braklamayacan bilmesi ve buna inanmasdr7. zgrlk kavram, zgrlkten mahrumiyetin yokluunu belirtirken; gvenlik kavram, zgrln kstlanmasnda

5 6 7

Serap KESK N, Kii zgrl ve Gvenlii Hakk, nsan Haklar, ( stanbul, 2000: YKY), s.64 Blent TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, ( stanbul, 1990: BDS Yayn), s. 60. lhan AKIN, Kamu Hukuku (Devlet Doktrinleri Temel Hak ve zgrlkler), ( stanbul, 1974: HFY, No: 440), s. 319.

keyflie kar bir gvenceyi ifade eder. zgrlk hakk snrlanabilir, gvenlik hakk ise mutlaktr. 8 Kii zgrl ve gvenlii kavramlar ayr ayr tanmlanrken dahi bu kavramlarn i ie gemilii gze arpmakta, bir ok yazar tarafndan bu kavramlar birlikte kullanlmakta, ayn kenin iki yz9 ya da birbirlerinin doal sonucu, sine qua non koulu10 olarak ifade edilmektedir. Avrupa nsan Haklar Komisyonu da, kararlarnda, zgrlk ve gvenlik kavramlarnn bir btn olarak deerlendirilmesi gerektiini belirtmitir. Zira, Komisyona gre, gvenlik; kamu makamlar tarafndan zgrle yaplacak tm keyf mdaelere kar kiinin korunmas"n11 ifade etmektedir. 1789 tarihli Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinde de, zgrlk ve gvenlik kavramlar birlikte kullanlm, bu bildiride, zgrlk kavram, iktidarn keyf tutuklamalarna kar hukuk koruma anlamna gelen gvenlik hakk olarak tanmlanmtr.12 Anayasamzda, kii gvenlii kavramnn tanmnn ak bir ekilde yaplmamas nedeniyle, bu konuda, retide farkl tanmlara rastlanmaktadr. Glcklye gre, kii gvenlii kavram, ...kiinin fizik yahut beden zgrln,
8

Feyyaz GLCKL, Kii zgrl ve Gvenlii, nsan Haklar Kurallarnn Hukukta Uygulanmas, (Ankara, 1992: ASBFY), s. 41. Il KARAKA, Avrupa nsan Haklar Szlemesine Jrisprdansiyel Bir Yaklam, MHB, Yl:8, Say:2, s. 307.

10

lhan AKIN - Mehmet AKAD, 50. Yl Armaan, Cumhuriyetin 50. Ylnda Temel Hak ve zgrlkler, ( stanbul, 1973: HFY ) , s. 33 vd.

Feyyaz GLCKL - eref GZBYK, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, (Ankara, 1996:Turhan Kitabevi), s.179; nsan Haklar Evrensel Bildirisinin 3. maddesi, Kiisel ve Siyasal Haklar Szlemesinin 9. maddesi, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 5. maddesi, Amerikan nsan Haklar Szlemesinin 7. maddesi ile 1982 tarihli Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnn 19. maddesi Kii zgrl ve Gvenlii hakkn birlikte dzenlemitir; Anayasa Mahkemesi de 1985/8 Esas, 1986/27 Karar Sayl ve 26/11/1986 tarihli kararnda, kii gvenliini, kii zgrlnn zel bir tr olarak nitelemitir. (bkz.; AMKD, Say 22, s. 364.)
12

11

Jale C VELEK, 1789 Fransz Bildirisi ve 1948 Evrensel nsan Haklar Bildirisi, MHB, Yl: 9, Say:1, s. 2.

dier bir deyile, kiinin fizik mekn iinde gidip gelme, yer deitirme serbestisini ve buna kar ynetenlerin keyf mdahlesinin yasak olmasn...13 ifade ederken; Kunter, kii gvenlii kavramn, ...kiinin ahsna tecavz olmayacandan emin olmas...
14

eklinde tanmlamtr. Kii gvenlii kavram; Aldkatya gre,

...devlete kar bireyin korunmas...n15; avuoluna gre, ...kiiyi keyfe gre cezalandrma ve tutuklamadan koruma...y16; Soysala gre, ...kiiyi yneticilerin keyfine gre yaplabilecek yakalama veya tutuklamalara kar koruma...y17 ifade eder. Lipson ise, kii gvenlii kavramn, ...kiinin haksz tutulmamas, ona eziyet ve ikence yaplmamas, mallarnn zorla elinden alnmamas eklindeki

gvenceler...18 olarak tarif etmektedir. Bu aklama ve tanmlamalardan bir senteze ulamak gerekirse; kii gvenlii hakk, kiinin zgrlne keyf mdahlelerde bulunulmas, keyf ceza vermeye muhatap olmas ve masumluk karinesinin inenmesine kar, onun fizik zgrlnn korunmasnda hukukun hkim olmas ve bu zgrlnn iktidara kar gvence altna alnmas eklinde, ona bahedilen ve yarg denetimine tbi olan bir hak olarak tanmlanabilir.

13 14 15

GLCKL, Kii zgrl ve., s. 38. vd. Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, ( stanbul, 1986: HFY, No: 362), no: 382.

Orhan ALDIKATI, Anayasa Hukukumuzun Gelimesi ve 1961 Anayasas, ( stanbul, 1973: HFY, No: 413), s. 193.

16 Naz AVUOLU, nsan Haklar Avrupa Szlemesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hrriyetler zerine, (Ankara, 1994: ASBFY), s. 32. 17 18

Mmtaz SOYSAL, 100 Soruda Anayasann Anlam, (Ankara, 1986:Gerek Yaynevi), s. 208. Leslie L PSON, Politika Bilimlerinin Temel Sorunlar, eviren: Tuncer KARAMUSTAFAOLU, (Ankara, 1978: AHFY, No:429), s. 324.

II. TAR H VE FELSEF TEMELLER nsanlk, kiiler arasnda varolan eitsizliin ortadan kaldrlmas, hibir kimsenin dierinden her ne sebeple olursa olsun stn grlmemesi, temelde insan olma olgusunun, doumla kazanlan bir takm doal haklara sahip olmay da

gerektirdii dncelerinden hareketle; insana, insan olmasndan dolay sayg duyulmasn salamak amacyla, ok eski alardan beri, bir taraftan zgrln elde etme mcadelesi verirken, dier taraftan elde ettii bu zgrlklerin gvence altna alnmas iin aba gstermitir. Bireylerin zgrlk istekleri ile yneticilerin egemenlik istei alar boyunca atm ve bu haklar ancak ilkadan beri yaplan mcadeleler sonucu elde edilebilmitir. Kii gvenlii hakknn gvence altna alnmas iin yaplan dzenlemelerin bugnk aamaya gelmesi de ok kolay olmamtr. Eski Yunann en byk iki filozofu saylan Platon (Eflatun) ve Aristonun felsefesinde dahi, insana insan olarak deer veren, ona, devlet iinde ve devlete kar hak tanyan herhangi bir dnce izlerine rastlanamamaktadr. Bu iki dnr, snrlanmam olan zgrle kardr. Onlara gre, nemli olan, insanlarn kendilerini mutlu ve zengin edebilecek akl banda yneticiler tarafndan idare edilmesidir. Bu dnemde, devletin, halkn malndan, iinden, eitim ve terbiyesinden vicdan inanna, aile ilikilerine hatta klna, kyafetine, yiyeceine ve ieceine kadar her eyine kart grlmektedir. Vatandalarn, devlete kar ileri srebilecekleri hibir haklar yoktur. Kii, bedenen ve ruhen, btn varlyla ve benliiyle devlete aittir.19 Antik sitelerde, ounluun egemenliine dayanan bir ynetim biiminin varl birok kimseyi yanltm ve kiilerde, bu sitelerde zgrlk

19

Mnci KAPAN , Kamu Hrriyetleri, (Ankara, 1993: Yetkin Yaynlar), s. 18 vd.

bulunduu kansn uyandrmtr. Oysa, bu dnemde fert, mutlakiyeti ynetimlerin aksine, bu sefer de, egemen ounluun yapt ve gitgide zorbalk aamasna varan kanunlarla kii hrriyeti ve gvenlii hakk da dahil birok hak ve zgrlnden yoksun klnmtr. Eski Yunanda, egemen ounluu balayan, sadece kendi yaptklar kanunlar olup,20 kanun hkimiyeti prensibinin ok kat bir ekilde uyguland bu dnemde, kanunlar, kii hayatn en kk ayrntsna kadar dzenleyip snrlamakta, kiileri her trl faaliyet ve ilikilerde adeta kskvrak balamaktayd. Yani, Eski Yunanda zgrlk denilince, daha ziyade, vatandalarn sitenin idaresine katlmasna ve sitenin resm organlarn semesine imkn veren siyas zgrlk akla gelmekteydi. Eski ada bu kalplar aan ve Platon ile Aristonun getiremedii dnce ve ruh enginliini getirenler Stoaclar olmutur. Stoisizm, devleti hereyin zerinde tutan ve onu putlatran klasik Yunan dncesinden uzaklamtr. Devlet, onlara gre, hereyin zerinde deildir. Onun zerinde kanun vardr, hukuk vardr, en nemlisi de akl vardr. Stoisizm, insann doutan hr olduunu, devletten stn olduunu belirtmitir.21 Stoaclar, insana ilk defa devlet dnda manev deer

tanmalar ve tm insanlar arasnda eitlik ve kardelik fikirlerini yaymalar nedeniyle, insan haklar doktrininin en eski felsef kaynaklarndan biri

saylmaktadr.22 Ancak, unu da ifade etmek gerekir ki, stoisizm, bir siyasal doktrin olmaktan ok, ruh asaletine ve yceliine dayanan bir ahlk felsefesidir ve bu ahlk

20 21 22

AKIN, Kamu Huk, s. 278 vd. Murat SARICA, 100 Soruda Siyas Dnce Tarihi, (Ankara, 1992: Beta Yaynlar), s. 31.

Tekin AKILLIOLU, Temel Haklarn Gelimesi zerine Baz Dnceler, ASBFD, Cilt: XLIV, No: 1-2, s. 164.

10

sistem, zgrlk ve insan haklar kavramn, siyasal adan ele alarak deerlendirmi ve dile getirmi deildir. 23 Yunanllardan daha iyi idareci olan Romallar, hkmet sanatn daha ileri gtrm olmakla birlikte, onlar da, kiilere zgrlkler tannmas hususunda hibir ilerleme kaydedememilerdir. Her iki uygarln ortak temel zellii, bugnk anlamda birey ve bireysel zgrlk anlayna sahip olmamalar ve ounluku toplum ya da zmre egemenliinin, bu uygarlklarda, mutlak bir nitelik tamasdr.24 Tarihilerin gzlemlerine gre, bu iki uygarlkta zel yaamn dokunulmazlk alan da ok snrldr. Zira, devletin, bireyin sa sakal trana dahi kart, bu konuda koyduu kurallara uymayanlara ar ceza meyyideler ngrd bilinmektedir. Eski ada insan haklarna ya hi deer verilmemi ya da bu haklar sadece ahlak bir felsefeye dayandrlmtr. Devleti snrlayc kiisel haklar doktrininin ilk izleri Stoaclar vesilesiyle bu antik dnyada grlmse de, devletin snrsz hukuku nedeniyle, sz konusu haklarn gereklemesi mmkn olamamtr.25 Ortaada ise, Hrstiyanln da etkisiyle, kii zgrlklerinde bir deime ve gelime olduu grlmektedir. Eski adaki Stoac dnrlerin fikirlerinden de esinlenen Hrstiyanlk felsefesinin, temel sayd dnce, insanlar yceltmekte ve onlar, erdemli insanlardan kurulu bir toplum saymaktadr. Herkes eittir, herkes erdemlidir. Bireysel hak ve zgrlklerin tannmasnda, pozitif hukuka stn olan ebedi kanunlar gz nnde bulundurulmaldr. Bu kanunlarn ne olduunu bilmek ve kantlamak gerekmez. Bu kanunlar, herkes, insan olmasndan tr kendiliinden
23 24 25

KAPAN , Kamu Hr, s.19. AKILLIOLU, Temel Haklarn, s. 162-163. Bahri SAVCI, nsan Haklar, (Kanunilik Yoluyla Korunmas), (Ankara,1953: ASBFY), s. 16.

11

bilir. Hristiyanlk, insan haysiyeti ve eitlik kavramlarna dayanr. Bu dnce ise, birey ve birey haklar kavramn ortaya karr. Zira, bu ekilde yceltilen bireylerin siyasal topluma kar bir takm haklarnn olmas zorunludur.26 Buna karlk, yukarda anlatlanlardan, Ortaada gerek anlamda bir zgrlk felsefesi doduu anlam karlmamas gerekir. Ortaa dncesi, fert-devlet ilikilerinde eski alara kyasla fert lehine nisp bir yumuama getirmitir; fakat, Hrstiyanln devlet tarafndan resmi din olarak kabulyle, ilk zamanlarda kitlelere hitap eden ve zgrlk prensibine dayanan Hristiyanlk, sonralar arsn hkmdarlara yneltmi ve byk nfuzunu, terazinin otorite kefesine koymutur. Hrstiyanlk ile devlet birbirinden ayr olduunda, siyasal iktidarn basksna kar din otoriteye snabilme imknna sahip olan fertler, bu iki iktidar birleip de din dogmalar ayn zamanda devletin de kanunu hline geldikten sonra, bu imknlarn

kaybetmilerdir.27 Dier taraftan, yine bu dnemde, Roma ve Charlemagne mparatorluklarn dalmas, devletin kuvveti ve birlii fikrinin gerilemesine yol am, feodalite ile birlikte, derebeyi denen kk ve snrl bir zmre iin ayrcalkl baz kamu haklarnn da tannd grlmtr. Merkezi otoritenin gcn kaybetmesi, devlet iinde bamsz hukuk adacklarnn kurulmas, eitli kesimlere tannan ayrcalk, baklk ve serbestlik olarak tanmlanabilecek feodal dzende, haklar, sadece belirli kiilere, ailelere ve gruplara tannarak, hibir zaman genele yansmam; bu hukuk anlay, Hristiyanln temelini oluturan eitlik ilkesine zt dmtr.28

26 27 28

AKILLIOLU, Temel Haklarn, s. 164. KAPAN , Kamu Huk, s.21. AKILLIOLU, Temel Haklarn, s. 165.

12

Sonu olarak, Ortaa, birka kl noktasna ramen, dnce bakmndan karanlk bir dnem olma niteliinden kurtulamamtr. Ortaada da, insanlar, bir yandan hkmdarn veya derebeylerinin, dier yandan yozlaan Kilisenin basks altnda, kii gvenlii hakk da dahil olmak zere bir ok hak ve zgrlkten yoksun olarak yaamaya devam etmilerdir. Pratikte, kiilerin durumu bakmndan eski adan fark u olmutur: Eski ada kiinin bir tek efendisi varken (Devlet), Ortaa insanlarnn iki efendisi olmutur: Devlet ve Kilise.29 A. MAGNA CARTA Bireylerin siyas otoritelere stnlk salayarak belirli haklar elde etmeleri, ngilterede, 15 Haziran 1215 tarihinde kabul edilen Magna Carta ile balamtr. st ste ald yenilgiler sonucunda gsz duruma den ngiltere Kral Yurtsuz Johna, ngiliz baronlar tarafndan zorla kabul ettirilen Magna Carta Libertatum ile kii hak ve zgrlklerinin salanmas yolunda ilk nemli adm atlmtr. Uyruklarn hak ve zgrlklerini dile getirerek gvenceye balamaya alan 62 maddelik bu fermanla, kral, egemenliini baron adn tayan soylularla paylamak zorunda kalmtr. Kralla feodal soylularn karlkl grev ve yetkilerini sayan bu belgeyle, kraln otoritesi kanunla snrlandrlm ve hr kiilere bir takm hak ve zgrlkler tannarak, onlarn korunmalar istenmitir.30 Bu dnemde, Magna Cartann ilnn salayan baronlarn amac, aslnda, toplum iin birtakm zgrlkler tannmasn salamaktan ok, kraln otoritesini bir miktar kstlamak suretiyle kendileri iin istedikleri baz haklar yazl belgeye balamakt. Ancak, baronlarn bu fermann hazrlanmas srasndaki dnceleri her

29 30

KAPAN , Kamu Hr, s.22. nsan Haklar Yll, , Cilt:

Muzaffer SENCER, nsan Haklar Asndan ngiliz Devrimi, XXIII (Ankara, 1990: TODA E Yayn), s. 6.

13

ne olursa olsun, Magna Carta ile, sonuta, kii zgrlkleri ve zellikle de kii gvenlii hususunda rehber olacak bir metin ortaya karlmtr. ekil bakmndan zamann dier fermanlarndan ayrc hibir zellii bulunmayan Magna Cartaya, tad fikirler bakmndan gerek deerini kazandran iki nemli zellii vardr. Bunlardan birincisi, fermann dier Ortaa fermanlar gibi belirli toplumsal snflarn deil, en azndan eklen, kralln btn hr kiilerinin hak ve zgrlklerini tanmasdr. kinci nemli zellii ise, fermann, kraln da bu hak ve zgrlkler erevesinde bal bulunduunu teyit etmesidir. 31 Magna Cartann Eitlerin kanuni bir hkm olmadan hibir hr kii tevkif veya hapis edilemeyecek, haklarndan ve mallarndan mahrum braklamayacak, srlemeyecek, herhangi baka bir ekilde kt muameleye maruz

braklmayacaktr. Hibir hr kiiye zor kullanmayacaz ve bakalarnn zor kullanmasn istemeyeceiz. eklindeki 39. maddesi, kii gvenliiyle ilgili olarak zamann en nemli dzenlemesini yapmtr. Bu maddenin yan sra, eitlerin kanuni bir hkm olmadan; topraklar, atolar, zgrlkleri veya haklar ellerinden alnan kimselere, bunlarn derhl geri verileceini dzenleyen 52. maddesi; hak ve adaletin kimseye satlmayacan, reddedilmeyeceini ve geciktirilmeyeceini dzenleyen 40. maddesi; yarg, ......ve dier memurlarn memleketin kanunlarn bilen ve

bunlar iyi koruyabilecek kimseler arasndan tayin edileceini dzenleyen 45. maddesi; yarglarn bakmas gereken davalara hibir erif, adl amir, memur veya dier bir memurun bakamayacana ilikin 24. maddesi; bu fermanla belgeye balanan hak ve zgrlklerin gzetilip korunmas iin 25 barondon oluan ve aykr uygulamalar karsnda gerektiinde halk arkasna alarak krala kar zor

31

lal ERSAN, Magna Carta, HFM, Cilt: XXXIV, Say: 1-4, s. 208 vd.

14

kullanabilecek bir denetim organ kurulmasn ngren 41. maddesi, kii gvenlii asndan fermann dier nemli dzenlemeleridir. Canlln ve nemini uzun bir sre korumay baarabilmi olan Magna Cartann hukuk ve sosyal nitelikleri ile deeri hakknda derin tartmalar ve deiik yorumlar yaplmtr. Magna Carta, 18. yzyl ngilteresinde liberal grn nde gelen savunucularndan olan Sir Edward Cokeye gre, ngiltereyi krallarn basksndan kurtararak, kii hak ve zgrlklerini iln eden ve hukukun stnl ilkesini getiren bir bildiri; 19. yzyl hukuk tarihilerinden Stubbsa gre, Tm halkn haklarnn, gerek kral tarafndan gerekse bu bildirinin

yaynlanmasn salayan baronlar tarafndan kabuln ve teyidini salayan bir belge...milletin millet olarak kendisini tandktan sonra baard ilk byk hareket; yine, 19. yzyl hukuku ve tarihilerinden Creasye gre, Btn hr kiilerin haklarn tanmak suretiyle, gerekte, ayrm yapmakszn lkede bulunan herkesin haklarn tanyan bir belge dir. Stubbs ve Creasy ile, 19. yzyln dier hukuku ve tarihilerinden olan Hallam ve Green, bu fermann, baronlar tarafndan, krala, srf kendi karlarn korumak iin deil, ayrm yaplmakszn tm halkn haklarn korumak iin iln ettirildiini savunurlarken; 19. yzyl sonlarnda, Magna Carta Efsanesi ad verilen yorumu yapan (Blackstone, Petit-Dutaillis, Jenks, Wiseman gibi) hukukular, yukarda grlerine yer verilen liberal romantik yorumcular eletirerek, fermann, sadece baronlarn karlar iin iln edilmi bir belge olduunu savunmulardr. Bu hukuku yazarlara gre, ferman, btn ngilizleri ama edinmekten, btn ngilizlere hitap etmekten uzaktr. Ferman, byk bir ounluk olan kleler (serfler) iin hibir hak tanmad gibi, (burjuva snf gibi) feodal aristokrasi dnda kalan hr kiilere tand hak ve zgrlkler ise,

baronlarn insafna gre ve onlar tarafndan, bilinsiz olarak, ancak kendilerini

15

ilgilendirdii lde bildiriye dhil edilmitir.32 Ancak, bunlardan hangi gr kabul edilirse edilsin, Magna Carta nemi tartlmayacak bir gerek olarak ortaya kmaktadr. Burada dikkatle zerinde durulmas gereken nokta, fermann yenilikler getirmek ya da o ana kadar tannmayan hak ve zgrlkleri tanmak iddiasnda olmad; tam tersine, hr ngiliz halknn geleneksel hak ve zgrlklerini teyit etme amacn gtt ve gelien hak ve zgrlkler dorultusunda kraln yetkilerini tm ayrntlaryla tespit ettiidir. nsanolunda doutan bulunan zgrlklerin toplumda bir deer kazanabilmesi iin, bunlarn devlet tarafndan tannmas, tanmlanmas ve bir takm kalplara sokulmas gerekir. Nitekim, zgrlklerin devlete tannmas, onlarn kullanlabilmesi asndan ok nemlidir. Devlet, zgrlklere hukuk

biimini verir, onlarn nasl kullanlacan gsterir. Ama, aslnda bunu yaparken, bir taraftan da zgrlkleri tanyp aklad lde, kendi iktidarnn da snrn izmi olur.33 Magna Carta, bu adan nemli bir metin olmutur. Belge ile, insan haklar ve kii zgrlkleri soyut birer kavram olmaktan kurtarlm ve bu kavramlarn, hukuk ve siyasal bir dzen iinde ekillendirilmesi ve gerekletirilmesi salanmtr; bu nedenle, Magna Cartaya canllk kazandrarak, bu ferman Magna Carta yapan zellik, fermanda ihdas olunduu ileri srlen hak ve zgrlkler deil, fermann, sokaktaki ngiliz vatandann hukuk anlaynn geliimine yapt katkdr. Magna Carta, ngiliz vatandann, kendi hak ve zgrlklerinin bilincine varmasn ve hukukun stnl fikrini kavramasn salamtr.34 Gelien hak ve zgrlklere uygun olarak her konuda kraln yetkilerini btn ayrntlaryla dzenleyen fermann iln ile, kraln kanunlara uygun hareket etme zorunluluu ortaya kmtr. Nitekim,

32 33 34

ERSAN, Magna C, s. 235 vd. AKIN, Kamu Huk, s. 277. ERSAN, Magna C., s.210 vd.

16

kendi siyasal iktidarn kstlayan bu belgeyi hemen ortadan kaldrmak isteyen kral, 24 Austos 1215 tarihinde Papa III. Innocentten fermann hkmsz olduunu belirten bir yaz almasna ramen, Magna Carta hkmleri gnmze kadar canlln korumu ve ierdii hkmler, bildirgelerini zenginletirmitir. Magna Carta ile ayn dnce Petition of Rights (1628) da da yinelenmi, bu belgede, kii gvenlii ile ilgili olarak, Magna Carta Libertatumda belirtilen usule aykr olarak ve savunmas alnmakszn, hi kimsenin tutuklanamayaca ve hapsedilemeyecei vurgulanm; hibir suluya, normal, olaan yarglama sistemi dnda bir yarglama usul uygulanamayaca hkme balanmtr. B. HABEAS CORPUS ACT Habeas Corpus Act, kii zgrln korumak ve bu zgrln idare tarafndan keyf bir ekilde kstlanmasn nlemek amacyla Anglo-Sakson hukuku tarafndan gelitirilen bir kurumdur. Zamannn kii gvenlii ile ilgili dzenlemeler ieren belgelerinden en nemlisi olan ve bugn bile geerliliini koruyan belge, ngilterede bir diktatrlk devri olan Cromwell iktidar sona erdikten sonra, 1679 ylnda, Kral II. Charles zamannda, meclisin basit bir yasama ilemi ile kabul edilmitir. Kii zgrlnn kstlanmasna kar yarg denetimini getirmek suretiyle kii gvenliini teminat altna alan bu belge,35 ngiliz vatandalarn keyf dnya anayasalar ile insan haklar

tutuklamadan ve gvenlik tedbiri amacyla uzun sre tutuklu kalmaktan korumutur.36 Zamanla gelitirilerek gnmzdeki hlini alan belgeyle, kiilerin

35 36

AKIN, Kamu Huk., s. 287. SENCER, nsan Haklar Asndan.., s. 12.

17

alkonulma nedenlerinin hukuka uygunluunun mahkeme tarafndan denetlenmesi ve eer hukuka aykr bir alkonulma bulunuyorsa, kiilerin, mahkeme kararyla derhl salverilmeleri salanmtr. Bu kurala gre, zgrl kstlanan kii, ilemin kanuna aykrln yarg nnde ileri srebilecek37 ve ayet, yarg, bu ilemin hakszlna kanaat getirirse, kii, zgrlne kavuacaktr. Eer alkonulma nedeni hukuka uygun ise, bu defa da, alkonulan kiinin bir an evvel muhakeme edilmesi gerekecektir. Latincede Vcuduna Sahip Ol anlamna gelen bu belgeye gre, tutuklanan kiinin, bir gn iinde yarg nne kartlmas zorunludur. Polis, kendi yetkilerine dayanarak san bir gnden fazla gzaltnda tutamaz. Yine, tutuklanan bir ngilize, yirmidrt saat iinde, kendisine isnat edilen su yazl olarak bildirilmeli ve ayn sre ierisinde, yaknlar, bu kiinin durumundan haberdar edilmelidir. Yarg, vatana ihanet ve ar sularn ilenmesi hli dnda, sann tutuklu olarak yarglanmasna ya da para karlnda geici olarak salverilmesine karar verebilir. ayet yarglamann tutuklu olarak devamna karar verilirse, sank bu karar aleyhine st mahkemeye bavurabilir. Habeas Corpus, vatana ihanet suu ve ar sularn ilenmesi hlinde, kural olarak, sana para karl salverilmeyi talep etme hakk vermemektedir. Ancak, byle bir sutan tutuklu bulunan kii dahi, tutuklamadan itibaren en ge 20 gn iinde yaplmas gereken ilk oturumda, bu sular kendisine pheye yer verilmeyecek ekilde yklenemiyorsa ya da olayn tanklar mahkemeye

gelmemilerse, para karl serbest braklmay talep edebilecektir. Ama, kiilerin uzun sren bir yarglama sresi boyunca cezaevinde kalmasn nlemektir. ayet kii

37

AKILLIOLU, Temel Haklarn, s. 168.

18

para

karl

salverilmemise

bu

kiinin

yarglamasnn

bitirilmesi

iin

allmaldr.38 Zira, kiinin, yarglanmasnn yaplmasn isteme, hatta, bu konuda srar etme hakk bulunmaktadr. Bu talebi itirazda da bulunabilir. Yukarda deinildii gibi, sank, tutuklanmasndan itibaren en ge yirmi gn iinde kendisine isnat edilen suun varlnn ve ceza uygulamas iin yeterli delil bulunup bulunmadnn deerlendirmesi iin asl mahkemesinin nne reddedilen sank st mahkemeye

karlmaldr. Habeas Corpus ile, bu ekilde, tutuklama tarihinden balayarak asl mahkeme nne karlma belli bir sreye balanm ve gvence altna alnmtr.39 Belge, haksz bir tutuklama veya gzaltna alnma ilemine maruz kalan kiiye tazminat isteme hakk vermek suretiyle nemli bir adm daha atmtr. 1679da sadece ad sular iin ngrlen Act, 1816 ylndan itibaren her trl tutuklamalar iin uygulanmaya balamtr.40 Habeas Corpus Acta gre, sank hakknda yeteri kadar delil yoksa, sann tutukluluk hli sona erdirilmeli, aksi durumda, yani, sank hakknda isnat edilen suu ilediine dair yeteri kadar delil varsa, bu kez, en hzl ekilde yarglamas bitirilmelidir. Act, bir taraftan kiiyi haksz tutuklamalara kar korurken dier taraftan hakl olarak gzaltna alnan veya tutuklanan kiilere nemli gvenceler getirmektedir.41 Bundan dolay, bugn kii zgrl ve gvenlii hakkna Habeas Corpus Gvencesi de denilmektedir.42

Metin FEYZ OLU, Anglo Sakson ve Anglo Amerikan Hukuk Dzenlerinde Habeas Corpus Kurumu, AHFD, Cilt: XLIV, Say: 1-2, s. 669.
39 40 41 42

38

SENCER, nsan Haklar Asndan, s. 12. AKIN, Kamu Huk, s. 322. AKIN, Kamu Huk, s. 268. KESK N, Kii zgrl ve, s. 68.

19

C. FRANSIZ NSAN VE YURTTA HAKLARI B LD RGES Kta Avrupasnda, kii zgrl ve gvenlii hakk, ilk olarak, kaynan ngiltereden almak suretiyle, 26 Austos 1789 tarihinde yaymlanan Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirgesinde dzenlenmitir. Bu tarihten nce, Fransada kral, bask ve iddete dayal olarak srdrd mutlakiyet rejiminde, iktidarn kimse ile blmemekte, kendi zerinde hibir kuvvet tanmamaktayd. Ayrca, Fransada, Habeas Corpus benzeri bir belge de bulunmadndan, lkede zaten bir ok hak ve zgrlkten mahrum olarak yaayan insanlarn, gvenlikleri de, kraln arzu ve isteklerine bal kalyordu.43 17. ve 18. yzyl aydnlanma hareketinin, ngiltere ve A.B.D.deki zgrlk fikirlerini Fransaya tamasyla, nihayet, lkede halk egemenlii dncesini uygulamaya koyacak ortam olutu ve bu gelimeler sonucunda 1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirgesi hazrland. Evrensel bir nitelii olan, yani, sadece Fransz vatandalarn deil tm insanl ilgilendiren bir zgrlk anlayn dile getiren bildirge, kii gvenlii hakk ile ilgili de nemli dzenlemeler getirmitir. Bildirgenin ikinci maddesinde, kii gvenlii hakk, kiinin doal ve zamanamna uramayan, ana haklarndan biri olarak saylmaktadr. Bildirgenin Habeas Corpus Acttan etkilenilerek kaleme alnan yedinci maddesinde hi kimse kanunlarn belirledii durumlar ve biimler dnda sulanamaz, tutulamaz. denilmek suretiyle kii gvenlii asndan temel ilke konulmu; kanunsuz su ve ceza olmayacan ve ceza kanunlarnn geriye yrmeyeceini ifade eden 8. maddesi ile masumluk karinesini44 dzenleyen 9.

43 44

AKIN, Kamu Huk, s. 292.

lk defa bu bildirgeyle ortaya kan ve kii zgrlnn teminat saylan masumluk karinesine gre, sank, yetkili bir mahkeme tarafndan usulne uygun olarak yaplan bir muhakeme ile mahkm

20

maddesi, esas olarak 7. maddede yer alan pekitirmitir. Fransz

kii gvenlii hakkn daha da

nsan ve Yurtta Haklar Bildirgesi, Fransz

htilalinin ilk

beyannamesi olmakla beraber sonuncusu deildir. Bundan sonra da, Fransada arka arkaya birka bildiri yaymlanmtr. Bunlardan biri ve konumuz asndan en nemlisi olan 1793 tarihli Fransz Bildirgesinin 10. maddesinde, keyfe gre

sulama, tutuklama ve cezaevine gnderme yasaklanm; 11. maddesinde, kiinin kanunlara aykr olarak ve keyf tutuklanmas durumunda buna zor kullanarak kar koyabilecei belirtilmi; 12. maddesinde ise, keyfe gre tutuklamaya katlanlarn cezalandrlmas hkme balanmtr. Zamannn en nemli belgeleri arasnda yer alan Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirgesinin bir takm eksiklikleri de bulunmaktadr. Bu bildirgenin eletiri konusu yaplabilecek en nemli eksii, dzenledii haklar iin herhangi bir gvence getirmemesinden kaynaklanmaktadr. Nitekim, soyut ifadeleri iinde barndran bu belge, pozitif bir hukuk belgesi olmaktan ok, zamann bireyci felsefesini ortaya koyan nemli bir metin olarak tarihteki yerini almtr. Buna karlk, Anayasann Gvenlik Altna Ald Temel Hkmler balkl I. Blmnde, bildiride yer alan haklara yer veren 3 Eyll 1791 tarihli Fransz Anayasas, sz konusu eksiklii gidermi olup; bu Anayasa, ayrca, yarg yetkisinin belirli bir sre i grmek iin seilen, yasama ve yrtme organlarna kar bamsz yarglarca kullanlacan da hkme balamak suretiyle, kii gvenlii asndan nemli bir teminat salamtr.

iln edilinceye kadar susuz saylacaktr. (Feyyaz GLCKL, Ceza Davasnda ahs Hrriyeti (Muvakkat Yakalama Tevkif) (Trk Hukukunda), (Ankara, 1958: ASBFY, No: 81-63), s. 16.

21

Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirgesinin n ve yaratt byk etki, orijinal bir belge olmasndan deil;45 dilinden,46 ifade gcnden, slubundaki berraklk ile ekicilikten ve o tarihe kadar yaymlanan bildirgelerin aksine, evrensel bir nitelik tamasndan kaynaklanmaktadr.47 Bu nedenle Bildirge, yaynlandktan sonra byk yanklar uyandrm ve daha sonra hazrlanan anayasalar iin bir tr rehber olmutur. erdii ilkelerin pek ok lke anayasasna ve bu arada lkemiz anayasalarna da girmesi dikkate alndnda, anlalmaktadr. 48 D. NSAN HAKLARI EVRENSEL B LD R S Ulusal devletlerin kurulmasyla gelien klasik devletler hukuku, ite egemen, dta bamsz ve eit devletler arasndaki ilikileri dzenliyordu. Bu hukukun sjesi sadece devletlerdi. Klasik devletler hukuku, kiiyi, kiisel haklarn sahibi olarak deil, devlete ait olan haklarn taycs olarak gryor, bir baka devlet tarafndan uyruklarna yaplan saldr, o devletin saygnlna yaplm saldr olarak alglanyordu. Klasik devletler hukuku, bu yaklamnn bir sonucu olarak, egemen devletlerin uyruklarna davranlar hususunda her trl d ilgiyi, onlarn i ilerine mdahale olarak gryordu. Bu dnemde, insan haklar, egemen devletlerin i hukuk sorunu olarak anlalmaktayd. Bu nedenle, Birlemi Milletler (BM) ncesi dnemde, devletler hukuku, uyruklarna kar zaman zaman ok byk insan haklar ihlllerinde bulunan devletleri nleyemedi. Kestirme lm cezalar, keyf Bildirgenin evrensellii daha iyi

1789 Bildirisinden nce, Amerika Birleik Devletlerinde de, hemen hemen ayn konular dzenleyen bata Virginia Haklar Bildirgesi olmak zere, birok bildiri yaymlanmtr.
46 Nitekim, 18. Yzylda ngilizceye gre daha yaygn bir dil olan Franszca diliyle kaleme alnmas onun dnyaya yaylmasn hzlandrmtr. 47 48

45

KAPAN , Kamu Hr, s.46. AKILLIOLU, Temel Haklarn, s. 171.

22

tutuklamalar, sresiz alkoymalar, ikence, hukuk d yarglamalar, srgn gibi davranlar, bir devlet tarafndan kendi uyruuna uygulandnda, dier devletler tarafndan bu hareketler kanuna uygun sayld. nsan devlete baml klan bu anlay, ikinci dnya sava sonuna kadar etkinliini srdrd.49 zellikle Hitlerin, igal ettii lkelerde olduu kadar, kendi lkesinde, kendi yurttalarna uygulad acmasz ve insanlk d davranlar, devletlerin uyruklarna kar davranlarnn ciddi biimde irdelenmesi ve baz standartlara balanmas ihtiyacn dourdu ve kinci Dnya Savandan sonra, dnya, nihayet, insan haklarnn bir i hukuk sorunu olmayp evrensel boyutta korunmas gerektiinin bilincine vararak, hak ve zgrlkleri uluslararas alanda belirleyecek ve koruyacak bir belge hazrlamak zere kollar svad. Zira, bu dnemde, kiileri devlete kar koruma dncesi, uluslararas ilikilerde yeni bir boyut kazanm ve gerek kiilerin uluslararas hukukun konusu olduu esas benimsenmiti.50 nsan haklarnn,

devletlerin i dzenleme konusu olmaktan karak uluslararas normlara ve denetime balanmas ilk olarak BM balamnda gereklemitir.51 BM Anlamas, nsznde, ...temel insan haklarna, kiinin onur ve deerine inan... dile getirirken; 1/c maddesi, ...rk, cinsiyet, dil ya da din ayrm yapmakszn herkesin insan haklarna ve temel zgrlklerine saygnn gelitirilip glendirilmesi...ni BM rgtnn ana hedeflerinden biri saymtr. Yine BM Anlamas, ...rk, cinsiyet, dil ya da din ayrm gzetilmeksizin

49 Muzaffer SENCER, Birlemi Milletler Balamnda nsan Haklar, nsan Haklar Yll, Cilt: XIII (Ankara, 1991: TODA E Yayn), s. 18. 50 51

AKIN, Kamu Huk, s. 365 vd. SENCER,Birlemi Milletler Ba, s. 21 vd.

23

herkes iin insan haklarnn ve temel zgrlklerin evrensel olarak sayg grmesi ve gzetilmesi amacyla uluslararas ekonomik ve toplumsal ibirlii...ni

ngrmtr.(m. 55/c) Anlamaya gre, rgtn insan haklaryla dorudan ilgili organ olan Ekonomik ve Toplumsal Konsey, ...herkes iin insan haklarnn ve temel zgrlklerin sayg grerek gzetilmesini salamak amacyla... nerilerde ve eitli giriimlerde bulunabilecektir ( BM Anlamas m. 68). te bu hkme dayanlarak, Ekonomik ve Sosyal Konsey tarafndan, insan haklarnn uluslararas dzeyde belirlenmesi ve savunulmas iin gerekli olan almalar yapmak zere, bir insan haklar komisyonu kurulmutur. 1946 ylnda kurulan bu komisyon, almalarnda, ncelii, uluslararas bir hak belgesi hazrlanmasna vermi, yaplan almalar sonucunda, bir haklar bildirisi hazrlam ve hazrlanan bu metin, 10 Aralk 1948de, BM Genel Kurulunda kabul edilmitir.52 nsan Haklar Evrensel Bildirisi ad verilen bu belge ile, BM Anlamasnda nemli bir yer tutan insan haklar, ilk kez, ayr ve dzenleyici bir belgeye balanmtr.53 nsan Haklar Evrensel Bildirisine kii gvenlii hakk asndan bakldnda, Bildirinin 3. maddesi hemen gze arpmaktadr. Bu maddede; yaamak, zgrlk ve kii gvenlii herkesin hakkdr denilmektedir. Bildirinin 9. maddesi, keyf tutuklama, alkoyma ve srgn yasan; 5. maddesi, ikenceye ve onur d muameleye tbi tutulmama hakkn; 6. maddesi, herkesin, her nerede olursa olsun, kanun nnde bir kii olarak tannma hakkn; 8. maddesi, anayasa ya da kanunla tannm temel haklar ihll eden eylemlere kar herkesin ulusal yetkili
Bildiri, 8 ekimser oya karlk 48 olumlu oy ile kabul edilmitir. ekimser kalan devletler; o zamanki Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birlii, ekoslavakya ve Yugoslavya ile Gney Afrika, Ukrayna, Beyaz Rusya, Polonya ve Suudi Arabistandr.
53 52

SENCER, Birlemi Milletler Ba, s. 23 vd.

24

mahkemelere bavurabilme hakkn; 11. maddesinin birinci fkras, masumluk karinesini, ikinci fkras ise, su ve cezalarn kanunlii ilkesini dzenlemektedir. BM Anlamasnn Balang Blmnde ve 1/c maddesinde yazl olan ...herkes iin insan haklarna ve temel zgrlklere saygy gelitirip zendirmede uluslararas ibirliini gerekletirmek... hedefine gre hazrlanan bu belge,

dzenledii haklar ihll edenlere kar, onlar zorlayc hibir uluslararas mekanizma ngrmemi, sadece ve sadece ihllin dnya barn tehlikeye sokmas gibi snrl hllerde BMnin harekete geebileceini hkme balamtr. BMnin, rgtn amalarna aykr davranlar karsnda bavurabilecei zorlayc (yeliin askya alnmas, yelikten karlma, kuvvet kullanlmas gibi) nlemlerden kuvvet kullanlmas, kukusuz en etkili olandr. Ancak, bugne kadarki BM uygulamasna bakldnda, BMnin bar tehdit eden silahl atmalar karsnda gsterdii duyarllk ve etkinlii, insan haklarnn ciddi ve ar biimde inendii durumlar karsnda gstermedii gzlemlenmektedir. 54 Ancak, u hususu zellikle belirtmek gerekir ki; BM rgtnn, yukarda deinilen ve insan haklar ihlllerinde bu rgt tarafndan bavurmaktan kanlan bir yol olan kuvvet kullanm dnda, yarg gc gibi zorlayc ve etkin bir gce sahip olmamas, insan haklar ile ilgili bu ilkelerin, BM yeleri asndan uygar milletlere tannan ve benimsenen hukukun genel ilkeleri olarak saylmas gereini ortadan kaldrmamaktadr.55 Bildirinin hukuksal bir balaycl olmasa da, insanln ortak lk ve deerlerini dile getirmesi bakmndan stn bir ahlak deeri olduu sylenebilir. Zira, bu bildiri, kii hak ve

54 55

SENCER, Birlemi Milletler Ba, s. 35.

Nur CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, ( stanbul, 1992: Beta Yaynlar, Hukuk Dizisi, No: 155), s. 13.

25

zgrlklerinin gvence altna alnmas yolunda insanlk tarihinin en nemli ortak baarlarndan biri olmutur. Bildirinin balayc bir hukuksal belgeye dntrlmesi 16 Aralk 1966 tarihinde kabul edilen Kiisel ve Siyasal Haklar Uluslararas Szlemesi56 ile mmkn olmutur.57 Bu szleme ile, yaama hakknn kanunla korunduu, kimsenin keyf olarak yaamndan yoksun braklamayaca (m. 6/1), kimseye ikence veya zalimce, insanlk d ya da onur krc muamele ya da ceza uygulanamayaca (m. 7), herkesin kii zgrl ve gvenlii hakkna sahip olduu, kimsenin keyf olarak yakalanamayaca, tutuklanamayaca, kanunla konulmu gerekeler ve ilemlere uygun durumlar dnda zgrlnden mahrum braklamayaca (m. 9/1), tutuklanan bir kimseye, tutuklama srasnda, tutuklama nedenlerinin ve ne ile sulandnn bildirilmesi gerektii (m. 9/2), bir su iledii phesi ile yakalanan ya da tutuklanan bir kimsenin, hemen bir yarg ya da yarg gcn kullanmaya yetkili bir baka resmi grevli nne karlma, makul bir sre ierisinde yarglanma ya da salverilmesini isteme hakkna sahip olduu (m. 9/3. 1. cmle), yarglanmay bekleyen kiinin gzaltnda tutulmasnn genel kural olmayaca, sadece salverilmenin baz teminatlara bal tutulabilecei (m. 9/3 - 2. cmle), yakalanp veya tutuklanp zgrlnden mahrum braklan bir kiinin, tutuklanmasnn kanunlii konusunda ya da tutuklanmas kanun deilse, salverilmesi iin mahkeme nne karlp gecikmeksizin karar verilmesini isteme hakknn bulunduu (m. 9/4), kanun d yakalanan ya da tutuklanan kimsenin tazminat talep edebilme hakknn bulunduu (m. 9/5), zgrlnden yoksun

56

Szlemeyi i hukuklarnda onaylayp, katlma belgelerini Genel Sekreterlie veren devlet saysnn otuzbei bulmasyla, 23.03.1976 tarihinde bu szleme yrrle girmitir.

Muzaffer SENCER, nsan Haklar Ana Kurulular ve Belgeler, (Ankara, 1986: TODA E Yaynlar), s. 79 vd.

57

26

braklan kiiye insanca ve insanlk onuruna yakr ekilde davranlmas gerektii (m. 10/1), masumluk karinesi (m. 14/2) ve kanunsuz su ve ceza olmazlk ilkesi (m. 15/1) ayrntl olarak dzenlenmitir. BMnin, Kiisel ve Siyasal Haklara likin Uluslararas Szlemesinde, bireylere, insan haklar ihlllerine kar, rgt bnyesindeki nsan Haklar

Komitesine ikyet edebilme yolu da ak tutulmu; fakat, bu yolun ilerlik kazanabilmesi iin, yine, her devletin, kendi isteine bal olarak, kiisel bavurma hakkn dzenleyen Ek Protokol kabul edip onaylamas art getirilmitir. Ancak, o gnk dnya konjonktrnde, devletler, etkin bir uluslararas denetim

mekanizmasnn kurulmasn kendi egemenlik haklarn kstlayc nitelikte grp, bu durumu, lkelerinin i ilerine mdahale saydklarndan; sonuta, insan haklarnn korunmas hususunda son sz devletlere brakan bir sistem olumu ve o dnemde, yukarda deinilecek Avrupa nsan Haklar Mahkemesine bavuru trnden bireysel bavuru mmkn olamamtr. BMnin bireysel bavuruyu dzenleyen ek protokolnn imzalanmasnda bu denli ekimser davranan devletler, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin bireysel bavuruyu dzenleyen 25. maddesinin kabul edilmesinde ayn ekimserlii gstermemilerdir. Bunda, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin evrensel deil blgesel nitelik tamasnn ve o szlemenin taraflarn temelde ayn toplumsal deerleri paylaan, siyasal sistem olarak oulcu demokrasiyi benimseyen devletlerden olumasnn nemi yadsnamayacaktr.58 Sonu olarak, hukuken balayc olan Kiisel ve Siyasal Haklara likin Uluslararas Szlemeye gre bir yaptrm mekanizmas olarak kurulan nsan Haklar Komitesinin rol, sadece uzlatrmaclk ve arabuluculuk yapmakta kalm

58

KAPAN , Kamu Hr, s. 66 vd.

27

ve uzlatrmada baarl olamad takdirde, durumu aklayc, tavsiyeler ieren bir rapor hazrlamak eklinde ortaya kmtr. E. AVRUPA NSAN HAKLARI SZLEMES 04 Kasm 1950de, aralarnda Trkiyenin de bulunduu 15 Avrupa lkesi tarafndan Romada imzalanp, 03 Eyll 1953 tarihinde yrrle giren Avrupa nsan Haklar Szlemesi (A HS), Birlemi Milletler nsan Haklar Evrensel

Bildirgesinden esinlenmi ve bu metnin ngrd kurallarn daha ok kiisel ve siyasal nitelikte olan (kiisel haklar) blmn uygulamaya koymay ve bu haklar etkin bir koruma sistemi ile gvence altna almay amalamtr. BM nsan Haklar Evrensel Bildirgesinden esinlenen Avrupa nsan Haklar Szlemesi , 1949 tarihli Avrupa Konseyi Statsne dayanmaktadr. Bundan dolay, A HSnin, anlan statnn temel amac olan insan haklarnn gerekletirilmesi lksne ulamak iin uygulamaya konulmu bir sistem olduu da sylenebilir. Bu sistemin nemi, o gne kadar uluslararas dzeyde gerekletirilmi olan en etkili koruma aracna sahip olmasndan kaynaklanmaktadr. Szlemeyi o gne kadar yaplan uluslararas szlemelerden ayran dier nemli zellii ise; szlemeden faydalanmak iin taraf lkelerin vatanda olma art aranmamas; yani, kit devlet lkesinde bulunan herkese, karlkllk art da aranmakszn, uygulanabilmesidir. Szlemeye gre, sistem, siyas nitelikli Komisyon ve Bakanlar Komitesi ile yargsal nitelikli Divandan oluan l uygulama organ ile almaktadr. nsan haklar ihlllerinde, o tarihe kadar devletleraras olarak bavurulabilen ikyet mekanizmasnn yan sra, o zamana kadar baarlamam bireysel bavuru mekanizmasn da ngren szleme, bu yn ile de bir ilke imza atm ve bylece bireyler de zgrlklerin korunmasn talep edebilme asndan uluslararas hukukun

28

sjeleri arasnda yerlerini almlardr. A HS nin yrrle girmesinden sonra, hibir insan haklar szlemesinde, bireysel bavuru hakk yadsnmamtr.59 Kii gvenlii hakk, A HSnin 5. maddesinde dzenlenmitir. Szlemenin anlan maddesi iki grup hkm iermektedir. Bunlardan biri kii zgrl ve gvenliinin tannmas ve kii zgrlnn snrlamalar, dieri ise kii zgrln ve gvenliini korumak iin alnan nlemler; yani, ngrlen gvencelerdir. Szlemenin 5. maddesinin I. fkrasnn ilk cmlesinde; kii zgrl ve gvenlii hakk dzenlenirken, anlan fkrann ikinci cmlesi ile a-f bentleri arasnda kii zgrlnn snrl olan istisnalarna yer verilmitir. Szlemenin 5. maddesinin ilk fkrasna gre, Herkesin kii zgrlne ve gvenliine hakk vardr. Aada saylan hller ve kanuni usuller dnda hi kimse zgrlnden mahrum edilemez. a) Yetkili bir mahkeme tarafndan verilmi bir hkmden sonra bir kimsenin usulnce hapsedilmesi, b) Bir mahkeme tarafndan kanuna uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolay yahut kanunun koyduu bir mkellefiyetin yerine getirilmesini salamak zere bir kimsenin yakalanmas veya tevkifi, c) Bir su iledii phesi altnda olan yahut su ilemesine veya suu iledikten sonra kamasna mani olmak zarureti inancn douran makul sebeplerin mevcudiyeti dolaysyla, yetkili adl makamlar nne karlmak zere kiinin yakalanmas ve hapsi, d) Bir kn nezaret altnda slah veya yetkili merci nne karlmas iin verilmi usulne uygun bir tevkif karar bulunmas,
59

AKILLIOLU, Temel Haklarn, s. 179.

29

e) Bulac bir hastalk yayabilecek bir kimsenin, bir akl hastasnn, bir alkoliin, uyuturucu maddelere mptela bir kimsenin yahut bir serserinin kanuna uygun tutuklanmas, f) Bir kimsenin memlekete usulne uygun olmayarak giriinin nlenmesi veya hakknda bir snr d etme veya iade ilemine bavurulmas sebebiyle yakalanmas veya tutuklanmas. Szlemenin ikinci fkras; ...tutuklanan herkese, tutuklanmasn gerektiren sebeplerin ve kendisine kar ileri srlen btn isnatlarn en ksa zamanda ve anlad bir dille bildirileceini...; nc fkras; ...bir su nedeniyle yakalanan veya tutuklanan kimsenin, hemen bir hkim veya adl grevi yapmaya kanunla yetkili klnm dier bir memur nne karlmas gerektiini, bu kiinin makul bir sre ierisinde yarglanmasn ya da salverilmesini isteme hakkna sahip olduunu; salverilmenin, ilgilinin durumada hazr bulunmasn salayacak bir teminat kouluna

balanabileceini...; drdnc fkras; ...yakalanma veya tutuklanma sebebiyle zgrlnden yoksun braklan her ahsn, zgrlkten mahrumiyetin kanuna uygun olup olmad hakknda ksa bir srede karar verilmesi ve keyfiyetin kanuna aykr grlmesi hlinde tahliyesini emretmesi iin bir mahkemeye itiraz etme hakkna sahip olduunu...; beinci fkras; ...bu szlemenin yukarda yazl olan hkmlerine aykr olarak yakalanan veya tutuklanan herkesin tazminat isteme hakk bulunduunu... hkme balamaktadr. Szlemenin en fazla ihll edilen, dolaysyla, en fazla davaya konu olan bu maddesinin farkl fkralar ile ilgili, A HM tarafndan da birok karar verilmitir.

30

Maddenin birinci fkras Herkesin kii zgrlne ve gvenliine hakk vardr. Aada belirtilen hller ve kanunda belirlenen usuller dnda hi kimse hrriyetinden yoksun braklamaz: eklindedir. Bu hkm, bir kimsenin, zgrlnden yoksun braklmasna izin verilen istisnai durumlarn bir listesini iermektedir. Mahkeme, Engel ve dierleri-Hollanda60 kararnda, 5. maddede saylm olan, kii zgrlne getirilen istisna hllerin, snrl sayda olduklarn ve devletlere takdir yetkisi tanmayacak kadar dar yorumlanmalar gerektiini belirtmitir. Mahkeme, Winterwerp-Hollanda61 kararnda, kiiyi zgrlnden yoksun brakan ilemlerin hukuk yollardan gerekletirilip yasal olduklar zaman szlemeye uygun saylacaklarn belirtmitir. Mahkeme, Baranowski-Polonya62 kararnda, ilk bata hukuka uygun olarak yakalanan ve akabinde kendisine isnat edilen dolandrclk suu nedeniyle gzaltna alnan bavurucunun, alkonulma hlinin, savcln iddianameyi dzenlemesinden sonra mahkeme tarafndan ele alnmamasn, muhakemenin, ngrlebilirlik ve kesinlikten uzak olmas ve dolaysyla keyfiyete mahal verebilecei gerekesiyle 5. maddenin 1. paragrafna aykr bulmutur. Polonya da, alkonulan kiinin mahkemeye karlmasna ynelik
Osman DORU, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi tihatlar, Cilt: I, (Ankara, 2003 : T.C. Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanl Yaynlar) s. 146; 08.06.1976 tarihli ve 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 sayl bu kararn tam metnine, Conseil de lEurope, Portail de la Cour Europenne des Droits de lHomme (European Court of Human Rights Portal), Recueil Hudoc; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
61

60

DORU, nsan Haklar Avr, s. 333; 24.10.1979 tarih ve 6301/73 sayl karar tam metnine, ;http:// cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

Monica MACOVE , (Avrupa nsan Haklar Szlemesininin 5. Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz), Kiinin zgrlk ve Gvenlik Hakk, nsan Haklar El Kitaplar No: 5, (Ankara, 2003: Avrupa Komisyonu/Avrupa Konseyinin Trkiye ile ortak giririmi erevesinde hazrlanm, Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanlnca Meslek i Eitimde kullanlmak zere tercme ettirilip oaltlm yayn), s.12; 28.03.2000 tarih ve 28358/95 sayl karar tam metnine; http:// cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

62

31

uygulama erevesinde, soruturma aamasnda verilen alkoyma emri belirsiz bir sre uzatlm olduundan, mahkeme, kendi alaca bir karar ile, o esnada devam eden alkonulma hlinin uzatlp uzatlamamas dorultusunda ayrca karar vermek zorunda deildir. Ancak, ne Polonya kanunlarnda ne de Polonyadaki yargsal itihadlarda bu uygulamay destekleyen bir dayanak bulunmamaktadr. Sonu olarak, bu uygulama znde hakl kabul edilebilirse de, hukuk dayanaktan yoksun olduundan szlemeye uygun bulunmamtr. Mahkeme, Kurt ve dierleriTrkiye63 kararnda, ulusal hukuka tamamen uyulmas artnn yan sra, herhangi bir zgrlkten mahrumiyet uygulamasnn, potansiyel olarak daha kapsaml A HS nin hukuka uygunluk anlayyla da badamas gerektiini vurgulamtr. Bu anlay, ncelikle, 5. maddede yer alan artlarn - bu artlar ulusal mevzuatlarda yer almasalar dahi gzetilmesi endiesinden kaynaklanmaktadr. Mahkeme, bu

kararnda, herhangi bir zgrlkten mahrumiyet uygulamasnn yalnzca ulusal hukuka esas ve usul asndan uymas deil, ayn zamanda kiinin keyf uygulamalardan korunmasna ilikin hkmler bulunan szlemenin 5. maddesinin amacna da uygun olmas gerekir demitir. Szlemenin 5. maddesinin 1. paragrafnda belirtilenler haricinde, ulusal dzeyde yasal gerekelere dayandrlan bir zgrlkten mahrumiyet uygulamas, 5. maddenin 1. paragrafnda bulunan

hkmlerle ters deceinden kesinlikle hukuka uygun saylmayacaktr. Nitekim, Mahkeme, 31.07.2000 tarihliJecius-Litvanya64 kararnda, ulusal dzeyde yasal olan her alkoymann szlemeye uygun saylamayacan, alkoymada zanllara

63

25.05.1998 tarihli ve 15/1997/799/1002 sayl karar tam metnine; http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihm/karar/kurt.doc adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
64

31.07.2000 tarihli ve 34578/97 sayl karar tam metnine;; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp?sessionId=7389528&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

32

kar nleyici tedbir alnmas gibi gerekelere dayanlamayacan, alkoyma amacnn yarglama olmad durumlarda, bu tr bir zgrlkten mahrumiyet her ne kadar ulusal mevzuata uygun olsa da, A HS nin 5. maddesinin 1. paragrafn ihll edeceini belirtmitir. Szlemeye gre, Yetkili mahkeme tarafndan mahkm edilmesi zerine bir kimsenin usulne uygun olarak hapsedilmesi kii gvenliinin snrlanabilecei istisnai hllerden ilkidir. Mahkeme, Wemhoff-Almanya65 kararnda, buradaki mahkm edilme teriminin kesinlemi mahkeme kararn ifade etmediini, mahkmiyet kavram ile anlalmas gerekenin 1. derece mahkeme tarafndan verilen mahkmiyet karar olduunu belirtmitir. Mahkemenin bu aklamasndan kan sonu, hakknda mahkmiyet karar verilen ancak karar henz kesinlememi olan kii, tutuklu bulunmas hlinde, mahkmiyet kararnn ardndan temyiz incelemesinin gecikmesinden dolay, tutuklu bulunduu sreler nedeniyle, hem 5. maddenin 3. fkrasna hem de 6. maddenin 1. fkrasna dayanarak tazminat isteminde bulunabileceidir. Zira, ayet mahkm edilme teriminden kesinlemi mahkmiyet hkm ile mahkm edilme anlalsa idi, bu durumda, temyiz incelemesinin gecikmesinden dolay tutukluluk hlinin uzamas nedeniyle ikyeti olan bir kimse, sadece, szlemenin 6/1 maddesine dayanabilecek, 5/3 maddesine dayanamayacakt. Mahkemenin bu itihad ile, artk, bu durumda, Szlemenin her iki maddesinin de ihll edildii ileri srlebilecektir. Mahkmiyet kararnn yetkili mahkeme tarafndan verilmi olmas gerekir. Bu mahkeme, idareden ve taraflardan bamsz ve yeterli hukuk teminatlar salayabilecek bir mahkeme olmaldr. Her ne kadar, yelerinin hukuku olmas art
27.06.1968 tarihli ve 2122/64 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp?sessionId=7389528&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr. .
65

33

olmasa da, polis, savc, asker kumandan veya idar merciiler tarafndan verilen kararlar bu kapsamda deerlendirilemez. Mahkmiyet karar, szlemeye taraf olan veya olmayan bir devlette, yabanc bir mahkeme tarafndan de verilmi olabilir. Bu fkrann uygulanabilmesi iin nemli olan, hkm giyen kiinin, cezasn,

szlemeye taraf olan bir devlette ekmesidir. 66 Szlemeye gre, Bir mahkeme tarafndan kanuna uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolay veya kanunun koyduu bir ykmlln yerine getirilmesini salamak iin bir kimsenin usulne uygun olarak yakalanmas veya tutulmas kii gvenliinin snrlanabilecei istisnai hllerden ikincisidir. Bir mahkeme tarafndan kanuna uygun olarak verilen kararlara rnek olarak, kiinin mahkemece tayin olunan bir para cezasn dememesi, tank olarak bir mahkeme huzuruna kmamas, ikametle ilgili kstlamalara uymamas gsterilebilir. Mahkeme, Slavomir Berlinski-Polonya67 kararnda, bavuru sahibinin zorunlu

olarak bir akl hastanesine kapatlmasnn, sz konusu kii hakknda yrtlen ceza takibat kapsamnda, ceza sorumluluunun tespit edilebilmesi iin akl durumunun tetkik edilmesi dorultusundaki mahkeme kararnn uygulanabilmesi iin

gerekletirildiini, bu alkoymann, mahkeme karar ile ve i hukuktaki mevzuata uygun gerekletirilmesi nedeniyle usule uygun olduunu belirtmitir. Kanunun koyduu bir ykmlln yerine getirilmesini salamak iin zgrln kstlanmas hli ok net deildir. Ancak, Lawlessrlanda68

Bu konu ile ilgili, bkz. 26.06.1992 tarihli ve 12747/87 sayl Drozd ve Janousek - Fransa ve spanya Karar; karara, http://cmiskp.echr.coe.int/ tkp 197 /portal. asp? Session Id= 7389528& skin=hudocfr&action = request adresinden , 05.05.2006 tarihinde ulalmtr. 20.06.2002 tarihli ve 27715/95;30209/96 sayl karar tam metnine, http:// cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7389528&skin=hudoc-eg&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr. 68 01.07.1961 tarihli ve 332/57 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp?sessionId=7389528&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
67

66

34

kararnda, mahkeme, kanunun koyduu bir ykmllkten anlalmas gerekenin, belirli veya somut bir ykmllk olduuna karar vermitir. Bu ykmllklere rnek; kimlik belgesi tamak, askerlik hizmetinde bulunmak, gmrk veya vergi beyannda bulunmak olabilir. Mc Weigh-Birleik Krallk Davasnda, Avrupa nsan Haklar Komisyonu, Komisyon Raporunda69, Birleik Krallla giren bir kiinin, yetkili biri tarafndan muayene edildiine dair bir evrak ibraz etmesine ilikin, Birleik Krallk tarafndan olduunu vurgulayarak, bu konulmu artn, belirli ve somut bir ykmllk ykmlln yerine getirilmesi iin kiinin

alkonulmasn szlemeye aykr bulmamtr. unu da ifade etmek gerekir ki, kamu cezasndan kaynaklanyor olsa da, akitten doan bir ykmlln yerine getirilmemesi, bu kapsamda

deerlendirilemez; zira, (4) no lu protokoln 1. maddesinde, akitten doan bir ykmlln yerine getirilmemesi sebebiyle zgrlkten mahrumiyet aka yasaklanmtr.70 Szlemeye gre, Su iledii hakknda geerli phe bulunan veya su ilemesine ya da suu iledikten sonra kamasna engel olmak zorunluluu inancn douran makul nedenlerin bulunmas dolaysyla, bir kimsenin yetkili merci71 nne

69

24.08.1981 tarihli komisyon raporu iin bkz. Decisions et Rapports, Commission Europeenne des droits de lHomme no: 8022/77, 8025/77, 8027/77, s. 81. (GLCKL-GZBYK; Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uyg., s. 185)

Bu kapsamda, lkemizde, Anayasamzn 38. maddesine, 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayl kanunun 15. maddesi ile; Hi kimse, yalnzca szlemeden doan bir ykmll yerine getirememesinden dolay zgrlnden alkonulamaz. eklinde bir ekleme yaplm olup; yine, 3167 sayl ekle demelerin Dzenlenmesi ve ek Hamillerinin Korunmas Hakkndaki Kanunun, karlksz ek keide etme hlinde hapis cezas ngren 16. maddesi de, 26.02.2003 ve 4814 sayl kanunla (kanun metni iin bkz. 08.03.2003 tarihli ve 25042 sayl RG.) deitirilmi ve karlksz ek keide etmenin cezas ek bedeli kadar para cezasna dntrlmtr. Ancak, yaplan deiiklie ramen, gerek ek keide etmek suunda tekerrr hlinde hapis cezas ngrlmesi, gerekse verilen para cezasnn denmemesi hlinde bu para cezasnn hapis cezasna evrilmesi, kanaatimce, szlemenin bu maddesine aykrlk tekil ettii gibi, (4) no lu protokoln 1. maddesine de aykrlk oluturmaktadr. 71 Bu fkrada geen yetkili merci, szlemenin 5/3. maddesinde belirtilen yarg veya adl grev yapmaya kanunla yetkili klnm dier bir grevli anlamndadr.

70

35

karlmak zere yakalanmas veya tutulmas kii gvenliinin snrlanabilecei istisnai hllerden ncsdr. Mahkeme, Ciulla- talya72 kararnda, hakknda herhangi bir takibat balatma amac dnda bir ama gdlerek, gemite mafya eylemlerine kartndan bahisle, zerine atl bir su olmamasna ramen, srf gemite bu tr eylemlere kartndan bahisle yakalanp, daha sonra, hkim nne karlarak zorunlu ikamet karar alnan bavurucunun, bavurusunu, yarglama ncesinde bavurucunun alkonulmasn gerektirecek herhangi bir fiili olmadndan, nleyici tedbir olarak zgrlnn snrlandrlmas yoluna gidildii eklinde kabul etmi ve ihll tespitinde bulunmutur. Sonu olarak, bir kiinin zgrlnden

yoksun klnmasna ynelik tedbir, o devletin i hukuk kurallarna gre ceza kanunun her hangi bir hkmnn ihlli, yani, bir su ilendii iddias ile alnmal ve yine, ilgili kanun maddesinin, zgrlnden mahrum edilen ahs hakknda

uygulanabilirlii olmaldr. Kiinin zgrln snrlamak amacyla dayanlan i hukuk hkm hibir ekilde ilgiliye uygulanmam veya uygulanmas aka mmkn deilse bir ihll sz konusu olacaktr. Yine, nemli olan amatr.

zgrlkten mahrumiyetteki ama hakl ve kabul edilebilirse, kanundaki bir ceza hkmnn balangta ilgiliye uygulanma ihtimali varsa ancak sonuta yeterli delil elde edilemediinden ahs serbest braklm ve hakknda dava almamsa, srf dava almamas bir ihll olduunu gstermez. Makul phe ile anlatlmak istenen; kiinin mesnetli bir phe sonucu keyfiyetten uzak olarak zgrlnn kstlanmasdr. Mahkeme, Brogan-Birleik Krallk73 kararnda, phede

72

22.02.1989 tarihli ve 11152/84 sayl karar tam metnine;; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp?sessionId=7389528&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr. 29.11.1988 tarihli ve 11209/84; 11234/84; 11266/84; 11386/85 sayl karar tam metnine; http:// cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7389528&skin=hudoc-fr&action=request
73

36

drstlk ve iyiniyet ilkelerinin aranmasnn phenin makul olmasnda ayrlmaz bir unsur olduuna iaret etmitir; ancak, bunun iin, ilgili kii ile suu ilikilendirecek deliller bulunmaldr. Bu ahsla ilgili olarak gemiten kaynaklanan duygu ve dnceler, kiinin yaam tarz, din, dnceleri ve bunun gibi dier n yarglara dayanlarak zgrlk kstlanamaz; ancak, balangta drst ve makul phe yeterli olup, sonradan bu ahs hakknda yeterli delil olmad ve bunun gibi gerekelerle dava dahi almamas, yukarda izah edildii gibi, bal bana gstermeyecektir. Yarglama sonucunda, kiinin katlanmas gerekecek durumlar ne olursa olsun, kama phesi, ancak, kiinin kamasna yol aabilecek hllerin varl hlinde sz konusu olur. Mahkeme, Muller Fransa74 kararnda ve dier birok kararnda, kiiye ok ar bir ceza verilebilmesi ihtimalini bal bana kama phesi varln ispatlar bir durum olarak deerlendirmemitir. Buna karlk, Punzelt-ek Cumhuriyeti75 kararnda, kiinin, kendisine su isnad sonucu kamasnn akabinde tekrar yakalanmas hlinde; Matznetter- Avusturya76 kararnda, kiinin, lke dnda bir banka hesabna havale gnderdiinin, yurtdnda ziyaretlerde bulunduunun ve bu ekilde, kamak iin plan kurduunun tespit edilmesi hlinde; 25.04.2000 tarihli Ceskz- ek Cumhuriyeti kararnda, kiinin, bir yaknna ykl ihll olduunu

adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

74

17.03.1997 tarihli ve 21802/93 sayl karar tam metnine; http://cmiskp. echr. coe. int/ tkp 197/ portal.asp?sessionId=7389528&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

25.04.2000 tarihli ve 31315/96 karar sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal. asp?sessionId=7390644&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
76

75

10.11.1969 tarihli ve 2178/64 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp?sessionId= 7390155&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

37

miktarda para verdiinin, bir bakasna ait kimlikle araba aldnn ve sahte pasaport temin ettiinin tespit edilmesi hlinde, tutuklanmasn, szlemeye aykr bulmamtr. Burada u hususu da eklemek gerekir ki, gvenlik glerince gzaltna alnp, bilahare kendilerinden haber alnamad hususunda ( Trkiye aleyhine ileri srlen ve Trkiyenin kabul etmedii) iddialar ierir bavurularda; A HM, kiilerin nerede olduklarn saptamaya ynelik etkili soruturma yaplmad (etkili soruturma yokluu), daval Trkiyenin bu durumu izah edemedii ve bu ekilde, kiilerin 5. maddeye aykr bir ekilde tutulduklar (yasal dayanak yokluu) gerekeleriyle ihllin varln tespit etmitir. 77 Yine, kii gvenlii ile yakndan ilgili olan dier bir kurum da ikencedir. Doktrin ve mahkeme itihatlarna gre, ikence, bir kimseye madd veya manev mahiyette eza verici hareketleri, insani olmayan muameleleri, bu kapsamda; insanlk kiiliini ve duygusunu nemli derecede incitici fiilleri, zalimane muameleleri, bu kapsamda; madura yaplan madd veya manev zdrap verici her trl

muameleleri, haysiyet krc hareketleri, bu kapsamda; bir kimsenin namus, hret ve

Bu konu ile ilgili olarak, 14.11.2000 tarihli ve 32538/97 sayl Ta-Trkiye kararnn tam metnine; http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/karar/tas.doc. adresinden ulalabilir. A HM, bu kararnda, 5. maddenin ihll edildiine dair Mahkeme itihatlar, bireylerin yetkililer tarafndan keyf olarak gzaltna alnmasna kar gvence salamak iin, 5. madde kapsamndaki haklar vurgulam ve bu balamda, zgrln kstlanmasnn, kiinin kef olarak gzaltna alnmasnn engellenmesi iin, sadece ulusal kanunlarla deil, 5. madde ile de uyumlu olmas gerektiini tekrarlamtr. 5. madde, bir kiinin keyf olarak gzaltna alnma riskini asgariye indirmek iin, zgrln kstland hllerde, bu konunun bamsz yarg tarafndan incelenmesini ve yetkililerin gvenilirliini garanti etmek amacyla kiilere birok haklar salar. Bir kimsenin yaknlarna bilgi verilmeksizin gzaltna alnmas szkonusu gvencelerin reddedildiini ve 5. maddenin ihll edildiini ortaya koyar. Yetkililerin kendi kontrolleri altndaki kimselerden sorumlu olduklar gznne alnrsa, 5. madde, kaybolma tehlikesine kar etkili tedbirler almay ve bir kimsenin gzaltna alndktan sonra kaybolduu iddialar karsnda etkili ve yeterli bir soruturma yapmay gerekli klar. eklinde bir gereke gstermitir.

77

38

haysiyetine saldr niteliinde olan fiilleri ifade etmekte olup, bu kt muamelelerin neler olduunu kanun tek tek saymayp, hkimin takdirine brakmtr.78 Bilindii zere, ikence olaylar ounlukla, gzaltnda ya da ceza veya tutukevlerinde karlalan olaylardr. Bir insanlk suu olan ikence, Anayasa ve kanunlarmzla yasaklanm olmasna ramen, ikence iddialar Trkiyenin ban artan konulardandr. kence, gerek mlga 765 sayl Trk Ceza Kanunun 243.79 gerekse 5237 sayl Trk Ceza Kanununun 94. ve 95. maddelerinde su olarak dzenlenmitir. Yine mlga CMUKun 135/A ve CMKnn 148. maddelerinde, yasaklananan sorgulama yntemleri Anayasamzn 17/3, arasnda ikence de saylmtr. kence;

nsan Haklar Evrensel Bildirisinin 5 ve A HSnin 3.

maddelerinde yasaklanmtr. Yine, ikencenin tanmn yaparak uluslararas denetim ngren 10.12.1984 tarihli kence ve Dier Zalimane, Gayrinsan veya Kltc Muamele veye Cezaya Kar Birlemi Milletler Szlemesi, Trkiye tarafndan onaylanm ve 10.08.1988 tarihinde yrle girmitir. Ancak, burada unu ifade etmek gerekir ki, ikencenin yasaklanm olmas, nlenmesi iin gerekli ama yeterli deildir. Trkiyenin de taraf olduu BM Szlemesinin 2/1 maddesine gre, Szlemeye taraf Devletler, ikence olaylarn nlemek iin, gerekli olan etkili kanun, idar, adl veya baka tedbirleri alacaktr. Bu kapsamda, lkemizde, ikence sularnn soruturma ve kovuturmasnn hzlandrlmas iin yasal dzenlemeler yaplmtr. 4778 sayl kanunun 33. maddesi ile, 02/12/1999 tarihli ve 4483 sayl Memurlar ve Dier Kamu

Grevlilerinin Yarglanmas Hakknda Kanunun 2 nci maddesine; 765 sayl Trk

78

YCGKnn 05.10.1987 tarih, 8-186/423 Esas-Karar sayl karar metni iin (bkz.; YKD, Yl: 1988, Say:1, s. 105)

765 sayl TCKda, devlet idaresi aleyhine ilenen sular ierisinde dzenlenen ikence suu, 5237 sayl kanun kapsamnda kiilere kar sular ierisinde saylmtr.

79

39

Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 154 nc maddesinin drdnc fkras kapsamnda alacak soruturma ve kovuturmalarda bu Kanun hkmleri uygulanmaz eklinde hkm eklenmi olup; 5252 sayl kanunun 3(1) maddesi ise, mevzuatta, yrrlkten kaldrlan Trk Ceza Kanununa yaplan yollamalarn, 5237 sayl Trk Ceza Kanununda bu hkmlerin karln oluturan maddelere yaplm saylacan hkme balamtr. Bu durumda, 5237 sayl kanun kapsamnda da, ikence

sularnda tahkikat aamasnda soruturma izni iin beklenmeyecek, idarenin memurunu korumas, ii geciktirmesi engellenecektir. Yine, BM Szlemesinin 10. maddesine gre, ilgililerin ikenceye kar eitilmesi ve bilgilendirilmesi gereinden bahsedilmektedir. Bu kiiler arasna kanunu uygulayan sivil veya asker personel, tbb personel, kamu grevlileri, yakalama, tutuklama, sorgulama ve hapsedilmede grev alacak dier personel girmektedir. Burada zellikle kolluun eitimi nem tamaktadr.
80

kencenin nlenmesi iin, adl makamlara nemli grevler

dmektedir. Adl makamlarn, ikence davalarnda, olaylarn zerine sratle gitmesi ve bu ekilde, davalarn hzla sonulandrlmas salanmaldr. Zira, ikence suu san olup, devlet memuru olan kiilerin, yllarca adl makamlar huzuruna getirilemeyerek, savunmalarnn alnamad ve baz davalarn zamanamna urad medya haberleri ile malumdur.81 Adalet Bakanl Ceza leri Genel

80

Timur DEM RBA, 2003 Trk Ceza Kanunu Tasarsnn kence Suu Asndan Deerlendirilmesi, 06-10/OCAK/2004 tarihinde yaplan Ankara Barosu Hukuku Kurultay, nsan Haklar II, (Ankara, 2004: Ankara Barosu Yayn), s. 354.

Bu konuda basnda kan haberlerden bazlar; 1980 ylnda gzaltna alnan retmenin ikence sonucu lm olaynda, ikencecilere talimat vererek yer tedarik etmek ve gz yummak suretiyle sua katlan iki asker hakknda alan dava, 22 yl sonra, sanklara ikier yl birer ay hapis cezas verilmesi ile sona ermi olup, bu kez de, hkmllere tebligat yaplamamas nedeniyle verilen ceza infaz edilememektedir; Manisal Genler hakknda nihayet 8 yl sonra karar verilebildi; Parkormanda dans eden bayan E yi gzaltna alp ikence yapan polisler hakknda yine polisler rapor tuttu; Polis gzaltna alnanlarn haklarna sayg gstermiyor; Doktorlar zanly grmeden ikence olup olmadna ilikin rapor veriyor gibidir. Ylmaz AL EFEND OLU,

81

40

Mdrl de, B.03.0.C G.0.00.00.05/010.06.02/7 sayl, ikence ve kt muamele iddialarna ilikin olarak yaplan soruturmalar konulu, 01.01.2006 tarih ve 8

numaral Genelgesi ile, ikence ile ilgili mevzuata ve Uluslararas Szlemelere deindikten sonra; Anayasa, lkemizin taraf olduu uluslararas szlemeler, ilgili kanun hkmleri ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin kararlar da dikkate alnarak; ikence ve kt muamele iddialarna ilikin olarak yaplan soruturmalarn, kolluk kuvvetlerine braklmayarak bizzat Cumhuriyet basavcs ya da

grevlendirecei bir Cumhuriyet savcs tarafndan yrtlmesi, su failleri hakknda kanun gereinin takdir ve ifasyla, adaletin bir an nce

gerekletirilmesinin temin edilerek, insan haklarnn korunmasnn salanmas yannda ikence ve kt muamele iddialarnn etkili ve yeterli bir ekilde soruturulmas hususunun gereini vurgulamtr. 26/03/2002 tarih ve 4748 sayl kanunun82 3. maddesi ile, 657 sayl Devlet Memurlar Kanununun 13. maddesine yaplan bir ekleme ile, A HM kararlar sonucu ikence nedeniyle tazminat denmesi hlinde, devletin ikence yapan memuruna rc etme hakk dzenlenmitir. Elbette ki, bu dzenlemenin nemi, devletin, bu nedenle urad kayplarnn karlanmasndan ziyade, ikencenin

nlenmesi konusunda caydrclk fonksiyonu olmasndadr.83 Yine, CMK nn 92. maddesinde ngrlen ve Cumhuriyet basavclar veya grevlendirecekleri Cumhuriyet savclarnn, adl grevlerinin gerei olarak,
Devletin irkin Yz kence, 06-10/OCAK/2004 tarihinde yaplan Ankara Barosu Hukuku Kurultay, nsan Haklar II, (Ankara, 2004: Anakara Barosu Yayn) s. 371; Kamuoyunun, zellikle medyann, ikence iddialarnn zerine ciddi olarak eilmesi, ikenceyi nleme asndan nleyici ve caydrc etki yapmaktadr. DEM RBA, 2003 Trk Ceza Kanunu, s. 354.
82 83

Kanun metni iin, bkz. 09.04.2002 tarih ve 24721 sayl RG.

Levent GNEN- Ozan ERGL-Ersoy KANTARCI, Yaayan Anayasa- 2002 Yl Anayasal Gelimeleri, Trkiye Barolar Birlii (TBB) Dergisi, Say: 48, Yl: 15, (Ankara, Eyll-Ekim 2003), s. 126.

41

gzaltna alnan kiilerin bulundurulacaklar nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarn, bu kiilerin durumlarn, gzaltna alnma neden ve srelerini, gzaltna alnma ile ilgili tm kayt ve ilemleri denetleyeceklerine; sonucunu Nezarethaneye Alnanlar Defterine kaydedeceklerine ilikin dzenleme, hkmn etkin bir ekilde uygulanmas hlinde, gerek ikence, gerekse gzaltnda kaybolma vaka ve iddialarnn nlenmesi bakmndan nem arzetmektedir. A HM, Sur/Trkiye84 kararnda, hakknda yaplan soruturma sonucu serbest braklan ve akabinde, gzaltnda darp edildii iddias zerine Adl Tp Kurumuna sevk edilen bavurucunun, hayasnn iki yannda darptan kaynaklanan geni bir morluk ve dem ile, ellerinin i ksmnda kzartlar bulunduunun tespiti ve 5 gn i gremez raporu verilmesinin ardndan, yaplan bavuruyu, Trkiye nin bavurucuya 100.000 fransz frang demeyi kabul etmesi zerine dostane zmle sona erdirmitir.85 Szlemeye gre, Bir kn gzetim altnda eitimi iin usulne uygun olarak verilmi bir karar gerei tutulmas veya yetkili merci nne karlmak zere usulne uygun olarak tutulmas kii gvenliinin snrlanabilecei istisnai hllerden drdncsdr. Mahkeme, 28.11.1988 tarihli Nielsen-Danimarka86 kararnda, annesinin talebi zerine bir ocuun psikiyatri hastanesine kapatlarak tedavi altna alnmasn, zgrlkten mahrumiyet deil, ocuun menfaatleri iin annesinin velayet hakkndan doan bir yetki ve sorumluluunun gerei olarak

03.10.1997 tarihli ve 137/1996/756/955 sayl karar tam metnine; http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihm/karar/sur.doc adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
85

84

Durmu TEZCAN- Mustafa Ruhan ERDEM-Ouz SANCAKDAR, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, (Ankara, 2004: T.C. Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanl Yaynlar), s. 148-149.

86

28.11.1998 tarihli ve 10929/84 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal. asp?sessionId=7390240&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

42

grmtr. Mahkeme, Bouamar- Belika87 kararnda, her ne kadar, bir kk, slahevine naklinden evvel, oraya nakledilinceye kadar ksa bir sre hapsedilebilirse de, hapiste kald 119 gn boyunca eitimi hususunda herhangi bir ilem yaplmayan bavurucunun ikyetini bu ynden kabul etmi, yetkili makamlarn alkonulan kn eitimi iin gerekli imknlar salamas gerektiine iaret etmitir. Szlemeye gre, Bulac hastalk yayabilecek bir kimsenin, bir akl hastasnn, bir alkoliin, uyuturucu madde bamls bir kiinin veya bir serserinin usulne uygun olarak tutulmas kii gvenliinin snrlanabilecei istisnai hllerden beincisidir. Mahkeme, Guzzardi- talya88 kararnda, bu kiilerin yalnzca kamu gvenlii asndan zaman zaman tehlike olabileceklerinden deil, ayn zamanda, kendi menfaatlerinin de bu kiilerin alkoyulmalarn icap ettirebileceinden bu kategoriye sokulup istisnai hller iinde sayldklarn belirtmitir. Ancak, ne olursa olsun, alkoyulma, hem esas hem de usul asndan i hukuka uygun olmas gerektii gibi, keyf olmamal, ayrca, szlemeye de uygun olmaldr. Szlemeye gre, Bir kiinin usulne aykr surette lkeye girmekten alkoyulmas veya kendisi hakknda snr d etme ya da geri verme ileminin yrtlmekte olmas nedeniyle usulne uygun olarak yakalanmas veya tutulmas kii gvenliinin snrlanabilecei istisnai hllerden altncsdr. Bu durumda yakalama ya da alkoyma hukuka uygun olmal, ulusal hukuk ve szleme

87

29.02.1988 tarihli ve 9106/80 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/ tkp197/portal.asp?sessionId=7390240&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
88

06.11.1980 tarihli ve 7367/76 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/ tkp197/portal.asp?sessionId=7390644&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

43

hkmlerine aykr olmamal; yine, iade ilemi de hukuka uygun olmaldr. Mahkeme, Bozano-Fransa89 kararnda, Fransz Mahkemesinin, talya Hkmeti tarafndan yaplan, bavurucunun iadesi ynndeki talebini, talyada yaplan reddetmesine

yarglamann Fransz kamu dzenine aykr olduundan bahisle

karlk, bavurucuyu bir ay kadar daha alkoyup, svire lkesine snrd edip oradan da talya ya teslimini salamasnda, iade istemini reddetmesi nedeniyle, artk, iade iin alkoymadan bahsedilemeyeceinden, keyf uygulama ile ihll tespit etmitir. Yine, iade ilemlerinin titizlikle srdrlmemesi nedeniyle alkoymann uzamas da Lynas- svire90 kararnda, ihll saylmtr. Yani, iade ilemleri

srasnda geen sre gz nnde bulundurularak, iade amal zgrlk kstlamas dahi ihll saylabilecektir. Ancak, kiinin kendi istei ile ya da yararna olan hllerde iade edilme sresinin uzatlmas ve bu ekilde alkonulma sresinin artmas ihll saylmaz. Zira, X-Federal Almanya kararnda, Almanya Hkmeti, iadeden evvel, Trkiye de lm cezas olduundan, bu cezann infaz edilmeyecei hususunda bir garanti almak iin 22 ay beklediinden, Mahkemece, bu durum ihll saylmam; yine, bizzat bavurucunun kendi fiilleri ile iadeyi geciktirmesi nedeniyle alkoyulma sresinin uzamas sonucunda at 24.09.1992 tarihli Kolompar-Belika kararnda , Belika Hkmetini hakl bulmu ve ihll grmemitir.
91

89

15.05.1984 tarihli ve 9990/82 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp?sessionId=7390644&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr. 21.10.1986 tarihli ve 9862/82 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal. asp? sessionId=7390610&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
91 90

24.09.1992 tarihli ve 11613/85 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp?sessionId=7390644&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.

44

Szlemenin ikinci maddesi; Yakalanan her kiiye, yakalama nedenleri ve kendisine yneltilen her trl sulama en ksa zamanda ve anlad bir dille bildirilir. eklinde dzenlenmitir. Mahkeme, 11.07.2000 tarihli Dikme-Trkiye
92

kararnda, ondokuz saatlik bildirim sresini szlemeye aykr bulmam; ancak,

en ksa zamanda terimini birka saat olarak aklam, tercman bulunamamas nedeniyle pratik glkler sakl kalmak suretiyle, 1 gn akn sreyi szlemeye aykr saymtr. Mahkeme, aklamann, muhatabn anlayaca, teknik terimlerden uzak, sade bir dille yaplmas gerektiini; sadece, mevzuata atfta bulunulmasnn yeterli olmadn, muhatabn suland fiilin aka bildirilmesi gerektiini, Cf Raiselis-Litvanya 93 kararnda vurgulamtr. Szlemenin nc maddesi; Bu maddenin 1 c fkrasnda ngrlen

koullar uyarnca yakalanan veya tutulan herkes hemen bir yarg veya adl grev yapmaya kanunla yetkili klnm dier bir grevli nne karlmaldr; kiinin makul sre iinde yarglanmaya veya adl kovuturma srasnda serbest braklmaya hakk vardr. Salverilme, ilgilinin durumada hazr bulunmasn salayacak bir teminata balanabilir. eklinde dzenlenmitir. Mahkeme, sank says ne kadar ok, dava ne kadar karmak olursa olsun, yakalanan kiinin, hkim huzuruna karlmadan, en fazla 4 gn sre ile gzaltnda kalabileini kabul etmitir. Bu sre dolduktan sonra, yakalanan kii, ya salverilmeli ya da tutuklanmas iin hkim huzuruna karlmaldr. Her ne kadar, Mahkeme, 14.11.2000 tarihli Ta-Trkiye kararnda, olaanst durumlarda, 4 gnden fazla

11.07.2000 tarihli ve 20869/92 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp? sessionId=7390644&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr. 29.02.2000 tarihli ve 37195/197 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp? sessionId=7390610&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
93

92

45

gzalt sresinin Szlemeye uygun bulmusa da, yine, 20.06.2002 tarihli, Filiz ve Kalkan-Trkiye94 kararnda, hkim huzuruna karlmakszn sekiz gn sren gzalt sresinin, terristlere ynelik bir soruturma olsa da, her hlde, uzun bir sre olduunun kabul gerektiini vurgulamtr. Hkim huzuruna karlmada dikkate alnacak sre, kiinin zgrlnn fiilen kstland tarihten balayp, fiilen salverildii tarihe kadar geen sredir. Kiinin makul sre ierisinde yarglanmaya da hakk vardr. Tutuklama bir ceza deil, koruma tedbiri olduundan, ancak, makul kabul edilebilir bir sre ile devam etmesi gerekmektedir. Szlemede, tutukluluk ile ilgili azami sre belirtilmemekle birlikte, Mahkeme, nne gelen her somut olayda, makul srenin alp almadn belirlemeye almaktadr. Makul sre deerlendirilmesinde gz nnde bulundurulacak zaman dilimi, sann zgrlnn fiilen kstland tarihte balayan ve ilk derece mahkemesinin esas hakkndaki karar ile biten dnem ierisinde yer alan tutukluluk sresidir. Buna gre, sank, yarglama srasnda serbest kalmamsa, dikkate alnacak zaman dilimin sonu, ilk derece mahkemesinin nihai kararn tefhim veya tebli tarihi olup; istinaf, temyiz gibi sreler bu sreye dhil deildir.95 lk derece mahkemesinin mahkumiyet hkmnden sonra da tutukluluk hli devam ediyorsa, bu dnem iin, artk, Szlemenin 5/3 maddesi deil, 5/1-a maddesi devreye girecektir. Tutuklulukta makul sre ile adil yarglanma iin makul sre kavramlarn birbirinden ayrmak gerekir. rnein, bir dava uzun sre devam etmi ve geerli

20.06.2002 tarihli ve 34481/97 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp? sessionId=7390644&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
95

94

MACOVE , Kiinin zgrlk ve Gvenlik Hakk, s. 55 vd.

46

nedenler varsa Szlemenin 6. maddesi

ihll edilmemi olabilir. Ancak, bu

yarglama srasnda, sank, makul sreyi aacak ekilde tutuklu kalmsa, bu durumda Szlemenin 5/3 maddesinin ihlli sz konusu olur. Bununla beraber, tutuklamada makul sre ile yarglamada makul sre deerlendirilmesinde, zaman zaman ayn ltlerin (soruturma konusunun karmakl, grevli makamlarn yahut sann davran gibi) kullanld grlmektedir.96 Szlemenin drdnc maddesi; Yakalama veya tutulma nedeniyle

zgrlnden yoksun klnan herkes, zgrlk kstlamasnn kanuna uygunluu hakknda ksa bir sre iinde karar vermesi ve kanuna aykr grlmesi hlinde, kendisini serbest brakmas iin bir mahkemeye bavurma hakkna sahiptir. eklinde dzenlenmitir. Mahkeme, Abdullah calan n bavurusunda, calanTrkiye97 kararnda, bavurucunun yakalanmasnn hukuka uygunluunu

denetleyecek bir yarg makamna bavuru hakknn bulunmadn, yakalanmasndan sonraki 10 gnlk sreyi tecrit koullar ierisinde geirdiini, avukatlaryla balant kurma olana bulamadndan bahisle, bu maddenin ihll edildiine temas etmitir. Szlemenin beinci maddesi; Bu madde hkmlerine aykr olarak

yaplm bir yakalama veya tutma ileminin maduru olan herkesin tazminat istemeye hakk vardr eklinde dzenlenmitir. Dolaysyla, yukarda izah edilen 5. madde ieriine uygun olmayan bir ekilde yakalanan veya tutuklananlar tazminat

96

Bu konu ile ilgili olarak, 27.06.1968 tarihli ve 2122/64 sayl Wemhoff/Federal Almanya karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp? sessionId= 7389528& skin= hudocfr&action=request adresinden; 25.04.2000 tarihli ve 31315/96 karar sayl Punzelt/ek Cumhuriyeti karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal. asp?sessionId=7390644&skin=hudocfr&action=request, adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr. 12.03.2003 tarihli ve 46221/99 sayl karar tam metnine; http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ portal.asp? sessionId=7390644&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
97

47

isteyebileceklerdir. Ancak, burada unu da ifade etmek gerekir ki, tazminat isteyebilmenin n koulu, bavurucunun tm i hukuk yollarn tketmi olmasdr. Kararlarnda A HS ne gndermeler yapan Anayasa Mahkemesi de, Mehud Sularn Muhakeme Usul Kanununun bir maddesine kar itiraz yoluyla yaplan bavuruyu incelerken, A HS nin baz kurallarna atf yapma yntemini bir adm aarak, A HM nin baz kararlarn gerekesinde zikretmitir.98 Anayasa Mahkememizin uluslararas szlemelere99, zellikle A HS ne ve ona bal Ek Protokollere aykr kararlar vermeme abas ierisinde olduu, Anayasaya uygunluk denetimi yaparken, esas ald nomlar bloku kapsamna, yazl Anayasann yan sra, tm uygar lkelerin benimseyerek uyduklar kurallar ile hukukun genel ilkelerini ve uluslararas szlemeleri de aldn syleyebiliriz.100 Kii gvenlii kavramnn tanm yaplrken, kii zgrl ve gvenlii kavramlarnn ii ie getiine ve ou kez bu iki kavramn bir arada kullanldklarna yukarda deinilmiti.101 A HSnde de bu iki kavram bir arada kullanlmtr. Bu konuda, Komisyon, ...zgrlk ve gvenlik deyimleri bir btn

Anayasa Mahkemesinin, 16.06.1992 tarihli; 1992/8 Esas-1992/39 Karar sayl kararnn tam metni iin, bkz. 06.10.1992 tarihli ve 11367 sayl RG.
99 Anayasa Mahkemesi, uluslar aras szlemelerin, ulusal hukuk kurallarna stnln, 13.06.1985 tarihli, 1984/14 Esas 1985/7 Karar sayl karar ile de vurgulamtr. (kararn tam metni iin bkz. 24.08.1985 tarihli ve 18852 sayl RG) Ayrca, Anayasann 90. maddesinde, 07.05.2004 tarihinde, 5170 sayl kanunun 7. maddesi ile yaplan deiiklikle, Usulne gre yrrle konulmu milletleraras antlamalar kanun hkmndedir. Bunlar hakknda Anayasaya aykrlk iddias ile Anayasa Mahkemesine bavurulamaz eklideki fkraya, Usulne gre yrrle konulmu temel hak ve zgrlklere ilikin milletleraras antlamalarla kanunlarn ayn konuda farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek uyumazlklarda milletleraras antlama hkmleri esas alnr. cmlesinin eklenmesi, Anayasa Mahkemesinin zgrlkler konusunda daha geniletici yorumlar yapmasn destekleyici nemli bir adm olmutur. ( yaplan anayasa deiiklii hakknda aklamalar iin, bkz. s. 292 vd. ) 100

98

Ylmaz AL EFEND OLU, Anayasa Mahkemesinin nsan Haklar Konusundaki Genel Tavr , Mlkiyeliler Birlii Dergisi , Cilt: XVII, Say: 155, s. 24. bkz., yuk. s. 6-7.

101

48

olarak alnp anlalmaldr, gvenlik kelimesi zgrle kar yaplacak tm keyf mdahalelere kar kiinin korunmas hususunu ifade eder . demektedir. 102 5. madde hkmyle gdlen ama, bireyin yer deitirme zgrlnden keyf olarak yoksun klnmasn nlemektir.103 Korunan deerin demokratik toplumdaki nemi nedeniyle Divan, tutukluluun ilgili kii tarafndan istenmesi, alkoyma ileminin kiinin kendi rzas dahilinde gereklemi olmas hlinde dahi, duruma gre, sz konusu madde hkmne aykr hareket edildiinin ileri srlebileceini kabul etmektedir. 104 Yukarda yaplan aklamalardan sonra; A HSnde kii gvenlii olarak adlandrlan hakkn salanmas, yani, kii zgrlnn tm keyf mdahlelere kar korunmas iin 5. maddede ngrlen nlemleri grupta toplayabiliriz. Bunlar: ikii zgrlne istisna getiren kstlamalarn hukuk gvencesine balanmas; yani, yakalama, tutuklama, gzaltna alma, bir yere kapatma, ksaca bireyi kii zgrlnden mahrum brakan her trl ilemin hukuka uygunluu, (keyfliin nlenmesi anlamnda kii gvenlii- madde 5/1)105;

102 103 104

GLCKL - GZBYK, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uyg, s. 179. GLCKL, Kii zgrl ve, s. 38.

Avrupa nsan Haklar Divan Karar, rlanda/ ngiltere, 18.01.1978, Seri A, s.74, ( GLCKLGZBYK, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uyg, s. 203.)

Kii zgrlnn kstlayan tutma, tutuklama ve benzeri ilemler yaplrken yrrlkteki mevzuatn ngrd usul izlenecek ve ayn zamanda, yaplan ilem, tm ynleriyle esasa ilikin hukuk kurallarna uygun olacaktr. Szlemenin ulusal hukuka gndermede bulunduu hllerde, szlemedeki direktifler dorultusunda, ulusal mevzuatta gereinin yerine getirilip getirilmedii hususu da Strasbourg organlarnn denetim yetkisi dahilindedir. Yine, Divana gre, bizzat ulusal mevzuatn, szlemede aka yahut zmnen yer alm bulunan genel ilkeler dhil tm szlemeye uygun olmas gerekmektedir. Bunun anlam, bireyi zgrlnden mahrum brakan her nlemin belirli niteliklere sahip merciiler tarafndan usul ve esas ynnden i hukuka uygun olarak alnaca ancak bu nlemlerin asla keyf olmayacadr. Hukukun stnlne dayal demokratik bir toplumda keyf ekilde gerekletirilen bir tutuklama asla usul dairesinde saylamaz. 5. maddede gdlen

105

49

ii-

kii zgrlnn kstlanmas nedenlerinin, maddede snrl saymla saptanp, belirlenmi olmas (madde 5/1in a ila f bentleri);

ve nihayet; iii- zgrlnden yoksun klnan bireye tannan baz haklar (madde 5/25).106 A HSnde ngrlen temel hak ve zgrlklerin etkin bir ekilde korunmas ve bu konuda kiiye teminat salanmas iin alan Komisyon ve Divann, kii zgrlklerinden yana takndklar olumlu tavrlar nedeniyle; haklarn kit devletler nezdinde elde edemeyen kiiler, bir taraftan, kendilerine yaplan hakszln giderilmesini salama olana bulabilmekteyken; dier taraftan, mevzuatlar szlemeye aykr olan devletler, bu organlarn uyarlar sayesinde, bazen henz aleyhlerine alan dava sona ermeden, i hukuklarnda gerekli olumlu deiiklikleri yapabilmektedirler.107 Avrupa nsan Haklar Szlemesinin kurduu uygulama ve kontrol sistemi iin; kit devletlerden birinin i ilerine, tm kit devletler arasndaki anlamaya dayanlarak yaplan kollektif bir mdahale olduu sylenebilir. Ancak, bu durum devletlerin i ilerine dtan gelen haksz bir mdahale olarak deerlendirilemez; zira, kit devletler, nceden zgr iradeleri ile verdikleri rza ile, bizzat kendileri, i ilerine bu konuda dtan yaplmas muhtemel mdahale yolunu amlardr.

ama, bireyi keyf ilemlere kar korumak olduundan, yaplan ilem her ne kadar eklen ulusal mevzuata uygun grlrse de, ayet bir keyflik varsa ihll de vardr. (GLCKL- GZBYK, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uyg, s.204)
106

GLCKL - GZBYK, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uyg, s. 209.

107 zzettin DOAN, nsan Haklarnn Milletleraras Himayesi, Milletleraras Hukuk ve Milletleraras Mnasebetler Enstits, Hfz Timurun Ansna Armaan, ( stanbul, 1979: HFY, No: 592), s. 274.

50

Grld gibi, insan haklarnn uluslararas alanda korunmas ynnde en byk ilerleme, lkesinde yaayan insanlarn byle bir korunmaya en az ihtiya duyduu devletlerde kaydedilmitir. Zira, temel haklar zaten hukuk ve anayasa uygulamas ile nispeten iyi korunan, idarenin eylemlerini yarg denetimine tabi tutan sz konusu devletler, bu sefer de, uluslararas nitelikte baka bir kontrol mekanizmas benimseyerek, kii haklarnn gelimesinde yeni bir adm daha atmlardr.108 Trkiye, bu szlemeyi, 20.03.1952 tarihinde imzalam, 19 Mart 1954 tarihinde 8662 sayl resmi gazetede yaynlanp, ayn tarihte yrrle giren, 6366 sayl onay yasas ile bu szlemeyi onaylam ve i hukukunun bir paras hline getirmitir. Ayrca, 28 Ocak 1987 tarihinde Komisyona bireysel bavuru hakkn tanyan Trkiye, 26 Eyll 1989da ise Divann yarg yetkisini kabul etmitir. F. DNYADAN SEME ANAYASALARDA K HAKKININ DZENLEN
109

GVENL

1. A.B.D. Anayasasnda 17 Eyll 1787 tarihli Birleik Devletler Anayasas, birok deiiklikle birlikte hlen yrrlkte olup, balang ksmnda, Anayasann yapl amac olarak, zgrlklerin nimetlerinden yararlanmak ve bizden sonra gelecekleri de yararlandrmak eklinde bir ifade ierdii grlmektedir. Anayasaya gre, isyan ve istila durumlarnda, kamu selameti

gerektirmedike, Habeas Corpus ayrcal hibir zaman askya alnamaz(m. 1,

Rumpf HELMUT, nsan Haklarnn Uluslararas Korunmas ve Mdae Yasa, eviren: Dr. Zeynep DAVRAN, Milletleraras Hukuk ve Milletleraras Mnasebetler Enstits, Hfz Timurun Ansna Armaan, ( stanbul, 1979: HFY, No: 592), s. 674.
109

108

Anayasa metinlerine; 15.03.2006 tarihinde, http://confinder. richmond.edu/ adresinden ulalm; eviriler tarafmdan yaplmtr.

51

bent 9/2); gemie yryen kanunlar karlamaz (m. 1, bent 9/3); yarglar azledilemez ve aldklar cretler hibir ekilde azaltlamaz (m. 3, bent 1) Anayasada 1791 tarihinde yaplan deiiklikle, ar kefalet istenemeyecei, baz haklarn Anayasada saylmam olmasnn yurttalarn bu haklarnn kaldrld ya da snrlandrld anlamna gelmeyecei, kazanlm haklarn korunaca ; 1808 ylnda yaplan deiiklikle, hibir federe devletin, kii

dokunulmazln snrlayan kanunlar yapamayaca, bir kimseyi, yasal yollar haricinde, hayatndan, zgrlnden veya mallarndan yoksun klamayaca dzenlenmitir. 2. Fransa Anayasasnda 04.10.1958 tarihli Fransz Anayasasnn balang ksmnn 1. blmnde, Anayasann insan haklarna ball iln edilmi ve 2. maddesinin 4. fkrasnda, Cumhuriyetin, zgrlk, eitlik ve kardelik gibi dstura dayand bildirilmitir. Kimse keyf olarak tutuklu braklamaz (m. 66/1); kii zgrlnn gvencesi olan adl makamlar, kanunlarla belirlenmi ereve ierisinde, bunun gvencesini oluturur (66/2); Cumhurbakan, adl otoritenin gvencesidir (m. 64/1); Yarglar azledilemez ( m. 64/son); cezalarn belirlenmesi ve ceza muhakemesi usul ile ilgili dzenlemeler kanunlarla belirlenir. Kanunlar, yaynlanp iln edilmeden nce, Anayasa Konseyince, Anayasaya uygunluk bakmndan n denetimden geer.(m. 61/1) Anayasa Konseyince Anayasaya aykr bulunan bir dzenleme yaynlanp iln edilemez ve uygulamaya konulamaz. (m. 62)

52

3. Almanya Anayasasnda 23.05.1949 tarihli Almanya Anayasas, nsan Haklarnn Korunmas bal altnda, 1/1 maddesi ile, nsann eref ve haysiyeti dokunulmazdr. Her kamu yetkilisi ve grevlisi, ona sayg gstermek ve onu korumakla ykmldr. eklinde bir dzenleme yapm; yine, 2/1 maddesi ile Herkesin, bakalarnn haklarn ihll etmedii, Anayasa dzenine ya da ahlk kurallarna kar gelmedii srece, kiiliini serbeste gelitirme hakknn olduunu; 2/2 maddesi ile, Herkesin hayat hakk ile beden taml hakknn olduunu ve kii zgrlnn dokunulmaz olduunu, bu haklara ancak kanunla snrlama getirilebileceini hkme balamtr. Yine, Alman Anayasas, zgrlklerin kstlanmasnda haklarn gvencesi bal altnda konuyu zel olarak dzenlemi olup, Anayasnn 104. maddesi uyarnca, kii zgrl, ancak usulne uygun olarak yrrle konulmu kanunla ve bu kanunda ngrlen ekil artlarna uyularak kstlanabilir, tutuklanan kiilere ruh veya beden muamele yaplamaz. zgrln ksstlanmasna ve kstlanma sresine ancak yarg karar verebilir; yarg d makamlarn zgrlk kstlamalar durumunda, bir yarg karar alnmas gerekir; polise yakalalanan kiinin,

yakaland gnn bitiminde gzaltnda tutulmas yasak olup, bu durumda nasl hareket edilecei hususunda ayrntlar kanunla dzenlenir; cezay gerektiren bir fiilden dolay yakalanan herkesin, en ge yakalann izleyen gn, kendisine yakalama sebepleri bildirilmeli, kendisini sorguya ekecek ve itirazlar iin ona frsat verecek olan yargcn nne karlmaldr; bu durumda, ki, yarg tarafndan ya tutuklanacak veya serbest braklacaktr. zgrln kstlanmas ve kstlanma sresi konusunda verilen her yarg kararnn, tutuklanann aile yelerinden birine veya gvendii bir kiiye bildirilmesi gerekir. Anayasann 19. maddesi, temel hakkn zne hibir ekilde dokunulamayacan dzenlemiken; 18. maddesi ile,

53

temel haklarn kayb ve bu kaybn ls ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine karar verme yetkisi verilmi, ancak, kii zgrl ve gvenlii hakk kaybedilebilir haklar arasnda saylmamtr. Mahkeme nnde temel haklar bal altnda dzenlenen 103. madde de; herkesin mahkeme nnde usulne gre dinlenme hakk olduu; kanunsuz ceza olmayaca ve ayn sutan birden fazla ceza olmayaca ilkeleri dzenlenmitir. Anayasann 101. maddesi uyarnca, olaanst mahkemeler kurulamayaca gibi, hi kimse kanunla tbi olduu bir hkimden baka bir hkim nne karlamaz; Anayasann 97. maddesi ise, yarglarn bamszln dzenlemitir. 4. talya Anayasasnda 22.12.1947 kabul edilerek, 01.01.1948 tarihinde yrrle giren talyan Anayasasna gre, Cumhuriyet, zgrl salamakla ykmldr (m. 3/2). Anayasann Vatandalarn Hak ve Grevleri Balkl I. Blmnn, Vatanda Haklar Balkl ksmnda yer alan, kiisel hrriyet balkl 13. maddesi uyarnca; Kiilerin zgrlne dokunulamaz (m. 13/1); Kanunlarla belirtilen hller ve gerekeli yarg kararlar haricinde, hi kimse tutuklanamaz, sorgulanamaz, aranamaz ve kimsenin hrriyeti kstlanamaz. (m. 13/2) ; kanunda aka gsterilen olaanst zorunluluk ve ivedilik durumlarnda, devletin gvenlik makamlar, adl makamlara 48 saat ierisinde bildirmek artyla, geici tedbirler alabilirler; ancak, bu tedbirler, 48 saat ierisinde adl makamlarca onaylanmaz ise iptal edilmi ve hibir sonu dourmam saylrlar (m. 13/3); herhangi bir sebeple zgrl snrlandrlm kiilere uygulanacak her trl beden ve manev ikence cezalandrlr (m. 13/4); gzalt sresinin azam uzunluu kanunlarla belirlenir (m. 13/son). Anayasaya gre, herkes mahkemelerde hak arayabilir (m. 24/1); herkes, davann her hl ve derecesinde, dokunulmaz savunma hakkna sahiptir (m. 24/2);

54

herkes, kanundaki koullara

gre adl yanllklarn dzeltilmesini isteyebilir

(24/son). Anayasa, hi kimsenin doal yargtan yoksun klnamayacan ( 25/1); fiilin ilenmesinden nce yrrle girmi bir kanun olmadka, mahkm edilemeyeceini (m. 25/2); kanunun ngrd hller dnda, gvenlik tedbirlerine tbi tutulamayacan (m. 25/son) belirtmitir. Yine, Anayasa, 27/1 maddesi ile, ceza sorumluluun ahsiliini; 27/2 maddesi ile, masumiyet karinesini dzenlemitir. 5. Rusya Federasyonu, Ukrayna, Litvanya, Estonya ve Beyaz Rusya Anayasalarnda 12.12.1993 tarihli Rusya Federasyon Anayasas, konuyu, Kii ve Vatandan Hak ve Hrriyetleri balkl blmnde yer alan 22. maddesinde, 1. Herkes kii hrriyeti ve gvenliine sahiptir. 2. Tutuklama ve gzaltna alma ancak mahkeme kararyla mmkndr. Hi kimse mahkeme karar olmakszn 48 saatten fazla gzaltnda tutulamaz eklinde dzenlerken; 28.06.1996 tarihli Ukrayna Anayasas, konuyu 29. maddesi ile, Herkes, kii hrriyeti ve dokunulmazl hakkna sahiptir. Hi kimse, mahkemece verilmi bir karar olmakszn tutuklanamaz; yine, kanunda belirtilen usullere uyulmakszn gzaltna alnamaz veya tutuklanamaz. Bir suun nlenmesi veya durdurulmasnn zorunluluk arz ettii hllerde, yetmi iki saat ierisinde mahkemece onaylanacak makul nedenlerle, kanunca yetkilendirilmi organlar tarafndan, geici nlem olarak, kii gzaltna alnabilir. Kii, gzaltna alnd andan itibaren yetmi iki saat iinde gzaltna alnmas ile ilgili mahkeme kararnn alnmamas durumunda serbest braklr. Gzaltna alnan veya tutuklanan kii, gzaltna alnmasna veya tutuklanmasna ilikin nedenler ve sahip olduu haklar hususunda bilgilendirilir ve gzaltna alnd andan itibaren kiiye, kendini savunma ya da bir avukattan hukuk

55

yardm alma hakk verilir. Gzaltna alnan ve tutuklanan herkesin, her zaman, hkime bavurarak gzaltna alnmasna veya tutuklanmasna itiraz etme hakk vardr. Gzaltna alnan veya tutuklanan kiinin akrabalar, kiinin gzaltna

alnmas veya tutuklanmas hususunda bilgilendirilir eklinde dzenlemitir. 25.10.1992 tarihli Litvanya Anayasasnn 20. maddesine gre; 1. Kiisel hrriyetler ihll edilemez. 2. Hi kimse keyf olarak gzaltna alnamaz veya tutuklanamaz. Kanunlarla belirlenmi hller dnda hi kimse hrriyetinden mahrum braklamaz. 3. Sust hlinde gzaltna alnan kii, 48 saat iinde gz altna alnma nedeninin geerliliinin belirlenmesi iin hkim karsna karlr. Mahkemenin tutuklama karar vermemesi hlinde gzaltndaki kii serbest

braklr. 31. maddesine gre, 1. Kanunlarla belirlenen usullere gre sululuu kantlanncaya ve yetkili mahkeme tarafndan sulu bulununcaya kadar herkes susuz kabul edilir. 2. Kanunlarda belirtilmi bir su ile resmen itham edilen herkes, bamsz ve tarafsz bir mahkemede adil yarglanma hakkna sahiptir. Hi kimse kendisi, aile yeleri ve yakn akrabalar aleyhine ifade vermeye zorlanamaz. 3. Cezalar sadece kanunlara gre belirlenir ve uygulanr. 4. Hi kimse ayn sutan dolay iki defa cezalandrlamaz. 5. Tutuklanma veya sorgulanma anndan itibaren, pheli ya da sank durumunda olan kiiler kendini savunma ve hukuk danman tutma hakkna sahiptir. 18.06.1992 tarihli Estonya Anayasas, konuyu, kiisel zgrlk balkl 20. maddesi ve gzalt ve tutuklama balkl 21. maddesi ile dzenlemitir. Estonya Anayasasnn 20. maddesine gre (1) Herkes zgrlk ve kii gvenlii hakkna sahiptir. Hi kimse kanunda belirtilen durumlar ve usuller haricinde zgrlnden mahrum edilemez: Kiinin, 1. Mahkeme tarafndan verilen bir cezann infaz veya tutuklama emrinin yerine getirilmesi amacyla; 2. Mahkemenin bir emrine

56

uyulmamas durumunda veya mahkemenin ykledii ykmllklerin yerine getirilmesinin salanmas amacyla; 3. Bir suun nlenmesi veya hakknda hakl phe olan kiinin yetkili kamu otoritesinin nne karlmas ya da kamasnn engellenmesi amacyla; 4. Kn gzetim altna alnmas veya gzetimin gerekli olup olmadnn tespiti iin bir yetkili kamu otoritesi nne karlmas amacyla; 5. Bulac bir hastal olan ya da akl hastas, alkolik veya uyuturucu madde bamls olan kiilerin, kendileri veya bakalar iin tehlike oluturmalar durumunda gzaltna alnmalar amacyla; 6. Estonyaya kanun d olarak yerlemeyi engellemek ve Estonyadan snr d edilmek veya yabanc bir lkeye iade amacyla hrriyeti kstlanabilir. (2) Hi kimse, yalnz szlemesel bir ykmll yerine getirmemesi sebebiyle zgrlnden mahrum edilemez.; 21. maddesine gre ise,(1) zgrl kstlanan herkese tutuklamann sebepleri ve sahip olduu haklar anlayabilecei bir biimde ve anlayabilecei bir dilde bildirilir ve ailesini tutuklamadan haberdar etme imkn tannr. pheli ahsa, hukuk bir danman seme ve onunla grme imkn tannr. pheli ahsn ailesini tutuklamadan haberdar etme hakk ancak yasada belirtilen hllerde ve usullerle, bir suun ilenmesini nlemek ya da bir soruturma ile ilgili gereklerin ortaya kmasndaki yarar gz nnde bulundurularak snrlandrlabilir. (2) Hi kimse mahkemenin zel izni olmadan, 48 saatten fazla sreyle gzaltnda tutulamaz. Mahkeme karar gzaltndaki kiiye anlayabilecei ekilde ve dilde bildirilir. 24.11.1996 tarihli Beyaz Rusya Anayasas, konuyu, yaam hakk ve lm balkl 24. maddesi ve kiisel zgrlk ve itibar balkl 25. maddesi ile aadaki gibi dzenlemitir. Anayasann 24. maddesine gre; (1) Herkes yaam hakkna sahiptir. (2) Devlet bireyleri kanunsuz muamelelere kar korur. (3) lm cezas, yrrlkten kaldrlncaya kadar, istisna bir ceza olarak, belli nemli sular

57

hakknda, mahkeme karar dorultusunda, kanuna gre uygulanabilir. 25. maddesine gre; (1) Devlet, kii zgrln, dokunulmazln ve itibarn korur. Kanunda belirlenen durumlarda, kanundaki usullere gre kii zgrlnn kstlanmas veya ortadan kaldrlmas mmkndr.(2) Hapsedilen kii, gzaltna alnmas veya tutuklanmas ile ilgili kararn hukuklii hakknda adl soruturma talep etmeye yetkilidir. (3) Hi kimse, ikenceye, zalimane, insanlk d veya onur krc muameleye veya cezaya tbi tutulamaz ya da rzas olmadan tbbi ya da baka tr deneylerde kullanlamaz. 6. Baz Balkan Devletleri Anayasalarnda 08.11.1991 tarihli Romanya Anayasas, konuyu, Kii Hrriyeti,

Tutuklama balkl 23. maddesinde dzenlemitir. Buna gre; (1) Bireysel hrriyet ve kii gvenlii ihll edilemez. (2) Herhangi bir kiinin aranmasna, gzaltna alnmasna veya tutuklanmasna ancak kanunlarla belirlenen durumlarda ve usullerde izin verilir. (3) Gzalt sresi yirmi drt saati geemez. (4) Tutuklama, mddeti otuz gn gememek zere dava hkimin vermi olduu tutuklama emriyle yaplr. Tutuklanan kii, tutuklama kararnn kanuna aykr olmadndan bahisle mahkemeye itirazda bulunabilir, dava hkimi, kararla itiraz inceleyip, gerekeli olarak karar vermekle ykmldr. Tutukluluk mddeti yalnzca mahkeme kararyla uzatlabilir. (5) Tutuklanm veya gzaltna alnm bir kii kendi anlad bir dilde tutuklanma veya gzaltna alnma nedenleri ve itham edildii sular hakknda bilgilendirilir; sulamalar kiinin setii veya atanm bir avukatn mevcudiyetinde bildirilir. (6) Tutuklama veya gzaltna alnma nedenlerinin ortadan kalkmas hlinde tutuklanm veya gzaltna alnm kiinin serbest braklmas zorunludur. (7) Gzaltna alnan kii adl kontrol veya kefalet ile tahliye talep etme hakkna

58

sahiptir. (8) Mahkemenin nihai kararyla sululuu kantlanncaya kadar herkes masum kabul edilir. (9) Cezalar kanuna uygun olarak belirlenir ve uygulanr. 21.10.1998 tarihli Arnavutluk Anayasas, konuyu; 27. ve 28. maddeleri ile dzenlemitir. Arnavutluk Anayasasnn 27. maddesine gre; (1) Kanunlarla belirlenen usuller ve durumlar haricinde hi kimsenin zgrl elinden alnamaz. (2) Aadaki durumlar haricinde hi kimsenin zgrl snrlanamaz: Hakknda yetkili mahkeme tarafndan hapis cezasna hkmolunmas; a) b)

Mahkemenin kanunlara uygun emirlerini ya da kanunlarla belirlenen bir ykmll yerine getirmemesi; c) Hakknda bir su ilediine, ileyeceine ya da iledikten sonra kaacana dair makul phe bulunmas; d) Kn eitimi veya yetkili makamlarn huzuruna gtrlmesi; e) Kiinin bulac bir hastalk tamas, akl dengesinin yerinde olmamas ya da toplum iin zararl olmas; f) Snrlardan kanunsuz giri yaplmas ya da snr d etme veya geri verme durumlar (3) Hi kimse szlemesel bir ykmll yerine getirmemesi dolaysyla hrriyetinden mahrum edilemez. ; 28. maddesine gre ise, (1) zgrl elinden alnan herkes, bu durumun sebepleri ve kendisine yaplan itham hakknda, anlayabilecei bir dilde bilgilendirilme hakkna sahiptir. zgrl elinden alnan kii, susma hakknn bulunduu ve bir avukatla grme hakk olduu konularnda da bilgilendirilir. zgrlnden yoksun klnan kiiye haklarn renme imkn tannr. (2) 27. maddenin 2. fkrasnn c bendi uyarnca zgrl elinden alnan kii, 48 saat iinde hkimin nne kartlmak zorundadr. Hkim bu durumda ya duruma ncesinde kiinin tutuklanmasna karar verecek ya da evraklar temin ettii andan en ge 48 saat iinde, salverilmesine karar verecektir. (3) Duruma ncesi tutuklanan kiinin hkimin kararna itiraz etme hakk vardr. Tutuklanan kiinin makul bir sre iinde yarglanma veya kanuna gre tayin edilecek kefaletle salverilme hakk vardr. (4)

59

Tutuklama ve gzaltna alnma hlleri dndaki zgrlkten yoksun braklma hllerinde, mahkeme d bir yolla zgrl elinden alnan kii, serbest braklmak iin her zaman bir hkime bavurabilir. Hkim 48 saat iinde bu eylemin hukuka uygun olup olmad hususunda bir karar verecektir. (5) 27. madde uyarnca zgrl elinden alnan herkes, insan muamele grme ve itibarna sayg gsterilmesi haklarna sahiptir. 12.07.1991 tarihli Bulgaristan Anayasas, konuyu, 30. maddesi ile; (1) Herkes, kii zgrl ve dokunulmazl hakkna sahiptir. (2) Hi kimse, kanunda belirtilen durumlar ve usuller haricinde gzaltna alnamaz, sorgulanamaz, aranamaz veya kii dokunulmazln ihll eden herhangi baka bir muameleye tbi tutulamaz. (3) Devlet yetkilileri, bir vatanda, ancak, kanunun aka ngrd acil durumlarda gzaltna alabilir ve bu durumda yarg organlarn haberdar

ederler. Yarg organlar bu gzaltnn hukuka uygun olup olmad hususunda 24 saat iinde bir karar verir. (4) Herkes, gzaltna alnma veya itham edilme anndan itibaren hukuk danman hakkna sahiptir.(5) Herkes hukuk danmanyla zel olarak grme hakkna sahiptir. Byle bir grmenin gizlilii ihll edilemez. eklinde dzenlenmitir. 7. Japonya ve Hong Konk Anayasalarnda 03.05.1947 tarihli Japonya Anayasas konuyu 33, 34, 36,37,38,39 ve 40. maddeleri ile aadaki gibi dzenlemitir. Anayasann 33. maddesine gre; Hi kimse, yetkili yarg grevlisinin, kiinin itham edildii suu belirten yakalama emri olmadan yakalanamaz, sust hli istisnadr. 34. maddesine gre; Hi kimse, kendisine yneltilen ithamlar hakknda bilgilendirilmeden, avukatla grme imkn salanmadan ve bu hususta yeterli sebep bulunmadan tutuklanamaz, gzaltna

alnamaz. Bu konuda ilgilinin talebi olursa, tutuklama sebebi, kendisinin ve

60

avukatnn da hazr bulunduu ak durumada aklanr. 36. maddesine gre; Herhangi bir kamu grevlisinin ikence yapmas ve zalimane cezalar verilmesi kesinlikle yasaktr. 37. maddesine gre; (1) Btn ceza davalarnda, sank, tarafsz bir mahkeme nnde seri ve alen olarak yarglanma hakkna sahiptir. (2) Sank btn delilleri inceleme ve kendi lehine olan delilleri masraflar devlete ait olmak zere toplatma hakkna sahiptir. (3) Eer sank kendi abalaryla bir avukat temin edemiyorsa, her zaman devlet tarafndan kendisi iin grevlendirilen yetkili avukatn yardmn alr. 38. maddesine gre; (1) Hi kimse kendi aleyhine ifade vermeye zorlanamaz. (2) Cebir, tehdit, ikence ve uzun sren bir tutuklama veya gzalt sonucu alnan itiraflar delil olarak kabul edilmez.

(3) Hi kimse, aleyhindeki tek delil kendi itiraf ise, cezalandrlamaz ya da hkm giyemez. 39. maddesine gre; Hi kimse, gerekletirildii srada hukuka uygun olan veya daha nce hakknda beraat karar verilmi olan bir eyleminden tr cezalandrlamaz veya tekrar yarglanamaz. 40. maddesine gre; Tutuklandktan veya gzaltna alndktan sonra beraat eden kii kanunda ngrld gibi devlete tazminat davas aabilir. 04.04.1990 tarihli Hong Kong Anayasas, konuyu, 28. ve 87. maddeleri ile aadaki gibi dzenlemitir. Anayasann 28. maddesine gre; (1) Hong Kongda ikamet eden insanlarn zgrlkleri dokunulmazdr. (2) Hong Kongda yaayan hi kimse kanunsuz ve keyf biimde tutuklanamaz, gzaltna alnamaz veya hapsedilemez. Kiinin keyf ve kanunsuz biimde aranmas veya zgrlnn kstlanmas ya da zgrlnden mahrum edilmesi yasaktr. Kiiye ikence edilmes ve yaamnn hukuka aykr olarak veya keyf biimde elinden alnmas yasaktr. 87. maddesine gre; (1) Hong Kong zel dar Blgesindeki ceza ve hukuk

davalarnda kabul edilmi olan prensipler, ncelikli olarak uygulanr ve taraflarn

61

bu haklar kullanmas salanr. (2) Kanuna uygun olarak tutuklanan herkes, yarg organlar nnde adil muhakeme hakkna sahiptir ve yarg organlarnca hakknda mahkmiyet hkm verilinceye kadar masum saylr. 8. Suudi Arabistan, ran ve Filistin Anayasalarnda 18.03.1992 tarihli Suudi Arabistan Anayasas, konuyu, 26., 36. ve 38. maddeleri ile dzenlemitir. Anayasann 26. maddesine gre; Devlet, slami eriat kurallarna uygun olarak insan haklarn korur.; 36. maddesine gre; Devlet, lke snrlar dahilinde tm vatandalarnn ve lkesinde yaayan dier lke vatandalarnn emniyetini salar ve tzklerle belirlenmi hller dnda kimse tutuklanamaz, hapis cezasna arptrlamaz veya hareketleri snrlandrlamaz.; 38. maddesine gre; Cezalar ahsidir ve eriat kurallarna veya kanunlara uygun olmayan hibir ceza verilemez. Kanunun yrrle girmesinden sonra

gerekletirilen eylemler dndakiler yznden ceza verilemez. 28.07.1989 tarihinde deitirilmi olan 03.12.1979 tarihli Iran Anayasas, konuyu, 32 ila 37. ve 39. maddeleri ile aadaki gibi dzenlemitir. Anayasann 32. maddesine gre; Hi kimse kanunla ngrlen usullere uyulmakszn ve bir

tutuklama emri olmakszn tutuklanamaz. Tutuklama hlinde, tutuklama sebebi, sulanan kiiye vakit kaybetmeden yazl olarak bildirilmek ve geici bir dosya 24 saat iinde duruma iin gerekli n hazrln yaplmas amacyla yetkili yarg makamna gnderilmek zorundadr. Bu maddenin ihlli kanuna gre ceza

sorumluluk douracaktr.; 33. maddesine gre; Hi kimse, kanunda dzenlenen durumlar haricinde, ikamet ettii yerden srlemez ve istedii yerde ikamet etmekten alkonamaz veya belirlenen bir blgede ikamet etmeye zorlanamaz.; 34. maddesine gre; Yetkili mahkemelere bavurarak adalet aramak, her vatandan tartlmaz bir hakkdr. Btn vatandalar bu mahkemelere erime hakkna sahiptir ve hi

62

kimse bu hakk kullanp mahkemelere bavurmaktan alkonamaz.; 35. maddesine gre; Bir davann her iki taraf da, mahkemelerde bir avukat seme hakkna sahiptirler. Avukat bulamayanlara hukuk danmanlk salamak iin gerekli dzenlemeler yaplmaldr.; 36. maddesine gre; Cezalar ancak kanunlara uygun bir ekilde ve yetkili mahkeme tarafndan verilebilir ve infaz edilebilir.; 37. maddesine gre; Kiilerin susuz olduklar varsaylr ve kimse sululuu yetkili bir mahkeme tarafndan kantlanmadan sulu saylamaz; 39. maddesine gre; Hukuka uygun olarak tutuklanm, gzaltna alnm, hapsedilmi veya srgn edilmi kiinin hret ve itibarna ynelik btn hakaretler, her ne ekilde olursa olsun yasaktr ve ceza sorumluluk douracaktr. Devlet Stats Tartmal Olan Filistin Anayasas, konuyu, 13. maddesi ve 41 il 45. maddeleri ile dzenlemitir. Anayasann 13. maddesine gre; Herkes kii zgrl ve gvenlii hakkna sahiptir. Hi kimse keyf olarak tutuklanamaz ya da gzaltna alnamaz. Hi kimse kanunlarla belirlenen durumlar ve usuller haricinde zgrlnden mahrum edilemez.; 41. maddesine gre (1) Cezalar ahsidir ve hi kimse gerekletirdii srada ulusal ve uluslararas hukuka gre su oluturmayan bir eyleminden ya da ihmalinden dolay sulanamaz. Suu iledii tarihte yrrlkte olan cezadan daha ar bir cezaya tbi tutulamaz. Suun ilendii tarihten sonra, kanunda, daha hafif bir ceza uygulanmasn gerektiren bir dzenleme yaplmsa, fail bundan yararlanr. Hi kimse, daha nce hakknda yrrlkteki kanuna ve usule gre mahkmiyet ya da beraat hkm verilmi bir eyleminden dolay bir kez daha yarglanamaz veya cezalandrlamaz. (2) Kolektif ceza yasaktr.; 42. maddesine gre Hi kimse, sust hlleri dnda, yetkili mahkeme veya soruturma organnn kanunda yazl usule gre verdii emir olmadan, soruturma veya kamu gvenlii iin zorunlu deil ise aranamaz, gzaltna alnamaz, tutuklanamaz,

63

zgrlnden her hangi bir ekilde mahrum braklamaz ve kiinin serbeste hareket etmesi engellenemez. Soruturma evresindeki gzalt usul kanunla dzenlenir. Kanunun gsterdii hapishanelerden baka yerlerde gzaltnda bulundurulmaya veya hapsedilmeye izin verilemez.; 43. maddesine gre Kanunda aksi dzenlenen durumlar dnda, ceza ilemler, ancak, yarg merciinin emriyle gerekletirebilir.; 44. maddesine gre zgrlnden mahrum braklan herkese insanca muamele edilir ve insan olmasndan dolay sahip olduu itibarna sayg gsterilir.; 45. maddesine gre Tutuklanan veya gzaltna alnan herkes, tutuklama sebepleri, kendisine yneltilen ithamn mahiyeti ve sebepleri hakknda anlayabilecei bir dilde ayrntl olarak bilgilendirilir. Savunmasn hazrlamas ve kendi setii bir avukatla grmesi iin yeterli zaman ve imkn salanr. Gereksiz bir gecikme olmakszn, kendisi hazr bulunacak ve setii avukat aracl ile savunma yapmas garanti edilecek ekilde yarglanr. 9. Kolombiya, Paraguay, Kostarika ve Brezilya Anayasalarnda 27.10.1991 tarihli Kolombiya Anayasas, konuyu, 28 ila 33. maddelerinde dzenlemitir. Anayasann 28. maddesine gre Herkes zgrdr. Yetkili yasal makamlardan gelen yazl emir ve kanun tarafndan daha nce belirtilmi sebepler dnda, hi kimse sorgulanamaz, tutuklanamaz veya gzaltna alnmaz ve evinde arama yaplamaz. Gzaltnda bulunan kii, gzaltna alnmasndan itibaren 36 saat iinde yarg karsna karlr ve yarg, kanunun koyduu snrlar dahilinde uygun karar verir. Zaman snrlandrlmasna tbi olmayan tutuklama ve hapis ile, bor nedeniyle gzalt hlleri, ceza kararlarnn uygulanmas veya gvenlik nlemleri saylamaz.; 29. maddesine gre Kii haklar, tm yasal ve idar tedbirlerde gz nnde bulundurulur. Hi kimse, hibir davada, kanunlara uygun olarak nceden atanm olan ve kanunlara uygun usulleri izleyen yarg veya yarglar kurulu

64

olmakszn yarglanamaz. Ceza davalarnda, olumlu ve msaadeci kanunlar, olumsuz ve kstlayc olanlara tercih edilecektir. Kanunlarla sululuu kantlanncaya kadar herkes masum kabul edilir. Herhangi bir sutan itham edilen her ahs, soruturma ve yarglama srasnda, kendisine atanm veya kendisi tarafndan seilmi bir avukat tarafndan savunulma, uzun ertelemeler olmakszn adil bir durumada yarglanma; tanklarn dinletme, delillerinin incelenmesini isteme; mahkmiyet

kararna kar itiraz etme ve ayn eylemden dolay iki defa yarglanmama hakkna sahiptir. Kii haklarnn ihlliyle elde edilen deliller kanun nnde geersiz ve hkmszdr.; 30. maddesine gre Hrriyetinden yasal olmayan gerekelerle mahrum brakldna inanan kiinin, her zaman, kendisi veya nc bir kii tarafndan temsil edilerek, herhangi bir yarg merciinde hkim huzuruna karlma hakk vardr, yarg mercii, bavuru zerine, tutuklanmadan itibaren 36 saat iinde tutuklanmann yasall hususunda karar vermek zorundadr.; 31. maddesine gre Kanunda belirtilmi istisna hller hari, yasal mahkmiyetler temyiz edilebilir veya yeniden incelenebilir. Temyiz bavurusunda bulunan tek kiinin sank olmas durumunda, st mahkeme, inceleme neticesinde, sana, ncekinden daha ar bir ceza veremez.; 32. maddesine gre Sust hlinde, bir sulu, herhangi bir kii tarafndan yakalanabilir ve akabinde, hkim karsna karlabilir. Asayi yetkilileri tarafndan izlenirken evine snmas hlinde, yetkililer, suluyu yakalamak iin onun evine girebilir. Sulunun baka bir evde yakalanmas durumunda, eve girilmeden nce ev sahibinden izin alnmas gereklidir.; 33. maddesine gre Hi kimse kendisi veya ei, uzun sreli arkada ya da drdnc dereceye kadar kan ba veya evlilik yoluyla shri akrabas olanlar aleyhine ifade vermeye zorlanamaz. 20.06.1992 tarihli Paraguay Anayasas, konuyu, 12. ve 133. maddeleri ile dzenlemitir. Anayasann 12. maddesine gre; Hi kimse yetkili bir makamn

65

yazl emri olmadan gzaltna alnamaz ya da tutuklanamaz; ancak, hapis cezas gerektiren bir sula ilgili olarak sust durumunda yakalananlarn durumu istisnadr. Tutuklanan herkes aadaki haklara sahiptir: 1. Tutuklama annda tutuklamann nedenini renme, susma ve kendisinin seecei bir mdafiin yardmn isteme haklar olduu konusunda bilgilendirilme. 2. Bildirecei aile yelerinin tutuklamadan haberdar edilmelerini isteyebilme. 3. Yetkili yarg makamnn iletiim kurmasn engelleyen bir karar olmamas artyla serbeste iletiim kurabilme. (Bu iletiimin engellenmesi hibir hlde kanunun ngrd sreyi aamaz; ayrca, tutulan kiinin savunmasn yapacak olan ahsla grmesi engellenemez.) 4. Gereken durumlarda tercman kullanabilme. 5. Hkimin olaya uygun kararn verebilmesi iin, yakalanmasnn ardndan 24 saat iinde yetkili hkim nne karlmas talep edebilme.; 133. maddesine gre, (1) (kii zgrlnn snrlandrlmasna kar) makul grlebilecek deliller ieren bir dilekeyle, ayn yarg blgesindeki herhangi bir sulh mahkemesinde, hrriyeti kstlanan madur ahs veya vekalet aranmakszn vekili tarafndan talepte bulunulabilir. (2) Hkim nne karlma, aadaki ekillerde olabilir: 1. nleyici: zgrlnn kanunlara aykr bir biimde snrlanaca yakn tehlikesiyle kar karya olan her hangi bir kimse, mahkemeden, kendi dncesine gre hrriyetini tehdit eden durumlarn incelenmesini talep edebilir. 2. Onarc: Kanunlara aykr biimde hrriyetinden mahrum edilen her kii, davayla ilgili durumlarn dzeltilmesini talep edebilir. Yarg, hrriyeti kstlanan kiinin, hkim nne karlma dilekesinin

verilmesinden itibaren 24 saat iinde, kstlamay yapan makamn kstlamaya ilikin raporuyla beraber, huzuruna karlmasn emreder. Bu durumda, kstlamay yapan makam, mahkemenin emrini yerine getirmezse, hkim, durumu, hrriyeti kstlanan kiinin tutulduu yere bildirecek ve davann esasn deerlendirdikten sonra, grevli

66

hkim nne km ve rapor sunulmu gibi salverilmesi emredebilecektir. Eer zgrln kstlanmas iin her hangi bir sebep yoksa hkim, dilekeyi veren kiinin salverilmesine karar verecektir. 3. Sosyal: Yukardaki kategorilerden birine girmeyen bir durum sz konusu olduunda da, herkes, zgrln kstlayabilecek veya kiisel gvenliini tehlikeye drebilecek durumlarn dzeltilmesini talep edebilir.. Bu trden hkim nne karlma hakk hllerini kanun dzenleyecektir. Hkim nne kma ile ilgili muameleler, ksa zamanda, basit ve cretsiz olacaktr. Yarg bu muamelelere resen de balayabilecektir. 08.11.1949 tarihli Kostarika Anayasas, konuyu, 37. ila 42. maddeleri ile aadaki ekilde dzenlemitir. Anayasann 37. maddesine gre Hi kimse, bir su ilediine dair kuvvetli delillerin varl ve bir hkimin ya da kamu dzenini salamaya yetkili makamlarn verdii yazl bir emir olmakszn hapsedilemez; meer ki, bu kimse kanun kaa olsun veya sust yakalansn; ancak, her durumda sz konusu kimseler 24 saatlik kesin sre iinde yetkili hkimin nne karlr.; 38. maddesine gre Kimse borcundan dolay hapsedilemez.; 39. maddesine gre Hi kimseye, yetkili merciin, kendisine savunma hakk tanyarak yapt yarglama sonucunda, kanunen cezalandrlabilir olan bir suu nedeniyle, sululuunu kantlamaya yeterli delile dayanarak verdii kararlar dnda, ceza verilemez.; 40. maddesine gre Hi kimse zalimane ve aalayc muameleye tbi tutulamaz veya hakknda mr boyu hapis veya genel msadere cezasna hkmedilemez. Cebren elde edilen btn ifadeler hkmszdr.; 41. maddesine gre Herkes, kanunlara bavurarak, ahsna, manev deerlerine veya malvarlna verilen zararlar iin tazminat alr. Adalet, seri iler, inkr edilemez ve kanunlara sk skya uygun olmaldr.; 42. maddesine gre Kimse iledii cezalandrlabilir bir su iin bir defadan fazla yarglanamaz.

67

1991, 1992 ve 1995 tarihlerinde deitiklie uram 05.10.1988 tarihli Brezilya Anayasas, konuyu, temel haklar ve gvenceler bal altnda, bireysel ve kollektif haklar ile devler adl blmde yer alan 5. maddesi dahilinde dzenlemitir. Anayasann 5. maddesine gre LXI. Hi kimse sust hli veya yetkili yarg makamnn verdii yazl ve kanuna uygun bir emir olmad srece tutuklanamaz; ancak, kanunda tanmlanan asker sular istisnadr. LXII. Kiinin tutukland ve nerede tutulduu yetkili hkime ve tutuklanann ailesine veya belirttii bir kiiye bildirilir. LXIII. Tutuklanan kiiye susma hakk da dahil btn haklar hatrlatlr ve ailesiyle hukuk danmann destei temin edilir. LXIV. Tutuklanan kii polis

soruturmasndan veya gzaltna alnmasndan sorumlu olan kiilerin kimliini renmek hakkna sahiptir. LXV. Kanuna aykr tutuklama yarg mercii tarafndan ortadan kaldrlmak zorundadr. LXXIV. Yeterli ekonomik durumu olmayan herkese devlet tam ve bedelsiz hukuk destek salar; LXXV. Yarg hatas ile mahkm edilen kiiye veya mahkeme tarafndan verilen karardan daha uzun sre hapishanede tutulan mahkma, yol alan zararlardan tr devlet tazminat der... 10. DEERLEND RME Yukarda, baz devletlerin anayasalarnda, kii gvenlii hakk ile ilgili yer alan dzenlemeler, sadece, ilgili anayasalarn madde metinleri dilimize evrilerek, yorumsuz olarak ele alnmtr. Farkl devlet anayasalarnn kii gvenlii hakk ile ilgili dzenlemeleri

incelendiinde, bu anayasalarn ve bu arada 1982 Anayasasnn, bir ksm ortak hkmleri ierdii, baz devletlerin anayasalarnda bu ortak hkmlerin bir ksmnn, baz devletlerin anayasalarnda ise, tamamnn yer ald grlmektedir. Farkl devlet anayasalarnda, kii gvenlii hakk ile ilgili olarak,

68

1. Herkesin, kii zgrl ve dokunulmazl hakkna sahip olduu; 2. Hi kimsenin, kanunlarda belirtilen durumlar ve usuller haricinde gzaltna alnamaca, sorgulanamayaca, aranamayaca veya kii dokunulmazln ihll eden herhangi baka bir muameleye tbi tutulamayaca; 3. Yakalamann, sust hlleri hari, hkim karar ile olaca; 4. Yakalanan kiinin, yakalama anndan itibaren, farkl anayasalara gre, gerektii; 5. Tutuklanma veya sorgulanma anndan 24 ila 72 saat ierisinde hkim huzuruna karlmas

itibaren, pheli ya da sank durumunda olan kiilerin kendini savunma ve hukuk danman tutma hakknn olduu; 6. Herkesin hukuk danmanyla zel olarak grme hakkna sahip olduu; 7. Tutuklama ve yakalama sebeplerinin kiilere bildirilmesi gerektii; 8. Yakalanan ve tutuklanan kiinin yaknlarna durumunun bildirilmesi gerektii; 9. Cezalarn sadece kanunlara gre belirlenecei ve uygulanaca; 10.Kimsenin hapsedilemeyecei; 11. Hi kimsenin ayn sutan dolay iki defa cezalandrlamayaca, birden fazla yarglanamayaca. borcundan dolay

69

12. Haksz yakalama ve tutuklama hllerinde devletten tazminat isteme hakknn bulunduu hususlar, ksmen veya tamamen hkme balanm olup, bu anayasalarn ilgili hkmlerinin karlatrlmas sonucu, gnmz hukuk devleti anlayna uygun olduklar tarafmca deerlendirilmitir. Kii gvenlii ile ilgili olarak, farkl devlet anayasalarnda, genelde, ortak ve aa uygun, insan haklarn en iyi ekilde korumay amalayan hkmlerin yer almasnn sebebi, bu devletlerden, A.B.D ve Fransann, dzenledikleri hak bildirileri ile, birbirlerinden etkilenen, bu alanda nemli almalar yapan devletler olmas; ekonomik, kltrel ve sosyal geliimlerine paralel olarak, insan haklarnn gelitirilmesi hususundaki almalara daha fazla eilmeleri; yine, Fransa, Almanya ve talya gibi Avrupa Devletlerinin, genelde insan haklar ile ilgili temel belgeleri bu arada A HS ni hazrlayan devletler olmalar; Baltk devletlerinin ekonomik ve sosyal adan olduka gelimi devletler olmalar ve ayrca, Balkan Devletleri ile birlikte Avrupa Birliine yelik yolunda admlar atmalar, gerek Baltk gerekse Balkan Devletlerinin, demokratikleme ve Avrupa Birliine uyum srecinde insan haklarnn gelitirilmesi hususundaki dzenlemelere nem vermeleri, Latin Amerika Devletlerinde, son yllarda, demokrasiye gei iin atlan admlar erevesinde bu hususta ayrntl ve aa uygun dzenlemeler yaplmas; Japonya ve Hongkonk gibi, kinci Dnya Savandan sonra, almalarn tamamen ekonomik alanda byme iin harcayan devletlerin, ou Arap lkelerinin aksine, vatandalarn hemen hemen tamamna yansyan ekonomik byme paralelinde, temel hak ve hrriyetler alannda da gelime salamalarndan kaynaklanmtr. Suudi Arabistan Anayasasnn, eriat hkmlerine atfta bulunmas, yine, kii gvenlii ile ilgili dzenlemelerin bir ksmn tzklere brakmas eletirilmesi gereken dzenlemeler olup; devlet olma stats tartmal olan Filistin, bu konuda son derece modern ve ayrntl

70

dzenlemeler yapmtr. ran Anayasas incelendiinde de, yine, gnmz modern devlet anayasalarna paralel olduu, hatta, kii gvenlii ile ilgili hkmler ierisinde, soruturma aamasnda, usulne uygun olarak yakalanan veya tutuklanan kiilerin hret ve itibarna ynelik btn hakaretler her ne ekilde olursa olsun yasaktr ve cezai sorumluluk douracaktr eklinde yapt dzenlemenin, usulne uygun olarak, ve fakat, haksz yakalanan veya tutuklanan kiilere, vatandalar veya medya tarafndan yaplmas muhtemel saldrlar nlemeye ynelik nemli bir dzenleme olduu grlmektedir. Yukarda akland zere, dnyann farkl devletlerinin anayasalarnda, kii gvenlii ile ilgili hemen hemen paralel ve aa uygun dzenlemeler yaplm olup; A HS ile paralel bir dzenleme yapm olan lkemiz 1982 Anayasasnn da, yukarda saylan ortak hkmleri ierdii grlmektedir. Paraguay Anayasasnda, hkim nne karlma hlleri arasnda saylan, 1. nleyici: zgrlnn kanunlara aykr bir biimde snrlanaca yakn tehlikesiyle kar karya olan her hangi bir kimse, mahkemeden, kendi dncesine gre hrriyetini tehdit eden durumlarn incelenmesini talep edebilir eklindeki dzenleme, susuz olduuna inanan ancak hrriyetinin snrlandrlmasndan endie eden kiiye, aniden tutuklama talebi ile karlamayp, tutuklama tedbirine maruz kalmamas iin, bundan nce, mahkemeden, en azndan kendisini tutuklamadan kurtarabilecek bir ksm durumlar incelemeyi talep edebilmesi ve kendisini bu ekilde tutuklama tedbirine kar korumas asndan nem arz eden, Anayasamza veya usul kanunlarmza girmesi uygun olacak nemli bir dzenleme olduu kanaatindeyim. Her ne kadar, pheli konumundaki kiiler, bizim hukukumuzda da, Hkim, Cumhuriyet Savcs ve kolluktan, kendi lehlerine olan delillerin toplanmasn isteyebiliyorlarsa da, bu talep, uygulamada, en erken, ilgili kiinin pheli sfat ile

71

kollukta veya C. Savclnda ifadesi alnrken

yaplabildiinden, kolluk veya

Cumhuriyet Savcs, bu durumda, phelinin ne srd delilleri toplayacak olsa da, dosya kapsamna gre, CMK nn 100. maddesindeki artlar var ise, pheli C. Savcs tarafndan yine de tutuklamaya sevk edildiinden ve yine, Hkim de, dosya kapsamndaki delillere gre, tutuklama karar verebildiinden, mevcut sistemde, henz pheli konumunda olmayan ve fakat ileride pheli olabileceini dnen ahslarn, bu tr talepleri, dosyada her hangi bir sfatlar bulunmad veya tahkikat iin zaman kayb olaca endiesi ile dikkate alnmayacak yahutta ilgili ahs dorudan pheli sfat ile dosyaya dahil edilecektir. leride hrriyetlerinin

kstlanabilecei endiesi tayan kiilerin bavurular zerine, onlar dorudan pheli konumuna sokmadan, ileri srdkleri hususlar incelemek ve onlarn olas bir hrriyet kstlamas ile kar karya kalmalarn bertaraf etmek iin, bu tr bir sistemin bizim hukukumuza da alnmasnn kii gvenliinin temini asndan nemli olduu kanaatindeyim. Bu dzenleme, Sulh Ceza Hkimini grevlendirme yolu ile olabilir. Tabii ki, bu dzenleme, adliyelerin i ykn artracandan, mevcut durumda dahi yeterli olmayan Hkim saylar artrlmal ve bu gibi taleplerin, en iyi ekilde aratrlmas salanmaldr. Sulh Ceza Hkimleri, mevcut saylar ile de, tabii ki, talepleri en iyi ekilde inceleyecektir. Ancak, i yknn azalmas hlinde, ilerin de, ok daha titizlikle yaplaca tartlmayacak bir gerektir. Bu gibi talepler, Sulh Ceza Mahkemelerinin deiik iler defterine kaydedilerek, hrriyeti

kstlanacandan endie eden ahsn toplanmasn istedii deliller toplanarak, evrak zerinden veya gerekiyorsa ilgili ahs veya tanklar dinlenerek incelenebilir ve sonuta, bir kanaat raporu hazrlanlarak, evrak, asl dosyaya eklenebilir. Bu aklamalara, son olarak, unu da eklemek gerekir ki, bir anayasada kii gvenlii ile ilgili, ona teminat salayan dzenlemelerin bulunmas, nemli ve fakat

72

yeterli deildir. Anayasalarda yer alan bu teminatlar, kanun koyucunun bu dzenlemelere paralel olarak yapaca kanunlarla hayata geirilmelidir. Yine, kanun koyucunun, anayasann teminat altna ald bu hakk snrlayc tasarruflar da etkin bir ekilde denetlenebilmelidir. Aksi takdirde, anayasalarda yer alan teminatlar, ne kadar aa uygun ve gelimi olsa da sadece kat zerinde kalr ve uygulamaya geirilemez.

73

K NC BLM

TRK ANAYASA HUKUKUNDA, 1982 ANAYASINA KADAR GEEN SRE ER S NDE K GVENL HAKKININ GEL M

I. CUMHUR YET NCES DNEM A. DNEM LE LG L GENEL AIKLAMA Osmanl mparatorluundaki zgrlk anlaynn belirlenmesinde, Tanzimat dnemine kadar, devletin teokratik zelliinin ok byk etkisi grlmtr. 110 Osmanl mparatorluunun teokratik yapsndan kaynaklanan din anlaya gre, sahip olunan hak ve zgrlklerin temelinde Tanrnn ltfu vardr111 ve yaratlanlarn en stn olan insan, Tanrdan kaynaklanan ve onun tarafndan lutfedilen bu hak ve zgrlklerden yararlanmaktadr. Kii, Mslman ve tebadan olmasa bile, srf insan olmas nedeniyle bir hak sjesidir.112 slamiyette tannan ahs masuniyet ve adalete nail olma hakk ile, Mslman olsun olmasn slam lkelerinde yaayan her insann hayat ve mlkiyeti gvence altna alnm; bu gvenlii ihll edenlere, dnyev ve uhrev cezalar ngrlmtr.113 slamiyete gre, dinin kiiye tand hak ve zgrlklerin uygulanmasn salamak, slam kamu hukukunun gereklerini yerine getirmekle ykml olan devlet bakannn grevidir. Her ne kadar padiah; yasama, yrtme ve yarg yetkilerini elinde bulundurmaktaysa da; Osmanl mparatorluunun teokratik yaps gerei,

110

Recai Galip OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan nkirazne Kadar Hukukumuzun Anahatlar, ( stanbul,1968: HFY No:281), s.15.

Amme

111 Bahri SAVCI, Hrriyetler zerine Dnceler, (Ankara, 1959: Yargolu Matbaas, Siyas Dnceler Dizisi, No:I ), s. 133. 112 113

Bahri SAVCI, Trkiyede nsan Haklarnn Geliimi, (Ankara, 1959: ASBFY No:94-76 ), s. 1. SAVCI, Hrriyetler zerine, s.142.

74

halk iin ngrlen hkmdara itaat zorunluluu karsnda, hkmdar iin de, kendisine gsterilen bu itaatin karl olarak, slam hukukunun gereklerine, yani eriata gre davranma sorumluluu ve snr ngrlmtr. 114 ktidarn yaps ve snrlar teorik olarak bu erevede belirlense de, aslnda, gerekte, padiah iin snrsz bir iktidar bulunmaktadr. Zira, padiahn eriat hkmlerine aykr davranmasnn hukuk ve siyas bir yaptrm olmayp, sadece uhrev bir sorumluluu vardr. Ancak, burada, devletin en byk siyas gc olan ilmiye snf ile bir dier etkili kuvveti olan ordu (yenieri oca) nun kurduu fiil snrlama hemen dikkati ekmektedir. Zira, o dnemde, bir padiahn eriata aykr hareket ettii ulema tarafndan kabul edildii takdirde, yenieri ocann yardm ile o padiah tahttan indirilebilmekteydi. Yani bu dnemde, padiahn sorumluluunu belirleyecek hukuk snrlama (eriat) sadece teoride kalmakta, hukuka aykr eylemlerinden tr onu sorumlu tutabilecek hibir organ bulunmamakta; buna karlk, isyan hakknn kullanm eklinde gerekleen fiil snrlama etkili olmaktayd.115 Osmanl mparatorluunda hak ve zgrlkler alannda, 19. Yzyl

ortalarna kadar, yukarda ksaca zetlemeye altmz din dnce hkim olmu, iktidarn yetkileri aklanan erevede ekillenmitir. Genel olarak, toplumda bulunan her kiiye tannan ve yneticilere kar ileri srlebilen hak ve zgrlkler olarak tanmlayabileceimiz kamu zgrlklerinin116, Osmanl mparatorluunda

114 115

OKANDAN, Umumi, s.312. Hseyin Nail KUBALI, Esas Tekilat Hukuku Dersleri, ( stanbul, 1955: Tan Matbaas), s. 35; OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan, s.28. AKIN, Kamu Huk, s. 263.

116

75

dinin etkisinden syrlm olarak nem kazanmaya balamas bu yzyln ortalarndan itibaren mmkn olmutur.117 Nitekim, Fransz htilali ve ngiltere Islahat

hareketlerinden sonra, Bat dnyasndaki liberal dnceler Osmanl lkesine ilk serpintilerini yaym ve bunun sonucu olarak hazrlanan 1839 tarihli Tanzimat Ferman ile, ilk defa, eriatn dnda bir takm haklar Osmanl toplumunda tartlmaya balanmtr.118 Osmanl mparatorluu, ada olan dier byk

devletlerden ge de olsa, 19. yzyl ortalarna doru, modern anlamyla hukukun stnlne dayanan bir devlet dzeni arayna girmitir. Tanzimat Ferman ile belirginleen bu aray, I. ve II. Merutiyet aamalaryla anayasal bir devlet ynetimine geie sahne olmutur.119 Tanzimat Fermanndan Cumhuriyetin ilnna kadar geen sre zarfnda, kamu zgrlkleri dncesi, lkemizde, tamamyla, bireysel ve liberal bir izgi takip etmitir. Bu dnemde, Amerikan ve Fransz ihtilal beyannamelerinin dnyaya duyurduu zgrlk, eitlik, mlkiyet ve gvenlik prensiplerinin lkemizde de etkisini gsterdii grlmektedir.120 Tanzimat Fermannn iln ile balayan dnemde olduka youn bir kanunlatrma faaliyeti yrtlmse de, Trkiyede insan haklar ile ilgili yaplan almalara bakldnda, Cumhuriyet ncesi dnemin deta tarih ncesi olarak deerlendirildii dikkati ekmektedir. Bunun sebebi, Tanzimat ve sonras hakknda yaplan incelemelerin neredeyse hukuk metniyle snrlandrlm olmasdr. Yine, bu metinlerden Tanzimat Ferman ile Islahat Fermannn hukuksal deerinin hl
117 118 119

AKIN, Kamu Huk, s. 298. SAVCI, Hrriyetler zerine, s. 143. Blent TANR, Anayasal Gelimelere Toplu Bir Bak, Tanzimattan Cumhuriyete Trkiye Ansiklopedisi, Cilt: I ( stanbul, 1985) s. 10. SAVCI, Trkiyede nsan Haklarnn, s. 3-4.

120

76

tartlyor olmas;121 Kanun-u Esasinin ise hak ve zgrlkler asndan yetersiz grlmesi bahsettiimiz anlayn yerlemesinde etkili olmutur.122 lkemizde, Tanzimat Fermannn ilnyla balatlan hukuk reformu, Cumhuriyete kadar kesintisiz bir sre hlinde devam etmitir. Bu sre, arada baz duraksamalar ve hatta gerilemeler olmasna ramen; Tanzimat dnemini, I. Merutiyet ve II. Merutiyet dnemini kapsamaktadr. Mevzuat asndan ( slam Hukuku-Avrupa Hukuku), yarg rgt asndan (eriye Mahkemeleri-Nizamiye Mahkemeleri) eklinde ikilik olmas nedeniyle, bu dnemde yaplan almalar kkl bir reform gerekletirilmesine olanak vermemi ise de; meruluk ve yasallk gibi temel hukuk ilkelerinin yerlemesinde nemli bir rol oynamtr.123 Aada, ncelikle, hkmdarn yetkilerini en azndan kt zerinde snrlamas nedeniyle nemli bir yere sahip olan Sened-i ttifak, daha sonra srasyla Islahat Ferman, Tanzimat Ferman ve Kanun-u Esasi incelenecektir. Bu inceleme yaplrken, anlan dnemlerde kii gvenlii hakkyla ilgili karlan mevzuata da atfta bulunulacaktr. B. SENEDOsmanl TT FAK ilk belge

mparatorluunda padiahn haklarn snrlayan

zelliini tayan Sened-i ttifak, ynetim ile yan arasnda imzalanp, padiah

121

Bu tartmalara, ileride, Tanzimat Ferman (bkz. s. 81 vd.) ve Islahat Ferman ve (bkz. s. 86 vd.) balklar altnda deinilecektir.

1839-1908 yllar arasnda karlan ve drt cildi Dstur, drt cildi Zeyl ad altnda olmak zere sekiz cildi yaymlanm olan ve fakat nemli bir blm yaymlanmam olan, yirmi ciltten fazla tutaca tahmin edilen Osmanl Mevzuat, kukusuz yukarda sz edilen 3 hukuk metninden ok daha fazla veri salayacak ve bu dnemle ilgili daha gereki bir tablo izmeye imkn salayacaktr. ( Gken ALPKAYA, Osmanl Hukuk Reformu ve Kii zgrlkleri, nsan Haklar Yll, Cilt:XII, (Ankara, 1990: TODA E Yaynlar,) s. 169. )
123

122

TANR, Anayasal Gelimelere, s. 16.

77

tarafndan onaylanan bir szlemenin rndr. Keyfe gre vergiler yznden toplumun bunald, ynetimden ikyeti olduu bir dnemde, o zamana kadar Osmanl devlet dzeninde yeri olmayan, ancak, devlet zayfladka g kazanan yan, hlkn desteini de arkasna alarak Sened-i ttifak ile merkez karsnda taraf olmu124 ve bu belge ile kendi topraklar zerinde egemenliinin kabul edilmesini salamtr. Sened-i ttifakn hazrlanmas hususunda, ynetim, her ne kadar, gittike glenen yan merkeze balamak, onlarn devlete kar isyan etmelerini nlemek ve lkenin toprak btnln korumak dnceleriyle hareket etmise de, dier taraftan bakldnda, Senet, ayn zamanda, yann fiil durumunu hukukletirmek, onlarn haklarn merulatrmak amacna da yneliktir. Bu durum ise, devletin merkezi otoritesinin gittike azaldn, buna karlk, meruiyet elde eden yann glendiini kantlamaktadr. Sened-i ttifak imzalandnda, dnemin padiah, slahatlara ve reformlara taraftar bir kiilii bulunan II. Mahmut idi. Padiaha gre, yeniliklerin yaplabilmesi iin merkez otoritenin gcnn arttrlmas gerekmekteydi. Oysa, Senet ile merkez otoritenin yetkileri daha da kstlanyordu. Bu nedenle, II. Mahmut, ilk frsatta Senedi uygulamaktan vazgeip, saltanat haklarn kendi ahsnda toplamtr. Sened-i ttifak ile, her ne kadar, yann meruiyeti ve bir takm haklar garanti altna alnm ise de, bu belgenin hibir zaman uygulanma imkn bulamad ve yalnzca kt zerinde kald unutulmamaldr.125 Nitekim, bu belgenin uygulanamam ve bu nedenle de belirgin sonularnn grlememi olmas, onun hukuk niteliiyle ilgili baz tartmalara da sebep olmutur. Okandana gre,
124 125

AKIN, Kamu Huk, s. 301. AKIN, Kamu Huk, s. 300-301.

78

Senedin hkmleri padiahn istiklal-i saltanatna aykrdr; ancak, belgenin hkmet edenlerle edilenlerin stnde uygulanmasn ve hkim klnmasn gerektiren, bunlarn cmlesini mtereken tahdit eden stn bir hukuk dstur ve zellikle hkmdarn yetkilerini frenleyecek objektif bir hukuk kaidesi zellii bulunmamaktadr.126 Buna karlk, Onar ise, sz konusu belgenin

imzalanmasnn padiahn ve ynetimin iradesi stnde bir hukuk kural koymaya ynelik olduunu ve bu nedenle, Osmanl mparatorluundaki ilk kamu hukuku kuralnn bu senet ile konulduu127 fikrini savunmaktadr. Doktrindeki tartmalar bu iki kart gr zetlemektedir. Senedin hazrlan ekli, ierii ve zellikle II. Mahmutun, Senedi, saltanat haklarn kstlayc hkmleri nedeniyle, onaylamak istememesine ramen, gnn zel koullarn dikkate alarak yrrle koymak zorunda kalmas128 dikkate alndnda, imza ve onay aamasnda belgenin bir kamu hukuku kural olarak doduu sylenebilir.129 Dnemin Sadrazam Alemdar Mustafa Paann lm ve ardndan gelen yeni siyas oluumdan130 yararlanlarak belgenin padiah tarafndan

126 127 128

OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan, s.58. Sddk Sami ONAR, dare Hukukunun Umumi Esaslar, ( stanbul, 1966: Hak Kitabevi), s. 147.

Bunu karlk Niyazi KTEM1808de tahta kan II. Mahmutun, Osmanl padiahlar iinde en nemli reformcu olduu bilinmektedir. Onu reformlara srkleyen nedenlerin banda siyasal gcn salamlatrmak olduu kuku gtrmez. Baskyla deil, reformla dzeni pekitirmenin en salam yntem olduunun bilincini tamas onun aklcln gstermektedir. II. Mahmut, bu nedenle, iktidara gelir gelmez anlam ve amac ne olursa olsun Sened-i ttifak gibi haklar tanyan bir uzlamaya mhrn koymutur. demek suretiyle II. Mahmutun kendi rza ve isteiyle bu metni imzaladn dile getirmitir. ( Niyazi KTEM, Fransz Devriminin Felsefesi ve Trkiye, HFM, Cilt: LIII, Say: 1-4, s. 269-270. )
129 130

ONAR, dare Hukukunun, s. 148.

Sened-i ttifakn artlarnn uygulanabilmesi, yanlarn ittifakla harekete gemelerine ve birliklerini korumalarna balyd. Ancak yan bu birlii salayamam; aksine, dnemin Sadrazam Alemdar Mustafa Paann lmnden sonra merkezi hkmet onlarn ileri gelenlerini birer birer ortadan kaldrmtr. Oysa, bu belge ile, padiahn hakszlna kar yanlarn birbirlerine yardmc olacaklar hususu hkme balanarak, Osmanl mparatorluunda yanlara bir tr direnme hakk tannmt. te bu yolla, iktidar kullananlar denetlenebileceklerdi. Ancak, yanlar bu haklarn kullanamamlardr. (ALDIKATI, Anayasa Hukukumuzun Gelimesi ve, s.35).

79

uygulanmam olmas, Sened-i ttifakn yukarda ifade edilen hukuk niteliini etkilememektedir. Belgede padiahn haklarnn snrlandrlm olmas da, Senedin dzenleyici, anayasal bir belge olduu grn glendirmektedir. Sened-i ttifak ile yanlar iin can ve mal gvenlii salanm; idar ve yargsal faaliyetler birbirinden ayrlarak ayr ayr organlara verilmi; bir yarg kurumu olarak Meclis-i Ahkam- Adliyenin kurulmas kabul edilmi131 ve ayn kuruma, kanun ve tzkleri hazrlama grevi de verilmitir.132 1215 ylnda ngiltere Kral Yurtsuz Johna iln ettirilen ve baronlara bir takm ayrcalkl haklar kazandran Magna Carta Libertatuma benzetilen Sened-i ttifak, szleme nitelii tayan anayasal bir belge, eri bir yemin vesikasdr.133 Bu dnemden nce, devlet faaliyetleri, kii hak ve zgrlkleri dikkate alnmakszn uygulanp134, devleti ynetenler keyf bir anlayla lkeye egemenken, belgenin iln edildii 1808 tarihinden itibaren zgrlkler konusunda kprdanmalar balam, araylar ve zmler dnlmeye balanmtr. Uygulanma imkn bulamayan bu senet; monarinin daha yumuak bir hle getirilmesi, karlkl saygya dayanan demokratik rejime gei iin bir aba oluturmas, kiilere (en azndan lkede yaayan yanlara) baz haklar tanmas ve padiahn yetkilerini snrlandrmas asndan lkemizde hukuk devleti olma yolunda atlan nemli bir adm olmutur.135

131 132

Bu kurum ancak 1837 ylnda kurulabilmitir.

OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan, s.58; Kanunlarn tartlarak hazrlanaca bu kurumda, sonuta ortaya kan metin, bir Dstura geirilerek onaylanmak zere hkmdara sunulacak, devletin ve ulusun iyilii iin bu kanunlar onaylayacak olan hkmdar, bundan byle kendisi de bu kanunlara uymakla ykml olacakt. (AKIN, Kamu Huk, s. 303.)
133

Her ne kadar padiah yemin dnda tutulmu olsa da, turasn basp belgeyi onaylamas, senedin onu da balayc olduunu gstermektedir. ALDIKATI, Anayasa Hukukumuzun Gelimesi ve, s. 1.

134 135

Halil NALCIK, Sened-i ttifak ve Hatt- Hmayunu, Tanzimatn Uygulanmas ve Sosyal Tepkileri, (Ankara, 1964), s. 609; OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan, s. 67.

80

C. TANZ MAT FERMANI Sultan Abdlmecit iktidarnda, 1839 ylnda, dnemin Sadrazam Mustafa Reit Paann Glhane Parknda okuduu Glhane Hatt- Hmayunu ile balayan ve 1870li yllara dek sren dneme Tanzimat Dnemi denilmektedir. 1839 Glhane Hatt- Hmayununun iln, Osmanl mparatorluunda uzun yllardan beri

uygulanan, geleneksellemi bir dete uygun dmekteydi. Zira, yz yldan beri, her padiah, tahta ktnda bir Hatt- Hmayun iln ederdi. Ne var ki, Glhanede okunan bu belge, ierik ve nitelik bakmndan daha nce iln edilenlerden byk bir fark tayordu.136 Belgeyi hazrlayan Mustafa Reit Paa, devlet otoritesini brokratlarn eline geirmek istiyor, II. Mahmutun keyf idaresine ve sarayn istibdadna iddetle kar kyor ve bu nedenle, en ok, kanunlarn stnl ile kanun nnde eitlik ilkeleri zerinde duruyordu. Ona gre, herkesin kanunlar erevesinde hareket etmesi, istibdad, keyfe gre ynetimi ve zulm yok edecekti. Herkese, can, mal ve onuru iin gven gelecekti.137 Tek tarafl bir ilem olan Ferman, padiahn kendi kendini snrlama anlaynn bir rneidir. Uyulmamasnn meyyidesi yemin olan bu fermanda, kanunun stnl ve kanuna sayg ilkeleri gze arpmaktadr. Fermann birinci blm giri niteliindedir. Bu ksmda, lkenin iinde bulunduu durum deerlendirilmi, devletin iyi ynetimi iin baz yeni kanunlarn yrrle konulmas lzumundan bahsedilmitir.

Glhane Hatt- Hmayunu hukuk nitelii bakmndan bir auto-limitation (kendi kendini snrlama) iken Sened-i ttifak iki tarafl bir akittir. (ONAR, dare Hukukunun, s. 149-150). Sened-i ttifaka siyas tarih asndan baktmzda, bu belgeyi, yann devlet iktidarn snrlama giriimi olarak grmekteyiz; buna karlk, Glhane Hatt- Hmayununda, padiahn mutlak otoritesi savunulmu, merkeziyeti devlet ynetiminin, bir baka deyile brokrasinin, devlet ilerine mutlak bir ekilde el koymas amalanmtr ( NALCIK, Sened-i ttifak ve, s. 603-604.).
137

136

NALCIK, Sened-i ttifak ve, s. 615 vd.

81

Fermann ikinci blmnde, yeni karlacak kanunlarn dayandrlaca temel ilkeler ele alnm, bahedilen temel haklardan bahsedilmitir. Buna gre, uygulamaya konulacak yeni kanunlarn dayanaca esaslar olarak can gvenlii, rz, namus ve maln korunmas, vergi ykmll ve askere alma konularnda adaletli davranlmas ngrlmtr. yle ki, dnyada candan, rz ve namustan daha deerli bir ey olmadndan, kii bunlar tehlikede grrse yaradlnda ktle eilimi olmasa da, can ve namusunun korunmas iin baz giriimlerde bulunaca, bu durumun ise, devlete ve lkeye zararl olaca bilinmektedir. Buna karlk, insan, can ve namusundan emin olduu takdirde doruluktan ayrlmayacak, ii ve gc, devletine ve milletine gzel hizmetten ibaret olacaktr. lkede mal gvenliinin kaybolmas hlinde ise, kimse devlet ve milletine snamayp lkenin imarna bakamayacak, daima endie ve zdrap iinde kalacaktr. Bunun aksine mal ve mlk iin tam bir gven hissettii hllerde ise, kendi ii ile uraacak, sahip olduu mallarn oalmas iin alacaktr. Fermann nc blmnde, devlet hayat iin nemli grlen bu sorunlarn zmne ilikin yeni kanunlar karmann gerei vurgulanarak, karlacak yeni kanunlarn dayana olan temel ilkelere deinilmektedir. Buna gre; can ve mal gvenliiyle vergi ve askerlikte adaletin salanmas konularnda yeni dzenlemeler yaplp, kanunlar karlmadka, kuvvet, refah, asayi ve gvenliin salanmas mmkn deildir. eriata gre ak yarglama yaplp da hkim tarafndan bir hkm verilmedike, hi kimse ak veya gizli idam edilemeyecektir. Kimse bir bakasnn rz ve namusuna dokunmamaldr. Herkes mal ve mlkne tam bir zgrlk iinde malik ve mutasarrf olmal, bu hakkna hibir ekilde engel olunmamaldr. Eer bir kimse su ilemise, sulunun miraslarnn bu sula ilgisi bulunmamas hlinde, sulunun malna devlet el koymamal, miraslar miras hakkndan yoksun

82

braklmamaldr.

Yine,

su

ileyenin

mirass

sutan

tr

sorumlu

tutulmamaldr.138 Osmanl uyruu olan tm insanlar, din ve rk ayrm olmakszn, padiahn bu ltuflarna bal olarak can, rz, namus ve mal gvenliine tam olarak sahiptirler. Fermann drdnc blm, tannan bu hak ve zgrlklerin salanmas ile ilgili yaplacak kanun dzenlemeleri ve oluturulacak organlar belirtmektedir: Bu konulara ilikin kanun dzenlemelerin yaplaca Meclis-i Ahkam- Adliyenin ye says gerei kadar artrlmal, bakanlarla st dzey devlet yneticileri belirli gnlerde burada yaplan toplantlara katlmaldr. Hepsi gr ve dncelerini hibir bask altnda kalmadan serbeste syleyerek can ve mal gvenliine ve vergilerin dzenlenmesine ilikin gerekli kanunlar karara balamaldr. Bu organlarda tartlp hazrlanan kanunlar, yrrle konulmak zere onay iin padiaha arz edilmelidir. Fermann beinci blmnde, yaplan bu dzenlemelere aykr hareket etmenin yaptrmlar ele alnmaktadr. Buna gre; yukarda ngrlen ekilde karlacak olan kanunlar din ve devleti, lke ve milleti yceltmek iin yrrle konulacandan padiah tarafndan da aksine hareket edilemeyeceine ilikin sz verilmektedir. Ayrca padiah Hrka-i erif odasnda btn ulema ve bakanlarn hazr bulunduklar bir toplantda Allah adna yemin edecek, ulema ve bakanlarn da yemini alnacaktr. Bu nedenle, ulema ve bakanlar dahil olmak zere, bu kanunlara aykr hareket edenler, sularnn kesinlemesi hlinde rtbeye, hatr ve gnle baklmakszn cezalandrlacaktr. Fermann altnc ve son blm dua niteliinde olup din yaptrma yer vermektedir.

138

Bu hkmle cezalarn ahslii ilkesi kabul edilmitir.

83

Glhane Hatt- Hmayunu ile hukuk devleti olma yolunda nemli bir adm daha atlmtr. Ancak, bu belgenin de nemli eksiklikleri bulunmaktadr. Zira, hukuka aykr fiillere kar bu belge ile getirilen yaptrmlar, devlet adna yaplan ilemlere kar deil, sadece ilemi yapan kiilere kardr. Yani, devlet adamlarnn ahs sorumluluklar benimsenmi; buna karlk, fermanda, devlet tzel kiisinin, adna yaplan ilemlerden dolay herhangi bir ekilde sorumluluu dzenlenmemitir. Ayrca, fermanla padiah, her ne kadar kendi mutlak saltanatn yine kendi iradesi ile snrlam ve bundan sonra yrrle girecek olan hukuk kurallarna bal kalarak lkeyi yneteceini taahht etmise de, iln edilen Hatt- Hmayun da, bu kurallara aykr davrannn siyas veya hukuk herhangi bir yaptrmna yer verilmemitir. Bu belgede her derecedeki memurlar iin bir sorumluluk ngrlmse de, padiah kendisini yalnz din ve vicdan bir yaptrm olan yeminle balamtr.139 Bu nedenle, 1839 Glhane Hatt- Hmayunu, aslnda zamann Avrupa ve

Amerikasndaki rnekleriyle kyaslanamayacak kadar clz ve gvencelerden yoksun bir haklar demetiidir.140 Glhane Hatt- Hmayunu bir anayasa nitelii de tamamaktadr. Zira fermanda, devletin esas yapsn, ana organlarn, fonksiyonlarn, bu organlarn birbirlerine kar durum ve yetkilerini, almalarn, ileyiini dzenleyen kurallara rastlanmamakta; ieriinde, devletin siyas yapsnda deiiklikler yapacak hkmler yer almamaktadr. Hazrlan ve (hkmdar) balaycl dikkate alndnda da bu metni teknik anlamda anayasa saymak mmkn deildir. Bununla birlikte, metin, zellikle temel hak ve zgrlklere yer verii sebebiyle141, bizim anayasal gelime

139 140 141

ONAR, dare Hukukunun, s. 150. AKIN, Kamu Huk, s. 171 ve s. 303. Bu nedenle, metnin, madd anlamda Anayasa hkmleri ierdii sylenebilir.

84

srecimiz iinde nemli bir yer tutmakta, bir balang noktas tekil etmektedir. Ayrca, bu fermann yasamaya direktifler veren bir program olmas, onun hukuk devleti yolunda atlm nemli bir adm olarak kabuln de beraberinde getirmektedir.142 Osmanl mparatorluunda yaayan gayrimslimlere ilve hak ve

zgrlkler tannmasn salayarak, Osmanl topraklarnda ayrcalkl bir snf yaratmay ve bu ekilde Osmanl lkesini smrmeyi amalayan Bat, Fransz Devrim felsefesinin lkemizde yaylmas iin byk aba sarf etmi; yine, Glhane Hatt- Hmayunu ile birlikte, Bat felsefesinin lkemize etkisi olduka artmtr. Belge ile bir anlamda Batnn bu amacna hizmet edilmitir. Ancak, Batnn amac her ne olursa olsun, bu fermanla, Osmanl topraklarnda yaayan insanlara bir takm hak ve zgrlklerin tannmas, lkemizde hukuk devletinin gelimesi yolunda atlan nemli bir adm olmutur.143 Tanzimat Fermannn iln ile balayan dnem, olduka youn bir kanunlatrma faaliyetinin yrtld bir dnemdir. Kanun-u Esaside, Tebaa-i Devlet-i Osmaniyenin Hukuk-u Umumiyesi bal altnda tannan hak ve zgrlklerin hemen hemen tamam, Osmanl hukuk dzenine Tanzimat dneminde girmitir. Bu haklardan biri de kii gvenlii hakkdr.144 Bu dnemde kii gvenlii hakk ile ilgili yaplan dzenlemelere baktmzda unlar grmekteyiz: Tanzimat dneminin 1840 tarihli ilk ceza kanunu, yarglamayla kesinlemedike hi kimsenin hapis ya da srgn edilemeyeceini dzenlemi, 1875 tarihli Adalet Ferman ise, bu

142 143 144

ALDIKATI, Anayasa Hukukumuzun Gelimesi ve, s. 44. KTEM, Fransz Devriminin, s. 270.

Ancak, kii gvenlii hakk, gerek anlamda, 1. Merutiyet dneminden sonra gvence altna alnabilmitir.( ALPKAYA, Osmanl Hukuk Reformu ve, s. 169).

85

kural tekrarlamtr. Bu dnemde, Modern Trk Ceza Hukukunun temelini oluturan, Fransz sistemi esas alnarak hazrlanan ve 1926ya kadar yrrlkte kalan 1858 tarihli Osmanl Ceza Kanunu yrrle girmi; bu kanunda, eri cezalar da yer almtr.145 1858 tarihli Ceza Kanununda, her ne kadar, kii hrriyeti ve gvenliinin inenmesi, yaptrma balanm ise de; Kanun, resmi grevlilerin olas ihlllerine kar her hangi bir gvence getirmemesi nedeniyle, bu konuda, tam olarak amaca hizmet edememitir. Kanundaki dzenleme; bir kimseyi, hkmet memurlarnn emri olmadan, kanunlarn ngrd usuller dnda hapsetmek, tutuklamak veya rehin almak yl hapisle cezalandrlr; bu su devlet memuru kyafetine girilerek, sahte ad kullanlarak ya da sahte emir gsterilerek ilenirse, geici krek cezas verilir. eklindedir. Kii gvenliini devlet memurlarna kar gvence altna alan ilk dzenleme ise, 1875 tarihli talimattr. Bu talimata gre, bir kimsenin yarg karar olmadan hapiste kalmasna ya da kanunlarn ngrdnden fazla bir cezayla cezalandrlmasna neden olan bir karar verilmesi durumunda, bu hkm veren divanlarn bakan ve yeleri sorumlu tutulacaktr. IV-) ISLAHAT FERMANI Tanzimatn ilnyla birlikte Osmanl mparatorluunda youn bir

kanunlatrma faaliyetine balandna yukarda deinilmiti. Anlan dnemde, Tanzimat yneticileri, Fermann uygulamaya geirilmesi iin byk gayret gstermiler ve bu amala, bir an nce, gerekli olan mevzuat hazrlamaya

almlardr. Ancak, Ferman dorultusunda karlan kanunlara ramen, Avrupa devletleri, gayrimslim uyruklarn durumlarnn henz yeter derecede iyilemedii dncesini tadndan; 1856 ylna gelindiinde, Osmanl mparatorluu zerinde
ALPKAYA, Osmanl Hukuku Reformu ve, s. 170; eref GZBYK - Suna K L , Trk Anayasa Metinleri Sened-i ttifaktan Gnmze, (Ankara, 1985: Trkiye Bankas Kltr Yaynlar, Tarih Dizisi No: 19), s. 21 vd. ; MUMCU, nsan Haklar ve Kamu zg, s. 200.
145

86

basklar nemli lde artm ve bunun sonucunda, Sadrazam ve eyhlislam ile ngiliz ve Fransz elilerinin katld tartmal toplantlar neticesinde Tanzimat ilkelerini tekrarlayan, onlar aklayan ve genileten yeni bir fermann yaynlanmas kabul edilmitir. Islahat Ferman ad verilen bu hatt- hmayun, 18 ubat 1856 tarihinde Sultan Abdlmecit tarafndan iln edilmitir.146 zellikle gayrimslim vatandalarn haklarn artrmak ve korumak amacyla iln edilen Islahat Fermannda, Glhane Hatt- Hmayununa atfta bulunularak, onunla getirilen dzenlemelerin uygulanabilmesi iin bir takm nlemlerin alnmas gerektiine deinilmi ve baz detaylara yer verilmitir. 147 Bu adan Glhane Hatt- Hmayunu ile Islahat Ferman arasnda nemli bir farkn bulunmad

grlmektedir. unu da belirtmek gerekir ki, Tanzimat Fermannn temelinde yabanc devletlerin nerileri bulunmakla birlikte, bu Ferman, sonuta devletin kendi giriiminin bir rn olarak iln edilmiti. Hlbuki, Islahat Ferman, d etkilerin bir sonucu olmaktan ok, yabanc devletlerin ak basklaryla ortaya km bir belgedir. Zira, Islahat Fermannn ieriini oluturan esaslar bile yabanc devletler tarafndan saptanmtr.148 Islahat Fermannn ilnndan nce yaplan grmelerin ardndan Fransz Elisinin syledii u szler, bu fermann hangi artlar altnda hazrlandnn anlalabilmesi asndan ok nemlidir:

146 147

OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan, s. 73.

AKIN, Kamu Huk, s. 303; Fermana gre mahkemeler ak usule gre grlecek, davalarn uzamamas iin gerekli nlemler alnacak, kimse keyf olarak tutuklanamayacak, hapse atlamayacak; eziyet ve ikence kalkacak, gayrimslimlerin taraf olduu davalara kendi din adamlar bakacaktr. (Gl BLBL, Islahat Fermann Hazrlayan Sebepler ve Islahat Ferman, SHFD, Cilt:II, Say: 2, s. 208 vd.)
148

SARICA, 100 Soruda Siyas D, s. 160.

87

Devlet-i Aliyenin bu kadar fedakarlk edeceini ummuyorduk. ngiliz Elisi ne dediyse Vukelay- Devlet-i Aliyye kabul etti. Eer biraz diretilmi olsayd ben baz konularda ederdim.149

kendilerine yardm

Islahat Ferman da Tanzimat Ferman gibi anayasal bir metin deildir.150 Ferman, daha ok, Tanzimat Fermannda vaad edilen hususlar gerekletirmeye yarayacak somut reformlar iermektedir. Bu Ferman bakmndan padiahn tek yanl bir salanan haklar padiah tarafndan da, iln edili ekli

ileminin rn olup, burada da topluma vatandalarna sunulan birer ihsan

niteliindedir. Ancak, Islahat Fermannda muhatabn Sadrazam olmas, muhatap asndan iki metni birbirinden ayrmaktadr. Zira, burada, padiah, karsna,

iktidarn gerek kayna olan halkn deil, kendi buyruklarn yerine getirmekle ykml olan sadrazamn almtr.151 Islahat Fermannda benimsenen nemli ilkelere baktmzda, ncelikle, Glhane Hatt- Hmayununda yer alan; can ve mal gvenlii ile rz ve namusun korunmas ilkelerinin tekrarlandn gryoruz. Islahat Fermannda, ayrca, kii hak ve zgrlklerini aklayc ve gelitirici baz ilkeler de dikkat ekmektedir. Buna gre; hapishane ve nezarethaneler slah edilecek, bu yerlere ilikin ynetmelikler deitirilecek, tutukevlerinde padiah
149

Ahmet Cevdet Paa, Tezakir, 1-12, s. 70, (Ahmet ALTUNDERE, Osmanl mparatorluunda zgrlklerin Douu, stanbul niversitesi Sosyal Bilimler Enstits bnyesinde hazrlanan yaymlanmam doktora tezi, ( stanbul, 1992), s. 54den naklen. )

150

Buna karlk, zellikle, temel hak ve hrriyetlere ilikin hkmleri nedeniyle, metnin, madd anlamda Anayasa hkmleri ierdii sylenebilir. AKIN, Kamu Huk, s. 304.

151

88

tarafndan yrrle konulan inzibat ynetmeliine uygun muamelelerin dnda btn cisman ceza, eziyet, zulm ve ikence benzeri hareketler kaldrlacak, bunun aksine davranlar yasaklanarak bu hareketlerin yaplmasn emreden memurlar ve grevliler de Ceza Kanunu gereince cezalandrlacak, stanbulda ve lkenin dier blgelerinde zabtaya ilikin kurallar btn tebann can ve mal gvenliinden kesin emin olaca ekilde yeniden dzenlenecek, kiiler din deitirmeye

zorlanamayacaktr.152 Btn bu ilke ve esaslaryla tarihimizdeki yerini alan ve baz yazarlar tarafndan Hristiyan tebaya imtiyaz ferman olarak nitelendirilen Islahat Fermannn, iln edili ekli, hkmleri ve tm ierii bakmndan Osmanl mparatorluunun onurunu ve bamszln zedeleyeci nitelikte olduu

grlmektedir. Bu durum karsnda, dnemin Sadrazam Ali Paa, mill onurumuzu koruyabilmek iin iki konuda gayret gstermitir: Bunlardan ilki, Islahat Fermannn Paris Konferansndan nce iln edilmesini salayarak, Ferman devletin kendiliinden yrrle koyduu intiban vermesidir. kincisi ise, Paris

Konferansnda anlama metnine koydurduu dokuzuncu madde ile, bu fermann dier devletlere resmen tebli edilmi olmasnn yabanc devletlere Osmanl mparatorluunun i ilerine karma hakkn vermediini, zira, Ferman padiahn kendiliinden yaynladn vurgulamasdr.153

Adl dzenlemelere ilikin kurallar fermann drdnc blmnde yer almtr. Ayrntl bilgi iin, bkz. GZBYK - K L , Trk Anayasa Met, s. 14 vd.
153

152

OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan, s. 87.

89

V-) KANUN-U ESAS

154

Bir taraftan insan haklarnn gelitirilmesine hizmet ederken dier taraftan siyas iktidara snrlar koymak suretiyle, merut monari iinde demokrasinin somutlatrlmasn ama edinen 1876 ncesi hak ve zgrlk belgeleri, padiahn tek tarafl iradesi ile ortaya konulmutu. 23 Aralk 1876 tarihli Kanun-u Esasi de, iln edili ekli asndan aslnda bu belgelerden farkszd; nitekim, sz konusu belge de padiahn tek tarafl iradesi ile domutu; ancak, nitelii itibariyle bir anayasal belge olmas nedeniyle 1876 ncesi belgelerden ayrlmaktayd; zira, Osmanl hukuk dzeninde kamu hak ve zgrlkleri klasik anlamda ilk kez bu belgede yer almt.155 Trk Hukukunda kii zgrl ve gvenliine ilikin ilk kayt, 1876 tarihli Kanun-u Esaside grlmektedir. Kanun-u Esasinin 9. ve 10. maddelerine gre; Btn Osmanllar kii zgrlne sahiptirler. Ama, bakalarnn hak ve zgrlklerine tecavz edemezler. Kii zgrl her trl saldrya kar dokunulmazdr. Hi kimse kanunlarn belirtmedii bir ceza ile cezalandrlamaz. Kanun-u Esaside, bunun yan sra, herkesin kanun nnde eit olduu (m. 17); herkesin mal gvenliinin olduu (m. 21), ikence ve her trl kt muamelenin kesin olarak yasak olduu (m. 26); hi kimsenin kanunen tbi olduu mahkemeden baka bir mahkemede yarglanamayaca (m. 23), mahkemelerin bamsz olduu (m. 86); yarglamann ak yaplp kararlarn yaynlanaca (m. 82); olaanst mahkemeler ya da hkm vermeye yetkili komisyonlar kurulamayaca (m. 89);
07.Zilhicce.1293 (23.12.1876) tarihinde kabul edilen Kanun-u Esasinin metni iin bkz. Dstur, Birinci Tertip, Cilt:IV, s. 1 40. (Kemal GZLER, Anayasa Hukukunun Metadolojisi, (Bursa, 1999: Ekin Kitabevi) s. 31.) KAPAN , Kamu Hr, s. 103; Server TAN LL , Anayasa Hukukuna Giri (Devlet ve Demokrasi), ( stanbul, 1981: HFY No: 637) s. 172; Kanun-u Esaside, hak ve zgrlkler; 8 il 26. maddeler arasnda, Tebaa-i Devlet-i Osmaniyenin Hukuk-i Umumiyesi (Osmanl Devleti Uyruklarnn Genel Haklar) bal altnda dzenlenmitir.
155 154

90

Kanun-u Esasinin hibir maddesinin, hibir sebep veya bahaneyle tatil veya icradan skat edilemeyecei (m. 115) hususlar da dzenlenmitir. Kanun-u Esasi, bir yandan kiiye bu haklar verirken, dier yandan, padiaha da, kiiye tannan bu haklar ortadan kaldrabilecek baz yetkiler vermitir. Hak ve zgrlklerin kanunla dzenleneceini belirten bu belge, kanunlarn yaplmasnda padiaha meclisten daha fazla yetki tanmtr. Zira, belgeye gre bir kanunun

yrrle girebilmesi, iki meclisin156 kabulnden sonra padiah tarafndan onaylanmasna baldr. Padiah tarafndan onaylanmayan metnin kanunlamas mmkn deildir. (m. 54) Yani, padiahn yasama konusunda mutlak veto yetkisi bulunmaktadr. Bu nedenle, Kanun-u Esaside saylan bu hak ve zgrlkler sadece kt zerinde kalmaktadr; nk, belgede bu haklar gvence altna alan bir hkm, bir messese veya bir yaptrm ngrlmemitir. Buna karlk, padiaha, kiilere tannan bu hak ve zgrlkleri ortadan kaldrabilecek yetkiler verilmitir. Zira, padiah, 113. maddeye dayanarak, hkmetin emniyetini ihll edenleri basit bir zabta aratrmasndan sonra memleketten srebilmektedir.157 Ayrca padiahn skynetim iln ederek kii zgrln diledii gibi kstlama yetkisi de vardr.158 Temel hak ve zgrlklerin gvence altnda olmay ve sarayn olaanst yetkileri nedeniyle, Kanun-u Esaside yaplan bu dzenlemeler kt zerinde

156

Bu iki meclis; Meclis-i yan ile Meclis-i Mebusand. Meclis-i Mebusann yeleri seimle belirlenirken; Meclis-i yann yelerini, Meclis-i Mebusann ye saysnn te birini gememek zere padiah seiyordu.

Yavuz ABADAN-Bahri SAVCI, Trkiyede Anayasal Gelimelere Bir Bak (Ankara, 1959: ASBFY No: 94-56) s. 33-34; Bu maddedeki ibareler mulakt ve padiaha kii gvenliini zedelemek konusunda sonsuz yetkiler veriyordu. Zira, padiah veya onun memurlarn eletiren ifadeler kullanlmas ya da onlarn karna uymayan her hangi bir davranta bulunulmas hkmetin gvenliini zedeleyebilir nitelikte grlebilirdi. Maddede getirilen tek gvence, zabta soruturmas ile durumun dorulanmasyd. Ancak, polis rgtnn padiahn emrinde olduu dikkate alndnda, anlan dzenlemenin ne kadar tehlikeli olduu ve yarg gvencesini nasl ortadan kaldrd anlalmaktadr. (MUMCU, nsan Haklar ve Kamu zg s. 210)
158

157

OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan, s. 66.

91

kalmtr. Zira, padiah, Kanun-u Esaside yer alan meclisi datma yetkisine dayanarak 13 ubat 1878 tarihinde meclisi belirsiz bir sre iin kapatm ve sonrasnda bu metin, yerini, fiil bir bask rejimine brakmtr. Kii zgrl ve gvenlii asndan bu dnemde karlan mevzuata bakldnda, ncelikle 1878 tarihli Usul- Muhakemat- Cezaiyye Kanunu dikkat ekmektedir. Bu kanun, an gelimi devletlerinin ceza kanunlarnda olduu gibi, kiinin zgrlnn kstlanabilmesi iin, sust hli dnda, yazl bir emrin varln zorunlu klmtr. Kanuna gre; ihzar karar, geici olarak tutma ve tutuklama gibi zgrl kstlayc emirler, ilk soruturma srasnda ancak sorgu hkimi tarafndan verilebilir. Kanunda, zgrln kstlanabilecei sreler de dzenlenmitir. Buna gre; ihzar emri ile getirilen kimse 24 saat iinde sorgu hkimi tarafndan sorguya ekilmelidir. Geici tutma emri 30 gn iin geerli saylr. Bunu karlk, tutuklama emri, yarglamann sonuna kadar geerliliini korumaktadr. Bu sreye ilikin hkmlere uyulmad takdirde; sorgu hkimi, savc ve hkimlere kar dava alabilir. Bu dnemde karlan ve kii gvenliini dorudan ilgilendiren dier bir dzenleme, 1879 tarihli Muhkim-i Nizamiyenin Tekilat Kanunudur. Bu Kanun, adliye mfettilerine, tevkifhane ve hapishanelerde, mahkmiyet srelerinden daha fazla kalan ya da kanunlara aykr olarak hapsedilmi bulunan kimse olup olmadn denetleme ve bildirme grevi vermitir. Padiahn meclisi datmasndan sonra, halk, aydnlarn da abalaryla harekete gemi ve nihayet, basklar sonucunda, II. Merutiyetin ilnn salamtr. Bunun sonucunda, Padiah, 18 Aralk 1908 tarihinde meclisin tekrar almasna izin vermitir.

92

II. Merutiyetin ilnndan sonra, 1909 ylnda, 1876 Anayasasnda baz deiiklikler yaplmtr. Bu deiiklikler, genel olarak, padiahn yetkilerinin snrlandrlmas, buna karlk, meclisin yetkilerinin geniletilmesi ynnde olmutur. Yeni dzenlemelerle, padiahn meclisi datma yetkisi ortadan kaldrlm olup, sadece, ayn parlamenter sistemdeki gibi, koullar varsa, padiahn meclisi feshetme yetkisini kullanabilecei hkme balanmtr. Ayrca, padiahn mutlak veto yetkisi de sona ermitir. Padiah onay iin nne gelen tasary ya onaylayacak ya da bir kere daha grlmek zere meclise iade edecektir( m. 54). Bylece, deiiklik ncesi padiaha mutlak veto yetkisi veren dzenleme, geciktirici vetoya dnmtr.159 Grld gibi, Osmanl mparatorluunda, bu dnemde,

parlamenter rejime ynelik nemli admlar atlmtr. 1909 deiikliklerine kii gvenlii asndan bakldnda, padiaha srgne yollama yetkisi veren 113. maddenin ikinci fkrasnn kaldrlarak, yarg gvencesinin salamas bakmndan nemli bir adm atld ve kii gvenlii ile ilgili olan 10. maddenin pekitirildii dikkati ekmektedir. Kanun-u Esasinin 10. maddesinde yaplan deiiklikle hi kimsenin er160 ve kanunun belirledii sebep ve suretten baka bir bahane ile tutuklanamayp161 cezaya uramayaca esas getirilmitir. Yaplan tm olumlu dzenlemelere karlk, kinci Merutiyet rejiminin getirdii zgrlk havas uzun srmemitir. Zira, kinci Merutiyet dnemi de; halk

159 160

ALDIKATI, Anayasa Hukukumuzun Gelimesi ve, s. 67.

Ancak, Kanun-u Esasinin ilk hlinde sadece kanuna gre ifadesi varken, deiiklikle eri hkmler de kapsama dahil edilmi ve bu suretle, eriat hkmleri de kii zgrln snrlayan esaslardan saylmtr.

161 1876 belgesinde, hi kimsenin kanun bir neden olmakszn ceza ekemeyecei esas dzenlenmiken (m. 10), 1909 deiikliiyle, hem ceza ekemeyecei hem de tutuklanamayaca esas getirilmitir (m. 10).

93

egemenlii, parlamenterizm, siyas zgrlk ve kii haklar gibi hedeflere ulalamadan, sadece kt zerinde kalarak tarihteki yerini almtr.162 II. 1921 ANAYASASI LE 1982 ANAYASASI ARASINDAK DNEM A. 1921 ANAYASASI163 1921 Anayasasnda temel hak ve zgrlklere ilikin herhangi bir dzenleme bulunmamaktadr. Bu anayasann hazrlk ve uygulanma aamasnda, lkenin sava ortamnda bulunmas ve yeni bir devlet kurma almalarna balanmas nedeniyle, temel hak ve zgrlkler konusu geri planda braklm ve bu konularda dzenlemeler yaplmas yoluna gidilememitir. Ancak, bu dnemde, 1876 tarihli Kanun-u Esasi, 1909 deiiklikleriyle birlikte hlen yrrlkte olduundan, merutiyet dneminde kii zgrl ve gvenliiyle ilgili olarak yaplan dzenlemelerin, 1921 Anayasas dneminde de yrrlkte olduu kabul edilmelidir. Yine, bu dnemde, dnemin tek yetkili organ olan TBMM (Trkiye Byk Millet Meclisi) nin, millet adna, her konuda olduu gibi, temel hak ve zgrlkler konusunda da gerekli dzenlemeleri yapma yetkisinin bulunduu hususunda tereddt bulunmamaktadr. B. 1924 ANAYASASI164 1924 Anayasas, 1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinin zgrlk anlayn aynen benimseyen165; ak, kolay anlalr, modern bir Trke ile kaleme alnm bir anayasadr.

162 163

OKANDAN, Osmanl Devletinin Kuruluundan, s. 82-83.

20 Kanun- Sani 1337 (20.01.1921) tarihinde kabul edilen, 85 sayl Tekilat- Esasiye Kanun metni iin bkz. Dstur, nc Tertip, Cilt:I, s. 196 - 199. (GZLER, Anayasa Hukukunun Metad, s. 32.) 20.Nisan.1340 (1924) tarihinde kabul edilen, 491 sayl Tekilat- Esasiye Kanun metni iin bkz. Dstur, nc Tertip, Cilt:V, s. 576. (GZLER, Anayasa Hukukunun Metad, s. 32.)
164

94

1924 Anayasasnn, Trklerin Kamu Haklar baln tayan 5. blm altnda yer alan 70. maddesinde, Trklerin doal haklar166 saylmtr. Anlan maddede, kii dokunulmazl, vicdan, dnme, sz, yaym, yolculuk, alma, szleme, mlk edinme, toplanma, dernek kurma, mal ve haklar zerinde tasarruf, ortaklk kurma, kii gvenlii hakk gibi klasik hak ve zgrlkler doal haklar arasnda zikredilmitir.167 1924 Anayasasnn 71. maddesinde can, mal, rz ve mesken her trl saldrdan korunur denilerek hayat, vcut btnl, mlk ve konut

dokunulmazl teminat altna alnm; 72. maddesinde, kanunda belirtilen sebep ve ekiller dnda hi kimsenin yakalanamayaca ve tutuklanamayaca168, 73. maddesinde ise, ikence ve eziyetin yasak olduu dzenlenmek suretiyle, kii gvenlii teminat altna alnmtr. Anayasann, mahkemelerin ancak yasa ile kurulabileceini dzenleyen 53. maddesi; yarg bamszln dzenleyen 54. maddesi; alen yarglamay dzenleyen 58. maddesi; hi kimsenin kanuna gre tbi olduu mahkemeden baka bir mahkeme tarafndan celp olunamayp, sulanamayacan dzenleyen 83. maddesi kii gvenliini ilgilendiren dier nemli dzenlemelerdir. Ancak, bu

1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinin zgrln herkes iin snr bakalarnn zgrlnn snrdr. eklindeki 4. maddesi, 1924 Anayasasnn 68. maddesine aynen nakledilmitir. Mehmet Akad, 1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinin Getirdii zgrlk Anlay ve Trk Anayasalarna Etkisi, Hukuk Aratrmalar Dergisi, Cilt:V, Say: 1-3 (Ankara, 1990), s. 22.
166

165

Doal haklar doktrini, 1924 Anayasas ile 1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinin ortak felsefesidir. ( AKAD, 1789 Fransz nsan ve, s. 29.)

Grld gibi, 1924 Anayasasnda saylan hak ve zgrlkler genellikle devletin mdahle etmemesi gereken negatif stat haklardr. Zira, iinde bulunulan artlar, anayasada ekonomik ve sosyal haklara yer verilmesine imkn tanmamtr.
168

167

1924 Anayasas, 1876 Anayasasnn bir ksm hkmlerini aynen veya benzer formllerle tekrar etmitir. (zkan T KVE, Trkiye Cumhuriyeti Anayasa Hukukuna Giri, stanbul niversitesi Hukuk Fakltesi 50. Yl Armaan, ( stanbul, 1973) s. 152).

95

Anayasada, nceki metinlerde yer alan masumluk karinesine yer verilmemi; ayrca, sank haklarndan, sadece, yukarda belirtilen 72. ve 83. maddede dzenlenen haklar temel hak ve zgrlkler ierisinde yer alp, sanklar iin ngrlen dier haklara anayasann yarg blmnde yer verilmitir.169 1924 Anayasasnda, srf yukardaki hak ve zgrlklerin dzenlenmi olmas, kiilere bu hak ve zgrlklerin salanmas asndan yeterli olmamtr. Zira, bu Anayasa dneminde, Anayasada saylan haklar uygulamaya tayacak yasal dzenlemeler yaplmad gibi, bu haklarn ihll edilmelerini nleyecek yasal dzenlemeler yaplmas yoluna da gidilmemi; dolaysyla, bu haklar, sadece kt zerinde kalmtr.170 1924 Anayasasnda, hukuk devleti ilkesi aka ifade edilmemi,171 temel haklar ve zgrlklerle ilgili ayrntl dzenlemeler yaplmam, bu konularda ayrntl dzenleme yapma yetkisi yasamaya braklmtr. Buna karlk, temel hak ve zgrlklerin dzenlenmesi ve snrlandrlmas hususunda takdirin tamamen meclise ait olmas172, meclisin, bu konudaki geni takdir yetkisini uygulamada zgrlkler aleyhine kullanarak, onlar ortadan kaldrmaya varan dzenlemeler yapmas, kanunlarn yaplmasnda bu organn hibir kstlamaya tbi olmamas173,

169

Sheyl DONAY, nsan Haklar Asndan Sann Haklar ve Trk Hukuku, ( stanbul, 1982: HFY. No: 642), s. 4. AKAD, 1789 Fransz nsan ve, s. 22. SOYSAL, 100 Soruda Anayasann Anl, s. 86.

170 171 172

Anayasann 86. maddesine gre, cra Heyeti sresi bir ay gememek zere genel veya ksmi skynetim iln edebilir, bu hlde durum derhl TBMMnin tasdikine sunulur, TBMM bu bir aylk sreyi uzatp ksaltabilecei gibi, skynetimin sresiz devamna da karar verebilirdi.
173

Meclise bu denli yetki verilmesinin sebebi, temel hak ve zgrlklerin tannmas ve kullanlmas asndan padiahlk ynetiminden ok byk skntlar ekilmi olmas ve ekilen bu skntlarn tekrarlanmamas iin, ulus iradesini yanstan meclisin yetkilerinin arttrlmasnn en byk gvence olduuna varolan inant. ( Timur DEM RBA, Kii Gvenlii, HFM, Cilt:I-IV, zel Say, s. 161.)

96

Anayasada yarg bamszln salayacak kurumlarn olmay ve 1961 Anayasasna kadar meclisin kesinlikle denetlenememesi174, bu dnemde, hem hukuk devleti olma hususunda grlen nemli eksiklikler, hem de kii zgrl ve gvenlii asndan bu Anayasa dneminin aksayan ynleri olmutur.175 Bu dnemde, TBMMnin kii zgrl ve gvenlii aleyhine karm olduu kanunlardan dikkati eken birkana deinecek olursak; 2 numaral Hyaneti Vataniye Kanununa gre, ilk derece ceza

mahkemelerinden verilen kararlar kesindir (m. 8), ancak, 395 sayl kanunla yaplan deiiklikten sonra, bu kararlara kar da temyiz yolu almtr. 31 Temmuz 1338 tarih ve 249 numaral stiklal Mahkemeleri Kanunu da, idam hari, ilk derece ceza mahkemelerinden verilen kararlarn kesin olduunu dzenlemitir (m. 5). Bu kanuna gre, ayrca, istisna ve acele hl ve zamanda idam hkmlerinin meclise tasdik olunmakszn infazna, meclis kararyla mezuniyet verilebilecektir. Bu ise, Anayasann, idam hkmlerinin infaznn meclise ait olduuna ilikin 26. maddesine aka aykrdr.176 Tunceli linin daresi Kanununda, ilbaylk iindeki ceza mahkemelerinden verilen hkmlerin temyize tabi olmayp kati olduu (m. 29) ve gemie etkili ceza hkmleri konabilecei dzenlenmitir (m. 32).
Anayasada, kanunlarn anayasaya aykr olamayaca belirtilmekle beraber, (m. 103), bu aykrl tespit edecek bir kuruma yer verilmemiti. Defi yoluyla ileri srlmek istenen anayasaya aykrlk iddias, uygulamada Dantayn buna eilimi varken, Yargtayn tereddtl tutumu nedeniyle, yargda birlik olmadndan iletilememitir. (Hseyin Nail KUBALI, Anayasa Hukuku Dersleri, Genel Esaslar ve Siyas Rejimler, ( stanbul, 1971: HFY), s. 150.) 1924 Anayasas, sonradan hakknda ileri srlen bunca eletiriye ramen, z ve ruhu itibariyle demokratik bir anayasadr. Ancak, bu anayasada yer alan zgrlk ilkeler uygulama alanna aktarlamamtr; zaten, aktarlmasn beklemek de sosyolojik veriler asndan biraz fazla iyimserlik olurdu; zira, bu dnemde, Trk toplumu, bir devrim hummas ve karizmatik bir liderin itileriyle gerekletirilen hzl atlmlar ierisindeydi. Kiilerin son derece geni zgrlklere sahip olduu demokratik bir ortam ierisinde kkl devrimlerin yapldn imdiye kadar tarih kaydetmemitir. (Mnci KAPAN , Cumhuriyet Dneminde nsan Haklar, AHFD, Say: 1-4, Cilt: XXXI, s. 11.)
176 175 174

Blent DAVER, Fevkalde Hller ve Ferd Hrriyetler, ASBFD, Cilt: VII, Say: 1-4, s. 175.

97

Grld gibi, 1924 Anayasasnda Habeas Corpus anlamnda kii gvenliinin temelleri atlamam177 ve bu Anayasa yrrlkten kalkncaya kadar, kiiler asndan yargsal gvence eksiklii devam etmitir. C. 1961 ANAYASASI178 1961 Anayasasnn yapl amac, balang ksmnda, insan hak ve zgrlklerini gerekletirmeyi ve teminat altna almay mmkn klacak demokratik hukuk devletini btn hukuk ve sosyal temelleriyle kurmak olarak aklanmtr. 1924 Anayasasndan farkl olarak, 1961 Anayasasnda, ayrntl ve aklamal bir temel haklar listesine yer verilmi; bu arada, sosyal haklar da sz konusu listeye eklenmi, temel hak ve zgrlkler hususunda, Anayasann szne ve ruhuna aykr olmakszn ve bunlarn zne dokunmakszn; sadece, Anayasada belirtilen nedenlerle ve kanun ile snrlamann mmkn olabilecei hkme balanmak suretiyle, saylan bu hak ve zgrlkler gvence altna alnmtr. Anayasasnn 10. maddesine bakldnda, bu maddenin, hak ve zgrlklere bak asndan, 1961 Anayasann altnda yatan temel felsefeyi yanstt grlmektedir. 10. maddenin birinci fkrasnda; Herkes, kiiliine bal, dokunulmaz, devredilmez, vazgeilmez temel hak ve zgrlklere sahiptir denilirken, ikinci fkrasnda; Devlet, kiinin temel hak ve zgrlklerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle badamayacak surette snrlayan siyas, iktisad ve sosyal btn engelleri kaldrr. nsann madd ve manev varlnn gelimesi iin gerekli artlar hazrlar eklinde bir dzenleme yaplmtr.

177 178

AKIN, Kamu Huk, s. 326

09.07.1961 tarihinde kabul edilen, 334 sayl Trkiye Cumhuriyeti Anayasas metni iin bkz. Dstur, Drdnc Tertip, Cilt:I-II, s. 2930. (GZLER, Anayasa Hukukunun Metad, s. 33.)

98

1961 Anayasasnn genel tutumu, anayasaclk bakmndan rnek alnan Bat Avrupa lkelerindeki gelimelere uygun olarak, zgrlk konusunda ikili bir yaklam yanstmaktadr. 10. madde, ilk fkrasyla, doal hukuk kuramlarna ve liberal doktrine uygun bir nitelik tar grnmndedir. Bilindii zere doal hukuk kuramna gre, insan, srf insan olmasndan tr, doutan baz haklara ve zgrlklere sahip saylmaktadr. te 10. maddenin ilk fkras, bu anlay

yanstmaktadr. Ancak, bu fkradan sonra gelen maddenin ikinci fkrasnda, 19. yzyln ortalarndan itibaren sosyal demokrat dncenin etkisiyle gelimi daha yeni bir anlay olan zgrletirme kavram vurgulanmtr. Bu anlaya gre, zgrlk soyut olarak savunulmas gereken bir durum deil; srekli olarak kazanlmas, gerekletirilmesi gereken bir hldir. Buna gre; insan iin, doal zgrlk yerine, ekonomik ve sosyal artlarn deimesiyle, aama aama somutlatrlacak bir zgrletirmeden sz etmek gerekir. 1961 Anayasas, insann mddi ve manev varlnn gelitirilmesi iin gerekli artlarn hazrlanmasn devletin bir devi saymakta, yalnz ekonomik ve sosyal haklar alannda deil, klasik kii haklar konusunda da devletin yapc bir rol oynamasn ve bu haklarn gerek anlamda kullanlabilmesi iin olanaklar salamasn zorunlu klmaktadr.179 Grld zere, bu Anayasa, hem zgrlk anlaynn hem de zgrletirme kavramnn etkisi altnda kalmtr. Anayasann 10. maddenin gerekesine bakldnda da, maddenin genel bir direktif niteliinde olduu grlmektedir. Bunun anlam, maddede hedeflenen

amacn gerekletirilmesi iin iktidarn bir takm grev ve sorumluluunun bulunduudur. 1961 Anayasas, 10. maddesiyle, siyasal iktidara, tannan bu haklara

179

SOYSAL, 100 Soruda Anayasann Anl, s. 202-203.

99

sadece sayg gstermek, karmamak ykmlln deil, bunlara ilveten zgrlkleri gerekletirici koullar hazrlamak grevini de yklemi ve bu suretle srf karmayan devlet ilkesini terk etmitir. Kiinin devlet tarafndan alamayacak ve dokunulamayacak zel alannn snrlarn izen negatif stat haklar180 arasnda yer alan kii gvenlii hakk da, devletin dokunamayaca haklar kapsamnda yer alp, 10. maddenin direktifiyle ayrca devletin zerinde olumlu dzenlemeler yapmas gereken haklardandr.181 1961 Anayasasnn kii gvenliini dorudan ilgilendiren hkmleri, kiinin haklar ve devleri bal altnda yer alan ve kii dokunulmazl adn tayan 14. maddesi ile kii gvenlii baln tayan 30. maddesidir. Kii dokunulmazl bal altnda 14. maddede yer alan dzenlemeye gre, Herkes, yaama, mddi ve manev varln gelitirme haklarna ve kii zgrlne sahiptir. (m. 14/1) Kanunun aka gsterdii hllerde, usulune uygun olarak verilmi hkim karar olmadka bu hususlarda snrlamaya gidilemez. (m. 14/2) Kimseye eziyet ve ikence yaplamaz. (m. 14/3) badamayan ceza konulamaz. (m.14/4) 14. maddenin kii gvenlii ile ilgili en nemli dzenlemesi ikinci fkrasdr. Zira, bu fkraya gre, kii zgrl ve dokunulmazlnda yalnz hkim karar ile snrlama esas olduundan, hkim karar ile snrlamann bir istisnas olamayacaktr. 30. maddeye gre, devlet, kii zgrln, kamu yarar, kamu gvenlii gibi nsan haysiyetiyle

180 181

KAPAN , Kamu Hr, s. 6.

Kii gvenliini dzenleyen 30. madde kiinin kendisini gvenlikte hissetmesini amalar. Zira, yaamndan ve faaliyetlerinden emin olmayan kii, Anayasann 10. maddesinde belirtilen madd ve manev kiiliini gelitirme olanana kavumu saylamaz. ( Servet ARMAAN, 1961 Anayasasna Gre Temel Haklar ve devler, ( stanbul, 1980: HFY No: 618), s. 51)

100

nedenlerle snrlayamayacak, sadece, bu maddede sayl hllerin varl durumunda, bu hususta snrlama yapabilecektir. Yukarda ifade edildii gibi, kii zgrl ile ilgili dzenlemeler asndan, 1961 Anayasasnn 14. ve 30. maddeleri birbiri ile ok sk bir iliki iindedir. Anayasann 14. maddesinin gerekesinde, tutuklama ve yakalama ile ilgili 30.

madde hkmlerinin dahi, kii zgrln salayan garantilerden olduu belirtilmek suretiyle, kii dokunulmazl ile kii gvenlii arasndaki baa dikkat ekilmitir. 14. maddenin gerekesinde, kiinin kendi bedeni zerinde sahip olduu hak ve fizik zgrlnn, temel hak ve zgrlklerin en banda geldii ve vcut btnlyle can gvenliinin dokunulmaz olmasnn dier zgrlkler iin n koul oluturduu da belirtilmitir.182 Anayasann kii gvenlii balkl 30. maddesinin ilk fkrasna gre, sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler, ancak kamay veya delillerin yok edilmesini veya deitirilmesini nlemek maksadyla veya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunla gsterilen dier hllerde yarg kararyla tutuklanabilir ve tutukluluun devamna karar verilebilmesi ayn koullara baldr. (m. 30/1) 183

182

Kazm ZTRK, Son Deiikliklerle Gerekeli Anayasa, Karlatrmal Gerekeler ve lgili Mevzuat, (Ankara, 1971:Bilgi Yaynevi), s. 29 vd.

183 Anayasann 30. maddesinin 1. fkrasnn gerekesinde; Her ne kadar 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanunumuzun 104. maddesinde tevkif sebepleri tahdidi olarak gsterilmise de, bunlarn her zaman deitirilmesi ve daha da geniletilmesi mmkndr. Ayrca, sz geen maddenin su, devlet veya hkmet nfusunu kran veya memleketin asayiini bozan fiillerden bulunur yahut adab umumiye aleyhine olursa eklindeki 3. bendinde yer alan zgrl snrlayc sebep, her trl suistimale msait, elastik bir mahiyet arz etmektedir. Bundan tr, tevkif sebeplerini sadece maddede zikredilen hllere hasretmek ve bylece ahs zgrln ve dokunulmazln korumak maksadyla 30. maddenin 1. fkradaki hkm sevk edilmitir. denmektedir. (ZTRK, Son Deiikliklerle Gerekeli Anayasa,, s. 67.) Yukarda belirtilen ve eletiri konusu olan 1412 sayl CMUKun 104 maddesinin 1. fkrasnn 3. bendinin Anayasaya aykr olduu hususunda nce Elaz Asliye Ceza Mahkemesi, daha sonra, Trkiye i Partisi Anayasa Mahkemesine bavurmu; ancak, Anayasa Mahkemesi, toplumun iinde bulunduu artlara ve zelliklere gre, deiik ihtiyalarn gerektirdii tedbirleri almak zarureti inkr edilemez gerekesiyle iptal istemlerini reddetmitir. (19.02.1963 tarih ve E. 1962/277, K. 1963/34 sayl Anayasa Mahkemesi Karar;

101

1961 Anayasasna gre, yakalama ancak sust hlinde veya gecikmesinde saknca bulunan hllerde yaplabilir ve bunun koullarn kanun gsterir (m. 30/2); yakalanan veya tutuklanan kimselere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarndaki iddialarn yazl olarak hemen bildirilmesi gerekir (m. 30/3); yakalanan veya tutuklanan kimse, tutulma yerine en yakn mahkemeye gnderilmesi iin gerekli sre hari, yirmidrt saat iinde184 yarg nne karlr ve bu sre getikten sonra yarg karar olmakszn zgrlnden yoksun klnamaz ve yakalanan veya tutuklanan kimse yarg nne karlnca durum hemen yaknlarna bildirilir (m. 30/4); Anayasann bu maddesinde belirtilen esaslar dnda ileme tbi tutulan kimselerin urayacaklar her trl zararlar kanuna gre devlete denir. (m. 30/son)185 Yaplan bu dzenleme ile, ngilterede 1679 tarihli Habeas Corpus Kanunu ile benimsenen ve keyf tutuklamalara kar kiiye gvence salayan ilkeler, 1961 Anayasasnda da aka benimsenerek iln edilmitir. Yakalanan kiilerin en ksa srede yarg nne karlmalar ve ancak yarg karar ile tutuklanabilmeleri,
AMKD. , Say: 1, s. 73.) Buna karlk, 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun sz konusu dzenlemeyi ierir 104. maddesi, 18.11.1992 tarihli, 3842 sayl kanun ile deitirilmi ve bu deiiklikle, yukarda belirtilen zgrl snrlayc sebep, tutuklama sebepleri ierisinden karlmtr; ancak, 3842 sayl kanunun 31/1 maddesi gerei, Devlet Gvenlik Mahkemeleri grevleri kapsamndaki sular asndan, yaplan deiiklikten nceki dzenleme geerliliini korumaya devam etmitir. Nihayet, 06.12.2001 tarihli ve 4723 sayl kanunla (kanun metni iin bkz. 13.12.2001 tarihli ve 24612 sayl RG), 3842 sayl kanunun 31 maddesi deitirilmi, bu maddede CMUK un 3842 sayl yasa ile deiik 104. maddesinin DGM kapsamndaki sular iin uygulanmayacana ilikin yer alan kstlama kaldrlm ve DGM kapsamna giren sularla CMUK kapsamna giren sular bakmndan tutuklama artlar bakmndan sz konusu farkllk sona ermitir. 16.06.2004 tarihinde, 1412 sayl CMUK, 5290 sayl kanunla (yasa metni iin bkz. 30.06.2004 tarihli ve 25508 sayl RG) deitirilerek, baz nitelikli davalara bakmak zere zel yetkili mahkemeler ihdas edilmi, 2845 sayl Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu Yarglama Usulleri Hakknda Kanun yrrlkten kaldrlm, DGMler lavedilmitr. Anayasann kii gvenlii balkl 30. maddesinde, gzalt sresi ile ilgili olarak, 20.09.1971 tarihli ve 1488 sayl kanunla ve 15.03.1973 tarihli ve 1699 sayl kanunla iki defa deiiklik yaplmtr. (Bu deiikliklerin ierii ile ilgili bkz s. 107-108)
185 Bu hususun temini iin, 07.05.1964 tarihli ve 466 sayl Kanun D Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakknda Kanun kabul edilmitir. (yasa metni iin bkz. 15.05.1994 tarihli ve 11704 sayl RG.) 184

102

durumlarndan yaknlarnn haberdar edilmeleri ve keyf tutuklamalara kar getirilen dier ilkeler bu madde ile teminat altna alnm186 ve gerek anlamda Habeas Corpus gvencesi bu ekilde hukukumuza girmitir. Anayasann 30. maddesiyle ilgili olarak Temsilciler Meclisinde yaplan grmelerde dnemin Adalet Bakan, Anayasann 30. maddesinde yer alan dzenlemenin Ceza Muhakemeleri Usul Kanununa braklmasnn daha iyi olacan, zira, Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun 104. maddesinin Anayasadaki dzenlemeden daha iyi olduunu, 14. maddede, kimse mahkeme karar olmadan zgrlnden yoksun braklamayacak dendiine gre, ayrca 30. maddede yer alan dzenlemeye gerek olmadn, kanun uyarnca, haksz tutuklama ile ilgili olarak mahkemeye bavurmann mmkn olduu dikkate alndnda, bu hususun da ayrca Anayasada dzenlenmesine gerek olmadn, kald ki, yarglarn tam bir gvenceye kavuturulmalar nedeniyle, yarg kararlarndan dolay vatandalarn zarara uramalarnn nleneceini, 14. maddedeki dzenleme olduktan sonra, yakalanann 24 saat ierisinde yarg huzurunu karlacana ilikin bir kaydn eklenmesinin yeterli olduunu, tutuklama sebeplerini ayrca Anayasada saymaya gerek

olmadn, zira, uluslararas szlemelerle bu konu dzenlendii gibi, Trkiyenin szlemeye imza koymas karsnda, Anayasaya riayet eder gibi, bu szlemeye de riayet etmek gerektiinden, tutuklama sebeplerini Anayasada saymann gerei olmadn belirtmi187; buna karlk bir ye, Anayasann 30. maddesinin, kiinin bedensel btnln ve ahs zgrln teminat altna aldn, iktidarlarn yaptklar kanunlarla, kii gvenlii hususunda snr amalar hlinde, karlacak bu

186 187

Mmtaz SOYSAL, Anayasaya Giri, (Ankara, 1969: ASBFY, No: 271), s. 239.

Kazm ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Anayasas, Cilt: II, (Ankara, 1966: Ajans Trk Mabaas), s. 1636-1637 ve s. 1640-1641, Adalet Bakan Ekrem TZEMENin konumasndan.

103

kanunlarn Anayasann 30. maddesine aykrlk nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafndan iptal edileceini, tazminat dzenlemesiyle de, vatandan zdrabnn azaltlarak, adalet ve hakkaniyetin salanacan sylemi188; baka bir ye, Anayasann 14. maddesi karsnda 30. madde ile ayrca bir dzenleme yaplmasnn gereksiz olduunu, Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 104. maddesinin bu hususu daha iyi dzenlediini yinelemi189
190

; yine bir ye, maddenin 1. fkrasnda

yer alan bunlar gibi ibaresinin ktniyetli uygulayclara suistimal frsat

188

ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana,, Cilt:II, s. 1636-1637, Temsilciler Meclisi yesi Seyfi ZTRKn konumasndan. ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana,, Cilt:II, s. 1615-1616, Temsilciler Meclisi yesi Hayrettin akir PERKin konumasndan.

189

1412 sayl CMUK un 104. maddesindeki dzenlemenin orijinal hli u ekilde idi: (1)Suu ilediine dair aleyhinde kuvvetli emareler elde edilen sank aada yazl hllerde tutuklanabilir: 1. Kama phesini uyandracak vakalar bulunmas. 2. Suun izlerini yok etmeye veya eriklerini uydurma beyanata yahut tanklar yalan tankla veya tanklktan kanmaya sevk eyleyeceini gsterir hller bulunursa. 3. Su, Devlet veya hkmet nfuzunu kran veya memleketin asayiini bozan fiillerden bulunur veyahut adab umumiye aleyhinde olursa, (2) Bu vakalar ve hller kararda gsterilir. (3) Aada yazl hllerde sank daima kaacak saylr. 1. Tahkikatn mevzuu olan suun ar cezal crmlerden olmas, 2. Sann ikametgh veya meskeni bulunmamas veya serseri veya pheli takmndan olmas veya kim olduunu ispat edememesi 3. Yabanc olup da hkimin davetine veya verilecek hkmn infaz iin geleceinden phe uyandracak ciddi sebeplerin bulunmas. 1412 sayl CMUK un 104. maddesinde, 3842 sayl kanun ile, 1992 ylnda yaplan deiiklikten sonra yer alan dzenleme u ekilde idi: (1)Sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler aadaki hllerde tutuklanabilir: 1. Kama phesini uyandracak vakalar bulunmas. 2. Delillerin yok edilmesi, deitirilmesi, gizlenmesi, eriklerin uydurma beyana veya tanklarn yalan tankla veya tanklktan kamaya sevkedildiini, bilirkiilerin etki altna alnmasna alldn gsteren hl ve davranlarn bulunmas. (2) Soruturma konusu olan suun, kanunda ngrlen cezasnn st snr yedi yldan az olmayan hrriyeti balayc cezay gerektirmesi veya sann ikametgh veya meskeninin bulunmamas veya kim olduunu ispat edememesi durumunda yukarda 1 ve 2 numaral bentlerdeki hller var saylabilir. (3) Alt aya kadar hrriyeti balayc ceza gerektiren sularda, sank, ancak, suun toplumda infial uyandrmas veya ikametgah veya meskeninin bulunmamas veya kim olduunu ispat edememesi hlinde tutuklanabilir. (4) Soruturma konusu fiilin nemi veya uygulanabilecek ceza veya emniyet tedbiri dikkate alndnda tutuklama hakszla sebep olabilecekse veya tutuklama yerine bir baka yarglama nlemi ile amaca ulalabilecekse tutuklamaya karar verilemez.

190

104

verebileceini ifade etmi191, buna karlk, dier bir ye ise, bunlar gibi ibaresinin, tutuklama sebeplerini geniletmeyip bilakis bu sebepleri snrladn savunmu192; bir ye, 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 107. maddesinde tutuklunun yaknlarna haber verme hususunun dzenlenmi olmas nedeniyle, bunun, Anayasada da yer almasnn gereksiz olduunu sylemi193; baz yeler, yol sresi ile ilgili olarak, en yakn mahkemeye gnderilme iin gerekli olan sre hari ibaresinin suistimale ak olduunu194 belirtmilerdir. Komisyon Szcs ise, Anayasann 30/1 maddesinin A HSnin 5/1-C maddesine dayandn,195 maddenin amacnn, lkede tutuklama kurumunun ktye kullanlmasnn nlenmesi olduunu, bunun iin mahkemelerin bamszln salamaya altklarn, ayrca, kanun koyucunun keyf tutuklama nedenleri yaratmasn nlemek iin aba da sarf ettiklerini, Anayasaya maksadyla veya bunlar gibi kavramlarn koymak suretiyle kanun koyucuya bir yandan tutuklama sebepleri iin imkn salarken dier yandan, ona, bir yol gsterdiklerini, bu suretle, hem kii zgrl bakmndan bir teminat yaratldn, hem de asayi ve emniyet iin gereken olanan salandn, bu iki durumun birbirini tamamladn,196 bunlar gibi ibaresinin bu konuda ileride yapaca dzenlemelerde kanun koyucuya kyas

191 ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1647, Temsilciler Meclisi yesi Mehmet GKERin konumasndan. 192

ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1648, Temsilciler Meclisi yesi Salih TRKMENin konumasndan.

ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1616-1618, Temsilciler Meclisi yesi Hayrettin Nedim ERGVENin konumasndan. ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1641 ve 1645, Temsilciler Meclisi yeleri Necip B LGE ve Ferda GLEYin konumalarndan.
195 196 194

193

Ancak, A HSnin 5/1-C maddesinde veya bunlar gibi ibaresi bulunmamaktadr.

ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1632-1633, Muammer AKSOYun konumasndan.

105

imkn verdiinden Anayasada kalmas gerektiini197; Anayasann 30/4 maddesinde yer alan yol sresinin de gerekli olduunu, zira, Trkiye gereklerinin san 24 saat ierisinde yarg nne karmaya elverili olmadn,198 ayrca, bu srenin mutlaka gemesi gereken bir sre olmadn, azami sre olarak ngrldn, 24 saat bekletilmenin ancak zorunlu hllerin varl durumunda sz konusu olabileceini ve hibir hlde bu srenin alamayacan;199 ayrca, sann yakalanmas veya tutuklanmas hlinde yaknlarnn haberdar edilmesinin yalnz ileri memleketlerde deil, en geri memleketler de dhil olmak zere, pek ok memleketin anayasasnda kabul edilen bir hkm olduunu;200 tutuklamayla ilgili dzenlemenin gerekten uluslararas belgelerde yer aldn ancak sz konusu belgelerin bir usul kanunu olamayacan, konunun anayasayla dzenlenerek bu konudaki suistimallerin nlenmesi gerektiini; Anayasann 30/son maddesinde dzenlenen tazminat konusunda ise, susuz olduu hlde zgrlnden mahrum braklan kiiye, devletin, her ne kadar sank olarak tutuklanp zgrlnden mahrum braklmsan da, imdi masum olduun anlald, beraat ettin, bu senin iin en byk servettir diyerek, o kiinin srtn svazlamasnn yeterli olamayacan, bu nedenle tazminatn gerekli olduunu;201 ayrca, anlan tm hususlarda, Ceza Muhakemesi Usul Kanununda yer alan dzenlemenin kii gvenlii iin tek bana yeterli gvence oluturamayacan, zira, kat bir anayasann varlnn, anayasa ile dzenlenmeyen

197 198 199 200 201

ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1647, Muammer AKSOYun konumasndan. ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1645, Muammer AKSOYun konumasndan. ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1651, Muammer AKSOYun konumasndan. ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1621, Muammer AKSOYun konumasndan. ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1623, Muammer AKSOYun konumasndan.

106

bir hususun yasamaya braklmasnda tek bana gvence tekil etmeyeceini, bu nedenle, mutlaka anayasal dzenleme yaplmas gerektiini vurgulamtr.202 Yukarda zetlenen grmeler ve dnceler ekseninde hazrlanan 1961 Anayasasnda, ilerleyen tarihlerde, temel hak ve zgrlkler ve bu arada, kii zgrl ve gvenlii ile ilgili baz olumsuz deiiklikler yaplm, yaplan bu deiikliklerle, temel hak ve zgrlklerin snrlama sebepleri artrlarak, olaanst rejime gei artlar kolaylatrlmtr. Anayasann kii gvenlii balkl 30. maddesinde 20.09.1971 tarihli ve 1488 sayl kanunla203 yaplan deiiklikle, 24 saat olan hkim nne karma sresi genel olarak 48 saate204, toplu olarak ilenen sularda ise 7 gne kadar uzatlmtr.205Ayn madde 15.03.1973 tarihli ve 1699 sayl kanunla206 tekrar deitirilmi ve hkim

ZTRK, Trkiye Cumhuriyeti Ana, Cilt:II, s. 1639-1640, Muammer AKSOYun konumasndan.

203

202

20.09.1971 tarihinde kabul edilen, 1488 sayl Kanun metni iin bkz. 22.09.1971 tarih ve 13383 sayl RG (GZLER, Anayasa Hukukunun Metad...., s. 33.)

Maddenin deiiklik gerekesinde, Yakalanan veya tutuklanan kimse hakkndaki delillerin eksiksiz toplanmas, 24 saatlik sre ierisinde her zaman mmkn olmadndan, tatbikatta karlalan glkleri ve sakncalar gidermek maksadyla, hkim nne karma sresinin 48 saat olarak tespiti uygun grlmtr. Ayrca, kanunun aka belli ettii hllerde, toplu olarak ilenen sularda gerek sanklarn saysnn okluu, gerekse bu tip olaylarn mahiyeti icab delillerin toplanmasnn uzun bir zamana bal olmas ynnden, bu hllerde de srenin 7 gne karlmas zorunlu saylmtr. Kanun, hangi sularn toplu olarak ilenmi saylacan aka gsteren hkmler getirecektir. denilmektedir. ( Atilla ZER, Son Deiiklikleriyle Gerekeli ve 1961 Anayasas ile Mukayeseli 1982 Anayasas, (Ankara, 1986: Kamu- , Kamu letmeleri verenleri Sendikas Yayn), s. 105.) Yaplan bu deiiklie ramen, 1402 sayl kanunda ngrlen 30 gnlk sre Anayasaya aykrln srdrmekteydi. Zira, 1402 sayl kanunun 15. maddesinde yer alan, skynetim komutan, kanunda yazl sulardan sank kiileri, skynetim komutanl nezdindeki askeri mahkemeye sevk ve tutuklanmalar gerekip gerekmedii hakknda bir karar alncaya kadar gzetim altnda tutabilir eklindeki anayasaya aykrl aka belli olan dzenlemeye gre, kii, hkim karar olmadan 30 gne kadar zgrlnden mahrum braklabiliyordu. Nihayet sz konusu madde, Anayasa Mahkemesinin 1971/31 Esas, 1972/5 Karar sayl ve 15 ubat 1972 tarihli kararyla iptal edilmitir. ( Sevtap YOKU, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin Trkiyede Olaanst Rejimine Etkisi, ( stanbul, 1996) s. 139.), (Gerekeli karar metni iin, bkz. 14 Ekim 1972 tarihli RG.) 15.03.1973 tarihinde kabul edilen, 1699 sayl Kanun metni iin, bkz. 20.03.1973 tarih ve 14482 sayl RG.
206 205

204

107

nne karlmadan zgrlkten yoksun kalnabilecek sre 15 gne kadar207 uzatlmtr. 20/09/1971 tarihli ve 1488 sayl kanunla yaplan ilk deiiklikle tabii yarg yolu yerine kanun yarg yolu ilkesi getirilmitir. Bilindii zere, tabii yarg kavram dar anlamyla, suun ilenmesinden nce kanun ile belli edilmi yargc208 ifade etmektedir. Ancak yaplan bu tanmlamaya, mahkemelerin yetki ve grev kurallarnn, tarafszlkla ilgili gvencelerin ve olaanst mahkemelerin

kurulamamas ilkesinin de eklenmesi gerekir. Bu nedenle, tabii yarg, hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarndan biri olan yarg bamszln tamamlayc,

faydalananlar lehine onu anlaml klc bir kouldur. ayet mahkemeler, suun ilenmesinden evvel kurulmuyor, yarglar da nceden belli olmuyorsa, o zaman su ve sana gre mahkeme kurulup yarg atanyor demektir. 1961 Anayasasnn anlan bu deiiklik, dier deiikliklerle birlikte deerlendirildiinde, hukuk devleti ilkesindeki zedelenmenin ne derece byk olduu anlalabilmektedir.209 Bu dnemde, yarg denetimine getirilen kstlamalar (m. 149), anayasa deiikliini sadece ekl denetimle snrlayan dzenlemeler (m.147), Devlet

Maddenin deiiklik gerekesinde, 1402 sayl kanunun 15. maddesinin iptali ile 30 gnlk gzalt sresinin iletilemez hle geldii, toplum bakmndan byk nem tayan ve Devlet Gvenlik Mahkemesinin grev ve yetki alanna giren sululuk hlleri ile genel olarak skynetim veya sava hllerinde 48 saatten veya 7 gnden fazla bir srenin kabul edilmesinin kesin bir ihtiya olduu; ancak, bu 30 gnlk srenin ksaltlmasnn da, kii zgrln esas alan Anayasamzn ruhuna uygun decei dikkate alnarak bu srenin 15 gn olarak tespit edildii vurgulanmtr. (ZER, Son Deiiklikleriyle Gerekeli ve 1961 Anayasas ile, s. 106.)
208 209

207

SOYSAL, 100 Soruda Anayasann Anl, s. 194.

13 Mays 1971 tarihinde yrrle giren 1402 sayl kanunun 13. maddesi ile getirilen dzenleme tabii yarg ilkesiyle aka elimekteydi. Sz konusu maddeye gre, skynetim mahkemeleri, skynetim ilnna sebep olmu saylan ve kuruluundan nce ilenmi olan sularla ilgili davalara bakabileceklerdi. Hlbuki, skynetimin ilnndan nce ilenmi sularla ilgili davalarn, nitelikleri ne olursa olsun, sularn ilendii srada yrrlkte olan kanunlara gre kurulmu ve almakta olan sivil ya da askeri mahkemelerde grlmesi, tabii yarg yolu ilkesinin gereiydi. te bu dzenlemedeki anayasaya aykrl gidermek iin, bir bakma, Anayasa, kanuna uygun hle getirildi ve tabii yarg ilkesi yerine kanuni yarg ilkesi getirildi.

108

Gvenlik Mahkemeleriyle ilgili yaplan eklemeler (m. 136)210, 1402 sayl kanuna gre almakta olan Skynetim Mahkemelerinin grevlerinin sona ermesi hlinde, onlarn grevlerine yakn grevleri yerine getirecek olan ve yelerinin seiminde hkmetin sz sahibi olabilecei mahkemelerin kurulmasna ilikin hkmler (m. 136/4) sonradan yaplan deiikliklerle gelen, dzenlemelere rneklerdir. 1961 Anayasas yrrlkte iken, baz yasal dzenlemelerle, kii hrriyeti ve gvenlii hakknn ihll edildiinden bahisle, Anayasa Mahkemesine bir ksm bavurular yaplmtr. 1961 Anayasasnn 30. maddesinde, kii zgrl ve gvenliine getirilebilecek snrlamalar ierisinde yer alan, bunlar gibi kanunda saylan dier sebeplerle eklindeki dzenlemeye istinaden, 1412 sayl kanunun 104. maddesinde yer alan Su, Devlet veya hkmet nfuzunu kran veya memleketin asayiini bozan fiillerden bulunur veyahut adab umumiye aleyhinde olursa tutuklama karar verilebileceine dair dzenlemenin, anayasaya aykr olduu ynndeki itiraz zerine, Anayasa Mahkemesi, Anayasann bunlar gibi kavramnn yer ald maddesi kabul edilirken genel kurulda yaplan tartmalar da gereke gstererek, 104. maddede yer alan dzenlemenin211, Anayasann 30. maddesinde bunlar gibi kavram kapsamnda deerlendirilmesi gerektii gerekesiyle, anayasaya aykr olmadna, oy okluu ile karar vermitir.212 hukuk devletini zedeleyici

210 211

20.03.1973 tarih ve 1699 sayl kanunla Anayasann 136 maddesine eklenen 2. il 7. fkralar.

Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun, tutuklama nedenlerini sayan 104. maddesinin, (1)-3. fkrabendinde yer alan dzenlemede; suun, Devlet veya hkmet nfuzunu kran veya memleket asayiini bozan veyahut adab umumiye aleyhindeki sulardan olmas hlinde, bu sularn ilenmesinin, bal bana tutuklama sebebi saylaca belirtilmiti. Anayasa Mahkemesinin 13.05.1963 tarihli; 1963/200 Esas-1963/110 Karar sayl kararnn tam metni iin bkz. ( AYMKD., Say:1, s. 259)

212

109

1971 ylnda, lkemizde skynetim hlinin iln ile uygulamaya konulan 1402 sayl Skynetim Kanunu, 15/III maddesi ile, skynetim komutanna, skynetim kanununda yazl sulardan sank konumunda bulunan ahslar, komutanlk nezdindeki askeri mahkemeye sevk edip tutuklanmalar gerekip gerekmedii ile ilgili bir karar alncaya dek en ge 30 gn gzetim altnda tutabilme yetkisi veriyordu.. Buna karlk; 1961 Anayasasnn 30. maddesinin ilk hlinde, hkim nne karlma sresi azami 24 saat; 1971 tarihli deiiklikten sonra ise, toplu olarak ilenen sular iin azami 7 gn olarak dzenlenmiti. Yine, 1961 Anayasasnn 124/son maddesi de, baz hak ve hrriyetlerin, bir lde kaytlanmak veya durdurulmak yoluyla snrlanabileceini dzenlemiti. Ancak, burada snrlanabilecek hrriyetler arasnda kii gvenlii hakk bulunmuyordu. Devletin en nemli grevlerinden biri olan, kii gvenliini salama grevini, skynetim hl ve blgelerinde dahi yerine getirmesini snrlayan bir dzenleme bulunmamasna; ayrca, byle bir istisna durumun 124. maddede yer almamasna ramen, kii gvenlii hakkn tamamen ortadan kaldran 1402 sayl kanunun anlan maddesi, Anayasa Mahkemesi tarafndan iptal edilmitir.213 Olaanst hllerde kiilerin gzalt srelerinin normal zamana gre daha uzun olmas, iinde bulunulan olaanst koullar gerei kabul edilebilir; ancak, bu srenin 30 gn gibi uzun bir sre olmas, yine, bu sre zarfnda, gzaltnn hukuka uygun olup olmadn tartacak, itiraz edilecek bir yarg makam olmamas, olaanst hlin gereklerini aan, olaanst hle ramen kabul edilemeyecek bir uygulamadr. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin iptal karar ok yerindedir.

213

Anayasa Mahkemesinin 15-16.02.1972 tarihli; 1971/31 Esas 1972/5 Karar sayl kararnn tam metni iin bkz (AYMKD., Say: 10, s. 155.)

110

Anayasa Mahkemesi, Anayasann 30. maddesinde 1699 sayl kanunla yaplan ve gzalt sresini 15 gne kartan deiikliin Anayasaya aykr olduu ynndeki iptal davasnda; 15 gnlk snrlamann aslnda kii gvenlii asndan nemli bir snrlama olduunu, ancak, kii zgrl ile kamu dzeni arasnda bir denge kurulmas gerektiini, kamu dzeninin salanmasnn, devletin varlnn ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet rejiminin, dolaysyla, hukuk devletinin korunmasnn ancak bu 15 gnlk srenin kabul ile mmkn olabileceini ve kii zgrlnn korunmasnn aslnda zde hukuk devleti ilkesinin bir gerei olduunu vurgulayarak ve gnmzde devlete ve toplum dzenine kar ilenen sularn kovuturulmasnda, delillerin toplanmasnda ve adl kolluk ilemlerinin

tamamlanmasndaki glkleri gz nnde tutarak, bu azami sreyi, zorunlu olarak kabul edilebilir bir dzenleme olarak grmek suretiyle, bu maddeyi anayasaya aykr bulmamtr. 214 3780 sayl Milli Koruma Kanunun 6731 sayl kanunla deiik 66. maddesinde bendindeki yazl sulardan biriyle mahkmiyet hlinde, sulu

tutuklu deilse, mahkemenin suluyu tutuklamaya mecbur olduu eklindeki dzenleme, Anayasann 30. maddesinde, anayasa koyucunun, tutuklamay zorunlu klmamak iin hkim karar ile tutuklanabilir eklindeki hkme yer vermesi nedeniyle, tutuklamay zorunlu klan bir dzenleme olduundan, Anayasa Mahkemesi, bu maddenin, hakl olarak, iptaline karar vermitir.215 3713 sayl Terrle Mcadele Kanununun 15/1. maddesinde yer alan Terrle mcadelede grev alan istihbarat ve zabta amir ve memurlar ile bu amala
Anayasa Mahkemesinin 15.04.1975 tarihli; 1973/19 Esas - 1975/87 Karar sayl kararnn tam metni iin bkz. (AYMKD., Say:13, s. 424.)
215 214

Anayasa Mahkemesinin 02.12.1963 tarihli; 1963/136 Esas - 1963/285 Karar sayl kararnn tam metni iin bkz. (AYMKD., Say:1; s. 435.)

111

grevlendirilmi dier personelin bu grevlerinin ifasndan doduu iddia edilen sulardan haklarnda alan kamu davalar sonulanncaya kadar tutuksuz

yarglanrlar eklindeki dzenlemenin anayasaya aykrlk iddias zerine, Anayasa Mahkemesi tarafndan, tutuklamann ihtiyariliini deerlendiren baka bir karar

verilmi ve anlan kanun maddesi anayasann 30. maddesinde yer alan tutuklamann ihtiyarilii ilkesine aykr dtnden iptaline karar verilmitir.216 Anayasa Mahkemesi teminatla salvermenin Anayasann eitlik ilkesine aykrlk tekil ettiinden bahisle yaplan iptal bavurusu zerine; kefaletle salverilmenin hkimin veya mahkemenin takdirinde olduunu, kefaletle

salvermenin, tutuklama nedenlerinin devam ettii durumlarda, tutuklamann sertliini azaltan bir tedbir olduunu, kanunun, kefaletin cins ve miktarnn tayini asndan hkime takdir hakk verdiini, hkimin takdir hakkn kullanrken, elbette, sann mal durumunu da gz nnde bulundurup, kamasn nleyecek miktarda bir kefalete hkmedeceini, bu nedenle, teminatla salvermenin, bir ksm ahslara ynelik zel bir dzenleme olmadn, bir ksm ahslara ayrcalk salamadn, dolaysyla, Anayasann eitlik ilkesine aykr olmadn vurgulayarak, iptal bavurusunu reddetmitir.217 Ksaca zetleyecek olursak, 1961 Anayasas dneminde, 1971 ylnda yaplan deiikliklere kadar, lkemizde, genel olarak, insan haklar ve bu arada kii gvenlii hakkyla ilgili uluslararas standartlara uygun hkmler bulunurken, bu tarihten itibaren bir taraftan kanun koyucunun memleketin asayiini korumak gibi soyut gerekelerle yapt dzenlemeler, dier taraftan, yaplan kii zgrln snrlayc
216

Anayasa Mahkemesinin 13.05.1963 tarihli; 1963/200 Esas - 1963/110 Karar sayl kararnn tam metni iin bkz. (18.09.1963 tarihli RG) Anayasa Mahkemesinin 22.09.1964 tarihli; 1963/140 Esas - 1964/62 Karar sayl kararnn tam metni iin bkz (10.02.1965 tarihli ve 11925 sayl RG)

217

112

dzenlemelerin, dnemin koullar gerei Anayasa Mahkemesi tarafndan Anayasaya uygun bulunmasyla, 1961 Anayasas, orijinal hlinin aksine, kii haklarnn ve bu arada kii gvenlii hakknn zne dokunulmasn korur olmaktan karlmtr.

113

NC BLM

TRK ANAYASA HUKUKUNDA, 1982 ANAYASI DNEM NDE K GVENL HAKKININ GEL M I. DNEM LE LG L GENEL AIKLAMA Kii zgrl ve Gvenlii, 1982 Anayasasnn, Temel Haklar ve devler balkl II. ksmnn Kiinin Haklar ve devleri balkl ikinci

blmnde dzenlenmitir. Kii zgrl ve gvenlii hakknn Anayasamzda dzenlenmesi, Anayasa koyucu tarafndan, bu hakka ne kadar nem ve deer verildiini gstermektedir. Kii zgrl ve gvenlii hakk, yani, anayasada ve kanunda belirlenen kurallara uymakszn hi kimsenin zgrlnden mahrum braklamamas, temel bir haktr. Bu hakkn Anayasamzda temel bir hak olarak kabul edilmesi, sadece, anayasa sistematii ierisinde, temel haklar blmde dzenlenmesinden doan bir sonu olmayp, bu hakkn insanlk onurunun dokunulmazl ve saygnl bakmndan neminden de kaynaklanmaktadr.218 1982 Anayasas hazrlanrken, kii zgrl ve gvenlii, yine, temel birer hak olarak, ancak, iki ayr maddede dzenlenmiti. Kii zgrl 18., kii gvenlii ise 19. maddede yer almaktayd.219 Anayasa Komisyonunda yaplan grmeler sonucunda bu iki maddenin birletirilmesine karar verildi. Anayasa Komisyonuna gre, bu iki maddenin birletirilmesinin sebebi; her iki maddenin kii zgrl ve gvenliini korumaya ynelik hkmleri iermekte olmasyd; zira, 19. madde, 18. maddenin devam niteliinde olup, onun tamamlaycsyd. 19. maddede yer alan

218

Nur CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, ( stanbul, 1992: Beta Yaynlar), s. 35. bkz., Danma Meclisi Tutanaklar Dergisi, Cilt:7, s. 11-12.

219

114

teminatlarn, 18. maddede belirtilen kiilere, yani, zgrl kstlananlara uygulanmas gerekmekteydi. Bu ekilde, yeterli teminat iermeyen 18. madde, 19. madde ile birletirilerek kii zgrlne gereken gvence salanacakt. 1982 Anayasas hem doal hukuk hem de pozitif hukuk anlayna yer vererek, hem kiilerin doutan sahip olduu haklar bulunduunu kabul etmi, hem de, bu hak ve zgrlklerin uygulamaya geirilebilmesi iin, iktidara, gereken tedbirleri alma ykmll yklemitir.220 1982 Anayasasnn Kii Hrriyeti ve Gvenlii balkl 19. maddesi aadaki gibidir: Madde 19: Herkes, kii hrriyeti ve gvenliine sahiptir. ekil ve artlar kanunda gsterilen: Mahkemelerce verilmi hrriyeti kstlayc cezalarn ve gvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararnn veya kanunda ngrlen bir ykmlln gerei olarak ilgilinin yakalanmas veya tutuklanmas; bir kn gzetim altnda slah veya yetkili mercii nne karlmas iin verilen bir kararn yerine getirilmesi; toplum iin tehlike tekil eden bir akl hastas, uyuturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalk yayabilecek bir kiinin bir messesede tedavi, eitim veya slah iin kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alnan tedbirlerin yerine getirilmesi; usulne aykr ekilde lkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakknda snr d etme yahut geri verme karar verilen bir kiinin

220 Anayasann, herkesin, kiiliine bal, dokunulmaz, devredilmez, vazgeilmez temel hak ve zgrlklere sahip olduunu dzenleyen 12. maddesi ile ayn dorultuda dzenlemede bulunan balang ksmnn 6. paragraf doal hukuk anlaynn; devletin, kiinin temel hak ve zgrlklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle badamayacak surette snrlayan engelleri kaldrma, insann madd ve manev varlnn gelimesi iin gerekli artlar hazrlamaya alma ama ve grevlerinin olduunu dzenleyen 5. maddesi ise, pozitif hukuk anlaynn bir gstergesidir.

115

yakalanmas veya tutuklanmas hlleri dnda kimse hrriyetinden yoksun braklamaz. Sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler, ancak kamalarn, delillerin yok edilmesini veya deitirilmesini nlemek maksadyla veya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunda gsterilen dier hllerde hkim kararyla tutuklanabilir. Hkim karar olmadan yakalama, ancak sust hlinde veya gecikmesinde saknca bulunan hllerde yaplabilir; bunun artlarn kanun gsterir. Yakalanan veya tutuklanan kiilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarndaki iddialar herhlde yazl ve bunun hemen mmkn olmamas hlinde szl olarak , toplu sularda en ge hkim huzuruna karlncaya kadar bildirilir. Yakalanan veya tutuklanan kii, tutulma yerine en yakn mahkemeye gnderilmesi iin gerekli sre hari, en ge krksekiz saat ve toplu olarak ilenen sularda en ok drt gn221 iinde hkim nne karlr. Kimse, bu sreler getikten sonra hkim karar olmakszn hrriyetinden yoksun braklamaz. Bu sreler olaanst h , skynetim ve sava hllerinde uzatlabilir. Kiinin yakaland veya tutukland, yaknlarna bildirilir.222 Tutuklanan kiilerin, makul sre iinde yarglanmay ve soruturma veya kovuturma srasnda serbest braklmay isteme haklar vardr. Serbest braklma ilgilinin yarglama sresince durumada hazr bulunmasn veya hkmn yerine getirilmesini salamak iin bir gvenceye balanabilir.

221

03.10.2001 tarihinde, 4709 sayl kanunun 4. maddesiyle yaplan deiiklikten nce, bu sre onbe gn olarak belirlenmiti.

03.10.2001 tarihinde, 4709 sayl kanunun 4. maddesiyle yaplan deiiklikten nce, fkra; Yakalanan ve tutuklanan kiinin durumu, soruturmann kapsam ve konusunun aa kmasnn sakncalarnn gerektirdii kesin zorunluluk dnda, yaknlarna bildirilir eklinde dzenlenmiti.

222

116

Her ne sebeple olursa olsun, hrriyeti kstlanan kii, ksa srede durumu hakknda karar verilmesini ve bu kstlamann kanuna aykrl hlinde hemen serbest braklmasn salamak amacyla yetkili bir yarg merciine bavurma hakkna sahiptir. Bu esaslar dnda bir ileme tbi tutulan kiilerin uradklar zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine gre, Devlete denir.223 1982 Anayasas, kii gvenlii ve zgrl konusunda l bir gvence sistemi ngrmtr; birincisi, bu hakka getirilebilecek snrlamalarn teker teker saylm olmas, ikincisi, bu snrlamalarn nasl olacann belirlenmesi ve son olarak da, zgrl kstlanan kiiye de belirli haklar tannm olmasdr. Kii gvenlii hakkna getirilen snrlamalar aka belirtilmi olup, geniletilmesi mmkn deildir. Bu snrlamalarn aka saylmas ve snrl sayda olmas, kiiler iin ngrlm nemli bir gvence olarak kabul edilebilir. Yukardaki dzenlemenin yan sra, 1982 Anayasasnda, kii gvenliini yakndan ilgilendiren baka hkmler de yer almaktadr. Bunlar sayacak olursak; Anayasaya gre, Herkes, kiiliine bal, dokunulmaz, devredilmez, vazgeilmez temel hak ve hrriyetlere sahiptir (AY. m. 12); Trkiye Cumhuriyeti,...insan haklarna saygl,...demokratik...bir hukuk devletidir. (AY. m. 2); Anayasann...2. maddesindeki cumhuriyetin nitelikleri...deitirilemez ve deitirilmesi teklif edilemez. (AY. m. 4) Kii zgrlnn kanunla snrlanabileceini belirten Anayasa (AY. m. 19), yasama yetkisinin devredilmezlii (AY. m.7) kural ile bu hususta da bir gvence getirmitir.
223

Zira,

Anayasa,

olaan

dnemlerde,

kii

zgrl

ile

ilgili

03.10.2001 tarihinde, 4709 sayl kanunun 4. maddesiyle yaplan deiiklikten nce fkra; Bu esaslar dnda bir ileme tbi tutulan kiilerin uradklar zarar, kanuna gre, Devlete denir eklinde dzenlenmiti.

117

dzenlemelerin kanun hkmnde kararnamelerle yaplamayacan aka belirtmi (AY. m. 91/1)224, herkesin yaama, madd ve manev varln koruma ve gelitirme hakk olduunu, kimseye ikence ve eziyet yaplamayp, insan haysiyetiyle badamayan ceza verilemeyip, bu tr muamelelere tbi olamayacan (AY. m. 17), devletin, kiinin temel hak ve hrriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle badamayacak surette snrlayan engelleri kaldrma, insann madd ve manev varlnn gelimesi iin gerekli artlar hazrlamaya alma ama ve grevlerinin olduunu (AY. m. 5), kanun hkim gvencesini (AY. m. 37), kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesini (03.10.2001 tarihli, 4709 sayl kanunun 15. maddesi ile deiik AY. m. 38); hak arama zgrln, bu kapsamda, herkesin, mer vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg mercileri nnde davac veya daval olarak iddia ve savunma ile adil yarglanma hakk sahip olduunu (03.10.2001 tarihli ve 4709 sayl kanunun 14. maddesi ile deiik AY. m 36.) dzenlemitir. Anayasann 13. maddesi, 4709 sayl yasann 2. maddesi ile yaplan deiiklikle, temel hak ve hrriyetlerin, artk, sadece, maddede yazl zel sebeplerle snrlanabileceini hkme balam ve madde, deta, snrlamada ilke belirleyen, genel bir koruma maddesine dnmtr (AY. m. 13). Yarg ile ilgili olan ve kii gvenlii yakndan ilgilendiren

dzenlemeler ise; mahkemelerin bamszln dzenleyen Anayasann 138. maddesi, hkimlik ve savclk teminatn dzenleyen Anayasann 139. maddesi ile kanunlarn Anayasaya uygunluunu denetlemek iin kurulan Anayasa Mahkemesi ile ilgili dzenlemeler ieren Anayasann 146 il 153. maddeleridir. 1982 Anayasasnn kii gvenlii hakkn dzenleyen 19. maddesine genel olarak baklacak olursa; Anayasann, kural olarak, kiinin hrriyet ve gvenlik
Buna karlk, 1982 Anayasasnn 91. maddesinin 5. fkrasna gre, Skynetim ve olaanst hllerde, Cumhurbakannn bakanlnda toplanan Bakanlar Kurulunun kanun hkmnde kararname karmasna ilikin hkmler sakldr. Bu konu hakknda ayrntl aklamalar, ileride, tutuklama koullarnn yasa ile belirlenmesi bal altnda aklanacaktr. (bkz. s.186 vd.)
224

118

hakkna sahip olduunu belirttikten sonra, ekil ve artlar kanunda gsterilen hllerde, yani, yrrlkteki mevzuatn ngrd usule ve esasa ilikin kurallara uygun olarak, bu hakka baz snrlamalar getirilebileceini hkme baland grlmektedir. 1982 Anayasasnn, kii hrriyeti ve gvenlii baln tayan 19. maddesinde, bu hakkn hangi artlarla snrlanabilecei teker teker saylmtr. 19. maddeye gre, bu hller; a) mahkemelerce verilmi hrriyeti kstlayc cezalarn ve gvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi b) bir mahkeme kararnn veya kanunda ngrlen bir ykmlln gerei olarak ilgilinin yakalanmas veya tutuklanmas c) bir kn gzetim altnda slah veya yetkili mercii nne karlmas iin verilen bir kararn yerine getirilmesi d) toplum iin tehlike tekil eden bir akl hastas, uyuturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalk yayabilecek bir kiinin bir messesede tedavi, eitim veya slah iin kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alnan tedbirlerin yerine getirilmesi e) usulne aykr ekilde lkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakknda snr d etme yahut geri verme karar verilen bir kiinin yakalanmas veya tutuklanmas hlleri olarak belirlenmitir. Aada kii zgrl ve gvenliine snrlamalar getiren bu hller aklanacaktr:

119

II-) 1982 ANAYASASINDA K HRR YET VE GVENL NE SINIRLAMA GET REN HLLER: A. MAHKEMELERCE VER LEN KARARLARIN YER NE

GET R LMES Mahkemelerce225 verilmi zgrl kstlayc cezalarn ve gvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi Anayasada zgrlkten yoksun brakma nedeni olarak kabul edilmitir (m. 19/2. f. 1. cmle). Yetkili mahkeme tarafndan verilen hapis cezas yahut ceza yerine geen ve kii zgrln kstlayan bir gvenlik tedbirinin yerine getirilmesi iin kii zgrl ve gvenlii snrlanabilir. Buna gre, hrriyeti balayc bir cezann infaz iin kiilerin hrriyetleri kstlanabilecei gibi, mahkeme tarafndan, rnein, ceza sorumluluu bulunmayan bir kiinin, hapis cezas yerine bir kurumda tedavisine karar verilmesi hlinde de, bu kiinin zgrl, sz konusu emniyet tedbirinin uygulanmas amacyla kstlanabilecektir. Bu balk altnda, 03.07.2005 tarihinde kabul edilen226 ve tedbir amal olarak ocuklarn hrriyetlerinin kstlanmasna dair hkmler ieren 5395 sayl ocuk Koruma Kanununa deinilmesinde fayda vardr. Bu kanunun 1. maddesinde,

kanunun amacnn, , korunma ihtiyac olan veya sua srklenen ocuklarn korunmasna, haklarnn ve esenliklerinin gvence altna alnmasna ilikin usl ve esaslar dzenlemek ; 2. maddesinde ise, kanunun kapsamnn, korunma ihtiyac olan ocuklar hakknda alnacak tedbirler ile sua srklenen ocuklar hakknda uygulanacak
225

gvenlik

tedbirlerinin

usl ve

esaslar olduu

Maddede aka belirtildii zere, zgrl kstlayc ceza ve gvenlik tedbirlerine, ancak, kanunun arad usul ve esaslara uygun olarak, bir mahkeme hkmedilebilecektir. Bu mahkemenin yerli veya yabanc mahkeme olmas fark etmez; ancak, bamsz ve tarafsz olmas, ayn zamanda, adil bir yarglama usul gvencesine sahip olmas gerekir.
226

5395 sayl kanun metni iin (bkz. 15.07.2005 tarihli ve 25876 sayl RG). Ayrca, kanunun farkl hkmlerinin farkl yrrlk tarihleri iin (bkz. 5395 sayl yasa m. 49)

120

belirtilmektedir. Yani, kanun, bir yandan, sua srklenen ocuklar, bir yandan da, korunma ihtiyac olan ocuklar kapsam alanna almtr. 5237 sayl TCKnn ocuklara zg Gvenlik Tedbirleri balkl 56. maddesinde, ocuklara zg gvenlik tedbirlerinin neler olduu ve ne suretle uygulanacaklarnn ilgili kanunda gsterilecei ifade edilmi olup; yine, 5395 sayl ocuk Koruma Kanununun 11. maddesinde, bu kanunda dzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirlerin, sua srklenen ve ceza sorumluluu olmayan ocuklar bakmndan, ocuklara zg gvenlik tedbiri olarak anlalmas gerektii belirtilmitir. Kanunun 3. maddesinde, bu kanunun uygulanmasnda; ocuk, korunma ihtiyac olan ocuk ve sua srklenen ocuk kavramlarndan ne anlalmas gerektii ayr ayr aklanm olup; buna gre, ocuk, daha erken yata ergin olsa bile, onsekiz yan doldurmam kiiyi; korunma ihtiyac olan ocuk, bedensel, zihinsel, ahlak, sosyal ve duygusal geliimi ile kiisel gvenlii tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da su maduru ocuu; sua srklenen ocuk ise, kanunlarda su olarak tanmlanan bir fiili iledii iddias ile hakknda soruturma veya kovuturma yaplan ya da iledii fiilden dolay hakknda gvenlik tedbirine karar verilen ocuu ifade etmektedir. 5395 sayl kanunun 5. maddesinde koruyucu ve destekleyici tedbirlerin227 neler olduu saylmtr.

Mlga 2253 sayl kanunun 10. maddesine gre, kkler hakknda; 1. Veliye, vasiye veya bakp gzetmeyi zerine alan akrabadan birine teslim, 2. Bakp gzetmeyi zerine alan gvenilir bir aile yanna yerletirme, 3. Bu maksatla kurulmu ocuk bakm ve yetitirme yurtlarna veya benzeri resm yahut zel kurumlara yerletirme, 4. Genel ve katma bteli daireler, mal idareler, bankalar, ktisad Devlet Teekklleri ve bunlarn ortaklklar tarafndan kurulmu fabrika, messese veya ziraat iletmeleri veya benzeri teekkllerle iyerlerine yahut meslek sahibi bir usta yanna yerletirme, 5. Resm veya zel bir hastaneye veya tedavi evine yahut eitimi g ocuklara mahsus kurumlara yerletirme, tedbirleri uygulanabiliyordu.

227

121

Buna gre; Koruyucu ve destekleyici tedbirler, ocuun ncelikle kendi aile ortamnda korunmasn salamaya ynelik danmanlk, eitim, bakm, salk ve barnma konularnda alnacak tedbirlerdir. Bunlardan; a) Danmanlk tedbiri, ocuun bakmndan sorumlu olan kimselere ocuk yetitirme konusunda; ocuklara da eitim ve geliimleri ile ilgili sorunlarnn zmnde yol gstermeye, b) Eitim tedbiri, ocuun bir eitim kurumuna gndzl veya yatl olarak devamna; i ve meslek edinmesi amacyla bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustann yanna yahut kamuya ya da zel sektre ait iyerlerine yerletirilmesine, c) Bakm tedbiri, ocuun bakmndan sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle grevini yerine getirememesi hlinde, ocuun resm veya zel bakm yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandrlmas veya bu kurumlara yerletirilmesine, d) Salk tedbiri, ocuun fiziksel ve ruhsal salnn korunmas ve tedavisi iin gerekli geici veya srekli tbb bakm ve rehabilitasyonuna, yaplmasna, e) Barnma tedbiri, barnma yeri olmayan ocuklu kimselere veya hayat tehlikede olan hamile kadnlara uygun barnma yeri salamaya, ynelik tedbirdir.
25/02/1988 tarihli ve 3412 sayl kanunun 7.maddesi ile deiik mlga 2253 sayl kanunun 14. maddesi de aadaki gibiydi: Veli, vasi, bakmakla mkellef olan kimse veya Cumhuriyet savclnn talebi zerine, beden, ruh ve ahlk gelimeleri veya ahs gvenlikleri tehlikede olan yahut ebeveynine kar vahim bir itaatsizlikte bulunan kkler hakknda, kn bulunduu yerde, yetkili ocuk mahkemesince 10 uncu maddede yazl tedbirlerin biri uygulanr. Dier kanunlara gre de, kkler hakknda koruma tedbiri alnmas ocuk mahkemelerine aittir

bamllk

yapan

maddeleri

kullananlarn

tedavilerinin

122

5395 sayl

kanunun 8.

maddesi uyarnca, bu kanun kapsamnda

ngrlen tedbirlere karar verme yetkisi hkime veya mahkemeye aittir. Bu kapsamda, hakknda mahkeme tarafndan, gzetim altnda slah amacyla tedbir ngrlen veya yetkili merciilerin nne karlmasna karar verilen ocuklarn, mmkndr. Yine, YG Yin 5/1-) bendi de, kolluk grevlilerinin, haklarnda mahkemece ocuk bakm ve yetitirme yurtlarna veya benzeri resm veya zel kurumlara yerletirilmesine veya yetkili mercii nne karlmasna karar verilen ocuklar yakalayacan hkme balamtr. 5395 sayl kanunun amacna ve kanunlarda belirtilen usule uygun olarak, yine, mahkeme kararna dayanlarak, sua srklenen veya korunma ihtiyac olan ocuklar hakknda, kanunda yazl olan tedbirlerin uygulanmas amacyla yakalama tedbirine bavurulmas ve onlarn hrriyetlerinin kstlanmas hlinde, Anayasann 19 (2) maddesine aykr bir durum sz konusu olmayacaktr. Mlga TCK nn 46. ve 5237 S. l TCK nn 32(1) maddelerinde, suu iledii anda tam akl hastas olanlar hakknda ceza uygulanmamas, bunun yerine, bu kiiler hakknda mlga 765 sayl kanun uyarnca muhafaza ve tedavi altna alnma, 5237 sayl kanun uyarnca, gvenlik tedbiri uygulanmas gerektii hkme balanmtr. Buna karlk, tam akl hastas olmayan kiiler hakknda, mlga 765 S. TCK nn 47. maddesi sadece ceza indirimi ngrmken; 5237 S. TCK nn 32(2) maddesinde, bu gibi hllerde, hkimin takdirine bal olarak, ceza indirimi yaplabilecei gibi, kii hakknda akl hastalarna zg gvenlik tedbiri uygulanmasna da karar verilebilecei hkme balanmtr. 5237 sayl TCK nn 32. maddesi uyarnca, akl hastal nedeniyle hakknda gvenlik tedbiri uygulanmasna karar verilen kiiler, PVSK nn 13/G maddesine gre, polis tarafndan yakalanmas

123

ayn kanunun 57. maddesi uyarnca, koruma ve tedavi amal olan bu gvenlik tedbirinin uygulanmas iin, yksek gvenlikli salk kurumlarnda tedavi altna alnrlar.228 Bu kiiler, yerletirildikleri kurumun salk kurulunca dzenlenen raporda, toplum asndan tehlikeliliklerinin ortadan kalktnn veya nemli lde azaldnn belirtilmesi zerine mahkeme veya hkim karar ile serbest braklrlar. Kanunlarda belirtilen usule uygun olarak ve mahkeme kararna dayanlarak, akl hastalar hakknda, kanunda yazl olan tedbirlerin uygulanmas amacyla

yakalama tedbirine bavurulmas ve onlarn hrriyetlerinin kstlanmas hlinde, Anayasann 19 (2) maddesine aykr bir durum sz konusu olmayacaktr. 5237 S.l TCK nn 57(7) maddesinde, Su ileyen alkol ya da uyuturucu veya uyarc madde bamls kiilerin, gvenlik tedbiri olarak, alkol ya da uyuturucu veya uyarc madde bamllarna zg salk kuruluunda tedavi altna alnmasna karar verilir. Bu kiilerin tedavisi, alkol ya da uyuturucu veya uyarc madde bamllndan kurtulmalarna kadar devam eder. Bu kiiler, yerletirildii kurumun salk kurulunca bu ynde dzenlenecek rapor zerine mahkeme veya hkim kararyla serbest braklabilir. eklinde bir dzenleme yaplmtr.Yine, TCK nn 191. maddesinde, uyuturucu madde sular ile ilgili alan davalar bakmndan uygulanacak muhafaza ve tedavi tedbirlerinden bahsedilmitir. Buna gre, su ileyen alkol ya da uyuturucu veya uyarc madde bamls kiiler hakknda, tedavileri amacyla, bu kiilere zg salk kurumuna yerletirme tedbiri uygulanabilir. Buna karlk, 765 sayl TCK nn 404/4 maddesinde, uyuturucu madde mptelalar iin (sadece uyuturucu madde sular ile ilgili alan davalar bakmndan); 765 sayl TCK nn 573. maddesinde ise, iptil derecesinde sarho

Mlga 765 sayl TCKnn 46. maddesi uyarnca da, bu kiiler, resm bir salk kurumunda muhafaza ve tedavi altna alnrlard.

228

124

olanlar iin, (sadece, sarholuk suundan alan davalar bakmndan) muhafaza ve tedavi altna alnma tedbirleri ngrlmt. Bu ahslarn, emniyet tedbirlerinin infaz iin kanunlardaki usule uygun olarak yakalanmalar hlinde de, bu yakalama, Anayasann 19/2 maddesine uygun olacaktr. B. YAKALAMA VE TUTUKLAMA HLLER Anayasamz, bir mahkeme kararnn veya LE GZALTI kanunda ngrlen bir

ykmlln gerei olarak, kiinin yakalanmasn veya tutuklanmasn, kii hrriyeti ve gvenliinin snrlanmasnn mmkn olduu hllerden saymaktadr.229 Yakalama ve tutuklama, ceza muhakemesi hukukunda bavurulan birer koruma tedbiridir. Zira; yakalama tutuklamaya; tutuklama ise, sann mahkemede hazr bulunmasnn salanmasna, delillerin ortaya konulabilmesine, muhtemel hapis cezasnn infazna yardmc olur.230 Bu nedenle, yakalama ve tutuklamay aklamaya gemeden nce, genel olarak, koruma tedbirleri hususunda aklama yaplmasnda fayda bulunmaktadr. Ceza muhakemesinde, yarglamann yaplabilmesi veya ileride verilecek hkmn yerine getirilmesi amacyla baz nlemlere bavurulmas gerekebilir. Bu amalar arasnda, pheli kiinin veya sann usuli ilemlerde hazr bulunmasn salamak veya delillerin karartlmas nlemek bata gelir. Bu amalar

gerekletirmek ise, ceza muhakemesi sjelerine, zellikle bir su ilemi olmakla sulanan kiiye veya bir eyaya kar zor kullanlmasn zorunlu klabilir. te, her

229 Bu balk altnda, yakalama ve tutuklama kavramlarnn tanm yaplacak, yakalama ile gzalt kurumu aklanacak, tutuklama kurumu ve gzalt sreleri ile ilgili ayrntl aklamalar ise, ileride yaplacaktr. (bkz. s. 162 vd.-204 vd.) 230

Nur CENTEL-Hamide ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, (Beta Yaynlar: stanbul, 2005), s. 245.

125

biri, bir ya da birden fazla temel hakka dokunan bu tedbirlere koruma tedbirleri denir.231 Koruma tedbirlerinin; kanunla dzenlenmi olma, belli younlukta phe zerine bavurulma, henz hkm verilmeden temel bir hakk snrlama, geici olma, muhakemenin yaplmasn salama ve/veya verilecek kararn kt zerinde kalmasn nleme ve/veya delil temin veya muhafaza etmeyi amalama, gecikmesinde saknca bulunma, hkim, gecikmesinde saknca bulunmas hlinde Cumhuriyet savcsnn karar ile uygulanma ve oranllk (lllk) ilkesine tbi olma gibi ortak zellikleri vardr.232 Birer koruma tedbiri olan yakalama ve tutuklamann, Anayasamzda ve kanunlarmzda tanmlar yaplmamtr. retide ise, yakalama ve tutuklamann eitli tanmlar yaplmaktadr. Kunter-Yeniseye gre, ..tutuklamann mmkn klnmas ve

dolays ile Ceza muhakemesinin selmetle ve emniyetle yaplabilmesi gayesi ile ve henz bir tutuklama karar, dolays ile mzekkeresi verilmeden nce, sann kii hrriyetinin kaldrlmas...233 anlamna gelen yakalama; ztrk-Erdem ve Yurtcana gre, ...su phesi altnda olan kiilerin zgrlklerinin, henz bir yarg tarafndan verilmi karar olmadan nce snrlandrlmas...n234-235; Tanere

231 232

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 244.

Bahri ZTRK-Mustafa Ruhan ERDEM, Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku (Yeni CMK ya Gre Yenilenmi), (Ankara, 2006: Sekin Yaynevi), s. 484.

Nurullah KUNTER-Feridun YEN SEY, Muhakeme Hukuku Dal Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, kinci Kitap, (renme Kitab II), Ceza Muhakemesinin Yry ( stanbul, 2003: Beta Yaynlar), s. 707. Erdener YURTCAN, Ceza Yarglamas Hukuku, ( stanbul, 1991: Kazanc Hukuk Yaynlar, No: 99), s. 310.
235 234

233

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 491.

126

gre, ...baz nemli ve acele hllerde, henz tutuklama mzekkeresi verilmeden nce, geici yakalama ad altnda, bir kimsenin kii zgrlnn

snrlandrlmas...n236, Glcklye gre, ...acele hllerde, henz tutuklama mzekkeresi verilmeden, su iledii sanlan kimsenin zgrlnn

snrlandrlmas...n237, Kantara gre, ...yetkili yarg tarafndan verilmi bir tutma mzekkeresi olmakszn kanunun tayin ettii artlar ierisinde sann serbestisinin kstlanmas...n238 ifade etmektedir. Centel-Zafere gre ise, yakalama iki trldr. Adl yakalama, hkim karar bulunmakszn phelinin zgrlnn geici olarak kstlanmas; idar yakalama ise, bir su phesi altnda bulunmayanlarn tehlikeye maruz kalmalar veya tehlike yaratmalar nedeniyle zgrlklerinin geici olarak kstlanmas239dr.. Kunter-Yenisey-Nuholuna gre, yakalama, ...bir kiinin hkim karar alnm olmamasna ramen, geici bir sre iin zgrlnn kstlanmas...240n ifade eder. afak-Bak, yakalamay, kamu gvenliine, kamu dzenine veya kiinin vcuduna veya hayatna ynelik var olan bir tehlikenin giderilmesi iin denetim altna alnmas gereken kiinin veya su iledii ynnde hakknda kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kiinin, gzaltna veya muhafaza altna alnmadan nce zgrlnn geici olarak ve fiilen kstlanarak denetim altna alnmas241 olarak tanmlamaktadr.
236 237

Tahir TANER, Ceza Muhakemesi Usul, ( stanbul, 1955: HFY No: 128), s. 131.

Feyyaz GLCKL, Ceza Davasnda ahs Hrriyeti ( Muvakkat Yakalama, Tevkif), (Trk Hukukunda), s. 131.
238

Baha KANTAR, Ceza Muhakemesi Usul, (Ankara, 1935: AHF Neriyatndan Seri:2, Say:9), s. 126. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 247.

239 240

Nurullah. KUNTER Feridun YEN SEY-A. NUHOLU, Muhakeme Hukuku Dal Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, ( stanbul, 2006: Arkan Yaynlar), s. 810.

Ali AFAK-Vahit BIAK, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, (Ankara, 2005: Roma Yaynlar), s. 194-195.

241

127

Bu tanmlamalardan bir senteze varlacak olursa, yakalama iin, su ilediinden phe edilen kiinin ele geirilmesini, gerekiyorsa tutuklanmasn ve bylece ceza yarglamasnn salkl ve gvenli bir ekilde yrtlmesini salamak amacyla, henz bir hkim karar olmadan, zgrlnn geici olarak

snrlandrlmas; yine, bir su phesi altnda bulunmayanlarn ise, tehlikeye maruz kalmalar veya evrelerindekiler iin tehlike arz etmeleri nedeniyle, zgrlklerinin geici olarak snrlandrlmas eklinde bir tanmlama yaplabilir. Tutuklama ise, Kunter-Yenisey-Nuholuna gre, ...su iledii ynnde kuvvetli phenin varln gsteren olgularn bulunmas hlinde, pheli veya sann kamasn veya delilleri karartmasn nlemek amac ile, kii zgrlnn, kesin hkmden nce, hkim karar ile kstlanmasn242; Yurtcana gre, ...bir yarg kararyla Anayasa ve kanunda belirtilen koullarn gereklemesiyle, bir kiinin henz sululuu hakknda kesin karar verilmeden nce zgrlnn kaldrlmas...n243; Yceye gre, ...bir su iledii sanlan kimsenin (sann), soruturmann aksamadan yrtlebilmesi ya da verilecek yarg kararnn yerine getirilebilmesi iin hapsedilmesi...ni244; Kantara gre, ...lke dahilindeki ceza soruturmasnn amac bakmndan sann hkmden nce serbestisinin kaldrlmas ...n245; zbeke gre; kuvvetli su phesinin varln gsteren olgularn ve bir tutuklama nedeninin bulunmas hlinde, pheli veya sann zgrlnn hkim

242 243 244

KUNTER- YEN SEY-NUHOLU, Muh. Hukuku Dal Olarak, s. 773. YURTCAN, Ceza Yarglamas Huk, s. 289.

Turhan Tufan YCE, Ceza Yarglamas Hukukunda Zorlayc nlem Teorisi, EHFD., Cilt:I, Say:1980/1, s. 77. KANTAR, Ceza Muhakemesi Usu, s. 114.

245

128

karar ile snrlandrlarak tutukevi denilen yere konmasn246 ifade eder. Tanere gre, ...kendisine su atlan kiinin bazen adliyenin eli altnda bulundurulmas gerekmektedir. Bu ise, sann tutuklanmas ile salanr. Bu nedenle tutuklama, sann, yakalandktan sonra, tutukevi ad verilen bir yere gtrlerek orada alkonmas...
247

demektir. Centel-Zafere gre, ...sulu olduu konusunda henz

kesin hkm bulunmayan, ancak su iledii phesi kuvvetli olan kiinin zgrlnn hkim kararyla geici olarak ortadan kaldrlmas...248 n, TorosluFeyzioluna gre; henz kesin bir kararla mahkm olmadan, yarg kararna dayanlarak, pheli veya sann kii zgrlnden mahrum edilmesi249 ni ifade eder. Bu tanmlamalardan bir senteze varlacak olursa; tutuklama iin, su iledii ynnde kuvvetli phenin varln gsteren olgularn ve bir tutuklama nedeninin bulunmas hlinde, kesin hkmden nce, kiinin zgrlnn, hkim karar ile kstlanmas ve kiinin tutukevi ad verilen yerde alkonulmas denilebilir. Yakalama ve tutuklama birer ceza deil, koruma tedbiridir; ama, ceza yarglamasnn salkl bir ekilde yaplabilmesini salamaktr.250 Mahkeme tarafndan kanuna uygun olarak verilen bir karara dayanlarak da, kii yakalanabilir veya tutuklanabilir. Mahkemenin, yarglama dzenini korumak ya da grevin gerei gibi yrtlmesini salamak amac ile; beyanda bulunmaktan kanan tann veya duruma dzenini bozan sann, disiplin cezas niteliinde,
Veli ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlam, (Aklamal-Gerekeli- tihatl), CMK zmir erhi, (Ankara, 2005: Sekin Yaynevi) s. 346.
247 248 249 250 246

TANER, Ceza Muhakemesi Usu, s. 131. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 261. TOROSLU-FEYZ OLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, (Ankara, 2006: Sava Yaynevi), s. 212. KUNTER, Ceza Muhakemesi Huk, no: 359.

129

tutuklanmasna ya da hapis cezas ile cezalandrlmasna dair verdii karar; akli melekelerin belirlenmesi iin kiinin bir psikiyatri kurumunda tedavi altna alnmas iin veya usulne uygun aklamal ve ihtaratl davetiye tebliine ramen,

mazeretsiz olarak durumaya gelmeyen sank, mteki, tank veya bilirkiinin zorla getirilmesi iin verdii kararlar, bu kapsamda deerlendirilebilir. Yine, kanunda ngrlen bir ykmlln gerei olarak da ilgilinin

yakalanmas veya tutuklanmas mmkndr. Buna gre, kanunun ngrd ve yerine getirilmesini emretmesine ramen yerine getirilmeyen ykmlln, belli (somut) bir ykmllk olmas ve dorudan kanundan kaynaklanmas gerekir.

rnein, polis, zerinde kimlik tamayan bir kiiyi, kimliini tespit iin karakola davet ederek, orada birka saat alkoyabilir251. Burada kiinin zgrlnden yoksun braklmas ceza karakteri tamayp, ama, onu, yasal ykmlln yerine getirmeye zorlamaktr. Kanunun ngrd bir ykmll yerine getirmek ifadesi, sadece, kanunun, bir kimseyi, o gne kadar yerine getirmedii belirli ve

2559 sayl kanunun 17. maddesi; Polisin: A)Kanun ve usul dairesinde verdii emre itaatsizlik ve ittihaz eyledii tedbirlere riayetsizlik edenler; B) Vazife yaparken polise mukavemette bulunan veya vazifesinden alkoymak maksadiyle polise zorla kar koyan ve yakalanmadklar takdirde hareketlerinde devam etmeleri melhuz bulunan ahslar; (Deiik pararaf: 16/06/1985 - 3233/6 md.) Karakola gtrlp haklarnda tanzim olunacak evrakla beraber adliyeye verilirler. (Ek fkra: 19/02/1980 - 2261/1 md.) Polis su ilenmesini nlemek veya ilenmi sularn faillerini ele geirmek iin kiilerden (KEND N N POL S OLDUUNU BEL RLEYEN BELGEY GSTERD KTEN SONRA) kimliini sorabilir. (Ek fkra: 19/02/1980 - 2261/1 md.) Bu istem karsnda herkes nfus hviyet czdan, pasaport veya resmi bir belgeyi gstererek kimliini belirlemek zorundadr. (Ek fkra: 16/06/1985 - 3233/6 md.) Kimliini bir belge ile veya polise tannm kiilerin tankl ile ispat edemeyenler ve gsterdikleri belgelerin doruluundan phe edilen kiiler, aranan kiilerden olup olmadklar anlalncaya veya gerek kimlii ortaya kncaya kadar yirmidrt saati gememek zere polise gzaltna alnabilirler. Bu kiilere, kimliini ispatlamalar hususunda gerekli kolaylk gsterilir. eklindedir.

251

130

somut bir ykmll yerine getirmeye zorlamak iin tutulmasna izin verdii durumlarla ilgilidir.252 1982 Anayasas dneminde, Anayasa Mahkemesi, konu ile ilgili olarak, Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun, kanunda istenilen bir mkellefiyeti yerine getirmedikleri iin kiilerin yakalanabileceklerini dzenleyen 13/A maddesinin Anayasaya aykr olup olmad konusunu deerlendirilmitir. Sz konusu cmlenin anayasaya aykrl ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine alan iptal davasnda; Mahkeme, ayn hkmn, Anayasann 19. maddesinde de yer aldn, ilgili kanunda, bir nevi Anayasa maddesinin tekrar edildiini vurgulayarak ve bu maddenin iinin kolluk kuvvetinin yetki ieriine gre doldurulabileceini belirterek, Anayasaya aykr olmadna karar vermitir.253 Hangi tr ykmllklerin yakalamaya neden olaca yakalama kurumunun niteliinden karlmaldr. Yakalama bir yaptrm deil, belirli bir yaptrmn ya da salk veya gvenlik nleminin uygulanmasna olanak salayan bir kurum, kiinin el atnda bulundurulmas zorunlu olan durumlar iin kanlmaz bir nlemdir. Bu kapsamda, askerlik hizmeti gibi, mutlak olarak kiinin fizik varln gerektiren yasal ykmllklerin sz konusu olduu hllerde, kanuna gre, belirli ve somut bir ykmllk bulunduundan, bu kiiler grevlerini yapmaktan kanrsa, kolluk tarafndan yakalanabileceklerdir. Yakalamay gerektiren ykmllklerin Anayasada teker teker saylmas, ykmllk kavramnn kapsamnn kanunlarla

geniletilmesine olanak tanmayacandan; gerek, soyut olarak ykmllkten bahseden ve ykmlln ieriinin doldurulmasn kanunlara brakan Anayasal
252

Somut bir ykmllk bulunduunda ihll olmad kansna varlan 22.02.1989 tarihli ve 11152/84 sayl Cuilla/ talya kararnn ak knyesi iin, bkz. dn. 72.

253

Anayasa Mahkemesinin 26.11.1986 tarihli; 1986/8 Esas - 1986/27 Karar sayl kararnn tam metni iin bkz. ( AYMKD., Say:22, s. 323)

131

dzenlemenin, gerekse, bunu tekrar eden, PVSK nn, aleyhine iptal bavurusu yaplan hkmnn, hukuka uygun ve yerinde olduu sylenebilir . Anayasa Mahkemesi, anlan kararnda, polis, su ilenmesini nlemek ya da ilenmi sularn faillerini ele geirmek iin kimlik sorduunda, kimliini gsteren kiinin bir su nedeniyle arand ya da gsterdii kimliin taklit edilmi, deitirilmi bulunduu veya bakasna ait olduu anlaldnda, bu kiinin yakalanmasnn da Anayasann 19. maddesi erevesi iinde usulne uygun olarak deerlendirilmesi gerektiini; yine, kiinin nfusa kaytl olmamas ya da kimliini aklamamas veya aklayacak durumda bulunmamas gibi nedenlerle kimliinin saptanamamas durumunda da, ayn maddenin uygulanmasnn sz konusu olacan, henz nfusa kaytlarn yaptrmam olan yetikinlerin, bu

ykmll yerine getirmelerinin bizzat fizik varlklaryla mmkn olduunu, nfusa kayt zorunluluunun, kamu dzeni bakmndan, mutlak olarak yerine getirilmesi gereken bir ykmllk olduunu, bu tr yakalamalarda amacn, kiinin nfusa kaydolmasn salamak olduuna gre, polisin grevinin, ilgiliyi gzaltnda tutmak deil, bu ilemlere bir an nce balanmasn salamak olmas gerektiini, sz konusu durumun Anayasa 19. maddesinde ngrlen bir

ykmlln gerei olarak yakalamaya olanak tandn ve Anayasaya aykrlk tekil etmediini belirtmitir. Anayasa Mahkemesi, bavuru zerine, 2559 Sayl PVSK n 17. maddesinde, 16.06.1985 tarihli 3233 sayl kanunun 6. maddesi ile yaplan ; Polisin: A) Kanun ve usul dairesinde verdii emre itaatsizlik ve ittihaz eyledii tedbirlere riayetsizlik edenler;

132

B) Vazife yaparken polise mukavemette bulunan veya vazifesinden alkoymak maksadiyle polise zorla kar koyan ve hareketlerinde devam etmeleri melhuz bulunan ahslar; Karakola gtrlp haklarnda tanzim olunacak evrakla beraber adliyeye verilirler. eklindeki deiikliin, Anayasaya aykr olduuna dair iptal bavurusunu reddetmitir. 3233 sayl kanunla yaplan deiiklikten nce, bu gibi ahslarn adliyeye sevkleri iin azami 24 saatlik sre ngrlm olup; madde metninde yer alan 24 saat iinde ibaresi, 3233 sayl kanunla, madde metninden karlmtr. Bu suretle, madde, kanunlara uygun olarak polise verilen emirlere ve alnan nlemlere uymayanlarla, polise mukavemet edenler ya da grevinden alkoymak amacyla zor kullananlarn karakola gtrlp haklarnda tanzim olunacak evrak ile adliyeye teslim edileceklerini dzenleyen, ancak, bu konuda bir sre ngrmeyen bir hkm ierir hle gelmitir. ptal bavurusu zerine verilen Anayasa Mahkemesi red kararnn gerekesine gre, maddede yer alan 24 saat iinde ibaresinin yakalanmadklar takdirde

kanun metninden karlmas zerine, bu konumda bulunan ahslarn, artk, derhl adliyeye sevk edilmeleri gerekmektedir. Her ne kadar, madde metninde, derhl eklinde bir ibare yahutta ngrlen bir sre yoksa da; bu durumda, azami sre olarak, daha genel olan ceza muhakemeleri usul kanunundaki sreler veya Anayasann 177/e maddesi uyarnca, dorudan Anayasann kii gvenliine ilikin hkmleri uygulanabilecektir. Yukarda yakalama kavramnn tanm yaplm olup, yakalama, kural

olarak, yarg karar ile mmkndr (Anayasa madde 19/3); ancak, baz hllerde yarg nne karlmak zere, yarg d makamlar da yakalama yetkisine sahiptir.

133

Bir koruma tedbiri olan yakalama geici olup, bu tedbire, ancak, zorunlu hllerde bavurulabilir. Yakalanan kiinin durumuna ise, nezaret altnda bulundurma veya gzaltna alma denir. Anayasamz, sust hli ile gecikmesinde saknca bulunan hllerde (19/3), hkim karar alnmasnn zorluunu dikkate alarak, bu hllerdeki yakalamay zel olarak dzenlemitir. Sust254 hlinde, sann kamasndan veya hviyetinin tespit

edilememesinden korkulduu iin, yarg kararna gerek olmakszn, herkese suluyu yakalama yetkisi verilmitir. Gecikmesinde saknca bulunan hl kavram ile anlatlmak istenen, yakalama iin hkim kararnn beklenilmesi hlinde, yakalama ile hedeflenen amacn gereklemesinin tehlikeye girdii hllerdir.255 5271 sayl CMK nn 90 maddesi, konu ile ilgili olarak aadaki gibi bir dzenleme yapmtr: 90 (1) Aada belirtilen hllerde, herkes tarafndan geici olarak yakalama yaplabilir: a) Kiiye suu ilerken rastlanmas. b) Sust bir fiilden dolay izlenen kiinin kamas olaslnn bulunmas veya hemen kimliini belirleme olanann bulunmamas.

Sust kavramnn tanm iin bkz. 5271 sayl CMK m. 2 (1) j; Yakalama, Gzaltna Alma ve fade Alma Ynetmelii (YG Y) m. 4 ( bu ynetmelik, 01.06.2005 tarihli ve 25832 sayl RG de yaynlanarak, ayn tarihte yrrle girmitir); lenmekte olan suun, mlga 1412 sayl CMUK da yaplan tanm iin, bkz. m. 127/3-4.
255

254

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 250; gecikmesinde saknca bulunan hl kavramnn tanm iin, ayrca, bkz. YG Y m. 4.

134

(2) Kolluk grevlileri, tutuklama karar veya yakalama emri dzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde saknca bulunan hllerde; Cumhuriyet savcsna veya mirlerine derhl bavurma olana bulunmad takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler256 CMK nn 90(1) a-b maddesinde belirtilen hllerde herkesin yakalama yetkisi vardr. Bu hllerde, Cumhuriyet Savcs, kolluk amiri veya memurlarnn da yetkili olduu aktr.257 CMK nn 90(2) maddesi uyarnca, kolluk grevlileri, tutuklama karar veya yakalama emri dzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde saknca bulunan hllerde; Cumhuriyet savcsna veya mirlerine derhl bavurma olana bulunmad takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler. Burada unu da ifade etmek gerekir ki, 90(2) maddesi uyarnca, kolluk grevlilerinin yakalama yapabilmeleri iin 1) tutuklama karar veya yakalama emri dzenlenmesini gerektiren bir hl bulunmas 2) gecikmesinde saknca olmas 3) Cumhuriyet savcsna veya mirlerine derhl bavurma olana bulunmamas

artlarnn bir arada gereklemesi gerekir. Yani, rnein, tutuklama kararnn verilebilecei bir hlde dahi, gecikmede saknca bulunmuyorsa, yakalama ilemi yaplmayp, tutuklama iin gerekli prosedr balatlmaldr. Burada, grevli kolluk memuru, gecikmede tehlike bulunup bulunmadn, somut olaya gre takdir edecek ve yakalama ile hedeflenen amacn

Benzer dzenleme iin bkz. mlga CMUK m. 127/1 ve 03/08/2002 tarih ve 4771 sayl kanunun 10. maddesi ile deiik 2559 sayl Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun (PVSK) 13/1-A maddesi.
257

256

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 492.

135

gereklemesinin gerekletirecektir.258

tehlikeye

girdii

kanaatine

varrsa,

yakalamay

ayet, C. savcsna veya amire bavuruncaya kadar yakalama yaplmas imknsz hle gelecekse, gecikmede saknca var demektir. rnein, devriye gezen polis, bir evden tabanca seslerinin ve lklarn geldiini duyarsa olaya mdahle edecektir. Eve girmek iin hkim karar, C. savcs emri veya mahallin en yksek mlki amirinin yazl emrini beklemeyecektir. Kanun, bu gibi hllerde, yakalama iin yazl emir veya karar alnmasn kesinlikle aramamtr. Hatta, hayat kurtarmak iin eve girilmesi arttr. Zira, eve girmede ama arama veya el koyma deildir. Uygulamada, bu konunun anlalamamas, CMK nn kabul ile, bu gibi hllerde, polisin eli ve kolunun baland ve su ilendiini gre gre olaya mdahle edemedii, polisten kaarken bir eve giren kaa evden almak iin dahi eve girilmesinin mmkn olmad eklinde hava yaratlmak istenmesi kayg verici olup, bu kaygnn sebebinin CMK deil, uygulama olduunu sylemekte fayda vardr.259 CMK nn 96 (1) maddesi uyarnca, soruturma ve kovuturmas ikyete bal olan su hakknda, 90 nc maddenin nc fkrasna gre, ikyetten nce pheli yakalanm olursa, ikyete yetkili olan kimseye ve bunlar birden fazla ise hi olmazsa birine yakalama bildirilir. Bu kiiler ikyeti olmazlarsa, yakalanan braklr.260 Ancak, CMK nn 90 (3) maddesine gre, soruturma ve kovuturmas ikyete bal olmakla birlikte, ocuklara, beden veya akl hastal, malllk veya

258 259 260

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 250 ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 493. bkz. YG Y m. 5/son.

136

gszlkleri nedeniyle kendilerini idareden ciz bulunanlara kar ilenen sust hllerinde kiinin yakalanmas ikyete bal deildir.261 Aadaki hallerde, yakalama yaplmas olanakldr. 2559 sayl kanunun 17. maddesine, 3233 sayl kanunun 6 maddesi ile eklenen 4. fkra, kimliini bir belge ile veya polise tannm kiilerin tankl ile ispat edemeyenler ve gsterdikleri belgelerin doruluundan phe edilen kiilerin, aranan kiilerden olup olmadklar anlalncaya veya gerek kimlikleri ortaya kncaya kadar yirmidrt saati gememek zere polise gzaltna alnabileceini hkme balam olup, bu durumda yakalama mmkndr. 5326 sayl Kabahatler Kanununun, Kimlii Bildirmeme balkl 40. maddesinde, grevle balantl olarak sorulmas hlinde kamu grevlisine kimlii veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kanan veya geree aykr beyanda bulunan kiiye, bu grevli tarafndan elli Trk Liras idar para cezas verilecei; aklamada bulunmaktan kanmas veya geree aykr beyanda bulunmas dolaysyla kimlii belirlenemeyen kiinin tutularak durumdan derhl Cumhuriyet savcsnn haberdar edilecei; bu kiinin, kimlii ak bir ekilde anlalncaya kadar gzaltna alnaca ve gerekirse tutuklanaca; gzaltna ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usul bakmndan Ceza Muhakemesi Kanunu hkmlerinin uygulanaca ve kiinin kimliinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gzaltna alnma veya tutuklanma hline son verilecei hkme balanmtr. Yakalama emri ve nedenleri balkl, CMK nn, 25/05/2005 tarih ve 5353 Sayl Kanunun 10. maddesi ile deiik 98. maddesinde, bir ksm mzekkereli yakalama hlleri dzenlenmitir.Buna gre; soruturma evresinde ar zerine

261

bkz. mlga CMUK m. 127/2.

137

gelmeyen veya ar yaplamayan pheli hakknda, Cumhuriyet savcsnn istemi zerine sulh ceza hkimi tarafndan yakalama emri dzenlenebilir. Kovuturma evresinde kaak sank hakknda yakalama emri re'sen veya Cumhuriyet savcsnn istemi zerine hkim veya mahkeme tarafndan dzenlenir. Yakalanm iken kolluk grevlisinin elinden kaan pheli veya sank ya da tutukevi veya ceza infaz kurumundan kaan tutuklu veya hkml hakknda Cumhuriyet savclar ve kolluk kuvvetleri de yakalama emri dzenleyebilirler. Ayrca, tutuklama isteminin reddi kararna kar yaplan itirazn kabul hlinde, itiraz mercii tarafndan da yakalama emri dzenlenebilir. CMK, kural olarak, gyapta tutuklamay kabul etmemitir. Buna karlk, 248/5 maddesinde, sadece kaaklar hakknda sulh ceza hkimi veya mahkeme tarafndan yokluunda tutuklama karar verilmesini kabul etmitir.262 Bu durumda, hkim veya mahkemenin tutuklama karar zerine yakalama (tutma)

mmkndr.263 5275 sayl Ceza ve Gvenlik Tedbirlerinin nfaz Hakknda Kanunun 20. maddesinde; hapis cezasn ieren kesinlemi mahkmiyet kararlar, mahkemece, hangi hkml ve hangi cezann infazna ilikin olduu aka belirtilmek suretiyle Cumhuriyet Basavclna verilecei; Cumhuriyet Basavclnca infaz defterine kaydedilen ilmdaki cezann sresi gzetilerek hkml hakknda ar kd veya dorudan yakalama emri karlaca belirtilmi olup; 19. maddesinde ise, hkml, hapis cezas veya gvenlik tedbirinin infaz iin gnderilen ar kdnn teblii zerine on gn iinde gelmez, kaar ya da kaacana dair phe
262

Gyapta tutuklama, 5320 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun Yrrlk ve Uygulama ekli Hakknda Kanunun 5(1) (2) maddesi uyarnca, sadece yurtdnda bulunan kaaklar iin uygulanmas mmkn bir kurumdur. KUNTER-YEN SEY- NUHOLU, Muh. Hukuku Dal Olarak, s. 827.

263

138

uyandrrsa, Cumhuriyet savcsnn yakalama emri karaca; yldan fazla hapis cezalarnn infaz iin ise dorudan yakalama emri karlaca hkme balanmtr.264 Yukarda anlatlan; sust hlinde herkes tarafndan yakalama, kolluk grevlilerinin, gecikmesinde saknca olan hllerde, tutuklama karar verilmesi veya yakalama emri karlmas sebepleri olduu takdirde, amirlerine bavuramyorlarsa, dorudan yaptklar yakalama, kimlik tespiti amacyla yakalama, (yurtdndaki kaaklar bakmndan) tutuklama kararna dayanarak yaplan yakalama, kesinlemi ceza veya gvenlik tedbirinin infaz iin karlan yakalama emri zerine yakalama, yakalanm iken kolluk grevlisinin elinden kaan pheli veya sank ya da tutukevi veya ceza infaz kurumundan kaan tutuklu veya hkml hakknda Cumhuriyet savclar ve kolluk kuvvetleri tarafndan dzenlenen yakalama emrine istinaden yakalama, arya uymayan veya ar yaplamayan pheli veya sank hakknda, hkim veya mahkeme tarafndan dzenlenen yakalama emrine istinaden yakalama birer adl yakalamadr265. Yakalama, genellikle kolluk tarafndan bavurulan fiil bir durum olup, bir karara veya emre dayanmaz. Ancak, yasalarmzda, yukarda akland gibi, baz mzekkereli yakalama hlleri de dzenlenmitir. Bu hllerde, kolluk, yakalama mzekkeresinin bir gerei olarak yakalama yapacaktr.266 Adl yakalamaya ilikin bu hllerin yan sra, kamu gvenlii ve kamu dzeninin

korunmas amacyla, su ilenmi olmasa bile, kolluun, toplumu tehdit eden tehlikeleri nlemek amacyla, bireylerin zgrln kstlama yetkisi vardr ki, bu durumda, nleme yakalamas sz konusu olur. Yine, kiinin vcudu veya hayat
264 265 266

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 258 KUNTER-YEN SEY- NUHOLU, Muh. Hukuku Dal Olarak, s. 817 CENTEL- ZAFER, Ceza Muh, s. 257.

139

bakmndan mevcut bir tehlikeden korunmas iin, muhafaza altna alnmas da mmkndr.267 rnein, gece yars yksek sesle ark syleyen, susmaya davet edilen ancak susmayan ve aksine daha yksek sesle arklar sylemeye balayan kiiler, sknetin ve dolaysyla kamu dzeninin salanmas iin yakalanabilirler. Bu

durum, nleme yakalamasna bir rnek olup; kendi salk, gvenlik ve gelecekleri iin bir kurumda tedavi atna alnmalar gereken kiiler veya eitilmeleri gereken ocuklar da, kolluk tarafndan muhafaza altna alnabilirler.
268 269

unu da ifade etmek gerekir ki, ocuklar ile ilgili yakalama zellik arzetmekte olup, YG Yin 19. maddesinde, bu konu, ayrntl olarak dzenlenmitir. Buna gre: ocuklar bakmndan yakalama ve ifade alma yetkileri aadaki ekilde snrlandrlmtr: a) Fiili iledii zaman oniki yan doldurmam olanlar ile onbe yan doldurmam sar ve dilsizler; 1) Su nedeni ile yakalanamaz ve hibir suretle su tespitinde kullanlamaz. 2) Kimlik ve su tespiti amac ile yakalama yaplabilir. Kimlik tespitinden hemen sonra serbest braklr. Tespit edilen kimlik ve su, mahkeme bakan veya
267

YG Yin 4. maddesine gre; Bu Ynetmelikte geen;

Muhafaza altna alma: Kanunun yetki verdii hllerde yetkili merci nne karlmas gereken kiilerin ilgili kurumlar veya kiilerce teslim alnana kadar salklarna zarar vermeyecek ekilde ve zorunlu olduu lde zgrlklerinin kstlanp alkonulmasn, Yakalama: Kamu gvenliine, kamu dzenine veya kiinin vcut veya hayatna ynelik var olan bir tehlikenin giderilmesi iin denetim altna alnmas gereken veya su iledii ynnde hakknda kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kiinin gzaltna veya muhafaza altna alma ilemlerinden nce zgrlnn geici olarak ve fiilen kstlanarak denetim altna alnmasn ifade eder.
268 269

KUNTER, YEN SEY-NUHOLU, Muh. Hukuku Dal Olarak, s. 812-813. Bu kiilerle ilgili dzenlemeler iin, bkz. PVSK m. 13 ve m.17; YG Y m. 4. ve m. 5.

140

hkimi tarafndan tedbir karar alnmasna esas olmak zere derhl Cumhuriyet basavclna bildirilir. b) Oniki yan doldurmu, ancak onsekiz yan doldurmam olanlar su sebebi ile yakalanabilirler. Bu ocuklar, yaknlar ile mdafiye haber verilerek derhl Cumhuriyet basavclna sevk edilirler; bunlarla ilgili soruturma Cumhuriyet basavcs veya grevlendirecei Cumhuriyet savcs tarafndan bizzat yaplr. 270 Yakalama ilemi yapan kolluk grevlisi, yakalad kiinin kamasn, kendisine veya bakalarna zarar vermesini nleyecek tedbirler alr ve daha sonra, yakalanan kiiye haklarn bildirir. Ardndan, yakalanan kii ve olay hakknda C. savcsna bilgi verir ve onun emirleri dorultusunda ilem yapar. Yakalanan kii, C. savcs tarafndan serbest braklabilir, gzaltna alnabilir, tutuklanmas ya da adl kontrol uygulanmas talebi ile hkim nne sevk edilebilir.271 Kolluk, yakalad kiiyi, C. savcnn emri olmadan serbest brakamaz 272 Yakalanan kiiye, yakaland hususu, yakalama annda sylenmelidir. Mevzuatmzda bunu ngren bir hkm olmamasna ramen, bu bildirim, yakalanan kiide oluacak tereddte engel olmas asndan nemlidir. Bu aamada, nemli olan, yakalanan kiinin hareket etme zgrlnn kstlandnn, aka ve tereddte yer vermeyecek ekilde (kanun namna yakalandnz gibi szlerle) belli edilmesi ve kiinin artk kendisini serbest hissetmemesidir. 273

270 271 272

ocuklar hakknda yapalan soruturmada uyulmas gereken usuller iin bkz. YG Y m. 19. TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 233

Buna karlk, mlga CMUKun 128/1 maddesi, kolluk grevlilerinin, hata yaptklarn anladklarnda, yakaladklar ahs serbest brakmalarna imkn veriyordu. Ancak, CMKnn 91(1) maddesi, bu yetkiyi sadece C. Savcsna vermitir. KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Hukuku Dal Olarak, s. 832.

273

141

Anayasamz; yakalanan veya tutuklanan kiilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarndaki iddialar, her hlde yazl ve bunun hemen mmkn olmamas hlinde szl olarak derhl, toplu sularda en ge hkim huzuruna karlncaya kadar bildirilir eklinde bir dzenleme yapmtr. (m. 19/4) Anayasamz, yakalama ve tutuklama sebeplerinin kiinin kendisine

bildirilmesi bakmndan istisna getirmezken, Anayasann 19. maddesinin 6. fkrasnda, 03.10.2001 tarihli, 4709 sayl kanunun 4. maddesi ile yaplan deiiklie kadar, yakalanan veya tutuklanan kiinin durumu, soruturmann kapsam ve konusunun aa kmasnn sakncalarnn gerektirdii kesin zorunluluk dnda, yaknlarna bildirilir eklinde bir snrlama getirmiti (m. 19/6). Ancak, 4709 sayl kanunla yaplan deiiklik ile, 1982 Anayasasnn 19. maddesinin 6. fkras deitirildi ve Kiinin yakaland veya tutukland, yaknlarna derhl bildirilir eklinde bir dzenleme yapld. unu da ifade etmek gerekir ki, 1961 Anayasasnda, 1971 ve 1973 deiiklikleri de dhil olmak zere, Anayasann yrrlkte bulunduu dnemde, yaknlara getirilmemiti. 5271 s.l CMK nn, 25.05.2005 tarihli ve 5353 sayl kanunun 7. maddesi ile deiik 90(4) maddesinde; Kolluk, yakaland srada kamasn, kendisine veya bakalarna zarar vermesini nleyecek tedbirleri aldktan sonra, yakalanan kiiye kanun haklarn bildirir. eklinde bir dzenleme yaplmtr. 1412 sayl mlga CMUK yrrlkte iken, 135/2 maddesi uyarnca, sana, haklarnn, (bu kapsamda, isnat edilen sularn, yani, yakalama sebebinin) ifadesi alnrken bildirilecei dzenlenmiti. Oysa bunun, yakalama annda bildirilmesi gerekiyordu. te, CMKnn 90(4) maddesi de, yakalanan kiilere, kanuni haklarnn derhl bildirileceini dzenlemitir. Her ne kadar, CMKda yaplan bu dzenleme bildirimin istisna tutulduu, bu ekilde bir saknca koulu

142

ile,

aka,

yakalanana,

yakalama

sebeplerinin

derhl

bildirilmesinden renilmesi de

bahsedilmiyorsa da, kanuni haklar arasnda yakalama sebebinin

bulunduu hususu, koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ilikin CMK nn 141 (1) g maddesinde, yazl bildirimin hemen yaplamad hllerde, szl bildirim

yaplmamasnn tazminat gerektireceinden bahsedilmi olmasndan karlabilecek bir sonutur.274 Yine, PVSKnn 13/4 maddesinde de, yakalanan kiilere, yakalama sebebinin her hlde yazl ve bunun mmkn olmamas hlinde szl olarak derhl; toplu sularda ise en ge bu kiiler hkim huzuruna karlncaya kadar bildirilmesi gerektii eklinde dzenleme vardr.275 Yakalama hlinde yaknlara bildirim ile ilgili olarak, 5271 sayl CMK, konuyu 95. maddesi ile dzenlemitir. Buna gore; m. 95 (1) pheli veya sank yakalandnda, gzaltna alndnda veya gzalt sresi uzatldnda, Cumhuriyet savcsnn emriyle bir yaknna veya belirledii bir kiiye gecikmeksizin haber verilir. (2) Yakalanan veya gzaltna alnan yabanc ise, yazl olarak kar kmamas hlinde, durumu, vatanda olduu devletin konsolosluuna bildirilir. 1412 sayl CMUK a baktmzda, bu kanunun yrrle girdii ilk anda, yakalama hlinde yaknlara bildirim hususunda bir dzenleme yaplmadn gryoruz.276 Ancak, 06.02.2002 tarih ve 4744 sayl kanunun277 7. maddesi ile, 1412

274 275 276

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 494 ve s. 497. Bu konudaki ayrntl dzenleme iin, bkz. YG Y m. 6/4.

Buna karlk, 1412 sayl CMUK un, 4744 sayl kanunla deitirilmesinden nce de, o dnem yrrlkte bulunan 466 sayl sayl kanunun 1/5 maddesi uyarnca, hibir koula bal olmakszn, gerek yakalanan gerekse tutuklananlarn yaknlarna hemen bildirim yaplaca hkme balandndan, yakalama halinde de yaknlara bildirim yaplmas gerektii anlalyordu. Yine, anlan dnemde yrrlkte olan, 03/08/2002 tarih ve 4771 sayl kanunun 10. maddesi ile deiiklikten nceki PVSK nun 13/6. maddesinde de, yakalanan kiinin durumu, soruturma konusunun aa kmas bakmndan kesin bir mahzur dourmuyorsa, yaknlarna duyurulur

143

sayl kanunun 128/3 maddesinde yaplan deiiklikle, yakalamadan ve yakalanma sresinin uzatlmasna ilikin emirden yakalanann yaknna veya belirledii bir kiiye C.Savcsnn kararyla gecikmeksizin haber verilmesi gerektii eklinde bir hkm getirilerek, bu konudaki boluk doldurulmutur. 2559 sayl PVSK nn, 03/08/2002 - 4771 sayl kanunun 10. maddesi ile deiik) 13. maddesinde de; Polis, Yakalar ve gerekli kanuni ilemleri yapar Kiinin yakaland, istedii kanuni yaknlarna derhl eklinde dzenleme yaplmtr.278 3713 sayl Terrle Mcadele Kanununun, 5532 sayl kanunla deiik 10. maddesi; Bu Kanun kapsamna giren sularla ilgili olarak, Ceza Muhakemesi Kanununun 250 il 252 nci maddelerinde hkm bulunmayan hususlarda dier hkmleri uygulanr. Ancak; a) Soruturmann amac tehlikeye debilecek ise, yakalanan veya gzaltna alnan veya gzalt sresi uzatlan kiinin durumu hakknda Cumhuriyet savcsnn emriyle sadece bir yaknna bilgi verilir. eklinde snrlayc bir hkm getirmitir. Yakalanan kii, bizzat kendisi yaknlar ile konuup, bu bildirimi yapamaz. Bizzat haber verme, ancak, tutuklama karar zerine, hkimin ayrca izin vermesi ile mmkndr. Yine, yaknlara bildirim, C. Savcsnn emriyle olacandan, ayet
eklinde bir dzenleme yaplarak, Anayasadaki kapsam ve konu ynnden saknca kriteri sadece konu ynnden saknca kriterine indirgenmiti.
277 278

bildirilir.

Kanun metni iin, bkz. 19.02.2002 tarihli ve 24676 s.l R.G. Yaknlara bildirm yaplmas ve bu bildirimin usul hakknda, bkz. YG Y m. 6/6 ve 8.

144

delillerin karartlmas durumu szkonusu ise, soruturmann selameti iin, bu bildirim, C. Savcsnn takdiri ile, geciktirilebilecektir.279 Yaknlara bildirim, hem yaknlarnn haber almalar, hem de yakalanann haklarnn korunmas bakmndan zellikler arz eder. Zira, gzaltna alnanlarn kaybolduklar280, intihar ettikleri iddialar karsnda, kii zgrl ve gvenlii ynnden bildirim ok nemlidir. Gzaltna alnanlarn yaknlarnn korku ve gvensizliklerinin bu yolla nlenmesi gerekir.281 Gzaltnda bulunan kiinin nerede, neden, hangi koullarda bulunduunun renilmesi hukuk devletinim de bir gereidir. Kiilerin maduriyetine sebep olunmamas iin, yakalama emirleri infaz birka saat gibi makl bir sre ile

edildiinde, yakalama emirlerini karan makamlarn, datld makamlarla, bu emirlerinin iadesi amacyla, gerekli yazma yapmalar gerekmektedir. Aksi takdirde, infaz edilen bir yakalama emrine istinaden, kiilerin ikinci defa yakalanmalar ve haksz yere hrriyetlerinden yoksun braklmalar ve dolaysyla, devlet asndan tazminat ykmll sz konusu olabilir. Kanunun verdii yetkiye gre yakalanan kiinin, hakkndaki ilemlerin tamamlanmas amacyla, yetkili hkim nne karlmasna veya serbest

braklmasna kadar, kanuni sre iinde, salna zarar verilmeyecek ekilde zgrlnn geici olarak kstlanp alkonulmasna gzalt denilir.282 C. savcs bir su iledii phesi ile yakalanan kiiyi serbest brakmadan
279 280 281 282

KUNTER-YEN SEY-HUHOLU, Muh. Hukuku Dal Olarak, s. 837. TANR, Trkiyenin ns. Hak. Sor, s. 40, dn: 22. TANR, Trkiyenin ns. Hak. Sor, s. 61. AFAK-BIAK, Ceza Muh. Huk. ve Pol., s. 206

145

veya hakknda adl kontrol veya tutuklama tedbiri uygulanmasn talep etmeden, yakalanan ahsn o suu ileyip ilemedii hakknda ek bilgi sahibi olmak, olay daha fazla aydnlatmak isteyebilir. Bu durumda, yakalanan ahs bir sre Cumhuriyet Savcsnn kontrol altnda bulunmal, zerine atl suu ilediine dair var olan emareler glendirilmelidir. Soruma iin gerekli olan bu gibi hllerde gzalt

tedbirine bavurulabilir.283 Yakalanan kii Cumhuriyet Savclnca braklmazsa, soruturmann tamamlanmas iin gzaltna alnmasna karar verilebilir.284 Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 91. maddesinde, yakalanan kiinin gzaltna alnmas ayr bir koruma tedbiri olarak ngrlmtr. 285 CMKnn 91(1) ve YG Yin 13/1 maddeleri bir arada deerlendirildiinde, kolluk tarafndan, yakalanan kiinin durumunun derhl savcla bildirilecei, eer, savcnn serbest brakma ynnde bir emri olmazsa, kiinin gzaltna alnaca ortaya kmaktadr. CMK nn 91(2) maddesine gre, gzaltna alma, bu tedbirin soruturma ynnden zorunlu olmasna ve kiinin bir suu ilediini dndrebilecek emarelerin varlna baldr. Cumhuriyet savcs, gzalt veya serbest braklmama karar verirken, iki hususu gz nnde bulundurmaldr. Bunlar; oranllk, yani, tedbirin soruturma iin zorunlu olmas ve kiinin, bir su ilediini

dndrebilecek emarelerin varldr. A HM de, yakalama iin makul phe aramaktadr. Mahkemeye gre, makul phe, objektif bir gzlemleyiciyi, kiinin suu ilemi olabilecei hususunda ikna edebilecek yeterli olgu ve bilginin varln
283 284 285

Doan SOYASLAN, Ceza Muhakemesi Hukuku, (Ankara, 2006-Yetkin Yaynlar), s. 302. bkz. CMK m. 91(1); YG Y m. 13/1. TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, 2006, s. 233.

146

ifade eder. Mahkeme, Hseyin-Devrim Berktay/Trkiye

kararnda, dosyada,

ilgililere kar oluan phenin dayanan gsteren yakalama mzekkeresi haricinde bir delil bulunmamas nedeniyle Trkiyeyi mahkm etmitir.286 Sonu olarak, makl phe yani somut olgulara dayanan ve ilk bakta herkesi inandrabilecek phe yoksa gzaltna alma karar verilemeyecektir.287 Soruturma ynnden zorunlu olma kavramndan anlalmas gereken ise, yaplmadnda, soruturmann hi yaplamayacak, yaplsa dahi, gerei ortaya karamayacak olmas, yine, yaplmad takdirde, adil yarglamann tehlikeye girecek olmasdr. phelinin kim olduu belli ise, kama tehlikesi veya karartlacak delil yoksa gzalt emri verilmemelidir. Bu durumlarn takdirini olaya gre Cumhuriyet Savcs yapacaktr.288 Gzaltna alnan kii braklmazsa, en ge bu sreler sonunda sulh ceza hkimi nne karlp sorguya ekilir. Sorguda mdafii de hazr bulunur. Cumhuriyet Savcs, yakalanan kii hakknda adl kontrol veya tutuklama tedbiri uygulanmasna karar verilmesini talep edebilecei gibi, sadece sorguya ekilmesini de isteyebilir.289 Yakalama ilemine, gzaltna alma ve gzalt sresinin uzatlmasna ilikin Cumhuriyet savcsnn yazl emrine kar, yakalanan kii, mdafii veya kanun temsilcisi, ei ya da birinci veya ikinci derecede kan hsm, hemen serbest braklmay salamak iin sulh ceza hkimine bavurabilir. Sulh ceza hkimi incelemeyi evrak zerinde yaparak derhl ve nihayet yirmidrt saat dolmadan
286 287 288 289

ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 328. KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 839. ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 495. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 255.

147

bavuruyu sonulandrr. Yakalamann veya gzaltna alma veya gzalt sresini uzatmann yerinde olduu kansna varlrsa bavuru reddedilir ya da yakalanann derhl soruturma evrak ile Cumhuriyet Savclnda hazr bulundurulmasna karar verilir. Gzalt sresinin dolmas veya sulh ceza hkiminin karar zerine serbest braklan kii hakknda, yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedike ve Cumhuriyet savcsnn karar olmadka bir daha ayn nedenle yakalama ilemi uygulanamaz. Yakalanan kiinin gzaltna alnacak olmas veya zor kullanlarak yakalanmas hllerinde, doktor kontrolnden geirilerek yakalama anndaki salk durumu belirlenir. Gzaltna alnan kiinin herhangi bir nedenle yerinin deitirilmesi, gzalt sresinin uzatlmas, serbest braklmas veya adl mercilere sevk edilmesi hllerinde de salk durumu doktor raporu ile tespit edilir. Gzaltna alnan kiinin ifadesini alan ile doktor raporu almak iin hastaneye gtren grevlinin farkl olmas gerekir. Ancak, uygulamada, personel yetersizliinden, durum belgelendirilerek, bu ileri ayn memurun yapt sklkla grlmektedir. Hekim ile muayene edilen ahsn yalnz kalmalar, muayenenin hekim hasta ilikisi erevesinde yaplmas esastr. Ancak, hekim, kiisel gvenlik endiesini ileri srerek muayenenin kolluk grevlisinin gzetiminde yaplmasn isteyebilir. Bu istek belgelendirilerek yerine getirilir. Bu durumda, gzaltna alnan kiinin talebi hlinde, mdafii de, muayene srasnda gecikmeye neden olmamak kaydyla hazr bulunabilir. Doktor raporunun bir nshas raporu veren kurumda saklanr, iki nshas ise, kapal ve mhrl zarf ile C. savclna ulatrlr. C. savcs bir nshay dosyasnda saklar, dier nshay ilgili veya mdafiine verir. Hekim, muayene esnasnda, 5237 sayl Trk Ceza Kanununun 94 nc maddesinde

148

belirtilen ikence, 95 inci maddesinde belirtilen neticesi sebebiyle arlam ikence ve 96 nc maddesinde belirtilen eziyet sularnn ilendii yolunda herhangi bir bulguya rastlamas hlinde, keyfiyeti Cumhuriyet savcsna bildirir. Bu durumda Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik ncelemeler ve Fizik Kimliin Tespiti Hakknda Ynetmeliin290 7 ve 8 inci maddesine gre ilem yaplr.291 Bu hkmlere harfiyen riayet edilmesi, phesiz, ikence vakalarnn ve iddialarnn nlenmesi bakmndan nem arz etmektedir. CMK, insan haklar ihllerini nlemek iin gzalt ilemlerinin denetimine byk nem vermitir. Gzalt lemlerinin Denetimi balkl, 92. maddesinde, Cumhuriyet basavclar veya grevlendirecekleri Cumhuriyet savclarnn, adl grevlerinin gerei olarak, gzaltna alnan kiilerin bulundurulacaklar

nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarn, bu kiilerin durumlarn, gzaltna alnma neden ve srelerini, gzaltna alnma ile ilgili tm kayt ve ilemleri denetleyeceklerini; sonucunu Nezarethaneye Alnanlar Defterine kaydedeceklerini hkme balamtr.292 Gerek, gzaltna alnan kiilerin doktora sevkleri ve raporlarnn alnmas ile ilgili yaplan dzenlemeler, gerekse, C. savclarnca yaplacak nezarethane denetimleri, etkin bir ekilde uyguland takdirde, lkemiz aleyhine, ikence veya gzaltnda kaybolma olaylarna bal olarak, A HSnin 3. ve 5. maddelerinin ihll edildii iddias ile, A HM ne alan davalar azaltaca gibi, dava sonularnn da lkemiz lehine sonulandrlmasna yardmc olacaktr.

lgili ynetmelik, 01/06/2005 tarih ve 25832 sayl RG de yaynlanm olup, ayn tarihte yrrle girmitir.
291 292

290

bkz. YG Y m. 9. ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 500.

149

Son olarak, unu da belitmekte fayda vardr ki; kanunlarda ngrlen artlara uymadan kiilerin yakalanp alkonulmalar su tekil edecektir. Yargtaymz, 765 sayl TCK nn yrrlkte olduu dnemde verdii bir kararnda293, hrriyetten mahrum etme suunu (765 sayl TCK m. 179 vd), failin, bakasnn istedii gibi karar verme ve hareket etme serbestisini, haksz bir ekilde, uzun veya ksa sreli olarak ortadan kaldrlmas olarak tanmlamtr. Yargtaymz, 765 sayl TCK yrrlkte iken verdii dier bir kararnda294, herhangi bir sula ilgili sust durumu ve ceza soruturmas bulunmadan, salt kimlii belirsiz bir kiinin telefonla hrszlk yapyorlar eklindeki soyut ihbar zerine, kimlik, ariv vs aratrmalar yaplmadan, sank asayi bro amirinin talimat ile gzaltna alnp, ardndan, C. savcsna hrszla kart iddia edilen kiilerin yakaland eklinde bilgi verilip, 20 saatlik gzalt sresinden sonra hibir evrak dzenlenmeden, evrak fezlekeye balanmadan sula ilgilerinin bulunmad gerekesiyle serbest braklan kiilerin, hukuka aykr olarak hrriyetlerinden mahrum brakldklarna iaret ederek, asayi bro amiri sann suunun 765 sayl TCK nn 181/1295 maddesinde dzenlenen suu oluturduunu belirtmitir. 5237 sayl TCK da, 109 maddesinin 1. fkras ile; bir kimseyi hukuka aykr olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hrriyetinden yoksun brakan

293 294

YCGKnn, 08.10.1979 tarih, 312/446 Esas- Karar sayl karar.

Yar. 4. CD nin, 05.11.2003 tarihli, 2002/28544 Esas-2003/10778 karar sayl karar. (ZBEK,Yeni Ceza Muhakemesi, s. 342.) 765 s. l TCK madde 181 - (Deiik madde: 11/06/1936 - 3038/1 md.) Bir memur, memuriyetine aid vazifeyi suistimal ederek veyahut kanunen icab eden usul ve artlara riayet etmiyerek bir kimseyi ahsi hrriyetinden mahrum ederse bir seneden seneye kadar hapis cezas verilir. Ayrca, 765 sayl TCK nn 184. maddesinde, mahkm ve tutuklulara kar grevin ktye kullanlmas; 185. maddesinde, kanunsuz hapis-memurun grevini yapmamas; 187. maddesinde, hususi maksat iin grevi ktye kullanarak hrriyetten yoksun braklmas sular ayr ayr dzenlenmiti.

295

150

kiinin cezalandrlacan hkme baladktan

sonra;

nc fkrasnn, d

bendinde, suun kamu grevinin salad nfuzu ktye kullanlmak suretiyle ilenmesi hlinde cezann artrlacan dzenlemitir. Bu suun koruduu hukuk yarar, kiinin iradesine gre, o anda kullanlp kullanlmadna veya kulanlmak istenip istenmediine baklmakszn,296 sahip olduu hareket etme zgrl; yani, yer deitirme olanadr. Kanunun gerekesine gre de, bu sula korunan hukuk yararn, kiilerin kendi arzusu ve iradesi erevesinde hareket edebilme hrriyeti olduu; bu nedenle, suun ilendii anda, madurun hareket etmek isteyip istemediinin veya fiilden haberi olup olmadnn nemi olmad belirtilmitir. Kanun, kiinin hukuka aykr olarak hrriyetinden yoksun braklmasn su saydndan, bir sua ilikin soruturma kapsamnda, su phesi altnda bulunan kiinin ceza muhakamesi hukukunun gereklerine uygun olarak yakalanmas, gz altna alnmas veya nleyici yakalama ya da muhafaza altna alma hllerinde; yaplan yakalamalar ve gzaltnda bulundurma usulleri kanuna uygun ise, hukuka da uygun olacak ve su olumayacaktr. Buna karlk, kanunun su sayd bir eylemin yaplmas iin verilen emir, emrin gereini yapan failin sorumluluunu etkilemeyecektir. 297 765 S. l TCK da bu suun memur tarafndan ilenmesi hline, 181(1) maddesinde, ayrca ve bamsz olarak yer vermiti. Buna karlk, yeni TCK da, su, kim tarafndan ilenirse ilensin, temel ceza, 109(1) maddesinde dzenlemi olup, kamu grevinin salad nfusun ktye kullanlmas suretiyle ilenmesi hli
296 297

ARTUK, GKEN, YEN DNYA, Ceza Hukuku zel Hkmler, Ankara-2006, s. 248

Yar. 1. Ceza Dairesinin 10.05.1945 tarih ve 531/1024 Esas-Karar sayl karar (Durmu TEZCAN, Mustafa Ruhan ERDEM, Murat NOK, 5237 Sayl Trk Ceza Kanununa Gre Teorik ve Pratik Ceza zel Hukuku, (Ankara, 2006: Sekin Yaynlar), s. 264.)

151

arlatrc

neden saylmtr. Bu nitelikli hlin uygulanmas iin, failin, kamu

grevlisi olmas298 tek bana yeterli olmayp, ayn zamanda, bu grevin salad nfuzun da ktye kullanlmas gerektiinden, failin yerine getirdii kamu grevinin suun ilenmesinde zel bir kolaylk salamas ve yapt kamu grevi nedeniyle madur zerinde egemenlik kurabilecek durumda olmas gerekir.
299

Bir baka

deyile, kamu grevlisi olan failin, grevini icra etmesi iin verilen yetkileri, otorite gcn ktye kulanmas gerekir. Bu kapsamda, yasalara aykr olarak, zorla getirme veya yakalama emri dzenlenmesi yahutta yakalama veya gzaltna alma ilemlerinin yaplmas hlinde, ilemi yapan kolluk grevlilerinin veya adli makamlarn sorumluluklarnn doaca hususu, tartlmayacak bir gerektir. C. KKLER N ISLAHI Anayasamz, bir kn300 gzetim altnda slahn veya yetkili mercii nne karlmas iin verilen bir kararn yerine getirilmesi ni, kii zgrlnn snrlandrlabilecei dier bir hl olarak kabul etmitir. Anayasamzn gerekesinde, su ileme eilimi gsteren ocuklarn gzetim altnda eitimleri yoluyla; kklerin su ileme alkanl ilerine yerlemeden nce, onlarn ele alnmalarnn ve bu
298 299 300

Kamu grevlisi kavramnn tanm iin, bkz. 5237 sayl TCK m. 6. TEZCAN, ERDEM, NOK, 5237 Sayl Trk Ceza Kanununa Gre, s. 264 vd.

Mevzuatmza baktmzda, 03/07/2005 tarih ve 5395 sayl kanunun (kanun metni iin bkz. 15/07/2005 tarih ve 25876 S. l R.G.) 48. maddesiyle yrrlkten kaldrlan 2253 sayl ocuk Muhakemelerinin Kuruluu, Grev Yarglama Usulleri Hakknda Kanunun, 41. maddesi ile, 15 yan bitirmeyen kimseleri kk sayd grlyordu. 03.07.2005 tarihinde kabul edilen ve 48 (1) maddesi ile, 2253 sayl kanunu yrrlkten kaldran 5395 Sayl ocuk Koruma Kanununu ise, 3 maddesinin (1) fkrasnn a bendi ile, bu kanunun uygulanmasnda; ocuk teriminden, daha ergin yata olsa bile, onsekiz yan doldurmam kiinin anlald belirterek, 18 yandan kkleri ocuk olarak tanmlam, yine, 26.09.2004 tarihinde kabul edilip, 01.06.2005 tarihinde yrrle giren 5237 sayl Trk Ceza Kanunu, 6. maddesinin (1) fkrasnn b) bendi ile, ocuk deyiminden, henz 18 yan doldurmam kiininin anlalacan belirtmitir. Avrupa nsan Haklar Komisyonuna gre, belli bir anlama yetisi olmayan, otonomiye sahip klnamayan, zgr klnmaya aba harcanan, risklere kar korunmas gereken kimselere kk denmektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de, kklkte ya konusu ile ilgili olarak, 18 yan snr kabul edilmesi hususunda tavsiyede bulunmutur.

152

yolla toplumu sutan korumann amaland, ayrca, korunmaya muhta ocuklara ynelik de baz tedbirlerin alnmas gerektii, bu nedenle, kklerin zgrlklerinin kstlanabilecei dile getirilmektedir. A HSne gre de, hukuk otoriteye sahip bir organ tarafndan kk hakknda slah amal nezaret karar verilebilir.301 zgrl kstlayan tedbirin hkim

tarafndan verilemesi art deildir. Ancak, verilen bu trden kararn, hkim denetimine tbi olmas gerekir. Usulne uygun olarak verilmeyen ve slah amac tamayan nezaret altnda tutma veya tutuklama karar hukuka aykr olacaktr. Nitekim Divan, bir kn hapishane hcresinde tecrit edilmesinin, slah gerekesiyle hakl gsterilemeyeceini vurgulamtr. Avrupa nsan Haklar Komisyonuda, Belika Mahkemesince reit olmayan ikyeti hakknda bir slah tedbiri olarak alnan ksa sreli dokuz adet tutuklamann, Szlemenin 5/1-d maddesinin amacna aykr olduunu, zira, kn yerletirildii tutukevinde slahna katkda bulunacak herhangi bir eitici yap veya kadronun ngrlmediini belirtmitir. 5395 sayl kanun kapsamnda, gerek suu srklenen ocuklar gerekse tehlikede bulunan ocuklarla ilgili alnacak tedbirleri, yukarda, mahkemece verilen kararlarn yerine getirilmesi bal altnda ayrntl olarak aklamtk.302 ocuklar hakknda bu tr bir nleme, ana-babalarna kar gelen ocuklarn 4721 sayl Medeni Kanunun 347. maddesi (743 sayl Eski Medeni Kanunun 273.

301 302

bkz. A HS. m. 5/1-d. bkz. yuk. s. 120 vd.

153

maddesi) uyarnca bir kuruma yerletirilmelerinde olduu gibi bir zel hukuk nlemi olarak da bavurulabileceini belirtmek gerekir.303 Son olarak, kn herhangi bir konuda karar alnmas iin yetkili mercii nne karlmas amacyla tutulmas hlinin, kklere su isnad nedeniyle deil, kklerin zararl evreden uzaklatrlmas maksadyla yetkili mercii nne karlmalarn kastettiini (aksi hlde, kn, adl makamlar nne karlmak iin yakalanmas veya tutuklanmasnn sz konusu olacan, bu hlin ise, A HSnin 5(1) c ve Anayasamzn 19(2)-2. cmlesi kapsamnda deerlendirilmesi gerektiini) belirtilmekte fayda gryoruz. D. TEDAV , E T M VE ISLAH AMALI TEDB RLER N ALINMASI Anayasamz toplum iin tehlike tekil eden bir akl hastas,uyuturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalk yayabilecek bir kiinin bir messesede tedavi, eitim veya slah iin kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alnan tedbirlerin yerine getirilmesi amalaryla kiinin zgrlnden yoksun braklabileceini dzenlemektedir. Bu hkmn getirili amac, kamu salnn korunmas veya su eilimi olanlara ortam tekil edecek durumlarn ortadan

kaldrlmak istenmesidir. Bu hkm, kamu gvenlii kadar, kiinin kendi geleceini de korumaktadr. Maddede saylan kiiler hakknda alnacak kii hrriyetini snrlayc nlemler, tedavi veya eitim amac gtmelidir. Bulac hastalk, akl hastal, uyuturucu bamls ve alkolik kavramlar tbbi adan deerlendirilip anlamlandrlmas gereken kavramlardr. Bu konuda aklamalar ikili bir ayrm yaparak aklamakta fayda vardr.

303

Ayrca, bkz., 2828 sayl Sosyal Hizmetler ve ocuk Esirgeme Kurumu Kanununun 28. maddesi; 5395 sayl kanunun 9. ve 42. maddeleri.

154

1. Bulac Hastalk Hali304 Anayasamz, bulac hastalk yayabilecek olanlarn tedavisi ile, bulac hastalklarn yaylmasn nleme amacn gtmektedir. Bu tr hastalk yayabilecek kiilerin serbeste dolamalarnn nlenmesi iin evden kmalarna izin verilmemesi bu tr snrlamaya rnek olarak gsterilebilir. 305 2559 sayl kanunun 13/F maddesine baktmzda, Polis, A) F) Bir kurumda tedavi, eitim ve slah iin kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasn gsteren tzkte belirtilen esaslara uygun olarak alnan tedbirlerin yerine getirilmesi amacyla, toplum iin tehlike tekil eden akl hastas, uyuturucu madde veya alkol bamls serseri veya hastalk bulatrabilecek kiileri Yakalar ve gerekli kanuni ilemleri yapar. eklinde bir hkm yer aldn grrz. Yine, Yakalama, Gzaltna Alma ve fade Alma Ynetmeliinin 5/1 h) bendi de, kolluk grevlilerinin, bir kurumda tedavi, eitim ve slah iin kanunlarla belirtilen esaslara uygun olarak, alnan tedbirlerin yerine getirilmesi amacyla toplum iin tehlike tekil eden akl hastas, uyuturucu ve uyarc madde veya alkol tutkunu, serseri veya hastalk bulatrabilecek kiileri yakalayabileceklerini dzenlemitir. Bulac hastalk yayabilecek kiiler ynnden zgrl snrlamaya gidebilmenin yannda, salgn hastalk blgesinden kma yahut byle bir blgeye girme yasa ya da belli bir yere gitme yasa da getirilebilir. Avrupa nsan Haklar
Bulac hastalklarn neler olduu teker teker saylmamakla birlikte, bundan anlalmas gereken tp uzmanlar tarafndan bulac olduuna karar verilen hastalklardr. rnein; kolera, veba vb.
305 304

1982 Anayasasnn 19/2 maddesi ile paralel bir dzenleme, A HS.nin 5. maddesinin 1. fkrasnn e bendinde de yer almaktadr.

155

Divan, bu konu ile ilgili verdii bir kararnda, zgrlkten mahrumiyet ile zgrln ksmen snrlandrlmas arasndaki fark ile ilgili olarak, bu fark, bir nitelik ve z fark deil, bir derece yahut younluk farkdr yapmtr.306 2. Su ncesi Tehlikeli Hlde Bulunanlar Anayasamz, bu dzenlemesi ile, toplum iin tehlike tekil eden akl hastalarn, uyuturucu madde veya alkol tutkunlarn ve serserileri eklinde yorum

kastetmektedir. Anayasamzn gerekesinde; ...sula savata etkili olunabilmesi iin suun ilenmesini beklememek; su ilemeye fevkalde msait bir dzey zerinde bulunan kiiler hakknda, zamannda uygun tedbirler alarak zarar daha kaynanda nlemek gerekir.... denmektedir. Danma Meclisinde bu konuda yaplan grmelerde; ...su ncesi, tehlikeli hlde bulunan kiiler hakknda tedbir

alnmad takdirde, bu kiilerin su ilemesi, byk bir ihtimaldir. Sula savata ama, suun Bu sebeple, olarak pek ilenmesinden nce nlenmesidir.

ok bat lkesinde, toplumsal savunma kanunu su ncesi tehlikeli hlde

adlandrlan kanunlarla,

bulunan kiiler iin tedbirler ngrlmektedir...307 denilmitir. Akl hastal nedeniyle kii hrriyetinin kstlanabilmesi iin davran bozukluunun hastalk niteliinde olmas gereklidir. A HM akl hastalnn tanmn yapmaktan zenle kanmtr. Mahkemeye gre, akl hastalnn kesin bir tanmn yapmak zordur; zira, bu kavram psikiyatri bilimine paralel olarak deiik yorumlara
GLCKL, Kii zgrl ve Gv, s. 39. (Divann bu konuda deerlendirme yapt Engel ve dierleri kararnn ak knyesi iin, bkz. yuk. dn. 60; Guzzardi kararnn ak knyesi iin, bkz. yuk. dn 88 )
307 306

Feyyaz GLCKLnn konumasndan, DMTD., Cilt: 7, s. 122.

156

tbi tutulabilir. Mahkeme, bir kararnda308, bir akl hastasnn psikiyatri kliniine yerletirilmek zere tutulmasnn hukuksal prensip olarak bunun belli bir sreyle snrlandrlmas, orada tutulmasnn otomatik ve periyodik olarak hukuksal kontrolnn salanmas, makul srelerle itiraz yoluyla konunun bir mahkeme nne gtrlebilmesi ve bu ekilde devam eden gzalt sresince, hekim tavsiyesiyle, hkim veya adl bir otorite tarafndan incelenmesi artyla hukuka uygun olacan vurgulamtr Mahkeme, Winterwerp/Hollanda309 kararnda, srf fikirleri ve davranlar bakmndan kural d olan; yani, belirli bir toplumda hkim olan deerlere aykr dncelere sahip olan ve davranlar gsteren kiinin, sadece bu nedenle bir yere kapatlmasnn, A HSnin 5(1) e maddesini ihll ettiini

vurgulamtr. Mahkemeye gre; kii, ancak, akl hastal, tbb verilere gre objektif olarak belirlendii takdirde ve ok zarur durumlarda zgrlnden yoksun braklabilir. Ayrca, akl hastalnn derecesi kendisinin tecrit edilmesini zorunlu klmal ve hastalnn devam sresince gzlem altnda tutulmaldr. Akl hastalnn herhangi bir dnce veya davran bozukluu olmadn, tbb anlamda bir maraz olduunu yukarda belirtmitik. Akl hastal hlinde de, kii, keyf olarak hrriyetinden mahrum braklamaz. Yaplacak ilem usul ve esas bakmndan ulusal mevzuata uygun olmal ve ancak; objektif ve tbb bir uzman ile ispatlanacak gerek akl hastal durumunda kii kapal bir kuruma

yerletirilebilmeli ve hastaln nitelii ile arl, byle bir nlemin alnmasn gerekli klmaldr. nlemin sresi ise hastalk hli ile snrldr. Yine, hrriyet

308 309

GLCKL, Kii zgrl ve Gv, s. 39 Kararnn ak knyesi iin, bkz. yuk. dn. 61.

157

kstlamasnn amaca uygun olabilmesi iin, kiinin kapatlaca yerin de akl hastanesi veya benzeri bir kurum olmas gerekir.310 Sulu akl hastalar ile ilgili olarak mevzuatmzda ngrlen tedbirleri daha nce aklamtk.311 Uyuturucu madde tutkunu sz ile kastedilen; zorunlu tedavi gerektiren ar durumlarda bulunan uyuturucu tutkunlar, uyuturucu tayclar, uyuturucu sulular veya uyuturucu hkmlleridir. Alkol tutkunu sz ile ise, iki tr alkolik kastedilmektedir. Bunlardan ilki, ulusal ceza kanununa gre sulu saylan veya sarholuk durumunda su saylan bir eylemde bulunan alkolik (sulu alkolik) veya tehlikelilikten ayr olarak tedavi amacyla zgrlnden mahrum edilen alkolik (sulu olmayan alkolik) lerdir. Anayasamzda serseri kavramnn tanm yaplmamtr. Buna karlk, Komisyon Szcs, Danma Meclisindeki grmelerde, serseri szcnn teknik bir terim olup, geim olanaklarndan yoksun, ikametgh ve oturduu yeri bulunmayan kiileri kapsadn belirtmitir.312 Uluslararas hukukta da serseri kelimesi ayn anlamda kullanlmaktadr. 313 Serseriler hakknda alnacak nlemlerin amac su ileme eilimi olan bu kiilerin tehlikeli hlini ortadan kaldrmaktr. Ancak, tehlikeli hlin baka trl
310

Bu konu ile ilgili olarak, A HMnce verilmi olan, 07.07.1981 tarih ve 9019/80 sayl Luberti/ talya kararnn tam metnine; http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp? sessionId =7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden; 28.05.1985 tarih ve 8225/78 sayl Ashingdane/ ngiltere kararnn tam metnine; http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId= 7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden ve 24.10.1979 tarih ve 6301/73 sayl Winterwerp/Hollanda kararnn tam metnine; http:// cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId= 7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 05.05.2006 tarihinde ulalmtr.
311 312 313

bkz. yuk s. 123 vd. DMTD, Cilt:7, s.123.

Filippo GRAMAT CA, Toplumsal Savunma lkeleri, ev: Sami SELUK, (Ankara, 1988: Hatipolu Yaynlar), s. 266 vd

158

ortaya k hli bu kapsamda deerlendirilemez. Zira, A HM, Guzzardi/ talya kararnda314, mafya yesi olan kiinin kamu gvenlii asndan tehlikeli olduundan bahisle tutuklanarak kk bir adada tecrit edilmesini, serseri

kavramnnn dar yorumlanmas gerektiini, bavurucunun gerek anlamda bir serseri olmadn ve bavurucunun kamu gvenlii asndan tehlikeli olmasnn tek bana yeterli olmayp, eylemlerinin de tutuklanmasn gerekli klacak dzeyde olmas gerekliliini iaret ederek Szlemenin 5(1) e maddesine aykr bulmutur. Son olarak, toplum iin tehlike tekil eden akl hastas, uyuturucu madde veya alkol bamls, serseri veya hastalk bulatrabilecek kiiler bakmndan ortak bir hkm olan 2559 sayl kanunun 13/C-F maddesine baktmzda, Polis, A) C)Halkn rahatn bozacak veya rezalet karacak derecede sarho olanlar veya sarholuk hlinde bakalarna saldranlar, yaplan uyarlara ramen bu hareketlerine devam edenler ile bakalarna saldrmaya yeltenenleri ve kavga edenleri, F) Bir kurumda tedavi, eitim ve slah iin kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasn gsteren tzkte belirtilen esaslara uygun olarak alnan tedbirlerin yerine getirilmesi amacyla, toplum iin tehlike tekil eden akl hastas, uyuturucu madde veya alkol bamls serseri veya hastalk bulatrabilecek kiileri Yakalar ve gerekli kanuni ilemleri yapar. eklinde bir hkm yer aldn grrz. Yine, YG Yin 5/1 f) bendi; Kolluk grevlilerinin, halkn rahatn bozacak veya rezalet karacak derecede sarho olanlar veya sarholuk hlinde bakalarna
314

Kararn ak knyesi iin, bkz. yuk. dn. 88.

159

saldranlar, h) bendi ise, Bir kurumda tedavi, eitim ve slah iin kanunlarla belirtilen esaslara uygun olarak, alnan tedbirlerin yerine getirilmesi amacyla toplum iin tehlike tekil eden akl hastas, uyuturucu ve uyarc madde veya alkol tutkunu, serseri veya hastalk bulatrabilecek kiileri yakalayabileceklerini dzenlemitir. E. USULNE AYKIRI LKEYE G RENLER VE GER VER LMES GEREKENLER Anayasamz, usulne aykr ekilde lkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakknda snr d etme yahut geri verme karar verilen bir kiinin

yakalanabileceini veya tutuklanabileceini hkme balamtr (Ay. m. 19/2-son cmle). Snr d edilecek, su ilemesi nedeniyle geri verilecek kiiler, gerekli ilemler tamamlanncaya kadar zgrlklerinden mahrum brakabilirler; ancak, yaplan tm bu ilemlerin usul ve esas bakmndan hukuka uygun olmas gerekir. Divana gre, geri verme ileminin gerekli hzla yrtlmeyip tutukluluun uzun srmesi hlinde bu fkra bakmndan ihll sonucu doacaktr. Divan, snr d edilme veya geri vermeyle ilgili tutukluluk kararlarnn amalarndan saptrlmadan ve keyf olmakszn verilmesi gerektiini vurgulamaktadr.315 Yine, iade iin yaplacak ilemleri bahane ederek izah edilemeyecek ekilde kiinin tutuklu braklmas gerek Anayasamza gerekse A HS ne aykrlk tekil eder. 2559 sayl kanunun 13/D maddesine baktmzda, Polis, A) D) Usulne aykr ekilde lkeye giren ya da haklarnda snr d etme veya geri verme karar alnanlar,
315 18.12.1986 tarihli Bozano/Fransa karar, (Deniz AKAY, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 5. Maddesi, nsan Haklar El Kitab, (Ankara, 1991: Adalet Bakanl Yayn), s. 74). (Bozano/Fransa kararnn ak knyesi iin bkz. yuk. dn. 89.)

160

Yakalar ve gerekli kanuni ilemleri yapar. eklinde bir hkm yer aldn grrz. Yine, YG Yin 5/1-i maddesi de; kolluk grevlilerinin, usulne aykr ekilde lkeye girmek isteyen veya giren veya hakknda snr d etme veya geri verme karar alnan kiileri yakalayabileceini dzenlemitir. III. 1982 ANAYASASINDA KII GVENLII HAKKININ

KORUNMASI AMACIYLA GETIRILEN GVENCELER 1982 Anayasas birinci fkrasyla herkesin kii hrriyeti ve gvenliine sahip olduunu dzenledikten sonra, ikinci fkrasyla, bu anayasal hakkn istisnalarn belirtmi, sonraki fkralaryla ise, kii gvenlii asndan ok nemli olan yakalama ve tutuklama kurumlar gvenceleri ile birlikte ayrntl olarak dzenlemitir. Bu gvenceler; tutuklamada yarg kararnn olmas art, tutuklama koullarnn kanun ile belirlenmesi art, yakalamann artlar, bildirim gvenceleri, makul srede yarglanma ve salverilmeyi talep edebilme hakk ile kanun d hrriyetin kstlanmas hllerinde serbest braklmay talep edebilme hakkdr. Bu

gvencelerden, yakalamann artlar, yakalamann trleri, yakalanann haklar, yakalamada bildirim ve yakalamaya itiraz konularna daha nce316 deinilmiti. Dier gvenceler ise, aada aklanmaktadr. A. YARGI KARARI ILE TUTUKLANMA Tutuklama karar yalnz yarg tarafndan verilebilir. Yarglk dndaki makamlarn bu karar verebilme yetkileri yoktur. Yargcn, nne gelen san tutuklama zorunluluu yoktur. Anayasa tutuklanabilir dediine gre, yarg, isterse, nne gelen san tutuklamayabilir. Anayasamz zorunlu tutuklamay kabul etmemektedir. Yine, znde, zorunlu tutuklamay kabul etmeyen Anayasamz, her ne
316

bkz. yuk s. 125 vd.

161

kadar, 19. maddesinin 3. fkrasnda, bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunda gsterilen dier hller ibaresini kullanmsa da, bu cmlenin kullanlmasnn sebebi, tutuklama karar verilmesi zorunlu hllerin olabileceini vurgulamak deil, kanun koyucunun, tutuklama sebebi olarak ngrebilecei zorunlu hller olabileceini iaret etmektir. Anayasaya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunda gsterilen dier hller cmlesinin konulmas suretiyle, kanun koyucuya bir yandan tutuklama sebepleri belirlemek bakmndan imkn salanrken, dier yandan, ona, bir yol gsterilmekte olup; bu suretle, hem kii zgrl bakmndan bir teminat yaratlmakta, hem de, soruturma ve muhakemenin selmeti bakmndan, gerekli olan hllerde, bir koruma tedbiri olan tutuklama kurumuna bavurulabilme olana salayan yeni hllerin ngrlebilmesi imkn

salanmaktadr. Kanun koyucunun tutuklama sebebi olarak ngrecei bu gibi hllerde de tutuklama yine ihtiyar yani hkimin takdirine bal olacaktr. Yine, fkrann sonunda yer alan tutuklanabilir ibaresi, Anayasamza ihtiyar tutuklama kurumunun kabul edildiini gstermektedir. Tutuklama kararnn koullarn kanun belirlediinden, karar

verilirken kanundaki usul ve esaslarn gz nnde bulundurulmas arttr. 317 Anayasann tutuklama yetkisini yalnzca hkime vermesinin sebebi kukusuz hkimin bamsz olmasndan kaynaklanmaktadr. Bu bamszlk, hkimin yrtme ve partilerden bamszln, hukuk gvencelere sahip olmasn ve elbette azledilememe hakkn iermektedir.(Ay. m. 138 vd.) Tutuklama gibi tutuklamann devamna da hkimin karar vermesi gerekmektedir.318
317

M. Semih GEMALMAZ, Ulusalst nsan Haklar Hukukunda kencenin nlenmesi, ( stanbul, 1990: Ama Yaynlar), s. 195.

162

CMK nn 101 (1) maddesinde; soruturma evresinde phelinin tutuklanmasna Cumhuriyet savcsnn istemi zerine sulh ceza hkimi tarafndan, kovuturma evresinde sann tutuklanmasna Cumhuriyet savcsnn istemi zerine veya re'sen mahkemece karar verilecei hkme balanmtr. (karlatrma iin bkz. CMUK m. 106-125) Yine, CMK nn 163 (1) maddesinde, sust hli ile gecikmesinde saknca bulunan hllerde, Cumhuriyet savcsna eriilemiyorsa veya olay genilii itibaryla Cumhuriyet savcsnn i gcn ayorsa, sulh ceza hkiminin de btn soruturma ilemlerini yapabilecei eklinde bir dzenleme vardr. Bu hlde, sulh ceza hkimi resen tutuklama karar da verebilir.319 Tutuklama talep edildiinde mecbur mdafiilik sz konusu olur. (CMK m. 101(3)) Tutuklamaya, tutuklamann devamna veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilikin kararlarda, hkim veya mahkeme tarafndan hukuk ve fiil nedenler ile gerekeleri gsterilmelidir. Kararn ierii pheli veya sana szl olarak bildirilir, ayrca, bir rnei yazlmak suretiyle kendisine verilir ve bu husus, kararda da belirtilir. Tutuklama istenildiinde, pheli veya sank, kendisinin seecei veya baro tarafndan grevlendirilecek bir mdafiinin yardmndan yararlanr. Mdafii olmadan
Buna karlk, Anayasamz, tutuklulua son vermede yarg kararn aramadndan, 04.12.2004 tarihinde kabul edilip, 01.06.2005 tarihinde yrrle girmi olan 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu -CMK- da, 103 (2) maddesi ile, bu konuda, Soruturma evresinde Cumhuriyet savcs adl kontrol veya tutuklamann artk gereksiz olduu kansna varacak olursa, pheliyi re'sen serbest brakr. Kovuturmaya yer olmad karar verildiinde pheli serbest kalr. eklinde bir dzenleme yapmtr. 5320 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun Yrrlk ve Uygulama ekli Hakknda Kanunun 18 (1) a maddesi ile yrrlkten kaldrlan 1412 sayl CMUKun 126 maddesinde de, Cumhuriyet Mddeiumumisi hukuku amme davasn amad veya maznunun mevkufiyetinin devamna lzum grmedii takdirde tevkif mzekkeresi hkmsz kalr. Bu hallerde Cumhuriyet Mddeiumumisi maznunu hemen salverir. eklinde bir dzenleme bulunuyordu.
319 318

CENTEL- ZAFER, Ceza Muh, s. 266.

163

sorgu yaplmas, kanuna aykr olup, bu ekilde elde edilecek deliller de, CMKnn 217/2 maddesi uyarnca kanuna aykr elde edilen yasak delillerdendir. Ceza Muhakemesinde kullanlamaz.320 1412 sayl kanunda, tutuklama iin sorguya sevk edilme hlinde zorunlu mdafilik dzenlenmemiti. 5271 sayl kanunda yaplan bu dzenleme, zellikle, haklarn tam olarak bilmeyen veya anlayamayan kiilerin hrriyetlerinin kstlanmas hlinde, itiraz yolu ile olas hukuk hatalarn dzeltilmesine yardmc olmas bakmndan nemlidir. Hkim, tutuklama karar vermezse, pheli veya sank derhl serbest braklr. B. YARGI KARARIYLA TUTUKLAMA ARTLARI Tutuklamada bir taraftan yarg karar artn arayan 1982 Anayasas, dier taraftan, tutuklama nedenlerini de dzenleyerek ikili bir gvence getirmitir.

Anayasaya gre; sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler, ancak kamalarn, delillerin yok edilmesini veya deitirilmesini nlemek maksadyla veya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunda gsterilen dier hllerde hkim kararyla tutuklanabilir. Tutuklamann artlar konusunun ikiye ayrlarak incelenmesinde fayda vardr. Bunlar; tutuklamann madd artlar ve tutuklamann biimsel artlardr.

Tutuklamann madd artlar; kuvvetli su phesi, tutuklama nedenlerinin varl, bu kapsamda, kama phesi, delilleri karartma phesi veya yasal karinelerin varl; tutuklamann biimsel koullar ise, tutuklama yasann bulunmamas, muhakeme artnn gereklemesi, sana gvence belgesi verilmemi olmas, tutuklamann orantl olmas, tutukamann hkim veya mahkeme karar ile olmasdr.321

320 321

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 503.

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 262 vd.; KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, tutuklamann genel artlar bal altnda, muhakeme artnn gereklemesini, kamu davas alm olmasn, sana gvence belgesi verilmemi olmasn, sann suu ilediine dair kuvvetli su phesinin

164

1. Tutuklamann Madd artlar a. Sululukta Kuvvetli Belirti Olmas Anayasamzn 19/3 ve 1412 sayl CMUK (Ceza Muhakemesi Usul Kanunu)nun 104/1 maddelerine bakldnda, Anayasada kuvvetli belirti kavramnn, (1992 senesinde, 3842 sayl kanunla 1412 sayl kanunun 104. maddesinde yaplan deiiklie kadar)322 , 1412 sayl CMUK ta323 kuvvetli emare kavramlarnn yer ald grlmektedir. 5271 sayl CMK nn 100 (1) maddesi ise, bu hususta, Kuvvetli su phesinin varln gsteren olgularn ve bir tutuklama nedeninin bulunmas hlinde, pheli veya sank hakknda tutuklama karar verilebilir. eklinde bir dzenleme yapmtr. Anayasamzda ve 3842 sayl yasa ile deiik mlga CMUK un 104. maddesinde yer alan kuvvetli belirti kavram, bir gre gre324; delil deil, delile yaklaan bir kavram iken; dier bir gre

varln gsteren olgularn bulunmasn, tutuklamann son are olmasn, suun, tutuklama karar verilemeyen sulardan olmamasn, bir tutuklama nedeni olmasn ve orantll sayarlarken; yrrlkteki ceza muhakemesi kanunu asndan, baka bir ayrm yapm ve tutuklama karar verilebilmesi iin, a-sann suu ilediine dair kuvvetli su phesinin varln gsteren olgular, bkanunda saylan tutuklama nedenlerinden birinin varl c-lllk, yani, iin nemi, verilmesi gereken ceza veya gvenlik tedbiri ile ll olmas artlarnn gereklemesinin gerektiini belirtmilerdir. (KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 780 vd.; TOROSLU-FEYZ OLUda, KUNTER-YEN SEY-NUHOLU tarafndan Ceza Muhakemesi Kanunu asndan saylan yukarda belirtilen artlar bakmndan ayn dncede olup, yazarlar, bu artlar arasnda, kanunlarda tutuklama yasa olan hllerin bulunmamas hlini de, orantllk prensibi ierisinde, ayrca vurgulamlardr. (C. Muh. H, s. 213); ZTRK-ERDEM, tutuklamann artlar ve sebepleri bal altnda; a- (yurtdndaki kaaklar istisna olmak kaydyla) pheli veya sann huzurda olmasn; b- adl kontrol tedbirlerinden birine karar verilememesini c-kuvvetli su phesinin bulunmasn d) tutuklama sebeplerinden birinin bulunmasn ve e-orantllk-lllk ilkesini saymtr. ( Uygulamal Ceza Muh, s.. 508 vd.) 3842 sayl kanunla, 1412 sayl kanunun 104. maddesinde yaplan deiiklikle, usul kanunu Anayasaya uygun hle getirilerek, kuvvetli emare yerine, kuvvetli belirti kavram kanun metnine dhil edilmitir. (3842 sayl kanun metni iin bkz. 01.12.1992 tarihli ve 21422 s.l R.G) 23.03.2005 tarihinde kabul edilen ve 01.06.2005 tarihinde yrrle girmi olan 5320 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun Yrrlk ve Uygulama ekli Hakknda Kanun, 18(1)a maddesi ile, 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununu yrrlkten kaldrm olup; yine, 01.06.2005 tarihinde, 04.12.2004 tarihli 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu yrrle girmitir.
324 323 322

Faruk EREM, Ceza Usul Hukuku, (Ankara, 1978: AHFY No: 427), s. 443.

165

gre325, basit bir phe olarak kabul edilemeyecek bir kavramdr. Bu konuda ounluk grne gre326, Anayasada ifade edilen belirti kavramyla anlatlmak istenen, delillerin bir tr olan emare (belirti) olmayp, her trl delille ortaya konmas mmkn olan, suu ilemi olma phesidir. Yani, bu kavram ile anlatlmak istenen, sann gerekte suu ilediine dair kuvvetli phenin bulunmasdr. 5271 sayl kanunla, bu gre uygun bir dzenleme yaplarak, tutuklama karar verilebilmesi iin kuvvetli su phesinin varln gsterir olgularn bulunmas art getirilmitir. Anayasamzda tutuklama iin aranan belirtinin kuvvetli olmas arttr. Bir suun ilenmesi, bal bana kuvvetli belirti olarak kabul edilemez; zira, bunun iin, suun tutuklanmas talep edilen ve o suu ilediine dair hakknda kuvvetli belirti bulunan ahs tarafndan ilenmi olmas gerekir. Kuvvetli olmayan belirti, suun o ahs tarafndan ilendiini gstermeye yetmez. Belirtinin kuvvetli olup olmadn hkim takdir edecektir. Hkimin, bu takdiri yaparken dosya iinde yer alan belgelere dayanmas gerekmektedir.327 Kuvvetli belirtinin devam etmemesi hlinde,

tutukluluun, srf bu sebeple sona erdirilmesinin talebine ilikin hak doar. Bu durumda tutukluluun resen sona erdirilmesi ve tutuklunun salverilmesi gerekir.328 5271 sayl kanun da, 100. maddesi ile, tutuklama iin, kuvvetli su phesinin varln gsteren olgular arayarak, bu gr desteklemitir.

325 326

CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve, s. 38.

KUNTER, Ceza Muhakemesi Huk no: 365; YURTCAN, Ceza Yarglamas Huk, s. 292; KANTAR, Ceza Muhakemesi Usu, s. 114; CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve., s. 39. KUNTER, Ceza Muhakemesi Huk, no: 342-358.

327 328

J. ALDERSON, nsan Haklar ve Polis, ev: hsan KURTBAY, (Ankara, 1984: TODA E Yaynlar), s. 39.

166

5271 sayl kanuna gre, pheli veya sann tutuklanabilmesi iin, sulu olduu hususunda kuvvetli bir phenin bulunmas gereklidir. Bu phe soyut bir phe olamaz. Mutlaka delillere dayanmaldr. Maddedeki olgudan kast, kukusuz dorudan veya dolayl (belirti) delillerdir. Bu deliller, pheli veya sann,

soruturma veya kovuturma konusu suu iledii konusunda kuvvetli bir phe oluturmaldr.329 Baka bir deyile, gnlk hayat deneyimlerine ve eldeki delillere gre, phelinin suu iledii kesin gibi olmal;330 tutuklamann talep edildii andaki delillere gre, kiinin fail veya su orta olarak bir suu iledii konusunda ihtimal byk olmal331; kovuturma sonunda, sann mahkm olma ihtimali yksek olmaldr.332 Tutuklama, kii hrriyetini ortadan kaldran bir tedbir olduundan, kamu davas almas iin dahi sadece yeterli pheyi arayan CMK (m. 170/2), tutuklama iin, bu kez, kuvvetli phe aramtr.333 b. Bir Tutuklama Nedeninin Bulunmas aa. Kamay nleme Amac Anayasamza gre, sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler, ancak kamalarn,...nlemek maksadyla ...hkim kararyla tutuklanabilir.334

329 330 331 332 333

TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 213-214. SOYASLAN, C. M. Huk, s. 306. CENTEL ZAFER, Ceza Muh, s. 262. ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 347.

CENTEL ZAFER, Ceza Muh, s. 262; KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 782.

Anayasamz, sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiilerin kamalarnn nlenmesi amacyla tutuklanabileceini dzenlemitir. Yine, yrrlkten kaldrlm olan 1412 sayl CMUKun 104/1. maddesinde, kama phesini uyandracak vakalar bulunmas hlinde tutuklama karar verilebilecei dzenlenmiti. Buna karlk, Alman Usul Kanunu 112/3 maddesi ile, sann sadece kama phesinin olmas hlinde deil, fiilen kam veya saklanm olmas hlinde de tutuklanmasna karar verilebilecei kabul edilmektedir. Alman uygulamasnda tutuklamaya en fazla bu nedene dayanlarak bavurulmaktadr. Bizim hukukumuzda da, sadece kama phesi hlinde deil, fiilen kama, kaak olma hllerinde de tutuklama karar verilebilmesi, bir sebep olarak kabul

334

167

Tabii ki bu sebebe dayanlarak tutuklama karar verilebilmesinin n koulu, kiinin sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunmasdr. Kama durumuyla ilgili takdir her olayda, her sank iin ayr ayr deerlendirilir.335 5271 sayl CMK nn 100(2) maddesinde, pheli veya sann kamas, saklanmas veya kaaca phesini uyandran somut olgular bulunmas bir tutuklama nedeninin var saylabilecei hller arasnda saylmtr. 1412 sayl CMUK un 3842 sayl kanunla deiiklikten nceki 104/1-1 maddesinde, Kama phesini uyandracak vakalar bulunursa tutuklama karar verilebilecei dzenlenmiti. 1412 sayl CMUK un 3842 sayl kanunla deiiklikten sonraki 104/1-1 maddesinde de, ayn hkm korunmutu. Kama, sann, kasten, adl makamlarn kendisini mahkemeye davetini veya dier muhakeme ilemleri iin gerekli olduu biimde hazr bulundurulmasn olanaksz klmas demektir. Kama kavram hem yurtdna kamay hem de yurt iinde bulunamayaca bir yere gitmeyi veya saklanmay kapsar. Kanunda, kama phesini uyandracak olgular bulunmasnn aranmas, tutuklamann somut nedenlere dayanlarak yaplmasn salamay amalamaktadr.336 rnein, kiinin yabanc

lkelerde servetinin olduunun bilinmesi, bunun yan sra, yabanc dil renmeye altnn ve yabanc lkelerle balantlarn fazlasyla artrdnn tespit edilmesi,
edilmelidir. Zira, kama eylemi, sann yarglamada hazr olmama tehlikesinin ispatdr. (CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve, s. 41, dn. 22) 5271 sayl CMK nn 100 (2) maddesinde, kuvvetli su phesinin varln gsteren olgularn bulunmas ve pheli veya sann kamas, saklanmas veya kaaca phesini uyandran somut olgular bulunmas hlinde tutuklanabilecei eklinde bir dzenleme yaplarak, fiilen kama ve saklanma hlleri de, tutuklanma sebepleri arasna dhil edilmitir.
335 336

Erdener YURTCAN, Ceza Muhakemesi Usul Kanunu erhi ve lgili Mevzuat, Cilt: I, s. 576. Centel-Zafer, Ceza Muh, s. 263

168

snr illere yakn olmas ve yannda byk miktarda nakit para bulundurduunun tespit edilmesi, yurt dna kama hazrlklar yaptnn renilmesi,337 suun veya verilecek cezann yol aaca ekonomik ve sosyal kntnn byk olmas ihtimali, kiinin sahte kimlik kullandnn tespit edilmesi hllerinde kaacana ilikin somut olgularn varl kabul edilmektedir.338 lke iinde bir yere saklanan ya da oturduu yeri srekli deitiren ahslarn da kaacaklarna ilikin somut olgularn var olduu kabul edilebilir.339 340 bb. Delillerin Karartlaca phesinin Bulunmas Anayasamz sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler, ancak kamalarn, delillerin yok edilmesini veya deitirilmesini341 nlemek

maksadyla...hkim kararyla tutuklanabilir. demektedir. Delillerin karartlmas ihtimalinden sz edilebilmesi iin, karartlmas muhtemel baz somut delillerin varl arttr342. Anayasamz soyut tehlikenin varln yeterli grmeyip, bu konuda somut tehlike aramaktadr. Delillerin

Buna karlk, Divana gre, sann snr gemesinin mmkn ve kolay olmas bal bana kama tehlikesi sonucunu dourmaz; byle bir tehlikeyi, yani, kamay nlemek iin, sann pasaportunun elinden alnmas yeterlidir. A HM, kararlarnda, suun arlk derecesini somut olarak deerlendirerek, sann kama tehlikesinin bulunup bulunmad hususunda l olarak kullanlabilecek; ikametgh, gelir, meslek, ahlk, tutuklulua dayanabilme, ailev balar, vb... birok unsur ortaya koymutur. (AKAY, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 5. Maddesi, s. 78).
338 339

337

YURTCAN, Ceza Muhakemesi Usul Kanunu erhi ve., Cilt: I, s. 575.

Yine, ilenen suun veya verilecek cezann, san sosyal ya da ekonomik ynden kntye uratma ihtimalinin yksek olmasnn, bu ihtimali artraca kabul edilmektedir.(CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve, s. 43.)
340 341

Bu konudaki A HM kararlar iin bkz. s. 37 vd.

Maddenin gerekesinde, delillerin yok edilmesi veya deitirilmesinin nlenmesinden bahsedilmeksizin, bu iki kavram kapsayacak ekilde delillerin karartlmas terimi kullanlmaktadr. .

Delillerin artk etki edilemeyecek ekilde toplanmas hlinde, srf bu nedenle sann tutuklanmas yoluna gidilemez.(CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve, s. 52)

342

169

karartlmasyla ilgili takdir hakk tamamen hkime aittir.343

Gerek 5271 CMK

gerekse 1412 mlga CMUK, tutuklama karar verilebilmesi iin, delillerin karartlmasyla ilgili phenin varln yeterli grm ve her iki kanun da, phenin takdirini ilgili olaya gre hkime brakmtr. Bu gibi durumlarda, sann serbest kald takdirde delilleri yok etmeye veya deitirmeye almasn nlemek, sutan hasl olan eyay saklamasna frsat vermemek gibi sebeplerle tutuklama yoluna bavurulabilir. 5271 sayl CMK, 100 (2) maddesinin b) bendinde, pheli veya sann davranlarnn 1. Delilleri yok etme, gizleme veya deitirme, 2. Tank, madur veya bakalar zerinde bask yaplmas giriiminde bulunma hususlarnda kuvvetli phe oluturmas n, bir tutuklama nedeninin var saylabilecei hller arasnda saymtr. 3842 sayl kanunla deiiklikten nce, 1412 sayl CMUKun 104/1-2. maddesinde, suun izlerini yok etmeye veya eriklerini uydurma beyanatayahut tanklar yalan tankla veya tanklktan kanmaya sevk eyleyeceini gsterir hller bulunursa kiinin tutuklanabileceini hkme balamken; 3842 sayl kanunla deiik 1412 sayl CMUKun 104(1) 2. maddesinde ise, delillerin yok edilmesi, deitirilmesi, gizlenmesi, eriklerini uydurma beyana veya tanklarn yalan tankla veya tanklktan kamaya sevkedildiini, bilirkiilerin etki altna alnmasna alldn gsteren hl ve davranlarn bulunmas hlinde sann tutuklanabilecei dzenlenmekteydi.

Muhtar ALAYAN, Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu, Aklamal ve tihadl, (Ankara, 1980), C: I, s. 640; hkime geni takdir yetkisi vermesi nedeniyle, delillerin karartlmas phesini, orantllk prensibini dikkate alarak hafif sularda tutuklamaya yol amayacak ekilde yorumlamak gerekir. Alman Ceza Usul Kanununun 113. maddesine gre, su iin ngrlen ceza 6 aya kadar zgrl balayc ceza veya para cezasn gerektiriyorsa, delillerin karartlmas phesine dayanlarak tutuklama yaplamamaktadr. (KUNTER, Ceza Muhakemesi Huk, no: 361)

343

170

Olayn aydnland, delillerin gvence altna alnd veya zaten karartlm olduu durumlarda, karartma tehlikesi bulunmadndan, tutuklama yoluna gidilmemeli;
344

yine, orantllk prensibi uyarnca, hafif sularda345, karartma

tehlikesi, tutuklamaya yol amamaldr.346 Anayasamz, delillerin karartlmas ihtimalinde tutuklama hususunda yapt dzenlemede sadece sululuu yeterli grm, crm-kabahat veya ceza miktarna ilikin ayrm yapmamken; 1412 sayl CMUK yrrlkte iken, bu konuda ikili bir ayrma gitmi, konu ile ilgili olarak ayr maddelerde dzenleme yapmt. Buna gre, hafif hapis cezas gerektiren sularda, sank, ancak, 3842 sayl kanunla deiiklikten nceki 1412 sayl CMUKun 104/3 maddesinin 2. ve 3. bentlerinde saylan ahslardan347 ve ayn zamanda kamas umulan yahut emniyeti umumiye nezareti altnda bulunan kimselerden olmas hlinde tutuklanabilirdi. (CMUK. m. 105/2)348

344 Nur CENTEL- Hamide ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, ( stanbul, 2003: Beta Yaynlar), s. 211. 345 346

Bu konuda, bkz., mlga CMUKun, 3842 sayl yasa ile ilga edilen 105. maddesi.

KUNTER-YEN SEY, Muh. Huk. Dal Olarak, II. Kitap, renme Kitab, C. Muh. nin Yr., s. 678 Bu ahslar, ikametgh veya meskeni bulunmayan veya serseri veya pheli takmndan veya kim olduunu ispat edemeyen yahutta yabanc olup da hkimin davetine veya verilecek hkmn infaz iin geleceinden phe uyandracak cidd sebepler bulunan ahslardr. (bkz. 3842 sayl kanunla deiiklikten nceki mlga CMUK 104 (3)- 2. ve 3. bentler) 1412 sayl mlga CMUK un, sz konusu dzenlemeyi ierir 105. maddesi, 3842 sayl kanunla yrrlkten kaldrlmtr. Adalet Bakanl Ceza leri Genel Mdrlnn, 22.05.1941 tarihli, 18/56 sayl tamiminde, sz konusu kanun yrrlkten kaldrlmadan nceki uygulama eletirilmi, uygulamada, yaplan tutuklamalarda, bu dzenlemeye uygun davranlmad, rnein, delilleri karartma tehlikesi nedeniyle bu tr sular asndan tutuklama karar verilmesi mmkn olmamasna ramen, kanuna aykr tutuklama kararlar verildii vurgulanmtr.
348 347

171

cc. Anayasada Yer Alan Bunlar Gibi Tutuklamay Zorunlu Klan ve Kanunda Gsterilen Dier Haller Kavram Anayasamz sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler, ancak kamalarn,...nlemek maksadyla veya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunda gsterilen dier hllerde hkim kararyla tutuklanabilir. eklinde bir dzenleme iermektedir. Bu cmle ile, kanun koyucuya, bir yandan, tutuklama sebepleri belirlemek bakmndan imkn salanrken, dier yandan, ona, bir yol gsterilmekte olduunu; bu suretle, hem kii zgrl bakmndan bir teminat yaratldn, hem de, soruturma ve muhakemenin selmeti bakmndan, gerekli olan hllerde, bir koruma tedbiri olan tutuklama kurumuna bavurulabilme olana salayan yeni hllerin ngrlebilmesi imknnn salandn, daha nce, 1961 Anayasas dnemi ile ilgili tartmalara deinirken belirtmi349 ve 1982 Anayasas dneminde, yarg karar ile tutuklama bal altnda da,350 bu konu hakknda ayrca aklamalar yapmtk. Anayasamz, yapt bu dzenleme ile, kanun koyucu tarafndan tutuklama sebebi olarak ngrlmesi zorunlu olan hlleri kastetmitir. Burada zerinde durulmas gereken konu, bir sula ilgili olarak, ancak, yarglama hukukunu ilgilendiren bunlar gibi- nedenlerle tutuklama yoluna gidilebileceidir. rnein, hayati tehlike altnda bulunan sann kendi gvenlii iin tutuklanabileceine ilikin yaplacak bir dzenleme buna uygun bir dzenleme olacaktr. Zira, sann hayatn kurtarmak, netice itibariyle ceza muhakemesinin yaplabilmesini mmkn kld iin, bu ynde yaplacak bir dzenleme Anayasaya uygun olaca gibi, bu durumda yaplacak bir tutuklama da muhakeme hukukuna
349 350

bkz. yuk. s. 103 vd. bkz. yuk., s. 162 vd.

172

uygun olacaktr.351 Buna karlk, yarglama amac dnda -bunlar gibi- kavramna dayanlarak tutuklama sebebi yaratlamaz. Yarglama amac dnda kalan zgrlk kstlamalar Anayasamzn 19/2 maddesinde ayrca dzenlenmi ve bu hllere yukarda deinilmitir.352 01.06.2005 tarihine kadar yrrlkte bulunan 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanunumuzun, 3842 sayl kanunla deitirilmeden nceki 104. maddesine gre, su, devlet veya hkmet nfuzunu kran veya memleketin asayiini bozan fiillerden bulunur veyahut adab umumiye aleyhinde olursa ve bu sularn ilendiine dair kii aleyhinde kuvvetli emareler elde edilirse, kiinin

tutuklanabilecei hkme balanmt. Bu dzenleme, Anayasamzdaki bunlar gibi kavramna dayanlarak yaplmt. Usul kanunumuzda tutuklama nedeni olarak saylan bu hllerin, Anayasamzn bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunla gsterilen dier hller hkm kapsamna girip girmeyecei hususu ok tartlmtr.353 Kuntere gre,354 1412 sayl kanunun 104. maddesinde, 3842 sayl kanunla yaplan deiiklikten nce yer alan bu dzenlemenin amac, sadece, devletin otoritesini gstermek olup, tutuklamann amacna aykr dmenin yan sra, Anayasann 19/3 maddesinde dzenlenen bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunla gsterilen dier hller kapsamna girmiyordu. Glcklye gre,355 devlet ve hkmet nfuzunu kran sularda tutuklama nedeni grmek, tutuklamann ama
KUNTER-YEN SEY, Muh. Huk. Dal Olarak, II. Kitap, renme Kitab, C. Muh. nin Yr., s. 680.
352 353 354 355 351

bkz., yuk., s. 120 vd. CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve , s. 52 vd. KUNTER, Ceza Muhakemesi Huk, no: 365. GLCKL, Kii zgrl ve Gv, s. 33.

173

ve niteliinden sapma olup, amac ceza olmayan tutuklamaya ceza nitelii vereceinden kanundan karlmalyd. Erem gre,356 hangi sularn devlet ve hkmet nfuzunu kraca hususunda kanun bir dayanak olmadndan, dzenleme sakncalyd. Yurtcana gre,357 tm sularn temelde devlet ve hkmet nfuzunu kran eylemleri iermesi nedeniyle, hemen her suta tutuklama nedeninin gerekletii akla gelebilir, bu durumda, her suta tutuklama nedeninin var olduu kabul edilebilirdi. Alacakaptana gre,358 bu dzenleme yarglama hukuku dnda bir amaca hizmet eden sakncal bir dzenlemeydi. 359 Anayasamzda yer alan ...bunlar gibi kavram, sadece, soruturma ve

yarglamayla ilgili hususlar kapsamas gereken bir kavram olup, 1412 sayl kanunda yer alan, suun devlet veya hkmet nfusunu kran veya memleketin asayiini bozan bir su olmas ile genel adap aleyhine ilenmesi hllerinin, yarglamann selametiyle bir ilgisi yoktu. Su, bu sulardan olsa da, ancak, soruturma ve yarglama iin glk douran dier tutuklama nedenleri varsa, bu nedenlerle tutuklama yoluna gidilmesi gerekirdi. Yukarda, CMUK un 105/2 maddesinde, kabahatler bakmndan

tutuklama nedenlerini aklamtk. 1992 ylnda, 3842 sayl kanunla CMUK ta yaplan deiiklikle, CMUK un 105(2) maddesi yrrlkten kaldrlrken; 104.

356 357 358

EREM, Ceza Usul Huk, s. 445. YURTCAN, Ceza Yarglamas Huk, s. 294. nsan Haklar

Uur ALACAKAPTAN, Kii Dokunulmazl-Kii Gvenlii,Trkiyede Semineri, (Ankara, 1970: AHFY, No: 256), s. 77.

Buna karlk Anayasa Mahkemesi, suun devlet veya hkmet nfusunu krar nitelikte oluunu, 1961 Anayasasnn 30. maddesinde yer alan ...veya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunda gsterilen dier hller kavramna dhil saym ve dzenlemeyi anayasaya aykr grmemitir. (Anayasa Mahkemesinin 13.05.1963 tarihli, 1963/200-110 sayl karar iin; bkz. 18.09.1963 tarihli ve 11508 sayl RG.) Ancak, 1992 tarih ve 3842 sayl kanunla, 1412 sayl kanunun 104. maddesinde yaplan deiiklikle, tartmal bu dzenleme yrrlkten kaldrlmtr.

359

174

maddede yaplan deiiklikle, yine, bunlar gibi kavramna dayanlarak, alt aya kadar hrriyeti balayc cezay gerektiren sularda, ancak, suun toplumda infial uyandrmas veya sann ikametgh veya meskeninin bulunmamas veya kim olduunu ispat edememesi durumunda tutuklamann mmkn olduu hkme balanmt.360 Kanun koyucu, yapt bu dzenleme ile, bir yandan, CMUK un 105(2) maddesini yrrlkten kaldrp, kabahatlerde tutuklamaya bavurulmasn engellemek isterken, dier yandan, ok ksa sreli zgrl balayc ceza gerektiren gerek kabahat gerekse crm trnden tm sular iin tutuklamay mmkn klmt. Hem de bu kez, tutuklama hukukuna yabanc olmas gereken bir kavram da kanun metnine dhil edilmiti. Zira, toplumun infiali her zaman hakl olmayabilir, yapay olarak da yaratlabilirdi. nfiale kaplan kamuoyunu yattrma amac bir tutuklama nedeni olamazd ve uygulamada ktye kullanlmaya ok akt.361 Buna karlk, 5271 sayl CMK ile, hafif sularda alt ay kstasna dayanan bu kabul edilemez dzenleme kaldrlm ve tutuklama daha zgrlk bir hle sokulmutur. Yeni CMK; hapis, ar hapis ve hafif hapis ayrmn kaldrm, sularn crm-kabahat eklinde snflandrlmasn sona erdirmi, 3842 sayl kanunla deiik CMUKun 104(3) maddesinde yer alan alt ay gibi bir kstasa dayanmayp, farkllk yaratmadan, tutuklama yasa olan hller dnda, tm sular bakmndan, sadece, kama phesi ve delilleri karartma tehlikesi eklindeki iki tutuklama

KUNTER-YEN SEY, Muh. Huk. Dal Olarak, II. Kitap, renme Kitab, C. Muh. nin Yr., s. 678
361

360

CENTEL- ZAFER, Ceza Muh., 2003, s. 211.

175

sebebini ngrm; bunu yaparken de, bu sebepleri aklayp, daha anlalr klmtr.362 Son olarak, u hususu da belirtmek gerekir ki, 3842 sayl kanunla deiik 1412 sayl kanunun 104. maddesi, yrrle girdii srada, 3842 sayl kanunun 31/1 maddesinde yaplan dzenleme nedeniyle, DGM kapsamndaki sular bakmndan uygulanamyordu. DGM kapsamndaki sular bakmndan, kanunun, 3842 sayl kanunla deitirilmeden nceki hli uygulanyordu. 06.12.2001 tarihli ve 4723 sayl kanunla, 3842 sayl kanunun 31/1 maddesinde yaplan deiiklikle, 3842 sayl yasa ile deiik 1412 sayl kanunun 104. maddesinin, DGM

kapsamndaki sular bakmndan da uygulanabilmesinin yolu ald.363

362 363

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muhakemesi, s. 516-517

3842 sayl kanunun 31/1 maddesine gre, bu kanunun 4,5,6,7,9,12,14,15,18,19,20 ve 22. maddelerinin, DGM lerin grev alanna giren sular bakmndan uygulanmayaca, bunlar hakknda, 1412 sayl CMUK un, bu deiiklikten nce yrrlkte bulunan maddelerinin uygulanaca hkme balanmt. Bu durumda, CMUKun, yakalamaya, tutuklamaya, ifade almaya ve mdafiiden yararlanmaya ilikin 3842 sayl yasa ile deitirilen bir ksm maddelerinin, deitirilmi hlleri, DGM kapsamndaki sular bakmndan uygulanamayacak hkmler arasnda saylmt. Bu konularda, sz konusu maddelerin, deitirilmelerinden nceki hllerinin uygulanmasna devam edilmesi gerekiyordu. 06.03.1997 tarih ve 4229 sayl kanunla ( kanun metni iin bkz. 12.03.1997 tarihli ve 22931 sayl RG), 3842 sayl kanunun 31/1 maddesinde yaplan deiikliklerin, DGM kapsamndaki sular bakmndan uygulanmasna istisna getiren hkmler snrlandrld ve 3842 sayl kanunun 31/1 maddesinde yer alan, bu kanunun 7, 9 ve 20 maddeleri ile yaplan deiikliklerin, DGM kapsamndaki sular bakmndan da uygulanmasnn yolu ald. Bu kapsamda, CMUK un gzalt srelerine ilikin 128.maddesi, tutuklulukta geecek sreye ilikin 110. maddesi ile mdafii ile grmeye ilikin 144. maddesinin, DGM ler asndan uygulanma ans dodu; buna karlk, ayn kanunla, 2845 sayl kanunun, 3842 sayl kanunla ilg edilen, gzalt srelerine ilikin 16. maddesi de yeniden dzenlendiinden, bu tarihten sonra, gzalt srelerine ilikin 2845 sayl kanun hkmlerinin uygulanmas gerekti. 06.12.2001 tarihli ve 4723 sayl kanunla (kanun metni iin bkz. 13.12.2001 tarihli ve 24612 sayl RG), 3842 sayl kanunun 31 maddesi yeniden deitirildi. Bu maddede saylan ve DGM kapsamna giren sularda, uygulanmalarna istisna getirilen 3842 sayl kanun maddelerinden, tutuklamaya ilikin, kanunun 4. maddesi ile yaplan deiikliin de, DGM kapsamnda uygulanmasna baland. Bylece, 3842 sayl yasa ile deiik CMUK m. 104n, DGM kapsamndaki sular bakmndan da uygulanma yolu alarak, tutuklama artlar bakmndan, DGM kapsamndaki sular ile dier sular arasndaki farkllk ortadan kaldrld; nihayet, 15.07.2003 tarihl ve 4928 sayl kanunun (kanun metni iin bkz. 19.07.2003 tarihli ve 25173 sayl RG) 19. maddesi ile, 3842 sayl kanunun 31/1 maddesi ilg edilerek, CMUKta, 3842 sayl yasa ile yaplan deiikliklerin, (gz alt sreleri hari; zira, gzalt sreleri 2845 sayl yasada yeniden dzenlenmiti), DGM kapsamndaki sular bakmndan da uygulanabilmesinin yolu ald.

176

dd. CMK ve CMUK Yer Alan Yasal Karineler 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun, 3842 sayl kanunla deiiklikten nceki 104/1-1 maddesi, kama phesini uyandracak vakalarn kama

bulunmasn bir tutuklama nedeni olarak sayarken, baz durumlarda,

karineleri de kabul etmiti. 104/3 maddesinde yer alan bu hller; a) tahkikatn mevzuu olan suun ar cezal crmlerden olmas b) sann ikametgh veya meskeni bulunmamas veya serseri veya pheli takmndan olmas veya kim

olduunu ispat edememesi c) yabanc olup da hkimin davetine veya verilecek hkmn infaz iin geleceinden phe uyandracak ciddi sebeplerin bulunmas hlleri idi. Bu hllerde, sank daima kaacak saylrd. 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun, 3842 sayl kanunla deiiklikten sonraki 104/1-1.2. maddesi, kama phesini uyandracak vakalarn bulunmasn; delilerin yok edilmesi, deitirilmesi, gizlenmesi, eriklerin uydurma beyana veya tanklarn yalan tankla veya tanklktan kanmaya sevkedildilmesini, bilirkiilerin etki altna alnmasna alldn gsteren ve davranlarn

bulunmasn bir tutuklama nedeni olarak sayarken; baz durumlarda, kama ve delilleri karartma karineleri kabul etmitir. 104/2 maddesinde saylan bu hller; soruturma konusu olan suun, kanunda ngrlen cezasnn st snr yedi yldan az olmayan hrriyeti balayc cezay gerektirmesi veya sann ikametgh veya meskeninin bulunmamas veya kim olduunu ispat edememesi hlleriydi. 3842 sayl kanunla deiik 1412 sayl kanunun 104(2) maddesinde yer alan, zellikle, st snr yedi yldan az olmayan sularn ilenmesi hlinde, kama phesinin veya delillerin karartlma ihtimalinin bulunduunun kabul edilebileceine dair bu karine, uygulamada, srf suun arlna baklarak, bu hllerin bulunduunun kabul ve tutuklama karar verilmesine sebep olabiliyordu. Bu nedenle, uygulamada

177

ortaya kan bu sorunu zmek amacyla, CMK, yedi yllk asgari ceza sresi tartmasna girmeden, bu karine yerine, baz sularn ilendii hususunda kuvvetli phe sebeplerinin varl hlinde, bir tutuklama sebebinin var saylabileceini kabul ederek, katalog sistemi getirmi ve bu alanda kalan su saysn en aza indirmeye almtr. Ayrca, bu hllerde, saylan sularla ilgili olarak srf soruturma yaplmas yeterli grlmemi, kuvvetli phenin varl da aranmtr. Ancak, her ne kadar, mlga 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanunumuzda, bu tr karineler kabul edilmise de, hkim, bu hllerde de tutuklama karar vermeyebilirdi. Bu karineler aksi ispatlanabilecek trden karineler olup, hkim yapt aratrma sonucu, karinenin aksi ynnde bir kanaat edinir ve tutuklamann gereksiz olduunu takdir ederse, tutuklama karar vermeyebilirdi.364 Yukarda akland zere, 3842 sayl kanunla deiik 1412 sayl kanunun 104 (2) maddesinde, gerek kama phesi gerekse delilleri karartma phesi olduunu gsterir karineler kabul edilmitir. 5271 sayl CMKnn 100(3) maddesinde sayl olan sularn ilendiine dair kuvvetli phe sebeplerinin varl hlinde de, bir tutuklama nedeninin var saylabilecei ynnde dzenleme yaplmtr.365

364 rnein, hkim, soruturma konusu suun ar cezalk olmas durumunda dahi sabit ikametgh olan bir ahs tutuklamayabilirdi (Muh. Huk. Dal Olarak, II. Kitap, renme Kitab, C. Muh. nin Yr., s. 675; YURTCAN, Ceza Yarglamas Huk s. 293.)

KUNTER-YEN SEY-NUHOLUna gre, yaplan dzenleme ile, CMK da liste hlinde saylan bu ar sularn ilendii hususunda kuvvetli phe sebeplerinin varl hlinde, bir tutuklama nedeni mevcut olmadan tutuklama yaplabilecektir. (Muh. Huk. Dal Olarak,s. 787); benzer gr iin, bkz. ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 350;.CENTEL-ZAFER, Ceza Muh..., s. 264; buna karlk, ZTRK-ERDEM, bu gibi hllerde, kama phesinin veya delilleri karartma phesinin bulunduunun kabul edilebileceini belirtmilerdir. (Uygulamal Ceza Muh, s. 518); TOROSLUFEYZ OLU ise, bu hlleri, tutuklama nedeninin varsaylabilecei hller arasnda sayarken, karinenin aksinin, rnein, kama veya delil karartma phesi olmad eklinde ispat edilebileceini ifade etmektedirler. (C. Muh. H, s. 215-216). Bu durumda, karinenin, kama phesi veya delillerin karartlmas tehlikesinden bamsz olarak, bal bana bir tutuklama nedeni bulunduunu varsaydn kabul eden yazarlar da, tutuklamann ihtiyarlii nedeniyle, Toroslu ve Feyziolunun da belirttii gibi, karinenin aksinin ispatlanabileceini ifade etmektedirler.

365

178

Buna gore; 100 (1) 100 (3) Aadaki sularn ilendii hususunda kuvvetli phe sebeplerinin varl hlinde, tutuklama nedeni var saylabilir: 366 a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayl Trk Ceza Kanununda yer alan; 1. Soykrm ve insanla kar sular (Madde 76, 77, 78), 2. Kasten ldrme (Madde 81, 82, 83), 3. (Ek bend: 06/12/2006-5560 S.K./17.mad) Silahla ilenmi kasten yaralama (madde 86, fkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle arlam kasten yaralama (madde 87), 4. kence (Madde 94, 95) 5. Cinsel saldr (birinci fkra hari, Madde 102), 6. ocuklarn cinsel istismar (Madde 103), 7. (Ek bend: 06/12/2006-5560 S.K./17.mad) Hrszlk (madde 141, 142) ma (madde 148, 149), 8. Uyuturucu veya uyarc Madde imal ve ticareti (Madde 188), 9. Su ilemek amacyla rgt kurma (iki, yedi ve sekizinci fkralar hari, Madde 220), 11. Devletin Gvenliine Kar Sular (Madde 302, 303, 304, 307, 308), 12. Anayasal Dzene ve Bu Dzenin leyiine Kar Sular (Madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315), b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayl Ateli Silahlar ve Baklar ile Dier Aletler Hakknda Kanunda tanmlanan silah kaakl (Madde 12) sular.

366

Kanunda, saylr ifadesi yerine saylabilir ifadesinin kullanlmas, tutuklamann ihtiyarliini gstermektedir. (CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s.264)

179

c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayl Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaral fkralarnda tanmlanan zimmet suu. d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayl Kaaklkla Mcadele Kanununda tanmlanan ve hapis cezasn gerektiren sular. e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayl Kltr ve Tabiat Varlklarn Koruma Kanununun 68 ve 74 nc Maddelerinde tanmlanan sular. f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayl Orman Kanununun 110 uncu Maddesinin drt ve beinci fkralarnda tanmlanan kasten orman yakma sular.367 5271 sayl CMK ile yaplan bu dzenleme ile, yukarda saylan sularn ilendii hususunda kuvvetli phenin varl hlinde, bir tutuklama nedeninin var saylabilecei belirtilmise de, bu hlde de tutuklayp tutuklamama hususunda niha takdir hkime ait olup, tutuklama zorunlu deildir. Yani, bu hlde de, 1412 sayl kanunda yer alan tutuklama nedenleri ve karinelerde olduu gibi, aksi ispatlanarak tutuklama karar verilmeyebilir. Bu durumda, tutuklama karar verilebilmesi iin, bu sularn ilendiine dair kuvvetli phe sebeplerinin varl aranmaldr.368 Hkim, bu sularn varlna ramen, delillerini ortaya koymak artyla, sann kamayacan veya rnein delilleri karartma giriiminde bulunmayacan kabul edip, san tutuklamayabilir. Ayrca, katalog hlinde saylan bu sularla ilgili bir soruturma veya kovuturma srasnda bile, hkim, tutuklama iin aranan orantllk artn gznnde bulundurarak, muhakemenin selametle yrtlmesi amacna adl
Bununla beraber, katalogda yer alan sularn hangi kriterler esas alnarak belirlendii belirsizdir. rnein, 3 yldan 8 sekiz yla kadar hapis cezas gerektiren ocuklarn cinsel istismar suu kataloa alnrken, 6 yldan 10 yla kadar hapis cezas gerektiren yama suu kataloa alnmamtr. Bu bir eksikliktir. (ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 349). Madde metninde belirtildii gibi, 5560 sayl kanunla bu ynde deiiklik yaplm, yazarn eksiklik iddias giderilmitir. Kuvvetli su phesini gsteren olgu ile su ilendii hususunda kuvvetli phe sebebi arasnda bir fark olmamas gerekir. Bu durum, kanunun hazrlanmas srasnda zaman darlndan kaynaklanan bir zensizlik rneidir. Bu iki kavram arasnda kurum olarak fark yoktur. (KUNTER- YEN SEYNUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 787.)
368 367

180

kontrol ile ulalmas mmknse, CMK nn 109 (4) maddesini de dikkate alnarak, 109(3) a ve f bentlerindeki tedbirleri uygulamak amacyla, CMK nn 109(1) maddesi uyarnca sann adl kontrol369 altna alnmasna karar verebilecektir.370 Gerek 1412 sayl kanun, gerekse 5271 sayl kanun, tutuklama nedenleri ve karinelerde, hkimi balayc dzenlemeler yapmam, her iki kanunda da, Anayasaya uygun olarak, tutuklayp tutuklamama hususunda niha takdir hkime braklmtr. unu da ifade etmek gerekir ki, 1412 sayl kanun yrrlkte iken, yasal karinelere dayanlarak, sadece suun vasf ve mahiyeti, mevcut delil durumu eklindeki ifadenin tekrarlanmas suretiyle verilen tutuklama kararlarnn, 5271 sayl kanun yrrle girdikten sonra da, benzer ekilde, yani, suun CMK nn 100 (3) maddesinde saylan sulardan olmas ve bu suun ilendii hususunda kuvvetli phe sebeplerinin varl bulunmas gibi bir ibare ile otomatik olarak verilme tehlikesi bulunmaktadr.371 Zira, verilen tutuklama kararlarn incelenmesinden, uygulamada, yasal karinelerin bulunmas hlinde, sanki tutuklama karar verilmesinin zorunlu olduu eklinde yanl bir anlayn yerletii anlalmaktadr. Bu nedenle, tutuklama nedenlerinin varsaylabilmesine ilikin karineler kanunda bulunmamal372 ve hkim, tutuklama iin, su ne olursa olsun, olaya gre, kuvvetli su phesinin varln gsterir olgularn bulunup bulunmadn; kanunda yer alan (kama phesi, delillerin karartlmas tehlikesi gibi dier) tutuklama nedenlerinin var olup olmadn; tutuklamann, iin nemi, verilmesi gereken ceza veya gvenlik tedbiri
369

CMK da yeni bir koruma tedbiri olarak ngrlen adl konrol messesine ileride deinilecektir.(bkz. s. 251 vd.) TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 215 ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 350. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 264-265.

370 371 372

181

ile ll olup olmadn deerlendirmelidir373. Tutuklama bir n ceza olmad iin, sann muhtemel cezasn peinen ektirme uygulamas, tutuklamann niteliiyle ve hukuk devleti kavramyla badamaz. Mevcut yasal dzenlemede, her ne kadar, 5271 sayl kanunun 100(3) maddesinde, bu ekilde bir karine kabul edilmise de ve gnlk hayat tecrbelerine ve hayatn olaan akna gre, her ne kadar, bu maddede saylan sularn faillerinin kamak veya delilleri karartmak abas iine girebilecekleri kendilerinden beklenebilecek bir durum ise de, mcerret iddia ile bu sulardan tutuklama karar verilmemesi,374 bu sularn ilendii hususunda kuvvetli phe sebeplerinin varlnn aranmas, bununla da yetinilmemesi, sann veya phelinin serbest brakld takdirde, delilleri karartma veya kama tehlikesi bulunup bulunmad tartlarak, sonucuna gre, daha hafif bir tedbirle muhakemenin amacna uygun yrtlmesinin salanp salanmayaca tespit edilerek, tutuklama veya serbest brakma karar verilmesi gerekmektedir. Bu ise, yeterli bir gereke yazlmas ile olur. Gereke; kararn akla uygun, elikisiz ve inandrc olarak aklanmas demektir. Bu nedenle, sadece, tutuklama nedenlerinden birinin, yani, rnein, kama veya delileri karartma phesi bulunduunun belirtilmi olmas ile, karar, gerekeli yazlm saylamaz.375 Cumhuriyet savcsnn, tutuklama istemlerinde mutlaka gereke gstermesini ve adl kontrol uygulamasnn yetersiz kalacan belirten hukuk ve fiil nedenleri belirtmesini; mahkemelerin ise, tutuklamaya, tutuklamann devamna veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilikin kararlarda hukuk ve fiil nedenler ile gerekeleri gstermelerini zorunlu klan, CMK nn 101(1) (2) maddesi de bu gr desteklemektedir. Gerek AY nn 141/3
373 374 375

KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 788. ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, 518 CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 268

182

maddesine gre, gerek, mlga 1412 sayl CMUK un 32. maddesine gre, gerekse 5271 sayl CMK nn 34. maddesine gre, hkim ve mahkemelerin her trl kararnn, kar oy dahil, gerekeli olarak yazlaca hkme balanmsa da, CMK nn 101. maddesi, tutuklama kararnn gerekeli yazlmasn ayrca dzenleyerek, tutuklama kararnda gerekeye ve olgularn tartlmasna ne derece nem verdiini gstermitir.376 Uygulamada, tutuklama kararlarnda yeterli gereke yazlmamas, A HM kararlarnda eletirilmektedir. rnein, A HM, Mitap ve Mftolu/Trkiye kararnda, skynetim mahkemesinin, sanklarn tutukluluk hllerinin devamna ilikin olarak gsterdii gerekeleri, her ay, tutukluluk kaldrlncaya kadar, hi deitirmeden tekrarlamasn; yine, Yac ve Sargn/Trkiye kararnda, Devlet Gvenlik Mahkemesinin, tutukluluk hlinin devamna ilikin kararlarnda, kama tehlikesi bulunduunu belirterek, her defasnda, hemen hemen ayn ifadeleri kullanmasn ve neden kama tehlikesi bulunduunu hibir ekilde aklamamasn eletirmi;377 yine, kararlarnda, ulusal mahkemelerin, tutuklamann devamna karar verirken, dayandklar gerekenin hl bu tedbiri gerekli klp klmadn belirtmesi gerektiini vurgulamtr. Yani, basmakalp gerekelerle verilen ve lkemizde uygulamada ou zaman grlen tutuklamann devamna ilikin kararlar, Szlemeye aykrlk tekil etmektedir.

376

A HM, 08.06.1995 tarih ve 6/1994/453/533-534 sayl Yac ve Sargn/Trkiye Kararnda, DGMnin, neden kama tehlikesinin bulunduunu hibir ekilde aklamadan, tutukluluk hlinin devamna ilikin verdii her kararnda, hemen hemen ayn ifadeleri kullanmasn eletirmi; ayrca, delillerin durumu kavramnn sululuun varlna ilikin cidd belirtilerin varolduu ve srd eklinde anlalabileceini; fakat, bu davada, tutukluluun devamna karar verilmesini tek bana hakl gstermeye yeterli olmadn vurgulamtr. (karar metnine, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihm/karar/yagcivesargin.doc adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
377

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, 2003, s. 215.

183

2. Tutuklamann Biimsel Koullar Bir suun ilendiine dair kuvvetli su phesinin varln gsteren olgularn bulunmas ve tutuklama nedenlerinin gereklemesi, tutuklama karar verilmesi iin zorunludur, ancak; yeterli deildir. Tutuklama karar verilebilmesi iin, bu artlarn (yani, kuvvetli su phesinin varln gsteren olgularn bulunmas ve tutuklama nedenlerinin gereklemesinin) yan sra, baz artlarn daha gereklemesi gerekir. Aklamalarmz, Anayasamzn 19. maddesinde yaplan dzenlemedeki konulara ve sraya paralel olarak yaptmzdan ve buraya kadar, kuvvetli su phesinin varln gsteren olgulardan neyin anlalmas gerektiini, tutuklama nedenleri ile karinelerini akladmzdan, muhakeme hukuku asndan eksiklik olmamas iin dier tutuklama artlarna da; yani, biimsel artlara da ksaca deinmeyi faydal gryoruz. Kuvvetli su phesinin varln gsteren olgularn bulunmas ve tutuklama nedenlerinin gereklemesi hlinde, hkim tarafndan tutuklama karar verilebilmesi iin, muhakeme artlarnn gereklemi olmas da aranmaldr. Tutuklama, ceza muhakemesinin selmetle yrtlmesi iin bavurulan bir tedbir olduuna gre, muhakeme art ngrlm ve gereklememise, tutuklama karar da verilemez. Buna rnek olarak, milletvekillerinin dokunulmazln kaldrlmas378 gsterilebilir. Yine, 1412 sayl CMUKun 288/1 maddesi uyarnca, mahkeme, gaip olan maznun hakknda bir teminat varakas verebilirdi ve bu teminat artlara balanabilirdi. Buna gre, sank, kural olarak379, teminat belgesine konu sutan tutuklanamazd.

378

Ancak, dokunulmazlk hlinde dahi, ar cezay gerektirir su st hlinde tutuklama karar verilebilir. stisnas iin, bkz. CMUK m. 288/3.

379

184

5271 sayl CMK nn 246(1) maddesine gre de, Mahkeme, gaip olan sank hakknda durumaya gelmesi hlinde tutuklanmayaca hususunda bir gvence belgesi verebilir ve bu gvence koullara balanabilir. ve sank, kural olarak380, teminat belgesine konu sutan tutuklanamaz. Tutuklama karar verilebilmesi iin, suun, tr bakmndan tutuklama karar verilemeyecek sulardan olmamas gerekir. 5271 sayl CMK, 100 (4). maddesi ile, Sadece adl para cezasn gerektiren veya hapis cezasnn st snr bir yldan fazla olmayan sularda tutuklama karar verilemez eklinde dzenleme yapmtr. 3842 sayl kanunla deiik mlga 1412 sayl CMUK un 104(3) maddesi uyarnca; Alt aya kadar hrriyeti balayc cezay gerektiren sularda sank ancak, suun toplumda infial uyandrmas veya ikametgah veya meskeninin bulunmamas veya kim olduunu ispat edememesi hlinde tutuklanabilir.di. Yani, baka bir sebeple, rnein, delilleri karartacandan bahisle tutuklanamazd. Mlga 2253 sayl kanunun, 25/02/1988 tarihli ve 3412 sayl kanunun 12. maddesi ile deiik 19/3 maddesi; 10 uncu maddede saylan tedbirler sakl kalmak kayd ile, aa haddi 3 yl amayan hrriyeti balayc cezay mstelzim fiillerden dolay, kovuturma ve yarglama safhasnda kkler hakknda tutuklama karar verilemez. eklinde bir dzenleme iermekteydi. 5395 sayl kanunun 21. maddesi de; Onbe yan doldurmam ocuklar hakknda st snr be yl amayan hapis cezasn gerektiren fiillerinden dolay tutuklama karar verilemez. eklinde bir dzenleme iermektedir. Tutuklama son are olmaldr. Amala ara arasnda orantllk olmaldr.

380

stisnas iin, bkz. CMK m. 246 (2).

185

Bu konularda, 1412 sayl kanunun, 18/11/1992

tarihli ve

3842 sayl

kanunun 31 maddesi ile yrrlkten kaldrlan 105. maddesi; soruturma konusu fiilin nemi ve uygulanabilecek ceza ve emniyet tedbiri dikkate alndnda tutuklama hakszla sebep olabilecekse veya tutuklama yerine bir baka yarglama nlemi ile amaca ulalabilecek ise tutuklamaya karar verilemez eklinde dzenleme iermekteydi. Yine, CMK nn 100(1) maddesinde de, in nemi, verilmesi gereken ceza veya gvenlik tedbiri ile ll olmamas hlinde, tutuklama karar verilemez eklinde bir hkm bulunmaktadr. CMKnn 109 vd. maddelerinde, tutuklamaya gre daha az hrriyet kstlayc bir koruma tedbiri olan adl kontrol messesesi381 mevzuatmza

girmitir. Bu kapsamda, daha az hrriyeti kstlayc bir tedbir olan adli kontrol messesesi ile amaca ulalabiliyorsa, tutuklama karar verilmemelidir. 1412 sayl kanunda ak hkm bulunmasada, kamu yarar grlmemesi sonucu ilgililer tarafndan alan, ikyetten vazgeme nedeniyle drlen ahsi davalarda, tutuklamada orantllk ilkesi gerei, tutuklamaya bavurulamayaca, tutuklama kararnn ancak kamu davasnda verilebilecei kabul edilmekteydi.382 5271 sayl CMK da ahsi dava messesesi kaldrlmtr. 383 Nihayet, tutuklama kararnn, yukarda ayrntl olarak akland zere, hkim veya mahkeme karar ile verilmesi de arttr.

381 382

Adl kontrol messesesi ile ilgili aklamalar iin bkz. s. 251 vd.

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, 2003, s. 212; Muh. Huk. Dal Olarak, II. Kitap, renme Kitab, C. Muh. nin Yr, s. 676.

383 KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 780 vd.; Muh. Huk. Dal Olarak, II. Kitap, renme Kitab, C. Muh. nin Yr, s. 675 vd.; CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, 2003, s. 213 vd.; CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 265 vd.

186

C. TUTUKLAMA KOULLARININ KANUNLA BEL RLENMES Anayasamza gre kii zgrl ancak kanunlarla snrlanabilir( 19/3). Yasama organ dnda hibir organ kii zgrln kstlayamaz. dare ne kii zgrln kstlayc bir dzenleme yapabilir, ne de kanuna dayanan bir neden dnda kii zgrln snrlayabilir. Olaan dnemlerde kanun hkmnde kararnamelerle (KHK) kii zgrl snrlanamaz. Anayasa Mahkemesi de, bir kararnda, Anayasann 91. maddesine gre, skynetim ve olaanst hller

dnda, Anayasann 12 40. maddelerinde arasnda yer alan konularn, kanun hkmnde kararname (KHK) ile dzenlenemeyeceini, ancak, kanunla

dzenlenebileceini vurgulamtr. 384 1982 Anayasasnn 15. maddesine gre, skynetim veya olaanst hllerde, temel hak ve hrriyetlerin kullanlmasn ksmen veya tamamen

durdurmaya veya temel haklarn anayasal gvencelerini kaldrmaya ynelik nlemler alnabilir; bu nlemlerin kanunla alnmas esas olmakla birlikte, Anayasann 121122. maddelerine gre, skynetim ve olaanst hllerde, Cumhurbakann bakanlnda toplanan Bakanlar Kurulunca karlacak KHKlerle de alnmas mmkndr. Burada, ncelikle, durdurma kavramndan anlalmas gerekenin ne olduunu tespit etmek gerekmektedir. Durdurma kavram iin fert hak ve hrriyetlerinin askya

384

Anayasa Mahkemesinin 08.02.1989 tarihli; 1988/38 Esas 1989/7 karar sayl karar iin (bkz. 03.05.1989 tarihli ve 20157 sayl RG)

187

alnmas deyimini kullanan ALDIKATI,385 durdurmay, , Anayasada belirtilen koullarn gereklemesiyle, olaanst hllerde, fert hak ve hrriyetlerinin deta yrrlkten kalkmas olarak aklamaktadr.. SOYSAL,386 durdurma kavramn aklarken, snrlama kavramndan yola kmakta ve Olaanst ynetim usullerinde uygulanan snrlamalar, hrriyetlerin kullanlmasn belirli bir lde ya da bsbtn durdurabilir ve Anayasada ngrlen gvencelere aykr nlemlerin alnmasna olanak tanr. demektedir. Durdurmay bir eit snrlama olarak ele alan yazar; bunun, bir hakkn hi veya ksmen kullanlamamas veya zerindeki korumann kaldrlmas gibi ar sonular douran trden bir snrlama olduunu ifade etmitir. KAPAN
387

, olaanst hllerde hrriyetler de olaanst snrlamalara

tbi tutulur dedikten sonra, kamu hrriyetlerinin bir blmnn, karlalan tehlikenin byklne gore, geici bir sre iin geni lde snrlandrlabileceini, hatta gerekirse kullanlmasnn bsbtn durdurulabileceini belirtmitir. Burada, durdurmann, olaanst dnemlerde kapsam genileyen bir snrlama yetkisi olduunu belirtilmekle birlikte, yetkilerin kullanldklar zamann zelliklerine de dikkat ekilmektedir. B LGEN, durdurmay, belli bir sre iin temel haklarn kullanlmasnn mmkn olmamas, imknszlamas
388

olarak tanmlamaktadr. Bu durumda,

hakkn kullanmnn henz olanaksz hle gelmedii snrlamadan farkl olarak, hakkn kullanm mmkn olmamaktadr.

385 Orhan ALDIKATI, Anayasa Hukukunun Genel Esaslar, ( stanbul, 1976: HF Yaynlar), s.252. 386 387

Mmtaz SOYSAL, 100 Soruda Ana, ( stanbul, 1986: Gerek Yaynlar), s. 198-199. KAPAN , Kamu Hr, s. 239-240.

188

SALAMa gre ise, hrriyetleri durdurma, snrlamay bir lde aan bir kavramdr. 389 Zira, snrlamadan sonra o hakkn kullanm olanaklar yine devam etmektedir. Oysa, durdurma hlinde hakkn kullanm olanaklar

dondurulmutur. Durdurma belli bir sre iin, belli bir hakkn kullanlmasnn mmkn olmamasn ifade eder. Ancak, durdurma, temel hakk ortadan kaldrma ya da kullanlmaz hle getirme amac tamayp, salt olaanst koullarn zorunlu kld durumlarda hak kullanmn geici olarak erteleme anlamn tadndan, yazara gre, bu durum ze dokunma saylmaz. Ayrca durdurmay her temel hakkn niteliine uygun bulmayan yazar, ancak, kullanm ekli belli tekrarlar hlinde ortaya kan haklar bakmndan durdurmann sz konusu olabileceini belirtmekte;

toplant ve gsteri yry dzenleme hakk ile grev hakkn, belli tekrarlar hlinde kullanlan haklara; yaama hakk ile kii dokunulmazl hakkn ise, nitelik olarak durdurulmas mmkn olmayan haklara rnek gstermektedir. Olaanst dnemlerde karlan kanun ve KHK lerle, temel hak ve hrriyetlerin kullanlmalarnn ksmen veya tamamen durdurulmas mmkn olduundan, karlacak kanun ve KHK lerin denetlenmesi de byk nem tamaktadr. Temel haklarn durdurulmasna veya anayasal gvencelerinin

kaldrlmasna ynelik nlemlerin kanunla alnmas hlinde, bunlarn Anayasaya aykrlk ynnden yargsal denetime tbi olaca, 1982 Anayasasnn bir gerei olmakla beraber, bu denetimin son derece snrl bir erevede kalaca da bir gerektir. Bir kere denetleme kapsam son derece dardr; nk, denetleme erevesi,

388 389

Pertev B LGEN , 1961 Anayasasna Gre Skynetim, ( stanbul, 1976: lke Yaynlar), s. 16.

Fazl SALAM, Temel Haklarn Snrlandrlmas ve z, (Ankara, 1982: ASBF. Yaynlar, No: 506), s. 180-181.

189

Anayasann 15. maddesinde belirtilen kstaslarla yani durumunun gerektirdii l ve milletleraras hukuktan doan ykmllklerin ihll edilmemesi ile snrldr. 15. maddenin,
390

ikinci fkrasnda sralanan dokunulmaz hak alanlar ise, temel hak ve

hrriyetlerin yalnzca kk bir blmn oluturmakta, kii hrriyeti ve gvenlii hakk dahil, birok hakk kapsamna almamaktadr.391 Bunun yan sra, gerek Skynetim Kanunu gerekse Olaanst Hl Kanunu, Milli Gvenlik Konseyi dneminde karlan ve bu nedenle 03.10.2001 tarihli Anayasa deiikliine kadar392 Anayasaya aykrlklar ileri srlemeyen kanunlar olduklarndan, temel hak ve hrriyetlere ilikin hkmlerinin Anayasal denetimi ok yakn tarihe kadar teorik bir olanak olmaktan teye geemiyordu. Ancak, bu kanunlara kar anayasal denetim yolunun kapal olduu dnemlerde dahi, ulusal yarg organlarmzn, nadiren de olsa 15. maddedeki ltleri yaama geirdikleri grlmtr. zellikle, Dantayn vermi olduu bir karar, o dnemde olmas gereken yarg denetimi asndan nemli bir rnek oluturmaktadr. Dantay, bu kararnda, Skynetim Komutanlarnn istemi zerine grevlerine son verilen kamu personeli ile ilgili olarak 1402 Sayl Skynetim Kanununun 2. maddesinin 2766 sayl kanunla deiik son fkrasnda yer alan ....bir daha kamu hizmetlerinde
1982 Anayasasnn 15. maddesi, Sava, seferberlik, skynetim veya olaanst hllerde, milletleraras hukuktan doan ykmllkler ihll edilmemek kaydyla, durumun gerektirdii lde temel hak ve hrriyetlerin kullanlmas ksmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar iin Anayasada ngrlen gvencelere aykr tedbirler alnabilir. Birinci fkrada belirlenen durumlarda da, sava hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen lmler ile, lm cezalarnn infaz dnda, kiinin yaama hakkna, madd ve manev varlnn btnlne dokunulamaz; kimse din, vicdan, dnce ve kanaatlerini aklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolay sulanamaz; su ve cezalar gemie yrtlemez; sululuu mahkeme karar ile saptanncaya kadar kimse sulu saylamaz. eklinde iken, 07.05.2004 tarih ve 5170 sayl kanunun 2. maddesi ile; Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnn 15 inci maddesinin ikinci fkrasnda yer alan "ile, lm cezalarnn infaz" ibaresi madde metninden kartlmtr.
391 390

Fazl SALAM, 1982 Anayasasnn Temel Hak ve zgrlkler Bakmndan Getirdii Sorunlar, Bahri Savcya Armaan, (Ankara, 1988: Mlkiyeliler Birlii Yaynlar), s.437. 03.10.2001 tarihli ve 4709 Sayl Kanunun 34. maddesi ile, Anayasann, yarg yolunu kapatan, geici 15. maddesinin son fkras yrrlkten kaldrlmtr.

392

190

altrlamazlar hkmnn skynetim sresiyle snrl olarak uygulanmas gerektiine karar vermitir. Dantay, bu karar ile, olaanst rejimlerden olan skynetim durumunda, hak ve hrriyetlere ynelik nlemlerde sreklilik deil, geicilik ilkesinin sz konusu olduunu belirtmi ve bu nlemlerin ancak ama ile snrl olarak yrrlkte kalacaklarn vurgulamtr. Bu sonuca ularken, Dantay, (4709 sayl yasa ile deiiklikten nceki) Anayasann 13. maddesinde yer alan genel snrlama ilkelerini, skynetim durumunda alnan nlemlerin denetimine de temil ederek, 15. madde ve 122. maddeyi, 13. madde ile birlikte deerlendirmitir. Anayasa Mahkemesi de, Skynetim Mahkemelerinin grevlerinin,

skynetim bitmesinden sonra da ellerindeki davalarla snrl olarak, bunlar bitinceye kadar sreceine ilikin 1402 Sayl Kanunun 23. maddesi hkmn anayasaya aykr bularak iptal etmitir.393 03.10.2001 tarihinde Anayasada yaplan deiiklikle, bundan byle, Milli Gvenlik Konseyi dneminde yaplan kanunlara, dolaysyla, bu dnemde karlan almtr. Temel haklar durdurmaya veya anayasal gvencelerini kaldrmaya ilikin nlemlerin Anayasann 121. ve 122. maddelerinde ngrlen olaanst hl KHKleriyle alnmas durumunda ise, yargsal denetim yolu Anayasa tarafndan tamamen kapatlmtr. Anayasann 148. maddesinin birinci fkrasnn son cmlesine gre, ...olaanst hllerde, skynetim ve sava hllerinde karlan Skynetim ve Olaanst Kanunlarna kar tamamen yarg yolu

393

Anayasa Mahkemesinin 1971/31 Esas, 1972/5 Karar sayl karar metni iin, bkz. (AYMKD., Cilt: 10, s. 183.)

191

KHK lerin ekil ve esas bakmndan Anayasaya aykrl iddias ile Anayasa Mahkemesine dava alamaz. Olaanst hl KHKlerinin yargsal yolunu kapatan bu Anayasa

Hkm, doktrinde youn bir ekilde eletirilmitir. ZBUDUNa gre394, bu hkm, olaanst hl rejimlerinde, idarenin takdir yetkilerinin genilemesine ve kii hrriyetlerinin normal zamanlara oranla ok daha fazla lde snrlandrlmasna ramen, yine de, ortada bir hukuk rejim

olmas gerektii ynndeki yerlemi kamu hukuku ilkesine aykr dmektedir. stelik yargsal denetim yokluu, Anayasann 15. maddesi ile, skynetim ve olaanst hllerde dahi vatandalara tannm olan mahfuz alan fiilen etkisiz klabilir. Skynetim ve olaanst hl KHK'lerinin Anayasaya uygunluunun

denetlenememesi, bu gvencenin etkinliini azaltmakta ve KHKler yolu ile sz edilen mahfuz alann dahi ihll edilebilmesi tehlikesini ortaya karmaktadr. TANRe gre ise395, MGK kanunlarndan sonra,396 insan haklar ve hak arama zgrl asndan denetlenemez normlarn ikinci byk paketi olaanst dnemlerde kartlan KHKlerdir. Olaanst durumlarda yarg denetimine getirilen bu nemli istisna, baka kaamaklar da besleyip zendirmektedir. Olay, bir taraftan hukuk devleti ve hak arama zgrl aleyhine Anayasaya konan denetimsizlik blgesinin nasl yaylmaya elverili bir tehlike oluturduunu, dier taraftan ise, anayasal-siyasal sistemin ne denli yeni yasak ve denetimsizlikler retebilme yeteneine sahip olduunu da ortaya koymaktadr

394 395 396

Ergun ZBUDUN, Trk Anayasa Hukuku, (Ankara, 1993: Yetkin Yaynlar), s. 213-214. TANR, Trkiyenin nsan Haklar, s. 226.

03.10.2001 tarihli anayasa deiikliiyle artk bu kanunlara kar da Anayasa Mahkemesine bavurabilme yolu alarak yargsal denetim olana salanmtr.

192

Anayasann,

olaanst hl KHKlerinin,

Anayasaya uygunluu

denetiminin yolunu kapatt bir gerektir. Ancak, bu, sz konusu KHKler zerinde hibir bir denetim yaplamayaca anlamna gelmez. Bu KHKler zerinde nitelendirme noktasnda da olsa bir denetim yaplabilmesi gerekir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, olaanst KHKsi bal ile nne getirilen kurallarn, gerekten bu kapsamda olup olmadn incelemektedir. Anayasa Mahkemesi, hukuk dzenlemeye verilen ada deil, ieriine bakarak, olaanst hl blgesi dnda etki yapan, kanunlarda deiiklik getiren, olaanst hlin gerekli kld konular dnda baz kurallar koyan KHKleri, adna ve oluumuna bakmadan olaanst KHKsi niteliinde grmemekte, bunlar olaan KHKlermi gibi

denetlemekte ve yetki kanununa dayanmadklarndan iptal etmektedir.397 Mahkeme, bir kararnda,398 Anayasa Mahkemesi, Anayasaya uygunluk denetimi iin nne getirilen ve yrtme organ tarafndan yrrle konulan bir dzenleyici ilemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadr. nk, Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenen metne verilen ad ile kendisini bal sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, olaanst hl KHKs ad altnda yaplan dzenlemelerin gerekten Anayasann ngrd ve Anayasaya uygunluk denetimine bal tutmad bir olaanst hl KHKsi niteliinde olup olmadn incelemek ve bu nitelikte grmedii dzenlemeler ynnden Anayasaya uygunluk denetimi yapmak zorundadr. demektedir. Ayn kararnda, Mahkeme, ...Anayasa koyucu,

olaanst hl KHKlerinin daha abuk bir yntemle incelenmesini amalamaktadr. Meclis, bu kararnameleri hemen grecek, gerekli grrse deitirecek ve bu
397

Ylmaz AL EFEND OLU, Anayasa Yargs Asndan Olaanst Ynetim Usulleri, Anayasa Yargs, Say:9, (Ankara, 1993: Anayasa Mahkemesi Yaynlar), s. 426.

398

Anayasa Mahkemesinin 1990/25 Esas, 1991/1 Karar sayl kararnn tam metni iin, bkz. (05.03.1992 tarih ve 21162 sayl RG.)

193

kararnameler, onaylanm biimleriyle, dier KHKler gibi kanuna dnecektir. Bu kanunlar ise, Anayasa Mahkemesi tarafndan denetlenebileceklerdir. Anayasa,

denetim yasan olaanst hl KHKlerinin kanunlamadan nceki evresi iin koymutur diyerek, bu KHK lerin bir kanunla en ksa zamanda onay ileminin yaplmas gerektiini, denetim yasann ise, bu onay ilemiyle sona erecei dorultusunda grn bildirmitir. Anayasa Mahkemesine gre, olaanst hl KHKleriyle kanunlarda

deiiklik yaplamaz. nk, bu KHKler, sadece olaanst hl iln edilen yerlerde399, olaanst hl sresince uygulanrlar. Anayasa Mahkemesi, kanunlarda deiiklik yapan KHK leri, Anayasann ngrd, olaanst hllerde karlan KHK niteliinde grmemektedir. Anayasa Mahkemesi, olaanst hl KHKleri ad altnda yaplan dzenlemelerin, gerekten Anayasann ngrd ve Anayasaya aykrlk denetimine bal tutmad bir olaanst KHKsi niteliinde olup

olmadn inceleyecek, bu nitelikte grmedii dzenlemenin ilgili normlarn olaan KHK kalb ierisinde deerlendirecek ve bir yetki kanununa dayanmadn grd takdirde bunu bal bana bir iptal sebebi sayacaktr. Olaanst hl ve skynetim KHKlerinin Anayasal denetim dnda kalmas, olaanst hl ynetim usullerinin hukuksal niteliini zedelemektedir. Anayasa Mahkemesi, bu kararnamelerin Anayasal denetime bal olmamalar kuraln bir lde yumuatm da olsa, gerek anlamda ve anayasal snrlar erevesinde kalan olaanst KHKlerin denetim dnda kalmas Anayasann ngrd hukuk devleti ilkesiyle badatrlamaz. Bunun da tesinde, bu hllerde bizzat Anayasa kendi kendisiyle elimektedir. yle ki; 1982 Anayasasna gre,
399

Anayasa Mahkemesinin 1991/6 Esas, 1991/20 Karar sayl kararnn tam metni iin, bkz. (08.03.1992 tarih ve 21165 sayl RG)

194

olaanst hller ve skynetim tamamen hukuk tesi, hukuk st veya hukuk d rejimler deildir. Anayasa olaanst hllerle ilgili olarak da snrlar koymutur. 15. maddede bu snrlar aka grlmektedir. te Anayasa, bir yandan temel haklarn durdurulmasna snrlar getirip olaanst hl dneminde karlacak olan KHKlere snrlar koyarken, dier yandan, bu kararnameleri, yarg denetimi dnda tutmakla kendi kendisiyle elimektedir. Tbi olunmas gereken snrlamalarn yaama geirilmesi yargsal denetim ile mmkn olabilecekken, Anayasa bu olana ortadan kaldrmtr. Temel hak ve hrriyetlerin durdurulmas sonucunu douran nlemlerin

denetlenmesinde dier bir boyut uluslararas hukuktaki denetimdir. Burada denetleme konusu yaplan, ulusal tasarrufun uluslararas hukuka uygun olup olmaddr. Bu konuda Trkiye asndan Avrupa nsan Haklar Szlemesinin byk nemi vardr. Trkiye, Avrupa hakkn400 ve Avrupa nsan Haklar Komisyonuna bireysel bavuru

nsan Haklar Mahkemesinin zorunlu yarg yetkisini401

tanmtr, dolaysyla, i hukuk yollarnn tketilmesinin ardndan lkemiz aleyhine A HMye bavurulabilmektedir. Trkiyenin Avrupa Konseyi Daimi Temsilcisi, 06.08.1990 tarihinde A HS nin 15. maddesine dayanarak, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliine, ykmllk azaltma beyannda bulunmutur. Beyan ieriinde, zetle, Gneydou Anadolu Blgesinde son aylarda artan terr eylemleri ile baa kabilmek iin, Trkiye Cumhuriyeti Hkmetinin, Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnn 121. maddesine uygun olarak, 10.05.1990 tarihinde, 424 ve 425 sayl KHK leri kard, bu KHK
400 401

bkz. (21.04.1987 tarih ve 19438 sayl RG) bkz. (27.09.1989 tarih ve 20295 sayl RG)

195

lerin, A HS nin 5., 6., 10., 11. ve 13. maddelerinde garanti altna alnm olan haklar bakmndan bir ksm snrlamalar getirebilecei belirtilmi olup; 03.01.1991 tarihinde, Genel Sekreterlie yaplan yeni bir beyanla, 424 sayl KHK nin yerini 430 sayl KHK nin ald bildirilmi; 12.05.1992 tarihinde ise, bu kez, 425 ve 430 sayl KHK lerde yer alan ve Szlemenin 5., 6., 8., 11. ve 13. maddelerinde garanti altna alnm olan haklarn snrlandrlmasna neden olabilecek nitelikteki nlemlerin ou amacna ulatndan, Trkiyenin snrlandrma bildiriminin, sadece, 5. madde ile snrlandrld beyan edilmi; buna karlk, dier maddelerdeki ekinceler kaldrlm; nihayet, 30.01.2002 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliine yeni bir bildiri gnderilerek, olaanst hl blgesinde, Szlemenin 5. maddesi ile teminat altna alnan haklar askya alan beyan da geri ekilmitir. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, 29.04.1988 tarihli Belilos/ svire

kararnda, genel nitelikteki ekincelerin A HSne aykr olduunu hkme balamtr.402 A HM, Trkiyenin, Szlemenin 5. maddesine ilikin ekincesinin devam ettii srada verdii, 1993 tarihli Aksoy-Trkiye kararnda, A HS nin 15.

maddesinin uygulanmas asndan durumun gerektirdii lde koulunu ayrntl olarak deerlendirmi; ulusun varln tehdit eden genel bir tehlikenin var olup olmadn ve bunun var olmas durumunda da, bu tehlikenin ortadan kaldrlmas iin nereye kadar gidilebileceini belirleme iinin Szlemeci devletlere ait olduunu, bu konuda kendilerine geni takdir yetkisi tannmas gerektiini, ancak, devletlerin bu yetkisinin snrsz da olmadn vurgulam; olaanst durumun gerektirdii lnn alp almadnn tespiti konusunda ulusal takdir marjnn,
Semih GEMALMAZ, Ulusalst nsan Haklar Hukukunda ve Trk Hukukunda Olaanst Rejim Standartlar, 2. Bask, ( stanbul, 1994: Beta Yaynlar), s.51.
402

196

Avrupa denetimi ile birlikte ele alnmas gerektiini belirtmi; bu denetim yetkisini kullanrken, istisnaya konu olan hakkn nitelii, olaanst hl rejiminin sresi ve olaanst hli douran koullar gibi unsurlara gereken arl verilmesi gerektiini, PKK terrnin Trk ulusunun varln tehdit eden bir tehlike olduunu; ancak, alnan nlemlerin, bu tehlikenin gerektirdii ly ap amad konusunda, A HS nin 5/3 maddesinin ngrd gvencenin kii bakmndan tad nemin de gz nnde bulundurulmasnn zorunlu olduunu belirterek; bu kapsamda, bavurucunun hkim gvencesinden yoksun bir ekilde 14 gn sreyle gzaltnda tutulmasnn durumun gerektirdii ly at sonucuna varmtr. Bu aklamalardan, Mahkemenin, ekincelerle ilgili tutumu dikkate alndnda, Trkiyenin, koyduu ekinceleri kaldrmasayd bile, bu ekincelerinin, aleyhine verilecek olas ihll kararlarn nlemek asndan bir etkinliinin olmayaca sonucu kmaktadr. Bu ekilde, lkemizde denetlenemeyen olaanst hl KHKleri, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tarafndan denetlenebilecektir. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, denetimini, A HSnin 15. maddesine uygunluk asndan yapacaktr. Anayasamzn 15. maddesinin kayna olan A HSnin 15. maddesinin getirdii uluslararas hukuka uygunluk kayd, lllk ilkesi ve ekirdek alana dokunma yasa bu ekilde iletilebilecektir. Bunun en nemli sonucu, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin, Anayasa Mahkememizin inceleyemedii ltleri inceleyip

denetleyebilmesi ve bylelikle, ulusal hukukta ileyen yarg denetimi yasann, uluslararas hukukta bir anlamda bertaraf edilmesidir.403 Anayasamzn 15, 121 ve 122. maddeleri bir arada deerlendirildiinde, olaanst hl, sava, seferberlik ve skynetim hllerinde, temel hak ve
403

Durmu TEZCAN, Mustafa Ruhan ERDEM, Ouz SANCAKDAR, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, (Ankara-2004: T.C. Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanl Yayn), s. 24-25.

197

hrriyetlerin kullanlmasnn ksmen veya tamamen durdurulaca veya bunlar iin Anayasada ngrlen gvencelere aykr tedbirler alnabilecei belirtilmi olup; yaplacak bu dzenlemelerde, milletleraras hukuktan doan ykmllklerin ihll edilemeyecei, durumun gerektirdii lde tedbirler alnabilecei ve bu hllerde dahi baz haklara dokunulamaya belirtilmi; ancak, dokunulamayacak haklar arasnda kii hrriyeti ve gvenlii hakk saylmamtr. Bu dnemde, kanunlarla yaplacak dzenlemeler i hukukta yarg denetimine tabii iken, KHK lerle yaplacak dzenlemeler ise, Anayasa Mahkemesinin yorumu ile, sadece, olaanst hl

blgesi dnda etki yapp yapmad, kanunlarda deiiklik getirip getirmedii ve olaanst hlin gerekli kld konular dnda olup olmad ynlerinden denetlenebilmektedir. Ayrca, bu KHK ler, A HM nce, daha geni bir ekilde, A HSnin 15. maddesinde saylan ilkelere ( yani, Anayasamzn 15. maddesinde, kanunla snrlama hlinde gznnde bulundurulmas gereken ilkelere) uyulmad ynnden denetlenebilmektedir. Anayasa ve A HM, kii gvenlii hakkn, dokunulamaz haklar kapsamnda saymadndan; Anayasann 15. maddesine dayanlarak yaplacak dzenlemelerle, kii gvenlii hakknn kullanlmas da ksmen veya tamamen durdurulabilir, yine, bu hak iin, Anayasada ngrlen gvencelere aykr tedbirler alnabilir.404 Bu uyulup

konuda yaplacak yasal dzenlemelerin ulusal yarg organlarnca ve A HM nce denetlenip denetlenemeyecekleri ve denetleme yaplabilecekse, denetlemede esas alnacak ltler bakmndan, yukarda genel olarak yaptmz aklamalar

404 AKILLIOLU da, bu gibi hllerde, anayasal gvencelere aykr tedbirlerin alnabileceini ifade ettikten sonra; yarg yoluna bavurulmasnn kaldrlmas, yaknlarna haber verme mecburiyetinin kaldrlmas, gzalt srelerinin uzatlmas gibi pek ok nlemin de, anayasal gvencelere aykr tedbirlerle durdurma kavramnn kapsamna girebileceini belirtmitir. (Tekin AKILLIOLU, Temel Haklarn Durdurulmas, Bahri Savcya Armaan, (Ankara, 1988: Mlkiyeliler Birlii Vakf Yaynlar), s. 64.

198

geerlidir. Bununla birlikte, her ne kadar, kii gvenlii hakk, Anayasann 15/2 maddesinde saylan dokunulmaz haklar kapsamnda saylmamsa da, bu hakla ilgili yaplacak snrlamalarn, gerek milletleraras hukuktan doan ykmllkleri ihll edemeyecek olmas, gerek, snrlamann durumun gerektirdii lde yaplmas zorunluluu, gerekse, bu konuda olaanst hl KHK leriyle yaplacak olas snrlamalarn dahi A HM denetimine tbi olaca hususlar gz nnde bulundurulduunda, bu hak asndan da rastgele snrlamalar yaplamayaca anlalmaktadr. unu da ifade etmek gerekir ki, halkn iradesini temsil eden yasama organnn yapt kstlayc ilemler dahi her zaman yarg denetimine tbi tutulmu iken, yrtmenin yapt olaanst KHK lerinin yarg denetiminden istisna tutulmas, ne kadar eletirilirse eletirilsin, kaynan, bizzat, kurucu iktidarn yapt, halkn onay ile yrrle konulan Anayasadan almas nedeniyle, hukuka aykrlk tekil etmemektedir. Anayasal denetim ile ilgili tm olumsuzluklara ramen, Anayasa Mahkemesi kararlar ile bu denetim yokluunun bir lde olsa yumuatlmas

sevindiricidir. Ancak, bir hukuk devleti olan lkemizde, bu denetimin, Anayasa Mahkemesinin zorlama kararlaryla deil, denetime olanak salayacak yeni Anayasal deiikliklerle yaplmasn mmkn klmak gerekmektedir. darenin yapt tm ilemlerin, istisnasz olarak yarg denetimine tbi tutulmas, hukuk devleti olmann bir gerei olduu gibi, buna ilveten, bu tr KHK lere yarg yolunun almas, kanaatimce, olas bir A HMne bavurudan nce, ihlllerin i hukukta tespiti ve giderilmesi suretiyle, A HM ne bavurular azaltaca gibi, A HM tarafndan lkemiz aleyhine karar verilmesini nlemeye veya azaltmaya salayaca katk bakmndan da nem arz etmektedir.

199

D. TUTUKLAMANIN B LD R LMES ZORUNLULUU Anayasamz; yakalanan veya tutuklanan kiilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarndaki iddialar, her hlde yazl ve bunun hemen mmkn olmamas hlinde szl olarak dehl, toplu sularda en ge hkim huzuruna karlncaya kadar bildirilir eklinde bir dzenleme yapmtr. (m. 19/4) Yakalama sebeplerinin yakalanana bildirilmesi ve yakalanann durumunun yaknlarna bildirimiyle ilgili daha nce aklama yapmtk.405 1412 sayl mlga CMUKun 106/3 maddesinde; tutuklama

mzekkeresinin406 sureti, tutma annda tebli edilir. Bu mmkn olmad takdirde, tutma sebepleri ve aleyhindeki isnat, sana hemen yazl olarak bildirilmekle beraber tutukevine konulduunun en ge ertesi gn kendisine tebli olunur. eklinde bir dzenleme yaplmt. 5271 sayl CMK nn 101 (2) maddesinde ise, konu ile ilgili olarak aadaki gibi bir dzenleme yaplmtr: CMK m. 101 (2) Tutuklamaya, tutuklamann devamna veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilikin kararlarda hukuk ve fiil nedenler ile gerekeleri gsterilir. Kararn ierii pheli veya sana szl olarak bildirilir, ayrca bir rnei yazlmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.407

405 406

bkz. yuk. s. 141 vd.

1412 sayl CMUK un 106/2 maddesi; Tutuklama mzekkeresinde, sann mmkn olduu kadar aka kim olduu,suun kanun unsurlar ve tutuklamann sebebi belirtilir eklinde bir hkm ieriyordu.
407 Avrupa Birlii Bakanlar Komitesine gre de, tutuklu sana, kovuturma konusu ile tutuklanmasn hakl klan nedenlerin mmkn olduu kadar ak bir ekilde bildirilmesi gerekir. Bakanlar Komitesi, bir baka tavsiyesinde, kararn tutuklanana bildirilmesi, tutuklama mzekkeresinin bir rneinin kendisine verilmesi, tutuklunun karara kar itiraz hakk ve salvermeyi talep etme hakk olduunun kendisine aklanmas gerekliliini vurgulamtr. (Bakanlar Komitesinin 1959 numaral tavsiyesinin 3 b noktasnn, 1-d tavsiyesi; KUNTER, Ceza Muhakemesi Huk., no: 345)

200

Tutuklama sebeplerinin sana bildirilmesi; hatalarn dzeltilmesi ve sann savunma hakknn gvence altna alnmas bakmndan nem arz eder.408 Anayasamz, yakalama ve tutuklama sebeplerinin kiinin kendisine

bildirilmesi bakmndan istisna getirmezken, Anayasann 19. maddesinin 6. fkrasnda 03.10.2001 tarihli, 4709 sayl kanunun 4. maddesi ile yaplan deiiklie kadar, yakalanan veya tutuklanan kiinin durumu, soruturmann kapsam ve konusunun aa kmasnn sakncalarnn gerektirdii kesin zorunluluk dnda, yaknlarna derhl bildirilir eklinde bir dzenleme yer almaktayd. (m. 19/6). Ancak, 4709 sayl kanunla yaplan deiiklik ile, 1982 Anayasasnn 19. maddesinin 6. fkras deitirildi ve Kiinin yakaland veya tutukland, yaknlarna derhl bildirilir eklinde bir dzenleme yapld. Tutuklama karar sadece tutuklanan etkilememekte, yaknlarn ve zellikle ailesini de etkilemektedir. Tutuklanan kiinin, ou kez ailesinin yardmna ihtiyac vardr. Gerekten bir mdafii tutulmas, sank serbest meslek sahibi ise, ilerinin yrtlmesi, lehine delil ve tank aranmas bakmndan bu bildirimin nemi byktr.409 1412 sayl CMUK un, 107/2 maddesinde, tutuklanan sank hkim nne karlnca, durum yaknlarna bu hkim tarafndan verilen bir kararla hemen bildirilir eklinde bir hkm ieriyordu. 5271 sayl kanunun, 107. maddesi ise, (1)Tutuklamadan ve tutuklamann uzatlmasna ilikin her karardan tutuklunun bir yaknna veya belirledii bir kiiye, hkimin kararyla gecikmeksizin haber verilir. (2) Ayrca, soruturmann amacn tehlikeye drmemek kaydyla, tutuklunun tutuklamay bir yaknna veya belirledii
408 409

GLCKL, Ceza Davasnda ahs Hrriyeti, s. 118. SOYASLAN, C. M. Huk, s. 310.

201

bir kiiye bizzat bildirmesine de izin verilir. (3) pheli veya sank yabanc olduunda tutuklanma durumu, yazl olarak kar kmamas inde, vatanda olduu devletin konsolosluuna bildirilir. eklindedir. Bu dzenleme karsnda, doktrindeki arlkl gr410, tutuklanmann yaknlara bildirilmesinin, hkim karar ile gecikmeksizin olaca; kanunun, sadece, kiinin, tutuklandn, yaknlarna veya belirledii bir kiiye bizzat bildirmesi iin, soruturmann amacn tehlikeye drmemek kaydyla hkimin iznini arad ynndedir. Buna karlk, dier bir gr411, Anayasada yer alan, tutuklanan kiinin durumu, soruturmann kapsam ve konusunun aa kmasnn sakncalarnn gerektirdii kesin zorunluluk dnda, yaknlarna bildirlir eklindeki istisnann kaldrlmasnn hatal olduunu, zira, baz hllerde, haber vermenin, delillerin kaybolmasna yol aabileceini, Avrupa Kanunlarnn kollua dahi tand bu takdir yetkisinin, Trk Hukukunda kabul edilmemesinin yerinde olmadn; bu durumda, CMK daki mevcut dzenlemede dahi, ayet hkim sakncal gryorsa, gerekelendirmek suretiyle yaknlara bildirmeme karar verebileceini savunmakta olup, bunun dayana olarak, CMK nn 107(2) maddesini gstermitir.412 Kanmca, mevcut yasal dzenlemeye gre, yaknlara bildirimde

soruturmann amacn tehlikeye sokulmamas art,

sadece, tutuklanann,

410

TOROSLU FEYZ OLU, C. Muh. H; s. 217; SOYASLAN, C. M. Huk., s..310; CENTELZAFER, Ceza Muh, s. 270; ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 369. KUNTER- YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 795.

411 412

Buna karlk; arlkl olan gre gre, soruturmann amacn tehlikeye drmemek art, sadece, bizzat bildirimde hkim tarafndan deerlendirilebilecek bir konudur. TOROSLU FEYZ OLU, C. Muh. H; s. 217; SOYASLAN, C. M. Huk., s. 310; CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 270; ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 369.

202

tutuklandn, yaknlarna veya belirledii bir kiiye bizzat bildirmesi hlinde dikkate alnabilecektir. Buna karlk, tutuklama, adl makamlarca, her hlde, gecikmeksizin, tutuklanann yaknlara bildirilmelidir. Mevcut yasal dzenleme bu olmakla birlikte, yaknlara bildirim konusunda Anayasada yaplan deiiklik ve ayn konuda, CMK nn 107(1) maddesinde yer alan dzenleme, kanaatimce, yerinde olmamtr. Zira, soruturmann yrtlmesi iin zorunlu ise, ksa bir sre de olsa, yaknlara bildirimin ertelenebilmesi, soruturmann salkl yrtlmesinde nem arz edecektir. Her ne kadar, yaknlara bildirimin bir ksm nemli yararlar varsa da, soruturmann selmeti veya ceza muhakemesinin salkl bir ekilde yrtlmesi iin bavurulan bir koruma tedbiri olan tutuklama hlinde, ayet, bu ama tehlikeye debilecekse, hkimin gerekeli karar ile, bu bildirim ksa bir sre

ertelenebilmelidir. Yakalama hlinde, yakalanana, yakalama sebeplerinin bildirilmesi ve yakalamann, yakalanann yaknlara bildirimi ile ilgili PVSK hkmleri, CMK da istisna olarak ngrlen yoklukta tutuklama karar zerine yaplan yakalama hlinde de geerlidir.413 Yaknlara bildirme, devlet otoritesi tarafndan, -en azndan zgr bir kiinin haberi olmakszn, hibir iz braklmadan- bir kiinin serbest yaamdan ekip alnmasnn nlenmesini salayan, bu ekilde, muhakemenin hukuk devleti kurallarna uygun bir ekilde yaplmasna hizmet eden nemli bir dzenlemedir.414

413 414

bkz. yuk. s. 141 vd. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 270.

203

E- YAKALAMA VEYA TUTUKLAMADA MAHKEME HUZURUNA IKARMA Yakalama ve tutuklama hllerinde ama, sann mahkeme huzuruna karlmasdr. Birer koruma tedbiri olan yakalama ve tutuklama, sresiz olmayp, yarglamaya hazrlk ve yarglamann salkl yrtlmesi iin, geici srelerle kii zgrlnn snrlanmasdr. Yakalama ve tutuklama ile ilgili konulan srelerle, bir yandan, yarg d makamlarn san istedikleri kadar alkoymalar nlendii gibi, dier yandan da, sann bamsz ve tarafsz bir makam nne karlp, bir an nce savunmasn yapmas ve hakkn aramas salanmaktadr. Anayasamz -03.10.2001 tarihli ve 4709 sayl kanunun 4. maddesi ile yaplan deiiklikten nce-, yakalanan veya tutuklanan kiinin, tutulma yerine en yakn mahkemeye gnderilmesi iin gerekli sre hari en ge 48 saat ve toplu sularda en ok 15 gn iinde yarg nne karlacan, bu sreler getikten sonra yarg karar olmadan kimsenin zgrlnden mahrum braklamayacan, bu srelerin, sadece, olaanst hl ve skynetim hllerinde uzatlabileceini dzenlemiti. (AY. m. 19/5) Anayasamzda, 03.10.2001 tarihinde, 4709 sayl kanunun 4. maddesiyle yaplan deiiklikten sonra, toplu ilenen sularda bu sre 4 gn olarak belirlendi. Anayasamzn, 19/5 maddesinin, yakalanan veya tutuklanan kiinin, yol sresi hari olmak zere, en ge 48 saat ve toplu ilenen sularda en ok 15 gnlk sre ierisinde yarg nne karlmasnn gerektiine ilikin dzenlemesinin yrrlkte olduu srada; 1412 sayl CMUK un 128. maddesi; en yakn mahkemeye

204

gnderme sresi hari, en ge 24 saat ierisinde, toplu ilenen415 sularda ise, 15 gn ierisinde yarg nne karmay dzenlemiti. 1412 sayl CMUK un anlan sreleri dzenleyen 128. maddesi, 1992 ylnda, 3842 sayl kanunla deitirildi ve toplu olarak ilenmeyen sularda, sanklarn Sulh Hkimi nne karlmas iin ngrlen, yol sresi hari 24 saatlik sre

korunurken; bu srenin, toplu olarak ilenen sularda, C. Savcsnn yazl emri ile 4 gne kadar; Cumhuriyet Savcsnn talebi ve Sulh Hkiminin karar ile 8 gne kadar uzatlabilecei hkme baland. Yakalama sresi, 06.03.1997 tarih ve 4229 sayl kanun416 ile, toplu sular bakmndan, bu kez azami 7 gne indirildi. Yine, Anayasamzda, 2001 ylnda, 4709 sayl kanunla yaplan deiikliin ardndan, 1412 sayl CMUK un 128. maddesi, 06.02.2002 tarih ve 4744 sayl kanunun417 7. maddesi ile, Anayasaya uyumlu hle getirilmek iin yeniden deitirildi. Yaplan deiikliin yrrle girmesinden CMUKun yrrlkten kaldrlmasna kadar geen dnemde, hkim huzuruna karma, m.128e gre, artk toplu sularda da, nihai olarak azami drt gnle snrlandrld. Tutuklunun sorguya ekilmesi balkl, 05.03.1973 tarih ve 1696 sayl kanunun 15. maddesi ile deiik CMUK un 108 maddesi, hakknda gyab

tutuklama karar verilen kiilerin yakalanmas hlinde, yakalanan kiinin hakknda tutuklama karar verilen kii olup olmadnn tespiti iin hkim nne karlmalar bakmndan; 18/11/1992 tarih ve 3842 sayl kanunun 6 maddesi ile deiik 1.
Toplu ilenen su, 1412 sayl CMUK un, gerek 3842 sayl kanunla yaplan deiiklikten nceki, gerekse 3842 sayl kanunla yaplan deiiklikten sonraki 128/2 maddesi uyarnca, veya daha fazla kiinin bir suun icrasna katlmalar biiminde ilenen suu ifade etmektedir. 5271 s. l CMK ise, 2(1)k) maddesi ile, toplu suu, aralarnda itirak iradesi bulunmasa da veya daha fazla kii tarafndan ilenen su olarak tanmlamtr.
416 417 415

Kanun metni iin bkz. (12.03.1997 tarih ve 22931 sayl RG) Kanun metni iin bkz. (19.02.2002 tarih ve 24676 sayl RG)

205

fkrasnda, sank, tutuklama mzekkeresi zerine tutulduunda, derhl ve nihayet yirmidrt saat iinde yetkili hkim nne karlarak sorguya ekilir ve tutmann devam edip etmeyecei hakknda bir karar verilir. 18/11/1992 tarih ve 3842 sayl kanunun 6 maddesi ile deiik 2. fkrasnda, san en yakn hkim nne getirmek iin gerekli sre, bu yirmidrt saatlik sreye dahil deildir, eklinde dzenleme yapmt. 16/06/1983 tarihli ve 2845 sayl, mlga Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanununun, 18/11/1992 tarihli ve 3842 sayl kanunun418 31 maddesi ile yrrlkten kaldrlp, 06/03/1997 tarih ve 4229 sayl kanunun 3. maddesi ile yeniden dzenlenen, 06/02/2002 tarih ve 4744 sayl kanunun 5. maddesi ile yeniden deitirilen 16. maddesinin son hlinde; Devlet Gvenlik Mahkemelerinin grev alanna giren sularda yakalanan veya tutuklanan ahs, yakalama veya tutulma yerine en yakn mahkemeye gnderilmesi iin zorunlu sre hari en ge krksekiz saat iinde hkim nne karlr ve sorguya ekilir. veya daha fazla kiinin bir sua itiraki suretiyle toplu olarak ilenen sularda, delillerin toplanmasndaki glk veya fail saysnn okluu ve benzeri nedenlerle Cumhuriyet savcs, bu srenin drt gne kadar uzatlmasna yazl olarak emir verebilir. Anayasann 120 nci maddesi gereince olaanst hl iln edilen blgelerde yakalanan veya tutuklanan kiiler hakknda ikinci fkrada drt gn olarak belirlenen sre, Cumhuriyet savcsnn talebi ve hkim kararyla yedi gne kadar uzatlabilir.

418

Kanun metni iin bkz. (01.12.1992 tarih ve 21422 sayl RG)

206

Hkim, karar vermeden nce yakalanan veya tutuklanan kiiyi dinler eklinde dzenleme vard. 419 16.06.2004 tarihinde kabul edilip, 30.06.2004 tarih ve 25508 sayl resmi gazetede yaynlanan 5190 sayl kanun, 3. maddesi ile, 16/06/1983 tarihli ve 2845 sayl Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanununu yrrlkten kaldrd. 30.06.2004 tarih ve 5190 sayl kanunun 1. maddesi ile 1412 sayl CMUK a eklenen 394/a maddesi; Aadaki sularla ilgili davalar, Adalet Bakanlnn teklifi zerine Hkimler ve Savclar Yksek Kurulunca yarg evresi birden ok ili kapsayacak ekilde belirlenecek illerde grevlendirilecek ar ceza mahkemelerinde grlr: 1. 765 sayl Trk Ceza Kanununun 125 il 139, 146 il 157, 168, 169, 171

16.06.1983 tarih ve 2845 sayl devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanunun 16. maddesinin ilk dzenleni eklinde, DGMlerin kapsamna giren bir sutan yakalanan kiilerin, tutulma yerine en yakn mahkemeye gnderilmeleri iin gereken sre hari en ge 48 saat; toplu olarak ilenen sularda ise, en ge 15 gn ierisinde hkim huzuruna karlmalar gerekiyordu. 2935 sayl Olaanst Kanununun 26. maddesi uyarnca, bu sreler, olaanst iln edilen blgelerde iki misli olarak uygulanabiliyordu. 18/11/1992 tarih ve 3842 sayl kanunun 31. maddesi ile hem 2845 sayl kanunun 16. maddesi hem de 2935 sayl kanunun 26. maddesi yrrlkten kaldrld ve DGM kapsamndaki sular bakmndan, 3842 sayl kanunla deiik CMUK un 128. maddesinin, deiiklikten nceki dzenlemesinin uygulanaca hkme baland. 3842 sayl kanunla deiik CMUK un 128. maddesinin, deiiklikten nceki dzenlemesi uyarnca, en yakn mahkemeye gnderme sresi hari, en ge 24 saat ierisinde, toplu ilenen sularda ise, 15 gn ierisinde yarg nne karlma gerekiyordu. Akabinde, 06/03/1997 tarih ve 4229 sayl kanunun 3. maddesi ile, 2845 sayl kanunun 16. maddesi yeniden dzenlendi. Buna gre, DGM lerin grev alanna giren sularda gzalt sresi, yakalama yerine en yakn mahkemeye gnderilmesi iin zorunlu sre hari krksekiz saat olarak belirlendi. Toplu olarak ilenen sularda ise, bu sre, C. savcsnn yazl emri ile drt gne; C. savcsnn talebi zerine hkimin karar ile 7 gne kadar uzatlabilecekti. Su, olaanst hl blgesinde ilenmi ise, hkim karar ile gzalt sresi 10 gne kadar karlabilecekti Nihayet, 06/02/2002 tarih ve 4744 sayl kanunun 5. maddesi ile DGM kapsamndaki sular iin gzalt sreleriyle ilgili nihai dzenleme yapld. Buna gre, toplu olarak ilenen sularda C. savcsnn yazl emri ile gzalt sresi drt gne kadar karlabiliyorsa da, hkim karar ile bu srenin 10 gne kadar uzatlabilmesinin yolu kapand ve DGM kapsamna giren sularn, olaanst hl iln edilen blgelerde ilenmesi hlinde dahi, drt gnlk srenin hkim karar ile ancak yedi gne kadar uzatlabilecei hkme baland. Akabinde, 16.06.2004 tarihinde kabul edilip, 30.06.2004 tarih ve 25508 sayl resmi gazetede yaynlanan 5190 sayl kanun, 3. maddesi ile, 16/06/1983 tarihli ve 2845 sayl Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanununu yrrlkten kaldrd ve bu yasann 1. maddesi ile, 1412 sayl CMUK a eklenen 394/b maddesinde, yine bu yasann 1. maddesi ile, 1412 sayl CMUK a eklenen 394/a maddesinde saylan sular bakmndan, gzalt sreleri yeniden dzenlendi.

419

207

ve 172 nci maddelerinde yazl sular, 403 nc maddesinde yazl toplu olarak veya teekkl vcuda getirmek suretiyle ilenen sular. 2. Anayasann 120 nci maddesi gereince olaanst iln edilen blgelerde, olaanst hlin ilnna neden olan olaylara ilikin sular. 3. 3713 sayl Terrle Mcadele Kanununda yazl sular. 4. 4422 sayl kar Amal Su rgtleriyle Mcadele Kanunu kapsamna giren sular eklinde olup; 30.06.2004 tarih ve 5190 sayl kanunun 1. maddesi ile 1412 sayl CMUK a eklenen 394/b maddesi ise; 394/a maddesi kapsamna giren sularda hazrlk soruturmas, Hkimler ve Savclar Yksek Kurulunca bu sularn soruturma ve kovuturmasnda grevlendirilen Cumhuriyet savclarnca bizzat yaplr. Bu sular 394/a maddesi kapsamna giren sularda, yakalananlar ve tutuklananlar iin 128 inci maddenin birinci fkrasndaki yirmidrt saatlik sre krksekiz saat olarak uygulanr. Anayasann 120 nci maddesi gereince olaanst hl iln edilen blgelerde yakalanan ve tutuklanan kiiler hakknda 128 inci maddenin ikinci fkrasnda drt gn olarak belirlenen sre Cumhuriyet savcsnn talebi ve hkim kararyla yedi gne kadar uzatlabilir. Hkim, karar vermeden nce yakalanan veya tutuklanan kiiyi dinler. eklinde idi. 5271 sayl CMK nn 91. maddesi ise, konuyu aadaki gibi dzenlemitir. 5271 sayl CMK m. 91 (1) Yukardaki maddeye (yani, yakalama ve yakalanan kii hakknda yaplacak ilemler balkl, 5271 sayl CMK nn 90. maddesine) gre yakalanan kii, Cumhuriyet Savclnca braklmazsa, soruturmann tamamlanmas

208

iin gzaltna alnmasna karar verilebilir. Gzalt sresi, yakalama yerine en yakn hkim veya mahkemeye gnderilmesi iin zorunlu sre hari, yakalama anndan itibaren yirmidrt saati geemez. Yakalama yerine en yakn hkim veya mahkemeye gnderilme iin zorunlu sre oniki saatten fazla olamaz.420 (2) Gzaltna alma, bu tedbirin soruturma ynnden zorunlu olmasna ve kiinin bir suu ilediini dndrebilecek emarelerin varlna baldr. (3) Toplu olarak ilenen sularda, delillerin

toplanmasndaki glk veya pheli saysnn okluu nedeniyle; Cumhuriyet savcs gzalt sresinin, her defasnda bir gn gememek zere, gn sreyle uzatlmasna yazl olarak emir verebilir. Gzalt sresinin uzatlmas emri gzaltna alnana derhl tebli edilir. (6) Gzaltna alnan kii braklmazsa, en ge bu sreler sonunda sulh ceza hkimi nne karlp sorguya ekilir. Sorguda mdafii de hazr bulunur. 04.12.2004 tarihinde kabul edilip, 01.06.2005 tarihinde, 1412 sayl CMUK un yerine yrrle giren 5271 sayl kanunda, toplu olarak ilenen sularda dahi, hkim huzuruna karlmas iin gerekli olan sre, azami sre asndan, 1982

Anayasasna uygun ve A HM itihatlarna gre makul saylan drt gn olarak kabul edilmitir. Buna karlk, Anayasamzda, toplu olmayan sularda, hkim huzuruna karlma iin yakalama veya tutmadan itibaren azami 48 saatlik bir sre

5271 sayl CMK nn orijinal hli; Gzalt sresi, yakalama anndan itibaren yirmidrt saati geemez. eklinde idi ve fkrann sonunda Yakalama yerine en yakn hkim veya mahkemeye gnderilme iin zorunlu sre oniki saatten fazla olamaz. eklinde bir cmle yoktu; 25.05.2005 tarihli ve 5353 sayl kanunun 8. maddesi ile, kanun henz yrrle girmeden, bu deiiklikler yapld.

420

209

ngrlmken, 5271 sayl CMK nn 91(1) maddesi, bu sreyi, toplu olmayan sularda azami 24 saat olarak belirlemitir. Gerek Anayasamza gerekse usul kanunumuza gre, bu sreler, tutulan veya yakalanan kiilerin, tutulma veya yakalama yerine en yakn hkim veya mahkemeye gnderilmeleri iin gerekli ve zorunlu sre dikkate alnmakszn belirlenmitir. Yani, sevk iin gereken sre ayrca hesaplacaktr. Yine, 5271 sayl CMK nn 91(1)-son cmlesinde, yakalama yerine en yakn hkim veya mahkemeye gnderilme iin zorunlu sre oniki saatten fazla olamaz eklinde bir dzenleme bulunmaktadr. Bu durumda, kural olarak, toplu ilenmeyen bir sutan yakalanan pheli, yakalama anndan itibaren, en ge - azami 1 gn gzalt ve azami 12 saat yol sresi ile birlikte- 36 saat ierisinde hkim nne karlacaktr. Ancak, bu kuraln istisnalar vardr. Zira, CMKda, daha uzun gzalt sreleri ngrlen sular da vardr. Kanunda tek tek saylan bu sular, bireysel olarak ilendiklerinde gzalt sresi 48 saattir. Toplu olarak ilendiklerinde ise, 48 saatlik sre 4 gne kadar uzatlabilir. Yine, bu drt gnlk sre, Anayasann 120. maddesine gre olaanst hl iln edilen yerlerde C. Savcsnn talebi ve hkim karar ile 7 gne kadar uzatlabilir.421 CMKnn 251 (5) madde-fkrasna gre; 250 nci madde kapsamna giren sulardan yakalananlar iin, 91 inci maddenin birinci fkrasndaki yirmidrt saatlik sre krksekiz saat olarak uygulanr. Anayasann 120 nci maddesi gereince olaanst hl iln edilen blgelerde yakalanan kiiler hakknda 91 inci maddenin nc fkrasnda drt gn olarak belirlenen sre, Cumhuriyet savcsnn talebi ve

421

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 255

210

hkim kararyla yedi gne kadar uzatlabilir. Hkim, karar vermeden nce yakalanan veya tutuklanan kiiyi dinler. Buna gre, CMKnn 250 (1) maddesinde saylan,422 Trk Ceza Kanununda yer alan; a) rgt faaliyeti erevesinde ilenen uyuturucu veya uyarc madde imal ve ticareti suu b) Haksz ekonomik kar salamak amacyla kurulmu bir rgtn faaliyeti erevesinde cebir ve tehdit uygulanarak ilenen sular, c) kinci Kitap Drdnc Ksmn Drt, Be, Alt ve Yedinci Blmnde tanmlanan, devletin gvenliine, anayasal dzene ve bu dzenin ileyiine, milli savunmaya, devlet srlarna kar sular ve casusluk sular (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hari) bakmndan yrtlen soruturmalarda, CMK nn 251(5) maddesine gre, gerektiinde, daha uzun gzalt sreleri kullanlabilecektir.
423

Anayasann 120. maddesi gereince olaanst hl iln edilen blgelerde, yakalanan kiiler hakknda CMK nn 91(3) maddesinde belirlenen drt gnlk gzalt sresi, Cumhuriyet Savcsnn talebi ve hkim karar ile yedi gne kadar uzatlabilir. Hkim karar vermeden nce yakalanan veya tutuklanan kiiyi dinleyecektir. Bir gre gre; gzalt sresini 7 gne kadar karmaya imkn veren bu dzenleme, olaanst hl blgesinde ilenen btn sular kapsamna almas nedeniyle, 5190 sayl kanunun 1. maddesi ile, mlga 1412 sayl CMUK a eklenen 394/b-son maddesindeki dzenlemeden farkldr. Zira, mlga CMUK un 394/b-son maddesinde, Anayasann 120 nci maddesi gereince olaanst hl iln edilen

12.04.1991 tarih ve 3713 sayl Terrle Mcadele Kanununun, 29.06.2006 tarih ve 5532 sayl kanunun 9. maddesi ile deiik 10. maddesi de; Bu Kanun kapsamna giren sularla ilgili olarak, Ceza Muhakemesi Kanununun 250 il 252 nci maddelerinde hkm bulunmayan hususlarda, dier hkmleri uygulanr. eklinde dzenleme yapmtr.
423

422

CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 255

211

blgelerde, sadece, 394/a maddesi kapsamna giren sularn ilenmesi zerine yakalanan ve tutuklanan kiilerin gzaltna alnma sreleri dzenlenmiti. 424 Bir gre gre ise, bu dzenleme, sadece terr sularnn olaanst hl iln edilen blgelerde ilenmesi hlinde gzalt srelerinin uzatlmasn ngren bir dzenlemedir.425 Dier bir gre gre ise; bu dzenleme, CMK nn 250. maddesinde yazl olan sularn, olaanst hl blgesinde ilenmesi hlini ngrmtr.426 CMKnn 251. maddesinde yer alan, gzalt srelerinin 7 gne kadar uzatlmas ile ilgili dzenlemenin, sadece, 1412 sayl CMUK a eklenen madde 394/b ile bu madde metinleri kyaslanarak, olaanst hl iln edilen yerlerde ilenen tm sular iin geerli olduu sonucuna varlamayaca kanaatindeyim. Zira, gerek 5190 sayl kanunun 1. maddesi ile 1412 sayl CMUK a eklenen 394/b maddesi, gerekse 5271 sayl CMK nn 251. maddesi, paralel bir dzenleme yapm, ncelikle, bir ksm sular saylm ve bu sularn bireysel ilenmeleri hlinde dahi gzalt sresinin 48 saat olaca belirtilmi; akabinde, Anayasann 120. maddesi gereince olaanst hl iln edilen blgelerde yakalanan kiiler hakknda belirlenen (CMK 91(3)-CMUK 128/2) drt gnlk srelerin, Cumhuriyet Savcsnn talebi ve hkim karar ile yedi gne kadar uzatlabilecei hkme balanmtr. Grld gibi, her iki madde de, ncelikle bir ksm sular ele alm, daha sonra, olaanst hl iln edilen blgelerle ilgili dzenleme yapmtr. Dolaysyla, sadece, eski dzenleme ile yeni dzenlemenin madde metinleri karlatrlarak, eski dzenlemenin, olaanst hl iln edilen blgede srf maddede saylan sularn ilenmesi hlinde, yeni

424 425 426

KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 844. ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 499. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 255,

212

dzenlemenin ise, olaanst hl iln edilen blgelerde ilenen tm sular iin geerli olduunu syleyebilmenin pek mmkn olmad kanaatindeyim. Yine, maddenin dzenleni ekline gre, nce, bir ksm sular saymas, akabinde, bu sularn bireysel olarak ilenmesi hlinde gzalt sresinin 24 saatten 48 saate karldn belirtmesi, akabinde, olaanst hl iln edilen blgelerde ilenen sular iin (CMK nn 91/3) maddesinde belirlenen srenin 7 gne kadar karlabileceini belirtmesi karsnda, bu dzenlemenin, srf terr sularnn ilenmesi hlinde geerli olabilecei eklinde dar bir yorumunun da

yaplamayacan dnyorum. Kanaatimce, CMK nn 251. maddesi ile 7 gne kadar uzatlabilecek gzalt sresi, ceza kanunlarnda yer alan tm sular iin deil ve fakat CMK nn 250. maddesi kapsamnda saylan sularn tamam iin uygulanabilecek olup, bu kapsamda, CMK nn 250. maddesinde sayl sularn, olaanst hl iln edilen blgelerde toplu olarak ilenmesi hlinde, gzalt sresi C. savcsnn yazl emri ile drt gne kadar uzatlabilecek; yine, bu drt gnlk sre, saylan sularn olaanst iln edilen blgelerde ilenmesi hlinde, C. savcsnn talebi ve hkim karar ile 7 gne kadar uzatlabilecektir. 13.05.1971 tarih ve 1402 sayl Skynetim Kanununun 15. maddesine, 19/09/1980 tarih ve 2301 sayl kanunun 8. maddesi ile eklenen ve 03/05/1985 tarih ve 3195 sayl kanunun 1. maddesi ile deitirilen son fkraya gre;

Skynetim komutan, bu Kanunda yazl sulardan sank kiileri skynetim komutanl nezdindeki askeri mahkemeye sevk ve tutuklanmalar gerekip gerekmedii hakknda bir karar alnncaya kadar gzetim altnda tutabilir. Bu sre 15 gnden fazla olamaz. Ancak, delillerin aratrlp tespitinin uzun sre almas sebebiyle sanklarn 15 gn iinde hkim nne karlmalarna imkn bulunmamas

213

hlinde, sanklar, soruturmann bitiminde ve her hlde 30 gn iinde yetkili hkim nne karlrlar. Gzetim altnda bulunanlar ilk 15 gn sonunda hkim nne karlamadklar takdirde skynetim komutan bu kiilerin durumunu bu sre sonunda inceler ve hkim nne karlp karlmamalar konusunda karar verir. Ayn kii iin, ayn su isnad sebebiyle yeni deliller kmas gibi hakl bir sebep yok iken, bu yetki bir defadan fazla kullanlamaz. Skynetim Kanunundaki gzalt srelerinin A HM kararlar dorultusunda yeniden dzenlenmesi gereklidir. Zira, her ne kadar, skynetim ve olaanst hl dnemleri zellik arz eden hllerse de, bu dnemlerde de, gzalt sresi olarak ngrlen srelerin makul olmas gerekir. Anayasaya konulan istisna, Szlemeye uygunluk salamaz. A HS nin 15. maddesi, baz hllerde, her ne kadar, szlemede dzenlenen mkellefiyetlere aykr bir takm tedbirler alnabileceini hkme balamsa da, bu tedbirler, durumun gerektirdii lde ve uluslararas hukuktan doan ykmllklere uygun olmaldr. A HM de, 23.09.1998 tarihli Demir ve dierleri/Trkiye Davasnda, Brogan ve dierleri kararna atf yaparak, terrle mcadelede toplumu genel olarak korumak iin olsa bile, hakim huzuruna karlmakszn 4 gn 6 saatten fazla gzalt sresinin szlemeye uygun saylamayacan belirtmitir. Her ne kadar, A HM, ngilterenin, Szlemenin 15. maddesine dayanarak, 5. maddeye istisna getirerek, azami gzalt sresini, terrle mcadele kapsamndaki sularda 7 gn olarak uygulayacan belirtmesinden sonra, bu konuda verdii bir kararnda, sz konusu istisnay geerli saym ve ihll olmadna karar vermise de, ve yine, her ne kadar, Trkiye de, olaanst hl blgesi ile snrl olmak zere, gzalt sreleri bakmndan, Szlemenin 15. maddesine dayanarak, 5. maddeye istisna getirmi ve akabinde bu istisnay kaldrmsa da, Trkiye, istisnay kaldrmam olsa da, bu sreler, somut olayn

214

zelliklerine gre, durumun gerektirdii l veya uluslararas hukuktan doan ykmllklerle badamad takdirde, ihll olduu kabul edilecektir ki, skynetim hlinde ngrlen 30 gnlk gzalt sresinin hibir ekilde aklanabilir bir taraf bulunmamaktadr. Yine, Olaanst Hl Kanununun, 18.11.1992 tarih ve 3842 sayl kanunun 31. maddesi ile yrrlkten kaldrlan, gzaltnda bulundurma sresinin uzatlmas balkl 26. maddesinde, olaanst hl ilnnda, gzalt srelerinin , C. Savcsnn, gecikmesinde saknca bulunan hllerde ise, Sulh Yargcnn yazl emriyle 1 aya kadar uzatlabilecei dzenlenmiti. A HM, 18.06.1996 tarihli Aksoy/Trkiye kararnda, Olaanst Hl Blgesinde 30 gne kadar gzalt olabileceine dair mevzuatn yrrlkte olduu dnemde, bavurucunun 14 gn gzaltnda kaldktan sonra 15. gn hkim nne karlp, tutuklanmasnda, 5. maddenin ihll edildiini tespit etmi, somut olayn zelliklerine gre, 15. maddede dzenlenen olaanst hl ile ilgili istisnalarn olayda uygulanamayacana karar vermitir.427 Yaplan bu aklamalar nda, lkemizdeki gzalt srelerinin, A HM itihatlarna uygun olup olmad ynnde bir deerlendirme yaplacak olursa, 06.02.2002 tarih ve 4744 sayl kanunla deiiklik yaplncaya kadar, CMUK un 128. maddesinde, DGMnin grev alan dnda kalan ve fakat toplu ilenen sular bakmndan, hkim karar ile de olsa, gzalt sresinin 7 gne kadar uzatlabilmesinin A HM itihatlar ile uyum salamad akt. Yine, 1997 ylnda, 4229 sayl yasa ile, DGMnin grev alannda kalan sular bakmndan, gzalt sreleri yeniden dzenlenmi ve toplu olarak ilenen sulardan yakalanan kiilerin, hkim karar ile, 7 gne kadar gzaltnda kalabilecekleri, olaanst hl blgelerinde ise, bu srelerin,

427

TEZCAN, ERDEM, SANCAKDAR, Avrupa nsan Haklar Sz, s 167

215

10 gne kadar uzatlabileceine ilikin

dzenleme yaplmtr. Yaplan bu

dzenleme, DGM nin grevi alanndaki sular bakmndan, bu tarihten nce kanunda yer alan gzalt srelerine gre daha olumlu ise de, yaplan deiiklie ramen, DGMnin grev alanna giren sular bakmndan ngrlen gzalt sreleri bakmndan, yine de, A HM itihatlar ile tam olarak uyum salanamamt. Zira, A HM, itihatlarnda, sann, hkim veya adl grev yapmaya yasa ile yetkili klnm dier bir grevli nne karlmasndan bahsetmekteydi. Fakat, burada, hkim, dosya zerinden, gzalt sresini 10 gne kadar uzatabiliyordu. Bu nedenle, sann, hkim huzuruna karlmakszn, sadece, dosya zerinden yaplacak bir inceleme ile gzalt sresinin uzatlmasna karar verilmesi Szlemeye uygun dmemekteydi. Nitekim, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayl yasa ile Anayasamzn 19. maddesinde deiiklik yapld ve yakalanan kiinin, tutulma yerine en yakn mahkemeye gnderilmesi iin gerekli sre hari en ge kksekiz saat ve toplu olarak ilenen sularda en ok drt gn iinde hakim huzuruna karlmas hkme balanmd. Anayasa deiiklii dorultusunda, 06.02.2002 tarih ve 4744 sayl yasa ile, gerek 1412 sayl CMUK un 128. maddesi gerekse 2845 sayl yasann 16. maddesi deitirildi ve Szleme ile mevzuatmz arasnda varolan uyumsuzluk ortadan kaldrld. Buna gre, olaan zamanlarda, toplu olarak ilenen sularda, su, DGM nin grev alannda olsun veya olmasn, gzalt sresinin 4 gnden fazla uzatlmas imkn ortadan kaldrld. Her ne kadar, 4744 sayl yasa ile, DGM nin grev alanna giren sular bakmndan, olaanst hl ilan edilen blgelerde, C. Savcsnn talebi ve hkim karar ile gzalt sresinin 7 gne kadar uzatlabilecei dzenlenmise de, yaplan dzenlemede, hkimin sre uzatmaya ilikin kararn vermeden nce, yakalanan veya tutuklanan kiiyi dinleyecei de ngrld iin, Szlemenin ihlli tehlikesi ortadan kaldrlm oldu. Yine, bundan sonra, gerek 5190

216

sayl yasa ile 1412 sayl yasaya eklenen 394/b maddesinde, gerekse 5271 sayl yasann 251. maddesinde, olaanst hl iln edilen blgelerde gzalt srelerinin 7 gne kadar uzatlabileceine ilikin yaplan dzenlemeler, 4 gnden sonra iin, hkim huzuruna karlma art olduundan, A HM itihatlar ile atmad, yani, mevcut durumda, hlen yrrlkte olan 5271 sayl yasann 251. maddesindeki gzalt srelerinin, A HM itihatlar ile uyumlu olduu, buna karlk, mevcut yasal dzenlemeler kapsamnda, skynetim kanunundaki dzenlemenin, Szlemeyi aka ihll ettii sylenebilir. 5271 sayl CMK nn kabul edilen ilk eklinde; yol sresi dikkate alnmakszn, gzalt sresi yakalama anndan itibaren yirmi drt saati geemez eklinde iken, kanunun TBMM de kabulnden sonra, bu srenin ok ksa bir sre olup, hazrlk tahkikatnn bu sre ierisinde tamamlanamayabilecei eklinde yaplan eletiriler zerine428, 25.05.2005 tarih ve 5353 sayl kanunun 8. maddesi ile, ilgili maddeye, azami 12 saatlik yol sresi eklenmitir. Henz 5271 sayl kanun yrrle girmeden, 91. maddesinde yaplan bu deiiklik, her ne kadar, ilk bakta, kii aleyhine yaplm, zgrln snrlandrlma sresini artran bir deiiklik olarak grlyorsa da, deiiklikten nceki maddede ngrlen ksa sre, Trkiye artlarnda iini gerei gibi yapmak isteyen kolluu, bir yandan hazrlk evrakn salkl bir ekilde hazrlamak, dier yandan, zellikle toplu olmayan sularda, pheliyi bir an nce mahkemeye veya yetkili hkim huzuruna yetitirmek seenekleri arasnda tercih yapmaya sevk edeceinden, bu durumda, iin biraz

Buna karlk, ZTRK-ERDEM, zellikle terr sular bakmndan, kanunun gzalt srelerini daha uzun tuttuunu, bu srelerin ksa olmadn, uygulamada, phelinin gzaltnda tutulmasnn en temel sebebinin, ondan delil elde edebilmek olduunu, bu noktada, CMK nn kurmak istedii delilden sana gitmek sisteminin tersine evrilerek, sanktan delile gitmek sisteminin kendisini gsterdiini ve bir takm insan haklar ihlllerine yol atn belirterek, yaplan bu eletirilerin yerinde olmadn belirmektedirler. (Uygulamal Ceza Muh, s. 498-499.)

428

217

kark olduu hllerde, hazrlk evrak gerei gibi hazrlanamayacandan ya, ortada bir su olsa da, delillerin tam olarak toplanamamas nedeniyle soruturmadan salkl bir sonu alnamamas tehlikesi doabileceinden, yahutta hazrlk evrakn gerei gibi ikmal etmek isteyen kolluun, isteyerek veya istemeyerek bu sreyi at durumlarla karlalabildiinde, bir ihtimal, phelilerin, kanun d olarak 24 saatten fazla gzaltnda tutulmalarna sebep olabileceinden, yerinde bir deiiklik olmutur. Zira, bu deiiklik yaplmam olsa idi, amac, kii zgrlnn mmkn olduu kadar ksa sre ile snrlandrlmas olan kanun koyucu, istemeden, bir yandan hazrlk tahkikatnn gerei gibi yaplamamasna sebep olabilecekken, dier taraftan, zaman zaman, phelinin bir su iledii hususunda makul saylabilecek bir pheye sahip olan, ancak, sre sknts nedeniyle hazrlk tahkikatn gerei gibi yapamayan, ancak, biraz daha zaman olsa, hazrlk evrakn gerei gibi ikmal edebileceine inanan ya da hazrlk evrakn ikmal etme tela ile sreyi karan bir ksm iyiniyetli kolluk grevlilerinin, sorumluluk altna girmelerine yahutta kendilerini ileri bir saatte

sorumluluktan kurtarmak iin yakalama tutanan, pheliyi

yakalam gib tanzim etme gibi basit sahtecilikler yaparak kanun d yollara bavurmalarna sebep olabileceinden, amacnn aksine bir ksm kii hrriyeti snrlandrlmalarna sebep olabilecekti. Gyab tutuklama mzekkeresi ile yakalanan ahslar hakknda mlga 1412 sayl kanunun 108. maddesi ile yaplan dzenlemeye gre, bu ahslarn derhl ve yol sresi hari nihayet 48 saat ierisinde yetkili hkim nne karlp, sorguya ekilmesi ve tutmann devam edip etmeyeceine ilikin bir karar verilmesi gerektii dzenlemiken; anlan madde de, 3842 sayl kanunla 1992 ylnda yaplan deiiklikle, yol sresi hari 48 saatlik olarak belirlenen azami srenin, 24 saate indirildiini yukarda belirtmitik.

218

5271 sayl kanun, gyabi tutuklama messesesini kabul etmemi429 ve sann yzne kar tutuklama karar verilmesi; yani, hkimin yzn bile grmedii bir kiiyi tutuklamamas ilkesi benimsenmitir. Buna gre, sadece, bir hl de, (5320 sayl kanunun 5(2) maddesi dikkate alnarak), CMK nn 248(5) maddesi uyarnca yabanc lkede
430

olan

kaaklar

hakknda

yokluklarnda

tutuklama

karar

verilebilecektir.

Her ne kadar, kanunda, adl kontrol hkmlerini kasten yerine

getirmeyenlerin tutuklanabilecei (CMK m. 112) ve tutuklama talebinin reddi zerine, yaplan itirazn kabul ile, itiraz merciince tutuklama karar verilebilecei ( CMK m. 271(4) ) belirtilmise de, kanunun yoklukta tutuklamay ak olarak, sadece, (5320 s. l sayl yasann 5(2) maddesi uyarnca) yurtdnda bulunan kaaklar hakknda ( CMK m. 248 (5) ) dzenlemi olmas nedeniyle, dier tm hllerde, serbest bulunan pheli veya sanklarn tutuklama oturumuna davet edilmeleri, ayet pheli veya sank oturuma gelmezse haklarnda tutuklama karar

Gyab tutuklama kararnn kaldrlmasnn sakncal ynleri vardr. Mesal, pheli veya sank ile mdafiinin hazr bulunmasn salamak, gzaltna alnanlar bakmndan kolaylkla mmknse de, serbest olan pheli veya sank hakknda tutuklama karar verilmesi, ancak, bu ahslarn tutuklama oturumuna davet edilmeleri ile mmkn olacaktr. Gelmeyen pheli veya sank hakknda, yurtdnda bulunan kaaklar hari, tutuklama karar verilemeyecek, bunun yerine, yakalama emri dzenlenecektir. Bu durumda ise, pheli veya sanklar, CMK nn 100. maddesinde ngrlen garantilerden mahrum kalacaklardr. Bu ise, Anayasann 19 ve A HS nin 5. maddesine aykrlk tekil edecektir.(KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 789.) CENTEL-ZAFER; yoklukta tutuklama karar verilecek hlleri yurt dnda bulunan kaaklar hakknda verilen tutuklama kararlar ve tutuklama talebinin reddine itiraz zerine itiraz merciinin verdii ( CMK 271) tutuklama kararlar eklinde iki hl olarak belirtmiler; buna karlk, adl kontrol kararnn yerine getirilmemesini tutuklama karar verilebilecek hllerden sayarlarken, yoklukta tutuklama karar verilebilecek hller arasnda gstermemilerdir.( (CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 269 ve s.289) ZTRK-ERDEM, yoklukta tutuklamay, sadece, yurtdnda bulunan kaaklar hakknda kabul etmiler; ayrca, tutuklama talebinin reddine itiraz zerine, itiraz merciinin, itiraz kabul hlinde, yakalama emri karlmas gerektiini (CMK 98); adl kontrol tedbirine uymamann tutuklama karar verilecek bir hl olduunu belirtmiler, ancak, bu hli, yoklukta tutuklama karar verilebilecek hller arasnda saymamlardr. (Uygulamal Ceza Muh, s. 501-502-512524).TOROSLU-FEYZ OLU, sadece, yarglama srasnda, yetkili ve grevli yarglama makam tarafndan ncelikle kaak olduu tespit edilip, kaaklk statsne sokulan, yurtdndaki kaaklar hakknda yoklukta tutuklama karar verilebileceini belirtmiler; adli kontrol tedbirine uymama halinde tutuklama karar verilebileceini ifade ederlerken, bu durumu, yoklukta tutuklama karar verilebilecek hallerden saymamlardr. (C. Muh. H, s. 217, s. 224 ve s. 229)
430

429

219

verilmeyerek, kendilerine ulalamamas hlinde, yakalama emri dzenlenmesi gerekecektir.431 Yrrlkte bulunan 5271 sayl CMK nn 94. maddesine bakldnda; 5271 sayl CMK m. 94. (1) Hkim veya mahkeme tarafndan verilen yakalama emri zerine soruturma veya kovuturma evresinde yakalanan kii, en ge yirmidrt saat ierisinde yetkili hkim veya mahkeme nne karlamyorsa, ayn sre iinde, en yakn sulh ceza hkimi nne karlr; serbest braklmad takdirde, yetkili hkim veya mahkemeye en ksa zamanda gnderilmek zere tutuklanr eklinde bir dzenleme yapt grlmektedir. 5271 sayl CMK nn 94. maddesinin ilk hlinde; (1)Yakalanan kii, hakknda kamu davas alm ise hemen yetkili mahkemeye; kamu davas almam ise, en yakn sulh ceza hkimliine gtrlr. (2) Hkim veya mahkeme, ayn gn yakalanann serbest braklmasna veya adl kontrol altna alnmasna veya tutuklanmasna karar verir. eklinde bir dzenleme yaplmken; 25.05.2005 tarihli ve 5353 sayl kanunun 9. maddesi ile, kanun henz yrrle girmeden, maddede deiiklik yaplmtr. Hkim veya mahkemenin yakalama emri432 sonucu yakalanan kiiler, en ge yirmidrt saat ierisinde yetkili hkim veya mahkeme nne karlamyorsa, ayn sre iinde, en yakn sulh ceza hkimi nne karlacak olup, en yakn sulh ceza mahkemesince serbest braklmadklar takdirde, yetkili hkim veya mahkemeye en ksa zamanda gnderilmek zere tutuklanacaklardr.

431 432

KUNTER- YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 789. Bu hller, CMK nn 98. maddesinde saylmtr.

220

Bir gre gre;433 bu gibi hllerde phelinin kimlii tespit edilip sevk tutuklamas yaplacaktr. Sevk tutuklamalar nedeniyle, kii, yakaland yer tutukevine konulmamal ve gecikmeksizin yetkili hkim veya mahkemeye sevk edilmelidir.
434

Sevk tutuklamas, ekli bir karar olup, hkim, sadece, yakalama

emrindeki bilgilerin doru olup olmadn kontrol eder. Yakalanan kii, farkl bir kii ise, hkim, derhl onu salverir. Aksi takdirde, sevk tutuklamas karar verir. Burada, CMK nn 100. maddesindeki tutuklama koullar aranmaz, zira, dava dosyas, asl mahkemede bulunmakta olup, sevk tutuklamasna karar veren hkim asl dosyay inceleyememektedir. Eer, hakknda sevk tutuklamas yaplan bir kii gecikmeksizin yetkili mahkemenin bulunduu yere gnderilmezse, tutukevinde tutulursa, CMK nn 100. maddesinde aranan artlar olmakszn hrriyetin ksstlanmas sz konusu olacak olup, bu ise, kanunun hkim gvencesi getirmek iin koyduu bu hkmn amacna aykr ve ileride A HMnde Trkiyenin

sorumluluuna sebep olacaktr. Dier bir gre gre,435 maddenin getirili amac hkim nne kma Habeas Corpus hakknn salanmas olduuna gre, hkim, sadece, yakalanan kiinin, yakalama mzekkeresinde ad geen ahs olup olmadn tespit ile kalmayacak, ayn zamanda, serbest braklp braklmayacana da karar verecek, bunun iin, kendisini dinleyecektir. Aksi takdirde, bu gvencenin anlam kalmayacaktr. Kanunun ifadesinden de bu anlam karlabilmektedir.
433 434

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh. Huk, s. 501. vd.

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh. Huk, s. 502; ayn dorultuda gr iin, bkz. TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 236.; Mevcut yasal dzenleme erevesinde yaplmas gerekenler bakmndan bu gre katlan Kunter-Yenisey-Nuholu, ayrca, bu dzenlemeyi nakil iin bekleme sorunu dourduundan, yetkili hkim tarafndan braklma ihtimali olan kiinin, bir sre hrriyetinden yoksun braklmasna sebep olabileceinden eletirmektedirler. (KUNTER- YEN SEYNUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 794.)
435

ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 335-336.

221

Uygulamada ise, yakalama emri karlrken, iki trl hareket edilmektedir. ayet, dosya nnde olan mahkeme, suun nitelii, ar-hafif oluu, delillerin durumuna gre, sadece, savunma alnmasn yeterli gryorsa, yakalama emri altna, yol sresi hari azami 24 saat veya yol sresi dahil azami 36 saat ierisinde sann savunmasnn alnmas iin mahkememize getirilmesi, getirilemeycek durumda ise, ayn sre ierisinde, en yakn Sulh Ceza Hkimi nne karlarak, sorgusu yapldktan sonra serbest braklmas eklinde erh dlmekte olup;

ayet, dosya kapsamna gre, CMK nn 100. maddesinde yer alan tutuklama sebepleri varsa, bu takdirde, karlan yakalama emrine, yol sresi hari azami 24 saat veya yol sresi dahil azami 36 saat ierisinde savunmasnn alnmas iin mahkememize getirilmesi, bu sre ierisinde getirilemeycek durumda ise, yol tutuklamas yaplarak en ksa zamanda mahkememize gnderilmesi eklinde erh dlmektedir. Kanaatimce, kanunda yer alan, pheli veya sann yakaland yere en yakn hkimin, san serbest brakmad takdirde, yetkili hkim veya mahkemeye en ksa zamanda gnderilmek zere tutuklar eklindeki hkmn, bu maddenin amac habeas corpus (hkim nne kma) gvencesini salamak olduundan, o yer hkiminin serbest brakmadan nce yakalanan kiinin savunmasn da alabilecei eklinde yorumlanmas gerekmektedir. Aksi bir gr, hkim nne karma gvencesi salamak istenirken, dosya kapsamna gre beraat etmesi gereken, ancak; derhl beraat karar verilecek bir durum sz konusu olmadndan, usulen savunmas alnmas gereken yahutta sadece adl para cezas alabilecek durumda olanlarn,

222

tutuklanmalar ve hrriyetlerinin nakil ilemleri tamamlanncaya kadar ve ayrca yol boyunca, bir mddet de olsa, kstlanmasna sebep olabilecektir.436 Trkiye nin yzlm ve ekonomik kaynaklar dikkate alndnda, en basit sutan yarglanan ve fakat adresi tespit edilemediinden savunmasnn alnmas amacyla haklarnda yakalama emri dzenlenen ahslarn dahi, yakalandklarnda, mutlaka yarglandklar mahkeme huzuruna gtrlmelerini emreden, yakalandklar yere en yakn mahkemeye sevkleri ile savunmalarnn alnmasna yorum yoluyla dahi izin vermeyen ilk dzenlemenin deitirilmesi yerinde olmutur. Zira, yaplan ilk dzenlemeye gre, yakalanan ahs hakknda kamu davas almsa, rnein; Trkiyenin bir ucu olan Edirnede yarglanan sank, Trkiyenin dier ucu olan Karsta yakalandnda, hemen yetkili Edirne Mahkemesi nne gtrlmesi gerekecekti. Bu durumda, sadece adl para cezasn gerektirir basit bir sutan, adresi tespit edilemediinden, savunmasnn alnmas iin hakknda yakalama emri dzenlenen veya evrak kapsamna gre, beraat etmesi kuvvetle muhtemel olan ve fakat, adresi tespit edilemediinden, savunmas alnmas iin hakknda yakalama emri dzenlenen kiinin437, Karsta yakalandnda, savunmasn yapmas iin onu Edirneye gtrmek, bizzat o ahsa eziyet olaca gibi, devlet iin de byk klfet olacakt.
436

Ayrca, hkim nne karlma teminat olarak ngrlen bu yola,

KUNTER-YEN SEY-NUHOLUda, gyab tutuklamann kaldrlmasn, yerine kullanlacak yakalama emrinin bu tr sakncalar olmas nedeniyle eletirmitir. bkz. yuk. dn: 429. Zira, ou zaman, hakknda beraat verilmesi kuvvetle muhtemel olan kiilerin dahi, beraat karar verilmeden once, savunmalarnn alnmas arttr: Bu konuda, Yargtay 11. Ceza Dairesi , 2005/5856 Esas- 2006/9304 Karar sayl kararnda, Yargtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.09.1992 gn ve 225236, 02.10.2001 gn ve 212-97 sayl kararlar ile uyum gsteren Genel Kurul ve Daire kararlarnda akland zere,.....1412 Sayl CMUK.un 223/son madde ve fkrasna paralel bir hkm ieren 5271 Sayl CMK'nn 193/2 maddesinin, ilk bakta eylemin su oluturmayaca ve derhl beraat karar verilebilecek hllerle snrl olarak uygulanabilecei, iddianamede tarif edildii ekli ile, fiilin su tekil etmemesi ve fiilin su olmaktan karlmas hlleri dnda, dosyadaki deliller takdir edilerek beraat karar verilebilmesi iin mutlaka sann sorgusunun yaplmas gerektii gzetilmeden, sann sorgusu yaplmadan, toplanan deliller takdir edilerek beraatine hkmolunmasn usule aykr grm ve yerel mahkeme hkmn bozmutur. Yani, gerek 1412 sayl yasa, gerekse 5271 sayl yasa kapsamnda, Yksek Mahkeme itihatlarna gre, yarglama srasnda toplanan delillere gre beraat etmesi kesin olan ahsn dahi savunmas alnmas gerekmektedir.
437

223

kanaatimce, zellikle, haklarnda beraat karar verilmesi kuvvetle muhtemel olup, sadece usulen savunmalar alnmas gereken ahslar bakmndan bavurulduunda, bu ahslarn ekonomik kaynak vb. sebeplerle nakilleri bir mddet uzadnda, lkemiz, A HM karsnda ciddi sorumluluklara girecekti. Bu nedenle, ilk dzenlemenin, henz yrrle girmeden, uygulayclar tarafndan, haklarnda kamu davas alm olan ve yakalama emri karlan ahslarn, yakalandklar yerde de savunmalarn yapabilecekleri eklinde yorumlanabilecek tarzda deitirilmesi yerinde olmutur.438 Talimat ile nasl savunma alnabiliyorsa, bu gibi kiilerin,

yakalama emirlerine de, iddianame, nceki ifadeleri, (mteki iddias, tank ifadesi, keif zapt, bilirkii raporu) gibi lehlerine ve aleyhlerine olan olan nemli deliller eklenerek (veya yakalandnda bu belgeler, faks yolu ile yakaland yere gnderilerek) sevk tutuklamas yaplmadan ve hrriyetleri kstlanmadan savunmalar alnabilir. Yukarda belirtilen, yakalama hlinde, kimlik tespiti yaplp, yakalama emrinin varlnn devam edip etmediinin belirlenmesinden sonra, bakaca ilem yaplmakszn, sann savunmas da alnmakszn, sevk tutuklamasna karar

5353 sayl yasann genel gerekesine bakldnda da, bu yorumu destekler tarzda olduu grlmektedir: GENEL GEREKE Madde 9- 5271 sayl Kanunun 94 nc maddesi deitirilmitir. Gyab tutuklamaya CMKda yer verilmemitir. Bunun sonucu olarak, soruturma veya kovuturmann yapld yer dnda bulunan ve hakknda yakalama emri dzenlenmi bulunan pheli veya sann yakalanmas halinde, aslolan, en ge yirmidrt saat iinde yakalama emrini dzenlemi bulunan hkim veya mahkeme nne karlmasdr. Ancak bu sre iinde yetkili hkim veya mahkeme nne karlamayan kii bakmndan bir hkim gvencesi getirilmi bulunmaktadr. Bylece kii, en yakn sulh ceza hkimi huzuruna karlacaktr. Sulh ceza hkimi, ncelikle, yakalama emrinin geri alnp alnmadn, ayrca huzuruna getirilen kiinin yakalama emrinde belirtilen kii olup olmadn aratracaktr. Yine, rnein, yakalama emrini dzenleyen hkim veya mahkeme, bu emrin ekinde, pheli veya sana yneltilmek zere baz sorular sorulup cevab alndktan sonra serbest braklmasn isteyebilir. Btn bu durumlarda, soruturulduu veya kovuturulduu yer dnda yakalanan kiinin gereksiz yere madur edilmesi nlenmi olacaktr. Yakalama emri geri alnmsa, yakalanan kii yakalama emrinde belirtilen kii deilse ya da somut durumda bu kiinin yetkili hkim veya mahkemeye gnderilmesine gerek bulunmamakta ise, sulh ceza hkimi kiiyi serbest brakacaktr. Buna karlk yakalanan kiinin yetkili hkim veya mahkemeye gnderilmesi gerekmekte ise, gnderme ilemi de hkim gvencesinde ve onun kararyla olacaktr. Bu durumda hkim, sevk tutuklamas karar verecektir. Kararda, kiinin gnderilecei hkim veya mahkeme ile ne zamana kadar gtrlmesi gerektii hususu belirtilecektir. Gereke iin bkz. (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss903m.htm)

438

224

verilmesi yoluna, asl mahkemenin, dosya kapsamna gre yapt deerlendirme sonucu sevk tutuklamas yaplmas iin zellikle talepte bulunduu hllerde gidilmesi uygun olacaktr. Zira, dosya, asl mahkemenin nnde olup, mevcut duruma gre, CMK nn 100. maddesinde yer alan artlarn var olduu deerlendirilmitir. Ancak, pheli veya sank dinlenilememitir. Bu hlde, yakalama yaplan yere en yakn hkim sadece kimlik tespiti ve yakalama emrinin hlen devam edip etmediini aratracak, akabinde, hakknda yakalama emri dzenlenen ahs o ahssa ve yakalama emri hlen yrrlkte ise, yol tutuklamasna karar verecek, kii, yakaland yerden, en ksa zamanda, yakaland yer tutukevine alnmakszn, asl mahkemesi nne sevk edilecek ve asl mahkemesi, sank veya pheliyi dinleyerek, CMK nn 100. maddesinde yazl olan artlar yeniden deerlendirerek, tutuklama karar verecek veya kiiyi serbest brakacaktr. Bu uygulamann, uygulama asndan, 1412 sayl kanun uyarnca verilen gyab tutuklama kararndan fark ise udur: 1412 sayl kanunun 104. maddesi kapsamnda gyab tutuklama karar verildiinde, uygulamada, sank yakalandnda, asl mahkemesi nne getirilse dahi, asl mahkemesi, sadece, kimlik tespiti yapyor, tutuklama kararnn devam edip etmediini inceliyor ve gyab tutuklamay vicahye evirip, san tutukevine gnderiyordu. Bu durumda, sann savunmas alnmyordu. ayet duruma gnne 30 gnden daha az bir sre varsa, sank daha nce belirlenen duruma gnnde dinleniyor; durumaya 30 gnden daha fazla sre varsa, duruma gn ne alnyor ve sank bu ekilde yeniden belirlenen duruma gnnde dinleniyordu. Yeni uygulama ile, sank veya pheli yakalanp sevk tutuklamas ile mahkemesine gnderildiinde, mahkemesi, savunmasn da almakta ve CMK nn 100. maddesindeki artlar ortadan kalkmsa, san derhl salvermektedir. Ayrca, eski uygulamada, sevkler ok uzun zaman alyor ve birka aylk sre, uygulamada normal

225

ve hatta, bazen, memnuniyetle karlanyor; uygulamada, bu tr gecikmelere ska rastlanldndan, mahkemeler, bu ahslarn daha fazla madur olmamalar iin, huzura getirilmelerinden vazgeerek, bulunduklar cezaevine en yakn mahkeme tarafndan savunmalar alnarak serbest braklmalarna; yani, CMUK un 104. maddesi uyarnca karlan gyab tutuklama kararnn, CMUK un 223-229. maddelerine gre karlan gyab tutuklama kararna evrilmesine karar

verebiliyorlard. Yeni uygulama ile, sevk ilemlerinin balatlmas ve kiinin tutukevine alnmadan mahkemesine doru yola karlmas amacyla youn aba harcanmakta, derhl sevk salanamasa dahi, sevk ilemleri, eski kanun zamanndaki uzun sreli nakillerle kyaslanmayacak kadar hzl bir ekilde gereklemektedir. Kanunda, her ne kadar, en ksa zamanda ifadesi yer alyorsa da, bu durumda, kii hrriyetini kstlayc bir hl sz konusu olduundan, ileride, lkemizin A HM nde tazminata mahkm olmamas iin, en ksa zamanda ifadesinin, derhl yola karlma eklinde anlalmas gerekmektedir. unu da ifade etmek gerekir ki, sevk ilemlerinin hzlanmasndaki olumlu gelime, 5271 sayl kanun kapsamnda, 1412 sayl kanuna gre, ok daha zgn ve ok daha kapsaml bir dzenleme yaplmasndan deil, 5271 sayl kanun uygulamasnda, sevk tutuklamalarnda, 1412 sayl kanunun 104. maddesi uyarnca karlan gyab tevkiflerin vicahye evrilmesine oranla, uygulayclarn, tutuklunun bir an evvel mahkemesine sevki ve mahkemesi huzuruna karlmas hususunda, CMUK un 108. maddesine gre, ok daha hassas davranmalarndan kaynaklanmaktadr. Yukarda yaptmz yorum, kanun maddesinin ifadesine dayanmakta olup, her ne kadar, doktrinde, arlkl gr, yakalanan kiilerin, her hlde, kimlik tespiti ve yakalama emirlerinin hlen yrrlkte olup olmadnn belirlenmesinin ardndan sevk tutuklamalarnn yaplmas gerektii ynnde ise de, bu ekilde yaplacak bir 226

uygulamann, salayaca teminata kyasen, douraca maduriyetin daha fazla olmas kuvvetle muhtemel olduundan, yakalama emrinin yerine getirilmesinde yukardaki ayrmn gzetilmesi yerinde olacaktr. Kanunda yer alan sreler ierisinde yarg nne karlamayan sanklar mutlaka serbest braklmaldr; aksi hlde, sanklarn rzas ile dahi zgrlklerinin snrlanmas hukuka aykr olacaktr.439 Son olarak unu da ifade etmek gerekir ki, yakalanan veya tutuklanarak bir yerden dier bir yere nakledilen kiilere, kaacaklarna ya da kendisi veya bakalarnn hayat ve beden btnlkleri bakmndan tehlike arz ettiine ilikin belirtilerin varl hllerinde kelepe taklabilir. (CMK m. 93)440 Maddenin ifadesinden de anlalaca gibi, bu ahslara her hlde kelepe taklmayacaktr. Kanun maddede yazl iki hlde kelepe taklabileceini dzenlemitir. Bu hller haricinde kelepe taklmas yasak olup, kolluun bu yasaa uyup uymadn, amiri konumundaki Cumhuriyet Savcs denetleyecektir. Bu dzenleme, koruma tedbirlerinde, her zaman orantllk ve lllk ilkelerinin gzetilmesi

gerekliliinden kaynaklanmakta olup, bu kiiler, her ne kadar, zgrl kstlanan kiiler olsalar da, kstlamann da bir snr olmaldr. ocuklarla ilgili olarak da, 5395 sayl kanunun 18. maddesinde, ocuklara zincir, kelepe ve benzeri aletler taklamayaca, ancak; zorunlu hllerde, ocuun kamasn, kendisinin veya bakalarnn hayat veya beden btnlkleri bakmndan doabilecek tehlikeleri nlemek iin kolluk tarafndan gerekli nlem alnabilecei hkme balanmtr.441

439 440 441

CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve , s. 200. Ayn dorultuda dzenleme iin bkz. YG Y m. 7. ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh. Huk, s. 495-496.

227

F.

MAKUL

SREDE

YARGILANMA

VE

SALIVER LME

STE NDE BULUNAB LME, KANUN DII TUTUKLAMADA, HEMEN SERBEST BIRAKILMA TALEB NDE BULUNAB LME Anayasaya gre, Tutuklanan kiilerin, makul sre iinde yarglanmay ve soruturma veya kovuturma srasnda serbest braklmay isteme haklar vardr. (m. 19/7) . Davalarn mmkn olan sratle sonulandrlmas, yargnn

grevidir (AY. m. 141/son). Anayasann 19/7 maddesinin muhatab, madde gerekesine gre, yarglama makamdr. Yine, Anayasamz, 19/8 maddesine gre,Her ne sebeple olursa olsun, zgrl kstlanan kii, ksa srede durumu hakknda karar verilmesini ve bu kstlamann kanuna aykrl hlinde hemen serbest braklmasn salamak amacyla yetkili bir yarg merciine bavurma hakkna sahiptir. Madde gerekesinde, bu gvencenin, Habeas Corpus Gvencesi olduu belirtilmitir. Yarglamann yaplp bitirilmesini kesin bir sre ile snrlamak doru olmamakla beraber, yarglarn ve savclarn mesleki yetersizlii ve saylarnn azl, i younluu, soruturma ve yarglama makamlarnn hatal ilemleri nedeniyle ortaya kan gecikmelerin, makul sre ierisinde deerlendirilmesi mmkn deildir.442 Makul srenin balangcn davann almasndan nceye gtrmek gerekir. Davann mahkeme nne gtrlmesinin, delillerin toplanmas gibi makul sebepler olmakszn geciktirilmesi hlinde de, bu hkme aykr davranlm olunacaktr. Zira,
442

DONAY, nsan Haklar Asndan Sann Hak, s. 101, dn: 15 ve dn. 16. Ayrca, bu konu hakknda, bkz. 27.06.1968 tarihli ve 2122/64 sayl Wemhoff/Federal Almanya karar. (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 65)

228

dava ne kadar ge alrsa, delillerin kararmas tehlikesi o kadar artacak, tanklar olayn ayrntlarn hatrlayamayabilecek veya ortadan kaybolabilecek, bu sre zarfnda, tutuklu sann zgrlk hakk ciddi ekilde ihll edilmi olacaktr. A HS nin 5/3 ve 6/1 maddeleri, sanklarn makul sre ierisinde yarglanmalar bakmndan getirdikleri dzenlemelerle birbirlerini tamamlamaktadr. Zira, kii gvenlii kapsamnda, madde 5/3 de bulunan dzenleme, zgrl

kstlanan kiinin makul srede yarglanmasna balanmas gerekliliini dzenlerken; adil yarglanma hakk kapsamnda, madde 6/1 de bulunan dzenleme, zgrl herhangi bir nedenle kstlanm olan veya olmayan bir kimsenin, davasnn makul bir sre ierisinde bitirilmesi gerekliliini dzenlemektedir. rnein, bir dava pekala delillerin toplanmasndaki glk ve bunun gibi sebeplerle uzun sre devam edebilir; geerli nedenler varsa, bu durumda, adil yarglanma hakkna ilikin szlemenin 6. maddesinin ihll edildii iddias kabul grmez; ancak, yarglama srecinde, kii, makul saylamayacak bir sre boyunca tutuklu kalm ise, bu durumda, szlemenin 5/3 maddesi ihll edilmi saylacaktr. Yine, gerek yarglamann geerli kabul edilemeyecek sebeplerle uzamas, gerekse, kiinin tutukluluk hlinin makul grlemeyecek sebeplerle devam etmesi hlinde, bu kez, szlemenin, gerek 5/3 gerekse 6. maddeleri ihll edilmi saylacaktr.443 Yarglama sresi uzadka, tutuklu sank iin, kii zgrl ve gvenlii asndan tehlike artar; ancak, unu da ifade etmek gerekir ki, bazen yarglamann uzamas, A HS nin 6. maddesi asndan makul grlebilir. Bu durumda, yarglama sresinin uzamasnn makul grlmesi, uzun bir tutukluluk sresinin de makul

443

DONAY, nsan Haklar Asndan Sann Hak, s. 95; GLCKL-GZBYK, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uyg, s. 194.

229

grlmesi sonucunu dourmaz ve tutukluluk sresi asndan bir ihll kabilir. 444

ortaya

A HM, Stgmller-Avusturya445 kararnda, makul srede yarglanma hakknn, yarglamann tm taraflar iin, ok uzun sren usul gecikmeleri bakmndan koruma getirdiini; Buchholz-F.Almanya446 kararnda, makul srede yarglanma hakknn belirlenmesinde, davann karmaklnn, bavurucunun davrannn, adl ve idar makamlarn davranlarnn ve bavurucu iin neyin yitirilebileceinin dikkate alnmas gerektiini belirtmitir. Makul bavurucunun sre neleri garantisinin yitirebilecei yerine gz getirilmesinin nnde deerlendirilmesinde, ceza

bulundurulduundan,

davalarnn, zellikle de sank tutuklu yarglanyorsa, genel olarak, hukuk davalarna gre ok daha sratli yrtlmesi beklenir. A HM, Jablonski-Polonya447 kararnda, yarglamann usulsz olarak uzatld takdirde, tutukluluun da, artk, hukuka uygun olmaktan kacan; yarglamadaki sre, makul olmaktan kmsa, artk, tutuklululuun da, Szlemenin 5(3) maddesinde ngrlen amala badatrlamayacan belirtmitir. Anayasamzn, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ile uyumlu hle getirilmesi amacyla, Hak Arama Hrriyeti balkl, 36. maddesi, 03.10.2001 tarihli ve 4709
444 445

DONAY, nsan Haklar Asndan Sann Hak, s. 96, dn. 3.

Bu konu ile ilgili olarak 10.11.1969 tarihli ve 1602/62 sayl Stgmller /Avusturya kararna, http://cmiskp.echr.coe. int/ tkp 197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr. Bu konu ile ilgili olarak, 06.05.1981 tarihli ve 7759/77 sayl Buchholz /Federal Almanya kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudocfr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr. 21.12.2000 tarihli karar iin bkz. ( Nuala MOLE ve Catharina HARBY, Adil Yarglama Hakk, Avrupa nsan Haklar Szlemesinnin 6. Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz, nsan Haklar El Kitaplar No: 3, (Ankara, 2003: Avrupa Komisyonu/Avrupa Konseyinin Trkiye le Ortak Giriimi erevesinde Hazrlanm, Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanlnca Meslek i Eitimde Kullanlmak in oaltlm Yayn), s. 25 vd.
447 446

230

sayl kanunun 14. maddesi ile deitirilerek, Herkes, mer vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg mercileri nnde davac veya daval olarak iddia ve savunma ile adil yarglanma448 hakkna sahiptir. eklindeki dzenleme

getirilmitir. Yaplan bu deiiklikle, daha nce maddede dzenlenen, kiilerin mahkemeler nndeki iddia ve savunmada bulunabilme haklarna, adil yarglanma hakk da eklenmi olup; kanmca, makul sre kavram deerlendirilirken, gerek i hukukumuzun bir paras olan A HS nin 5/3 ve 6. maddeleri; gerekse Anayasamzn 19, 36 ve 90/son maddeleri birlikte ele alnarak deerlendirilme yaplmaldr. Tutukluluun sresi, yarglamada makul sre ile ayn anlam ifade etmemekle birlikte, muhakemenin makul sre ierisinde yaplp bitirilmesi ile yakndan ilgilidir. 1412 sayl kanunun, 110. maddesinde, tutuklulukta geirilecek sreyi dzenlenmiti. CMK da, bu konuya ilikin olarak, 102. maddesinde dzenleme yapmtr. Yine, 5320 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun Yrrlk ve Uygulama ekli Hakknda Kanunun, Tutuklulukta Geecek Sre ve balkl, 12. maddesi, 1. fkras ile, Ceza Muhakemesi Kanununun 102 nci maddesi, ayn Kanunun 250 nci maddesinin birinci fkrasnn (c) bendinde yazl sular ile ar ceza mahkemesinin grev alanna giren sular bakmndan, 1 Nisan 2008 tarihinde yrrle girer. Bu sre zarfnda 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 110 uncu maddesinin uygulanmasna devam olunur, eklinde bir dzenleme yapmtr. Bylece, 01.04.2008 tarihine kadar, CMK nn 250(1) c bendinde gsterilen sular bakmndan zel grevli Ar Ceza Mahkemelerinde, CMUK m. 110

448

Adil yarglanma hakk ile ilgili geni aklamalar iin bkz. s. 269 vd.

231

uygulanmaya devam edilecektir. Buna gre; hazrlk soruturmasnda tutukluluk sresi azami alt ay olmal, kamu davasnn almas hlinde ise, bu sre hazrlk soruturmasnda tutuklukta geen sre dahil iki yl geememelidir. (CMUK 110(1)); Yedi sene ve daha fazla hrriyeti balayc cezalar gerektiren sularda tutuklama sebebine, delillerin durumuna ve sann ahsi hllerine gre tutukluluk hlinin devamna karar verilebilir. (CMUK 110(2)-2. cmle) Bu istisna hari, tutukluluk sreleri bakmndan, CMK nn 102. maddesi uygulacak olup, 06/12/2006 tarih ve 5560 sayl kanunun 18. maddesi ile deiik, CMK nn 102. maddesine gre (1)Ar ceza mahkemesinin grevine girmeyen ilerde tutukluluk sresi en ok bir yldr. Ancak bu sre, zorunlu hllerde gerekeleri gsterilerek alt ay daha uzatlabilir.449 (2) Ar ceza mahkemesinin grevine giren ilerde, tutukluluk sresi en ok iki yldr. Bu sre, zorunlu hllerde, gerekesi gsterilerek uzatlabilir; uzatma sresi toplam yl geemez. (3) Bu maddede ngrlen uzatma kararlar, Cumhuriyet savcsnn, pheli veya sank ile mdafiinin grleri alndktan sonra verilir. CMK nn 102(2) maddesine gre, Ar Ceza Mahkemelerinde tutukluluk sresi, asl sre olan 2 yl ve uzatma sresi olan 3 yl ile birlikte azami toplam 5 yldr. Ancak, uzatma sresinin asl sreden fazla olmas eletirilmeye deerdir. Yine, CMKnn 250. maddesine gre kurulan zel grevli Ar Ceza Mahkemelerinin bakt ilerden olan, TCK nn kinci Kitap Drdnc Ksmnn Drt, Be, Alt ve Yedinci Blmnde tanmlanan sular (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hari) bakmndan bu sreler, CMK nn 252(2) maddesi
449

Kanun ilk ktnda, ar ceza mahkemesi grevine girmeyen ilerde tutukluluk sresi en ok alt ay olup, bu sre, zorunlu hllerde, gerekesi gsterilerek, drt ay daha uzatlabiliyordu. 5560 sayl kanunla, bu sreler uzatld.

232

uyarnca iki kat olarak yani asl sre 4 yl, uzatma sresi 6 yl olmak zere, toplam 10 yl olarak ngrlmtr.450 Fakat, kanun koyucu, bu sreleri de az bulmu, yrrlk kanununa koyduu bir hkmle, 01.04.2008 tarihine kadar, anlan sular bakmndan, 1412 sayl CMUK un 110. maddesinin uygulanmaya devam edileceini hkme balamtr. Bilindii gibi, 3842 sayl kanunla deiik 1412 sayl CMUKun 110. maddesinde, ar cezalk ilerde tutukluluk sresinin ucu aktr.451 Bu maddelerde ngrlen sreler gerek soruturma gerekse kovuturma sresinin toplam iin geerlidir. Bir baka deyile, soruturma iin ayr sre, kovuturma iin ayr sre yoktur. A HM, A HSnin, tutuklanan kiinin, makul sre iinde muhakeme edilme veya adl bir soruturma srasnda serbest braklma hakknn bulunduunu belirten 5/3 maddesini, belirli bir tutukluluk sresi bulunmas gerektii ynnde yorumlamamakta, makl sure tespitinde, somut olayn zelliklerini gznnde

bulundurmaktadr. Bu nedenle, A HSni kabul eden lkelerin hukuk sistemlerinde tutuklama iin snrlandrc bir sre bulunmas art deildir.
452

Bununla beraber,

srenin varl, srenin dolmas ile tutuklunun serbest braklmasn zorunlu klacandan, kii hrriyeti ve gvenlii asndan nem arz etmektedir. Ancak, unu da ifade etmek gerekir ki, bu srelerin, adl makamlarca, bu srelerin sonuna kadar

TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 221-222, ayn gr iin bkz. KUNTER- YEN SEYNUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 800; ayn gr iin bkz. ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh. Huk, s. 520, ZTRK ERDEM, bu grlerine gereke olarak, ayrca, TBMM Adalet Alt Komisyonunda 2+1 formlnn kabul edildiini, ancak, Adalet Komisyonunda bu srenin az olduunun iddia edilerek, bilinli bir ekilde 2+3 formlnn benimsendiini de belirtmilerdir; buna karlk, ZBEK, bu srenin (2+1) 3 yl olarak anlalmas gerektiini savunmaktadr. (Yeni Ceza Muhakemesi, s. 361)
451 452

450

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh. Huk, s. 521. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 271.

233

tutukluluk hlinin devamna karar verme hakknn bulunduu gibi anlalmamas, tutukluluun uzatlmasnda, her seferinde, zgrlkten mahrumiyeti gerektiren, ilgili ve yeterli nedenin varln srdrp srdrmediinin deerlendirilmesi ve gerekeleri ile ortaya konulmas gerekir. Zira, srf esas tutukluluk karar verildiinde bu hllerin bulunuyor olmas, tutukluluk hlinin devamna karar verilmesi iin yeterli deildir.453 Gerek CMUKa gerekse CMKya gre, tutuklama kararlarna itiraz mmkndr (CMUK m. 106/4-CMK 101(5))454. CMK, salverme talebinin reddine ilikin kararlara itiraz olunabileceini aka dzenlemitir.(CMK m. 104). Yine, her ne kadar, bu konuda, CMUK da ak hkm bulunmuyorsa da, bu kanun uyarnca da, salverilme talebinin reddine ilikin kararlara itiraz mmknd; zira, 1412 sayl CMUK un 298/1 maddesinde mahkeme kararlarna kar itiraz yolu kapal olduu belirtilirken; 2. fkrasnda, tutuklamaya ilikin mahkeme kararlar istisna tutulmutu. Yine, salverilme talebinin reddine dair verilen karar, 298 maddenin 2. fkrasnda saylan tutuklamaya taalluk eden kararlardand. pheli veya sank yetkili ve grevli yarglama makamndan her aamada salverilmeyi isteyebilir. (CMK m.103-104) pheli veya sann tutukluluk hlinin devamna veya salverilmesine hkim veya mahkemece karar verilir. Ret kararna itiraz edilebilir.(CMK 104)

453 454

21.12.2000 tarihli Jablonski/Polonya karar metni ak knyesi iin, bkz., yuk., dn. 446.

Buna karlk, TOROSLU-FEYZ OLU, kovuturma evresinde verilen, tutuklama kararnn kaldrlmas ve sann salverilmesine ilikin mahkeme kararlarna C. savcs ve katlann itiraz edemeyeceini savunmaktadrlar. (C. Muh. H., s. 220-221)

234

5271 sayl CMK, 104. maddesi ile, bu hususta tereddt olumamas iin, salverilme talebinin reddine dair kararlara kar itiraz yoluna bavurulabilecei aka dzenlenmitir. Tutuklanan pheli veya sank tutukevinde unutulacak deildir. Onun bu durumunun zaman zaman incelenmesi ve gerek kalmamsa veya koullar ortadan kalkmsa tutuklamaya son verilmesi gerekmektedir. 1412 sayl CMUK un 112/1 maddesi; Hazrlk tahkikat srasnda sann tutukevinde bulunduu mddete ve en ge otuzar gnlk sreler ierisinde tutukluluk hlinin devamnn gerekip gerekmeyecei Cumhuriyet Savcsnn talebi zerine Sulh Hkimi tarafndan incelenir. eklinde olup; ayn kanunun 112/2 maddesi; Tutukluluk hlinin incelenmesi yukardaki fkrada ngrlen sre iinde sank tarafndan da istenebilir eklindeydi. Yine, 1412 sayl CMUK un 112/3 maddesi; Mahkeme, tutukevinde bulunan sann durumasnda, tutukluluk hlinin devamnn gerekip (m. 112/1 de)

gerekmeyeceini her celse veya artlar gerekletiinde celse arasnda resen kararlatrr eklinde dzenleme iermekteydi. 1412 sayl kanun yrrlkte iken, sank bu otuzar gnlk sreleri beklemeden de, her zaman tutukluluk hlinin gzden geirilmesini talep edebilirdi. 5271 sayl CMKnn 108. maddesinde, konu ile ilgili olarak aadaki gibi dzenlemeler yaplmtr. 5271 sayl CMK m. 108 (1) Soruturma evresinde phelinin tutukevinde bulunduu sre iinde ve en ge otuzar gnlk sreler itibariyle tutukluluk hlinin devamnn gerekip gerekmeyecei hususunda, Cumhuriyet savcsnn istemi zerine sulh ceza hkimi tarafndan 100 nc madde hkmleri gz nnde bulundurularak karar verilir.

235

(2)Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukardaki fkrada ngrlen sre iinde pheli tarafndan da istenebilir. (3) Hkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sann tutukluluk hlinin devamnn gerekip gerekmeyeceine her oturumda veya koullar gerektirdiinde oturumlar arasnda ya da birinci fkrada ngrlen sre iinde de re'sen karar verir. Soruturma aamasnda, tutukluluk durumunun incelenmesini talep edebilen pheli, kovuturma evresinde, sank sfat ile de, her zaman, tutukluluk hlinin gzden geirilmesini talep edebilecektir. CMKnn 108. maddesi
455

uyarnca, C. savcs

inceleme talep

ediyorsa, talebin konusu, tutukluluk hlinin devamna veya adl kontrol uygulanmasna karar verilmesi olmaldr. Aksi takdirde, C. Savcs, CMK nn 103(2) maddesi uyarnca pheliyi resen serbest brakmaldr. Kanunun mutlak ifadesi karsnda, Cumhuriyet Savcsnn, Sulh Ceza Hkimine bavurarak, pheli hakknda, adl kontrol uygulamas da yaplmakszn serbest braklmasn talep etmesi doru olmayacaktr.456 Buna karlk, uygulamada, pheliyi resen serbest brakma yoluna giden C. Savclarnn says olduka az olup, Cumhuriyet Savclarnn byk bir blmnde, (CMUK m. 126 ve CMK m. 103(2)deki dzenlemelere ramen) gemite yerleen uygulamann da etkisi ile, tahliye kararn hkimin vermesi gerektii, aksi takdirde, sorumluluk doabilecei eklinde, yanl bir anlay bulunmaktadr. Bu kapsamda, hlen, 30 gnlk tutukluluk deerlendirme sreleri dolduunda, Cumhuriyet Savclarndan, Sulh Ceza Hkimliine, phelinin tutukluluk hlinin devam edip etmeyecei ynnde bir karar verilmesi eklinde,
455 456

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh. Huk, s. 523. TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 219

236

kanuna tamamen aykr talepler gelmekte olup; kanaatimce, bu gibi durumlarda, yaplmas gereken, Sulh Ceza Hkimlerince, evrakn, mtala ile birlikte gnderilmesinin istenmesi, ayet, evrak tahliye talebi ile gelirse, bu kez, Cumhuriyet Savcsnn CMK nn 103. maddesi uyarnca bu konuda aka yetkili olduuna iaret edilerek, karar verilmesine yer olmadna dair verilecek bir karar ile, evrakn, talep dorultusunda gereinin yaplmas iin Cumhuriyet Savclna iade edilmesidir. Yine, grev ve sorumluluunun bilincinde olan, kendisine gvenen C. Savclarnn bu konuda iyiniyetle yaptklar tasarruflarn, ileride kendileri iin sorumluluk dourmayaca kanaatindeyim. 457 Baz hllerde tutuklama mzekkeresi hkmsz kalabilir. 1412 sayl kanunun 123. maddesinde; tutuklama sebeplerinin ortadan kalkmas veya beraat karar verilmesi hllerinde tutuklama mzekkeresinin hkmnn sona erecei; kanun yoluna bavurmann, sann salverilmesini geri brakmayacana ilikin bir dzenleme vard Yine, bu kanunun 126. maddesinde, Cumhuriyet Mddeiumumisi, hukuku amme davasn amad veya maznunun mevkufiyetinin devamna lzum grmedii takdirde tevkif mzekkeresinin hkmsz kalaca, bu hllerde Cumhuriyet Mddeiumumisinin maznunu hemen salverecei eklinde bir dzenleme vard. 5271 sayl kanun kapsamnda, 1412 sayl kanunun 126. maddesine paralel bir dzenleme, bu kanunun 103(2) madesinde yaplmtr. Buna gre, soruturma evresinde Cumhuriyet savcs adl kontrol veya tutuklamann artk gereksiz olduu
Mevcut dzenlemeyi eletiren bir gr, bamsz bir yarg organ tarafndan verilen tutuklama kararnn, siyasal bir organ olan, Adalet Bakanna bal ve ayn zamanda idarenin bir ajan olan C. savcsnn takdiri ile kaldrlmasnn, daha da vahimi, bu tasarrufa kar bir yasa yoluna bavuru olanann ngrlmemesinin, olmas gereken hukuk asndan, hukuka uygun olmadn; bu dzenlemenin, keyflie ve olas suistimallere ak olduunu vurgulam ve serbest brakma kararnn, her hlde, tutuklama kararn veren yarglama organlarnca verilmesi gerektiini belirtmitir. (Yener NVER Hakan HAKER , Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, ( Ankara, 2006: Trkiye Barolar Birlii Yayn, Yayn No: 104, Sorularla Hukuk Dizisi: 5), s. 129-130.
457

237

kansna varacak olursa, pheliyi re'sen serbest brakacaktr. Kovuturmaya yer olmadna dair karar verildiinde pheli serbest kalacaktr. Bu gibi hllerde, tutuklunun salverilmesinin salanmas iin, tutuklama

artlarnn kalmadn tespit edici nitelikte tahliye kararlar verilmelidir. Beraat karar, tecilli mahkmiyet karar, durma ve dme kararlarnn verilmesi ve tutuklular iin kanunun ngrd azami srenin geirilmesi nedeniyle tutukluluk kararnn hkmsz kaldnn tespitine dair kararlar, ayn zamanda, tahliye kararlardr.458 G. HAKSIZ YAKALAMA VE TUTUKLAMA TAZM NATI Haksz yakalama ve tutuklama hllerinde tazminat verilmesi konusu, ilk defa, 1862 de, Belika da, bir kanun teklifi ile gndeme gelmi olup, bu hususta ilk yasal dzenleme ise, 1884te Portekizde yaplmtr. 1953 ylnda Roma da toplanan Ceza Hukuku Uluslararas Kongresinde, Haksz yere tutuklanan sana ak hata hllerinde ve tutuklamann yersiz olduu anlald takdirde, devletin bir tazminat demesi katlan lkelere tavsiye edilmitir.459 Zamanla bu gr yaygnlap, dnyann eitli lkelerinde mevzuata girmi ve lkemizde de 1950 den itibaren gndeme gelip, kanunlamtr. lkemizde ilk kez 1961 Anayasasnn 30/son maddesi ile uygulama alanna giren haksz yakalama ve tutuklama tazminat, 466 sayl kanunla460 ayrntl olarak dzenlenmitir.

458

Toroslu-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 223; KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak ,s. 805. KUNTER, Ceza Muhakemesi Huk, no: 375.

459 460

07.05.1964 tarihinde kabul edilen ve 15.05.1964 tarihinde yrrle giren ibu yasa metni iin (bkz. 15.05.1964 tarih ve 11704 sayl RG); bu yasa, 31.03.2005 tarih ve 25572 mkerrer sayl RG de yaymlanan 23.03.2005 tarih ve 5320 sayl yasann 18.maddesi ile, 01.06.2005 tarihinden itibaren yrrlkten kaldrlmtr)

238

1982 Anayasasnn 19/son maddesinde; (Anayasann 19. maddesinde belirtilen) Bu esaslar dnda bir ileme tbi tutulan kiilerin uradklar zarar, kanuna gre, Devlete denir eklinde bir dzenleme yaplmtr. Ancak, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayl kanunun 4. maddesi ile bu madde deitirilmi ve Bu esaslar dnda bir ileme tbi tutulan kiilerin uradklar zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine gre, Devlete denir eklinde bir dzenleme getirilmitir. Anayasa hazrlanrken, ilk eklinde, her trl zarar dan bahsedilirken; yrrle konulan son eklinde, sadece, zarar denilerek kapsam daraltlmak istenmi, 4709 sayl kanunla deiiklikten sonra dahi, her trl zarar deil, sadece zarar kavramndan bahsedilmitir.461 Buna karlk, 1961 Anayasasnda, kiilerin urayacaklar her trl zarar bu kapsamda deerlendirilmiti. artlar gereklemeden, kanuna aykr olarak yakalama ve tutuklama hlleri (466 sayl kanun m. 1/1), yakalama ve tutuklama sebeplerinin yakalanan veya tutuklanan kiilere bildirilmemesi (466 sayl kanun m. 1/2); kanunun ngrd sre ierisinde yarg nne karlmama (466 sayl kanun m. 1/3); yarg nne karlmadan nce yasal sre gemesine ramen, yarg karar olmakszn hlen kiinin zgrlnden yoksun klnmas (466 sayl kanun m. 1/4), yakalanan ve tutuklananlarn durumunun yaknlarna bildirilmemesi (466 sayl kanun m. 1/5), yasal ereve ierisinde yakalanp veya tutuklanp, haklarnda kovuturmaya yer olmadna karar verilmesi yahut kovuturmaya balanp da, yarglama sonucunda haklarnda beraat karar verilmesi veya

haklarnda ceza verilmesine yer olmadna karar verilmesi ( 466 sayl kanun m. 1/6); tutuklulukta geirilen srenin, yarglama sonucunda belirlenen hkmllk
DMTD., Cilt: 7, s. 12; buna karlk, gerek 466 sayl yasada gerekse 5271 sayl yasada, her trl zarar, bu kapsamda deerlendirilmitir.
461

239

sresinden fazla olmas veya tutuklanldktan sonra, sadece para cezas ile hkm giyilmesi hlleri (466 sayl kanun m. 1/7)462 haksz yakalama ve tutuklama hlleri olup, bu hllerde kiilerin urayacaklar her trl zararlarn, bu kanun hkmleri dairesince, Devlete denecei hkme balanmt. (466 sayl kanun m. 1/7-son cmle) 466 sayl kanun, 5320 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun Yrlk ve Uygulama ekli Hakknda Kanunun 18(1)-c maddesi ile yrrlkten kaldrlm olup, yine, 5320 sayl kanunun 6. maddesi ile, Ceza Muhakemesi Kanununun 141 il 144 nc maddeleri hkmlerinin, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yaplan ilemler hakknda uygulanaca, bu tarihten nce yaplan ilemler hakknda ise, 7.5.1964 tarihli ve 466 sayl Kanun D Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakknda Kanun hkmlerinin uygulanmasna devam olunaca hkme balanmtr. 5271 sayl CMK nn, 01.06.2005 tarihinden itibaren yaplan ilemler hakknda uygulanacak olan, tazminat talebi ile ilgili 141 il 144. maddeleri aadaki gibi dzenlemitir. 5271 sayl CMK m. 141 . maddesine gre, tazminat talep edilebilecek olanlar; (1) Su soruturmas veya kovuturmas srasnda; a) Kanunlarda belirtilen koullar dnda yakalanan, tutuklanan veya tutukluluunun devamna karar verilen, b) Kanun gzalt sresi iinde hkim nne karlmayan, c) Kanun haklar hatrlatlmadan veya hatrlatlan haklarndan yararlandrlma istei yerine getirilmeden tutuklanan, d) Kanuna uygun olarak tutukland hlde makul srede

Tutuklu kalnan srenin sonucunda, yarglamann beraatle sonulandrlmas veya hkmlln ertelenmesi hlinde, tutuklu kalnan srenin, sann bu karar kesinlemesinden nce iledii baka bir suundan dolay, hkm giydii cezadan mahsup edilmesinin hukukumuzda yarg itihadlar ile kabul edilmesi, sanklar iin nemli bir gvence oluturmutur. (06.03.1940 tarihli , 5-68 Esas Karar sayl Y BK.)

462

240

yarglama mercii huzuruna karlmayan ve bu sre iinde hakknda hkm verilmeyen, e) Kanuna uygun olarak yakalandktan veya tutuklandktan sonra haklarnda kovuturmaya yer olmadna veya beraatlerine karar verilen, f) Mahkm olup da gzalt ve tutuklulukta geirdii sreleri, hkmllk srelerinden fazla olan veya iledii su iin kanunda ngrlen cezann sadece para cezas olmas nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandrlan, g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarndaki sulamalar kendilerine, yazyla veya bunun hemen olanakl bulunmad hllerde szle aklanmayan h) Yakalanmalar veya tutuklanmalar yaknlarna bildirilmeyen, i) Hakkndaki arama karar lsz bir ekilde gerekletirilen, j) Eyasna veya dier malvarl deerlerine, koullar olumad hlde elkonulan veya korunmas iin gerekli tedbirler alnmayan ya da eyas veya dier malvarl deerleri ama d kullanlan veya zamannda geri verilmeyen kiiler dir. Bu kiiler, madd ve manev her trl zararlarn, Devletten

isteyebilirler.(CMK m. 141(1)-son) Kanuna uygun olarak yakalandktan veya tutuklandktan sonra haklarnda kovuturmaya yer olmadna veya beraatlerine karar verilenlerle, mahkm olup da gzalt ve tutuklulukta geirdii sreleri, hkmllk srelerinden fazla olan veya iledii su iin kanunda ngrlen cezann sadece para cezas olmas nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandrlanlar hakknda, bu kararlar veren merciler, ilgililere tazminat haklar bulunduunu bildirmeli geirilmelidir. (CMK m. 141(2) Tazminat istenebilmesi iin, karar veya hkmlerin kesinletiinin ilgilisine tebliinden itibaren ay ve her hlde karar veya hkmlerin kesinleme tarihini izleyen bir yl iinde tazminat isteminde bulunulmaldr. (CMK m. 142(2)) stem, ve bu hususu verilen karara

241

zarara urayann oturduu yer ar ceza mahkemesinde ve eer o yer ar ceza mahkemesi tazminat konusu ilemle ilikili ise ve ayn yerde baka bir ar ceza dairesi yoksa, en yakn yer ar ceza mahkemesinde karara balanacaktr. (CMK m. 142(2)) stemin ve ispat belgelerinin deerlendirilmesinde ve tazminat hukukunun genel prensiplerine gre verilecek tazminat miktarnn saptanmasnda, mahkeme, gerekli grd her trl aratrmay yapmaya veya hkimlerinden birine yaptrmaya yetkilidir. (CMK m.142(6)) Kovuturmaya yer olmadna ilikin karar sonradan kaldrlarak, hakknda kamu davas alan ve mahkm edilenlerle, yarglamann aleyhte yenilenmesiyle beraat karar kaldrlp mahkm edilenlere, denmi tazminatlarn mahkmiyet sresine ilikin ksm, Cumhuriyet savcsnn yazl istemi ile ayn mahkemeden alnacak kararla kamu alacaklarnn tahsiline ilikin mevzuat hkmleri uygulanarak geri alnr. Bu karara itiraz edilebilir. CMK m. 143(1)) Devlet, dedii tazminattan dolay, koruma tedbiriyle ilgili olarak grevinin gereklerine aykr hareket etmek suretiyle grevini ktye kullanan kamu grevlilerine rcu eder. (CMK m. 143(2)) Ancak, burada, sorun, memurun hukuka aykr ilemi kasten yapp yapmadn ispat meselesidir. Taksirle grevinin gereklerine aykr davranan memura rc edilemez; aksi takdirde, kamu grevlisinin i gvenlii ortadan kalkar. Grevi ktye kullanma suu kasten ilenen bir su olup; rc da, ancak, kamu grevlisinin, kasten iledii bu sutan mahkm olmas hlinde mmkn olacaktr. ayet, kamu grevlisi, bu fiili, ald rvet sonucu ilemise, bu kez de, kastl bir su olan rvet almak suundan cezalandrlmaldr ki, kendisine rc edilebilsin.463

463

SOYASLAN, C. M. Huk, s. 325.

242

Kanuna uygun olarak yakalanan veya tutuklanan kiilerden; gzalt ve tutukluluk sresi baka bir hkmllnden indirilenler, tazminata hak kazanmad hlde, sonradan yrrle giren ve lehte dzenlemeler getiren kanun gerei, durumlar tazminat istemeye uygun hle dnenler, genel veya zel af, ikyetten vazgeme, uzlama gibi nedenlerle hakknda kovuturmaya yer olmadna veya davann dmesine karar verilen veya kamu davas geici olarak durdurulan veya kamu davas ertelenen veya drlenler, kusur yeteneinin bulunmamas nedeniyle hakknda ceza verilmesine yer olmadna karar verilenler, adl makamlar huzurunda gerek d beyanla su ilediini veya sua katldn bildirerek gzaltna alnmasna veya tutuklanmasna neden olanlar tazminat isteyemezler. ( CMK m. 144) artlar gerekletii takdirde, mahkeme, gerek madd gerekse manev

tazminata hkmedebilir. Yargtaymzn uygulamalarna gre, verilecek manev tazminatn; davacnn sosyal ve ekonomik durumu, zerine atl suun nitelii, tuuklanmasna neden olan olayn olu ekli, gzaltnda ve tutuklulukta geirdii sre ve benzeri hususlarda gzetilmek suretiyle, zenginleme sonucu dourmayacak ekilde hak ve nesafet kurallarna uygun, makul bir miktar olarak tayin ve tespiti gerekir.464

464

AFAK-BIAK,, Ceza Muh. Huk. ve Pol, s. 226.

243

H. TUTUKLULARIN TB OLACAKLARI REJ M Anayasamzda, tutuklularn tbi olacaklar rejimle ilgili bir hkm bulunmamaktadr. Ancak, kii gvenlii bakmndan nemi nedeniyle, bu konuda aklama yapmakta fayda bulunmaktadr. Haklarnda tutuklama karar verilen kiiler, sululuu sabit olan kiiler olmadklarndan, hkmllerle ayn rejime tabi tutulmamalar gerekir. Burada sz konusu olan hapsedilmi kiiler olduuna gre, hak ve zgrlklerden yararlanma hakkna bir ksm snrlamalar getirilmesi doaldr. Ancak, bu kstlamalar, demokratik bir toplumda, kamu dzeninin ve kamu gvenliinin salanmas asndan yasal ve zorunlu olmal, gdlen yasal amala orantl olmal, ayrca, A HSnin 17 ve 18 maddelerine uygun olmaldr. Burada, sz konusu olan, hapishanelerdeki hayatla ilgili verilen idar ve yargsal kararlarla, hrriyetlerin snrlandrlmasnda orantl olma ilkesidir.465 Tutuklulukta uygulanacak rejim ile ilgili mlga 1412 sayl CMUKun 116. maddesi ile yaplan dzenlemede; tutuklu hakknda ancak tutuklama ile gzetilen gayeyi ve tutukevinin dzenini salayacak oranda kaytlamada bulunulaca, tutuklunun, tutukevinde ciddi bir tehlike tekil ettii ve zellikle teki tutuklularn emniyeti iin zaruri grld veya intihara veya kamaya kalkt yahut bu yolda hazrlkta bulunduu takdirde, salna zarar vermeyecek tedbirler alnabilecei, tutukevinin kanun, tzk, ynetmelik ve emirlerle belirlenmi dzenini bozan tutuklular hakknda, hkmllere uygulanan disiplin cezalarna ve bunlarn neticelerine dair hkmlerin tatbik edilecei; disiplin cezalar ve tedbirlere dair kararlarn, ilgili kurul veya memurlar tarafndan alnaca ve infaz hkiminin

A. REYNAUD (Avrupa Konseyi Uzman Maviri), Hapishanelerde nsan Haklar, ev. hsan KURTBAY, (Ankara-1992: TODA E Yaynlar), s. 50.

465

244

onayna sunulaca; bu kararlarn infaz hkiminin onayndan sonra uygulanaca; ancak, acil hllerde, bu kararlarn, ilgili kurul veya memurlar tarafndan alnarak uygulamaya konulaca ve infaz hkiminin onayna sunulaca hkme balanmt. 5271 sayl kanunda, tutuklularn tbi olacaklar rejim ile ilgili bir dzenleme yaplmam, bu konuyu, 5275 sayl, Ceza ve Gvenlik Tedbirlerinin nfaz Hakknda Kanuna (CG K) brakmtr. ncelikle, unu ifade etmek gerekir ki, sann, tutukevine kabul edilebilmesi iin, hkim veya mahkeme tarafndan verilmi bir tutuklama kararnn bulunmas zorunludur. (CG K m. 112) Aksi bir durumda, kiiyi cezaevine kabul etme, su oluturur (bkz. mlga 765 sayl TCK m. 184, 5237 sayl TCK m. 109). Tutuklularn, tutukevinde, yani, hkmllerden ayr bir yerde

bulundurulmalar gerekir.466 Tutuklama hlinde, tutuklanan kiilerin serbest dolam hrriyetleri ortadan kaldrlmaktadr, ancak, tutuklu kiilerin de bir ksm haklar bulunmaktadr. te, bu haklar bakmndan, ancak, tutuklama ile gzetilen ama ve tutukevinin dzenini salayacak lde snrlamada bulunulabilir. Tutuklunun zgrlnn

kstlanmasnda, tutuklama ile gzetilen ama ve tutukevinin dzeninin salanmas ltnn esas alnmas, tutuklunun magna carta s olarak adlandrlr.467 Tutuklu hakknda henz kesinlemi bir hkum bulunmadndan masumluk karinesinden yararlanr. Bu kapsamda, bu kiilerle ilgili, tutukevinde hak ve

zgrlkler kstlanrken, daha ar nlemler alnmadan nce, her zaman daha hafif nlemlerle amaca ulalp ulalamayaca dnlmelidir. rnein, tutukevinin
466

Bu konudaki yasal dzenlemeler iin bkz. mlga 1412 sayl CMUK m. 116; mlga 647 sayl Cezalarn nfaz Hakknda Kanun (C K) m.13; 5275 sayl, Ceza ve Gvenlik Tedbirlerinin nfaz Hakknda Kanun (CG K) m. 111, 113. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 277.

467

245

zel inas ve yeterli gzetim ile tutuklamann amacna ulalabiliyorsa, tutukluyu daha da kstlayacak, zellikle zel hayatna mdahle tekil edecek nlemler

alnmamaldr. Tutuklulara alma ykml getirilmemelidir.468 Tutuklular,

hkmllerden farkl olarak, isterse almal, isterse almamaldr. (CG K m. 114(1) ) Yine, hkmller gibi tek tip elbise giymeye zorlanmamaldrlar.469 Tutuklular ziyareti kabul edebilirler. Ancak, soruturma srasnda C. Savcs, kovuturma srasnda ise, hkim veya mahkeme, soruturmann veya davann selmeti asndan, tutuklularn yazl haberlemelerini, telefonla grmelerini ve ziyareti kabullerini yasaklayabilir ya da bunlara snrlama getirilebilir.(CG K M. 114 (2) (3) ) Tutuklu, savunmas iin, istedii mdafiiyi seme hakkna sahiptir. Hibir kurum grevlisi, bu konuda tutukluya tavsiyelerde bulunamaz. ( CG K . 114(4) ) Sank, mdafii ile her zaman grebilir ve mektuplaabilir. Bu konudaki yazma, grme ve mektuplamalar denetlenemez. ( CG K . 114(5) ) Tutuklunun resm makamlara ve savunmas iin avukatna gnderdii mektup, faks veya telgraflar da denetlenemez. A HM, tutuklu pheli veya sann mdafii ile iletiiminin nlenmesini, gerek szlemenin 6/1 maddesindeki mahkemeye bavuru hakknn, gerekse 6/3-c maddesindeki savunma hakknn ihlli olarak grmtr. Tutukevinde dzenli bir yaamn srdrlmesi, gvenlik ve disiplinin salanmas amacyla, ykmllklerini ihll eden tutuklululara ceza veya tutukevi idaresince disiplin cezas verilebilecei gibi;470 tehlikeli hlde bulunan, delil

468 469 470

Karlatrma iin bkz. mlga C K m. 17 Tutuklularn haklar iin bkz. CG K m. 116; m. 67, m. 68, m. 69. Karlatrma iin bkz. mlga C K m. 15

246

karartma tehlikesi olan, soruturmann amacn veya tutukevinin gvenliini tehlikeye dren veya suun tekrarna olanak verecek davranlarda bulunan tutuklular hakknda, soruturma evresinde Cumhuriyet savcs, kovuturma evresinde hkim veya mahkemesince; tek balarna, sk bir rejim altnda muhafaza edilmeleri ve kaldklar odann kamera ile izlenmesi; belirli sre ile daryla ilikilerinin, ziyareti kabullerinin ve telefon grmelerinin kstlanmas; gerekiyorsa kendilerine veya bakalarna zarar vermelerini nleyici biimde hazrlanm zel bir odada barndrlmalar ve kaldklar bu odann kamera ile izlenmesi; saldrganlk gstermeleri hlinde belirli sreyle kelepelenmeleri veya hareketlerinin engellenmesi; yksek gvenlikli bir kuruma nakledilmeleri tedbirleri uygulanabilir. ( CG K . 115 ) 16.05.2001 tarihli ve 4675471 sayl nfaz Hkimlii Kanunu ile, tutuklularn, tutukevlerindeki yaam koullarna ilikin ikyetlerini infaz hkimliklerine bildirmeleri olana getirilmitir. Buna gre, infaz hkimliklerinin; hkml ve tutuklularn ceza infaz kurumlar ve tutukevlerine kabul edilmeleri, yerletirilmeleri, barndrlmalar, stlmalar ve giydirilmeleri, beslenmeleri, temizliklerinin

salanmas, bedensel ve ruhsal salklarnn korunmas amacyla muayene ve tedavilerinin yaptrlmas, daryla ilikileri, altrlmalar gibi ilem veya faaliyetlere ilikin ikyetlerini incelemek ve karara balamak; hkmllerin cezalarnn infaz, mahadeye tbi tutulmalar, ak cezaevlerine ayrlmalar, izin, sevk, nakil ve tahliyeleri; tutuklularn sevk ve tahliyeleri gibi ilem veya faaliyetlere ilikin ikyetlerini incelemek ve karara balamak; hkml ve tutuklular hakknda alnan disiplin tedbirleri ve verilen disiplin cezalarnn kanun, tzk veya

471

Kanun metni iin, bkz. (23.05.2001 tarihli ve 24410 sayl RG)

247

ynetmelik hkmleri ile genelgelere aykr olduu iddiasyla yaplan ikyetleri incelemek ve karara balamak; ceza infaz kurumlar ve tutukevleri izleme kurullarnn kendi yetki alanlarna giren ceza infaz kurumlar ve tutukevlerindeki tespitleri ile ilgili olarak dzenleyip intikal ettirdikleri raporlar inceleyerek, varsa ikyet niteliindeki konular hakknda karar vermek; kanunlarla verilen dier grevleri yapmak gibi grevleri bulunmakta olup, bu kapsamda, tutukevinde, gerektiinden fazla hak ve hrriyeti kstlanan tutuklular, konuyu ikyet yolu ile infaz hkimliine iletebileceklerdir. Kanunun 5. maddesi, ikyet ve usuln; 6. maddesi, ikyet zerine verilen karar ve bu karar kar itiraz yolunu dzenlemitir.
472

CG K in 116 maddesi uyarnca, artlar gerekletiinde, cezaevi idaresince, tutuklular hakknda da, hkmller hakknda uygulanan disiplin tedbirleri uygulanabilir. Bu tedbirler kanunun 38. maddesinde saylmtr. 5275 sayl kanunun disiplin cezalarnn infaz balkl 48 (3) maddesine gre; hcreye koyma cezasnn infazna, infaz hkiminin onay ile balanacak olup, hcreye koyma cezasna ilikin dier hkmler sakl kalmak zere, kesinleen disiplin cezalarnn infazna derhl balanacaktr.. Bu dzenleme, ceza veya tutukevinde bulunan tutuklularn, hcre hapsi cezas ile hrriyetlerinin daha da kstlanmasnn -bu ceza, ikyet yoluna

bavurulmakszn kesinlese dahi-

infaz hkimi tarafndan denetlenmesini

salamas asndan nem arz etmektedir.

472

17.06.2005 tarih ve 25848 sayl RG de yaynlanan Hkml ve Tutuklularn Ziyaret Edilmeleri Hakknda Ynetmeliin 26/2 maddesi gre; zleme kurulu yelerinden en az drt yenin katlmyla oluan heyet ile infaz hkimleri, nceden izin almakszn ceza infaz kurumlarn ziyaret eder.

248

4681 sayl Ceza

nfaz Kurumlar ve Tutukevleri

zleme Kurullar

Kanununa473 gre kurulan zleme Kurullarnn da, tutuklu ve hkmllerin ceza ve tutukevlerinde yaam koullarna ilikin nemli grevleri olup, Ceza nfaz

Kurumlar ve Tutukevleri zleme Ynetmeliinin474 8. maddesine gre, izleme kurulu, ilgili olduu infaz kurumunu en az iki ayda bir olmak zere, gerekli grd her zaman ziyaret edebilecektir. Yaplan bu ziyaretlere katlan yelerin says toplant yeter saysndan az olamayacaktr. 4681 sayl kanunun 6. maddesinde, izleme kurullarnn grevleri saylm olup, bu grevlerden en nemlisi, phesiz, ceza infaz kurumlar ve tutukevleri ile ilgili tespitlerini ve aldklar bilgileri deerlendirerek en az ayda bir rapor dzenlemek, raporun birer rneini Adalet Bakanlna, izleme kurulunun bulunduu yarg evresindeki infaz hkimlii ile Cumhuriyet basavclna, gerektiinde ayrca Trkiye Byk Millet Meclisi nsan Haklarn nceleme

Komisyonu Bakanlna gndermektir. Zira, ceza ve tutukevlerinde meydana gelen ihlller en iyi bu ekilde kamuoyuna ve gerekli mercilere duyurulabilecektir.. Yine, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Tutuklululara Uygulanacak Asgari Kurallara likin (73) 5 sayl karar ile nsan Haklarnn retimine likin 78 (41) sayl kararnn ve zgrlkten Yoksun Kiilerin kenceye ve Zalimane nsanlk D veya Alaltc Muamele veya Cezalara Kar Korunmalarna likin Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin 971 (1983) Sayl nerisinin, lkemizde tamamen benimsenip, etkin bir ekilde uygulanmasnn, ceza ve tutukevlerinde bulunan, hrriyetleri kstlanm ve kendilerini olas tehlikelerden korumak

14.06.2001 tarihinde kabul edilen bu kanun, 21.06.2001 tarihinde, 24439 sayl Resmi Gazetede yaynlanm ve ayn tarihte yrrle girmitir.
474

473

Ynetmelik metni iin, bkz. (07.08.2001 tarihli ve 24486 sayl RG)

249

bakmndan o derece gsz kalm kiilerin, zaten snrlandrlm olan hak ve hrriyetlerinin ihll edilmesinin nlemesi bakmndan, olduka yararl olaca kanaatindeyim.475

475

Szkonusu metinler iin, bkz, REYNAUD, Hapishanelerde nsan Haklar, s. 142 vd.

250

IV.

TRK

CEZA

MUHAKEMES

HUKUKUNDA

YEN

BR

KORUMA TEDB R OLARAK NGRLEN ADL KONTROL KURUMU A- ADL KONTROL KAVRAMI Adl kontrol, kurum olarak, 5271 sayl CMK ile mevzuatmza girmi olan, ve kii hrriyetini, kesin hkmden nce, en ar ekilde snrlayan tutuklama tedbirine alternatif olmak zere ngrlen bir koruma tedbiridir.476 Tutuklamaya alternatif olarak ngrlen bu kurumun, kii gvenlii bakmndan nemi nedeniyle ayrca aklama gerei duyulmutur. Adl kontrol olarak ngrlen tedbirlerin bir ksm (yurt dna kma yasa, 5682 sayl Pasaport Kanununun 22/1. maddesinde, mlga 4422 sayl kar Amal Su rgtleriyle Mcadele Kanununun 9. maddesinde ve bu kanuna atf yapan mlga 4389 sayl Bankalar Kanununun 24/3-b maddesinde; gzlem altna alma 1412 sayl CMUKun 74. maddesinde; faaliyetten men etme, mlga 2908 sayl

Dernekler Kanununun 54. maddesinde dzenlenmi olup) 5271 sayl kanun yrrle girmeden nce de mevzuatmzda bulunmaktaysa da, bu gibi tedbirler, mevzuatmzda, sistemsiz ve dank olarak dzenlenmiti.477 1412 sayl kanunun 104. maddesinde, her ne kadar, soruturma konusu fiilin nemi veya uygulanabilecek ceza veya emniyet tedbiri dikkate alndnda tutuklama hakszla sebep olabilecekse veya tutuklama yerine bir baka yarglama nlemi ile amaca ulalabilecek ise, tutuklamaya karar verilemeyecei eklinde bir dzenleme yaplmsa da, usul kanunu, buna alternatif tedbir olarak sistemli ve yeterli bir dzenlenme yapmamt. Yine, 1412 sayl kanunun 117. maddesinde dzenlenen

476 477

TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 225. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 286; CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, 2003, s.237.

251

teminatla salverme, bal bana bir koruma tedbiri olarak ngrlmemi, tutuklama kararnn infazn durduran bir messese olarak dzenlenmiti.478 Adl kontrol, tutuklanmayan veya tutuklanamayan479 bir kiinin mahkeme veya savcln denetimi altna alnarak, kamasnn nlenmesi ve yarglamada hazr bulunmasnn salanmas gibi muhakememin amacnn gerekletirilmesine hizmet eden bir kurumdur.480 B. ADL KONTROL UYGULANAB LMES N N ARTLARI Adl kontrol tedbiri tutuklama yerine uygulanan bir tedbir olduundan, bu tedbirin uygulanabilmesinin ilk art da, CMK nn 100. maddesinde yer alan tutuklama sartlarnn; yani, kuvvetli su phesinin varln gsteren olgularn ve bir tutuklama nedeninin bulunmas durumlarnn gereklemi olmasdr. kinci art ise, st snr yl veya daha az hapis cezasn gerektiren bir su sebebiyle yrtlen bir soruturma veya kovuturma bulunmasdr. Ancak, cezann st snr bakmndan ngrlen artn istisnalar bulunmaktadr. phelinin, CMK nn 109 maddesinin nc fkrasnn (a) ve (f) bentlerinde yazl ykmllklere tbi tutulmas bakmndan, birinci fkrada belirtilen sre snr dikkate alnmaz. (5353 S. kanunun 14. maddesi ile CMK nn 109. maddesine ek 4. fkra ) Yine, kanunlarda ngrlen tutukluluk srelerinin dolmas nedeniyle salverilenler hakknda birinci fkradaki sre koulu aranmakszn adl kontrole ilikin hkmler uygulanabilir. (5560 S. kanunun 19. maddesi ile CMK nn 109. maddesine eklenen 7. fkra)
478 479 480

ZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi, s. 109. bkz. CMK m. 100(4). SOYASLAN, C. M. Huk.., s. 315

252

Buna gre, yurt dna karmamak ve phelinin parasal durumu gz nnde bulundurularak, miktar ve bir defada veya birden ok taksitlerle deme sreleri, Cumhuriyet savcsnn istei zerine hkimce belirlenecek bir gvence miktarnn yatrlmasn istemek eklindeki ngrlen adl kontrol tedbirlerinin

uygulanmasnda cezann st snr dikkate alnmayaca gibi; kanunlarda ngrlen tutukluluk srelerinin dolmas nedeniyle salverilenler hakknda da adl kontrol tedbirlerinden herhangi bir veya birka uygulanabilecektir. Adl kontrol karar verilebilmesi iin, ayrca, tutuklama tedbirinin somut olayla orantsz olaca deerlendirilmelidir.481
C.

ADL

KONTROL

TEDB R

KAPSAMINDA

NGRLEN

YKMLLKLER Adl kontrol tedbirleri ile ne tr ykmllkler getirilebilecei CMK nn 109 (3) maddesinde saylmtr. Adl kontrol tedbiri ile, pheli, bu maddede saylan, ykmllklerden bir veya birkana tbi tutulabilir. Adl kontrol karar kapsamnda, phelinin yurt dna kmas yasaklanabilir; hkim tarafndan belirlenen yerlere, belirtilen sreler iinde dzenli olarak bavurmas; hkimin belirttii merci veya kiilerin arlarna ve gerektiinde meslek uralarna ilikin veya eitime devam konularndaki kontrol tedbirlerine uymas istenebilir; her trl tatlar veya bunlardan bazlarn kullanamamas ve gerektiinde kaleme, makbuz karlnda src belgesini teslim etmesi istenebilir; zellikle uyuturucu, uyarc veya uucu maddeler ile alkol bamllndan arnmak amacyla, hastaneye yatmak dahil, tedavi veya muayene tedbirlerine tbi olmas ve bunlar kabul etmesi istenebilir; phelinin parasal durumu gz nnde

481

TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 226.

253

bulundurularak, miktar ve bir defada veya birden ok taksitlerle deme sreleri, Cumhuriyet savcsnn istei zerine hkimce belirlenecek bir gvence miktarn yatrmas istenebilir; silh bulunduramamak veya tayamamak, gerektiinde sahip olunan silhlar makbuz karlnda adl emanete teslim etmesi istenebilir; Cumhuriyet savcsnn istemi zerine, hkim tarafndan miktar ve deme sresi belirlenecek paray, su madurunun haklarn gvence altna almak zere ayn veya kiisel gvenceye balamas istenebilir; aile ykmllklerini yerine getireceine ve adl kararlar gereince demeye mahkm edildii nafakay dzenli olarak deyeceine dair gvence vermesi istenebilir. 5395 sayl ocuk Koruma Kanunu, 20. maddesi ile, adl kontrol kapsamnda, ocuklar iin, CMK da saylanlara ilveten bakaca ykmllkler de ngrmtr. 5395 sayl ocuk Koruma Kanununun 20. maddesine gre, sua srklenen ocuklar hakknda, soruturma veya kovuturma evrelerinde, adl kontrol tedbiri olarak, Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesinde saylanlarn yan sra, belirlenen evre snrlar dna kmamak, belirlenen baz yerlere gidememek veya ancak baz yerlere gidebilmek, belirlenen kii ve kurulularla iliki kurmamak

ykmllklerinden bir veya birka uygulanabilir. ocuklar hakknda, ancak, bu tedbirlerden sonu alnamamas, sonu alnamayacann anlalmas veya tedbirlere uyulmamas durumunda tutuklama karar verilebilir. Yine, ocuklar iin zellik arz eden baka bir durum da, ocuk Koruma Kanununun tutuklama yasa ngren 21. maddesidir. Bu madde uyarnca, onbe yan doldurmam ocuklar hakknda st snr be yl amayan hapis cezasn gerektiren fiillerinden dolay tutuklama karar verilemez. Buna gre, ocuklar bakmndan adl kontrol uygulamas kapsam daha da genilemektedir. Zira, CMK

254

nn 109(2) maddesi uyarnca, kanunda tutuklama yasa ngrlen hllerde de, adl kontrole ilikin hkmlerin uygulanabilecei hkme balanmtr. Adl kontrole ilikin ykmllkler sayma yolu ile belirtildii iin uygulanabilecek tedbirler bu saylanlarla snrl olup, geniletilmesi mmkn deildir. Ancak, teknolojik gelimelere paralel olarak zamanla sz konusu tedbirlere kanunla yenileri eklenebilecektir. Bu durum, kii hak ve hrriyetlerinin sadece kanunla snrlanabileceine ilikin kuraln sonucudur.482
D.

ADL KONTROL KARARI VER LMES , KALDIRILMASI,

ER N N DE T R LMES VE BU KARARLARA T RAZ Soruturma evresinin her aamasnda, C. Savcsnn istemi ve sulh hkiminin karar ile, pheli, adl kontrol altna alnabilir. Kovuturma evresinin her aamasnda da adl kontrol karar verilebilir. Kovuturma evresinde, yarglama makam elbette adl kontrol karar verebilecektir. Ancak, bunun iin talep art mdr? CMK nn 110(3) maddesi, yarglama aamasnda adl kontrol karar verilebilmesinde izlenecek usul bakmndan, CMK nn 109 ve 110(1)(2) maddelerine atf yapmakta olup, CMK nn 110(1). maddesi ise, adl kontrol karar verilebilmesi iin Cumhuriyet Savcsnn talebini aramaktadr. Ancak, kovuturma evresinde, mahkeme, tutuklama kararn dahi resen verebildiine gre, (CMK 101(1)), adl kontrol kararn da Cumhuriyet Savcsnn talebi olmadan resen verebilecei sonucuna ulalmaldr.483 Hkim, adl kontrol karar verirken, pheliyi bir veya birden ok ykmllk altna alabilir. Adl kontrol kapsamnda yklenen ykmllkleri, hazrlk aamasnda, Cumhuriyet Savcsnn istemi ile deitirebilecei gibi, yeni ykmllkler de getirebilir, yine, bu ykmllkleri ksmen veya tamamen kaldrabilir, pheli veya san, bu
482 483

ZBEK, Uygulamal Ceza Muh, s. 380. TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 227.

255

ykmllklerden bir ksmndan geici olarak muaf tutabilir. Yarglama evresinde, Cumhuriyet Savcsnn talebi olmakszn mahkeme resen bu ilemleri yapabilir.484 pheli veya sann talebi hlinde de, adl kontrol Savcsnn gr alndktan sonra, hkim veya karar, Cumhuriyet tarafndan

mahkeme

kaldrlabilir.(CMK m. 110) Adl kontrole ilikin gerek soruturma gerekse kovuturma srasnda verilen kararlara itiraz edilebilir. (CMK 111(2)) 485 Soruturma evresinde, C. Savcs, adl kontroln artk gereksiz olduu kanaatine varacak olursa, pheliyi re'sen serbest brakr. Kovuturmaya yer olmad karar verildiinde pheli serbest kalr. (CMK 103/2) E. ADL KONTROL KARARI KAPSAMINDAK

YKMLLKLERE UYMAMAMA CMK nn 112. maddesine gre, adl kontrol hkmlerini isteyerek yerine getirmeyen pheli veya sank hakknda, hkmedilebilecek hapis cezasnn sresi ne olursa olsun, yetkili yarg mercii hemen tutuklama karar verebilecektir. Bu hkmn, adl kontrol kararnn gereini yerine getirmeyenler asndan, tutuklama karar verilmesinin btn artlarn ortadan kaldrd dnlmemelidir. Aksi takdirde, adl kontrol kararn yerine getirmeyenlerin tutuklanmas, bir tedbir deil, cezaya dnr. Byle bir durumda, tutuklama karar verilebilmesi iin, kuvvetli su phesinin varln gsteren olgular ve tutuklama nedenleri varln korumaldr.486

TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 227; ayn gr iin bkz, SOYASLAN, C. M. Huk.., s. 319-320.
485 CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 289; ZBEK, Uygulamal Ceza Muh.,s. 385; buna karlk, TOROSLU-FEYZ OLU, adl kontroln kaldrlmas ve ieriinin deitirilmesine ilikin mahkeme kararlarna C. savcs ve katlann itiraz edemeyeceini savunmaktadrlar. (TOROSLUFEYZ OLU, C. Muh. H, s. 229) 486

484

TOROSLU-FEYZ OLU, C. Muh. H, s. 229.

256

CMK, gyapta tutuklamay sadece bir hlde, yurt dnda bulunan kaaklar iin kabul ettiinden, adl kontrol tedbirine uyulmamas hlinde, hkim, pheli veya sank hakknda bir karar vermeden evvel, onu, tutuklama oturumuna davet edecek, gelmedii takdirde zorla getirilmesine karar verecek ya da duruma gre hakknda dorudan yakalama emri dzenleyip; kendisini ve mdafiisini de dinleyerek, dosya kapsamna gre, tutuklama artlarnn devam edip etmediini inceledikten sonra, buna gre kararn verecektir. Tutuklama yasa bulunan hllerde de dolayl olarak tutuklamay mmkn klan bu dzenleme yadrganmamaldr. Zira, adl kontrole uymamann da bir sonucu olmaldr. Aksi hlde, pek ok olayda, adl kontrolden beklenen fayda salanamayacaktr.487 F- ADL KONTROL KAPSAMINDA GVENCE GSTERMEK YKMLL CMK, 109. maddesi, (1). fkras ile, adl kontrol karar verilmesinin artlarn dzenlerken, (3). fkrasnda, adl kontrol karar kapsamnda, phelinin tbi olaca ykmllkleri sralam ve bu fkrann f) bendinde, phelinin parasal durumu gz nnde bulundurularak, miktar ve bir defada veya birden ok taksitlerle deme sreleri, Cumhuriyet savcsnn istei zerine hkimce belirlenecek bir gvence miktarn yatrmay ve h) bendinde, Cumhuriyet savcsnn istemi zerine hkim tarafndan miktar ve deme sresi belirlenecek paray su madurunun haklarn gvence altna almak zere ayn veya kiisel gvenceye balamay, bu ykmllklerden saymtr. CMK, adl kontrol ile ilgili ykmllkleri belirttikten sonra, gvence getirmeyi ayrca dzenlediinden, bizde, gerek CMK sistemine uymak, gerekse 1412
487

ZTRK-ERDEM, Uygulamal Ceza Muh, s. 512.

257

sayl yasa kapsamnda ngrlen teminatla salverme ile bu ykmll kyaslamak amacyla, bu hususta ayrca aklama yapmay uygun buluyoruz. Bu nedenle, aklamalarmza, 1412 sayl CMUK ta yer alan teminatla salverme kurumu ile balyoruz. 1412 sayl kanunun 117 maddesinde de, 104. maddenin ilk fkrasnn ikinci bendi hkm haricindeki sebeplerden dolay tutuklanmasna karar verilen sann kefalet vermesi art ile tutuklanmasndan vazgeilebilir eklinde bir dzenleme bulunmaktayd. Buna gre, delilleri karartma phesi bulunan hller haricinde, tutuklanmasna karar verilen sank kefaletle salverilebiliyordu. Teminat yatrma iki ekilde dnlebilir: Bunlardan birincisi, nceden tutuklama karar verilir ve teminat yerine getirilirse, bu kararn yerine getirilmeyecei kabul edilir. kincisi ise, tutuklama karar verilmeden, sanktan teminat istenir. Teminat gstermezse, tutuklama karar verilir. 1412 sayl CMUK birinci sistemi kabul etmi ve tutuklamann iddetini azaltmak zere, tutuklamann gayesine mal teminat ile varmann mmkn olduu hllerde, kararn ve dolaysyla mzekkerenin infazna mni olan teminatla salverme messesesini kabul etmiti.488 Teminatla salverme, tutuklama kararnn geri alnmas deil, tutuklama kararnn yerine getirilmesinin artl olarak durdurulmasyd. Teminatla salverme, sank iin bir hak olmad gibi, hkim iin bir mecburiyet de deildi.
489

Fakat,

tutuklamann amacna teminatla ulalabilecei hllerde, hkimin, teminatla

488 489

KUNTER-YEN SEY, Muh. Huk. Dal Olarak,s. 692 CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 238.

258

salvermeye karar verme grevi yine de vard, zira, takdir hakk olmas, tamamen serbestlik deildi.490 Teminatla salverme karar verilebilmesi iin, kiinin delilleri karartma phesinden baka bir nedenle tutuklanm olmas, teminat gstermesi ve Trkiyede oturmuyorsa, bir vekil gstermesi artt. Teminatn trn ve miktarn hkim takdir ederdi. Bu takdirin oluumunda, suun nitelii, sann kiisel durumu ve yarg organlarnca yaplacak ilemlere uyup uymayaca gz nnde bulundurulurdu.491 Teminatla salverilmenin aleyhinde olanlar, fakir faydalanamyor, bu kurum eitlie aykr gibi iddialarda bulunsalarda, takdir edilecek teminat miktar mal gce gre ayarlandnda, bu endieye gerek olmad akt. A HM de, teminatla salvermenin ayrmc olmadn ve fakat teminatn sutan doan zarar durumuna gre belirlenmesinin szlemeye aykr olduunu vurgulamt.492 Teminatla salverilme karar tutuklama mzekkeresinin infazna iki ekilde engel olurdu, bu durumda, sank ya tutuklanmazd ya da tutuklanmsa serbest braklrd. Teminatla salverilen sank, kama hazrlnda bulunur, usulne uygun olarak yaplan davete ramen, mazeretsiz olarak, usul ilemlerde hazr olmaz veya yeni bir tutuklama nedeni ortaya karsa, yeniden tutuklanabilirdi. Bu, infaz durdurulmu olan nceki tutuklama kararnn yeniden yrrle konulmas olduundan, bu durumda, yeni bir tutuklama karar verilmesi gerekmiyordu. Buna karlk, sann yeniden hkim nne karlmas ve cezaevine kabul iin yeni bir
490 491 492

KUNTER-YEN SEY, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 694 CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, 2003, s. 239. KUNTER-YEN SEY, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 693

259

tutuklama mzekkeresi hazrlanmas gerekiyordu.

Zira, yanllkla bakas

tutulmusa, bu yolla, hata yapmann nne geilebilir, sank, yeni bir tutuklama sebebi bulunup bulunmadn, bu yeni tutuklama mzekkeresinden renebilir ve haklarn buna gre koruyabilirdi.493 Sank, teminatla salverildii su dolaysyla tutuklanrsa, tutuklama karar geri alnrsa veya hkmsz kalrsa, sank tutuklanmaya raz olur ve teminatn geri isterse; zgrl balayc bir cezaya mahkm olur ve bu cezann infazna balanrsa, sann lmesi veya hakkndaki ikyetin geri alnmas nedeniyle, muhakemesi yaplamazsa, daha nce hazineye gelir kaydedilmeyen teminat serbest kalr ve sana iadesi gerekirdi. (CMUK m. 121/2) Teminat nc kii gstermi ve gsterdii teminat hazineye irad kaydedilmemise; teminatn geri istemesi hlinde, sann teminat gsterdiinde teminatnn serbest kalmas sonucu douran yukardaki hllerin yan sra, nc kiinin, hkimin belirledii srede san getirmesi veya sann kama hazrlklar yaptn tutuklamaya olanak verecek kadar nce haber vermesi hllerinde de, teminat kendisine iade edilirdi.(CMUK m. 121/2) Daha nce serbest kalmam olan teminat, sann mazeretsiz olarak soruturma veya yarglama ilemlerinde hazr olmamas; sann zgrl balayc cezaya mahkm olduktan sonra, bunun infazndan kamas hlinde hazineye irat kaydedilirdi; yine, sank, para cezas deme emrinin tebliine ramen sresinde dememesi hlinde, teminatndan para cezas mahsup edilerek, kalan sana iade edilirdi. (CMUK m. 122)

493

KUNTER-YEN SEY, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 695.

260

Gerek teminatn serbest kalmas, gerekse hazineye irad kaydedilmesi, yetkili yarglama makamnn kararnn bu konuda verecei tespit edici bir karar ile olurdu. Hazineye irad kadna dair karara kar itiraz mmknd.494 5271 sayl kanun, konuyu, yeni bir koruma tedbiri olarak ngrd adl kontrol messesi dahilinde dzenlemitir. Adl kontrol kapsamnda, tm sular bakmndan uygulanmas mmkn ykmllklerden olan gvence tedbiri ile, pheli veya sank, usul ilemlerine arldnda gelmek veya hakknda hkmedilecek olan hkmn infaznda zorluk kartmamak iin, gvence gstermeye zorlanabilir. Kanunda yer alan bu gvence iki amaca hizmet eder: Bunlardan birincisi, gvenceyi kaybetmemek iin, phelinin ileride yaplacak usul ilemlerine gelmesi; ikincisi, bu gvenceden, madurun zararnn karlanabilmesidir. pheli veya san gvence gstermeye zorunlu klan kararda, gvencenin karlad ksmlar ayr ayr gsterilmelidir. (CMK m. 113(2)) Mlga CMUK da, dzenlenen ve yukarda aklanan teminatla salverme kurumu, tutuklama kararnn infazn durduran bir kurumdu ve delillerin karartlmas hlinde uygulanamyordu. Adl kontrol kapsamndaki gvence yatrma ise, henz bir tutuklama karar verilmeden, tutuklamaya alternatif olarak ngrlm yeni bir

koruma tedbiridir. CMK, adl kontrol kapsamnda, gvence kurumunun, her su bakmndan, delillerin karartlmas tehlikesi dhil, btn tutuklama nedenleri bakmndan uygulanmasn, imkn dhiline sokmutur. Yksek bir teminatla phelinin kamasnn nlemesi mmkndr. Fakat, bu yolla delillerin

karartlmasnn engellenmesi mmkn deildir. Bu nedenle, CMK da yer alan ve her

KUNTER-YEN SEY, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 696; Nevzat TOROSLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, (Ankara, 1998: Sava Yaynevi), s. 207.
494

261

su iin, ayrm yaplmakszn tm tutuklama nedenlerinin varl hlinde bavurulabilmesi mmkn olan bu dzenleme, muhakame hukukunun amac asndan uygun olmamtr.495 Yine, gvencenin dzenleni biimine bakldnda, masumiyet karinesi ile de badamad grlmektedir. Zira, gvencenin bir blmn, sululuu sabit olmayan bir kiinin, sutan zarar grenin zararn karlamas, kamusal giderlerle, olas para cezasn temin etmesi oluturmaktadr. Bu ise, sululuk konusunda nyargl olunduunu gsterir. Gvence kurumu ile, sadece, sann muhakame ilemlerinde hazr bulunmasnn salanmas amac

badaabilir.496 Gvencenin miktar, taksitle mi yoksa pein mi denecei, deme sreleri, pheli veya sann parasal durumu gz nnde bulundurularak yarglama makamnca belirlenir. (CMK m. 109(3) f-h ) Sank kesin hkmle mahkm olduunda, sunduu gvence ile, katlann yapt masraflar, suun neden olduu zararlarn giderilmesi ve eski hle getirme; pheli veya sank, nafaka borlarn dememesi nedeniyle kovuturuluyorsa nafaka borlar; kamusal giderler ve para cezalar karlanr. (CMUK m. 115(3)) pheli veya sank, katlmas emredilen btn usul ilemlerinde hazr

bulunmak, hakknda mahkmiyet karar verilirse infaz iin gelmek ve zerine den ykmllkleri yerine getirmek zorundadr. Aksi hlde, bu ksm garanti eden gvence paras devlet hazinesine gelir kaydedilir. Hkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcs, pheli veya sann rzasyla gvencenin madurun haklarn karlayan veya nafaka borcuna ilikin bulunan ksmlarnn, istedikleri takdirde, madura veya nafaka alacakllarna verilmesini
495 496

KUNTER- YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 768. CENTEL-ZAFER, Ceza Muh, s. 291.

262

emredebilir.(CMK m. 114(1)) Soruturma ve kovuturmann konusunu oluturan olaylar nedeniyle, madur veya nafaka alacakls lehinde bir yarg karar verilmi ise, pheli veya sann rzas olmasa da demenin yaplmas emredilebilir. (CMK m. 114(2)) pheli veya sank, katlmas emredilen btn usul ilemlerinde hazr

bulunmu, hakknda mahkmiyet karar verilirse infaz iin gelmi ve zerine den ykmllkleri yerine getirmise, gvencenin bu ykmllkleri karlamak iin ayrlan ksm kendisine iade edilir.(CMK m. 115(1) ) Hkmllk hlinde, gvence, 113 nc maddenin birinci fkrasnn (b) bendinde yer alan hkmlere gre kullanlr, fazlas geri verilir. (CMK m. 115 (3) ) Gvencenin, su maduruna veya nafaka alacaklsna verilmemi olan ikinci ksm, kovuturmaya yer olmad veya beraat karar verildiinde, pheli veya sana geri verilir. (CMK m. 115(2) ) Grld gibi, 5271 sayl kanun; tutuklamay tamamen ihtiyari klan; iin nemi, verilmesi beklenen ceza veya gvenlik tedbiri ile ll olmamas hlinde, tutuklama karar verilemeyeceini dzenleyen 100(1)-ikinci cmlesi; sadece adl para cezasn gerektiren veya hapis cezasnn st snr bir yldan fazla olmayan sularda tutuklama karar verilemeyeceini dzenleyen 100 (4) maddesi ve adl kontrol kurumunu dzenleyen 109 il 115. maddeleri ile, uygulamada tutuklama messesesine bavurulmasn zorlatrarak, kii gvenlii ve kii hrriyeti asndan nemli yenilikler getirmitir.

263

V. 1982 ANAYASASINDA, 4709 VE 5170 SAYILI KANUNLARLA YAPILAN DE KLERDEN, K GVENL HAKKI BAKIMINDAN NEM ARZEDENLER497 A. 03.10.2001 TAR H VE 4709 SAYILI SAYILI KANUNLA YAPILAN DE KLERDEN, K GVENL HAKKI BAKIMINDAN NEM ARZEDENLER 1982 Anayasasnda, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayl kanun498 ile olduka kapsaml deiikler yaplmtr. Ancak, burada, kii gvenlii kavramn en yakndan ilgilendirdiini dndmz, temel hak ve hrriyetlerin snrlanmas balkl 13. maddesinde yaplan deiiklikle, adil yarglama hakknn, Anayasamza dhil edildii, hak arama hrriyeti balkl 36. maddesinde yaplan deiiklik

27.12.2002 tarihinde kabul edilip, 31.12.2002 tarihli ve 24980 sayl RG nin 3. mkerrer saysnda yaynlanan 4777 sayl kanun; 21.06.2005 tarihinde kabul edilip, 23.06.2005 tarihli ve 25854 sayl RG de yaynlanan 5370 sayl kanun; 29.10.2005 tarihinde kabul edilip, 09.11.2005 tarihli ve 25988 sayl RG de yaynlanan 5428 sayl kanun ve 13.10.2006 tarhinde kabul edilip, 17.10.2006 tarihli ve 26322 sayl RG de yaynlanan 5551 sayl kanunla da, Anayasann eitli maddeleri deitirmi olup, yaplan bu deiikliklerin kii gvenlii hakk ile ilgisi bulunmadndan, bu konularda, ayrca aklama yaplmamaktadr. 1982 Anayasasnda, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayl kanunla, balang ksmnda, temel hak ve hrriyetlerin snrlanmas balkl 13. maddesinde, temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlamamas balkl 14. maddesinde, kii hrriyeti ve gvenlii balkl 19. maddesinde, zel hayatn gizlilii balkl 20. maddesinde, konut dokunulmazl balkl 21. maddesinde, haberleme hrriyeti balkl 22. maddesinde, yerleme ve seyahat hrriyeti balkl 23. maddesinde, dnceyi aklama ve yayma hrriyeti balkl 26. maddesinde, basn hrriyeti balkl 28. maddesinde, kamu tzel kiilerinin elindeki basn d kitle haberleme aralarndan yararlanma hakk balkl 31. maddesinde, dernek kurma hrriyeti balkl 33. maddesinde, toplant ve gsteri yry dzenleme hakk balkl 34. maddesinde, hak arama hrriyeti balkl 36. maddesinde, su ve cezalara ilikin esaslar balkl 38. maddesinde, temel hak ve hrriyetlerin korunmas balkl 40. maddesinde, ailenin korunmas balkl 41. maddesinde, kamulatrma balkl 46. maddesinde, alma hakk ve devi balkl 49. maddesinde, sendika kurma hakk balkl 51. maddesinde, crette adalet salanmas balkl 55. maddesinde, devletin iktisad ve sosyal devlerinin snrlar balkl 65. maddesinde, Trk Vatandal balkl 66. maddesinde, seme, seilme ve siyas faaliyette bulunma haklar balkl 67. maddesinde, siyas partilerin uyacaklar esaslar balkl 69. maddesinde, dileke hakk balkl 74. maddesinde, denek ve yolluklar balkl 86. maddesinde, Trkiye Byk Millet Meclisinin Grev ve Yetkilerini genel olarak dzenleyen 87. maddesinde, kanunlarn cumhurbakannca yaymlanmas balkl 89. maddesinde, bakanlk divan balkl 94. maddesinde, meclis soruturmas balkl 100. maddesinde, milli gvenlik kurulu balkl 118. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin alma yarrglama usuln dzenleyen 149. maddesinde ve geici 15. maddesinde deiiklikler yaplmtr.
498

497

264

ayrntl olarak aklanacak olup, kii gvenliini ilgilendiren dier baz deiikler bakmndan ksa aklamalar yaplacaktr. 1-) Temel Hak ve Hrriyetlerin Snrlanmas Anayasamzn 13. maddesi; Temel hak ve hrriyetler, Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnlnn, mill egemenliin, Cumhuriyetin, mill gvenliin, kamu dzeninin, genel asayiin, kamu yararnn, genel ahlkn ve genel saln korunmas amac ile ve ayrca Anayasann ilgili maddelerinde ngrlen zel sebeplerle, Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak kanunla snrlanabilir. Temel hak ve hrriyetlerle ilgili genel ve zel snrlamalar demokratik toplum dzeninin gereklerine aykr olamaz ve ngrldkleri ama dnda kullanlamaz. Bu maddede yer alan genel snrlama sebepleri temel hak ve hrriyetlerin tm iin geerlidir. eklinde iken; 03/10/2001 tarihli ve dzenlemeyle, Temel hak ve hrriyetler, zlerine dokunulmakszn yalnzca Anayasann ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bal olarak ve ancak kanunla snrlanabilir. Bu snrlamalar, Anayasann szne ve ruhuna, demokratik toplum dzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine aykr olamaz. deitirilmitir. Anayasamzda, temel hak ve hrriyetleri snrlama yetkisi yasama organna verilmitir. Anayasada yaplan deiikliinden nce dahi, temel hak ve hrriyetlerin kanunla snrlanabilecei dzenlenmiti. Deiiklikte sonra, bu kez, metne, ancak kelimesi eklenerek, temel hak ve hrriyetlerin ancak kanunla snrlanabilecei eklinde 4709 Sayl Kanunun 2. maddesi ile yaplan

265

eklindeki bir hkmle, kanunla snrlama prensibi bir anlamda pekitirildi.499 Bu durum, kukusuz, kiiler iin nemli bir gvence tekil etmektedir. Ancak, bu gvence nemli olmakla birlikte, yeterli deildir. Zira, yasama organnn, hrriyetleri olabildiince kstlamas ve kullanlamaz hle getirmesi mmkndr. Bu gerekten yola klarak, anayasalar yaplrken, yasama organnn olas ihlllerinin nlenmesi amac gdlm ve snrlama yetkisi baz koullara balanmtr. 1982 Anayasas da, bu dorultuda, yasama organna, snrlama yaparken, nedenlere dayanma zorunluluu getirmitir.500 1982 Anayasas, ilk dzenleni eklinde, temel hak ve hrriyetlerin dzenlenmesinde iki tr snrlama nedeni ngrmtr. Bunlar genel snrlama nedenleri ve zel snrlama nedenleridir. zel snrlama nedenleri, herhangi bir hak ve hrriyetle ilgili olarak nedenleridir. 1982 Anayasasnn 13. maddesinin deiiklikten nceki hlinde, temel hak ve hrriyetlerin, maddede saylan (devletin lkesiyle ve milletiyle blnmez btnlnn, milli egemenliin, Cumhuriyetin, milli gvenliin, kamu dzeninin, genel asayiin, kamu yararnn, genel ahlakn ve genel saln korunmas) eklindeki 9 adet snrlama nedenine bal olarak ve ayrca, Anayasann ilgili maddelerinde ngrlen zel sebeplerle, Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak kanunla snrlanabilecei hkme balanmt. Hangi snrlama nedeninin, hangi temel hak iin, hangi lde uygulanaca kanunla belirlenmekteydi. Bu lnn saptanmasnda, kanun koyucunun takdir hakk
Levent GNEN-Ozan ERGL, Yaayan Anayasa, 2001 Yl Anayasa Gelimeleri, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Say: 2002/1, Yl: 15, s. 26.
500 499

anayasann ilgili maddesinde yer alan snrlama

Oktay UYGUN, 1982 Anayasasnda Temel Hak ve zgrlklerin Genel Snrlama Rejimi, ( stanbul, 1992: Kazanc Yaynlar), s. 96.

266

Anayasann dier ilkeleriyle (zellikle Anayasann ruhu-temel norma uygunluk ilkesi, demokratik toplum dzeninin gereklerine uygunluk ve lllk501 ilkesiyle) birlikte deerlendirilip saptanmaktayd. Yasama organ, genel snrlama nedenlerini uygularken, ncelikle Anayasann temel ilkelerine ve zne502 uymal ve bunlarn izin verdii lde yetkisini kullanmalyd. Anayasann 13. maddesinde, 03.10.2001 tarihli 4709 sayl kanunla yaplan deiiklik sonrasnda, madde, genel snrlama maddesi olmaktan kmtr. Deien maddeye gre, temek hak ve hrriyetler yalnzca Anayasann ilgili maddelerinde belirtilen zel sebeplere bal olarak snrlanabilecektir. Anayasann 13. maddesinde, deiiklikten nce ngrlen ve btn hak ve hrriyetler bakmndan geerli olan genel snrlama nedenleri, kanun koyucuya geni takdir yetkisi verdiinden, teden beri tartma konusu olup eletirilmitir. Maddede yaplan bu deiiklik, genel snrlama nedenleri ile ilgili tartmalarn zme
Temel hak ve hrriyetlerin kullanlmasnn durdurulmas balkl Anayasann 15. maddesinde yer alan, Sava, seferberlik, skynetim veya olaanst hllerde,.durumun gerektirdii lde temel hak ve hrriyetlerin kullanlmas ksmen veya tamamen durdurulabilir veya eklindeki dzenleme incelendiinde, olaanst durumlarda bile, temel hak ve hrriyetlerin kullanlmas, durumun gerektirdii lde, ksmen veya tamamen durdurulabiliyorsa, olaan durumlarda, durumun gerektirdii l ilkesinin evleviyetle dikkate alnmas gerektii eklindeki grten hareketle, her ne kadar, 1982 Anayasasnn 13. maddesinin deiiklikten nceki hlinde, temel haklarn snrlamas bal altnda lllk ilkesi yer almamsa da, bu Anayasa dneminde, (4709 sayl kanunla yaplan deiiklikten nce dahi) Anayasa Mahkemesi tarafndan lllk ilkesi gz nnde bulundurulmu ve verilen karar gerekelerinde bu kavramdan yararlanlmtr. (Bu konu ile ilgili olarak, Anayasa Mahkemesinin 11.02.1987 tarihli; 1986/12 Esas, 1987/4 Karar sayl karar iin bkz. (AYMKD., S: 23, s. 85 vd.))
502 501

Anayasa Mahkemesine gre : bir hak ve hrriyetin, gayesine uygun bir ekilde kullanlmasn son derece zorlatran, onu kullanlamaz duruma dren kaytlara tbi tutulmas hlinde, o hakkn ve hrriyetin zne dokunulmu olmas sz konusu edilebilir ( Anayasa Mahkemesinin 08.04.1963 tarihli; 1963/25 Esas, 1963/87 Karar sayl karar iin bkz. (AYMKD., S: 1, s. 228 vd.) )

zgrlkler, ancak, istisna olarak ve demokratik toplum dzeninin sreklilii iin zorunlu olduu lde snrlanabilir. Demokratik hukuk devletinde, gdlen ama ne olursa olsun, zgrlk kstlamalarnn bu rejimlere zg olmayan yntemlerle yaplmas ve belli bir zgrln kullanlmasnn ortadan kaldrlmas sz konusu olamaz. eklindeki karar, Anayasa Mahkemesinin, 4709 sayl yasa ile deiiklikten nce de, hakkn z kavramn, demokratik toplum dzeninin gerekleri kavram ile birlikte lt olarak ele aldn gstermektedir. (Anayasa Mahkemesinin 26.11.1986 tarihli; 1985/8 Esas, 1986/27 karar sayl karar iin bkz. AYMKD. S: 22, s. 364 vd.))

267

kavuturulmas asndan yerinde olmutur. Bunun yan sra, madde, temel hak ve hrriyetleri genel nedenlerle snrlayan bir madde olmak yerine, temel hak ve hrriyetlerin kanunlarla snrlanmasnda ilke belirleyen bir madde hline gelmi 503 ve genel koruma maddesine dntrlmtr.504 zel snrlama nedenlerinin genel snrlama nedenlerinden fark, gsterilen snrlama nedeninin Anayasann ilgili maddesinde gsterilen hak ve hrriyetler iin geerli olmasdr. Yoksa, nitelik olarak, genel snrlama nedenlerinden farkl bir yn yoktur. Zira, Anayasann 13. maddesinde belirtilen genel snrlama nedenlerinin byk bir blm, temel hak ve hrriyetlerle ilgili maddelere serpitirilmi, bu ekilde, bir nevi, snrlamann dzenleme biimi deitirilmitir.505 Ancak, Aanayasann 13. maddesinin ilk hlinde, Anayasada yer alan tm hak ve hrriyetler, kanun koyucunun takdirine gre, bu maddede sayl tm genel snrlama sebeplerine ve ayrca, Anayasann ilgili maddelerinde ngrlen zel sebeplere dayanlarak snrlandrlabiliyorken, deiiklikten sonra, temel hak ve hrriyetlerin herbiri bakmndan, sadece, madde bazndaki snrlama nedenine bal dzenleme yaplmas gerektiinden ve Anayasadaki mevcut dzenlemede, ou kez, madde baznda, bu (daha nce genel snrlama nedeni olarak gsterilen) hllerden sadece birka veya bunlardan birka ile beraber, yeni zel snrlama sebebi olarak ngrlen hllerden

503

Ylmaz AL EFEND OLU, 2001 Yl Anayasa Deiikliklerinin Temel Hak ve zgrlklerin Snrlandrlmasnda Getirdii Yeni Boyut, tebli, Anayasa Yargs Dergisi, ( Ankara, 2002: AYM Yaynlar), Say: 19, s. 154.

Nemci YZBAIOLU, 2001 Anayasa Deiiklikleri zerine Bir Deerlendirme, tebli, Anayasa ve Uyum Yasalar, 13/14.-Aralk-2002 Tarihli Ak Oturum Tutanaklar, (Ankara, 2002: Trkiye Barolar Birlii Yayn, Yayn No:50), s. 30. . 505 Bunun yan sra; su ilenmesinin nlenmesi, bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas gibi yeni zel snrlama sebepleri de ngrlmtr. (bkz. AY. m. 20, m. 21, m. 22)

504

268

birka506 bulunduundan, yaplan dzenleme ile, snrlama nedenlerinin de snrlandrld sylenebilir. Anayasamz, baz hak ve hrriyetlerle ile ilgili olarak dorudan snrlamalar getirmitir. Buna rnek olarak, siyas partilerin uyacaklar esaslar belirten 69. maddesini, grev hakk ve lokavta ilikin 54. maddesini ve idar yarg yoluna kstlamalar getiren 125. maddesini sayabiliriz.507 Anayasal snrlamalarn en belirgin zellii, kanun koyucunun, bu konularda aksine bir dzenleme yapma yetkisinin bulunmamas, buna karlk, ngrlen snrlama ve ya yasaklamalara uygun dzenleme ya da yaptrm getirmek zorunda olmasdr. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasas yrrlkte iken verdii bir kararnda, temel bir hakkn ve zgrln zne dokunulamayaca ilkesinin, sadece, temel hak ve zgrlklere kanunlarla konulacak snrlamalar iin sz konusu olduunu, temel hak ve zgrln dorudan Anayasa tarafndan snrlanmas hlinde, bu ilkenin ihll edilmi saylamayacan vurgulamtr.508 509 Anayasamzda temel bir hak veya zgrlk ile ilgili zel bir snrlandrma sebebi gsterilmemise ne olacaktr? Anayasann 13. maddesinde yaplan deiiklikle, hak ve zgrlklerin ilgili maddelerde belirtilen nedenlerle

snrlanabilecei belirtilmi; dolaysyla, zgrln asl, snrlamann istisna olduu

506 507

bkz. yuk. dn. 505.

Mehmet SALAM, Ekim 2001 tarihinde Yaplan Anayasa Deiiklikleri Sonrasnda Dzenlendikleri Maddede Hibir Snrlama Nedenine Yer Verilmemi Olan Temek Hak ve zgrlklerin Snr Sorunu Anayasa Yargs Dergisi, Say: 19 (Ankara-2002: AYM Yaynlar), s. 237.

508

Anayasa Mahkemesinin 12.01.1971 tarihli; 1969/31 Esas, 1971/3 Karar sayl karar iin, bkz (AYMKD., S: 9, s. 131-192)

509 SALAM, bizzat Anayasadan kaynaklanan bu snrlamalarn, kanun koyucunun takdirine bal olmadndan, teknik olarak snrlama olarak kabul edilemeyeceini savunmaktadr ( M. SALAM , Ekim 2001 tarihinde Yaplan Anayasa Deiiklikleri, s. 237.)

269

bir anlay kabul edilmitir. Peki, Anayasada dzenlendikleri maddede hibir snrlama bulunmayan hak ve zgrlkler bakmndan, takdire dayal hibir snrlama sebebi ngrlmemesi, bu hak ve hrriyetlerin snrsz olduu anlamna m gelecektir? Anayasa Mahkemesi, bir kararnda, snrsz zgrln anariden baka bir ey olmadn, hak ve zgrlklere hibir snrlama getirilmese bile, bunlarn niteliklerinden ve eyann tabiatndan kaynaklanan doal snrlarn bulunduunu vurgulamtr.510 Tm hak ve zgrlkler ncelikle kendi norm alanlaryla ve Anayasann dier hkmleri ile snrldr. rnein, Federal Alman Anayasa Mahkemesi, hakaret niteliindeki dilekelere cevaz vermemektedir. Bu durumda, dileke hakk ile ilgili hibir snrlama olmasa da, bir dileke, hakaret iermeden de formle edilebileceinden, dilekenin hakaret ierir ekilde yazlmas, dileke hakknn kullanlmas hakknn korumas dnda kalr. Grld gibi, bu durumda, hak, kendi norm alan ile snrlandrlmtr.511 Yine, hakaret oluturan dnce aklamalarnda, dnce zgrl ile yine Anayasada dzenlenen kiilik haklar atmaktadr. Dnce zgrlne hibir snrlama getirilmemi olsa da, bu, bakasnn kiilik haklarnn ihll edilebilecei anlamna gelmez, bu durumda,

dnce zgrl Anayasada dzenlenen dier bir hak olan kiilik haklar ile snrlandrlacak ve hakaret eylemi cezalandrlacaktr. Aslnda, bu gibi hllerde, snrlama nedeni olarak gsterilmeye gerek duyulmayacak kadar ak ve kendiliinden ortaya kan snrlama nedenleri vardr.512

510

Anayasa Mahkemesinin 08.04.1963 tarihli; 1963/16 Esas sayl karar iin bkz. (AYMKD., S: 21, s. 59-60.) M. SALAM, Ekim 2001 tarihinde Yaplan Anayasa Deiiklikleri, s. 257-258.

511 512

Fazl SALAM, 2001 Yl Anayasa Deiikliinin Yaratabilecei Baz Sorunlar ve Bunlarn zm Olanaklar, Anayasa Yargs Dergisi, S: 19, (Ankara-2002: AYM Yaynlar), s. 136-137.

270

4709 sayl kanunla deiik Anayasann 13. maddesinde, snrlama rejimi olarak A HS ile paralellik salanmtr. A HSnin uygulamasna bakldnda, orada da zel snrlama nedenlerinin bulunduu ve ayn zamanda snrsz zgrlk anlaynn benimsenmedii grlmektedir. Zira, hibir snrlama bulunmayan Szlemenin 60. maddesinin 1. fkrasnda dzenlenen hak arama zgrl ( dava ama hakk) ile ilgili olarak verilen 21.02.1975 tarihli Golder-Birleik Krallk kararnda513, Divan, bu hakkn snrsz ve koulsuz olmadn, devletlerin, zellikle, hakkn ktye kullanlmasn nleyecek tedbirleri alabileceklerini belirtmitir. 03/10/2001 tarihli ve 4709 Sayl Kanunun 2. maddesi ile yaplan

dzenlemeyle, Anayasamzn 13. maddesi; Temel hak ve hrriyetler, zlerine dokunulmakszn yalnzca Anayasann ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bal olarak ve ancak kanunla snrlanabilir. Bu snrlamalar, Anayasann szne ve ruhuna, demokratik toplum dzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine aykr olamaz. deitirilmitir. Buna gre, temel hak ve hrriyetlerde snrlama; Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak, hakkn zne dokunmadan, yine, demokratik toplum dzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine uygun bir ekilde kanunla yaplabilecektir. Buna karlk, deiiklikten nce Anayasa metninde yer alan ngrldkleri ama dnda kullanlamama lt kaldrlmtr. Anayasa, baz durumlarda, sadece bir hak ve hrriyeti tanmakla yetinmemi, ayn zamanda kanun koyucunun, o hak ve hrriyeti dzenlerken yapamayaca hususlar da belirtmitir. rnein; Anayasann 28/1 maddesine gre, basn sansr eklinde

513

A. eref GZBYK Feyyaz GLCKL, Avrupa nsan Haklar Szlemesi, (Ankara1998), s. 251.

271

edilemez. Bunun istisnas yoktur. Anayasada yer alan bu gvencelere aykr olarak yaplacak snrlama, Anayasann szne aykr olacaktr. Yine, Anayasann ruhuna, yani, ondan kan temel anlama aykr da dzenleme yaplamaz. Deiiklikten nce, temel hak ve hrriyetlerin Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak snrlanabilecei eklinde bir dzenleme bulunurken; deiiklikten sonra, temel hak ve hrriyetlere ilikin snrlamalarn Anayasann szne ve ruhuna aykr olamayaca belirtilmitir.514 Sonuta, her iki metinde de, prensip muhafaza edilmi; buna karlk, yeni dzenlemede kullanlan olumsuz ifade ile, bu durum, snrlamann snrlarndan biri hline getirilmitir.515 4709 sayl kanunla yaplan deiiklikten nce de, Anayasa Mahkemesinin, zellikle, demokratik toplum dzeninin gerekleri ile ilgili aklamalar yaparken kararlarnda gnderme yapt hakkn z kavramna gre, hakkn amacna uygun ekilde kullanlmasn son derece zorlatran veya onu kullanlamaz hle getiren snrlamalar yaplamaz. rnein, bir hakkn kullanlmasn aka ortadan kaldrc veya rtl bir ekilde onu kullanlamaz hle sokucu ya da ciddi surette kullanlmasn gletirici, amacna ulamasn nleyici ve etkisini ortadan kaldrc ekilde dzenleme yaplamaz.516 Bir hakkn snrlandrlmas hususunda yaplan dzenlemeler, demokratik toplum dzenine uygun olmal; yani, evrensel demokratik ller, ada uygarlk dzeyi ve zellikle bat uygarlnca benimsenen demokrasi anlay ile badamaldr, gdlen ama ne olursa olsun, snrlamalar, demokratik rejimlere

514 515 516

ZBUDUN, Trk Anayasa H, s. 80. GNEN-ERGL, Yaayan Anayasa, 2001 Yl Anayasa G, s. 27.

Anayasa Mahkemesinin, 08.04.1963 tarihli, 1963/25 Esas, 1963/87 Karar sayl karar iin bkz. (AYMKD. S: 1, s. 228 vd.)

272

zg olmayan yntemlerle yaplmamal ve bu hakkn kullanlmasn ortadan kaldracak dzeyde olmamaldr. 517 Temel hak ve hrriyetlerde yaplacak snrlamalar ll olmal; yani, snrlamada bavurulan ara, snrlama amacn gerekletirmeye elverili518 olmal, bu ara, snrlama amac asndan gerekli519 olmal ve arala ama lsz bir oran520 iinde bulunmamaldr.521 Bunun anlam udur; bir snrlama yaplrken, ngrlen amalar bahane edilerek, baka bir amaca ulamak iin snrlama yaplamayacak, meru bir ama iin snrlama yaplsa dahi, getirilen snrlama bu amacn zorunlu yahut gerekli kldndan fazla olamayacaktr. Dier bir deyile, ama ile snrlama orants her hlde korunacaktr.522 Bu kapsamda, yaplan snrlama ile salad yarar arasnda hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmas gerekir. Amala ara arasndaki makul ly am grlen snrlama ll bir snrlama deildir. Yaplan snrlama ile salanan yarar arasnda hakkaniyete uygun dengenin bozulmas hlinde, ara ile ama arasnda mantki ba kaybolacandan Anayasann

517

Anayasa Mahkemesinin 06.10.1986 tarihli; 1985/21 Esas, 1986/23 karar sayl karar iin bkz. (AYMKD. , S: 22, s. 224 vd.); Anayasa Mahkemesinin 26.11.1986 tarihli; 1985/8 Esas, 1986/27 Karar sayl karar iin bkz. (AYMKD., S: 22, s. 365 vd.) Elverililik ilkesi, temel hak ve hrriyetlere getirilen snrlamalarn, Anayasada belirtilen amacn gereklemesine elverili olmasn, bavurulan tedbirin, ulalmak istenenen sonuca bir katkda bulunmas gerekliliini ifade eder. (Salam, Temel Haklarn Snr, s. 114)

518

Gereklilik ilkesi, aracn, snrlama asndan gerekli olmasn, snrlamann dayand amac gerekletirmek iin, ilgili temel hak ve hrriyetler asndan en yumuak aracn seilmesini, baka bir deyile, sert nlem yerine yumuak olann seilmesini ifade eder. (Salam, Temel Haklarn Snr, s. 116) Orantllk ilkesi; arala amacn bir oran iinde bulunmasn, baka bir deyile, snrlandrma ile ulalmak istenen ama ile, snrlandrmada bavurulan amacn lsz bir oran iinde bulunmamasn ifade eder. (SALAM, Temel Haklarn Snr, s. 116); ayrca, bu konuda, AYM nin, 1988/14 Esas- 1988/18 Karar sayl ve 14.06.1988 tarihli karar iin, bkz. (14.07.1988 tarihli ve 19872 sayl RG)
521 522 520

519

SALAM, Temel Haklarn Snr, s. 110. ZBUDUN, Trk Anayasa H, s. 80.

273

ihlal sz konusu olacaktr. Anayasa Mahkemesi, 13. maddede yaplan deiiklikten nce dahi, Anayasann 15. maddesindeki dzenlemeye kyasen, 13. madde bakmndan, lllk ilkesinin, evleviyetle uygulanacan belirterek, kararlarnda bu ilkeyi gz nnde bulundurmutur. 4709 sayl kanunun 2. maddesi ile, snrlamann laik Cumhuriyetin gereklerine aykr olamayaca belirtilmitir. Laik Cumhuriyetin gereklerine aykr olmama lt, Anayasa Mahkemesinin kararlar ile ilerlik kazanacaktr. Anayasa Mahkemesi, devletin dinsel konularda kontrol hakkna sahip olmasn demokratik toplum dzeninin gerei olarak grmektedir. Mahkeme, bir kararnda523, dinsel konularda devlete denetim ve gzetim hakk tannmasnn, din ve vicdan zgrlne, demokratik toplum dzeninin gereklerine aykr bir snrlama olarak deerlendirilemeyeceini vurgulamtr. Anayasa Mahkemesi, aslnda, laik

Cumhuriyetin gerekleri kavramn, zaman zaman demokratik toplum dzeninin gerekleri ile birlikte kullanmtr. Mahkemeye gre524, temel hak ve hrriyetlere getirilen snrlamalarn, Anayasann 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olmas gerekir. Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin, laik Cumhuriyetin gerekleri kavramn, demokratik toplumu niteleyen, onu tamamlayan bir kavram olarak kulland sylenebilir.525 Anayasamzn 13. maddesinin metninde, deiiklikten nce yer alan, ngrldkleri ama dnda kullanlamama lt kaldrlmtr. Aslnda, bu

523

Anayasa Mahkemesinin 16.01.1998 tarihli; 1997/1 Esas (Siyas Parti Kapatma Davas), 1998/1 Karar sayl karar iin bkz. (AYMKD., S: 34, Cilt: 2, s. 1029 vd.) Anayasa Mahkemesinin 26.11.1986 tarihli, 1985/8 Esas, 1986/27 Karar sayl karar iin bkz. (AYMKD., S: 22, s. 365 vd.)

524

Zht ASLAN, Temel Hak ve zgrlklerin Snrlamas; Anayasann 13 nc Maddesi zerine Baz Dnceler, tebli, Anayasa Yargs Dergisi, Say: 19, (Ankara, 2002: AYM Yaynlar), s. 230.

525

274

lt, insan haklar teorisinin genel kabul gren prensiplerinden biri olan lllk prensibini artran, bir anlamda onun, ama ile ara arasnda bir oran bulunmasn ngren oranllk unsurunu ieren bir dzenlemesiydi. Anayasada yaplan deiiklikle, bu ifadenin madde metninden karlmasna karlk, lllk prensibinin kabul edilmesi ile birlikte, oranllk yan sra gereklilik ve elverililik unsurlar da snrlamann snrlar arasnda yerlerini almtr.526 Temel hak ve hrriyetlerin snrlanmas hususunda yukarda yaplan genel aklamalar, kii hrriyeti ve gvenlii hakknn snrlanmas ile ilgili de geerli olup, kii hrriyeti ve gvenlii hakk ile ilgili yaplacak snrlamalarda da bu ilkelerin gz nnde bulundurulmas gerekir. 4709 sayl kanunun 2. maddesi ile Anayasann 13. maddesinde yaplan deiiklikle, kanun koyucunun snrlama yetkisine snr getirme esasna dayanan, zgrln kural, snrlamann istisna olduu, Avrupa nsan Haklar

Szlemesindeki sisteme paralel ve zgrlk bir anlayn benimsendii grlmektedir. Bu kapsamda, dier tm temel hak ve hriyetler gibi, kii gvenlii hakk da, ancak, dzenlendii maddede yer alan zel nedenlere dayanlarak ve 4709 sayl kanunla deiik Anayasann 13. maddesinde belirlenen ilkelere uygun olarak kanunla snrlanabilecektir. Ancak, unu da ifade etmek gerekir ki, byle bir sistem deiikliinde,

tutarl, uyumlu ve btncl olabilmek bakmndan, Anayasada yer alan tm hak ve hrriyetler tek tek gzden geirilmeli ve her bir hak ve hrriyetin Anayasada dzenlendii ilgili maddeye, o temel hak ve hrriyetin koruduu nesnel yaam alannn ierii ve niteliine uygun snrlama sebepleri konulmas gerekirdi. te,

526

GNEN-ERGL, Yaayan Anayasa, 2001 Yl Anayasa G, s. 26.

275

2001 deiikliinin en byk eksii bunun btn olarak deil, baz hak ve hrriyetler iin, yani, ksmen yaplmasdr. Bu da doal olarak, bu dorultuda deiiklik yaplmayan temel hak ve hrriyetler bakmndan belirsizlie, boluklara ve dolaysyla da temel hak ve hrriyetlerin snrlanmas sisteminde tutarszla yol amtr.527 2. Adil Yarglanma Hakk Klasik Anayasa Hukuku yaptlarnda ve Anayasal dzenlemelerde, kii gvenlii kavram aklanmaya alldnda, hep tutuklama ve yakalamann belirli koullara bal olmas, hkim kararnn zorunlu olmas ve ksa sre ierisinde hkim nne karlma durumlar ortaya konulmu ve kii gvenlii kavramnn, bu dar kapsam erevesinde ele alnmas, geleneksel bir yaklam biiminde ortaya kmtr. Buna karlk, baz kamu hukuku yaptlarnda ve almalarnda, kii gvenlii ierisine baka unsurlarn da konulduu ve bu unsurlar olmakszn kii gvenliinden sz etmenin uygun olmayacandan bahsedildii grlmektedir. Bu gr savunanlar, kii gvenlii ierisine girebilecek bu kavramlarn, yasamaya, yrtmeye ve yargya ait unsurlar biiminde blmlere ayrlabilecei ifade etmilerdir. Bunlardan, kanunlarn genel, objektif ve soyut olmas gereklilii ile ceza kanunlarnn ierisinde mutlaka sularn belirgin bir ekilde tanmlanmas, failin lehine olan kanunun geriye yrmesi, ceza hkiminin dar kalplar ierisinde hareket etmesi zorunluluu ve hibir zaman kyasa bavurmamas gereklilii, kii gvenliini salayan yasama ile ilgili unsurlar olarak ortaya konulmutur. Yrtmenin ve idarenin kii gvenlii ile ilgili olarak olaand hareketlerde

527

YZBAIOLU, 2001 Anayasa Deiiklikleri zerine, s. 42.

276

bulunmamas; ancak, zorunlu baz tedbirler alabilme imknna sahip olmas ise, kii gvenliini tamamlayc yrtme ile ilgili unsurlar olarak saylmtr. Kii gvenliinin ncelikle yarglarn bamszl ve tarafszlarnn salanmas ile mmkn olabilecei, susuzluk karinesinin ceza yarglamasnda mutlaka gz nnde bulundurulmas gereklilii ve nihayet adl makamlarn kanunlar

erevesinde delil toplamalar ve kanuna aykr yollardan delil elde etme yasann konulmas ise, kii gvenliini salayan belirtilmitir.528 Geni anlamda kii gvenlii kavram ieriine bakldnda, kii gvenliini salayan, zellikle yarg ile ilgili unsurlarn, adil yarglama hakk kapsamnda olan ilkelerden olduu ve kii gvenlii hakk ile adil yarglanma hakk arasndaki bu balant nedeniyle, 4709 sayl kanunla Anayasamzn 36. maddesinde yaplan deiiklikle, Anayasamza dahil edilen adil yarglanma hakk konusunda aklama yaplmas gerei duyulmutur. Adil yarglanma hakknn ieriinin belirlenmesi ve bu kavramn gelitirilip gnmzdeki hlini almas, A HM itihatlar ile olduundan, bu konu aklanrken, A HM itihatlarndan yararlanlacaktr. Adil yarglanma hakk, A HSde korunan dier haklarn uygulanabilirlii asndan temel bir ileve sahiptir. Aslnda, A HSni onaylayp uygulamaya koyan ve i hukukunun bir paras hline getiren lkemizde, kiilerin adil yarglanma hakk kapsamnda kabul edilen bu haklarnn bulunduu nceden de kabul edilmiti. Yaplan bu deiiklikle, hak, Anayasann, temel haklar ve devler balkl ikinci ksmnn, kiinin haklar ve yarg ile ilgili unsurlar olarak

Kksal BAYRAKTAR, nsan Haklar Balamnda Kii Gvenlii, nsan Haklar II, Ankara Barosu Hukuk Kurultay, 06-10.01.2004, (Ankara, 2004: Ankara Barosu Yaynlar), s. 47.

528

277

devleri balkl ikinci blmnde yer alan, haklarn korunmas ile ilgili 36 . maddesi kapsamna dahil edilerek, anayasal teminat altna alnd. Adil yarglama hakk kavramnn temelini oluturan A HSnin 6. maddesine gre; 1. Her ahs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek ceza sahada kendisine kar serdedilen bir isnadn esas hakknda karar verecek olan, kanun, mstakil ve tarafsz bir mahkeme tarafndan davasnn makul bir sre iinde, hakkaniyete uygun ve alen surette dinlenmesini istemek hakkn haizdir. Hkm alen olarak verilir, u kadar ki demokratik bir toplulukta amme intizamnn veya mill gvenliin veya ahlkn yararna veya kn menfaati veya davaya taraf olanlarn korunmas veya adaletin selmetine zarar verebilecei baz hususi hllerde, mahkemece zarur grlecek lde, aleniyet davann devamnca tamamen veya ksmen basn mensuplar ve halk hakknda tahdidedilebilir. 2. Bir su ile itham edilen her ahs sululuu kanunen sabit oluncaya kadar masum saylr. 3. Her sank ezcmle: a) ahsna tevcih edilen isnadn mahiyet ve sebebinden en ksa bir zamanda, anlad bir dille ve etrafl surette haberdar edilmek, b) Mdafaasn hazrlamak iin gerekli zamana ve kolaylklara malik olmak, c) Kendi kendini mdafaa etmek veya kendi seecei bir mdafii veya eer bir mdafii tayin iin mal imknlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafndan tayin edilecek bir avukatn meccani yardmndan istifade etmek,

278

d) ddia ahitlerini sorguya ekmek veya ektirmek, mdafaa ahitlerinin de iddia ahitleriyle ayn artlar altnda davet edilmesinin ve dinlenmesinin salanmasn istemek, e) Durumada kullanlan dili anlamad veya konuamad takdirde bir tercmann yardmndan meccanen faydalanmak, haklarna sahiptir. Adil yarglanma hakk, birden fazla ve eitli unsurlar ieren bir btndr. Bu unsurlarn bir ksm maddede aka belirtilmi olmakla birlikte, bir ksm, kavramn zorunlu sonular sfatyla, A HM tarafndan madde hkmne zmnen dahil edilmitir. Maddenin genel kuraln koyan 1. fkrasnda, adil yarglanma hakk kavram ierisinde, a)kanunla kurulan b) bamsz ve tarafsz bir mahkeme nnde c)makul srede d) hakkaniyete uygun ve alen bir davann grlmesi, adil yarglanma hakknn unsurlar olarak saylrken; A HM de, itihatlar ile, mahkemeye eriim, durumada bulunmak, kendi aleyhinde tanklk etmemek, silahlarn eitlii, nizal dava hakk (yani, gsterilen tm delillerden ve sunulan tm mtalalardan haberdar olma ve gr bildirebilme olana529) ile gerekeli karar hakk gibi unsurlar,

madde metninde yer almasa bile, adil yarglanma hakk kapsamndaki zmnen ngrlen unsurlar olarak deerlendirmitir. Szlemenin 1. fkrasna bakldnda, kiinin, davasnn dinlenilmesini istemesinden bahsedildii grlmektedir. Bu dzenleme, mahkemeye bavurma

olana, baka bir deyile, hak aramay ifade etmektedir. Zira, dava yoksa, adil yarglamadan da bahsedilemeyecektir. A HM, mahkeme nnde hak arama hakkn,
529

30.10.1991 tarihli Borgers-Belika karar iin, bkz. MOLE- HARBY, Adil Yarglanma Hakk, s. 40.

279

adil yarglama hakk kapsamnda deerlendirmi ve Poitrimol/Fransa530 kararnda, mahkeme emrini (tutuklama kararn) yerine getirmek iin teslim olmayan sann, bir avukat araclyla vekaleten Yargtaya bavurmasn yasaklayan

uygulamay, Szlemenin 6/1 maddesinin ihlli saymtr. A HSnin 6/1 maddesinden baka, 2. ve 5. maddelerinde de yer alan

mahkeme kavram ise, A HMnin , De wilde, Ooms et Versyp/Belika531 kararna gre, kanunla kurulan, yrtme organ ve taraflar nnde bamsz ve tarafsz olan, yarglama usul gvencesine sahip bir makam ifade etmektedir. Yine, A HM nin, Sramek/Avusturya532 kararna gre, mahkemeler, grevlerine dahil konularda, belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarna dayanarak, gerektiinde devlet zoruyla yani cebr icra veya infaz ile yerine getirilmesi mmkn kararlar verme yetkisi elinde bulunan makamlardr. Mahkeme, kanunla kurulmu olmaldr. Bu kapsamda, gerek mahkemelerin kurulu ve yetkileri, gerekse izleyecekleri yarglama usul, yrtmenin dzenleyici tasarruflar ile deil, kanunla ve dava konusu olay ortaya kmadan evvel saptanacaktr. Bu ekilde, olaya gre yarglama mercii oluturma ve olas keyflikler de nlenmi olacaktr.533

530

23.11.1993 tarih ve 14032/88 sayl karar metnine; http://cmiskp.echr.coe. int/tkp197/ portal. asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
531

07.04.1967 tarih ve 4231/69 sayl karar metnine; http://cmiskp.echr. coe.int/tkp197/ portal. asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
532

22.10.1984 tarih ve 8790/79 sayl karar metnine; http://cmiskp.echr.coe. int/tkp197/ portal. asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
533

Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Engel ve dierleri/Hollanda karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 60) ve Sramek/Avusturya karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 532)

280

A HM, Zand/Avusturya534 kararnda, kurulu ekli ve madde bakmndan yetkisi kanunla belirlenmi olan mahkemenin, yer bakmndan yetkisinin yrtmeye braklmasnn maddeye aykrlk oluturmayacan belirtmitir. Bamsz mahkemeden kast, A HM itihatlarna gre, yelerin atanma ve grevden alnma usulne, grev sresine, yelere emir verme yetkisine sahip bir makamn mevcut olup olmadna, yelerin her trl etkiden korunmasn salayacak nlemlerin alnp alnmadna, mahkemenin global bir deerlendirme ile bamsz bir grnt verip vermediine baklarak tespit edilir.535 A HM, mahkeme yelerinin, hkmet karar veya tavsiyesi ile atanmasn, bal bana bamszlk yokluu saymad gibi,536 bir kararnda537, Hollanda Yksek Askeri Mahkemesinin de, mahkeme sayldna karar vermitir. Mahkemeye gre, tarafszlk, davann zmn etkileyecek bir n yarg yokluu; zellikle, mahkemenin veya mahkeme yelerinden bazlarnn, taraflar dzeyinde, onlarn leh veya aleyhlerinde bir duyguya ya da kara sahip olduklar eklinde intiba vermemesidir.538 Mahkeme, tarafszl, objektif tarafszlk ve subjektif tarafszlk olarak ikiye ayrmakta olup; buna gre, subjektif tarafszlk, mahkeme yesi yargcn birey sfat ile kiisel tarafszldr ve aksi sabit oluncaya

534

16.05.1977 tarih ve 7360/76 sayl karar tam metnine, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp 197/ portal. asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
535

Bu konu ile ilgili olarak; bkz. Engel ve dierleri/Hollanda karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 60) ile Sramek/Avusturya karar. ( kararn ak knyesi iin bkz dn. 532)

536

Bu konu ile ilgili olarak, 28.06.1984 tarih ve 787877, 7819/77 sayl, Campbell ve Fell/Birleik Krallk kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudocfr&action=request adresinden , 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
537

Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Engel ve dierleri/Hollanda karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 60)

Bu konu ile ilgili olarak, 01.10.1982 tarihli ve 8692/79 sayl Piersack /Belika kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.

538

281

kadar varsaylr; objektif tarafszlk ise, mahkemenin kurulu ekli ve grevin yerine getirilme tarz dikkate alndnda, kurum olarak, mahkemenin brakt olumlu izlenim, yani, hak arayanlara gven veren, tarafsz bir grnme sahip olmasdr. Zira, adaletin yerine getirilmesi yetmez, ayn zamanda yerine getirildiinin grlmesi de lzmdr.539 A HM, 09.06.1998 tarihli ncal/Trkiye kararnda, DGM lerinin

oluturulmas ve ileyiini dikkate alnarak, bavurann, blc propoganda suundan, bir subayn ve bir askeri hkimin grev yapt Devlet Gvenlik

Mahkemesinde yarglanmas nedeniyle endie duymasn anlalabilir bir durum olarak grmtr. Mahkemeye gre, bu konu ile ilgili olarak bavuran, Devlet Gvenlik Mahkemesinin dava ile ilgisi olmayan durumlardan etkilenmesinden korkmakta hakldr. Baka bir deyile bavurann, Devlet Gvenlik Mahkemesinin bamszl ve tarafszl konusundaki endielerinin hakl olduu sylenebilir. DGMlerin tarafszlndan endie duyulmasnda hakl olunduuna ve bu nedenle, adil yarglama hakknn ihllinin sz konusu olduuna dair A HM nin verdii bu karar, ayn konuda yaplan bavurular zerine verdii sonraki kararlarnda, srekli atf yapt bir itihat hline gelmitir. 540

Bu konu ile ilgili olarak; bkz. Piersack/Belika karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 538, Sramek/Avusturya karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 532) ile 03.12.1990 tarih ve 13396/87 sayl Padovani/ talya karar, (Padovani/ talya kararna, http://cmiskp.echr. coe.int/tkp197/ portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr. TEZCAN-ERDEM, SANCAKDAR, Avrupa nsan Haklar, s. 202 vd. Ayrca, lavedilen DGM ler tarafndan yaplan yarglamalar sonucu, Trkiye aleyhine, srekli olarak, adil yarglama hakknn ihll edidii ynnde kararlar verildiinden, nemi itibariyle, bu konuda, raklar/Trkiye davasnda, 28.10.1998 tarihinde verilen karar aada zetlemekte fayda gryoruz. 28.10.1998 tarih ve 70/1997/854/1061 sayl kararda; Divann gr; Divann grevi, zmir Devlet Gvenlik Mahkemesinin yesinden birinin askeri hkim olmas nedeniyle bamszlk ve tarafszlnn sorgulanp sorgulanamayacana karar vermektir.
540

539

282

Davalarn yarglama makamlar nnde zaman iinde uzayp gitmesi, srmcemede kalmas, pek ok lkede ikyetlere neden olmaktadr. Gecikmi adalet adalet deildir. Szlemeye taraf olan devletler, yarglamann makul srede bitmesi iin gerekli dzenlemeleri yapmaldrlar. A HM, davann makul srede tamamlanmasn emreden hkmn amacn, tm hak arayanlar iin geerli olan bu hkmn amac, bu kiileri yarglama ilemlerinin srmcemede kalmasna kar korumak, zellikle ceza davalarnda, sulanan (yahutta herhangi bir nedenle mahkeme karar bekleyen) kiinin, uzun sre,

Divan, bir mahkemenin 6. maddenin 1. paragrafna gre "bamsz" olup olmadna karar verilebilmesi iin, yelerinin atanma tarzna, bunlarn grev srelerine, d basklara kar korunmalarna ve bamszlk grnm sergileyip sergilemediklerine olan itibarn dikkate alnmas gerektii grn tekrarlar. Sz konusu davada tarafszl bamszlktan ayr tutmak zordur ve bundan dolay Divan bunlarn ikisini beraber ele alacaktr. Devlet Gvenlik Mahkemesinde, Trkiye'nin blnmez ve btnlne, demokratik dzen ve ulusal gvenliine kar su iledii iddias ile (Anayasann 143. maddesi ve 2845 sayl kanunun 1. maddesi) aleyhinde dava alan raklar gibi bir sivilin, aralarnda Silahl Kuvvetlere mensup bir subayn da bulunduu kiilik bir yarg kurulu karsnda yarglanmasnda endie duymas anlalabilir. Ancak, byle bir gvensizlik, 6. maddenin 1. paragrafnn ihll edildiini sylemek iin tek bana yeterli deildir. Devlet Gvenlik Mahkemelerindeki askeri hkimlerin statleri ile bavurana salanan koruma ayrca incelenmelidir. Askeri hkimlerin statlerinin baz bamszlk ve tarafszlk garantisi salad dorudur. rnein, askeri hkimler, sivil meslektalaryla ayn meslek eitime tbi tutulurlar. Askeri hkimler, Devlet Gvenlik Mahkemesinin yesi olarak grev yaparlarken, tpk sivil hkimlerde olduu gibi anayasal korumalardan yararlanrlar. Buna ek olarak, bunlar baz istisnalar dnda grevden alnamaz veya rzalar olmadan erken emekli edilemezler. Devlet Gvenlik Mahkemesinin asil yeleri olarak bireysel grev alrlar. Bunlar Anayasaya gre bamszdrlar ve hibir kamu makam bunlara hukuk grevleriyle ilgili olarak talimat veremez veya grevleriyle ilgili bask yapamaz Bununla beraber, bunlarn statlerinin dier ynleri tartlabilir. lk olarak, sz konusu hkimler stlerinden emir alan ordu mensuplardr. kincisi, bunlar asker disipline ve bu amala haklarnda derlenen sicil raporlarna tbidirler. Atanmalar ile ilgili kararlarn birou idar makamlar ve ordu tarafndan alnr. Son olarak, Devlet Gvenlik Mahkemesi hkimi olarak grev sreleri sadece 4 yl olup, yenilenebilir. zmir Devlet Gvenlik Mahkemesi hkimlerinden birinin asker hkim olmas nedeniyle, davayla ilgisi bulunmayan hususlarn gereinden fazla etkisi altnda kalabileceinden dolay, bavuran, bu mahkemenin bamszlndan ve tarafszlndan hakl olarak endie duyabilir. Baka bir deyile, mahkemenin, bamszlk ve tarafszlktan yoksun olduu hususunda, raklar'n duyduu endie, objektif olarak hakl grlebilir. Yargtay'daki muameleler bu endieleri giderememitir. Ksacas, 6. maddenin 1. paragraf edilmitir.(karar tam metni iin bkz. http://www. inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/karar/ciraklar.htm)

283

davasnn nasl sonulanaca endiesi ile yaamasn nlemek olarak belirtmitir.541 Makl sre her somut olaya gre ayr ayr deerlendirilir.542 Adil yarglama hakk kapsamnda, makul sre, ceza davalar bakmndan bir su isnad ile balar. Su isnadnda nemli olan, sulamann ekli, zaman veya sulayann sfat deil, isnadn ierii yani konusudur. Bireyin bir su phesi ile yakalanmas, tutuklanmas veya hakknda kolluk veya Cumhuriyet savcs tarafndan soruturma balatlmas ile su isnad da gereklemi olur. A HM, Magee-Birleik Krallk543 kararnda, ceza davalarnda, 6. maddenin esas amac, her ne kadar, yneltilen sulama hakknda karar vermeye yetkili bir mahkemede adil yarglanmay salamak ise de, bu durum, 6. maddenin yarglama nceki safhada hi uygulanmayaca anlamna gelmez. Dolaysyla, 6. madde ve zellikle 3. fkras, dava henz almadan nce de geerlidir. Zira, bu hkmlere uyulmazsa, yarglamann hakkaniyeti ciddi ekilde olumsuz etkilenebilir demitir. Makul srenin sonu ise, mmkn ve olas kanun yollar dahil, yarglamann kesin hkmle sonulandrld tarihtir.544

Bu konu ile ilgili olarak, 06.07.1982 tarihli ve 8990/80 sayl Guincho/Portekiz kararna http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
542

541

Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Buchholz /Federal Almanya karar (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 446)

06.06.2000 tarihli karar iin, bkz. Gilles DUTERTRE, ( nsan Haklar Genel Direktr), Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tihatlarndan Alntlar, (Trkeye eviri), (Ankara-2005: Avrupa Konseyi Yayn), s. 223. Bu konu ile ilgili olarak, 09.03.1984 tarihli ve 9816/82 sayl Poiss/Avusturya kararna, http:// cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihine ulalmtr. Bu konu ile ilgili olarak, ayrca, bkz., Engel ve dierleri/Hollanda karar, (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 60)
544

543

284

Makul sre belirlenmesinde dava konusunun nitelii; yani, hukuk meselenin zmnde ve delillerin toplanmasnda karlalan glkler, yarglama srasnda ikyetinin tutumu ve ulusal yarglama makamlarnn tutumu dikkate alnr. Yarglama makamlarnn kendilerinden bekleneni yapmalarna ramen, grev d baka nedenlerle, rnein, hkim says, siyas ortam, ulusal hukuktaki boluklar, i yknn arl gibi nedenlerle makul sre alrsa, yine, olacaktr.545 Makul srenin deerlendirilmesinde dava sonucu nemli ve etkili deildir. Dier bir deyile, dava makul sre ierisinde bitirilmi olsayd dahi sonucun ihll sz konusu

deimeyecei hususu, devlet lehine kabul edilebilir bir savunma oluturmaz. Zira, burada, ama, ilgilileri uzayan bir yarglamann madd ve manev skntlarndan kurtarmaktr.546 Dolaysyla, zamanam nedeniyle davann drld, hazrlk tahkikat sonucunda takipsizlik karar verildii hllerde de, artlar varsa ihll sz konusu olacaktr.547

545

Bu konu ile ilgili olarak, 13.07.1983 tarihli ve 8737/79 sayl Zimmermann-Steiner/ svire kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudocfr&action=request; 19.05.1992 tarihli ve 14940/89 sayl S./Portekiz kararna http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adreslerinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.

546

Bu konu ile ilgili olarak, 08.07.1987 tarihli ve 11707/68 sayl K.H./ ngiltere kararna, http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr. Bu konu ile ilgili olarak, 05.09.1989 tarihli ve 13087/87 sayl Maj/ talya kararna,.http:// cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request; 05.09.1989 tarihli ve 12598/86 sayl Viezzer/ talya kararna, http://cmiskp.echr.coe. int/tkp197 /portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request.adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
547

285

A HM, Trkiye aleyhine alan davalardan, Yac ve Sargn kararnda yarglamann 4 yl 9 ay; Mansur kararnda, 7 yl; Mitap-Mftolu kararnda, 15 yl srmesini makul srede yarglama hakknn ihlli olarak grmtr.548 Adil yarglamada, kural, yarglamann alen yaplmasdr. Ancak, bu kuraln istisnalar da vardr ve Szlemede ayrca belirtilmitir. stisna olarak saylan hller hari yaplacak gizli yarglamalar ihll sonucu dourur. Alen yarglama ile, bir yandan, yarglamann adil olduu gsterilerek mahkemelere olan gven korunacak, dier yandan, gizlilikten kaynaklanabilecek haksz keyf ilemler nlenecektir.Ama, yarglamada saydamlk salanarak, kamu denetimine olanak salamak ve bu suretle, keyflie msait gizli yarglamaya engel olmaktr.549 Yarglamann hakkaniyete uygun olarak yaplmas, adil yarglamann zn oluturmaktadr. Hakkaniyetin nemli bir gerei, taraflar arasnda silahlarn eitlii; bir baka deyile, mahkeme nnde sahip olunan hak ve vecibeler bakmndan taraflar arasnda tam bir eitliin olmas ve bu dengenin btn yarglama sresince devam etmesidir.550 Silahlarn eitlii kapsamnda deerlendirilebilecek durumlar, her somut olayn koullarna bal olarak deiebilir. Muhakeme faaliyeti kapsamndaki; delil ve kar delillerin sunulup tartlmas, kiinin mahkeme nnde hazr bulunmas, iddia, kar iddia ve mtalaa da bulunabilme hakk, davann zelliine gre bu kapsamda deerlendirilebilir.551

548

Durmu TEZCAN, Mustafa Ruhan ERDEM, Ouz SANCAKDAR, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, (Ankara, 2002: Sekin Yaynlar), s. 248.

Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Campbell ve Fell/Birleik Krallk karar, (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 536 ). Bu konu ile ilgili olarak, 17.01.1970 tarihli ve 2689/65 sayl Delcourt/Belika kararna http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
551 550

549

Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Delcourt/Belika karar, (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 550)

286

A HM,

09.11.2000

tarihli

Trkiye/G

kararnda,

Yargtay

C.

Basavclnn hazrlad teblinamenin bavurucuya tebli edilmemesini ve bu ekilde cevap verme olana tannmamasn Szlemenin 6. maddesinin ihlli saym, akabinde, lkemizde bu ynde mevzuat deiiklii yaplmtr.552 A HM, ulusal yarg organlarnn kararnn fiil veya hukuk adan doru olup olmad ynnde inceleme yapmaz. Bu ekilde, st mahkeme grevi grmez; ancak, muhakeme faaliyetindeki tm ilemleri bir btn hlinde deerlendirerek, yarglamann adil bir ekilde yaplp yaplmadna karar verir.553 Yani, yarglamann btn dahilinde yaplan ilemlerin adil nitelii Mahkeme tarafndan

denetlenmektedir. Mahkemeye gre, adil yarglama asndan silahlarn eitliinin

denetlenmesinde, eitlik aratrmasna konu olan ilemin yarglamadaki nemi dikkate alnacaktr. Mahkeme, somut olayda, ikyet konusu eitsizliin yarglamay fiilen gayri adil klp klmad deerlendirir. Sann iddia kantlarn tartp rtebilme olanana sahip bulunup bulunmad, yarglamada bulunma hakk (yani; vicahilik-eliiklik-ilkesi) adil yarglamada nem arz eder.554 Szlemenin 6. maddesinin 2. fkrasnda yer alan susuzluk karinesi, iddiay pheye yer brakmayacak ekilde ispatn sulayana ait olmasdr.

552

02.01.2003 tarih ve 4778 sayl kanunun 2. maddesi ile, mlga CMUK un 316 maddesine eklenen fkra iin, (bkz. 11.01.2003 tarih ve 24490 sayl RG) Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Piersack /Belika karar, (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 538)

553

Bu konu ile ilgili olarak, 12.07.1988 tarihli ve 10862/84 sayl Schenk/ svire kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01 2007 tarihinde ulalmtr.

554

287

Ancak, baz hllerde, makul snrlar iinde kalmak ve sann savunma hakkn ihll etmemek artyla, kanunlarca, fiil veya hukuk sorumluluk karineleri getirilmesi mmkndr. Bu hllerde, sank, beraatini salamak iin bu karineyi rten, bir anlamda, fiilden sorumlu olmad kantlayan delliler sunmaldr. Bu durumlarda da, Mahkeme, sorumluluk karinesinin, somut olaydaki ekliyle, susuzluk karinesi ve daha geni anlamda adil yarglanma hakk ile eliip elimediini denetlemektedir.555 Susuzluk karinesi sadece mahkeme nnde deil, btn resmi makamlar dzeyinde geerlidir. Yani, sululuu mahkeme karar ile kesinlememi olan kiilerin, baka resmi makamlarca sulu olarak grlp, bu ekilde muamele grmeleri de, adil yarglama hakknn ihlli sonucunu dourur. Szlemenin 5. maddesine uygun olmak kouluyla, susuzluk karinesinin varl sann tutuklanmasna engel deildir.556 Zira, tutuklanan sulu deil,

sanktr. Buna karlk, tutukluluk sresinin, hkmedilmesi beklenen ceza kadar srmesi, susuzluk karinesinin ihlli olarak kabul edilmektedir. A HM de, Wemhoff/Federal Almanya kararnda, bu gr dile getirmitir.557 Szlemenin 6/2 maddesi, szlemenin 5. maddesine uygun olarak tutuklanm olan bir kiiye, otomatik olarak tazminat talebinde bulunma hakk vermez. Ancak, suun kovuturmaya deer bulunmamas, lm veya zamanam nedeniyle davann dmesi ya da delil yetersizliinden beraat karar verilmesi

Bu konu ile ilgili olarak, 07.10.1988 tarihli ve10519/83 sayl, Salabiaku/Fransa kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr..
556

555

Bu konu ile ilgili olarak; bkz. Guzzardi/ talya karar (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 88) Wemhoff/Federal Almanya karar (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 65) ve Stgmller /Avusturya karar, (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 445) KUNTER-YEN SEY-NUHOLU, Muh. Huk. Dal Olarak, s. 779.

557

288

hllerinde, sann tutuklu kald sreler nedeniyle talep ettii tazminat reddeden veya yarglama giderlerini sana ykleyen mahkeme kararlarnda, alelde, pheden te, bu ahslarn sululuunu ima eder gerekelere dayanlmasn, Mahkeme, adil yarglama hakknn ihlli olarak grmtr.558 A HM, Jablonski-Polonya559 kararnda, kiinin bir su ilediine ilikin, nesnel olarak dorulanabilir gerekelere dayanmas gereken, makul bir phenin, Szlemenin 5(1) c ve 5(3) maddeleri bakmndan, alkoyma iin daima gerekli olduunu, ancak, sadece bu unsurlarn bulunmasnn, kiinin sust hlinde yakalanmas hlinde dahi, alkoymada, herhangi bir ihllin olmadnn kabul iin tek bana yeterli olmadn, zira, bu durumda, tutuklamann uzun sre devam etmesi hlinde, masumiyet karinesini dzenleyen Szlemenin 6(2) maddesinin ihllinin sz konusu olabileceini belirtmitir. Szlemenin 6/3 maddesinde adil yarglamada sann haklar dzenlenmitir. Sann sulamann nitelii ve sebebinden en ksa zamanda anlad bir dille ve ayrntl olarak haberdar edilmelidir.(m. 6/3-a) Sulama konusunda sana verilecek bilgi, kendisinin hangi fiil nedeniyle sulandn ve bu fiilin hukuk nitelemesinin (yani, isnadn mahiyetinin) ne olduunu kapsamaktadr. Burada verilecek bilgi, Szlemenin 5. maddesine gre, yakalama ve tutuklananlara verilmesi gereken bilgiden ok daha geni kapsamdadr.560

Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Campbell ve FELL/Birleik Krallk karar (kararn ak knyesi iin, bkz. dn: 536) ; ayrca, bu konu ile ilgili olarak, 25.06.1993 tarihli ve 13126/87 Sekanina/ Avusturya kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal. asp? sessionId= 7387805&skin= hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
559

558

21.12.2000 tarihli bu karar hakknda aklamalar iin bkz., MOLE-HARBY, Adil Yarglama Hakk, s. 25. Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Campbell ve FELL/Birleik Krallk karar. (kararn ak knyesi iin, bkz. dn: 536)

560

289

Bilginin ksa bir zamanda verilmesi gerekmektedir. Mahkeme, en ksa zamanda kavramnn, her somut olaya gre deiebilen greceli bir kavram olduunu, bu dzenlemenin, savunmann hazrlanmasna imkn salama amac gttne gre, en ksa zamann balang noktasnn, kovuturmaya geildii an, hi olmazsa hkim nne klan an olmas gerektiini vurgulamtr.561 Bildirim belli bir ekle bal deildir. Ama, savunmann gerei gibi yaplmasnn salanmas olduuna gre, seilecek bildirim ekli de bu amaca en uygun ve sann anlayaca bir dilde yaplan bildirim ekli olmaldr. Sann savunmasn hazrlayabilmek iin gerekli zaman ve kolaylklara sahip olmas (Szlemenin 6/3-b fkras) konusunda deerlendirme, dava konusunun ve durumun zellikleri (muhakeme faaliyetinin hangi safhada olduu, davann nitelii, konunun karmakl, ilgilinin iinde bulunduu durum) gibi hususlar gz nnde bulundurularak yaplr. Bu konuda yaplacak deerlendirmede somut olayn artlar ok nemlidir. Sana salanacak kolaylklar, bilgi sahibi olmak iin dosyay inceleme, rnek alma, gerekeli kararn sana teblii, sann mdafii ile serbeste grebilmesi gibi kolaylklardr.562 Ancak, dava konusu somut olayn artlarna gre, savunmay imknsz klmayacak ve makul snrlar ierisinde kalmak kaydyla bu kolaylklara snrlama konulabilir.563

Bu konu ile ilgili olarak, 21.09.1992 tarihli ve 15883/89 sayl Kremzow/Avusturya kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr. Bu konu ile ilgili olarak, 10.05.1990 tarihli ve 12433/86 sayl Ludi/ svire kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
563 562

561

Bu konu ile ilgili olarak, 15.07.1986 tarihli ve 9938/82 sayl, Bricmont/Belika kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.

290

Sann kendi kendisini mdafaa etmek veya kendi seecei bir mdafii veya eer bir mdafi tyini iin mli imknlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafndan tayin edilecek bir avukatn hukuk yardmndan yaralanmak hakk bulunmaktadr. (m 6/3-c) Bu dzenlemenin amac, mahkeme nnde, sank bizzat bulunmadan veya vekili vastas ile temsil edilmeden ilke olarak yarglamann yaplmamasn salamaktr.564 Sann kendi kendisini savunma hakk bulunduundan, tabii ki, bu hakkn kullanabilmek iin mahkeme nnde bizzat hazr bulunma hakk da vardr. Her ne kadar, Szlemede, sann, bizzat mahkeme nnde hazr bulunmasna ilikin bir dzenleme yoksa da, adil yarglama hakk kapsamnda birok hak bu ekilde kullanlabileceinden, sann bu hakknn bulunduunun, adil yarglama hakk kapsamnda zmnen ngrld kabul edilmelidir. Mahkeme565, Szlemenin 6/3 maddesinde aka ngrlmese de, sann durumaya katlmas olanann, btnyle, 6. maddenin konu ve amacndan kaynaklandn belirtmitir. Sank kaak ise, gyabnda yaplan yarglama kural ihlli sonucunu ulalamamaldr.566 dourmaz. Ancak, kaak sana tm aramalara ramen Sank kendi seecei veya imkn yoksa devletin

grevlendirecei bir mdafiinin yardmndan yararlandrlacaktr. Szlemenin 6/3-d maddesi tanklarn dinlenmesinde hak eitliini

dzenlemitir. Mahkeme, bu fkradaki dzenlemenin, adil yarglama iinde yer alan silahlarn eitlii ilkesinin bir uzants olduunu belirtmitir. Bununla beraber, bu
Bu konu ile ilgili olarak, 23.11.1993 tarihli Poitrimol/Fransa karar hakkndaki aklamalar iin bkz., MOLE-HARBY, Adil Yarglama Hakk, s. 37 vd. Bu konu ile ilgili olarak, 09.07.1982 tarihli ve 9024/80, 9317/81 sayl Colozza/ talya kararna, http://cmiskp.echr.coe. int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden; 19.12.1989 tarihli ve 10964/84 sayl, Brozicek/ talya kararna http://cmiskp. echr. coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
566 565 564

Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Colozza/ talya karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 565)

291

dzenleme, sana, istedii herkesi tank olarak dinletme hakk vermez. Madde, olanak eitlii dediinden, bu fkra uyarnca dinlenilmesi istenen bir tann dinlenmesinin yarglamann sonucu bakmndan yararl ve gerekli olup olmadna, taraflar arasndaki eitlii gzetip, 6. maddenin btnn de dikkate alarak, adil yarglama ilkesi ile ters dmeksizin, hkim karar verecektir.567 Divana gre, bu bent hkm, iddia ve savunma tanklar arasnda saysal bakmdan bir eitlik deil, nitelik eitlii aramaktadr. Bir baka deyile, ihll olup olmadnn tespitinde, yarglamann btn dikkate alnp, iddia ve savunma deerlendirilerek, hkme ulalrken, iddia ve savunma dengesi kurulup kurulmad, delillerin tartlmas bakmndan adil olunup olunmad hususu gz nnde bulundurulacaktr. Divan, bu maddeyi, bilirkiileri de kapsar ekilde geniletmi, ayrca, tm ispat aralarn da ierebilecek ekilde yorumlamtr. Bu kapsamda, savunmann, bir tann dinlenilmesi hususundaki talebi reddedildiinde, red gerekesi de kararda gsterilmelidir.568 Sann, soruturma srasnda ifade verdiini bildii, ifade ieriinden bilgi sahibi olduu ve kendisine soru yneltme imkn bulduu tana, yarglama srasnda ulalamyorsa, nceki beyanlarnn okunmas ve hkme esas alnmas mmkndr. Ancak, tanklktan ekinme veya kendisine ulalamamas gibi nedenlerle yarglama srasnda beyanlar alnamayan tanklarn, daha nce alnan beyanlar srasnda, sana, tanklarla yzleme, onlara soru sorma veya beyanlarn rtme imkn

Bu konu ile ilgili olarak, bkz., Engel ve dierleri/Holanda karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 60) ve Campbell ve Fell/Birleik Krallk karar (kararn ak knyesi iin bkz. dn. 536)
568

567

Bu konu ile ilgili olarak, bkz. Engel ve dierleri/Holanda karar, (kararn ak knyesi iin, bkz. dn. 60)

292

salanmamsa, srf nceki ifadelerinin okunup, hkme esas alnmasnda, ihll sz konusu olacaktr.569 Szlemenin 6/3-e maddesinde, kullanlan dili anlamayan veya konuamayan sana, cretsiz olarak, bir tercmann yardmndan yararlanma hakk tanmtr. Kullanlan dili anlamama, yabanc bir dil olmasndan kaynaklanabilecei gibi, sar ve dilsiz olmak gibi fizik bir arzadan da kaynaklanabilir. Hkmn amac, sana kendini savunma imkn salamak olduundan, sadece savunma iin gerekli ve yararl evirinin yaplmas yeterlidir. Savunmadaki fonksiyonuna baklmadan, dava dosyasndaki belgelerin tamamnn evrilmesi zorunlu deildir. Kiinin kendi aleyhine tanklk yapmama hakk da vardr. Bu konuda, Mahkeme, Saunders-Birleik Krallk570 kararnda, her ne kadar, Szlemenin 6. maddesinde aka belirtilmemi olsa da, sessiz kalma ve kendi aleyhine tanklk yapmama hakknn, 6. madde kapsamndaki adil yarglanma hakknn esasn oluturan ve genel olarak kabul edilen uluslararas standartlarn znde bulunan bir unsur olduunu vurgulamtr. Adil yarglama hakk kapsamnda mahkeme kararlarnn gerekeli olmas gerkmektedir. Hiro Balani- spanya571 kararnda, A HM, bavurucunun, yerel mahkemeye sunduu belirli ve sratle cevap gerektiren bir talebi hakknda, yerel mahkemenin talebi red veya kabul etmedii gibi, bu konuda bir karar da vermemesi

Bu konu ile ilgili olarak, 24.11.1986 tarihli ve 9120/80 sayl Unterpertinger/Avusturya kararna, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden; 20.11.1989 tarihli ve 11454/85 sayl Kostovski/Hollanda kararna, http://cmiskp. echr. .coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=7387805&skin=hudoc-fr&action=request adresinden, 15.01.2007 tarihinde ulalmtr.
570

569

17.12.1996 tarihli ibu karar ile ilgili aklamalar iin bkz., MOLE-HARBY, Adil Yarglanma Hakk, s. 39 vd.

571

09.12.1994 tarihli ibu karar ile ilgili aklamalar iin, bkz., MOLE-HARBY, Adil Yarglanma Hakk, s. 43.

293

nedeniyle, ihll karar vermitir. Ancak, bundan, mahkemelerin, tm taleplere ayrntl cevaplar vermek zorunda olduu anlalmamaldr. Burada nemli olan, mahkemelerin, durmasdr.572 erii ve uygulamas yukarda aklanan adil yarglanma hakk, unsurlar itibariyle kii gvenlii hakkn yakndan ilgilendirmekte olup, her ne kadar, A HS lkemizce onaylanp yrrle konulmu ve yine, her ne kadar, Anayasamzda573 ve usul kanunlarmzn farkl hkmlerinde, bu hakkn unsurlarn oluturan ilkeler bamsz olarak dzenlenmise de, sz konusu hakkn nemi itibariyle davann sonucunu temelden etkileyecek hususlar zerinde

Anayasamzda da ayrca dzenlenmesinin yerinde olduu kanaatindeyim. 3-4709 Sayl Kanun le Yaplan ve Kii Gvenlii Hakkn lgilendiren Dier Deiiklikler 1982 Anayasasnda, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayl kanunla yaplan deiiklikle, yukarda aklanan iki deiikliin yan sra temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlamamas balkl 14. maddesinde, su ve cezalara ilikin esaslar balkl 38. maddesinde, temel hak ve hrriyetlerin korunmas balkl 40. maddesinde ve geici 15. maddesinde deiiklikler yaplmtr. Anayasann temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlamamas balkl 14. maddesi; Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibiri, Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmak, Trk Devletinin ve Cumhuriyetin varln tehlikeye drmek, temel hak ve hrriyetleri yok etmek, Devletin bir kii veya zmre tarafndan ynetilmesini veya sosyal bir snfn dier sosyal snflar zerinde

572

Bu konu ile ilgili olarak, 19.04.1994 tarihli Van De Hurk/Hollanda karar hakkndaki aklamalar iin, bkz., MOLE-HARBY, Adil Yarglanma Hakk, s. 43. AY. m. 138 il 142 maddeleri gibi.

573

294

egemenliini salamak veya dil, rk, din ve mezhep ayrm yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve grlere dayanan bir devlet dzeni kurmak amacyla kullanlamazlar. Bu yasaklara aykr hareket eden veya bakalarn bu yolda tevik veya tahrik edenler hakknda uygulanacak meyyideler, kanunla dzenlenir. Anayasann hibir hkm, Anayasada yer alan hak ve hrriyetleri yok etmeye ynelik bir faaliyette bulunma hakkn verir ekilde yorumlanamaz eklinde iken; Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibiri, Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmay ve insan haklarna dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldrmay amalayan faaliyetler biiminde kullanlamaz. Anayasa hkmlerinden hibiri, Devlete veya kiilere, Anayasayla tannan temel hak ve hrriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geni ekilde snrlandrlmasn amalayan bir faaliyette bulunmay mmkn klacak ekilde yorumlanamaz. Bu hkmlere aykr faaliyette bulunanlar hakknda uygulanacak meyyideler, kanunla dzenlenir eklinde deitirilmi olup, yaplan bu dzenleme ile, temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlmas saylan hlleri azaltlm, maddeye, insan haklarna dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldrma ibaresi eklenmi, bakalarn bu yolda tevik veya tahrik edenler ibaresi madde metninden karlarak, meyyidelerin, sadece, bu hakk ktye kullananlar iin uygulanmas ynnde snrlama getirilmitir574. Ayrca, maddede yer alan soyut ktye kullanma amac, ktye kullanmay amalayan faaliyetlere575

574 575

GNEN-ERGL, Yaayan Anayasa-2001 Yl Anayasa, s. 27

Faaliyet kavramnn ierii bakmndan da doktrinde tartmalar bulunmakta olup, yksek lisans tezinin hacmi dikkate alnarak, bu konudaki tartmalara girilmemitir; ancak, burada, 2001 deiiklikleri arasnda, Anayasann balang blmnn 5. fkrasnda yer alan, hibir dnce ve mlahazann ibareleri yerine, hibir faaliyetin ibaresi konulduunu da belirtmekte fayda vardr.

295

dntrlerek, nispeten somutlatrlmaya allmtr.576 Ancak, kii gvenlii asndan maddede esas nemli deiiklik, temel hak ve hrriyetlerin, kiilerin yan sra, eskisinden farkl olarak, devlete kar da korunmasdr. Maddenin daha ksa ve z olan yeni dzenlemesinde, eski metinde korunup yeni metinde korunmayan herhangi bir deer bulunmadndan, bu deiikliin de olumlu bir deiiklik olduu sylenebilir. Anayasann 38. maddesinde, 4709 sayl kanunla, deiiklik (ekleme) yaplmtr. Bunlarn ilki, kanuna aykr olarak elde edilmi bulgular, delil olarak kabul edilemez hkmdr. Aslnda, bu dzenleme, 1412 sayl CMUK un 135/a-3 maddesinde de yer almaktayd. Ancak, yaplan bu dzenleme, yine de, zellikle gzaltnda kt muameleyi nlemeye, adil yarglanmaya ve dolaysyla geni anlamda kii gvenliinin salanmasna katks olacandan yerinde bir dzenleme olmutur. Maddede yaplan ikinci deiiklik (ekleme), hi kimse, yalnzca szlemeden doan bir ykmll yerine getirememesinden dolay

zgrlnden alkonulamayacana ilikindir. Bu dzenleme, hukuk bir ilem nedeniyle kii hrriyetinin snrlanmasn nlemek asndan olumlu bir dzenleme olup, ulusal mevzuatmzda ileyii bakmndan eletirilmeye deerdir.577 Maddede yaplan nc deiiklik (ekleme) ise, sava, ok yakn sava tehdidi ve terr sular hlleri dnda lm cezas verilemeyeceine ilikin dzenlemedir ki, lm cezas verilebilecek hlleri snrlayan bu dzenleme genel olarak olumlu olmakla bereber, (deiiklikten sonra dahi) hlen, baz durumlarda, milletleraras insan haklar standartlarna aykr olan bu cezay Anayasal dzeyde muhafaza ettii iin

576 577

YZBAIOLU, 2001 Anayasa Deiiklikleri zerine, s. 32. Bu konudaki eletiriler iin bkz. yuk. dn. 70.

296

eletirilmi ve

nihayet 07.05.2004 tarih ve 5170 sayl kanunla eletiriler

dorultusunda deitirilmitir. Temel hak ve Hrriyetlerin Korunmas balkl 40. maddeye eklenen, Devlet, ilemlerinde, ilgili kiilerin hangi kanun yollar ve mercilere bavuracan ve sreleri belitmek zorundadr eklindeki 2. fkra, mahkemeleri de baladndan, gerek tutuklama karar gibi kii hrriyetini kstlayc koruma tedbiri uygulamasnda, gerekse, mahkmiyet kararlarnda, kiilere, karara kar, hangi makam nezdinde, hangi kanun yoluna, ne kadar zaman ierisinde bavurulmas gerektiinin aka bildirilmesi gerektiini dzenlediinden, zellikle, kii hrriyetini kstlayan bu tr kararlarda, hkim veya mahkemelerin olas hatalarnn tespiti asndan kolaylk salayacandan, gerek kii gvenliinin gerekse adil yarglama hakknn salanmas asndan nem arz etmektedir. Anayasann geici 15. maddesinin son fkrasnda yer alan, 12 Eyll 1980 tarihinden, ilk genel seimler sonucu toplanacak Trkiye Byk Millet Meclisi Bakanlk Divan oluturuluncaya kadar geecek sre ierisinde karlan kanunlar, kanun hkmnde kararnameler ile 2324 sayl Anayasa Dzeni Hakknda Kanun uyarnca alnan karar ve tasarruflarn Anayasaya aykrlnn iddia edilemeyeceine ilikin hkmn yrrlkten kaldrlmas ile, bu dnem ierisinde karlan kanun ve KHK lere kar yarg yolunun almas, szkonusu dnemde karlan ve kii

gvenliini kstlayc hkmler getiren kanun ve KHK lere kar Anayasa Mahkemesine iptal bavurusunda bulunma yolunu amas bakmndan nem arz etmektedir.

297

B. 07.05.2004 TAR H VE 5170 SAYILI KANUNLA YAPILAN DE KLERDEN, K GVENL HAKKI BAKIMINDAN NEM ARZEDENLER 5170 sayl kanun578 ile, Anayasamzda 10 madde ile snrl olarak yaplan deiiklikleri, iki kategori iinde deerlendirilebiliriz. Bunlardan ilki, daha once yaplan anayasa deiikliklerini tamamlar nitelikte olan, lm cezasna ( 15/2, 17/4, 38/9-10, 87), Devlet Gvenlik Mahkemelerine (m. 143), basn zgrlne (m. 30) ve kadn erkek eitliine (m. 10) ilikin deiiklikler olup; ikinci kategori ise,

tamamen yeni bir takm kurumlar oluturulmasna veya mevcut kurumlarda radikal yenilikler yaplmasna dair yaplan deiikliklerdir. kinci kategori kapsamnda, uluslararas ceza divanna taraf olunmas (m. 38/11, Yksek retim Kurulundan askeri yenin karlmas (m. 131), silahl kuvvetlerin harcamalarnn Saytay denetimine almas (m. 160) ve milletleraras insan haklar szlemelerine kanunlar karsnda stnlk tannmas (m. 90) eklinde dzenlemeler yaplmtr.579 Yaplan bu deiikliklerden kii gvenlii hakk asndan en nemlisi phesiz 90. maddede yaplan deiiklik olup, bu nedenle, sz konusu deiiklik ayrntl olarak

aklanacak, dier deiikliklerden ise, sadece, kii gvenliini ilgilendirenler hakknda ksa aklamalar yaplacaktr.

22.05.2004 tarih ve 25469 sayl RG de yaynlanan bu kanun ile, Anayasann kanun nnde eitlik balkl 10. maddesinde, temel hak ve hrriyetlerin kullanlmasnn durdurulmas balkl 15. maddesinde, kiinin dokunulmazl, madd ve manev varl balkl 17. maddesinde, basn aralarnn korunmas balkl 30. maddesinde; su ve cezalara ilikin esaslar balkl 38. maddesinde, genel olarak Trkiye Byk Millet Meclisinin grev ve yetkilerini dzenleyen 87. maddesinde, milletleraras antlamalar uygun bulma balkl 90. maddesinde, yksekretim st kurulular balkl 131. maddesinde, Devlet Gvenlik Mahkemesi balkl 143. maddesinde, Saytay balkl 160. maddesinde deiiklikler yaplmtr.
579

578

Levent GNEN, 2004 Anayasa Deiiklikleri, Gncel Hukuk Dergisi, Say: 7, stanbulTemmuz 2004, s. 44.

298

1- Anayasann 90. Maddesinde Yaplan Deiiklik Anayasamzn 90/son fkras; Usulne gre yrrle konulmu

Milletleraras antlamalar kanun hkmndedir. Bunlar hakknda Anayasaya aykrlk iddias ile Anayasa Mahkemesine bavurulamaz eklinde iken; bu fkraya, 07/05/2004 tarihli ve 5170 Sayl kanunun 7.maddesi ile, Usulne gre yrrle konulmu temel hak ve zgrlklere ilikin milletleraras antlamalarla kanunlarn ayn konuda farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek

uyumazlklarda milletleraras antlama hkmleri esas alnr. eklinde hkm eklenmitir. Trkiyenin Avrupa Birliine uyum srecinde, Anayasann egemenlie ilikin 6. maddesi ile birlikte tartlan 90. maddesi, orijinal hli ile, AB normlarnn, Birliin ngrd biimde Trkiyede uygulanmasn imknsz klyordu. zellikle, Birlik yesi veya ye olmaya aday lkelerin, anayasalarnda, milletleraras hukuka ncelik tanyan dzenlemeleri teker teker yapmalar karsnda, Birlie ye olmak isteyen Trkiyenin de bu ynde dzenlemeler yapmas zorunlu hle geldi. AB hukukuna ve zellikle insan haklarna ncelik tanyan dzenlemeler yaplmas, AB yeliinin n art olduundan, 2004 ylnda, 5170 sayl kanunla, Anayasamzda sz konusu deiiklik yapld.580 Madde gerekesine bakldnda dier yandan, dnyada gelien yeni demokratik almlara uyum salanmas ve bu alma uygun bir ekilde temel hak ve hrriyetlerin, evrensel dzeyde kabul edilmi standart ve normlar ile Avrupa Birlii kriteleri seviyesine karlmas amacyla kanunlarmzda dzenlemeler

580

GNEN, 2004 Anayasa Deiiklikleri, s. 47

299

yaplmas ihtiyac temel yasamz olan Anayasada da deiiklikler yapma zorunluluu dourmutur. eklinde olduu grlmektedir.581 Anayasamzda yaplan bu deiiklik, bu ihtiyac bir lde karlamakla beraber, sorunu tam olarak zmekte yetersiz kalmaktadr. En bata, yaplan bu dzenleme, sadece, insan haklarna582 ilikin milletleraras antlamalar asndan bir stnlk kayd iermektedir. Baka bir deyile, bir milletleraras antlamann insan haklarna ilikin hkmler iermesi hlinde hiyeraraik olarak kanunlarn stnde saylacaktr. Oysa, AB mktesebat iinde insan haklarna ilikin milletleraras antlamalar yan sra, AB nin kurulu ve ileyiine ilikin birok milletleraras antlama da vardr, bu durum, ileride, Trkiyenin ABye olas yelii hlinde, AB mktesebat iinde yer alan dier milletleraras antlamalarn da, i hukuktaki stats ile ilgili, olas bir yeni deiiklik yaplmas ihtiyacna zemin hazrlamtr.583 Ayrca, yaplan bu dzenleme, Anayasann 90/2-3 maddeleri ile birlikte deerlendirildiinde, TBMM nin onay olmadan yrrle girecek bu konudaki antlamalarn, kanunlara stn bir konuma gelmesine ve dolaysyla, yasama

581

Mesut Glmezin konumasndan, nsan Haklar Uluslararas Szlemelerinin Hukukta Dorudan Uygulanmas (Anayasa md. 90/son), Panel, (Ankara, 2005: Trkiye Barolar Birlii nsan Haklar Aratrma ve Uygulama Merkezi (TBB- HAUM) Yayn, No: 5), s. 59 vd. Buna karlk, GLMEZ, Anayasada yaplan bu deiiklikte, temel hak ve zgrlklere ilikin milletleraras antlamalardan kastedilenin, yani, bu dzenlemenin kapsamnn ne olduunun aka belirtilmemesinin tartmalara sebep olacan; dzenlemenin, konusu dorudan insan haklarnn tannp gvenceye balanmas olmamakla birlikte, yalnzca kimi kurallar insan haklarna ilikin olan antlamalar kapsayp kapsamadnn net olarak aklanmadn belirtmektedir. ( nsan Haklar Uluslararas Szlemelerinin Hukukta Dorudan Uygulanmas, Mesut GLMEZin konumasindan, s. 44 vd.) PAZARCIda, uluslararas uygulamada, jargonda ve i hukumuzda ve Anayasamzda dahi insan haklar terimi kullanlrken, maddede, insan haklarndan bahsedilmeden, olas tartmalara ak temel hak ve zgrlklere ilikin antlamalar terimi kullanlmasn eletirmitir. ( nsan Haklar Uluslararas Szlemelerinin Hukukta Dorudan Uygulanmas, Hseyin Pazarcnn konumasndan, s. 159.)
582

Levent-GNEN-Ersoy KONTACI, 2003 ve 2004 Yllar-Yaayan Anayasa, TBB Dergisi, Say:61, Kasm-Aralk 2005, s. 125.

583

300

yetkisinin devredilemezlii ilkesi ile eliki dourabilecek bir duruma neden olabilecektri. 584 Yine, hangi antlamalarn temel hak ve zgrlklere ilikin milletleraras antlama saylaca konusu, dorudan insan haklarnn tannp gvenceye balanmas olmamakla birlikte, yalnzca baz kurallar insan haklarna ilikin olan antlamalar kapsayp kapsamayaca; milletleraras antlamalar ile kanunlar arasndaki uyumazlk olup olmadnn hangi makam tarafndan tespit edilecei585 hususlarnda net olarak aklama yaplmad grlmektedir. Ancak, yukarda belirtilen tm bu eksikliklerine ramen, srf 2004 yl sonunda Avrupa Birliinden mzakere tarihi almak amacyla gerekletirilmi olsa dahi, uluslararas insan haklar hukukuna uygunluk salayc bu deiikliklerin yaplmas, lkemiz asndan nemli bir gelime salamtr. Yaplan bu deiiklik, ABye adaylk srecinde, zellikle insan haklar konusunda ba aryan Trkiyenin bir nebze rahatlamasn ve Anayasada yaplan dier deiikliklerle birlikte, Trk Anayasal sisteminin evrensel olarak kabul gren liberal-demokratik deerlere biraz daha yaklamasn salamtr. Bu deiiklikler uygulamaya eksiksiz yanstldklar takdirde, Trkiyedeki liberal demokratik rejimin kalitesini artraca muhakkaktr. Ayrca, yaplan bu deiiklikler, uluslararas camiaya, Trkiyedeki hkim olan ideoloji bakmndan fikir vermesi asndan da ayrca nem arz etmektedir.586

584 585

GNEN-KONTACI, Yaayan Anayasa, s. 126.

nsan Haklar Uluslararas Szlemelerinin Hukukta Dorudan Uygulanmas, GLMEZin konumasndan, s. 65 vd. ve PAZARCInn konumasndan, s. 159 vd.; GNEN, 2004 Anayasa Deiiklikleri, s. 48.
586

GNEN, 2004 Anayasa Deiiklikleri, s. 48.

301

Milletleraras antlamalarla, temel hak ve hrriyetlerden olan kii gvenlii hakknn gelitirilmesine ilikin kabul edilecek hkmlerin, Trk Hukukunda, uygun bulma kanununun karlmas, akabinde, onaylanp, yaynlanmas ile uygulanabilecek olmas, AB mevzuatna uyum srecinde olup, artk, bu tr anlamalar imzalamada ekimser davranmayan Trkiyede yaayan insanlar iin, uygulama aamasnda, bu hak ve hrriyetlerle ilgili olarak, her zaman sz konusu hak ve hrriyeti en iyi ekilde temin eden hkmlerin587 uygulanmasn salayacak olmas asndan da nem arzetmektedir. Tabii ki, bunun iin, uygulayclarn gerekli bilgi donanmna sahip olmas gerektiini de unutmamak gerekir. 2- 5170 Sayl Kanunla Yaplan ve Kii Gvenlii Hakkn lgilendiren Dier Deiiklikler 2004 deiikliklerinin nemli bir blm, lm cezasnn kaldrlmasna ilikin olup, yaam hakk en temel hak ve dier tm haklarn kullanlabilmesinin ba koulu olduundan, 4709 sayl kanunla yaplan deiiklikle, Anayasadan tamamen kaldrlmamas eletirilen lm cezalarnn, Anayasadan tamamen kaldrlmas olumlu bir deiikliktir. Yine, yukarda588, geni anlamda kii gvenlii hakkndan sz edilirken, kiinin bamsz ve tarafsz mahkemelerce yarglanmasnn da bu kapsamda grld belirtildiinden, sklkla, tabii hkim ilkesi ile elitii ileri srlen589 Devlet
587

Gvenlik

Mahkemeleri

ile

ilgili

olarak,

bu mahkemeleri

nsan Haklar Uluslararas Szlemelerinin Hukukta Dorudan Uygulanmas, GLMEZin konumasndan, s. 70 vd.; buna karlk, Yzbaolu, Anayasa hkmlerinin, antlamaya aykr olduundan bahisle ihmal edilemeyeceini; bu durumun, Anayasann stnl, balaycl, tm devlet organlarnn ve tm yetkilerin kayna olmasndan kaynaklandn belirtmitir. ( nsan Haklar Uluslararas Szlemelerinin Hukukta Dorudan Uygulanmas, Necmi YZBAIOLUnun konumasndan, s. 89.) bkz. s. 276-277. GNEN, 2004 Anayasa Deiiklikleri, s. 45.

588 589

302

dzenleyen Anayasann 143. maddesinin590, Avrupa Parlementosu tarafndan kabul edilen ilerleme raporlarnda591 nerilen gr dorultusunda ilga edilmesi592 suretiyle, gerek geni anlamda kii gvenliinin temini, gerekse, A HM tarafndan verilecek, lkemiz aleyhine olas mahkmiyet kararlarnn nne geilmesi asndan nemli bir i yaplmtr. 2004 ylnda yaplan dier deiikliklerin kii gvenlii hakkn yakndan ilgilendirmemesi nedeniyle, dier deiiklikler konusunda aklama yapmay gerek grmyoruz.

590

Her ne kadar, 18.06.1999 tarihinde, bu mahkemeler bnyesindeki askeri hkimin karlmasna ynelik anayasa deiiklii yaplmsa da, A HM, calan kararnda, DGM lerin, yine de, kuruluu ve yarglama usul asndan tarafsz olmadn tespit edip, ihll karar verdiinden, DGM lerin yrrlkten kaldrlmas yoluna gidilmitir. (GNEN-KONTACI, Yaayan Anayasa, s. 120)

Anayasa deiikliinden nceki 2003 yl ilerleme raporunda, DGM lerin grev, yetki ve ileyilerinin, savunma hakk bata olmak zere, temel hak ve zgrlklerin korunmas balamnda, Avrupa standartlarna yaklatrlmas gerekliliinin devam ettii vurgulanmtr. (GNEN, 2004 Anayasa Deiiklikleri, s. 48)
592

591

Bu mahkemelerin kurulu ve yarglama usuln dzenleyen 2845 sayl kanun da, 16/06/2004 tarihinde kabul edilerek, 30/06/2004 tarih ve 25508 sayl RG.de yaymlanan, 5190 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanununda Deiiklik Yaplmas ve Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kaldrlmasna Dair Kanunun 3. maddesi ile yrrlkten kaldrlmtr.

303

SONU lkemizde, kii gvenlii hakk ile ilgili olarak, gerek 1982 Anayasasnda, gerekse 5271 sayl Ceza Muhakemeleri Kanununda yer alan dzenlemeler, A HM itihatlarna uyum asndan nem arz etmektedir. Ancak, bu konuda, ne kadar youn ve aa uygun dzenlemeler yaplrsa yaplsn, kii gvenliinin gerek teminatnn, adl tekilatn her kademesinde grev yapan kiilerin, kii zgrl ve gvenliine ilikin sayg ve zeninde, ayrca, kamuoyunun bu konudaki bilin ve duyarllnda sakl olduunu belirtmemiz gerekmektedir. Mevzuatmzda yaplan bu dzenlemelerin akabinde, ikinci adm olarak, yaplmas gereken, kii gvenliine ilikin bu anayasal ve yasal dzenlemelerin, uygulayclar ve zellikle kolluk grevlilerince zmlenmesini salamaktr. Bu ise, ncelikle, eitim ile olacaktr. Gnmzde, Avrupa Birlii Uyum Yasalarnn kabul ile birlikte, gerek adl personel, gerek kolluk personeli, gerekse infaz koruma memurlarna, insan haklar konusunda periyodik olarak seminerler verilmesi sevindiricidir. Kii gvenliinin teminat olan hkimlerin, tutuklama tedbirini bir ceza gibi uygulamamalar, tutuklama yoluna bavururken, zellikle lllk ve orantllk ilkelerini gzetmeleri, tutuklama nedeninin varsaylabileceine ilikin yasal karinelerinin varl hlinde, bakaca aratrma yapmakszn otomatik olarak tutuklama karar vermemeleri, karinenin aksi ispatlanabildii takdirde, takdirlerini, adli kontrol gibi daha hafif tedbirlerden yana kullanmalar gerekmektedir. Kolluk grevlilerinin ise, grevlerini yerine getirirken tarafsz olmalar, sula mcadele ederken, kendilerini hkim ya da kanun koyucu gibi grmemeleri, yetki ve sorumluluklar dahilinde, ilerini profesyonel olarak yapmalar, tahkikat, kanunun belirledii usul erevesinde, yine, kanunlara uygun olarak tamamlayarak, sre sonunda, evrak, adl makamlara teslim etmeleri; bu ii yaparken, susuzluk

304

karinesini her zaman gz nnde bulundurmalar, sululuu sabit olmayan phelilerin, ne pahasna olursa olsun cezalandrlmalar amacyla yasak delil etme gibi kanun d yollara bavurmamalar, pheliden delile gidilmesi yolunu suun aydnlatlmas iin bavurulacak ilk yol olarak grmemeleri; kolluk amiri konumundakilerin ise, emrindeki personeli, pheli konumundaki kiilerin haklarna sayg gstermesi hususunda uyarmalar ve onlar denetlemeleri, sula mcadele ve sulularn yakalanmas konusunda, personeli, bilimsel ve teknik yollara

bavurmaya tevik etmeleri, sulularn, ne pahasna olursa olsun yakalanmalar, bir nevi, sua fail aramas iin emrindekilere bask yapma eklindeki ilkel yntemleri tamamen terk etmeleri gerekmektedir. Hazrlk tahkikat srasnda, soruturmann gizlilii ilkesine riayet edilmesi, bu kapsamda; zellikle medyann, henz soruturma devam ederken, phelilerin eylemleri hakknda yorum yapmamas, bir yandan; sululuu sabit olmayan ahslarn eref ve haysiyetlerinin korunmasn salayp; toplumun infiale kaplarak, bu kiilere kar, sululuklar kesinmi gibi, lin giriimlerine varabilen haksz saldrlarda bulunmasn engelleyecek, dier yandan; sorguya sevk zerine tutuklama, adl kontrol veya salvermeye karar verecek hkim zerinde psikolojik bask oluturulmamas asndan nem arz edecektir. Bunun iin, C. savclarnn, TCK nn 285. maddesinin ihll edildii kanaatine vardklarnda, ihbar veya ikyet beklemeksizin ve her defasnda ylmadan ilem yaparak, zellikle, kiinin eref ve haysiyetini ihll edilmemesi noktasnda gereken dikkat ve zeni gstermeyen veya hkimi bask altna almaya alan haberler yapan medya organlarn daha dikkatli olmaya sevk etmeleri gerekmektedir. Kanmca, Avrupa Birliine yelik srecinde olan lkemizde, kii gvenlii asndan getirilen dzenlemeler olduka ayrntl ve yeterli olup, nemli olan,

305

yukarda da belirtildii gibi, bu mevzuatn kolluk ve yarg personelince gerei gibi uygulanabilmesi, sindirebilmesi; zellikle, ayrca, kolluk grevlilerinin bilinlenmesi bu ve dzenlemeleri sorumlu iine

medyann

yayncln

yerlemesidir. Zamanla lkemizde kolluk personelinin eitim dzeyinin artmas, eitim dzeyi ne olursa olsun, bu personele, insan haklar ve hukukun temel kavramlar zerine, gerek meslee hazrlkta, gerekse meslek iinde yeterli eitimin verilmesi ve verilen bu eitimin, muhataplar tarafndan samimi biimde zmlenmesi ile, lkemizde, kii gvenlii ihlllerinin ve dolaysyla, lkemiz aleyhine A HM ne alan davalarn asgari dzeye inecei kanaatindeyim.

306

KAYNAKA ABADAN Yavuz - SAVCI Bahri, Trkiyede Anayasal Gelimelere Bir Bak, ASBFY No: 94-56, Ankara, 1959. AKAD Mehmet, 1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinin Getirdii zgrlk Anlay ve Trk Anayasalarna Etkisi, Hukuk Aratrmalar Dergisi, Cilt:V, Say: 1-3, Ankara, 1990. AKAY Deniz, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 5. Maddesi, nsan Haklar El Kitab, Adalet Bakanl Yayn, Ankara, 1991. AKILLIOLU Tekin, Temel Haklarn Durdurulmas, Bahri Savcya Armaan, Mlkiyeliler Birlii Vakf Yaynlar, Ankara, 1988. AKILLIOLU Tekin, Temel Haklar Gelimesi zerine Baz Dnceler, ASBFD , Cilt: XLIV, No: 1-2, Ankara, 1989. AKIN lhan, Kamu Hukuku (Devlet Doktrinleri Temel Hak ve zgrlkler), HFY No: 440, stanbul, 1974. AKIN lhan AKAD Mehmet, 50. Yl Armaan, Cumhuriyetin 50. Ylnda Temel Hak ve zgrlkler, HFY, stanbul, 1973. ALACAKAPTAN Uur, Kii Dokunulmazl-Kii Gvenlii,Trkiyede nsan Haklar Semineri, AHFY. No: 256, Ankara, 1970. ALDERSON J., nsan Haklar ve Polis, ev: hsan KURTBAY, TODA E

Yaynlar, Ankara, 1984. ALDIKATI Orhan, Anayasa Hukukumuzun Gelimesi ve 1961 Anayasas, HFY No: 413, stanbul, 1973. ALDIKATI Orhan, stanbul, 1976. Anayasa Hukukunun Genel Esaslar, HF Yaynlar,

307

AL EFEND OLU Ylmaz, Anayasa Mahkemesinin nsan Haklar Konusundaki Genel Tavr , Mlkiyeliler Birlii Dergisi, Cilt: XVII, Say: 155, Ankara, 1993. AL EFEND OLU, Ylmaz: Anayasa Yargs Asndan Olaanst Ynetim Usulleri, Anayasa Yargs, Say:9, Anayasa Mahkemesi Yaynlar, Ankara, 1993. AL EFEND OLU Ylmaz, 2001 Yl Anayasa Deiikliklerinin Temel Hak ve zgrlklerin Snrlandrlmasnda Getirdii Yeni Boyut, tebli, Anayasa Yargs Dergisi, AYM Yaynlar, Ankara, 2002. AL EFEND OLU Ylmaz, Devletin irkin Yz kence, 06-10/OCAK/2004 tarihinde yaplan Ankara Barosu Hukuku Kurultay, nsan Haklar II, Anakara Barosu Yayn, Ankara, 2004. ALPKAYA Gken, Osmanl Hukuk Reformu ve Kii zgrlkleri, Haklar Yll, Cilt:XII, TODA E Yaynlar, Ankara, 1990. ALTUNDERE Ahmet, Osmanl stanbul niversitesi Sosyal mparatorluunda zgrlklerin Douu, Bilimler Enstits bnyesinde hazrlanan nsan

yaymlanmam doktora tezi, stanbul, 1992. ARMAAN Servet, 1961 Anayasasna Gre Temel Haklar ve devler, HFY No: 618, stanbul, 1980. ASLAN Zht, Temel Hak ve zgrlklerin Snrlamas; Anayasann 13 nc Maddesi zerine Baz Dnceler, tebli, Anayasa Yargs Dergisi, Say: 19, AYM Yaynlar, Ankara, 2002. BAYRAKTAR Kksal, nsan Haklar Balamnda Kii Gvenlii, Haklar II, Ankara Barosu Hukuk Kurultay, Yaynlar, Ankara, 2004. B LGEN Pertev, 1961 Anayasasna Gre Skynetim, lke Yaynlar, stanbul, 1976. nsan

06-10.01.2004, Ankara Barosu

308

BLBL Gl, Islahat Fermann Hazrlayan Sebepler ve Islahat Ferman, SHFD, Cilt:II, Say: 2, Konya, 1989. CENTEL Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, Beta Yaynlar, Hukuk Dizisi, No: 155, stanbul, 1992. CENTEL Nur-ZAFER Hamide, Ceza Muhakamesi Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, 2003. CENTEL Nur-ZAFER Hamide, Ceza Muhakamesi Hukuku, Beta Yaynlar, stanbul, 2005. C VELEK Jale, 1789 Fransz Bildirisi ve 1948 Evrensel nsan Haklar Bildirisi, MHB, Yl: 9, Say:1, stanbul, 1989. ALAYAN Muhtar, Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu, Aklamal ve tihadl, Cilt: I, Ankara, 1980. AVUOLU Naz, nsan Haklar Avrupa Szlemesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hrriyetler zerine, ASBFY, Ankara, 1994. DAVER Blent, Fevkalade Hller ve Ferdi Hrriyetler, ASBFD, Cilt: VII, Say: 1-4, Ankara, 1952. DEM RBA Timur, Kii Gvenlii, HFM, Cilt:I-IV, zel Say, stanbul, 1979. DEM RBA Timur, 2003 Trk Ceza Kanunu Tasarsnn kence Suu Asndan Deerlendirilmesi, 06-10/OCAK/2004 tarihinde yaplan Ankara Barosu Hukuku Kurultay, nsan Haklar II, Ankara Barosu Yayn, Ankara, 2004. DOAN zzettin, nsan Haklarnn Milletleraras Himayesi, Milletleraras

Hukuk ve Milletleraras Mnasebetler Enstits, Hfz Timurun Ansna Armaan, HFY. No: 592, stanbul, 1979.

309

DORU Osman, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi tihatlar, Cilt: I, T.C. Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanl Yaynlar, Ankara, 2003. DONAY Sheyl, nsan Haklar Asndan Sann Haklar ve Trk Hukuku, HFY. No: 642, stanbul, 1982. DUTERTRE, Gilles, ( nsan Haklar Genel Direktr), Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tihatlarndan Alntlar, (Trkeye eviri), Avrupa Konseyi Yayn, Ankara, 2005, s. 223. EREM Faruk, Ceza Usul Hukuku, AHFY No: 427, Ankara, 1978. ERSAN lal, Magna Carta, stanbul niversitesi Hukuk Fakltesi Mecmuas, Cilt: XXXIV, Say: 1-4, stanbul, 1969. FEYZ OLU Metin, Anglo Sakson ve Anglo Amerikan Hukuk Dzenlerinde Habeas Corpus Kurumu, AHFD, Cilt: XLIV, Say: 1-2, Ankara, 1995. GEMALMAZ M. Semih, Ulusalst nsan Haklar Hukukunda kencenin nlenmesi, Ama Yaynlar, stanbul, 1990. GEMALMAZ Semih, Ulusalst nsan Haklar Hukukunda ve Trk Hukukunda Olaanst Rejim Standartlar, 2. Bask, Beta Yaynlar, stanbul, 1994. GER Mahmut, Avrupa nsan Haklar Szlemesine Gre Kii zgrl ve Gvenlii ve Trk Hukuku, Trkiyede No:301, Ankara, 2000. GLCKL Feyyaz, Ceza Davasnda ahs Hrriyeti (Muvakkat Yakalama Tevkif) (Trk Hukukunda), ASBFY. No: 81-63, Ankara, 1958. GLCKL Feyyaz, Kii zgrl ve Gvenlii, nsan Haklar Kurallarnn Hukukta Uygulanmas, Hukuksal Kolokyum, ASBFY, Ankara, 1992. nsan Haklar, TODA E Yaynlar

310

GLCKL Feyyaz - GZBYK eref, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, Turhan Kitabevi, Ankara, 1996. GNEN Levent - ERGL Ozan, Yaayan Anayasa, 2001 Yl Anayasa Gelimeleri, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Say: 2002/1, Yl: 15. GNEN Levent - ERGL Ozan, KONTACI Ersoy Yaayan Anayasa, 2002 Yl Anayasa Gelimeleri, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Say: 48, Ekim/Kasm 2003, Yl:15. GNEN Levent , 2004 Anayasa Deiiklikleri, Gncel Hukuk Dergisi, Say: 7, stanbul- Temmuz 2004. GNEN Levent - KONTACI Ersoy, Yaayan Anayasa, 2003-2004 Yllar Anayasa Gelimeleri, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Say: 61, Kasm/Aralk 2005. GZLER Kemal, Anayasa Hukukunun Metadolojisi, Ekin Kitabevi, Bursa, 1999. GZBYK A. eref, Anayasa Hukuku, S Yaynlar, Ankara, 1986. GZBYK eref K L Suna, Trk Anayasa Metinleri Sened-i ttifaktan Gnmze, Trkiye Bankas Kltr Yaynlar, Tarih Dizisi No: 19, Ankara, 1985. GZBYK eref GLCKL Feyyaz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi, Ankara, 1998. GRAMAT CA Filippo, Toplumsal Savunma Hatipolu Yaynlar, Ankara, 1988. GLMEZ, Mesut, nsan Haklar Uluslararas Szlemelerinin Hukukta lkeleri, ev: Sami SELUK,

Dorudan Uygulanmas (Anayasa md. 90/son), Panel, Trkiye Barolar Birlii nsan Haklar Aratrma ve Uygulama Merkezi (TBB- HAUM) Yayn, No: 5, Ankara, 2005.

311

NALCIK Hlil, Sened-i ttifak ve Hatt- Hmayunu, Tanzimatn Uygulanmas ve Sosyal Tepkileri, Ankara, 1964. KANTAR Baha, Ceza Muhakemesi Usul, AHF Neriyatndan Seri:2, Say:9, Ankara, 1935. KAPAN Mnci, Cumhuriyet Dneminde nsan Haklar, AHFD, Say: 1-4, Cilt: XXXI, Ankara, 1974. KAPAN Mnci, Kamu Hrriyetleri, Yetkin Yaynlar, Ankara, 1993. KARAKA Il, Avrupa nsan Haklar Szlemesine Jrisprdansiyel Bir

Yaklam, MHB, Yl:8, Say:2, stanbul, 1988. KESK N Serap, Kii zgrl ve Gvenlii Hakk, nsan Haklar, Yap Kredi Yaynlar, stanbul, 2000. KUBALI Hseyin Nail, Esas Tekilat Hukuku Dersleri, Tan Matbaas, stanbul, 1955. KUBALI Hseyin Nail, Anayasa Hukuku Dersleri, Genel Esaslar ve Siyas Rejimler, HFY, stanbul, 1971. KUNTER Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku, HFY, No: 362, stanbul, 1986. KUNTER Nurullah YEN SEY Feridun, Muhakeme Hukuku Dal Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, kinci Kitap, (renme Kitab II), Ceza Muhakemesinin Yry, Beta Yaynlar, stanbul, 2003. KUNTER Nurullah YEN SEY Feridun- NUHOLU A., Muhakame Hukuku Dal Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Arkan Yaynlar, stanbul, 2006. L PSON Leslie, Politika Bilimlerinin Temel Sorunlar, eviren: Tuncer

KARAMUSTAFAOLU, AHFY. No:429, Ankara, 1978. MACOVE Monica, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 5. Maddesinin nsan

Uygulanmasna likin Klavuz, Kiinin zgrlk ve Gvenlik Hakk,

312

Haklar El Kitaplar No: 5, Avrupa Komisyonu/Avrupa Konseyinin Trkiye ile Ortak Giriimi erevesinde Hazrlanm, Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanlnca Meslek i Eitimde Kullanlmak zere Tercme Ettirilip oaltlm Yayn, Ankara, 2003. MOLE Nuala ve HARBY Catharina, Adil Yarglama Hakk, Avrupa nsan Haklar Szlemesinnin 6. Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz, nsan Haklar El Kitaplar No: 3, Avrupa Komisyonu/Avrupa Konseyinin Trkiye le Ortak Giriimi erevesinde Hazrlanm, Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanlnca Meslek i Eitimde Kullanlmak in oaltlm Yayn), Ankara, 2003. MUMCU Ahmet, nsan Haklar ve Kamu zgrlkleri, Sava Yaynlar, Ankara, 1994. OKANDAN Recai Galip, Osmanl Devletinin Kuruluundan nkirazne Kadar Amme Hukukumuzun Anahatlar, HFY No:281, stanbul,1968. ONAR Sddk Sami, dare Hukukunun Umumi Esaslar, Hak Kitabevi, stanbul, 1966. KTEM Niyazi, Fransz Devriminin Felsefesi ve Trkiye, HFM, Cilt: LIII, Say: 1-4, Yl: 1988-1990, stanbul. ZBEK Veli, Yeni Ceza Muhakemesinin Anlam, CMK zmir erhi, (AklamalGerekeli- tihatl), Sekin Yaynevi, Ankara, 2005. ZBUDUN Ergun, Trk Anayasa Hukuku, Yetkin Yaynlar, Ankara, 1993. ZER Atilla, Son Deiiklikleriyle Gerekeli ve 1961 Anayasas ile Mukayeseli 1982 Anayasas, Kamu- , Kamu letmeleri verenleri Sendikas Yayn, Ankara, 1986 ZTRK Bahri-ERDEM Mustafa Ruhan, Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni CMKya Gre Yenilenmi 9. Bask, Sekin Yaynevi, Ankara, 2006.

313

ZTRK Kazm, Trkiye Cumhuriyeti Anayasas, Cilt: II, Ajans Trk Matbaas, Ankara, 1966. ZTRK Kazm, Son Deiikliklerle Gerekeli Anayasa, Karlatrmal Gerekeler ve lgili Mevzuat, Bilgi Yaynevi, Ankara, 1971. REYNAUD A. (Avrupa Konseyi Uzman Maviri), Hapishanelerde Haklar, ev. hsan KURTBAY, TODA E Yaynlar, Ankara, 1992. RUMPF Helmut, nsan Haklarnn Uluslararas Korunmas ve Mdahle Yasa, eviren: Dr. Zeynep DAVRAN, Milletleraras Hukuk ve Milletleraras nsan

Mnasebetler Enstits, Hfz Timurun Ansna Armaan, HFY No: 592, stanbul, 1979. SALAM Fazl, Temel Haklarn Snrlandrlmas ve z, ASBFY, No: 506, Ankara, 1982. SALAM Fazl, 1982 Anayasasnn Temeel Hak ve zgrlkler Bakmndan Getirdii Sorunlar, Bahri Savcya Armaan, Mlkiyeliler Birlii Yaynlar, Ankara, 1988. SALAM Fazl, 2001 Yl Anayasa Deiikliinin Yaratabilecei Baz Sorunlar ve Bunlarn zm Olanaklar, Anayasa Yargs Dergisi, Say: 19, AYM Yaynlar, Ankara, 2002 SALAM Mehmet, Ekim 2001 tarihinde Yaplan Anayasa Deiiklikleri Sonrasnda Dzenlendikleri Maddede Hibir Snrlama Nedenine Yer Verilmemi Olan Temek Hak ve zgrlklerin Snr Sorunu Anayasa Yargs Dergisi, AYM Yaynlar, Say:19, Ankara, 2002. SARICA Murat, 100 Soruda Siyas Dnce Tarihi, Beta Yaynlar, Ankara, 1992.

314

SAVCI Bahri, Ankara,1953.

nsan Haklar (Kanunilik Yoluyla Korunmas), ASBFY.

SAVCI Bahri, Hrriyetler zerine Dnceler, Yargolu Matbaas, Dnceler Dizisi No: I, Ankara, 1959. SAVCI Bahri, Trkiyede Ankara, 1959. SENCER Muzaffer, nsan Haklar Asndan ngiliz Devrimi, Yll, Cilt: XXIII, TODA E Yayn, Ankara, 1990. SENCER Muzaffer, Birlemi Milletler Balamnda Haklar Yll, Cilt: XIII, TODA E Yayn, Ankara, 1991. nsan Haklar, nsan Haklarnn Geliimi,

Siyas

ASBFY No:94-76,

nsan Haklar

nsan

SENCER Muzaffer, nsan Haklar Ana Kurulular ve Belgeler, TODA E Yayn, Ankara, 1986. SOYASLAN Doan, Ceza Muhakamesi Hukuku, Yetkin Yaynlar, Ankara, 2006. SOYSAL Mmtaz, Anayasaya Giri, ASBFY. No: 271, Ankara, 1969. SOYSAL Mmtaz, 100 Soruda Anayasann Anlam, Gerek Yaynevi, Ankara, 1986. AFAK Ali - BIAK Vahit, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, Tmyle Yeniletirilmi ve Geniletilmi 4. Bask, Roma Yaynlar, Ankara, 2005. TANER Tahir, Ceza Muhakemesi Usul, HFY. No: 128, stanbul, 1955. TAN LL Server, Anayasa Hukukuna Giri (Devlet ve Demokrasi), HFY. No: 637, stanbul, 1981. TANR Blent, Anayasal Gelimelere Toplu Bir Bak, Tanzimattan Cumhuriyete Trkiye Ansiklopedisi, Cilt: I, stanbul, 1985. TANR Blent, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, BDS Yayn, stanbul, 1990.

315

TEZCAN Durmu, ERDEM Mustafa Ruhan, SANCAKDAR Ouz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, T.C. Adalet Bakanl Eitim Dairesi Bakanl Yayn, Ankara, 2004. TEZCAN Durmu, ERDEM Mustafa Ruhan, SANCAKDAR Ouz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, Sekin Yaynlar, Ankara, 2002. TEZCAN Durmu, ERDEM Mustafa Ruhan, Murat NOK, 5237 Sayl Trk Ceza Kanununa Gre Teorik ve Pratik Ceza zel Hukuku, Sekin Yaynlar, Ankara, 2006. T KVE zkan, Trkiye Cumhuriyeti Anayasa Hukukuna Giri, niversitesi Hukuk Fakltesi 50. Yl Armaan, stanbul, 1973. TOROSLU Nevzat, Ceza Muhakemesi Hukuku, Sava Yaynevi, Ankara, 1998 TOROSLU Nevzat FEYZ OLU Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Sava Yaynevi, Ankara, 2006. UYGUN Oktay, 1982 Anayasasnda Temel Hak ve zgrlklerin Genel Snrlama Rejimi, Kazanc Yaynlar, stanbul, 1992. NVER Yener HAKER Hakan, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, stanbul

Trkiye Barolar Birlii Yayn, Yayn No: 104, Sorularla Hukuk Dizisi: 5, Ankara, 2006. YEN SEY Feridun, Hazrlk Soruturmas ve Polis, stanbul, 1987. YOKU Sevtap, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin Trkiyede Olaanst Rejimine Etkisi, stanbul, 1996. YURTCAN Erdener, Ceza Yarglamas Hukuku, Kazanc Hukuk Yaynlar, No: 99, stanbul, 1991.

316

YCE Turhan Tufan, Ceza Yarglamas Hukukunda Zorlayc nlem Teorisi, EHFD, Cilt:I, Say:1980/1, Eskiehir,1980. YZBAIOLU Necmi, 2001 Anayasa Deiiklikleri zerine Bir

Deerlendirme, tebli, Anayasa ve Uyum Yasalar, 13/14-Aralk-2002 tarihli Ak Oturum Tutanaklar, Trkiye Barolar Birlii Yayn, Yayn No:50, Ankara, 2002. YZBAIOLU Necmi, nsan Haklar Uluslararas Szlemelerinin Hukukta Dorudan Uygulanmas (Anayasa md. 90/son), Panel, Trkiye Barolar Birlii nsan Haklar Aratrma ve Uygulama Merkezi (TBB- HAUM) Yayn, No: 5, Ankara, 2005.

317

ZET Kii gvenlii hakk, kiinin zgrlne keyf mdahalelerde bulunulmasna kar, onun fizik zgrlnn korunmasnda hukukun hkim olmas ve bu zgrln iktidara kar gvence altna alnmasdr. Kii gvenlii hakknn tarihsel geliiminde, Magna Carta, Habeas Corpus Act, Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirgesi, nsan Haklar Evrensel Bildirgesi ve Avrupa nsan Haklar Szlemesi (A HS) nin nemli katklar olmu; zellikle, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi (A HM) itihatlar ile, kavram, bugnk anlamn kazanmtr. lkemizde ise, kii gvenlii hakk, Sened-i ttifak, Tanzimat Ferman, Islahat Ferman ve Kanun-u Esasi metinleri ile 1921, 1924, 1961 ve 1982 Anayasalar ve bu dnemlerde kan yasal mevzuat ile geliim gstermitir. 1961 Anayasas dneminde almalarna balayan Anayasa Mahkemesi de, gerek 1961 Anayasas gerekse 1982 Anayasas dneminde, eletirilere ak baz kararlar bulunsa da, genelde, kavramn geliimi ile ilgili yol gsterici kararlar vermitir. Adil yarglanma hakk (1982 Anayasas (AY.) m. 36), temel hak ve hrriyetlerin snrlandrlmas (AY. m. 13), temel hak ve hrriyetlerin

kullanlmasnn durdurulmas (AY. m. 15), usulne gre yrrle konulmu temel hak ve zgrlklere ilikin milletleraras antlamalarla kanunlarn ayn konuda farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek uyumazlklarda milletleraras antlama hkmlerinin esas alnmas (AY. m. 90) na ilikin anayasal dzenlemelerin, geni anlamda kii gvenlii kavram ile yakndan ilgili olduu anlalmaktadr.

318

1982 Anayasasnn yrrle girdii dnemde, lkemizde, 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu yrrlkte iken, 01.06.2005 tarihinde, sz konusu yasa ilga edilmi ve yerine, 5271 sayl Ceza Muhakemeleri Kanunu yrrle girmitir. 5271 sayl yasann, koruma tedbirlerinden olan tutuklama, yakalama ve gzalt kurumlar ile ilgili olarak bir ksm yenilikler getirdii grlmekte olup, yine, bu yasa ile hukukumuza giren ve tutuklamaya bavurmada orantllk ilkesini gznnde bulundurmay zorunlu klan adl kontrol messesesinin nemi, tartlmayacak bir gerektir.

319

RSUME Le droit de srt individuelle est la domination de droit dans la protection de libert physique de lindividu et de prendre sous garantie cette libert contre le pouvoir, afin dempcher les interventions arbitraires la libert individuelle. Magna Carta, Habeas Corpus Act, Dclarataion Franaise des Droits de lHomme et de Citoyens, Dclaration Universelle des Droits de lHomme et La Convention Europenne des Droits de lHomme avaient une contribution importante dans lvolution historique de droit de srt individuelle et surtout avec les jurisprudences de la Cour Europenne des Droits de lHomme (CHED), le concept a obtenu sa signification actuelle. Quant notre pays, le droit de srt individuelle a montr un volution avec les textes; Sened-i ttifak (Acte dAlliance), Tanzimat Ferman (Firman de

Rglement), Islahat Ferman (Firman dAmlioration), et les textes de Kanun-u Esasi (La Loi Fondamentale) ainsi quavec les lois consttutionnelles de 1921, de 1924, de 1961 et de 1982 et les legislations misent en vigueur lpoque Malgr quil se trouve des dcisions critiquables de la cours constitutionnelle dans les priodes de la loi constitutionnelle de 1961 et de 1982 dont elle dbutait ses activits lpoque de la loi constitutionnelle de 1961, gnralement elle a pris aussi des dcisions initiatrices en ce qui concerne lvolution de concept. l se rvle que les dispositions relatives prendre en base les rglements des conventions internationales (Loi constitutionnelle de 1982, article 90) en cas des litiges entre les lois et les conventions internationales cause de contenu des ordonnances diffrentes en ce que concerne les droits et les liberts fondamantales, misent en vigueur dment comme le droit un procs quitable (article 36), la restriction des droits et des librts fondamantales (article 13), la suspension

320

dutilisation des droits et des liberts fondamantales (article 15) sont lis au concept de srt individuelle en sens large. A la priode quand la loi constitutionnelle de 1982 tait entre en vigueur dans notre pays et pendant que la loi de procdure pnale numerote 1412 tait en vigueur galement, la loi concerne a t abroge la date de 01.06.2005 et la loi de procdure pnale numerote 5271 est entre en vigueur. On peut constater que la loi numerote 5271 a apport certains nouveauts en ce qui concerne les institutions darrestation, de capture et de garde vue, on peut galement constater que limportance de lorganisation du controle judiciaire qui est entr dans notre legislation avec la mme loi et qui oblige de prendre en considration le principe de proportionnalit en ce qui concerne le recourt larrestation, est une vrit incontestable.

321

ABSTRACT The right of personal security is the superiority of the law of the protection of physical freedom against arbitrary interventions to personal freedom and is the assurance of this freedom by the political power. Magna Carta, Habeas Corpus Act, French Human and Citizenchip Rights Declaration, Human Rights Universal Declaration and The European Convention on Human Rights have all contributed in the historical development of personel

security. Especially with European Courts case laws, the consept has gained its current meaning. n Turkey, the right of personal security showed development with Testimony of Solidarity, Ottoman Administative Reforms, Ottoman Constitutional Law, and connstitutional law of 1921, 1924, 1961, 1982 and legal regulations. When the Constitutional Court starting to study in Turkey, while the

Constitutional Law of 1961 is in force, denoted some criticizable decisions, but, yet, it has given leading decisions for the development of the consept. The right to fair trial (Constitutional Law of 1982 Nr. 36) , limitation of main rights and freedom (Constitutional Law of 1982 Nr. 13), suspension of utilization of main right and freedom(Constitutional Law of 1982 Nr. 15), as international conventions contradict with national laws, and in case of conflits, the superiority of international decisions against national laws (Constitutional Law of 1982 Nr. 90), are all closely related to personal security. When the Constitutional Law of 1982 entered into force in Turkey, while the Criminal Courts Procedural Law nr. 1412 is in force, the mentioned law had been removed on 1. June 2005, and instead, the Criminal Procedural Law nr. 5271 entered into farce.

322

The law nr. 5271 brought novelties related to pre-trial detention, arrest, custody. The importance of judicial control, entreted too into force in Turkey with the Criminal Procedural Law nr. 5271, to take into consideration the principle of proportion for resort to pretrial detention, is a truth unquestionabel.

323