T.C.

ANKARA NVERSTES SOSYAL BLMLER ENSTTS KAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU) ANABLM DALI

K HAK VE HRRYETLERNDE DEVLETN POZTF YKMLL

Yksek Lisans Tezi

Murat EN

Ankara-2007

T.C. ANKARA NVERSTES SOSYAL BLMLER ENSTTS KAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU) ANABLM DALI

K HAK VE HRRYETLERNDE DEVLETN POZTF YKMLL

Yksek Lisans Tezi

Murat EN

Tez Danman Prof.Dr. Erdal ONAR

Ankara-2007

NDEKLER NDEKLERi KISALTMALAR.....................vi GR1 BRNC BLM K HAK VE HRRYETLER LE LGL GENEL BLGLER VE POZTF YKMLLK KAVRAMI I. K HAK VE HRRYETLER LE LGL GENEL BLGLER.5 A. Hak ve Hrriyet Kavram......5 B. Haklar Ayrm Balamnda Kii Hak ve Hrriyetleri6 II. POZTF YKMLLK KAVRAMI8 A. Pozitif Ykmllk Kavram.....8 B. Devletin Pozitif Ykmll Douran Etkenler .9 C. Pozitif Ykmlln zellikleri..11

KNC BLM AVRUPA NSAN HAKLARI MAHKEMES KARARLARINDA DEVLETN POZTF YKMLL I. YAAM HAKKI ...14 A. Gvenlik Glerinin Operasyonunda Kontrol ve Planlama..17 B. nleyici Polislik Hizmetleri..26 C. Tbbi Hizmetlerin Salanmas33 D. Cinayetlerin Soruturulmas...38 E. Deerlendirme43

II. KENCENN NLENMES44 A. Bireyi kenceden Koruma ltleri.47 B. Alkoyma Koullarnda Kabul Edilebilir artlarn Salanmas.52 C. Alkonulan ahslara Yeterli Tbbi Hizmetlerin Salanmas..55 D. Devlet Grevlilerince Yaplan Ciddi Kt Muamele ddialarn Aratrma Grevi...60 E. Deerlendirme....64 III. ZGRLK VE GVENLK HAKKI..65 A. Gzaltnda Bulunanlar Rapor Etme ve Gzaltndayken Kaybolma Riskine Kar Korumak in Etkili nlemleri Salama Grevi69 B. Gzaltnda Kaybolma ddialarnn Aratrlmas Grevi...70 C. Gzaltna Alma Nedenlerinin Kiiye Hemen Bildirilmesi Grevi.71 D. Sulamada Bulunulan phelinin Tutuklanmas in Hemen Hakim veya Yarg Makamlarnn nne kartma Grevi74 E. Derdest Davada, Tutukluluunun Devam in Kamu Yararnn Bulunmad Durumlarda Kefalet Miktarnn Belirlenmesi...79 F. Kiinin Tutukluluunun Yasalara Uygunluuna Hzl Karar Verilmesi in Mahkemeye kartlmas81 G. Deerlendirme ...83 IV. ADL YARGILANMA HAKKI......84 A. 6/1. Madde..............86 1. Kiinin Hak Ve Ykmllkleri veya Kendisine Kar Herhangi Bir Sulamann Karara Balanmas in Adil ve Kamuya Ak

Duruma..86

ii

2. Hukuk ve Ceza Davalarnn Makul Srede Karara Balanmas.....98 3. Bamsz ve Tarafsz Mahkeme....102 4. Kamuya Ak Yarglamann Salanmas...104 B. 6/3. Madde106 1. Sulanan Kiinin Kendisine Yaplan Sulamann Nedenlerini ve Detaylarn Anlayabilecei Bir Dilde Bildirilmesi.107 2. Sanklara Savunmalarn Hazrlayabilmesi in Yeterli Zaman ve Kolaylklarn Tannmas..................................................................109 3. Sanklara Adli Yardm Salanmas110 4. Sanklara, Kar Tanklar karabilmesi in Yeterli Frsat Tannmas113 5. Mahkemedeki Konumalar Anlayamayan Sanklar in Tercman Salanmas..117 C. Deerlendirme .118 V. ZEL VE ALE HAYATININ KORUNMASI HAKKI..120 A. zel Hayat122 1. Kiilerin Cinsel Tacizden Korunmas122 2. sim Seiminin Resmi Olarak tannmas...............124 3. Resmi Bilgilere Ulalmas127 4. zrl ve Hasta nsanlar in Kolaylk Salanmas.128 B. Aile Hayat131 1. Ebeveynler ile Gayri Meru ocuklarn likilerinin Yasal Olarak Tannmas131 2. ocuklarn Kamusal korunmas132

iii

3. ocuklar Doal Ebeveynleri le Bir Araya Getirmek..135 4. Evlilikte Ayr Yaama..137 C. Deerlendirme 138 VI. DNCE NAN VE DN ZGRL138 VII. FADE ZGRL...140 A. Devletin Bilgi Salamas..142 B. fade zgrlnn Korunmas...143 VIII. DERNEK KURMA VE TOPLANTI ZGRL145 IX. AYRIMCILIK YASAI..147 X. ETKL BAVURU HAKKI....151 A. Etkili Yerel arelerin Salanmas152 B. Hukuk ve Ceza Yarglamasnda Makul Olmayan Gecikmelerle lgili ikayetlerin Karara Balanmasnda Etkili Yerel are155 C. Etkili Soruturma Ykmllkleri...156

NC BLM POZTF YKMLLK ve TRKYE I. POZTF YKMLLK BALAMINDA TRK MEVZUATINDA YAPILAN DEKLKLER...160 II. POZTF YKMLLK BALAMINDA YARGI TEKLATINDA YAPILMASI GEREKENLER...166 III. POZTF YKMLLK BALAMINDA KOLLUK TEKLATINDA YAPILMASI GEREKENLER...169

iv

IV. DER DEVLET KURUMLARI TARAFINDAN YAPILMASI GEREKENLER..176 SONU179 KAYNAKA...191

KISALTMALAR e.g.e a.g.k. a.g.m. AHK Bkz. parag. Mahkeme ss. Szleme v. v.b. v.d. : Ad Geen Eser : Ad Geen Karar : Ad Geen Makale : Avrupa nsan Haklar Komisyonu : Baknz : Paragraf : Avrupa nsan Haklar Mahkemesi : Sayfa : Avrupa nsan Haklar Szlemesi : Versus (Kar) : Ve Benzeri : Ve Dierleri

vi

GR

nsan haklar ve temel zgrlklerin korunmasndan sz edildii zaman, uzun sre, devletin hep olumsuz; yani, negatif (el atmama, mdahale etmeme) ykm dnlmtr ve bu tutum yeter grlmtr. Bu kapsam altnda, devlet, bireyi hak ve zgrlk alan iinde serbest brakacak; bu alana mdahale etmeme anayasal taahhdne sadk kalacaktr. Keza insan haklarnn korunmasnda sz konusu uygulama dikey uygulamadr. Yani hasm (negatif u; ikyet olunan), devlettir. Koruma, bireye kar birey deil; fakat devlete kar bireydir. Bu durumu doal grmek gerekir. Zira hak ve zgrlkler iin asl tehlike kamu gcn kullanan siyasi otorite devletten gelmektedir. 1 Bu klsik ve yerleik anlay, korumay uluslararas hukuk alanna tayan Avrupa nsan Haklar ve Temel zgrlklerin Korunmas Szlemesi ile kkl surette deiti. Bu konu ile ilgili belirtelim ki kendisinden ksaca Avrupa nsan Haklar Szlemesi (Szleme) olarak anlan bu uluslararas belge, 4 Kasm 1950 tarihinde taraf devletlerce Romada imzalanm; 3 Eyll 1952 tarihinde de yrrle girerek uygulanmaya balamtr. Szleme hkmleri, Ek Protokoller ile kh deiiklie uram; kh Szlemeye yeni hkmler eklenmitir. 11. Ek Protokol, Szlemeyi kurumsal alanda (organlar ve bunlarn almas vb. gibi) nemli ekilde deitirmi; 2 Avrupa nsan Haklar Komisyonu (AHK) ilga edilerek bireysel

Glckl, Feyyaz, nsan Haklar ve Temel zgrlklerin Korunmasnda Devletin Olumlu (Pozitif) Ykm, APK Polis Dergisi, Say 37, ss. 1-5. 2 11. Ek Protokol, 1 Aralk 1998 tarihinde yrrle girmitir.

ikyet mercii olarak yeni Avrupa nsan Haklar Mahkemesi (Mahkeme) kurulmutur 3 . Bu ksa bilgiden sonra, asl aratrma problemimiz olan insan haklarnn korunmasnda, zellikle kii hak ve hrriyetlerinin korunmasnda devletin yapmama (olumsuz, negatif) ykmnn kart ucunu tekil eden yapma (olumlu, pozitif) ykmnden bahsedelim. Szlemenin insan haklarna sayg ykmll baln tayan 1. maddesinde Yksek Szleen Taraflar, kendi yetki alanlar iinde bulunan herkese bu Szlemenin birinci blmnde aklanan hak ve zgrlkleri tanrlar deniliyor. Mahkemenin yerleik itihadna gre maddede geen tanrlar (tanma taahhd) deyimi, taraf devletlere, sadece bireyin, hak veya zgrlk olarak tannm serbest hareket alanndaki eylemlerine mdahale etmemek, (kullanlmasn engellememek) mkellefiyetini deil; fazla olarak bunlarn fiilen ve gerekten kullanlmasn salamaya ynelik uygun nlemlerin de almas mecburiyetini getirmektedir. 4 Devletin bu pozitif ykmll, zellikle Szlemenin 2. (hayat hakk), 3. (ikence ve kt muamele yasa), 6. (dil yarglama isteme hakk), 8. (zel hayatn, aile hayatnn, konutun vb. korunmas) 9. (inan ve din zgrl), 10. (ifade zgrl) ve 11. (dernek kurma ve toplant zgrl) maddelerinin

uygulanmasnda byk nem kazanmaktadr. Bylece Mahkemeye gre Szlemede yer alan haklar ve zgrlkler teorik deil, gerek ve fiilen var olan cinsten olduu iin devlet, rnein, 2.madde uyarnca, nce ldrmeme taahhdn kendisi yerine getirecek; sonra da bireyin hayatn,
Glckl Feyyaz, Gzbyk A. eref, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, Turhan Kitabevi, 4. Bask, Ankara, 2004,ss. 24-25. 4 Glckl, a.g.m. ss. 2.
3

lmle sonulanabilecek saldr yahut eylemlere kar koruyacak veya hayatn idamesini salayacak uygun ve mmkn tedbirleri (rnein adam ldrme fiilini su haline getirip faillerini cezalandrmak gibi hukuki; yahut yakn koruma gibi fiili nlemler) alacaktr. 5 Mahkeme, ldrme fiilinin ilendii durumlarda, devletin ciddi bir soruturma ile su faillerini tespit edilmesini ve gerekli meyyidenin uygulanmasn salamaya almas ykmnn, Szlemenin 1. maddesi hkm sonucu olduunu belirttikten sonra; bu ykmn yalnzca, sz konusu suun devlet grevlileri tarafndan ilenmi olabilecei durumlarda deil, 2.madde hkmnn ihll edildii phesinin mevcut bulunduu her durumda geerli olduunu belirtmitir. 6 Sonu olarak diyebiliriz ki, 2. madde hkm, hkmn z (maddiyeti yani bireyin ldrlm olmas) itibariyle olduu gibi, usl ynnden de (lm halinde yaplmas gerekli ilemlerin ihmali) ihll edilebilmektedir. Bu kapsamda, Kii Hak ve Hrriyetlerinde Devletin negatif ykmllkler yannda pozitif ykmllklerinin kapsamn belirlemek, insan haklarnn

korunmasnda, nemli bir sorunsal olarak ortaya kmaktadr. Devletin pozitif ykmllklerinin tespit edilmesi, insan haklarnn

korunmasnda, ulalmas gereken Avrupa standartlarn yakalamak asndan, nemli bir adm olacan dnmekteyiz. Ayrca, Trkiyeye kar Avrupa nsan Haklar Komisyonu ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesine yaplan ikyet bavurularnda (davalarda), devletin pozitif ykmn yerine getirmedii; yani yapmas gerektii halde yapmad ilemleri;

Bkz. Mah. Ka.: Mc Can net v. ngiltere, 27 Eyll 1995, parag. 161 ve 163; Osman v. ngiltere, 28 Ekim 1998, parag. 115-122; Yaa v. Trkiye, 2 Eyll 1998, parag. 92-108; Tanrbilir v. Trkiye, 16 Kasm 2000, parag. 70. 6 Bkz. birok karar arasndan; Tanrkulu v. Trkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101; Demiray v. Trkiye, 21 Kasm 2000, parag. 11 ve 16 ve son.; Kaya v. Trkiye, 19 ubat 1998, parag 105.

baka bir deyile eksiklikleri saptamak, gelecekteki benzer ihllleri nlemesi bakmndan yararl olacaktr. Zaten Szlemenin amac, bir ihlalin bedelini deyerek iin iinden kmak deil (maddi veya manevi tazminat yada eski halin iadesi); oluturulan emsl ve itihatla devletlerin ikaz; yani, ayni ihlllerin yinelenmesinin nlenmesidir. Trkiye bu konuda Avrupa Konseyi organlar nnde skntya dmekte; hatta durumu takip iin gzlem altna (monitoring) alnmaktadr. 7 Kavram, tek bana kapsamn anlatmak iin yeterli gzkmese de negatif stat haklar balamnda kapsamnn belirlenmesi mmkndr. Aada belirli negatif stat haklar tek tek incelenirken pozitif ykmlln kapsam belirlenmeye allmtr.

Glckl, a.g.m., ss. 2.

BRNC BLM K HAK VE HRRYETLER LE LGL GENEL BLGLER VE POZTF YKMLLK KAVRAMI

I. K HAK VE HRRYETLER LE LGL GENEL BLGLER

A. Hak ve Hrriyet Kavramlar

1982 Anayasasnda Temel Hak ve Hrriyetlerin dzenlenmesinde ok yerde hak ve hrriyet (zgrlk) terimleri birlikte ya da e anlaml olarak kullanlmtr. Gerekte, bu iki szck yakn anlaml olsalar da aralarnda farklar vardr. Hak, hukukun kiiyle tand bir eyi isteyebilme yetkisidir. Baka bir deyile kiinin hukuka korunan kardr, yaam hakk, kiinin maddi ve manevi hakkn koruma ve gelitirme hakk, kiinin zel yaamna sayg gsterilmesini isteme hakk gibi. Hrriyet ise, kiinin hukuka yasaklanmayan bir alanda, hibir bask altnda kalmayan kendi istemine ve kararlarna gre davranabilmesidir; dnce zgrl, din ve vicdan zgrl, basn zgrl, toplant ve gsteri yry dzenleme zgrl gibi. Hak statye bal edilgin; zgrlk ise, yasaklanmayan alanda etkin ve devingendir. 8 Yukarda da belirtildii zere, hak ve hrriyet kavramlarnn kullanm biimi, snrlama ve gvence kavram bakmndan bir fark dourmaz. Ancak, Temel Hak ve Hrriyetler ifadesinde yer alan hak ve hrriyet kavramlarnn birlikte kullanlmas
8

Tanr Blent, Yzbaolu Necmi, 1982 Anayasasna gre Trk Anayasa Hukuku, Yap Kredi Yayn 1447, 3. Bask, stanbul, Mart 2002, ss.131.

bile bunun gereksiz bir tekrar deil zorunlu bir birliktelii yansttn gstermektedir. 9 Nitekim Szlemenin 5. maddesinin 1. fkrasnda Her bireyin zgrlk ve gvenlik hakk vardr ifadesi kullanlarak bu birliktelie iaret edilmitir. Bununla birlikte, her zgrlk bir haktr. Ancak btn haklar zgrlk deildir. Bu tanmlamada yukardaki paragrafta belirtilen tanmlamaya uygun bir yaklamdr. 1982 Anayasasnda 2. blmde belirtilen kii haklar, devletin negatif ykmll altnda bulunan haklardr. Her ne kadar 1982 Anayasas metninde kii haklar olarak belirtilmi ise de, Szleme kapsamndaki temel haklar iinde barndrmaktadr.

B. Haklar Ayrm Balamnda Hak ve Hrriyetler

Bilindii gibi temel hak ve hrriyetler konusunda Georges Jellinekden beri l bir ayrm yaplr. Buna gre temel hak ve hrriyetler Koruyucu haklar, steme haklar, Katlma Haklar biiminde alanda toplanmaktadr. 10 Koruyucu haklar (Negatif stat haklar), ayn zamanda olumsuz haklar olarak adlandrlr. Bu kapsamdaki haklar, bireyi topluma ve devlete kar koruyan haklardr. Bu haklar iin devlete den grev, bu hak ve hrriyetleri tanmak ve bunlara dokunmamaktr. 1982 Anayasasnn Temel haklar ve devler balkl ikinci ksmnn ikinci blmnde bulunan 17 ila 40 maddeler arasnda yer alan Kii Haklar ve devleri bu kapsamdaki Koruyucu-Klasik Haklar ierisine girer.

Eren, Abdurrahman, zgrlklerin Snrlandrlmasnda Demokratik Toplum Dzeninin Gerekleri, Beta Yaynlar, 1. Bask, stanbul, ubat 2004, ss.10. 10 Jellinek, George, LEtat Moderne Et Son Droit ,Deuxime Partie, (Thorie Juridique de L.Etat , Trad.George Fardis) Paris , 1913, ss.51-55.

steme haklar (Pozitif stat haklar) ise, olumlu haklar olarak nitelendirilir. Devlet, bu kapsama giren haklar sadece tanmakla yetinmeyerek bunlarn gerekletirilmesinde salamaldr. Anayasann 2. ksm 3. blmnde bulunan Sosyal ve Ekonomik Hak ve devler bal altnda 41 ila 65 maddeler arasnda yer alan haklar ve zgrlkler bu kapsam ierisindedir. Katlma haklarna gelince, bunlar, Aktif stat haklar olarak kabul edilmektedir. Anayasann 2. ksm 3. blmnde yer alan bu haklar, bireyin, siyasal iktidarn olumasna ve kullanlmasna katld ya da siyasal iktidar belirledii haklardr (66 ila 74 maddeler). 11 Bu balamda kii hak ve hrriyetleri koruyucu haklar yani negatif stat haklar arasndadr. Bu nedenle, devletin bu haklar tanmas ve bunlara dokunmamas gerekir. Negatif ve pozitif hak ayrm, devletin bu haklara yaklamna gredir. Negatif haklar balamnda, devletin klasik anlamda tanma ve dokunmama ykmll vardr. Bir baka deyile devlet, bireylere bu haklar tanyacak ancak bireylerin bu haklar kullanmasna karmayacaktr ve bu haklar gereksiz snrlamalara maruz brakmayacaktr. Pozitif hak kapsamnda ise devletin harekete geme ykmll vardr. Pozitif hak kapsamnda bulunan haklar balamnda devlet bireylere bu haklar kullanmalarn salayacak gerekli tedbirleri almak zorundadr. Bir baka deyile devlet bireylere ynelik olarak bu haklar etkin ve uygun bir ekilde kullanlmasn salamakla ykmldr.

Giritli smet, 2001 Anayasa deiikliinin Temel Hak Ve zgrlklere Yansmas, Anayasa Yargs Dergisi, 19. Cilt, 2002, ss.58.

11

II. POZTF YKMLLK KAVRAMI

A. Pozitif Ykmllk Kavram

Temel hak ve hrriyetlerin korunmasndan sz edildii zaman, uzun sre bu haklarn negatif stat haklar kapsamnda olduu gzetilerek devletin hep olumsuz, yani mdahale etmeme ykmll altnda olduu dnlmtr. Devletin bireyi sz konusu hak ve hrriyetler alan iinde serbest brakmas ve bu alana mdahale etmemesi asl olarak kabul edildi. Ancak, bu klasik ve yerleik anlay, insan haklar kavramnn uluslararas dzeyde korunmaya balamas ile beraber deimeye balamtr. zellikle Avrupa nsan Haklar Szlemesi hkmlerinin uygulanp uygulanmadn denetleyen Avrupa nsan Haklar Mahkemesi insan haklarnn korunmasnda yerlemi klasik anlaya farkl bir bak as getirmitir. Bu balamda, Mahkeme, itihatlar ile Szlemede tanmlanan haklarn duraan deil dinamik olduuna vurgu yaparak sz konusu haklarn geliimine nemli katklarda bulunmutur. zellikle almamzn konusunu oluturan kii hak ve hrriyetlerinde pozitif ykmllk konusunda birok itihat oluturmutur. Pozitif ykmllk kavram, negatif stat haklar kapsamnda devletin olumsuz ykmllnn bu haklarn etkin bir ekilde kullanlmas iin yeterli olmadna vurgu yapmtr. Mahkeme itihatlarnda ortaya kan bu kavram, kii hak ve hrriyetlerinin etkin bir ekilde korunmas iin devletin dokunmama ykmlln yerine getirmesinin yeterli olmadn belirtmektedir. Bu balamda, devletin, kii hak ve hrriyetlerinin etkin bir ekilde korunmas iin bir takm ykmllkleri vardr. Aada haklar baznda ayrntl olarak incelenecek bu

ykmllkler, kii hak ve hrriyetlerinin etkin bir ekilde kullanlmas iin elzemdir. Son 30 yl srecinde Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, Szleme kapsamnda pozitif ykmllkleri genileyen bir bak asyla irdelemektedir. Pozitif ykmlln gerekleri, devletlerin farkl ekillerde ortaya kan faaliyetlerini kapsamaktadr. Mahkemenin yarglarndan Martens pozitif

ykmllk kavramn taraf devletlerin yapmas gereken faaliyetler olarak tanmlamaktadr. 12 Her ne kadar pozitif ykmllk kavramnn ortaya k tarihini tam olarak belirleyemesek de, kii hak ve hrriyetlerinin korunmas noktasnda gelien ihtiyalar gz nnde bulundurularak Mahkeme, halen bu ykmlln gelimesine itihatlar ile katkda bulunmaktadr.

B. Devletin Pozitif Ykmll Douran Etkenler

almamzn balndan da anlalaca zere, temel amacmz devletlerin belirli haklar kapsamnda ortaya kan pozitif ykmllklerini belirlemektir. Bu balamda zellikle Mahkemenin itihatlar, almamz iin en nemli kaynaktr. Zira pozitif ykmllk kavram kii hak ve hrriyetleri asndan yeni bir kavram olup, teorik bazdan pratie Mahkeme itihatlar dorultusunda yansmtr. Pozitif ykmll domasnda en byk etken, kii hak ve hrriyetlerinin etkin bir ekilde korunmasnn, 21. yzylda, devletin imknlar ile doru orantda

12

Gl v.svire, 19 ubat 1996 tarihli kararda, Yarg Martensin kar oy dncesi parag. 7.

gelimesidir. Devletin, haklarn kullanlmas iin mdahale etmemesi, haklarn etkin bir ekilde kullanlmas iin yeterli olmayp, devletin hareke geerek bireylere haklarn kullanlmas iin uygun bir ortam salamas gerekmektedir. Bylelikle, birey haklarn etkin bir ekilde kullanabilecektir. Haklar balamndaki

ykmllklerin belirlenmesi, ilgili hakkn asl kapsamn belirlemek iin olduka nemlidir. Birlemi Milletler Szlemeleri ile ilgili Profesr Steiner ve Alstonun grleri de bu kapsamda deerlendirilmelidir;
1966 tarihli Birlemi Milletler Kiisel ve Siyasal Haklar Uluslararas Szlemesi, 1979 tarihli Birlemi Milletler Kadnlara Kar Her Trl Ayrmcln Kaldrlmas Szlemesi ve dier insan haklar szlemelerinin anlam ve ieriini anlamak iin, devletlerin bu haklarla ilgili grevlerini, her ne kadar grevler ok az olarak ifade edilmi olsa da, incelemek yardmc olacaktr. Baz ykmlklere dikkat edilecek olursa, hem sz konusu haklarn anlamn izah etmek hem de bylelikle bak alarn dzenleme ve geliim stratejilerine odaklanma mmkn olacaktr. Daha sonra, bu emek, hakkn, devletin ilgili grevleri iinde zmlenecek ve bylece hakkn ieriinin ya da hazrlanan ieriinin ak bir kavram olarak elde etmemizi salayacaktr. 13

Pozitif ykml douran bir etken olarak, yukarda da ifade edildii zere haklarn asl anlamn ortaya karmak da vardr. Ancak, tabi ki baz haklarn kendi ieriinde de baz ykmllkler bir ey yapmak eklinde aka yklenmitir. rnek olarak, Szlemenin 6. maddesinde dzenlenen adil yarglanma hakknn 3. fkrasnda; karlksz adli yardm salanmas dzenlenen ykmllerden biridir. Bu tr belirlemeler, aka devletlere her hangi

Steiner H.J., Alston P., International Human Rights in Context, Oxford University Press, 2. Edition, Oxford, 2000, ss. 180-181.

13

10

bir ykmllk yklemek hkm bulunmayan Szleme maddeleri kapsamnda, Mahkeme itihatlar dorultusunda gelitirilmitir. zellikle kii hak ve hrriyetlerin yeniden tanmlanmasn salayan pozitif ykmllk kavram, bireyin haklarn daha etkin bir ekilde kullanmasn ve bireyin haklarnn daha etkin bir ekilde korunmasn balamak amacyla ortaya km bir kavramdr.

C. Pozitif Ykmlln zellikleri

Pozitif ykmlln zelliklerini belirlemek iin, Mahkeme kararlarnn arkasna bakmamz gerekecektir. Bu balamda, Profesr Shuenun yazlarnda, 14 Szlemedeki haklara dair devletlerin pozitif ykmllklerine ynelik daha teorik bir aklama bulabiliriz. Shue, pozitif ve negatif haklar arasnda geleneksel ayrm reddetmitir. Zira geleneksel ayrm, devletin olumlu veya olumsuz grevleri temelinde yaplmtr. Bu ayrm, yukarda belirtildii zere, Jellinekin stat haklar balamnda yapt bir ayrmdr. Shue, her hakkn tam manas ile ifasnn birok grevin yerine getirilmesinin gerektirdiini belirtmitir. Klasik ayrmda yaplan grevlendirmede, sadece devlete grev yklemek ya da yklememek eklinde basit bir ayrmdan daha kapsaml olarak devlet organlarnn ayr ayr grevlerinin belirlenmesi gerektiini belirterek, 3 tip grev belirlemitir; (Haktan) mahrum olmay engelleyen grevler

Shue, H., Basic Rights: Subsistence, Affluence, and US Foreign Policy, Princeton University Press, Second Edition, Princeton, New Jersey, 1996, ss. 52-53.

14

11

Hakkn yoksunluundan koruyan grevler (Mahrumiyet halinde) yardm grevi

Bununla birlikte, bireylerin fiziksel gvenlii iin de farkl grev olduunu belirtmitir; nsann fiziksel gvenliinin ortadan kaldrlmamas iin grevler; (Haktan) mahrum olmay engelleyen grevler nsann gvenliinin dier insanlar tarafndan engellenmesini nleyici grevler; Hakkn yoksunluundan koruyan grevler Haktan mahrum olanlara yardm grevi

Bu balamda, haklarn ayrmn grev temelinde dzenleyen Shue, baz haklarn olumsuz grevler yklemesine karn dier haklarn olumlu grevler ykledii anlayn yanl bulmaktadr. Pozitif ykmllk kavram da, karakteristik olarak, klasik ayrm reddetmektedir. zellikle negatif stat haklar balamnda devletin olumsuz (dokunmama) ykmlln ortadan kaldrarak, bu haklarn da devlete birok ykmllk yklediini vurgulamaktadr. Shuenun yukardaki aklamas gstermektedir ki, temel haklar, Szlemede korunduu ekli ile deiik tiplerdeki farkl zorunluluklar devlete ek grev olarak ykler. Pozitif ve negatif ykmllkler arasndaki zel denge, belli haklar bakmndan deiiklikler gsterse de tm temel haklar baz pozitif ykmllkler ierirler. Bu sebeple, Szlemeye taraf devletlerin, Szlemeye uymak balca ykmllkleri olduu iin pozitif ykmllkler altnda olmalar da mantksal olarak kanlmazdr.

12

Bu konuda son olarak ekleyelim ki, hak ve zgrlkler alannda devletin pozitif ykm bir sonu alma mkellefiyeti olmayp bir olanak ykm yani mmkn yapma gereidir 15 . Ayn ekilde, ihllin bireyden bireye vukuu halinde (yatay uygulama), bu ihlle devletin bir tutumu veya mevzuat imkn vermi ise devlet, vki ihllden gene sorumlu tutulmaktadr. 16

Bkz. Tanrkulu v. Trkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101; Demiray v. Trkiye, 21 Kasm 2000, parag. 11; Platform Arzte fr das Leben v. Avusturya, 21 Haziran 1998, parag. 31. 16 Glckl, a.g.m., ss. 2, ayrca bkz. Ka. Young, James ve Webster v. ngiltere, 13 Austos 1981, parag. 49; X. ve Y. v. Hollanda, 26 Mart 1985, parag. 23.

15

13

KNC BLM AVRUPA NSAN HAKLARI MAHKEMES KARARLARINDA DEVLETN POZTF YKMLL

I. YAAM HAKKI

Yaama hakk, insan temel hak ve zgrlklerinin zn oluturmaktadr. Bu nitelii sebebiyledir ki bu hak, dier tm insan hak ve zgrlklerin kullanlmasnn nkoulu olarak, anayasal dzenlemelerin yannda uluslararas insan haklarn oluturan metinlerin de esas noktasdr. 17 Yaama hakk, en basit tanm ile insan yaamnn koruma altna alnmas anlamna gelse de Szlemede daha aklayc, Mahkeme itihadnda ise daha geni bir ekilde ele alnmtr. Klasik nsan Haklar ve steme Haklar ayrmnda klasik haklar ierisinde; 18 Birinci, kinci ve nc Kuak Haklar ayrmnda; birinci kuak haklar ierisinde; 19 yer alr 20 . Yaama hakk Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 2. maddesinde aadaki ekilde

dzenlenmitir:
1. Herkesin yaama hakk yasann korumas altndadr. Yasann lm cezas ile cezalandrd bir sutan dolay hakknda mahkemece hkmedilen bu cezann yerine getirilmesi dnda hi kimse kasten ldrlemez.

Karaka, A. Il, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ve Yaam Hakk: McCanndan Kaya Kararna Trkiyede nsan Haklar, TODAE Yaynlar, No. 18, Ankara, 2000, ss. 201-210. 18 Tezcan, Durmu, Erdem, Mustafa Ruhan vd, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, Sekin Yaynclk, Ankara, 2002, ss. 40. 19 Tezcan, a.g. e., ss. 46. 20 Karaosmanolu, Fatih, The Teaching of International Relations in Turkey: Reflection in Foreign Policy of International Legal Human Rights Developments, The Turkish Yearbook of International Relations, Say 33, Research Center for International Political and Economic Relations Publications, Ankara, 2002, ss. 123-151.

17

14

2. ldrme, aadaki durumlardan birinde kuvvete bavurmann kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmise, bu maddenin ihlali suretiyle yaplm saylmaz: a) Bir kimsenin yasad iddete kar korunmas iin; b) Usulne uygun olarak yakalamak iin veya usulne uygun olarak tutuklu bulunan bir kiinin kamasn nlemek iin; c) Ayaklanma veya isyann, yasaya uygun olarak bastrlmas iin. 21

Maddenin ilk fkras, devletlere insan hayatnn korunmas iin hukuklarnda yeterli hkmler ihdas etmeleri pozitif ykmlln getirmektedir 22 . Bu ykmllk, en dar anlam ile kiilerin kastl ldrme fiillerinin yasalarca cezalandrlmasn ngrmektedir. Ancak, Szlemenin, Avrupa ortak mirasn tayan, Avrupa devletlerince insan haklarnn tannmas ve saygnlk kazandrmas 23 ve bireyin devletlere kar korunmas amalar kapsamnda deerlendirildiinde bu ykmllk bireyin yaama hakkn zellikle Devlete kar korumaktadr. Bu deerlendirme sonucuyladr ki, Devletlerin birinci fkradan doan ykmllkleri sadece pozitif ykmllkleri ile snrl olmayp, bireyi Devlete ve dier bireylere kar koruyan ve Devlete alamayacak ve dokunulamayacak negatif haklar balamnda negatif ykmllk zellikleri de tamaktadr. Birinci fkrann ikinci cmlesinde belirtilen yasann lm cezas ile cezalandrd bir sutan dolay hakknda mahkemece hkmedilen bu cezann yerine getirilmesi dnda hi kimse kasten ldrlemez hkm ise 2002 tarihinde kabul edilen Her Durumda lm Cezasnn Kaldrlmasna likin Avrupa nsan Haklar Szlemesine Ek 13 No.lu Protokol ile kaldrlmtr. Ancak, bu hkm, her yenin
Avrupa nsan Haklar Szlemesi, Adalet Bakanl Yaynlar, Ankara, 2003. Bee, Ertan, Terrizm, Avrupa Birlii ve nsan Haklar, Sekin Yaynclk, Ankara, 2002, ss. 154. 23 Balar, Kemal, nsan Haklar ve Kamu Hrriyetleri (2), Polis Akademisi Yaynlar, Ankara, 2001, ss. 4.
22 21

15

henz bu Protokol imzalayp onaylamamalar sebebi ile madde metninden kartlmamtr. Yaama hakknn ihlali saylmayacak istisna durumlar ise maddenin ikinci fkrasnda saylmtr. Bu istisnalarn uygulanmasnda, Devletin yarg yetkisini kullanmasn dzenleyen ve orantllk ilkesi olarak da bilinen ilke, kullanlan her trl kuvvetin aka gerekenden ok olmamas gerektii biimindedir. Bu istisnalardan ilki; meru mdafaa hakk olarak da nitelendirilebilecek bir kimsenin yasad iddete kar korunmas durumunda geerlidir. Bu istisna sadece Devlet grevlileri iin deil, tm bireyler iin geerlidir. kinci ve nc istisnalar ise; kolluk uygulamalar srasnda meydana gelebilecek lm olaylarn dzenlemektedir. Ancak, bu iki istisna halinde de artlar meru mdafaa durumunu gerektirmedike hibir ekilde ldrc g kullanlmamaldr. Nitekim hibir kiinin

yakalanamamas veya kamas veya ayaklanma ve isyann devam en temel insan hakk olan yaama hakknn salad korumadan daha geni ve nemli bir koruma getirmemektedir. Dolaysyla kesin zorunluluk (absolutely necessary) kstas ok sk bir ekilde uygulanmal ve kolluk grevlileri bu ekilde hareket etmelidirler. Devletin, yaama hakk balamndaki ykmllkleri ncelikle, hi kimsenin yaama hakknn Devlet tarafndan Szlemedeki dzenlemelerin ruhuna aykr olarak ihlal edilmemesi bakmndan negatif zellikler tamaktadr. Bununla birlikte, birinci fkrada belirtilen yaama hakkn gvence altna alacak yasal dzenlemeler yaplmas balamnda ortaya kan pozitif ykmllkler de bulunmaktadr. 24 Bu ykmllk sadece kanuni dzenlemelerin yaplmas ile snrl olmayp, bu

Szlemenin 2. maddesi kapsamnda devletin pozitif ykmllkleri balamnda sistematik bilgi iin bkz. Karaosmanolu, Fatih, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Akko v. Trkiye Davasnda Verdii Kararn Kolluk ve Dier Kamu Grevlileri Bakmndan rdelenmesi, Polis Bilimleri Dergisi, Polis Akademisi Yaynlar, Cilt-3, Say 1-2, 2001, ss. 133-152.

24

16

dzenlemelerin etkin ve ulalabilir olmasn da gerektirmektedir. Ayrca, her ne kadar madde metninde aka yer almasa da Devlet, 2. maddeye aykr bir ekilde gereklemi bir lm olay hakknda etkin ve yeterli bir soruturma dzenlemek zorundadr. 25 Bu ykmllk, Devletin ikinci madde balamnda usul

ykmllkleri olarak da adlandrlmaktadr. 26 Szlemenin 15. maddesi, olaanst hallerde baz haklarn askya alnmasn, ikinci fkras ile de hangi haklarn hibir suretle askya alnamayacan dzenlemitir. Bu madde hkmne gre yaama hakk hibir ekilde

kstlanamayacak dokunulmaz 27 haklar arasnda ilk srada yer almaktadr. Pozitif ykmllk kapsamnda Mahkemenin vermi olduu kararlarda aada ayrntl bir ekilde incelenen baz balklar n plana kmaktadr. Bu balamda, gvenlik glerinin operasyonlarnn kontrol ve planlanmas, nleyici polislik hizmetlerinin salanmas, tbbi mdahalelerde dikkat edilecek hususlar ve cinayetlerin soruturulmas karmza kan nemli durumlardr.

A. Gvenlik Glerinin Operasyonlarnn Kontrol ve Planlanmas

Mahkemenin, 2. madde balamnda pozitif ykmlln irdeledii ilk dava olan McCann ve Dierleri v. Birleik Krallk 28 davasnda, bombal bir saldr iin hazrlk yaptklarndan phelenilen IRA (rlanda Cumhuriyet Ordusu) yesi, Birleik Krallk gvenlik gleri tarafndan ldrlmtr. Bavuru sahipleri,

Osman v. Birleik Krallk, 28 Ekim 1998, Raporlar 1998-VIII, s. 3159, par.115. Tanmlama iin Mahkemenin vermi olduu kararlar, dierleri ile birlikte, bkz: Osman v. Birleik Krallk, Salman v. Trkiye, no. 21986/93, akc v. Trkiye, 1999-IV, parag. 85, Ertak v. Trkiye, no. 20764/92, parag.32 ve Timurtas v. Trkiye, no. 23531/94, parag.82. 27 Tezcan vd, a.g.e, ss. 77. 28 27 Eyll 1995 tarihli karar
26

25

17

maddenin birinci fkrasndan bahisle, yaamn korunmasnda taraf Devletlerin pozitif grevleri olduunu iddia etmilerdir. Bavuru sahipleri, ldrc gcn kullanlabilecei gvenlik gleri operasyonlar zerinde taraf Devletlerin sk kontroller yapmas ve gvenlik glerinin eitim ve talimlerin yeterli dzeyde olmasn salamas gerektiini ileri srmlerdir. Bu balamada, Britanya SAS komandolarnn ldrc atlar ile sonulanan gvenlik operasyonunun

Szlemenin gerektirdii ykmllkleri salayamad ileri srlmtr. Mahkeme, bavuru sahiplerinin iddialarnn, Szlemenin 2/2. maddesi kapsamnda terrist saldr tehdidinin alglanmasnda orantl karln artlar bakmndan

deerlendirilmesi gerektiini belirtmitir. Byk Daire, oyokluu ile (ona dokuz oyokluu ile), Birleik Kralln anti-terr operasyonunun kontrol ve

organizasyonunun 2. madde kapsamna uygun olarak sonulanmadn belirtmitir. Mahkeme kararnda unlar belirtmitir (parag. 148);
Mahkeme, 2. fkrada tarif edilen istisnalarn, bu hkmn kasten ldrmeyi kapsadn, ancak bununla snrl olmadn gsterdii kansndadr.

Komisyonun da belirttii gibi, btnl iinde okunduunda 2. Maddenin metni, 2. fkrann ncelikli olarak bir ahs kasten ldrmeye izin veren koullar tanmlamadn, bu madde kapsamnda bavurulan kuvvetin istenmeyen bir sonu olarak lme sebebiyet verdii durumlar ele aldn gstermektedir. Ancak bavurulan kuvvet, a, b ya da c bentlerinde anlan amalardan birine ulamak iin gerekli kesin zorunluluk halleriyle snrl kalmaldr (bkz. Stewart v. Birleik Krallk, 10 Temmuz 1984, s.169-171). 29

Ayn dava kararnda Mahkeme, kuvvete bavurmann kesin zorunluluk kavramnn hangi snrlar iinde ele aldn da ortaya koymutur (parag. 150):
29

Duterte, Gilles, Avrupa nsan haklar Mahkemesi Kararlarndan Alntlar, www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pdf, Eriim tarihi 16 Ekim 2006, ss. 43-44

18

Bu bakmdan, 2. Madde, 2. fkrada kullanlan kesin zorunluluk terimi, Devletin gerekletirdii bir eylemin Szlemenin 8-11. Maddelerinin 2. fkrasnda geen demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadnn deerlendirilmesi srasnda bavurulan zorunluluk koulundan daha kat ve sk bir zorunluluk ltnn uygulanmas gerektiini gstermektedir. zellikle bavurulan kuvvet, 2. maddenin a, b ve c bentlerinde belirtilen amalara ulalmas iin gerekli oran amamaldr. Bu hkmn, demokratik bir toplumdaki nemi uyarnca Mahkeme, yapt deerlendirmelerde zellikle lme sebebiyet verecek kasti kaba kuvvet kullanmnn sz konusu olduu durumlarda, ldrme olaylarn son derece titiz bir ekilde gzden geirmeli, sadece kaba kuvvete bavuran Devlet grevlilerinin eylemlerini deil, inceleme altnda bulunan eylemlerin planlanmas ve kontrol gibi konular da ieren her tr koulu gz nnde bulundurmaldr.

Bununla birlikte, Mahkeme, unlar da belirtmitir (parag. 212-214):

Soruturma srasnda askerlerin ald eitim zerine ayrntl bir aratrma, kamu yarar iin konulan yasaklarla [] nlendiinden, askerlerin gzaltna alma annda karlaacaklar mazur grlebilecek zel koullarda hedeflerini yaralamak iin ate edip edemeyecekleri konusunda deerlendirme yapmalar iin kendilerine eitim veya talimat verilip verilmedii ak deildir. Bu hayati konuda askerlerin refleks eylemleri, tehlikeli terr zanllar ile mcadele ederken bile demokratik bir toplumun kanun adamlarndan beklenen dikkat derecesinden yoksundur. Refleks eylemler, silah kullanma artlarna polisin dikkatini eken ve eylem srasndaki koullarda grevlinin hukuki sorumluluunu vurgulayan talimatlardaki dikkat standardna ak bir aykrlk oluturmaktadr. Yetkililer tarafndan buna uyulmamas da gzaltna alma operasyonunun denetim ve organizasyonunda gerekli zen bulunmadn gstermektedir. zetle, Mahkeme, zanllarn Cebelitarka gelmelerinin nlenmemesi kararn, yetkililerin istihbarat deerlendirmelerinin en azndan belirli ynlerden

19

hatal olabilecei ihtimalini dnmek iin yeterli zaman ayrmamalarn, askerlerin ate atklarnda otomatik olarak ldrc g kullanmalarn gz nnde tutarak, terristin ldrlmelerinin, Szlemenin 2/2. maddesinin (a) bendi bakmndan hukuka aykr iddete kar kiinin savunmasnda mutlaka gereken g kullanm oluturduuna ikna olmamtr. Buna gre Mahkeme, Szlemenin 2. maddesinin ihlal edildii sonucuna varmtr.

lerinde Bakan ile birlikte kdemli yenin de bulunduu dokuz muhalif yarg, kar oy yazlarnda, anti terr operasyonun kontrol ve organizasyonu hakkndaki genel deerlendirmeye katlmadklarn belirtmilerdir. IRAnn terr saldrs yapacann renilmesi ve yetkililerin, hukukun snrlar iinde davranmas gereken ve sivillerin en az bir ekilde zarar grmesi sorumluluu altndaki gvenlik glerinin olayn nitelik ve neminin sonradan renilmesinin dezavantajyla yaplan artmacalara dikkat etmesinin, 30 Mahkeme iin daha nemli olmas gerektiini ifade etmilerdir. Grlerine gre;
Bir Devletin, Szlemenin 2. maddesiyle korunan yaama hakkn ihlal etmekle sulanmas ok ciddi bir olaydr. Yukarda gsterilen nedenlerle, kararn 203ten 213e kadar olan paragraflarnda yaplan deerlendirme, bu davada 2. maddeye aykrlk bulunduu sonucunun gerekelendirilmesi bize yeterli grnmemektedir. Biz, AHKnun kapsaml, zenli ve byk lde gereki raporunda gsterdii gerekelere ve vard sonuca katlyoruz. AHK gibi biz de, operasyonun denetim ve organizasyonunda yetkililerin kusurlu olmadklarna ve zanllara kar kullanlan zorun masum kiileri hukuka aykr iddetten korumak amacyla orantl olduuna ikna olduk. ldrmeye ynelik zora bavurma ihtiyac her ne kadar zc olsa da, bu olayda bu tr zor kullanlmas,

30

Kar oy yazs 8. paragraf

20

o srada bilinen koullarda, bu ama iin "mutlaka gerekli" olan amam ve Birleik Krallkn, Szlemeyle stlendii ykmllne aykr dmemitir. 31

Mahkemenin ounluk ve aznlk grleri, bavuru sahiplerinin, pozitif ykmllkle ilgili taleplerine aka uymasa bile, yetkililerin, anti terr operasyonlarnn ynetimi ve kontrol asndan 2. maddeye uygun davranp davranmadnn deerlendirmesi dikkatle gzden geirilmitir. Bu nedenle, bu dava, gvenlik glerinin operasyonlarn tamamlamada, ye devletin ilgili yetkililerini dikkatle gzden geirmesi iin Mahkemenin taleplerinin temelini gstermitir. Gvenlik gleri operasyonlarnn planlanmas ve kontrolnn etkinlii asndan Mahkemenin deerlendirmesi, sonradan ortaya kan, terristleri kapsamayan iddet durumlarn da iine alarak genilemitir. Andronicou ve Constantinou v. Kbrs 32 davasnda Mahkeme, nianl bir iftin, gen erkein nianlsna kar tehditkr davranlar sergilemesi sonrasnda polisin gerekletirdii mdahale srasnda, evlerinde vurularak ldrlmesi konusunda bir karar almtr. Bu davada polis memurlarndan biri silahn on kereden fazla atelemitir. Mahkeme, operasyon hazrlklar ile ilgili aadaki sonuca varmtr (parag. 184-186):
Burada vurgulanmas gereken ey, kadnn gece yarsndan bir saat nce defalarca lklar atarak Lefteris Andronicounun kendisini ldreceini sylemesi [] ve Lefteris Andronicounun daha nce kadn dverek iddete yatkn olduunu gstermi olmasdr Bu koullarda, Lefteris Andronicounun silahl olduu da dnlerek, yetkililer, makul olarak yaplan pazarlklarn baarsz olduunu ve iftin oturduu daireye girip Andronicounun silahn elinden alarak onu tutuklamak ve Elsie Constantinouyu kurtarmak iin giriimde bulunmalar gerektii kansna varabilir.

31 32

Kar oy yazsnn 25. paragraf. 9 Ekim 1997 tarihli karar.

21

Mahkemenin gr uyarnca yetkili makamlarn, o anda ellerinde bulunan bilgilerden yola karak operasyonda MMAD grevlilerini kullanma karar hakl grlebilirdi. Planlanan operasyonun zellikleri dnldnde MMAD gibi yksek dzeyde profesyonel eitim alm bir birimin becerilerinden yararlanlmas doal grnmekteydi. MMAD grevlilerinin kullanlmas karar en son are olarak grlmekteydi. Bu karar hem polisin komuta zincirinde, hem de bakanlkta en st seviyede tartlm [] ve ancak pazarlklar baarsz olduunda ve yukarda da belirtildii gibi, makul bir ekilde varlan, gen kadnn hayatnn acil bir tehlike altnda olduu kans zerine uygulanmtr. Operasyonda yer alan polis grevlileri, kendilerine ate aldnda silahla karlk vermek zere eitilmi, ancak ayn zamanda silahlarn ne zaman kullanacaklaryla ilgili ak talimatlar da almlard. Yalnzca durumla orantl kuvvet kullanmalar ve eer Elsie Constantinounun ya da kendilerinin hayat tehlikedeyse ate etmeleri sylenmitir Operasyonda silah kullanlmasnn amalanmad ve yetkili makamlarn ifte herhangi bir zarar gelmesini nlemek iin azami dikkat sarf ettiini de belirtmek gerekir Ancak, grevlileri, kendilerini bekleyen tehlike hakknda uyarmak ve ateli silahlar ne zaman kullanacaklar konusunda dikkatli bir ekilde ynlendirmek makul bir nlem saylabilirdi. Ayrca, grevlilerin Lefteris Andronicounun elinde av tfeinden baka silahlar olduu konusunda kesin bir bilgi almadklarnn da vurgulanmas gerekir. Kendilerine bunun ihtimal dhilinde olabilecei bilgisi verilmiti Bu adan bakldnda verilen bu mesaj, grevlilerin operasyon srasnda byk bir dikkatle hareket etmeleri yolunda bir uyar olarak deerlendirilebilir. Grevlilere makineli tfek verme kararna gelince, plann uygulanmasnda ateli silahlarn kullanlmasnn hibir zaman amalanmadn bir kez daha vurgulamakta yarar bulunmaktadr. Ne var ki Lefteris Andronicounun ift namlulu bir av tfei tad ve ayrca elinde baka silahlar da bulunduu ihtimali gz nne alndnda yetkili makamlarn her tr olaya hazrlkl olmas

22

gerekmekteydi. Buna, bir de makineli tfeklerin zerinde spot olduu ve bu sayede gzya gazyla dolu bir odada gen kadnn tam yerini belirlemede yaayacaklar sorunlar bertaraf edebilecekleri ve kendilerine ate aldnda silahlarn kullanmak iin serbest kalaca avantajn da ilve etmek gerekir. Kald ki grevlilerin makineli tfeklerini kullanma koullar, tabancalar gibi ak talimatlara balanmtr Yukardaki bulgular gz nnde bulunduran Mahkeme, kurtarma operasyonunun, iftin hayatna gelebilecek tehlikeleri en aza indirgeyecek biimde planlanp, dzenlenmediini gsterecek delil bulunmad

grndedir. 33

McCann kararndaki gibi, bu kararda da grlmektedir ki dzenlenen operasyon 2. maddenin standartlar asndan deerlendirilmitir. Ancak u da belirtilmelidir ki karar ounlukla, kurtarma operasyonunun tamamlanmas ve planlamas aamasndaki eksiklikleri grmekten kanr gibi bir intiba

uyandrmaktadr. rnein, acil tbbi mdahale ekibinin ve operasyonda yaralanacak herhangi bir ahs iin (iinde ambulansnda bulunduu) gerekli donanmn bulunup bulunmad konusunun akla kavuturulmad gibi. 34 Deinilmesi gereken bir karar da Ergi v. Trkiye 35 karardr. Bu karar gvenlik gleri tarafndan PKK yelerine kar kurulan bir pusuyla ilgilidir. Bavuru sahibi, kz kardeinin, tehlikenin yer ald ynn tam tersi bir yne srekli ate aan gvenlik glerinin att kr kurunlarla vurulup ldn iddia etmitir. Mahkeme, aadaki sonuca varmtr (parag. 79-81 ve 86):
[] Devletin ifadesine gre, gvenlik gleri bir pusu operasyonu dzenlemi ve ky civarnda PKK ile silahl atmaya girmitir Yukarda Bu karara zt bir karar rnei iin bkz. Gl v. Trkiye davas karar, 14 Aralk 2000, bavuru no. 22676/93, parag. 78-82 34 Mowbray, Alastair, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford, 2004, ss. 11. 35 28 Temmuz 1998 tarihli karar.
33

23

deinildii gibi Devlet, Havva Ergiyi ldren merminin gvenlik glerince atelendii iddiasna kar km, Mahkeme de bunun tespit edilmediini belirtmitir. Dahas, Szlemenin 2. Maddesi, 1. Madde ile birlikte okunduunda, Devletten yaama hakkn etkili bir ekilde gvence altna almas iin baz nlemler almas istenmitir. Yukardaki hususlarn altnda, Devletin sorumluluunun devlet grevlilerinin at atein, bir sivilin lmne neden olduuna dair nemli delillerin mevcut olduu hallerle snrl olmad konusunda, Mahkeme, Komisyonun fikrini paylamaktadr. Devletin sorumluluu, kart bir gruba ynelik olarak gerekletirilen gvenlik operasyonunun kurgu ve yntem seiminde sivil hayatn kazaen kaybn engellemek ve her durumda en aza indirmek amacyla, uygun nlemlerin alnmad durumlarda da devreye girebilecei belirtilmitir. Bylece, Havva Ergiyi ldren merminin gvenlik gleri tarafndan atelendii, makul phenin tesinde tespit edilememi olmasna ramen, Mahkeme, gvenlik glerinin operasyonunun pusuya yakalanan PKK mensuplarnn ate gcnden gelebilecek zararlar da dahil olmak zere, kyllerin hayatna gelebilecek zararlar engelleyebilecek, ve en aza

indirgeyebilecek

nitelikte

planlanp

planlanmadn

yrtlp

yrtlmediini incelemesi gerektii ifade edilmitir. [] Dier taraftan, jandarma grevlilerinin, sunduklar ifadelerden, pusunun kyn kuzeybatsnda ky ve pusu arasndaki mesafe bilinmeden gerekletirildii anlalmtr. PKK terristlerinin kye, kuzeydeki yolu takip ederek ya da nehir yatan takip ederek kuzeydoudan gelebilecekleri, bu durumda gvenlik glerine grnmeden kuzeybat ynnden kye

szabilecekleri tahmin edilmitir. [] Mahkeme, Komisyon tarafndan yaplan tespitlere ve kendi bulgularna gre, Havva Ergiyi ldren merminin gney ya da gney dou

24

ynnden atelenmi olmasnn mmkn olduunu, gvenlik glerinin gney ynnde bulunduunu ve gvenlik gleri ile PKK arasndaki apraz ate nedeniyle sivil ahslarn hayatlarna kar gerek bir tehlikenin doduu kansna varmtr. Mahkeme, daval Devletin yetkili makamlarnn, pusu operasyonunun planlanmas ve idaresi hakknda dorudan delil sunmamasna bal olarak, Komisyonun, sivil ahslarn hayatlarnn korunmasnda yeterli nlemlerin alnmad eklindeki grlerine katlm ve ayn tespitte bulunmutur. Dolaysyla, Szlemenin 2. maddesi ihll edildiine karar verilmitir.

Ergi kararnda, Mahkemenin analizi, gvenlik glerinin operasyonlarnn kontrol ve planlamasnda uygun nlemler iin devletlerin pozitif ykmllklerinin deerlendirilmesi iin ok byk neme sahiptir. Karar, ak bir ekilde, bu tr operasyonlarn planlanmasnda, operasyona maruz kalan pheli terrist veya sulu ile gvenlik glerinin masum kiileri tehlikeye sokmalar durumu ile ilgili yerel makamlarn yapmas gerekenleri ayrntl bir ekilde ele almtr. Buna gre yetkililer planlara balarken ve tamamlarken sivil hayatn kazaen kaybn engellemek ve her durumda en aza indirmek amacyla olanakl tm nlemleri almak zorundadrlar. Bunlar kat gerekliliklerdir. Ancak, yaam hakknn nemi ve demokratik Avrupa Devletlerinde gvenlik glerinin operasyonlarnn hakl olarak beklenen

profesyonellii gz nne alndnda, Devletlerin temel pozitif ykmllkleridir.36 Yukarda, Mahkeme, gvenlik glerinin operasyonlarnn kontrol ve planlamas hususunda, sorumlu Devletlerin, operasyondan etkilenebilecek kiilerin (bu McCann kararndaki pheli terristler gibi hedef olan kiilerden ve Ergi kararndaki gibi masum kiilere kadar erevelenebilir) yaamlarnn en az riske sokulmasn pozitif ykmllkleri olduunu belirtmitir. Bu ykmllk, hukuki
36

Mowbray, a.g.e., ss. 13.

25

adan iki ekilde gerekelendirilebilir. Birincisi, 2/1. madde kapsamnda, Devletlerin, herkesin yaam hakkn korumas gerekir. Bu gereklilik, yaam hakkn korumak iin sadece yasa karmakla salanamaz, ayrca yetkililerin olumlu hareketlerini de iermelidir. kinci olarak, ldrmenin mazur grlebildii artlar 2/2. madde balamnda Mahkemenin, hakl olarak, ok dar yorumlarnda belirtilmitir. Sonu olarak, Devletler, gvenlik personelinin glerini, lmcl gcn mazur grld bent kapsamnda kesin zorunluluk dnda kullanlmamasn garanti etmek zorundadrlar. Dier bir deyile, gvenlik gleri operasyonlar, arpmann amac balamnda orantl bir karlk kapsamnda olmaldr. Ancak bu, hem yerel yetkililer hem de Mahkeme iin her zaman doru bir deerlendirme olmayabilir (yukarda belirtilen kararda rehine krizine ynelik MMAD yapt operasyon gibi). 37

B. nleyici Polislik Hizmetleri

nleyici polislik hizmetleri ad altnda belirtilen sz konusu pozitif ykmllk, ye Devletlere, nc kiilere kar bireylerin yaam hakkn uygun gvenlik nlemleri ile korumas ykmlln vermektedir. Bu ykmllk, ilk olarak, Osman v. Birleik Krallk 38 davasnda ak bir ekilde belirtilmitir. Dava, tehdit edildiklerini iddia eden ve polis korumas talep eden kiilerin gndeme getirdii hassas bir konuyla ilgilidir. Sz konusu davada bir retmen rencilerinden birine salksz bir ilgi gstermektedir. retmenle rencinin ailesi arasndaki ilikiler gerilir. Olay, retmenin rencisini tabancayla vurarak ar bir ekilde yaralamas sonucu lmle trajik bir ekilde son bulur. retmen kendisini
37 38

Mowbray, a.g.e., ss. 15. 28 Ekim 1998 tarihli karar.

26

tutuklayan polise: Niye beni daha nce durdurmadnz, size gerekli uyarlar vermitim der. Mahkemenin kararnda, aadaki gereke yer almtr (parag. 115116):
Mahkeme, 2/1. maddenin ilk cmlesinde Devletin, yalnzca hayata kasten ve hukuki olmayan biimde son verilmesini engelleme zorunluluu deil, ayn zamanda yetki alannda bulunan kiilerin yaamlarn korumak iin gerekli admlar atma zorunluluu da olduuna dikkat eker (bkz. L.C.B. v. Birleik Krallk, 9 Haziran 1998 tarihli karar, parag.36). Bu adan, Devletin ykmllnn, yasalarn inenmesini engelleme, bastrma ve cezalandrma grevini stlenen bir kolluk kuvvetleri mekanizmasnn desteiyle, ahsa kar su ilenmesini caydrmak amacyla etkili ceza yasalar oluturarak yaama hakkn korumak olan birincil grevinin tesine getii aktr. Bu nedenle Mahkemeye kan kiiler, Szlemenin 2. maddesinin baz iyi tanmlanm durumlarda yetkili makamlara, baka bir ahsn cezai eylemlerinden tr, hayat tehlikede olan bir ahs korumak amacyla operasyonel nlemler almalar ykmlln getirebileceini kabul ederler. Bununla birlikte, bu

ykmlln kapsam taraflar arasnda ihtilfa sebep olmaktadr. Mahkeme asndan bu ykmllk, modern toplumlarda gvenlii salamann getirdii zorluklar, insan davrannn her zaman nceden tahmin edilemeyeceini, ncelikler ve kaynaklar asndan yaplmas gereken

operasyonel seimleri de gz nnde bulundurarak, yetkili makamlarn zerine imknsz ya da orantsz bir yk bindirmeyecek biimde yorumlanmaldr. Bu nedenle, ahslarn yaamlarnn tehlikede olduuna dair getirdikleri her iddia, yetkili makamlarn bu riskin gereklemesini engellemek iin operasyonel nlem almasna ynelik Szlemeden doan bir ykmllk getirmez. Bir dier nemli konu da, gvenlik glerinin, yetkilerini, su olaylarn, Szlemenin 5. ve 8. maddelerinde belirtilen gvenceler de dhil olmak zere, sular aratrma ve sulular adalete teslim etme grevlerine meru kstlamalar getiren sre ve

27

gvencelere tamamen uygun biimde kontrol altna alarak nlemek amacyla kullanmalarnn salanmasdr. Mahkemenin gr uyarnca yetkili makamlarn, yukarda belirtilen, ahslara kar ilenen sular engellemek ve bastrmak grevi balamnda yaama hakkn koruma pozitif ykmllklerini ihll ettikleri yolunda bir iddia olduunda [] yetkili makamlarn sz konusu dnemde belli ahs ya da ahslarn yaamlarnn, nc bir tarafn eylemleri nedeniyle gerek ve acil bir tehlikeyle karlatn bildikleri ya da bunu bilmeleri gerektii ve yetkileri dahilinde aklc bir ekilde deerlendirildiinde, bu tehlikeyi

engelleyebileceinin dnlebilecei nlemleri almadklar Mahkemeyi tatmin edecek bir biimde ortaya konmaldr. Mahkeme, bu davada, ilgili Devletin olayn gerekletii dnemde ahsn yaamnn girdii tehlikenin

alglanamamasnn ya da bu tehlikeyi engelleyecek koruyucu nlemlerin alnmamasnn yaama hakkn koruma grevinin ar biimde ihmal edilmesi ya da kasten dikkate alnmamas anlamna geleceine dair grn kabul etmemektedir Bu kat standardn, Szlemenin 1. maddesindeki koullarla ve bu maddede ve 2. madde de dahil olmak zere Szlemede belirtilen hak ve zgrlklerin pratik ve etkin bir ekilde korunmas iin Szlemeci Devletlerin stlendikleri ykmllklerle badamad dnlmelidir (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda sz edilen McCann ve Dierleri davas karar, parag. 146). Mahkeme iin, 2. maddede korunan ve Szleme balamnda temel bir hak olan yaama hakk gz nne alndnda, bir bavuru sahibinin, yetkili makamlarn, bildikleri ya da bilmeleri gereken hayati bir tehlikeyi nlemeleri iin makul llerde beklenebilecek btn nlemleri almadklarn gstermesi yeterlidir. Bu, her bir davada geerli koullar nda yantlanabilecek bir sorudur.

On yediye kar eklinde byk ounluk, bavuru sahiplerinin, vurulma ncesi durumlar kantlayamadndan, Londra polisinin harekete ge gemesinin herhangi bir ihlal yaratmad sonucuna varmtr.

28

Mahkeme, 2/1. maddeyi yorumlarken, devletlerin hukuki sorumluluklarnn temelinde sadece yasalar karmak ve ldrme eylemenin ceza kanunuyla yasaklanmasn salamak veya ahsa kar ciddi cezalar vermek olmadn, bundan baka, bakalarnn eylemlerinden kaynaklanan hayata ynelik yakn tehlike kabul edilen durumlarda bireylerin korunmasnda da makul koruyucu operasyonel nlemleri salamas gerektii vurgulanmtr. Yine de, yukarda ki kararda ounluun deerlendirmesi yerel polisin bireysel korumada yeterli nlemleri ald ynndedir. Mahmut Kaya v. Trkiye 39 kararnda, Mahkeme, yaama hakk balamnda Devletin pozitif ykmlln ihlal ettiini tespit etmitir. Olay, Trkiyenin gney dousunda doktor olarak grev yapan, bavuru sahibinin kardei Hasan ile ilgilidir. Hasan, bavuru sahibine, devlet kart kiileri tedavi ettiinden dolay hayatnn tehlikede olduunu sylemitir. Hasan, yaral PKK yesini gizlice tedavi ettikten gn sonra bir arkada ile birlikte l bulunmutur. ki kurban da balanm ve balarndan vurulmutur. Bavuru sahibi, blgedeki kontur gerilla operasyonlarndan, Trk yetkililerinin, kardeinin hayatn koruyamadn

belirtmitir. Mahkeme, kararda, Trkiyenin pozitif ykmllklerini ihlal ettii sonucuna ulamtr. Altya bir ounlukla verilen kararda zetle unlar belirtilmitir (parag. 87, 89);
[] [] Mahkeme iin karar vermesi gereken sorun, tehlike iindeki Hasan Kayann hayatnn korunmasnda yetkililerin pozitif ykmllk artlarn yerine getirip getiremediinin tespit edilmesi olduunu belirtmitir. []

39

20 Mart 2003 tarih ve 229535/93 bavuru nolu karar.

29

Hkmet, ne Hasan Kayann ne de bakalarnn hayatlarnn gneydou blgesinde normalden farkl bir tehlikede olmadn iddia etmitir. Mahkeme, vahim sayda kurbann blgede attn not etmitir. Ancak, 1993 ylnda, kontur gerilla balangcnda PKKy destekleyen phelilerin hedef kii olarak tespit edildii sylentisini hatrlatmtr. Faili mehul cinayetler olarak bilinen ve iinde Krt ileri gelenlerinin de bulunduu, rnein Musa Anter ve baz gazeteciler, ciddi sayda cinayetlerin olduu da tartmasz kabul edilmitir Mahkeme, Hasan Kayann, PKKya yardm yataklk yapmaktan tr pheli olduundan, bu dnemde yasad bir saldr sonucu kurban olmas riskinin dikkate deer olduunu kabul etmitir. Bundan tesi, bu tehlike gerek ve acil nitelikte olduu vurgulanmtr. Mahkeme, yetkililerin riskin farknda olduklarn telakki etmeleri gerektiini belirtmitir

ounluk, Hasann ldrld dnemde olaan ceza hukuku korumasnn gneydou blgesinde etkili olmadn dnmtr. Zira devlet grevlilerine ynelik ciddi iddialar ile ilgili olarak Cumhuriyet savcsnn soruturma yetkisinin eksikliini de ieren temel usul hukuku eksiklikleri 40 , 2. maddenin asgari gereklerini tamamlamak iin cinayetlerdeki adli soruturmada yaplan srekli hatalar ve 6/1. maddeye aykr olarak zel mahkemelerin kullanlmas sebep olarak gsterilmitir. 41 Bylece, Hasann yaamnn, kendi tehlikeli hareketlerine ramen korunmasnda Devletin pozitif ykmll olduu ve bunun yerine getirilemedii belirtilmitir.

Olayn meydana geldii tarihte yrrlkte olan ve 2 Aralk 1999 tarih ve 4483 sayl Memurlar ve Dier Kamu Grevlilerinin Yarglanmas Hakknda Kanunu ile yrrlkten kaldrlan Memurin Muhakemat Hakkndaki Kanunu Muvakkat kapsamnda, devlet grevlilerinin iledii sularn soruturulmas izne tabi olup Cumhuriyet savcsnn dorudan soruturma yapma yetkisi yoktu. l veya le dare Kuru tarafndan yaplacak n inceleme sonucunda soruturma yaplmasna izin verilip verilmeyeceine karar veriliyordu. Yukardaki karara konu olan devlet ajanlar tarafndan ilenen cinayet iddialar dahi soruturma iznine tabiydi. Daha sonra yaplan yasal deiikliklerle memurlar hakkndaki iddialarla ilgili olarak Cumhuriyet savcsna dorudan soruturma yetkisi tannmtr. 41 zel mahkemelerden kast 2004 ylnda yaplan Anayasa deiiklii ila ortan kaldrlan Devlet Gvenlik Mahkemeleridir.

40

30

Pozitif ykmllkle ilgili benzer bir karar da Akko v. Trkiye 42 karardr. Bavuru sahibi, gneydouda retmen ve sendika yesidir. Kendisi ve retmen ve Krt kkenli sendika yesi olan kocas birka defa telefonla tehdit edilmilerdir. Tehditleri, Cumhuriyet savcsna bildirmiler ancak herhangi bir soruturma yaplmamtr. Birka hafta sonra, kocas bilinmeyen bir ahs tarafndan vurularak ldrlmtr. Bavuru sahibi, dierleri ile birlikte, Trk yetkililerin einin yaam hakkn korumaya ynelik pozitif ykmlln yerine getiremediini iddia etmitir. Mahkeme, Szlemenin 2. maddesinin (1. fkrasnn ilk cmlesinin); kasti ve hukuk d bir ekilde kii yaamn sona erdirmeden uzak kalmasn taraf devlete emretmesinin yannda, lkede yaayan kiilerin yaamlarn korumak bakmndan gerekli admlar atmay da ilgili devlete emrettiini de gz nnde

bulundurmaktadr. 43 Bu durum ise, ilgili hkmlere aykrl nleme ve cezalandrma bakmndan bir denetim mekanizmas ile korunan kiilere kar, su ilemeyi caydracak etkili ceza hukuku kurallar koyarak, ilgili devletin, yaam hakkn gvenceye alma asli grevini iermektedir. Dier yandan bu madde, dier fertlerin cezai eylemleri bakmndan risk altnda olan bireyleri korumak iin, yetkililerin nleyici operasyonel tedbirler almalarna ilikin pozitif ykmllk getirmektedir. 44 Bu davada, herhangi bir devlet organnn veya devlet organlar adna hareket eden bir kiinin, Zbeyir Akkoun ldrlmesinde yer ald tespit edilememitir. Ancak, burada belirlenmesi gereken soru, yaam tehlike altnda olduu bilinen kiiyi

42 43

10 Ekim 2000 tarih ve 22947/93 ve 22948/93 bavuru nolu karar. Bkz. L.C.B v. Birleik Krallk, 9 Haziran 1998 tarihli karar. 44 Karaosmanolu, a.g.m., s. 12

31

korumak

iin,

yetkililerinin,

pozitif

ykmllklerini

yerine

getirip

getiremedikleridir. Bavuru sahibi ve kocas, ldrleceklerine ilikin tehditleri ieren telefon konumalar alm ve bunlar Cumhuriyet savclna ikyet ederek bildirilmitir. Ayn zamanda Mahkeme, Zbeyir Akkoun, yetkililerin hukuk d olarak nitelendirdii faaliyetler iinde yer ald ve devlet politikalarna muhalefet ettii kanaatini tamaktadr. Ayrca, bu tehlike, bu artlarda gerek ve yakn olarak nitelendirilebilir. Mahkeme, yetkililerin, bu tehlikenin farknda olduunun kabul edilmesi gerektiini dnmtr. Hkmet, telefon tehditlerinin ciddiyetine kar kmakla birlikte, Mahkeme, Cumhuriyet savclnn, bavuru sahibi ve kocasnn ikyetlerine karlk herhangi bir adm atmamasn nemli bulmutur. Bununla birlikte, Mahkemenin, Trkiyenin gneydousu gibi sra d gvenlik durumlarnn bulunduu yerler haricinde, ye Devletlerin, kiilerin toplumda bireylerin yaamlarnn yeterli polis korumasyla salanmas ynnde ihlal karar vermekte isteksiz olduunu da belirtmemiz gerekir. 45 Yine, Mahkeme, Paul ve Audrey Edwards v. Birleik Krallk 46 davasnda da pozitif ykmlle ynelik bir karar vermitir. Bu davada, Edwards iledii bir sutan tr hapishanede iken izofren kou arkadann saldrs sonucu ldrlm ve babas bunun zerine Devletin olunun yaam hakkn korumas ynndeki pozitif ykmlln yerine getirmedii iddia etmitir. Mahkeme, oybirlii ile, ihlalin varlna karar vermitir. Bu karar da bize gstermitir ki, ye Devletler, sadece nleyici polislik hizmetleri noktasnda deil, hapishanede, devlet

45 46

Mowbray, a.g.e., ss. 20. 14 Mart 2002 tarihli karar.

32

yetkililerinin sorumluluu altnda bulunan, tutuklu ve hkmllere ynelik de ayn ykmllk altndadrlar.

C. Tbbi Hizmetlerin Salanmas

Mahkeme, 2. madde kapsamnda, tbb yardm ve servislerinin snrl bir alan salamas iin Devletlerin ykmllklerini geniletebilecei noktasnda itihatlarn gelitirmitir. Bu olanak, L.C.B. v. Birleik Krallk 47 kararnda ortaya konmutur. Bu davada, bavuru sahibi, sorumlu Devletin kendisini, salna tehlike oluturabilecek durumlarla ilgili olarak bilgilendirmediinden ikyette bulunmutur. Bavuru sahibinin babas, drt nkleer denemenin yapld 1957 ve 1958 yllarnda Christmas Adasnda ikram personeli olarak Kraliyet Hava Kuvvetlerinde almtr. Denemelerden sonra yrtlen temizlik operasyonlarnda da grev almtr. Bavuru sahibi, 1966da domutur. 1970te kendisine lsemi tehisi konmutur. Hastaneye giri kaytlarnda Hastala Neden Olabilecek Etkenlerin zeti bal altnda Baba radyasyona maruz kalmtr yazlmtr. Bavuru sahibi, Szlemenin 2. ve 3. Maddelerine atfta bulunmu ve babasnn maruz kald iddia edilen radyasyonun etkileriyle ilgili kendisine uyarda bulunulmadn, bu nedenle salnn doum ncesi ve sonras dnemde hastalnn daha erken bir aamada tehis ve tedavi edilmesini salayacak biimde takip edilemediini belirtmitir. Bavuru sahibi, babasnn denetimsiz bir ekilde radyasyona maruz braklmasnn geirdii lseminin muhtemel nedeni olduunu savunmutur. Mahkeme, oybirlii ile, aadaki sonuca varmtr (parag. 37-41):

47

9 Haziran 1998 tarihli karar.

33

[] Bu balamda, Mahkeme, 2/1. maddenin birinci cmlesinin, Devletin, sadece yaama ynelik kastl ve hukuka aykrlklardan kanmasndan men etmediini ayrca yaamlarn korumak iin yetkisi iinde uygun admlarn atlmasn da ierdiini belirtmitir Bu, sorumlu Devletin, bavuru sahibinin sadece hayatndan mahrum braklmasn aratrmas gerektiini gstermemitir. Bu nedenle, Mahkemenin grevi, davann artlar gz nnde bulundurularak, Devletin, bavuru sahibinin hayatnn tehlikeye atlmasndan da korumasnn gerekli mi, gerekli deil mi olduuna karar vermek olduu belirtilmitir Daha ileri bir tarihte grlen bir baka davada da [] Devlet makamlarnn [] (bavuru sahibinin) babasnn tehlike yaratacak ekilde radyasyona maruz kalmad konusunda varlmtr. Yine de bu konuda kesin bir bulgu olmamasndan yola kan Mahkeme, yetkili makamlarn elinde bavuru sahibinin babasnn radyasyona maruz kaldndan kayglanmalarna neden olacak bir bilginin bulunmas halinde, sz konusu dnemde bavuru sahibinin ebeveynine tavsiyede bulunup saln takip etmelerinin beklenmesinin makul olup olmadn da incelemitir. Mahkeme, ancak o dnemde bavuru sahibinin babasnn radyasyona maruz kalmasnn kznn hayatn tehdit eden bir tehlike tekil etme ihtimali olduu grlseydi Devletin bavuru sahibiyle ilgili btn bu nlemleri kendiliinden almas gerekecei kansnda olduunu belirtmitir. Kendisine sunulan uzman bilirkii raporlarn inceleyen Mahkeme, babann radyasyona maruz kalmasyla daha sonra dllenen bir ocukta lsemi olumas arasnda bir neden sonu ilikisi olduu konusunda tatmin olmamtr. 1993 gibi yakn bir gemite Reay ve Hope-British Nuclear Fuels PLC davalarn gren Yksek Mahkeme hakimi bilirkiilerin sunduu ok sayda delili inceledikten sonra terazinin kefesinin kesin bir ekilde arada bir neden sonu ilikisi olmamas ynndeki bulgulara doru meylettii sonucuna varmtr Bu nedenle, Mahkeme, 1960larn sonunda Birleik Krallk makamlarnn bu emin olabilecekleri sonucuna

34

kantlanamam olan balanty temel kabul ederek bavuru sahibi ile ilgili nlem alabilecei ya da almak zorunda olduunun makul olmadn belirtmitir. [] Sonu olarak, Mahkeme, sz konusu tarihte, Devletin elinde bulunan, bavuru sahibinin babasnn tehlikeli dzeylerde radyasyona maruz kalmas ve bunun, bavuru sahibinin sal asndan bir risk oluturma ihtimali ile ilgili bilgiler gz nne alndnda [] Devletin kendiliinden, bavuru sahibinin ebeveynini uyarmasnn ya da bavuru sahibiyle ilgili herhangi zel bir nlem almasnn beklenmesi gerektii kanaatine varmamtr. Dolaysyla 2. Maddenin ihll edilmediine karar verilmitir.

Her ne kadar yukardaki kararda Birleik Krallkn, bavuru sahibinin ya da ebeveynlerinin tbbi yardm ve korumada yeterli dzeyin salanamad tespit edilemese de 2/1. maddenin Mahkeme tarafndan analizi gstermektedir ki, iddialarn trleri, ye devletlerin ykmllklerinin bak as noktasnda yarglama yetkisi iinde (jurisdiction) yaamlarn korunmas iin uygun admlarn atlmas ekline gelmitir. Muhtemelen, bilimsel dorulanan somut bir bireye ynelik yaam risklerine kar, uygun salk nlemlerinin salanmas iin ilgili devlet ivedi olarak uygun grevleri yerine getirecektir. 48 Mahkeme, Velikova v. Bulgaristan 49 kararnda, oybirlii ile, ciddi bir ekilde yaralanm tutuklu iin yeterli tbbi mdahalenin yetkililer tarafndan

salanamamasndan dolay ihlal karar vermitir. Bavuru sahibinin ei, hayvan hrszlndan pheli olarak gzaltna alnm, birka saat sonra kendisini kt hissettiini belirtmi. Bunun zerine grevli memur, ambulans, doktor ve ilkyardm ekibi arm ve ksa zamanda da ulamlardr. Memur, doktorun, muayene etmek istedii ancak ahsn ok sarho olduunu ve ahs ayldktan sonra geri geleceini
48 49

Mowbray, a.g.e., ss. 23. 18 Mays 2000 tarihli karar.

35

sylediini iddia etmitir. Birka saat sonra, kdemli memur tekrar tbbi yardm iin aram ve ayn doktor ve ilkyardm ekibi gelmi ve ahsn ldn tespit etmilerdir. Sonradan yaplan incelemede, lm sebebinin vcuduna yaplan saysz darp sonucunda iddetli kan kayb olduu belirtilmitir. Hkmet, ahsa, gzaltndayken yaplan tbbi mdahale ile ilgili hibir belge ve dokman Mahkemeye sunamamtr. Mahkeme, ahsn lmnn, makul phe altnda polislerden kaynaklandna ynelik yeterli kantlarn olduunu ve devletin sorumlu olduunu belirtmitir. 50 Ayrca, Mahkeme, ahsn tbbi grevliler tarafndan muayene edildiine dair de herhangi bir kantn olmadn tespit etmitir. 51 lm yaralarnn ciddiyeti ve bunun sonucu hayati tehlike iindeki durumun, dikkatli tbbi bir muayeneyi ve stnkr olmayan hareketleri gerektirdiinin ak olduunu ifade etmitir. Gerekten, Devletler, Szlemenin getirdii ak ykmllk karnda, kendi salk durumunu takip edemeyecek durumda olan ve korumasz bir durumda olan gzaltndaki kiiler iin yeterli tbbi nlemi almak zorundadrlar. 52
53

Tbbi nlemler, zel sektr tarafndan salansa bile, devletler dzenleme roln yitirmemeleri, Calvelli ve Ciglio v. talya 54 kararnda, Byk Daire tarafndan dorulanmtr. Kararda, talyada zel bir klinikte doan bir bebek nefes almada glk ekmesi ve ar bir hastalk tablosunun ortaya kmas zerine, baka bir hastanenin youn bakm nitesine kaldrlm, ancak, 2 gn iinde kurtarlamayarak lmtr. Bebein anne-babas, zel doum kiniindeki doktorlarn ihmal ve tedbirsizlikleri nedeniyle lmn meydana geldii iddiasyla, doktorlar hakknda hukuk ve ceza davas amlardr. Ceza soruturma zamanamyla, hukuk davas ise
50 51

Sz konusu kararn 74. paragraf. Sz konusu kararn 75. paragraf. 52 Mowbray, a.g.e. ss. 24. 53 Ayn konuda benzer bir karar iin bkz. Anguelova v. Bulgaristan, 13 Haziran 2002 tarihli karar. 54 17 Ocak 2002 tarihli karar.

36

taraflarn anlamasyla sonulanmtr. Mahkeme, Devletin sadece kastl ldrmeler iin deil, bu tr taksirli hareketler iin de baz tedbirler alma ykmllnn bulunduunu, bu ilkenin, zellikle de halk sal alannda uygulanmasnn gerektiini, devletlere den bu pozitif ykmllk nedeniyle, devletin ister zel ister kamu salk kurumu olsun, hastalarn yaamlarnn korunmas iin uygun nlemleri almak zorunda olduunu, ayrca tbb tedavi srasnda meydana gelen lm olaylarnda, sorumlularn ortaya karlmas iin, etkili ve bamsz bir adl sistemin oluturmas gerektiini vurgulamtr. Mahkeme, buna benzer kastl olmayan lmlerde, etkili bir adl sistemin her zaman bir ceza hukuku uygulamasn gerektirmeyebileceini, hukuk davas veya sorumlu doktorlar hakknda disiplin soruturmasnn da dnlebileceini aklamtr. Mahkeme, talyada tbb ihmal nedeniyle lmn meydana gelmesi durumunda, ceza soruturma ama

zorunluluunun olduunu, zarar grenlerin isterlerse hukuk mahkemesine giderek tazminat davas aabileceklerini, ancak soruturmann zamanam nedeniyle sonulandrlamadn akladktan sonra, hukuk davasnda bavuranlarn daval doktorlarla uzlam olmalar nedeniyle, artk olayn maduru olma vasfn kaybettiklerini, bu nedenle, bavuruyu 2. madde asndan incelemeye devam etmeyeceini aklamtr. Sz konusu kararn iki adan nemi bulunmaktadr. Szlemenin 2. maddesi, halk sal asndan, Devletlerin sadece sahip olduu salk kurulular asndan deil, zel salk kurumlar ynnden de

sorumluluklarnn olabileceini ortaya koymu, ikincisi de, taksirli sularla ilgili olarak da Szlemenin 2. maddesinin ihll edilebileceini kabul etmitir. 55

Adalete Eriim in Srekli Meslek Geliim: nsan Haklar, Boazii niversitesi Avrupa almalar Merkezi Proje Yayn, Boazii niversitesi Avrupa almalar Merkezi, 1. Bask stanbul, Mart 2006, ss. 20.

55

37

D. Cinayetlerin Soruturulmas

Sz konusu pozitif ykmllk, Byk Daire tarafndan ilk olarak yukarda belirtilen McCann v. Birleik Krallk davasnda ak olarak kullanlmtr. Mahkeme, bu davada, Devlet ajanlar tarafndan g kullanlmas sonucu bireyler ldrldnde etkili ve resmi soruturmann baz ekilleri olmaldr 56 demitir. Sonraki davalarda, Mahkeme, aamal olarak ykmllkleri artrc artlar geniletmitir. rnein yl sonra grlen yukarda belirtilen Ergi v. Trkiye kararnda Mahkeme, oybirlii ile, Trkiyeyi ykmllklerin ihlalinden sorumlu tutmutur. Bundan baka, Byk Daire, ykmlln, yasalara aykr olarak ldrlen ahslarn, kesin olarak lm nedeninin kantlanamad durumlarda da mevcut olduunu belirtmitir. Kbrs v. Trkiye 57 kararnda, Mahkeme, 1974 Kuzey Kbrs askeri harektnda, 1485 kiinin, Trk askerleri ya da destekleyicileri tarafndan gzaltna alndktan sonra bir daha haber alnamadn ve buna ynelik olarak etkin bir soruturma yaplmadna karar vermitir. Sonuta, u sylenebilir ki, ye devlet kamu otoritelerinin ya resmi memurlarca ya da baka sivil kiilerce bir ahsn ldrld veya gzaltndaki birinin hayati tehlike altnda kaybolduunun farknda olduu durumlarda, ye Devletler, Szleme balamnda, lmn ya da kaybolmann nedenlerini ve artlarn dikkatli bir ekilde soruturma pozitif ykmll altndadr.

56 57

Sz konusu kararn 161. paragraf. 10 Mays 2001 tarihli karar.

38

Bir baka konu ise, Mahkemenin, neden byle bir ykmllk getirdii ve hangi yargsal yetkiye bunu dayandrddr? McCann kararnda bu konu u ekilde belirtilmitir (parag. 161):
AHK gibi Mahkeme de Devlet grevlilerinin ldrmeye ynelik g kullanmalarnn hukuka uygunluunu denetlemek iin hi bir usul bulunmamas halinde, keyfi ldrmelerinin genel olarak hukuken yasaklanmasnn etkisiz kalacan kaydetmekle yetinmektedir. Szlemenin 2. maddesine gre yaam koruma ykmll, Szlemenin 1. maddesindeki "Szleme (de) tanmlanan hak ve zgrlkleri kendi egemenlik alan iinde bulunan herkes iin gvence altna alma" grevi ile balantl olarak okunduunda, bir kimsenin Devlet grevlileri tarafndan g kullanlmas sonucu ldrlmesi ile ilgili olarak u veya bu biimde etkili bir resmi soruturma yaplmasn zmnen gerektirir.

Bundan dolay, pozitif ykmlln yaratlmas iin asl dayanak, hkmet grevlilerince ldrc g kullanmnn 2. maddenin balamnda snrlamalarn, yerel aamada pratik olarak etkili klmay salamaya yneliktir. 58 Her ne kadar 2. maddenin dili ak bir ekilde bunu karlamamakta ise de Mahkeme, 2. ve 1. maddelerin beraber gereksinimleri asndan kanlmaz olduunu belirtmitir. 59 Mahkeme kararlarnda, zellikle, devlet grevlilerinin yetkilerini kt kullanmalarn engellemek iin, grevliler tarafndan ldrlen kiiler hakknda etkili bir soruturma yaplmas gerektiini belirtmektedir. Kelly ve Dierleri v. Birleik Krallk 60 davasnda da, Byk Daire, oybirlii ile yerel soruturmalarn yaplmasnda grevler iin iki gereke ileri srmtr (parag. 94);
bu tr soruturmalardaki asl ama yaam hakkn koruyan yerel hukukun etkili bir ekilde uygulanmasn temin etmek ve bu davalarda, devlet
58 59

Mowbray, a.g.e., ss. 29. Bkz. Mahkemenin bu yaklam destekleyen bir karar iin lhan v. Trkiye, 27 Haziran 2000 tarih ve 22277/93 bavuru nolu karar. 60 4 Mays 2001 tarihli karar.

39

grevlilerinin veya ortaklarnn, sorumluluklar altnda meydana gelen lmler iin hesap verilebilirlii garanti etmektir.

Yukarda belirtilen sz konusu kararda, ayrca, Mahkeme, devlet ajanlar tarafndan gerekletirilen hukuka aykr lm iddialar ile ilgili olarak, etkili soruturmann temel anayasal ve usul gereklerinin olduunu ayrntl bir eklide ifade etmitir (parag. 95-97);
genellikle sorumlu ve soruturmay icra edecek kiilerin sz konusu olaydan bamsz olmalar gereklidir. Bu, sadece hiyerarik veya anayasal ilikinin gereklilii deil, ayrca pratik bir bamszl da ifade etmektedir (bkz. rnek karar olarak Ergi v. Trkiye, 28 Temmuz 1998). Bu anlamda, soruturmann ayrca etkili olmas zorunludur, yle ki, bu tr davalarda kullanlan gcn belirli artlar altnda savunulabilir olup olmadna [] ve sorumlularn kimliklerinin belirlenmesi ve cezalandrlmasna karar verebilecek nitelikte olmaldr. Bu sonuca ynelik bir ykmllk deil, esasa ynelik bir ykmllktr. Yetkililer, olayla ilgili mevcut olan, grg tan ifadeleri, adli tp kantlar ve uygun yerde, klinik bulgularn tarafsz analizini ve tam ve doru yara kaytlarn ieren otopsi tutanaklarn, lm nedenini ieren, kantlar korumak iin makul nlemleri almak zorundadrlar Soruturmadaki, kiinin sorumluluunu ya da lm sebebini kantlamaya ynelik durumlar baltalayan herhangi bir eksiklik, sz konusu standartlarda hataya dme riskini oluturacaktr. Bu balamda, hzl ve makul abukluun gerekleri asl olandr. Buna zg durumlarda, soruturmann ilerlemesini engelleyen zorluklar ve engellerin olabileceinin de kabul edilmesi gerekir. Ancak, ldrc g kullanlmas ile ilgili soruturmalarda, yetkililerin hemen konuyla ilgili cevap vermesi, genellikle, hukuk kurallarna ballk ve hukuka aykr davranlarn ho

40

grlmedii ya da herhangi bir gizli anlamann olamayaca grnm iinde kamu gveninin srdrlmesi iin temel addedilmektedir.

Bu balamda, Mahkemenin nasl bu temel gereklere ulatn da incelememiz gerekir. ncelikle, anayasal bamsz soruturmaclar konusunda, Mahkeme, Gle v. Trkiye 61 kararnda, jandarmalar tarafndan bavuru sahibinin ldrlmesi ile ilgili bu konuda, Vali tarafndan atanan jandarmalarn lm olayn soruturmasn tatmin edici bulmamtr. Zira sz konusu soruturmaclar da jandarma grevlileri ve inceleme altndaki olay gerekletiren jandarmalarn hiyerarik amiri

konumundadrlar. Yine buna benzer Orhan v. Trkiye 62 kararnda, jandarmalar taraf olduu, bavuru sahibinin olunun ldrlmesi ile ilgili bir olayda, soruturmay yine jandarmalar yrtmtr. Bu durumlarda, Mahkeme, soruturmann ciddi bir ekilde yetersiz olduuna kanaat getirmitir. 63 Etkili soruturmann gerekleri ile ilgili olarak dier nemli bir konu da yukarda belirtilen Kelly kararnda zetlenen soruturmann esas ve yntemi ile ilgilidir. Bu balamda devletlerin, Mahkemenin de vurgulad gibi Yetkililer, olayla ilgili mevcut olan kantlar korumak iin makul nlemleri almak zorundadrlar konusunu garanti etmesi gerekir. Mahkeme, bu konu ile ilgili olarak, 2. madde ihlalinin soruturulmas balamnda, kantlarn elde edilmesi ile ilgili birok yntemi kararlarnda belirtmitir. Yntemlerden ilkinin, cinayet ile ilgili en temel yntem grg tanklar araclyla sonuca ulamak olduu belirtilmitir. 64 Kant elde etmekteki dier bir yntem ise adli tp biliminin kullanlmasdr. Birok kararda
61 62

.27 Temmuz 1998 tarihli karar. 18 Haziran 2002 tarihli karar. 63 Bu kararlarla ilgili olarak bkz. yukarda dipnot 45. 64 Bkz. Konuyla ilgili karar iin yukarda belirtilen Gle v. Trkiye, Velikova v. Bulgaristan ve Akko v. Trkiye kararlar.

41

Mahkeme, temel adli tp uygulamalarnn ihmal edildiinden bahisle etkili soruturma yaplmadna hkmetmitir. 65 Mahkemenin kararlarnda ifade ettii, belirtilmesi gereken bir yntem de eksiksiz otopsi incelemeleridir. Kaya v. Trkiye 66 kararnda; Mahkeme, len kiinin kimliinin yeterince aratrlmamasn, cesede isabet eden kurunlarn saysnn veya hangi uzaklktan ate edilmi olduunun tespit edilebilmesi iin herhangi bir giriimde bulunulmamasn, ceset veya elbiseler zerinde parmak izi ve barut aratrmas yaplmamasn, otopsinin ve adl tp aratrmasnn gvenlik nedeniyle olay yerinde yaplmas g olsa bile cesedin baka bir yere gtrlerek, orada salkl bir otopsi ileminin yaplmayn, etkili soruturma balamnda eksiklik olarak kabul etmitir. 67 Bu noktada belirtilmelidir ki Mahkeme otopsi incelemelerinde yukarda belirtildii gibi her trl ayrntnn titizlikle incelenmesi gerektiini vurgulamtr. 68 Etkili soruturma ile ilgili nc gereklilik ise yine Kelly kararnda tanmlanan hzl ve makul abukluktur. Bu konu ile ilgili Ta v. Trkiye 69 kararnda, bavuru sahibinin, Cumhuriyet savcsndan, olunun, jandarmada gzaltnda iken lp lmediinin soruturulmas ile ilgili talebidir. Mahkeme, bu davada, soruturmann iki yllk sre iinde balatlmadn tespit etmi ve 2. maddenin ihlal edildiine karar vermitir. Yine, baz kararlarda Mahkeme, soruturmalarn uzun srmesinin etkili soruturmay engelleyen bir durum

Bkz. rnek kararlar iin Kaya v. Trkiye, 19 ubat 1998, Gl v. Trkiye, 14 Aralk 2000, kararlar 19 ubat 1998 tarihli karar 67 Keskin, brahim, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Ve Hukukta Otopsi, Adalet Dergisi, Say 25, http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/25_sayi.htm, Eriim Tarihi 12 Ocak 2007. 68 Mowbray, a.g.e., ss. 37. 69 14 Kasm 2000 tarihli karar.
66

65

42

oluturduunu belirtmitir. 70 Mahkeme, bu durumlarda, savcnn i yknn ar olmasn yeterli bir mazeret olarak da grmemitir. Sonu olarak, Mahkeme, cinayetlerle ilgili etkili soruturma yaplmas iin geni bir pozitif ykmllk alan belirlemitir. Bu balamda, soruturmaclarn bamsz olmas, soruturmann esas ve yntemi ile hzl ve makul abukluk temel konular olarak karmza kmaktadr. zellikle devlet ajanlarnn, yasal glerini kt kullanmasn engelleyici gerekli yntemlerin titizlikle salanmas Szlemenin 2. maddesi balamnda ye devletlere, pozitif bir ykmllk yklemektedir.

E. Deerlendirme

Avrupa nsan Haklar Mahkemesi'nin pek ok kararnda srarla belirttii gibi Szleme'de yer alan haklar teorik deil, gerek ve fiilen var olan cinsten olduu iin Devlet, 2.madde uyarnca, nce ldrmeme taahhdn kendisi yerine getirecek; sonra da bireyin hayatn, lmle sonulanabilecek saldr yahut eylemlere kar koruyacak veya hayatn idamesini salayacak uygun ve mmkn tedbirleri (rnein adam ldrme fiilini su haline getirip faillerini cezalandrmak gibi hukuki; yahut yakn koruma gibi fiili nlemler) alacaktr. 71 Fakat bu ykmllk "kiiye devaml bireysel koruma salayacak" kadar snrsz ve mutlak deildir. 72 Pozitif

ykmlln, bir sonu deil, fakat "olanak ykmll" olduunu ve

Bkz. rnek kararlar iin Yasa v. Trkiye, 2 Eyll 1998, Mahmut Kaya v. Trkiye, 28 Mart 2000. bkz. McCann ve dierleri v. Birleik Krallk, 27 Eyll 1995, parag. 161 ve 163; Kbrs v. Trkiye, 26 Mays 1975, no. 6780/74 ve 6950/75. 72 Bkz. L. C. B. v. Birleik Krallk, 9 Haziran 1998, parag. 36; Osman v. Birleik Krallk, 28.10.1998, parag. 115-122; Tanrbilir v. Trkiye, 16 Kasm 2000, parag. 70.
71

70

43

Szleme'nin 1.maddesinin doal sonucu bulunduunu, burada, bir kez daha belirtelim. 73 Mahkeme, oluumunun son yllarnda 2. madde balamnda pozitif ykmll tespite balam olsa bile, yenilik getiren kararlar, rnein McCann ve Osman kararlar, ykmllklerin geniletilmesi noktasnda Mahkemenin yargsal yetkisinin temelini gstermitir. Bu, hem esasa ilikin ykmllkleri, rnein devlet ajanlar veya sivil ahslar/gruplar tarafndan ldrleceine ynelik ak bir tehlikede olduu bilinen kiilerin korunmas, hem de usul ykmllkleri, zellikle, cinayet olaylar ile ilgili etkili soruturmay kapsamaktadr. Bu yargsal yaratclk, yaam hakknn nemine ynelik hakl bir tepkidir ve ileriki srete devletlere ynelik zellikle tbbi hizmetler noktasnda yeni ykmllkler getirecek gibidir. 74

II. KENCENN NLENMES

kence yasa, birok uluslararas belgeye konu olmutur. 75 Szleme'nin "kence Yasa" kenar balkl 3. maddesi yledir;

Gzbyk v.d., a.g.e., ss. 158 ayrca bkz. Tanrkulu v. Trkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101; Demiray v. Trkiye, 21 Kasm 2000, parag. 44. 74 Mowbray, a.g.e., ss. 41. 75 Birlemi Milletler Belgeleri: 1948 tarihli "nsan Haklar Evrensel Bildirisi" md 5; 1966 tarihli (1976) "Kiisel ve Siyasal Haklar Uluslararas Szlemesi" md. 7; 1984 tarihli (1987) "kenceye ve Dier Zalimane, nsanlk d veya Aalayc Muamele veya Cezaya Kar Szleme" tm; 1988 tarihli "Her Hangi Bir Biimde Tutulan ve Hapsedilen Kiilerin Korunmas iin Prensipler Btn" md. 6, 33; 1993 tarihli "'Kadnlara Kar iddetin Tasfiye Edilmesine Dair Bildiri md 1,2,4; 1979 tarihli Kanun Adamlar iin Talimatname" md 5; 1982 tarihli "Hapsedilenlerin ve Tutulanlarn kenceye ve Dier Zalimane, nsanlk d veya Aalayc Muamele veya Cezaya Kar Korunmasnda Salk Personelinin ve zellikle Doktorlarn Grevine dair Tbbi Etik Prensipleri tm; 1998 tarihli "Uluslararas Ceza Mahkemesi Roma Stats", md 7(2)(e). Blgesel Belgeler: 1969 tarihli (1978) "nsan Haklar Amerikan Szlemesi", md 5; 1985 tarihli (1987) "kencenin nlenmesi ve Cezalandrlmasna Dair Amerikan Szlemesi" tm; 1950 tarihli (1953) "nsan Haklarn ve Temel zgrlkleri Korumaya Dair Avrupa Szlemesi", md 3; 1987 tarihli (1989) "kencenin ve nsanlk d veya Aalayc Muamele veya Cezann nlenmesi iin Avrupa Szlemesi" tm; 1981 tarihli (1986) "nsan ve Halklarn Haklar Afrika art" md 5.

73

44

Hi kimse ikenceye, insanlk d yada aalayc muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

Birlemi Milletler belgelerinde "zalimane" kelimesi de yer ald halde, Szleme'nin 3. maddesinde bu kelimeye yer verilmemitir. Bunun dnda ifade tarznda bir fark yoktur. Szleme'nin 3. maddesinin kenar bal "ikence yasa" olmakla birlikte, bu blmde ikence szc ile birlikte, insanlk d ve aalayc muamele ve cezay kapsayacak ekilde, jenerik bir kavram olarak "kt muamele" terimi kullanlmaktadr. Szleme'nin 3. maddesinin dzenledii ikence ve kt muamele yasa, Szleme'nin en temel hkmlerinden biri olup, Avrupa Konseyini oluturan demokratik toplumlarn temel deerlerden birini iermektedir. 76 Szleme, ikenceyi, insanlk d ve aalayc muameleyi ve cezay mutlak bir ifadeyle yasaklamaktadr. Bu erevede, Szleme'de yer alan dier birok haktan farkl olarak, Szleme'nin 3. maddesi hibir istisnaya yer vermemektedir. Bu maddenin tand haklarn kullanm, 15. maddeye gre sava ve benzeri durumlarda dahi askya alnamaz. 77 Mahkeme sz konusu yasan mutlakln, Chahal v. Birleik Krallk 78 kararnda u ekilde belirtmitir;
Mahkeme, modern zamanlarda Devletlerin kendi toplumlarn terr faaliyetlerinden korumak iin karlatklar byk glklerin farkndadr. Ancak bu koullarda bile Szleme, madurun eylemi ne olursa olsun, ikenceyi ve insanlk d veya aalayc muameleyi mutlak bir ifadeyle yasaklamaktadr.

76

Doru, Osman, nsan Haklar Avrupa Szlemesi Hukukunda kence ve Kt Muamele Yasa, Legal Yaynclk, stanbul, 2006, ss. 2. 77 Gzbyk v.d., a.g.e., ss. 198. 78 15 Kasm 1996 tarihli karar, parag. 79.

45

Mahkeme, Emez v. Kbrs 79 kararnda, yukardaki ifadenin iinde "organize sular" deyimine de yer vermitir. kence yasa, dier birok uluslararas mahkeme kararlarnda olduu gibi, Mahkeme tarafndan da bir jus cogens olarak kabul edilmitir. Baka bir deyile bu yasak, uluslararas kamu dzeninin emredici hukuk kural olup, uluslararas kurallar hiyerarisinde antlama hukuku ve teaml hukukundan stndr. Bu yasaa hi bir istisna konamaz. 80 Szlemeye taraf Devletler, 3. madde asndan btn kamu grevlilerinin sorumluluunu tamaktadrlar. Madurun iledii fiil her ne olursa olsun, 3. maddede yasaklanan eylemler hakl gsterilemez. Bu madde ile korunan deer, bireyin fiziksel btnl ve onurudur. Szleme'nin 3. maddesiyle korunan hakkn karsnda Devletin

ykmllkleri yer almaktadr. Szleme'nin 3. maddesinin Devlete iki tr ykmllk ykledii grlmektedir. Birincisi, Devlet, kimseyi "ikenceye, insanlk d veya aalayc muamele veya cezaya tabi tutmamal" dr (negatif ykmllk). kincisi, Devlet, bireylerin 3. madde ile yasaklanan eylem ve davranlarn maduru olmasn nlemek iin nlemler almakla ykmldr (pozitif ykmllk). zellikle kamusal makamlar, ocuklar gibi zayf durumda kabul edilebilecek kiilere kar, nc kiilerden kaynaklanan kt muameleyi biliyor veya bilmeleri gerekiyor ise, gerekli koruyucu nlemleri almakla ykmldrler. 81 Bu nlemler uygun yasal mevzuat kabul etmek olabilecei gibi, gereken somut nlemleri almak biiminde de ortaya kabilir. Devletin pozitif ykmllkleri balamnda kabul edilebilecek bir

79 80

21 Aralk 2000 tarihli karar, parag. 77. Doru, a.g.e., ss. 2. 81 Tezcan v.d., a.g.e., ss. 247.

46

ykmll de Devletin ikenceyi, insanlk d veya aalayc muameleyi etkili bir ekilde soruturma ve kovuturma ykmldr. Bu balamda, almamzda Devletin pozitif ykmllklerini, bireyi ikenceden koruma ltleri, alkoyma 82 koullarnda kabul edilebilir artlarn salanmas, alkonulan bireylere yeterli tbbi hizmetlerin salanmas, devlet grevlilerince yaplan ciddi kt muamele iddialarn aratrma grevi balklar altnda irdeleyeceiz.

A. Bireyi kenceden Koruma ltleri

Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, devletlerin, bireyleri 3. maddenin ngrd yasaklar ihlal edecek nitelikteki kt muamelelerden korumak zorunda olduunu belirtmitir. A. v. Birleik Krallk 83 kararnda, bavuru sahibi, A alt yandayken vey babas tarafndan sopayla darp edilmi, bu olaydan dolay vey babas, polis tarafndan uyarlmtr. yl sonra tbbi muayenede, Ann bacaklarnda ve ayaklarnda, babasnn sopa darbelerinden kaynaklanan yara izleri olduu tespit edilmitir. Bunun zerine balayan yarglamada, yarg, jri yelerine, iddia makamnn, vey babann (davalnn) davrannn, bir ocua

uygulanamayacak bir muamele olduunu kukuya yer brakmadan ispatlamas gerektiini vurgulamtr. Bir baka deyile, yarglama, babann, ocuu kar muamelesinin tedip hakk kapsamnda olup olmadnn deerlendirilmesidir. ounluk kararyla, jri vey babay susuz bulmutur. A., ngiltereyi kendisini vey babasnn kt muamelesinden korumad iin 3. maddeyi ihlal ettii
Alkoyma kavramndan kast; gzalt, tutukluluk ve hkmllk balamnda bireylerin zgrlklerinden mahrum edilme hallerinin tamamdr. 83 23 Eyll 1998 tarihli karar.
82

47

gerekesiyle AHK ikayet etmi, AHK, oy birlii ile, 3. maddenin ihlal edildiine karar vermitir. Mahkeme nnde, ngiltere hkmeti de, bu davada 3. maddenin ihlal edildiini kabul etmitir. Ancak, Mahkeme, sz konusu muamelenin 3. madde kapsamnda hangi tutuma (insanlk d m yoksa aalayc bir muamele mi olduu konusuna) girdiini belirtmemitir. Ancak, ye Devletlerin, vey babalarn hangi davranlarndan sorumlu olduklarn bilmeleri gereklidir. Bu balamda kararda unlar belirtilmitir (parag. 22-24); 84
Mahkeme, Yksek Szlemeci Taraflarn Szlemenin 1. Maddesi erevesinde stlendikleri, kendi yarg yetkisi alanlarnda bulunan herkesin Szlemede tanmlanan hak ve zgrlklerini gvence altna almak

ykmllnn 3. Madde ile birlikte mtala edildiinde, Devletlerin yetki alannda bulunan bireylerin, resmi grevliler dndaki kiiler tarafndan uygulanan kt muamele de dahil olmak zere, ikence veya aalayc muamele veya cezaya maruz kalmamalar iin gerekli nlemleri almak mkellefiyetini getirdii grndedir (bkz. gerekli deiikliklerle, H.L.R. v. Fransa davas karar, Reports 1997-III, s. 758, parag. 40). zellikle, ocuklar ve dier hassas konumdaki kiilerin, kiisel btnle kar bu gibi ar ihlllere kar, Devletler tarafndan etkin caydrc nlemlerle korunma haklar vardr (bkz. gerekli deiikliklerle, X. ve Y. v. Hollanda, 26 Mart 1985 tarihli karar, parag. 21-27; Stubbings ve Dierleri v. Birleik Krallk, 22 Ekim 1996 tarihli karar, parag. 62-64; ve ayrca BM ocuk Haklar Szlemesi, Madde 19 ve 37). Mahkeme, ngiliz hukuku uyarnca, ocua kar darp ve cebir uyguland yolunda su isnadna kar, uygulanan muamelenin ocuun makul lde terbiye edilmesi olduu grnn savunma olarak kullanlabileceinin bilincindedir. Uygulanan darp ve cebrin yasal cezalandrma snrlarn atn makul phenin tesinde ispatlama yk iddia makamna aittir. Bu davada, bavuru sahibinin maruz kald muamele 3. Madde kapsamna girecek kadar
84

Mowbray, a.g.e., ss. 45.

48

ciddi boyutta olmasna ramen, jri sz konusu uygulamann faili olan vey babay beraat ettirmitir. Mahkemenin grne gre, 3. Maddeye aykr olan muamele veya cezalandrmaya kar yasa, bavuru sahibini yeterince koruyamamtr. Nitekim Devlet de yasann bu haliyle ocuklar iin yeterli koruma getirmedii ve deitirilmesi gerektiini kabul etmitir. Bu davann koullarna gre, yeterli koruma salanamamas Szlemenin 3. Maddesinin ihlline yol amtr.

Bu kapsamda, Yksek Taraf Devletlerin, 3. madde balamnda, bireyleri, sadece devlet ajanlarnn kt muamelesinden deil ayrca sivil bireylerin kt muamelesinden de korumak eklinde pozitif ykmllkleri olduu sonucuna ulalabilir. Ayrca, pozitif ykmllk kapsamnda deerlendirilecek olan koruyucu nlemlerin eitleri konusunda, sz konusu karar, ngilteredeki hukuk tarafndan yeterli korumann eksikliine ve kii btnlne ynelik ciddi ihlallere kar etkili caydrclk olarak nitelendirilebilir. 85 Bununla birlikte, ocuklar

ebeveynlerinden korumaya ynelik daha geni ceza hukuku normlarnn da bulunmas gerektiini de syleyebiliriz. A. v. Birleik Krallk davasna paralel bir kararda, Z. ve Dierleri v. Birleik Krallk 86 davas karardr. Bu kararda da, drt bavuru sahibi ocuun, ebeveynleri tarafndan kt muameleye tabi tutulduklar ve bunun zerine yaplan almalarda, sosyal hizmet kurumunun kkleri koruyamamasyla ilikilidir. Mahkeme, u gr benimsemitir (parag. 73-75); 87
[] Bu nlemler (Madde 1 ve 3), zellikle ocuklar ve dier hassas konumdaki kiiler asndan yeterli koruma salamak ve yetkili makamlarn

85 86

Mowbray, a.g.e., ss. 47. 10 Mays 2001 tarih, 29392/95 bavuru nolu karar. 87 Doru, a.g.e., ss. 150-151

49

bilgisi dhilinde olan ve olmayan kt muameleyi nleyici makul giriimleri iermelidir (bkz. gerekli deiikliklerle, Osman v. Birleik Krallk davas, 28 Ekim 1998). Bu davada, bavuru sahibi drt ocuun, maruz kald ihmal ve istismarn [] insanlk d ve aalayc muamele eiine vard konusunda hibir tereddt yoktur. Sz konusu muamele hakknda daha Ekim 1987de yerel yetkililere bilgi verilmitir. Bu yetkililer ocuklar korumak konusunda yasal sorumluluk tamaktadr ve ocuklarn bulunduklar evden alnmas da dhil geni bir yetki yelpazesine sahiptir. Buna ramen, ocuklar annelerinin srar zerine ancak 30 Nisan 1992 tarihinde acil bakma alnmtr. Aradan geen drt buuk yllk sre zarfnda bu ocuklar kendi evlerinde, sonradan kendilerini muayene eden bir ocuk psikiyatri danmannn ifadesiyle, dehet verici deneyimler yaamtr Criminal Injuries Compensation Board adl kurum da ocuklarn uzun sre feci bir istismara maruz kaldn ve dorudan doruya iddete dayal su sonucunda fiziksel ve psikolojik olarak yaralandn saptamtr Mahkeme, sosyal hizmet kurumlarnn zor ve hassas kararlarla kar karya olduunu ve aile yaamna kar saygl ve koruyucu olunmas ilkesinin nemini kabul etmitir. Ancak, bu dava, mevcut sistemin bavuru sahibi ocuklar ciddi, uzun sreli ihmal ve istismara kar koruyamad konusunda hibir pheye yer brakmamtr. Sonu olarak, Szlemenin 3. maddesinin ihlal edildii tespit edilmitir.

Bu kararda da grld zere, 3. madde kapsamnda korumaya ynelik pozitif ykmllkler, ceza hukuku balamnda yasa karmaktan te grevleri de kapsamaktadr. Devletlerin, kt muameleye maruz kalan ocuklar korumaya ynelik makul admlar atmas beklenmektedir.

50

Devletlerin pozitif ykmll ile ilgili bir baka trajik karar da Pretty v. Birleik Krallk 88 davasnda ortaya kmtr. Bayan Pretty, ngilterede yaayan ksmi beyin felci ile kar karya kalm 43 yandaki bir bayandr. Zamanla hastaln ilerleyiini hibir tbbi mdahale engelleyememi ve durumu gittike ktlemitir. Yava yava lme yaklamann verdii zdrap onu derinden sarsmtr. En sonunda ektii zdraba dayanamayp hayatn sona erdirmeye karar vermitir. Mahkemeye bavurusu ile ilgili karar aamasnda iken, Prettynin boyundan aas fel olmu ve serum yardmyla beslenmeye balamtr. Prettynin doktorlar sadece ksa bir sre yaayabileceini sylemilerdir. Fakat kendi kendisini ldrmeye bile gc olmad iin bir bakasnn yardmna ihtiya duymutur. Fakat ngiltere mevzuatna gre baka birinin intiharna yardmc olmak, o kii istese bile su saylmtr. 2001 ylnda, Pretty kocasnn intiharna yardmc olmasn istediini avukatna bildirmitir. Avukat da savcla bavurarak, Prettynin, kocasn kendisinin intiharna yardmc olduu iin sulamayacan ifade etmi ve kocasnn, Prettynin intiharna yardmc olmas durumunda savcln da dava amamasn talep etmitir. Savclk bu konuda garanti verilemeyeceini, bunun kanunlarda su saylacan bildirerek buna izin verilemeyeceini aklamtr. Pretty, Savcln bu red kararndan sonra Mahkemeye bavurmutur. Mahkemede, ngilterenin bu konuda vermi olduu kararn Szleme ile uyutuunu ve kararn doru olduunu bildirmitir. Mahkemede, Pretty, ngilteredeki 1961 ntihar Kanununun kiisel haklarn ihlal ettiini bildirmitir. Bu davada, Prettynin ana argman, bu hastalktan dolay bir insan olarak hak etmedii ve insan onurunu zedeleyen bir muameleyle

88

29 Nisan 2002 tarihli karar.

51

karlatn ve devletin de onu bu insanlk d durumdan korumas gerektii dorultusunda olmutur. Mahkemeye gre, bir insann kendi kendisini ldremeyecek kadar aciz olmasndan dolay bakasnn yardmyla kendi hayatna son vermesine yardm eden kiinin cezalandrlaca gibi byle bir durumda devletlerin bir insann hayatn sona erdirme yetki ve haklar yoktur. Ayrca bu durumda devletlerin insanlar koruma ykmllnden sz edilemez. 89 Sonu olarak, Mahkeme, hibir devletin byle bir durumda 3. madde kapsamna giren bir koruma ykmll olmadn belirtmitir (ne karsnn intiharna yardmc olan kocay cezalandrmama ne de baka hukuki yollardan bu intihar gerekletirme). Mahkeme, oybirlii ile, Prettynin isteinin, 3. madde kapsamndaki devletlerin pozitif ykmlln fazlasyla atn ifade etmitir. Bununla birlikte, Mahkeme, intihara yardm edilmesine izin veren Devletlerin 2. maddeyi ihlal edip etmedikleri konusunda bir karara varmamtr.

B. Alkoyma Koullarnda Kabul Edilebilir artlarn Salanmas

Mahkeme, son yllarda, alkonulan alnan ahslarn, kt artlarda bulundurulmalarnn 3. maddeyi ihlal ettii konusunda kararlar vermitir. Dougoz v. Yunanistan 90 davasnda, uyuturucu suundan tutuklanan Suriye vatanda bavuru sahibi, Yunanistandan snr d edilmeyi beklerken, yabanclarn tutulduu Alexandra ve Drapetsona polis merkezlerinde, Temmuz 1997den Nisan 1998e kadar, ar kalabalk, pis, scak, susuz, havalandrmasz, yataksz, doal k almayan
89 90

Mowbray, a.g.e., ss. 48. 6 Mart 2001 tarihli karar, parag. 4249.

52

iki odadan birinde tutulmutur. Bavuru sahibi, bu artlarn, Szlemenin 3. maddesini ihlal ettii iddia etmitir. Mahkeme, oybirlii ile, u ekilde karar vermitir; Alkoyma artlarnn baz durumlarda, insanlk d muamelelere sebebiyet verebileceini belirtmitir. Bununla birlikte, Avrupa kenceyi ve nsanlk D Muameleyi nleme Komitesinin, Yunanistandaki sz konusu polis merkezleri ile ilgili hazrlad daha nceki bir raporuna gnderme yaplarak, raporda, bavuru sahibinin iddialarna uygun sonulara ulald ifade edilmitir. Bu rapor nda, Mahkeme, Alexandra ve Drapetsona polis merkezlerindeki, nezaretlerin, zellikle ok kalabalk olmas ve uyuma koullarnn yetersizliinin, ar uzun sre ile birlemesiyle birlikte Szlemenin 3. maddesinin ihlal edildiine karar vermitir. Yine Yunanistan ile ilgili Peers v. Yunanistan 91 kararna konu olan bir olayda, bavuru sahibi, uyuturucu sularndan Yunanistann Koridallos Cezaevinin Delta adl bir binasnn ayrma biriminde aylarca kt artlarda tutulduundan ikyeti olmutur. Birimde tek kiilik dokuz hcre, bir du yeri, egzersiz iin 10 admlk kk bir havalandrma boluu vardr. 92 Hcre kaps sabah almakta ama akam saatlerinde kapatlmaktadr. ki yatan bulunduu yedi metrekarelik tek kiilik hcrede srekli olarak bir baka hkml ile birlikte kaldndan, hcrede adm atmak iin yer yoktur ve srekli yatan stnde oturmak zorundadr. Hcrede, bir paravanla ayrlmam ak bir alaturka tuvalet bulunduundan, mahrem bir ekilde tuvalet ihtiyacn karlama imkn yoktur. Hcrenin tavanda almayan kk cam o kadar kirlidir ki, doal k da okumaya imkn vermemektedir. Yazn hcreler ok scak olmasna karn, hcrede havalandrma bulunmadndan, hcre kaps

19 Nisan 2001 tarihli karar, parag. 6375. Avrupa kenceyi ve nsanlk D Muameleyi nleme Komitesinin mahkmlarn kalacaklar yer balamnda, meselenin ana noktalar ile ilgili tavsiye raporlarnda her mahkm iin 7 metrekarelik bir alan olmasn tavsiye etmitir. Bkz. 2. Genel Rapor, CPT/Inf (92) 3, 43.
92

91

53

kapatldnda ancak gzetleme deliinden hava girmekte ve yaz sca ekilmez olmaktadr. Mahkemeye gre bu alkonulma koullar bavuru sahibine aalama niyeti bulunmasa da aalayc muameledir. 93 Bununla birlikte, sz konusu kararda Peersin durumu devletlerin kabul edilebilir alkoyma koullarn temin etme zorunluluu balamnda, Mahkeme, sorumlu otoritelerin sz konusu insanlk d durumun iyiletirilmesi dorultusunda hibir olumlu admn atlmadna kanaat getirmitir. Mahkemenin bu kanaati verdii kararda ok etkili olmutur. Ayn zamanda Peersin tutulduu sre (yaklak iki ay) Dougozzun tutulduu sreden (yaklak bir buuk yl) daha azd. unu da belirtmek gerekir ki, kabul edilemez koullar altnda bir insann birka gn dahi kalmas 3. maddeyi ihlal etmeye kfidir. 94 Price v. Birleik Krallk 95 kararnda, zrl ve baz salk sorunlar bulunan bavuru sahibi, bir hukuk davasnda mahkemeye hakaret ettii gerekesiyle yedi gn hapis cezas almtr. lk geceyi, hapishaneye gndermede ge kalnd iin Lincoln polis merkezinde bir hcrede geirmi ve nezaret kaytlarna gre her yarm saatte bir souktan ikyet etmitir. Salk sorunlar sebebiyle karakola gelen doktor, nezarethanenin, zrl kiilerin ihtiyalarna uygun olmadn ve ok souk olduunu belirtmi ve yatakta deil ama tekerlekli sandalyede uyuyabileceini belirtmi, btn gece nezarethanede kalan bavuru sahibinin uygun baka bir yere gtrlmesi ya da salverilmesi dnlmemitir. Bununla birlikte, bavuru sahibinin tuvaletini yapmas iin yardmc hemirenin gc yetmediinden, erkek grevlilerin yardm etmesi bavuru sahibini ok utandrmtr. Mahkeme byle bir durumda hi kimsenin zellikle fiziksel bakmdan dayanksz kimselerin bir gn dahi olsa saln tehlikeye atacak,
93 94

Doru, a.g.e., ss. 81-82. Mowbray, a.g.e., ss. 50. 95 10 Temmuz 2001 tarihli karar, parag. 2430.

54

kiisel haklarn kstlayacak bir muameleye layk olmadn ifade ederek bu durumun 3. maddeye aykr olduuna karar vermitir. Price karar gsteriyor ki, Mahkeme bir meselede 3. maddenin ihlal edilip edilmediine karar verirken alkoyma konusundaki kabul edilebilir artlarn belirlenmesinde sz konusu ahsn kiisel zelliklerinin de gz nne alnmasn gerektiini belirtmitir. Aka ifade etmek gerekir ki tutuklunun fiziksel ve tbbi ihtiyalar ne kadar fazla ise devletler, uygun hcre koullar, zel yataklar temin etme konusunda 3. maddenin ifade etmi olduu zorunluluklar yerine getirmede o kadar hassas olmaldr. 96

C. Alkonulan ahslara Yeterli Tbbi Hizmetlerin Salanmas

AHK, Hurtado v. svire 97 davasnda 3. Madde ile ilgili baz farkl pozitif ykmllklerin de olduu kanaatine varmtr. Kolombiyal bavuru sahibi, uyuturucu mafyasnn bir yesi olmas phesiyle zel operasyonlarda kullanlan Vaud Kanton polisi tarafndan yaad dairede bir el bombas bulunmasndan sonra gzaltna alnmtr. Bavuru sahibi, tutuklandktan iki gn sonra doktora gitmek istemi ancak doktor tarafndan muayenesi iin alt gn beklemek zorunda kalmtr. Sonuta, bir kaburga kemiinin krk olduu tespit edilmitir. Hurtado, dierleri ile birlikte, gerekli tbbi mdahalenin zamannda yaplmamasnn 3. maddeye aykr olduu gerekesiyle ikyeti olmutur. AHK, oy birlii ile, una karar vermitir (parag. 79);

96 97

Mowbray, a.g.e., ss. 52. 28 Ocak 1994 tarihli karar.

55

[] Szlemenin 3. maddesi balamnda, Devletin, zgrlklerinden mahrum ettii insanlarn fiziksel salklarn korumak iin belirli pozitif ykmll vardr. Baz durumlarda yeterli tbbi mdahale eksiklii, insanlk d muamele olarak tanmlanmas gerekir.

Bavuru sahibinin, (hukuka uygun) tutuklanmasn gz nne alarak, AHK, tbbi yardm talebinin karlanmamas ve doktor temini iin alt gn gecikmenin, Szlemenin 3. maddesine aykrlk oluturduunu tespit etmitir. Snrl tbbi yardm ve akli ynden rahatsz mahkmun cezaevinin psikiyatrik servisinde alkonulma koullar Aerts v. Belika 98 kararnda Mahkeme tarafndan incelenmitir. Akli ynden rahatsz kiilere uygulanan muamele ve/veya cezann Szlemenin 3. maddesi kriterlerine uygun olup olmad deerlendirilirken, zellikle bu kiilerin korunmaszl ve baz durumlarda belirli muamelelerden nasl etkilendikleri, konusunda aka ikyette bulunamamalar da dikkate alnmaldr.99 Mahkeme, Aerts kararnda, bavuru sahibinin alkonulduu, cezaevinin psikiyatri servisindeki koullarn, kendisinin ruh sal zerinde ktletirici etkisi kantlanamad gerekesiyle, bavuru sahibinin ikayet ettii muamelelerin insanlk d veya aalayc muamele saylamayaca sonucuna varmtr. Sorumlu grevlilerin, ciddi bir ekilde yaralanm bir tutukluya gerekli tbbi mdahaleyi zamannda yapmamasn, Byk Dairenin oybirlii ile insanlk d muamele ikence olarak belirledii bir baka durum lhan v. Trkiye 100 kararnda incelenmitir. Bavuru sahibinin abisi Abdllatif, jandarmalar tarafndan terristlere kar yaplan bir operasyonda kynde gzaltna alnmtr. Abdllatif, bu esnada, birka jandarma tarafndan dvlmtr. Sol tarafnda kalc fonksiyon kaybna

98 99

30 Temmuz 1998 tarihli karar, parag. 61-67. Doru, a.g.e., s. 91 100 27 Haziran 2000 tarihli karar.

56

sebep olan ciddi yaralar meydana gelmitir. Ancak, grevliler, onu gzaltna aldktan sonra 36 saat hibir mdahale yapmadan bekletmitir. Byk Daire, dava konusu olayla ilgili olarak, Abdllatif lhann iinde bulunduu durumda maruz kald muamele aka bir ikence olarak tanmlanabileceini, dolaysyla acilen tbbi mdahale yaplmas gereken bir gzaltna alnm ahsa gerekli mdahaleyi yapmamann 3. maddeyi ihlal eden bir durum olduunu belirtmitir. Mahkemenin Kundla v. Polonya 101 kararna konu olan bir olay da srekli intihar eilimi gsteren ve kronik depresyonda bulunan bavuru sahibi, dolandrclk suundan 3 yl kadar tutulduu cezaevinde, iki kez intihar teebbsnde bulunmutur. Bavuru sahibi, cezaevinde psikiyatri servisinin bulunmamas ve kronik depresyonu iin yeterli tedavi grmemesi nedeniyle, Szlemenin 3. maddesinin ihlal edildii iddiasnda bulunmutur. Mahkeme, dava ile ilgili u ekilde karar vermitir (parag. 93);
[] Madde, ne salk nedenleri ile hkmlnn serbest braklmas konusunda ne de salk hizmetlerini daha iyi alabilmesine olanak salayan sivil hastanelerde barndrlmas konusunda genel bir ykmllk koymaktadr diye yorumlanabilir. Buna ramen, bu hkm kapsamnda Devlet, insani deerlere saygyla uyuabilir zgrlkten alkoyma koullarn temin etmek zorundadr. Bu da zorluk ve endieye maruz kalmayacak alkoyma ltleri asndan gerekli davran ve yntemlerin salanmas ve mahkmiyetin pratik gerekleri asndan, salk ve shhatin, gereken tbbi yardmn salanarak, yeterli bir ekilde korunmasyla olur.

Bavuru sahibinin, dzenli olarak uzman doktorlar tarafndan muayene edilmesini gz nne alarak, Mahkeme, 3. maddenin ihlal edilmediine karar
101

26 Ekim 2000 tarihli karar

57

vermitir. Bu karar, devletlere, mahkmlar iin gereken tbbi yardmn salanmasn zorunlu klmtr, ancak, deerlendirmede, salanan imknlarn, ayrca, Mahkemenin mahkmiyetin pratik gerekleri tanmna ulap ulamad da bulunmaktadr. Mahkeme, ciddi akli rahatszl olan hasta mahkmun tbbi yardm konusunda, Keenan v. Birleik Krallk 102 kararnda birok eksiklik tespit etmi ve 3. maddenin ihlaline karar vermitir. Bavuru sahibinin olu Mark, paranoya, iddet ve kendisine zarar verme belirtileri gsteren ruh hastal gemiine sahiptir. 1993 Nisannda, kz arkadan yaralamaktan sulu bulunmu ve drt ay hapis cezasna mahkm olmutur. Mark, cezaevi revirinde kalmak istedii halde cezaevi reviri ile normal kou arasnda defalarca gidip geldikten ve ald disiplin cezas sebebiyle infaz sresi uzatldktan sonra, 15 Mays 1993 gn hcresinde yatak arafna kendisini asmak suretiyle intihar etmitir. Bu sre zarfnda defalarca doktor kontrolnden getii de Mahkeme kararnda ayrnt olarak anlatlmtr. Bavuru sahibi, dierleri ile birlikte, cezaevinde olduu srece, oluna tamamen yetersiz psikiyatrik tedavi uygulandndan bahisle oluna iddet uyguland iddias ile 3. maddenin ihlal edildiini ileri srmtr. Mahkeme, kararnda u noktalar vurgulamtr (parag. 110, 113, 115);
Bu bavuru balamnda, zgrlklerinden yoksun klnan kiilerin salnn korunmas konusunda da yetkililerin ykmllk tadn

hatrlamakta yarar vardr (Hurtado v. svire, 8 Temmuz 1993 tarihli AHK Raporu, parag. 79). Uygun bir tbbi tedavinin salanmamas, 3. Maddeye aykr muamele olarak deerlendirilebilir (bkz. lhan v. Trkiye, No. 22277/93, parag. 87). zellikle, ruh ve sinir hastalarnn durumunda uygulanan muamele veya cezann 3. Madde standartlarna uygun olup olmadn deerlendirirken, bu
102

3 Nisan 2001 tarihli karar.

58

kiilerin hassas konumu ve baz vakalarda belli bir muameleden nasl etkilendikleri konusunda tutarl olarak veya herhangi bir ekilde yaknmaktan aciz olduklar dikkate alnmaldr (bkz. rnein, Herczegfalvy v. Avusturya, 24 Eyll 1992 tarihli karar, parag. 82; ve Aerts v. Belika, 30 Temmuz 1998 tarihli karar, parag. 66). Bu davada, intihar riski tad olduka belirgin olan ve hem ayr yerde tutulma, hem de daha sonraki disiplin cezasndan kaynaklanan ilve bir stres altnda bulunan Mark Keenan ile ilgili herhangi bir tbbi kayt bulunmamas Mahkemeyi ok artmtr. 5 Maystan lm tarihi olan 15 Mays 1993e kadar, dosyasna hibir tbbi bilgi ilenmemitir. Mark Keenan ile birka cezaevi doktorunun ilgilendii dnlrse, bu eksiklik ad geen ahsn ruhsal durumu hakknda ayrntl ve eksiksiz kayt tutma konusundaki ilgisizlii gstermekte ve uygulanan izleme veya denetim srecinin etkisini azaltmaktadr. Mahkeme, Dr. Keithin, herhangi bir not bulunmamas, kaydedilebilecek bir ey olmadn gsterir eklindeki aklamasn, ayn dnemde, deftere yaplan baka giriler nda, tatmin edici bir cevap olarak grmemitir. Mark Keenann durumunun, etkin bir ekilde izlenmemesi ve salk durumunun deerlendirilmeyerek tedavisinde ehil psikiyatrik yardm almam olmas, intihar riski tad bilinen ruh ve sinir hastalarna salanan tbbi bakmda ciddi eksiklikler olduunu gstermektedir. Bu koullar altnda kendisine gecikmeli olarak bir de ciddi disiplin cezas verilmesi tecrit blmnde yedi gn dier mahkmlardan ayr olarak tutulmas ve ceza sresine fazladan 28 gn eklenmesi ve bu cezalarn olaydan iki hafta sonra ve bekledii tahliye tarihinden sadece dokuz gn nce verilmesi ad geen ahsn fiziksel ve ruhsal direncini tehdit etmi olabileceinden, ruh ve sinir hastas olan bir kiiye uygulanmas gereken standart ile badamamaktadr. Bu uygulamann, Szlemenin 3. maddesi anlamnda insanlk d ve aalayc muamele ve ceza olarak kabul edilmesi gerekir. Sonu olarak, Szlemenin 3. maddesi ihlal edilmitir.

59

Yukardaki karar, Mahkemenin, balangta Hurdato kararnda AHKnun net bir ekilde aklad gibi, mahkmlarn salnn korunmas iin devletlere grev yklediini aklamas asndan nemlidir. Bununla birlikte, Keenan kararnda, ciddi rahatszl bulunan mahkmlar ile ilgili olarak tutulan tbbi kaytlarn eksiklii Mahkeme kararnda ok nemli bir arla sahiptir. Karar, ayrca, hassas akli rahatszl bulunan mahkmlarn ihtiyalar asndan daha duyarl olunmas gerektiini vurgulamtr. Sonuta, Mahkemenin, eitli nedenlerle tutulan ahslar iin yeterli tbbi hizmetin salanmasnda eksiklii olan devletler ile ilgili dikkatli olduu sonucuna varabiliriz. Kabul edilemez davranlarla birleen, rnein devlet grevlilerinin ciddi saldrlar (lhan karar) veya kat disiplin cezalarnn yklenmesi (Keenan karar), tbbi hizmetlerde eksikliklerin olduu durumlarda 3. madde ihlal kabul edilmektedir. 103

D. Devlet Grevlilerince Yaplan Kt Muamele ddialarn Aratrma Grevi

Mahkeme, Devletlerin, bireylerin 3. madde ihlal iddialarn etkili bir ekilde soruturma ykmll altnda olduklarna dair yerleik bir itihada sahiptir. Devletin soruturma ykmllnn konusunu daha ok kamu grevlileri tarafndan bireye yapld iddia edilen ikence ve kt muamele eylemleri oluturmaktadr. te yandan, Devlet, nc kiilerin eylemlerine kar bireyin yetkililer tarafndan korunmad iddialarn her zaman soruturma ile ykml

103

Mowbray, a.g.e., ss. 58.

60

tutulamaz; ancak yine de madur veya madur ailesi iin, Szlemedeki haklara aykrlklar ieren eylem veya ihmallerden dolay Devlet grevlilerinin ve organlarn sorumlu olduklarn ortaya koyabilecekleri bir mekanizma bulunmaldr. 104 Mahkeme, Devletin soruturma ykmlln baz kararlarnda etkili bavuru hakkn dzenleyen 13. maddesi balamnda deerlendirirken, dier baz kararlarnda dorudan 3. madde balamnda deerlendirmitir. kence iddialarna kar etkili bir soruturma yaplmadndan bahisle grlen Aydn v. Trkiye 105 kararnda Mahkeme, konunun 13. madde balamnda deerlendirilmesini belirtirken 3. madde balamnda neden deerlendirilmediinden bahsetmemitir. Buna ramen bir yl sonra oybirlii ile Byk Daire, soruturma pozitif ykmllnn varln 3. madde kapsamnda deerlendirmitir. Assenov ve Dierleri v. Bulgaristan106 kararnda, olay zamannda 14 yanda olan birinci bavuru sahibi, yasad kumar oynamaktan dolay polis tarafndan gzaltna alnmtr. Yerel polis merkezinde tutulduu esnada, polis tarafndan saldrya uradn ileri srmtr. Annesine, ikinci bavuru sahibi, teslim edildikten birka gn sonra, annesi, ileri le Mdrlne, polis memurlar tarafndan olunun dvld iddias ile ikayette bulunmutur. Mdrlkteki bir Albay, Assenovu yakalayan ve gzaltna alan ve polis memurlarnn ifadesinin alnmasn emretmitir. Sonuta, Assenovun, polis tarafndan deil babas tarafndan dvld sonucuna ulam ve herhangi bir adli soruturma almasna gerek grmemitir. Anne, daha sonra, Askeri Blge Savclna talebini yinelemi ancak buradan da ayn sonucu almtr. Mahkeme, konu ile ilgili u karar vermitir (parag. 102);

104

Doru, a.g.e., s. 165-166 ve ayrca bkz. E. Ve Dierleri v. Birleik Krallk, 26 Kasm 2002 tarihli karar, parag. 110. 105 25 Eyll 1997 tarihli karar 106 28 Ekim 1998 tarihli karar.

61

Mahkeme, bu koullarda bir kimsenin polis veya devletin baka bir grevlisi tarafndan hukuka aykr olarak ve Szlemenin 3. maddesini ihlal edecek ekilde ciddi bir kt muameleye tabi tutulduuna dair savunulabilir bir iddiasnn bulunmas halinde, 3. maddenin, Szlemenin 1. maddesindeki Szlemede tanmlanan hak ve zgrlkleri kendi egemenlik alan iinde bulunan herkes iin gvence altna alr eklindeki Devletin genel ykmll ile birlikte yorumlandnda, etkili bir resmi soruturma yaplmasn zmnen gerektirdiini dnmektedir. Bu ykmllk, Szlemenin 2. maddesinde olduu gibi, sorumlularn belirlenmelerine ve cezalandrlmalarna yol aabilecek nitelikte bir soruturma olmaldr (bkz. Szlemenin 2. maddesiyle ilgili olarak McCann ve Dierleri v. Birleik Krallk, 27 Eyll 1995, parag. 161, Kaya v. Trkiye, 19 ubat 1995, parag. 98). Byle bir soruturma yaplmazsa, ikence ve insanlk d ve aalayc muamele ve ceza yasa, sahip olduu byk neme ramen, bu yasak pratikte etkisiz kalacak ve baz hallerde Devlet grevlilerinin fiili dokunulmazlktan yararlanarak, kontrol altnda tutuklar kiilerin haklarn istismar etmeleri mmkn olacaktr.

Mahkeme, Assenovun polis tarafndan dvld iddias hususunda, bavuru sahiplerinin baz tartmal iddialarnn olduunu dnmtr. Ancak, kararda, Bulgar grevliler tarafndan yaplan sonraki soruturmann, Szlemenin 3. maddesinin asgari gereklerine ulamas iin yeterli bir ekilde olmad belirtilmitir. zellikle, Mahkeme, Assenovun gzaltna alnd otobs durandaki grg ahitlerinin ifadesinin alnmamasn bir eksiklik olarak grmtr. nemli olan bir husus da, Assenov kararnda, Szlemenin 2. maddesi kapsamndaki, McCann kararndaki pozitif soruturma ykmll ile birok benzerliklerinin olmasdr. Ayrca, Szlemedeki hak ve zgrlklerin korunmas iin ye devletlerin genel grevleri olduklar konusunda yukarda belirtildii gibi ykmllklerinin olduu sonucuna ulalmtr.

62

Byk Daire, Assenov kararnda belirtilen pozitif ykmllkleri, Sevtap Veznedarolu v. Trkiye 107 kararnda desteklemi ve onaylamtr. Bavuru sahibi, PKK yesi olmas phesi ile gzaltna alnm ve gzalt esnasnda 15 polis tarafndan sorguya ekilirken, soyulduu, ellerinden tavana asld ve elektrik verildiini iddia etmitir. Devlet Gvenlik Mahkemesine karldnda da gzalt esnasnda ikenceye uradndan bahisle ikyeti olmutur. Ne Cumhuriyet savcs ne de hkim ikyetlerini takip etmemitir. Mahkeme una karar vermitir (parag. 35);
Mahkeme, bavuru sahibinin bu artlar altnda, ikence grdne ilikin iddiasna dayanak oluturduu kanaatindedir. Bavuru sahibinin, yarglama aamasnda da iddialarnda srar ettii unutulmamaldr Bavuru sahibinin iddialarna ynelik olarak, yetkililerin sergiledikleri atalet, Szleme'nin 3. maddesinin kendilerine ykledii usul sorumlulua aykrdr. Sonu olarak, Mahkeme, daval Devlet, bavuru sahibinin ikence iddialarn soruturma grevini yerine getirmedii iin 3. maddenin ihlal edildii sonucuna varmtr.

Byk Daire, yukarda belirtilen kararlarnda, 3. madde kapsamnda Devletlerin etkin soruturma ykmllklerinin, ancak, Mahkemenin grevsizlii, kesin delillerin yokluu ve bavuru sahibinin mevcut iddialarna dair delillere ulalamamas durumunda snrlandrlabileceini belirtmitir. Gerekten de Assenov ve Sevtap Veznedarolu kararlarnda, resmi grevliler tarafndan kt muamele iddialarna ynelik olarak karar vermemi, 3. madde kapsamnda etkili soruturma ykmllnn ihlal edildiine karar verilmitir. 108

107 108

11 Nisan 2000 tarihli karar. Mowbray, a.g.e., ss. 60.

63

E. Deerlendirme

Yukarda tartlan itihatlardan da grlecei gibi, kiileri nc kiilerden gelebilecek zararlardan korumaya ilikin admlar atlmasn ngren pozitif ykmllk ncelikle madurun korunmaya muhta bir kii rnein bir ocuk gibi olmas durumunda sz konusu olabilmektedir. Dier taraftan, nc kiilerin kt muamelesinin cezalandrlmas amacyla yasa karmaya ve bu yasalarn yarg tarafndan etkili bir ekilde uygulanmasna ilikin pozitif ykmlln sz konusu olabilmesi iin ise, madurun kimliinin ya da durumunun nemi yoktur. Bu balamda, 3. maddenin ierdii pozitif ykmllkler ile 2. maddenin ierdii pozitif ykmllkler arasnda paralellikler bulunmaktadr. Mahkemenin yaam hakkna ilikin yerleik itihadna gre, 2/1. maddenin ilk cmlesi sadece Szlemeye taraf Devletlerin yetki alanlar iindeki kiilerin yaam haklarndan kastl ve yasad bir ekilde mahrum braklmalarn nlemelerini deil, bu kiilerin yaamlarn korumak iin gerekli nlemler almalarn da gerektirmektedir. 109 3. maddedeki ykmllk gibi, 2. madde altndaki ykmllk de, kiilere kar su ilenmesinin nlenmesini ngren ceza yasalarnn yrrlkte olmasn gerektirmektedir. Buna ek olarak devletin bu konudaki ykmll, kapsam aka belirlenmi durumlarda yetkililere, nc kiilerin su fiilleri neticesinde hayat tehlikeye girmi bir kiiyi korumak iin nleyici admlar atmas ynnde bir pozitif sorumluluk

yklemektedir. 110 Hemen belirtmek gerekir ki, yaamn riske sokulduuna dair her iddia, yetkili makamlara, sz konusu riskin gereklemesini nlemeye ilikin nlemler alma
109 110

Mowbray, a.g.e. ss. 65. Yukarda belirtilen Osman v. Trkiye karar

64

hususunda bir Szleme ykmll gerektirmez. Byle bir ykmlln sz konusu olabilmesi iin, nc bir kiinin su fiilinden dolay kii ya da kiilerin yaamlarnn gerek ve ani bir tehlike altna girdiinden yetkili makamlarn haberdar olduklarnn ya da olmalar gerektiinin ve buna ramen sz konusu tehlikeyi nlemek amacyla yetkilerinin elverdii lde nlemler almadklarnn Mahkeme nnde kantlanmas gerekmektedir. 111 Buradan da anlald gibi, bir kiinin ldrlmesinin nlenmesi amacyla nceden harekete geme ykmll, kiinin kimliine ve iinde bulunduu koullara baldr. te yandan 3. madde davalarnda bavuru sahibinin ya, akl sal ya da bedensel sal gibi nedenlerle korumaya muhta kimseler kategorisinde olduunu ve bylelikle de yetkililerin kendisini korumak iin daha yksek lde zen gstermeleri gerektiini kantlamas gerekmektedir. 112

III. ZGRLK VE GVENLK HAKKI

Tm

zgrlklerin

temelinde

bulunan

kii

zgrlnn

salanp

korunmasna ilikin hkmler, nemleri nedeniyle, btn insan haklar bildirileri ve bunlarn pei sra ulusal anayasalarn temel hkmlerinden birini oluturmutur. Nitekim 1982 Anayasasnda da buna ilikin hkm mevcut olup 2001 tarihli deiiklikle Szlemenin 5. maddesindeki kapsama uyumlu hale getirilmitir. Szlemesinin 5. maddesi, bireyin zgrlk hakknn varlna ve bunlarn korunmasna ilikin nemli gvenceler getirmitir. Bu maddede, kiinin fert olarak sahip olduu zgrlk ve bunun gvenceleri dzenlenmitir. Kii zgrl
Mowbray, a.g.e., ss. 66. Erdal, Uur, Bakc, Hasan, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 3. Maddesi Uygulama El Kitab, kenceye Kar Dnya rgt, Cenevre, Kasm 2006, ss. 195.
112 111

65

bakmndan ve yarg veya yarglama d idari mercilerin, kii zgrlne yapabilecekleri mdahaleleri ve bunlarn usul ve yasalarn dzenleyen nemli bir maddedir. Szlemenin 5.maddesi u ekildedir:
1. Herkesin kii zgrlne ve gvenliine hakk vardr. Aada belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dnda hi kimse zgrlnden yoksun braklamaz. a) Kiinin yetkili mahkeme tarafndan mahkum edilmesi zerine usulne uygun olarak hapsedilmesi; b) Bir mahkeme tarafndan, yasaya uygun olarak, verilen bir karara riayetsizlikten dolay veya yasann koyduu bir ykmlln yerine getirilmesini salamak iin usulne uygun olarak yakalanmas veya tutulu durumda bulundurulmas; c) Bir su iledii hakknda geerli phe bulunan veya su ilemesine ya da suu iledikten sonra kamasna engel olmak zorunluluu inancn douran makul nedenlerin bulunmas dolaysyla, bir kimsenin yetkili merci nne karlmak zere yakalanmas ve tutulu durumda bulundurulmas; d) Bir kn gzetim altnda eitimi iin usulne uygun olarak verilmi bir karar gerei tutulu durumda bulundurulmas veya kendisinin yetkili merci nne karlmas iin usulne uygun olarak tutulu durumda bulundurulmas;

66

e) Bulac hastalk yayabilecek bir kimsenin, bir akl hastasnn, bir alkoliin, uyuturucu madde bamls bir kiinin veya bir serserinin usulne uygun olarak tutulu durumda bulundurulmas; f) Bir kiinin usulne aykr surette lkeye girmekten al konmasn veya kendisi hakknda snr d etme ya da geriverme ileminin yrtlmekte olmas nedeniyle usulne uygun olarak yakalanmas veya tutulu durumda bulundurulmas; 2. Yakalanan her kiiye, yakalama nedenleri ve kendisine yneltilen her trl sulama en ksa zamanda ve anlad bir dille bildirilir. 3. Bu maddenin 1.c fkrasnda ngrlen koullara uyarnca yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes hemen bir yarg veya adli grev yapmaya yasayla yetkili klnm dier bir grevli nne karlr; kendisinin makul bir sre iinde yarglanmaya veya adli kovuturma srasnda serbest braklmaya hakk vardr. Salverilme, ilgilinin durumada hazr bulunmasn salayacak bir teminata balanabilir. 4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle

zgrlnden yoksun klnan herkes, zgrlk kstlamasnn yasaya uygunluu hakknda ksa bir sre iinde karar vermesi ve yasaya aykr grlmesi halinde kendisini serbest brakmas iin bir mahkemeye bavurma hakkna sahiptir. 5. Bu madde hkmlerine aykr olarak yaplm bir yakalama veya tutulu kalma ileminin maduru olan herkesin tazminat istemeye hakk vardr.

67

Bu maddede getirilen dzenlemeler 2 grupta toplanabilir. Birincisi, kii zgrl ve gvenliinin tanmlanmas, ikincisi ise bu haklara getirilen gvencelerdir. Maddede dzenlenen kii zgrl, kiinin fiziki zgrl yani kiinin iradesi dnda bir yerde alkonulamamas ve zorla tutulamamasdr. Kii gvenlii ise, kiilerin bu zgrlne devletin sayg gsterip yasann belirledii usul ve esaslar dnda bu zgrle mdahale etmemeyi baka bir deyile zgrl keyfi mdahalelerden korumay ierir. Kii zgrl mutlak bir haktr. Kii zgrl ve gvenliinin salanmad bir durumda, kiiye szlemenin dier maddelerinde salanan haklarn da korunmas mmkn olmaz. Zira keyfi olarak gzaltna alnan kii ikence veya insanlk d muamelelere ak hale gelmitir. 113 Bu hakkn nemi Mahkemenin Kurt v. Trkiye 114 davasnda u ekilde belirtmitir (parag. 123);
[] Szlemeyi kaleme alanlar zgrlkten mahrumiyet kararnn bamsz yarg denetimine tabi tutulmas ve karar veren mercilerin sorumlu tutulmas vastasyla, zgrlkten mahrumiyet kararlarnn keyfi bir nitelik tamas riskini asgari seviyeye indirebilmeye ynelik baz temel haklar teminat altna alnmas yoluyla, kiinin keyfi bir ekilde zgrlnden mahrum edilmesine kar korunmasn vurgulamlardr gerekli olan yalnzca kiilerin fiziksel zgrlklerini korunmas deil, ayn zamanda bu tr teminatlarn bulunmad ve hukukun stnl ilkesinin tahrip edilebilecei ve alkonulan kiilerin en temel hukuki koruma yntemlerine eriemeyecei bir konuma debilecei hallerde kiisel gvenliklerinin de korunmasdr.

113

Macovei, Monica, Kiinin zgrlk ve Gvenlik Hakk-Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 5 Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz, Avrupa Konseyi, 1 Bask, Almanya, Kasm 2001, ss. 15. 114 25 Mays 1998 tarihli karar.

68

A. Gzaltnda Bulunanlar Rapor Etme ve Gzaltndayken Kaybolma Riskine Kar Korumak in Etkili nlemleri Salama Grevi

Bu madde kapsamnda belirtilen ykmllkler, ilk defa Kurt v. Trkiye 115 kararnda, gzaltnda bulunanlarla ilgili olarak Szlemenin aklad teminatlar kapsamnda tanmlanmtr. Karar, bir anti terr operasyonunda, bavuru sahibinin olunun kaybolmas ile ilgilidir. Bavuru sahibi, operasyondan sonra olunu bir daha grmediini ve olunun kaybolmasnn Szlemenin 5. maddesini ihlal ettiinden bahisle bavuru da bulunmutur. Mahkeme, maddenin birden ok mevcut hakk kapsadn, zellikle 5/3 ve 5/4. maddeler kapsamnda, yarg denetimi ve bireylerin tutulmasndaki yasalln dikkatlice incelenmesi ile ilgili olduunu, keyfi alkoyma riskinin en aza indirgenmesini amaladn belirtmitir. Bununla birlikte unlar ifade edilmitir (parag. 124);
Mahkeme, bu adan bireyin kayt d gzaltna alnmasnn bu gvencelerin tamamen inkr ve 5. maddenin en ciddi ihlali olduunu vurgulamaktadr. lgili birey zerinde kontrol stlenen yetkililerin kiinin akbetinden sorumlu olmalar zorunludur. Bu sebeple, 5. Maddenin yetkililerin kaybolma riskine kars etkin nlemler almalarn ve bir kiinin gzaltna alnp daha sonra grlmemesine ilikin bir iddiaya ynelik acil ve etkin bir soruturma yapmalarn gerektirdii kabul edilmelidir.

Mahkeme, kararn devamnda, gzalt tarihi, saati ve yeri, kiinin ad ve gzalt sebebi ile gzaltna alan kiinin ad gibi bilgileri ieren verilerin bulunmamasnn Szlemenin 5. Maddenin amacna aykr hareket olarak ele alnmas gerektiini belirtmitir. Ayrca, Mahkeme, yetkililerin, bavuru sahibinin olunun gzaltna alnmasndan sonra akbeti ile ilgili olarak, kabul edilebilir bir
115

25 Mays 1998 tarihli karar.

69

aklamada

bulunamadklarn, ve bavuru

bu

balamda olunun,

ykmllklerini 5. Maddede

yerine belirtilen

getiremediklerini

sahibinin

gvencelerden hibiri olmakszn kayt d gzaltnda bulundurulduunun kabul edilmesi gerekmediini ifade etmitir. Bu karar ak bir ekilde gstermitir ki, grevlilerin sadece gzaltna alnan veya tutuklanan ahslarn nerde tutulduklarn deil ayrca yukarda belirtilen ekilde kayt altna alnmas gerekmektedir. Mahkeme bu kapsamda kendi yetkisi ile ilgili nemli bir geliim kaydetmitir.

B. Gzaltnda Kaybolma ddialarnn Aratrlmas Grevi

Bu pozitif ykmllk de yukardaki blmde belirttiimiz, devlet grevlilerince gzaltna alnan kiiler ve tutuklu ahslarn kaybolmas ile yakndan ilgilidir. Zira bu blm kapsamnda gzaltna alnan ahslarn kaybolmas iddiasna ynelik yaplacak soruturma grevi kapsamnda pozitif ykmllkler

belirlenecektir. Mahkeme, ilk olarak, yukarda belirtilen Kurt kararnda bu durumu ak olarak ortaya koymutur. ounluk, Cumhuriyet savcsnca, bavuru sahibinin olunun, devlet grevlilerince gzaltna alnd ve hayatndan endie ettiine dair dilekesine ynelik ciddi bir soruturmann olmad sonucuna ulamtr. Mahkeme, bundan dolay, Komisyon ile ayn ekilde, zeyir Kurtun durumuna ilikin ciddi endieler yaratacak ekilde, 5. Madde kapsamndaki kiinin bireyin ve gvenlik hakknn ciddi bir ihlalinin mevcut olduu kanaatine ulamtr. Bu durumda, Mahkeme, Szlemenin maddelerinin yorumu asndan soruturma ile

70

ilgili pozitif ykmlle tekrar deinmitir. Her ne kadar, Mahkeme, soruturma ile ilgili pozitif ykmllk balamnda 2. ve 3. maddelere atfta bulunmam ise de, Kurt kararnda, devlet grevlilerinin, gzaltnda kaybolmalarla ilgili iddialar bakmndan etkili soruturma ykmllne ulam ve gzaltndakilerin temel haklarnn ihlal edildiine ynelik aklamalarda bulunmutur. Bu balamda, Mahkeme, Kurt kararnda ne hzl ne de etkin bir soruturmann yaplmadndan bahisle Szlemenin 5. maddesinin ihlal edildii sonucuna ulamtr. Grld zere, bu kapsamda pozitif ykmllk, 2. ve 3. madde gerei soruturma grevine paralel, hzl ve etkili gereklilikler bakmndan benzerlikler gstermektedir.

C. Gzaltna Alma Nedenlerinin Kiiye Hemen Bildirilmesi Grevi

Szlemenin 5/2. maddesi, ak bir ekilde unu gerektirmektedir, Yakalanan her kiiye, yakalama nedenleri ve kendisine yneltilen her trl sulama en ksa zamanda ve anlad bir dille bildirilir. Mahkeme, Van der Leer v. Hollanda 116 kararnda, bu pozitif ykmlln snrlarn geniletmitir. Bu davada, Belediye Bakan, bavuru sahibinin, o blgede bulunan bir psikiyatri hastanesine kapatlmas emrini vermitir. Bavuru sahibi, Mahkemeye, kendisine bu tr bir tecrit emrinin derhal bildirilmediini ileri srmtr. Sorumlu Devlet, bu davada 2. fkra hkmlerinin [] geerli olmayacan, zira yakalama ve su isnad

116

21 ubat 1990 tarihli karar

71

kelimelerinden de anlalaca zere, bu maddenin yalnzca ceza davalarna ynelik olduunu ifade etmitir. Ancak, Mahkeme aksi grtedir (parag. 27-28);
Mahkeme, 5/2. madde hkmlerinde kullanlan kelimelerin ceza hukuku kapsamndaki anlamlarnn bilincindedir. Ancak Mahkeme, bu kelimelerin zerk bir ekilde ve zellikle de 5. maddenin herkesin keyf olarak zgrlnden mahrum edilme riskinden korunmasna ynelik niyet ve amacna uygun olarak yorumlanmas gerektii konusunda Komisyonla mutabktr. Dolaysyla, 5/2. maddede belirtilen yakalama, ceza hukuku bnyesindeki tedbirlerin dndaki tedbirleri de kapsamaktadr. Benzer bir ekilde, bu fkrada geen her trl sulama (ngilizce: any charges, Franszca: toute accusation) ifadesinde Szlemeyi kaleme alanlarn niyeti, bu fkra hkmlerinin uygulanabilirlii ile ilgili bir koul getirmekten ziyade,bu tr bir tedbirin olas sonularna iaret etmektir. 5. maddenin 2. ile 4. fkra hkmlerinin yakndan ilikili olmas, bu tr bir yorumu desteklemektedir. Alkonulmasnn hukuka uygun olup olmadna ksa bir sre iinde karar verilmesi iin mahkemeye bavurma hakk olan bir kiinin, bu hakkn etkili bir ekilde kullanabilmesi iin zgrlnden mahrum edilme gerekelerinin en ksa zamanda ve yeterli bir ekilde kendisine bildirilmesi gerekir 4. fkra, tutuklama veya gzaltna alma temelinde zgrlklerinden alkonulan kiiler arasnda herhangi bir ayrm yapmamaktadr. Bunun sonucunda, 2. fkra lafzndan sonraki anlamn kartlmas temelsizdir.

Bununla birlikte, Mahkeme, daha sonra Fox, Campbell ve Hartley v. Birleik Krallk 117 davasnda ykmlln kapsamn azaltmtr. Zira Mahkeme kararnda unu belirtmitir (parag. 40-41);
5/2. madde hkmlerinde, yakalanan herkesin bunun sebebini renmesi gerektii eklinde temel bir gvence bulunmaktadr. Bu bilginin en ksa

117

30 Austos 1990 tarihli karar.

72

zamanda (ngilizce: promptly, Franszca: dans le plus court dlai) verilmesi gerekmesine ramen, tmyle, yakalama annda yakalama ilemini

gerekletiren yetkili tarafndan bu bilginin verilmesi zorunluluu vardr denilemez. Verilen bilginin ieriinin yeterli olup olmad ve en ksa sre iinde bu bilginin verilip verilmedii, her davann zelliklerine gre

deerlendirilmelidir. Gzaltna alndktan sonra Bay Fox, Bayan Campbell ve Bay Hartleye, kendilerini yakalayan yetkili tarafndan 1978 tarihli Yasann 11. Ksm 1. fkras uyarnca, terrist olduklarndan phelenilmesi gerekesiyle yakalandklar sylenmitir. Yakalamann bu ekilde yalnzca hangi kanun hkmne istinaden gerekletirilmi olduunun belirtilmesi, daval Devletin de ikrar ettii zere, 5. Madde 2. fkra maksad dorultusunda yeterli deildir. Ancak, yakalanmalarndan sonra bavuru sahipleri, haklarnda belirli sulara kartklarna dair ve yasak rgtlere yelikleri dorultusunda duyulan phelere ilikin olarak [] polis tarafndan sorgulanmlardr. Bu

sorgulamann, bavuru sahiplerinin yakalanma sebeplerini anlamalarna imkn vermediini varsaymak iin hibir gereke bulunmamaktadr. Dolaysyla, bavuru sahiplerinin terrist olmalarndan phelenilme sebepleri sorgulanmalar srasnda kendilerine aktarlmtr.

Kararda da belirtildii zere, sorgulama srasnda durumlarn renmesi yeterli bir bilgilendirme kabul edilmitir. Bu balamda, Mahkeme ykmllk bakmndan baz karmaklara sebep olmutur diyebiliriz. Ykmlln alan ceza yarglamas dnda alkoymay da kapsayacak ekilde geniletmitir (rnein psikiyatrik bir durum). Ancak, baz zel sular asndan, gzaltndakilerin sorgulanmas srasnda da bu ykmlln

73

yerine getirilebileceini belirterek alan daraltmtr. Bu uygulamay baz sularla mcadelenin zorluklarndan kaynaklandn dnebiliriz. 118

D. Sulamada Bulunulan phelinin Tutuklanmas in Hemen Hkim veya Yarg Makamlarnn nne kartma Grevi

Szlemenin 5/3. maddesi, ak bir ekilde Devletlere bu ykmll yklemitir. Aada irdelenecei zere, bu ykmlln amac, phelinin zgrlnden mahrum kalmasnn yasal olup olmadnn yerel hkimler tarafndan tekrar gzden geirilmesini gerektirmektedir. Ykmlln hzllk unsurunun deerlendirilmesinde bata gelen itihat Brogan ve Dierleri v. Birleik Krallk 119 kararnda ayrntl bir ekilde aklanmtr. Karar, drt bavuru sahibinin, Kuzey rlandada terr faaliyetlerine kartklar phesi ile tutuklanmalar ile ilgilidir. Bavuru sahipleri, serbest braklmalarndan nce polis tarafndan tutulmular ve belli aralklarla sorgulanmlardr. Buna gre (parag. 59);
ngilizcede "promptly" (derhal), Franszcada "aussitot" kelimeleriyle ifade edilen Devletin bu ykmll, daha hafif bir art olan Szlemenin 5/3. maddesinin ikinci ksmndaki "makul sre" (reasonable time / delai raisonnable) ve hatta 5/4. maddesindeki "hzl" (speedily / a bref delai) ykmllklerinden rahatlkla ayrlabilir. "Promptly" kelimesi ayrca, Szlemenin ngilizce metninin 5/2. maddesinde gemekte, Franszca metin ise "dans le plus court delai" kelimeleri kullanlmaktadr. Mahkemenin rlanda v. Birleik Krallk kararnda belirtildii gibi "promptly", szck olarak immediately (hemen)

118 119

Mowbray, a.g.e. ss. 76. 29 Kasm 1988 tarihli karar.

74

anlamna gelen "aussitot"dan daha geni bir anlama sahiptir (bk. 18.01.1978 tarihli rlanda v. Birleik Krallk karar, parag. 199). Bylece, hukuk yaratan (law-making) bir antlamann eit lde geerli fakat tamamen ayn olmayan metinleriyle karlaan Mahkeme, sz konusu antlamann amacn

gerekletirmek ve gayesine varmasn salamak iin, bunlar mmkn olduu kadar uzlatrc bir ekilde yorumlamak zorundadr (bkz. dierlerin arasnda, Sunday Times v. Birleik Krallk, 26.04.1979 tarihli karar, parag. 38 ve 23 Mays 1969 tarihli Antlamalar Hukuku hakknda Viyana Szlemesi, 33/4.madde). Franszca kullanlmas, metinde, yaknl kelimesine artran yklenen "aussitot" esneklik kelimesinin derecesinin,

"promptness"

Szlemenin 5/3. maddesine gre yaplacak deerlendirme bakmndan olayn artlar ihmal edilmeyecek olsa bile, snrl olduunu gstermektedir. Derhallik, her bir olayda, o olayn zelliklerine gre deerlendirilmekle birlikte (bkz. Jong, Baljet ve van den Brink v. Hollanda, 22 Mays 1984 tarihli karar, parag. 52), bu zelliklere atfedilen nem hibir zaman, Szlemenin 5/3. maddesinde gvence altna alnan hakkn zn zedeleme noktasna, yani Devletin derhal salvermeyi salama veya derhal yargsal makam nne karma ykmlln ortadan kaldrma noktasna getirilmemelidir.

Mahkeme, her ne kadar, terr sularnn soruturulmasnda yetkililerin belirli sorunlarla karlatklarna dair devlet grn kabul etmesine ramen, ounlukla u karara varmtr (parag. 62);
Yukarda 59. paragrafta da sylendii gibi, "derhal" kavramnn yorumlanmasnda ve uygulanmasndaki esneklik ok snrldr. Mahkemeye gre, sz konusu drt gn gzaltnda tutma dneminden en ksa olan, yani Bay McFadden gzaltnda geirdii 4 gn alt saatlik sre bile, Szlemenin 5/3. maddesinin birinci hkmnn izin verdii srenin snrlar dnda kalmaktadr. Bu davadaki zel koullara, bir yarg veya dier bir yargsal grevlinin nne karmadan geecek bu kadar uzun bir tutma sresini hakl klacak ekilde nem vermek, "derhal" kelimesinin olaan anlamn kabul edilemeyecek lde geni

75

yorumlamak olur. Bu ekilde bir yorum, Szlemenin 5/3. maddesinin iine, bir usul gvencesini bireyin aleyhine ciddi bir zayflatc sokacak ve bu hkmle korunmu olan hakkn zn zedeleyecek sonulara yol aacaktr. Bu nedenle Mahkeme, bavuru sahiplerinden hibirinin, yargsal bir makam nne "derhal" karlmadklar veya gzaltna alndktan sonra "derhal" salverilmedikleri sonucuna varmak durumundadr. Bavuru sahiplerinin gzaltna alnma ve zgrlkten alkonulmalarnn, bir btn olarak toplumu terrden koruma eklinde meru bir ama tarafndan esinlenmi olmas, kendiliinden Szlemenin 5/3. maddesinin zel gereklerine uygunluk salamak iin yeterli deildir. Bu nedenle, drt bavuru sahibi bakmndan da Szlemenin 5(3). fkras ihlal edilmitir.

Ancak, aznlk gr, Kuzey rlandadaki terr faaliyetlerinin istisna durumu gz nne alndnda, bavuru sahibinin davasndaki gzalt srecinin hzllk asndan tatmin edici olduu eklindedir. 120 Bununla birlikte, Szlemenin 5/3. maddesine gre ncelikle, 1-(c) fkras uyarnca yakalanan ya da alkonulan bir kiinin en ksa sre iinde bir hkim ya da kanunen yarg yetkisini haiz bir yetkili huzuruna karlmas gerekir. Hkim kelimesi herhangi bir karmaaya yol amazken, kanunen yarg yetkisini haiz yetkili ifadesi, Mahkemeyi hkim olmayan bu tr bir yetkilinin kim olduunu belirlemek zorunda brakmtr. 121 Kukusuz, Szleme ilk onaylandnda pek ok kii bu yetkilinin bir savc olabileceini dnmtr. Bu durum, zaten baz Avrupa Konseyi yesi lkelerdeki uygulamadr; bu durumda da savcnn 5/3. maddesinde belirtilen kriterleri yerine getirmesine, yani savcnn yarg yetkisi kullanma yetkisine haiz bir kii olmasna
Yarglar Thr Vlhjlmsson, D. Bndschedler-Robert, F. Glckl, F. Matscher ve N. Valtcosun karoy dnceleri, parag. 1-2. 121 Mowbray, a.g.e., ss. 78.
120

76

dikkat edilmitir. Savclk makamnn da tpk bir hkim gibi idareden bamsz olmas gerei zellikle vurgulanmtr. Ancak uygulamada, savclarn, Szlemede ngrlen artlara uygun bir ekilde bu grevi stlenmelerinin olanaksz olduu da grlmtr. Yetkilinin yarg yetkisini haiz olmas art, sz konusu yetkilinin hem idareden bamsz hem de tarafsz olmas anlamna gelmektedir. Bu yaklam, Mahkemeyi, bir savcya, bir phelinin yarglanma ncesi alkoyulmasna devam edilip edilmemesine karar verme yetkisi verilmesinin 5/3. madde hkmlerine uygun olmadn tespit etmeye yneltmitir. Bu problem her zaman, savcnn alkoymaya karar veren daha sonra sz konusu kiinin yarglanmasn da gerekletirmesi ihtimalinin olmasyla ortaya kmtr. Mahkemenin grne gre, soruturma ve yarglamaya ait bu iki ilev ayn merci tarafndan yrtlmemelidir. Asl sorun, savcnn yarglamay gerekletiren taraf olmas ve bu grevi stlenen bir kiinin de ayn davada yarg ilevini yerine getirirken tarafsz olmasnn beklenememesidir. zerinde nemle durulmas gereken konu, savcnn daha sonra davann yarg aamasnda yer alma imknnn bulunup bulunmaddr. Bu durum, Huber v. svire 122 davasnda tespit edilmi ve Mahkeme, Zrih savcsnn 5/3. maddede ngrlen artlar yerine getirmedii kararna varmtr. Benzer bir ekilde, Brincat v. talya 123 davasnda, 5/3. madde hkmlerinin ihll edildii tespit edilmitir. Bu davada sulanan kiinin alkoyulmas savc tarafndan onaylanm ve daha sonra ayn savc yetkisizlik karar vererek davay bir baka blge savclna devretmitir. Mahkeme, grld zere ilk savcnn daha sonra yarglamada grev alabilecei erevesinde alkoyulmaya onay vermesinin tarafszlna hakl olarak glge drd ve daha sonra da
122 123

23 Ekim 1990 tarihli karar. 26 Kasm 1992 tarihli karar.

77

yetkisizlik kararyla ilgili olarak da net bir gereke ortaya konmadn vurgulamtr. Savcnn yarglamada yer alan taraflardan biri olmamas tamamen rastlant eseridir ve bu karar, savclarn alkoyma karar veya onay vermesi yetkisinin talyan Muhakeme Usulleri Kanunundan karlmasna yol amtr. Tarafszlk sorunun, hkimlerin konumunu da etkileyebilecei

vurgulanmaldr; hkimin yarglama ncesi kararlara dhil olmasnn ayn davaya bakarken objektif tarafszln muhafaza edememesine yol aabileceine dair kapsaml bir itihat bulunmaktadr. Bu durum zellikle, alkonulan kiinin sulu ya da susuz olduuna dair bir karar verilmesi gereken hallerde geerli olacaktr. 124 Ancak, objektif tarafszlk meselesi, yarg sistemlerinin yaps dikkate alndnda ok daha nemli bir sorun haline gelecektir. Bu durumda, pek ok lkenin talya rneini takip etmesi de artc deildir; zira nceden, alkoyma karar veren bir kiinin daha sonra ayn yarglamaya dhil olmamasn salamak zordur. Bu durumun bir sorun tekil etmeyecei kesin olsa da savcnn gerekten de hem siyas basklardan hem de stlerinden bamsz olmasn salamak gerekecektir. Bazen, mnferit bir davada astlarn stlerinin talimatlarna uymas gerekiyor olabilir ve bu durumda da astlar gerekli bamszla sahip olmayacaklardr. Assenov ve Dierleri v. Bulgaristan davasnda, bavuru sahibi kendisini sorgulayan bir sorgu yetkilisi huzuruna karlm, bu yetkili tarafndan hakknda resm bir sulama getirilmi ve yine bu kii tarafndan hakknda gzaltna alma karar verilmitir. Daha sonra bu yetkilinin karar savc tarafndan onaylanm ve dier savclar da alkoyulma halinin devamna karar vermitir. Mahkeme, bu savclarn herhangi birinin daha sonra ceza yarglama esnasnda bavuru sahibi aleyhinde

124

Mowbray, a.g.e., ss. 142

78

grev alabileceini dikkate alarak, bu savclarn 5/3. maddesi erevesinde yeterince bamsz veya tarafsz olmadklarna karar vermitir..125 Yukarda belirtildii zere, yakalanan veya tutulan ahslar hzl bir ekilde bamsz ve tarafsz bir adli grevli karsna kartlmalar devletlere pozitif bir ykmllk getirmitir.

E. Derdest Davada, Tutukluluunun Devam in Kamu Yararnn Bulunmad Durumlarda Kefaletin Kabul Edilmesi

Mahkeme, tutulanlarn kefaletle serbest braklmas ile ilgili olarak Kalashnikov v. Rusya 126 kararnda baz ltler belirlemitir. Davada, bir bankann mdr olan bavuru sahibi, ubat 1995de, hisse senetlerini ktye kullanmaktan sulanmtr. Haziran 1995de, bavuru sahibi, iddia edilen adli soruturmay engelleme nedeniyle tutuklanmtr. Birok talebe ramen, yerel mahkeme, kefalet talebini reddetmitir. Austos 1999da, sulu bulunmu ve be buuk yl hapse mahkm edilmitir (Haziran 2000 tarihinde cezaevinden tahliye edilmitir). 5/3. maddenin ihlali ile ilgili bavurusunda Mahkeme, unlar belirtmitir;
Mahkeme, tutukluluk sresinin makul olup olmad sorusunun soyut olarak deerlendirilemeyeceini hatrlatmaktadr. Bir sann tutuklu kalmasnn makul olup olmad her davann zel koullarna gre incelenmelidir. Masumiyet karinesine ramen, yalnzca kamu yarar olduuna ilikin gerek/samimi kantlarn varl, Szlemenin 5. maddesinde hkm altna alnan kii zgrlne sayg kuralndan ar basar ve belirli bir davada tutuklulua devam hakllk kazanabilir

125 126

Macovei, a.g.e., ss. 48-49. 15 Temmuz 2002 tarihli karar.

79

Yarglama ncesi tutukluluun makul bir sreyi amamasn salamak ncelikle ulusal yarg makamlarnn grevidir. Ulusal yetkililer bu sonuca ulamak amacyla masumiyet karinesi prensibine gereken zeni gstererek, yukarda belirtilen ve 5. madde hkmnden ayrlmay hakllatran kamu yarar gereini tartan tm olgular incelemek ve salverme istemleri iin verdikleri kararlarda bu olgulara yer vermek zorundadrlar. Mahkeme, bu kararlarda belirtilen gerekeler ve bavuru sahibinin savunmalarnda iyi belgelendirilmi her olgu temelinde 5/3. maddenin ihlalinin sz konusu olup olmad konusunda karar vermeye davet edilmektedir Yakalanan kiinin bir su ilediine dair makul phenin varl, tutukluluun srdrlmesi iin bir kouldur. Fakat belirli bir sreden sonra, tutukluun srdrlmesi iin tek bana makul phe yeterli deildir. Mahkeme, byle bir durumda yetkililerin zgrlkten yoksun brakmaya ilikin gerekelerinin haklln tespit etmek zorundadr. Mahkeme, bu tr gerekelerin konuyla ilgili ve yeterli olduu durumlarda, yarglama srasnda ulusal makamlarn zel bir aba gsterdiine ikna edilmelidir. Davann karmakl ve soruturmann zel karakteristii bu adan gz nne alnmas gereken etmenlerdir...

Mahkeme, her ne kadar, yerel mahkemenin kefaleti reddetmesi gerekesini kabul etse de, devam eden soruturmaya ramen, delillerin karartlmasnn engellenmesinin salanabileceini belirtmitir. Bununla birlikte, soruturma ncesi tutukluluun makul sreyi atn ve Szlemenin 5/3. maddesinin ihlal edildiine karar vermitir. Bu balamda, eer tutuklularn serbest braklmasnn reddine dair makul kamu yarar yoksa yerel yetkililer kefalet talebini kabul etmek zorundadrlar. Ayrca, yerel mahkemeler, bu tr tutuklularn tutukluluklarn yarglama aamasnda denetlemesi de gerekmektedir.

80

F. Kiinin Tutukluluunun Yasalara Uygunluuna Hzl Karar Verilmesi in Mahkemeye kartlmas

Szlemenin 5/4. maddesi; yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle zgrlnden yoksun klnan herkes, zgrlk kstlamasnn yasaya uygunluu hakknda ksa bir sre iinde karar vermesi ve yasaya aykr grlmesi halinde kendisini serbest brakmas iin bir mahkemeye bavurma hakkna sahiptir eklindedir. Ancak, 5. maddenin 1. fkras ile karlatrldnda 4. fkra ile ilgili baz sorular ortaya kmaktadr. Acaba 5/4. Madde hkmlerine gre, her ne sebeple alkonulmu olursa olsun herkesin alkonulma tedbirinin hukukliine itiraz etme hakk var mdr? Yoksa alkoymaya ilikin ilk kararn 5/4. madde hkmleri anlamnda mahkeme tanmna giren unsurlar bir araya getiren bir merci tarafndan alnm olmas yeterli olacak mdr? yle ise, 5/4. madde erevesinde alacak dava, bu tr bir nitelie sahip olmayan merciler tarafndan alnan alkoyma kararlaryla m snrl olacaktr? 127 Bu soru, De Wilde, Ooms ve Versyp v. Belika 128 davasnda yantlanmtr. Bu davada Mahkeme, unlar ifade etmitir (parag. 76);
lk bakta, 5/4. maddesinin lafz, alkonulan kiinin zgrlnden mahrum edilmesine ilikin olarak daha nce verilen kararn hukuka uygunluunun her zaman bir mahkeme tarafndan denetlenmesi eklindeki hakknn bu madde hkmlerinde gvence altna alnm olduu biiminde deerlendirilebilir. Ancak iki resm (ngilizce ve Franszca) Szleme metninde ayn ifadeler kullanlmamtr: ngilizce metinde proceedings

(dava/kovuturma) denilmi ve appeal (temyiz), recourse (mracaat) ya da

127 128

Mowbray, a.g.e. ss. 83. 18 Haziran 1971 tarihli ve 2832/66, 2835/66 ve 2899/66 bavuru nolu karar.

81

remedy (kanun yolu) ifadeleri kullanlmamtr (Trke metinde ise mahkemeye bavurma ifadesi kullanlmtr). Ayrca, 5/4. maddesinin maksadnn, yakalanan ve alkonulan bir kiiye maruz kald tedbirin hukuka uygunluunun yarg denetimine tbi olmas hakknn salanmas olduu aktr; dolaysyla court (mahkeme) kelimesi, oul deil, tekil anlamda

anlalmaldr. Kiinin zgrlnden mahrum edilmesine ilikin kararn idar bir merci tarafndan alnd hallerde, kukusuz, 5/4. madde uyarnca Szlemeci Devletin, alkonulan kiiye mahkemeye mracaat etme imkn tanmas gerekmektedir; ancak bu maddede, ayn eyin dava sonunda mahkemenin verdii karar iin de geerli olduuna iaret eden herhangi bir hkm bulunmamaktadr. Bu durumda, 5/4. maddesi hkmlerinde ngrlen yarg denetimi, mahkemenin verecei kararla gerekleir; bu durum, rnein, yetkili bir mahkeme tarafndan verilen mahkmiyet karar (Szlemenin 5. Madde 1. fkra (a) bendi hkmleri) neticesinde kiinin hapis cezasna arptrlmas hlinde geerlidir. Dolaysyla, 1. fkra (e) bendinde belirtildii ekilde bir serserinin yakalanmas ya da alkonulmasna ilikin olarak 4. fkra hkmleri anlamnda bir mahkeme tarafndan karar verilmesi durumunda, 5/4. maddesi hkmlerine uygun davranld sonucu kartlabilir. Ancak, 5. maddenin maksat ve konusu ile 4. fkrada kullanlan ifade bakmndan (ngilizce metinde proceedings (dava/kovuturma); Franszca metinde recours (mahkemeye mracaat)), bu tr bir mahkeme tekil edebilmek iin bu merciin zgrlkten mahrumiyet tedbiri alnmas hlinde uygulanacak temel usul teminatlarn salamas gerekmektedir. Yetkili merciin uygulad usulde bu tr teminatlarn salanmamas hlinde Devlet, sz konusu kiiye yarg usulnn ngrd tm gvenceleri salayan ikinci bir merci temin etmek sorumluluunu ifa etmi saylmaz.

Bu ekilde Mahkeme, 5/4. maddesi uyarnca gerekletirilmesi gereken denetimin, zellikle ceza davalarndaki mahkmiyet kararlar erevesinde, 5/1. madde hkmlerinde ngrlen denetime dhil edilmi olduu eklinde bir teori

82

gelitirmitir. Ayrca, bu karar, zgrlkten yoksun braklmalarn yasallna dair yargsal incelemenin yaplabilmesi iin en azndan bir frsat verilmesi gerektiini belirtmitir. Bu kapsamda, devletler asndan getirilen bir pozitif ykmllk de, zgrlklerinden alkonulmalarna karar verilmi ahslar asndan itiraz

mekanizmasnn olmasdr. tiraz, sadece savclk veya kolluk aamasnda meydana gelen alkoymalar iin deil, mahkemeler tarafndan verilen alkoyma kararlarn da kapsamaktadr. Bu balamda, taraf devletler hukuki altyap kapsamnda gerekli dzenlemeleri yapmak ykmll altndadrlar.

G. Deerlendirme

Szlemenin 5. maddesinde belirtilen zgrlk ve Gvenlik Hakk kapsamnda, devletlere birok pozitif ykmllk yklenmitir. Alkonulan ahslarn alkonulma sebepleri hakknda bilgilendirilmesi (5/2), sulamada bulunulan phelinin tutuklanmas iin hemen hkim veya yarg makamlarnn nne kartlmas (5/3), kiinin tutukluluunun yasalara uygunluuna hzl karar verilmesi iin mahkemeye kartlmas (5/4), pozitif ykmllklerin balca rnekleridir. Yukarda da akland zere, devletler zgrlk ve gvenlik hakk kapsamnda pozitif ykmllkleri yerine getirmeleri gerekmektedir, aksi halde Szlemeyi ihlal etmi olacaklardr.

83

IV. ADL YARGILANMA HAKKI

Szlemenin 6. maddesi ile Szlemeye taraf olan lkelerin yarg srelerinde kiilerin sahip olduklar haklar ve yarglamann hangi koullar altnda yaplmas gerektii belirtilmi; dier bir ifadeyle, kiilere yarglama srecinde tannan haklar gvence altna alnmtr. te yandan, Szlemeye taraf olan lkeler yarg sistemlerini, Szlemenin gereklerini karlayacak biimde rgtleme ykmll altnda olduklarndan; adil yarglama ilkesi, sadece yargsal srecin ileyiini belirlemekte kalmayp, ayn zamanda yargnn yaplanma eklini de kapsamaktadr. 129 Adil yarglama ilkesi ile ilgili dzenlemeleri ieren 6. madde, Szlemenin ke talarndan birisini oluturmaktadr. Zira Mahkemeye yaplan bavurularn byk bir blm, bu maddenin ihlal edildii iddiasna dayanmaktadr. Bu durum, 6. maddenin yarglamada izlenecek usul (prosedr) belirlemesinden

kaynaklanmaktadr. 6. maddenin birinci fkras hem medeni haklarla ilgili, hem de ceza yargsyla ilgili ortak unsurlar iermektedir. kinci ve nc fkralar ise, ceza yargs ile ilgili olup susuzluk karinesi ve sann haklar gvence altna alnmtr. Szlemenin adil yarglama ilkesini ieren altnc maddesinin metni u ekildedir:
1. Herkes gerek medeni hak ve ykmllkle ilgili nizalar gerek cezai alanda kendisine yneltilen sulamalar konusunda karar verecek olan yasayla kurulmu, bamsz ve tarafsz bir mahkeme tarafndan davasnn makul bir sre iinde, hakkaniyete uygun ve ak olarak grlmesini isteme

Mole Nouala, Harby Catharina, Adil Yarglanma Hakk, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 6. Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz, Avrupa Konseyi, 1. Bask, Almanya, Kasm 2001, ss. 56.

129

84

hakkna sahiptir. Hkm ak oturumda verilir; ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu dzeni ve ulusal gvenlik yararna, kklerin korunmas veya davaya taraf olanlarn zel hayatlarnn gizlilii

gerektirdiinde veya davann ak oturumda grlmesinin adaletin selametine zarar verecei baz zel durumlarda, mahkemenin zorunlu grecei lde, durumalar dava sresince tamamen veya ksmen basna ve dinleyicilere kapal olarak srdrlebilir. 2. Bir su ile itham edilen herkes, sululuu yasal olarak sabit oluncaya kadar susuz saylr. 3. Her sank en azndan aadaki haklara sahiptir: a) Kendisine yneltilen sulamann nitelii ve nedeninden en ksa zamanda, anlad bir dille ve ayrntl olarak haberdar edilmek; b) Savunmasn hazrlamak iin gerekli zamana ve kolaylklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seecei avukatn yardmndan yararlanmak ve eer avukat tutmak iin mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece grevlendirilecek bir avukatn yardmndan para demeksizin yararlanabilmek; d) ddia tanklarn sorguya ekmek veya ektirmek, savunma tanklarnn da iddia tanklaryla ayn koullar altnda arlmasnn ve dinlenmesinin salanmasn istemek; e) Durumada kullanlan dili anlamad veya konuamad takdirde bir tercmann yardmndan para demeksizin yararlanmak.

85

Szlemenin 6. maddesiyle ilgili davalar, medeni hak ve ykmllkler ile ceza hukuku alanna giren konularda, etkili bir ekilde mahkemeye bavurabilme hakk, mahkemelerin yaps, mahkemelerde izlenen yarglama yntemleri,

durumalar, mahkeme kararlarnn gerekeli olup olmad, davalarn sonulanma sreleri, savunma hakknn ihlal edilip edilmedii ve hukuki yardm gibi hususlardan domaktadr. Adil yarglanma hakk kapsamnda devletin pozitif ykmlln incelerken, zellikle madde metni kapsamnda ve adli soruturma balamnda ortaya kan ykmllkler zerinde durulacaktr. Zira en fazla karlalan durum cezai yarglamalarda ortaya kmaktadr.

A. 6/1. Madde

1. Kii Hak Ve Ykmllkleri veya Kendisine Kar Herhangi Bir Sulamann Karara Balanmas in Adil ve Kamuya Ak Duruma

Bu balk, Szlemenin 6/1. maddesi de belirtilen ilk garantidir ve dava hukukunda hukuki haklar ve devler ve adli sulamalar kavramlarnn anlamlarna ynelik nemli miktarda aklamalar iermektedir. Ancak bizim odaklanacamz bu ykmllkle ilgili olarak devletlerden talep edilen pozitif ykmllklerin niteliine ilikin olandr. Hukuk mahkemeleri usul ile ilgili olarak Mahkeme, bir kiinin hukuki haklarna ve ykmllklerine ilikin durumaya katlma hakknn 6/1. maddedeki adil yarglama hakknn asl olduunu

86

dnmektedir. Baz bavuru sahipleri, hakkn adil yarglanmaya ilikin bu unsurunun devletleri hukuki haklarn uygulanmasna dair adli yardm salamaya mecbur ettiini ileri srmlerdir. 130 Airey v. rlanda 131 davasnda, bavuru sahibi, haftalk 40 pound gibi az bir cret alan, gemii dk profilli, evli bir bayandr. Kocas kendisine cinsel saldrdan ceza almtr ve 7 yl boyunca kendisini einden yasal olarak ayracak bir adli karar elde etmeye almtr. Ancak bu tr emirler sadece Yksek Mahkemeden alnabilmektedir ve kendisinin yasal temsili iin denecek cret 500 ile 1200 pound arasnda deiecektir. Bu creti karlayacak durumu yoktu ve rlandada bu tr adli yardm salanmamaktayd. Mahkemede, yukarda aklanan bu durumun kendisinin Szlemenin 6/1. maddesi kapsamnda mahkemeye gitmesini engellediini iddia etmitir. rlanda hkmeti karar iin bavuru sahibinin ahsen Yksek Mahkemeye bavurmu olmas gerektiini belirtmitir. Mahkeme, Szlemenin, haklarn pratik ve etkin olarak kullanmn garanti ettiini vurgulam ve Yksek Mahkemedeki ilemlerin karmakln ve Bayan Aireyin evliindeki ve gemiindeki duygusal durumunu dikkate alarak Mahkeme, (rlandadaki) Yksek Mahkemeye kiisel bavuru imknnn, bavuru sahibinin, mahkemeye gitme hakkn etkin bir ekilde kullanmasn salamadna karar vermitir. Mahkeme kararnda (parag. 25-26);
Ek olarak, Szlemedeki bir grevin ifas, devletlerin baz pozitif davranlarn zorunlu klar, bu gibi durumlarda devlet basite pasif kalamaz. Mahkemeye gitme hakknn etkin bir ekilde kullanmnn salanmas bu tr bir grev kapsamna girer. ... Mahkeme sosyal ve ekonomik haklarn uygulamaya geirilmesinin byk miktarda sz konusu egemen lkedeki artlara, zellikle ekonomik
130 131

Mowbray, a.g.e. ss. 98. 9 Ekim 1979 tarihli karar.

87

artlara, bal olduunun farkndadr. Dier taraftan Szleme dzenlendii konularda kiiyi etkin ve gerek bir ekilde korumak zere dzenlenmitir ve bugnn artlar ile yorumlanmaldr. Szleme, hukuki ve siyasi haklarn neler olduunu belirlemekte ise de bunlarn ounluu sosyal ve ekonomik dzenlemeleri barndrr. Bu sebeple, Mahkeme, Komisyonun grne katlarak, Szlemenin saf yorumunun sosyal ve ekonomik haklar alanna girmesi ihtimalinin bu tr bir yoruma kar kesin bir etken olamayacan deerlendirmitir; bu alann Szleme tarafndan dzenlenen alandan ayrld noktann kesin bir ayrmn yapmak mmkn olmamaktadr. Yukardaki aklama [] bu sebeple devletin hukuki haklara ilikin her anlamazlkta cretsiz adli yardm salamasn gerektirmez. Mahkeme, bu tr anlamazlklarda Szlemenin adli yardm salanmasna dair bir ykmllk iermediini kabul etmektedir, 6/3(c). madde sadece adli ilemlere ilikindir. Bununla birlikte hukuki haklara ilikin benzer bir maddenin yokluuna ramen, 6/1. madde bir takm taraf lkelerdeki yerel mevzuatn deiik dava trlerinde salad gibi veya ilemin veya yarglamann karmakl sebebi ile bu tr bir yardmn mahkemeye gitme hakknn ayrlamaz bir paras olduu durumlarda, bazen devleti bir avukatn yardmn salamaya mecbur edebilir.

Bayan Aireyin durumunda, Mahkeme ounluk oyla, 5e 2, mahkemeye gitme hakknn ihlal edildiine karar vermitir. Airey davas, aka gstermitir ki dava hukukunda, 6/1. maddesi pozitif ykmllkler iermektedir. Mahkeme, bu kararn, sz konusu madde kapsamnda tm hukuki haklara adli yardm salanmasnn tannmas anlamna gelmeyecei hususunu aklamakta aka dikkatli iken verilen karar dier bavuru sahiplerinin

88

adli yardm ihtiyalarnn Bayan Aireyinkine paralel olduunu iddia etmelerinin kapsn amtr. 132 Daha sonraki Andronicou ve Constantinou v. Kbrs 133 davasnda Mahkeme, bavuru sahiplerinin, 6/1. maddesi kapsamnda, devletlere hukuki haklara ilikin adli yardm salanmasna ilikin bir sistem kurma zorunluluu getirdii iddiasn reddetmitir. Bavuru sahiplerinin oullar ve kzlar, yerel bir rehine alma olaynn sonlandrlmasna allmas esnasnda polis grevlileri tarafndan ldrlmt. Ardndan bavuru sahibi aileler, ilgi kamu yetkililerini ihmal suundan dava etmek istemilerdi. Kbrsta hukuki yasal yardma ilikin bir sistem yoktu, fakat hkmet mracaatlarn yasal haklarnn finansman iin birka hafta srecek bir yasal ykmllk olmadan iyiniyet kapsamnda tazminat teklifi yapmtr. Aileler, bu teklifin 6/1. maddenin getirdii pozitif ykmllkleri yerine getirdii hususunda ikna olmamlardr. Ancak, Mahkeme, aada belirtilen hususta birlemitir (parag 191);
Szlemenin, 6/1. maddesi bavuru sahiplerine hukuki hak ve

ykmllklerinin tespiti iin mahkemeye gitme hakkn garanti etmekte iken bu amaca gidecek aralar seme konusunda Devletleri serbest brakmtr. Yasal yardm messesesinin kurulmas bu aralardan bir tanesini oluturmakta ise de dier yollar da vardr. Hangi nlemlerin alnmas gerektiinin belirtilmesi Mahkemenin grevi deildir. Szleme tarafndan talep edilen tm husus bir kiinin 6/1. maddesine ters dmeyecek bir ekilde mahkemeye gitme hakkn etkin bir ekilde kullanabilmesidir.

Mahkemenin

saptamasna

gre,

hkmetin

nerisi

Szlemenin

zorunluluklarn karlamtr. Bu sebeple, Mahkeme, ortaya karlan bu pozitif

132 133

Mowbray, a.g.e,. ss. 99. 9 Ekim 1999 tarihli karar.

89

ykmlln taraf lkelerde hukuki yasal yardm sistemleri kurulmasn beraberinde getirmeyecei eklindeki nceki grn devam ettirmitir. -Yorumla ortaya karlan- bir pozitif ykmllk aracl ile devletlere byle bir zorunluluun yklenilmesi zahmetli olacakt. 134 Mahkeme, yukarda belirtilen 6/1. madde kapsamnda adli yardma dair genel bir hak olmad yorumunu Glaser v. Birleik Krallk 135 davasnda tekrarlamtr, boanm olan bavuru sahibi, annelerinin muhafazas altnda bulunan ocuklar ile grebilmesi amac ile dava almas ilemlerinin ilk safhalarnda bulunuyordu. ngiltere ve skoya Mahkemelerindeki ilemler esnasnda bavuru sahibi creti kendisi tarafndan denen yasal bir temsilci tarafndan temsil edilmek iin hukuki mazeretlere sahip ve birka ilem esnasnda da bizzat kendisi bulunmutur. Mahkeme nnde mali durumundan tr ortaya kan adli yardm hakknn ihlal edildiini iddia etmitir. Mahkeme, bu bavuruyu reddetmitir. Kararda unlar vurgulanmtr (parag. 99);
Szlemede, bu tr bir adli yardmn salanmasna dair bir hak yoktur. Ancak adli bir yardmn yokluu baz belli durumlarda bavuru sahibini, mahkemeye gitme hakknn kullanmndan yoksun brakabilir. Ancak, bu durumda bavuru sahibinin, ilemlerin nemli bir ksmnda kendi kendini temsil ettii grlmektedir. Bu temsilin kendisine maliyeti olmasna ramen, bu temsil Szlemenin 6/1. maddesi kapsamnda bizatihi bir faktr olarak tanmlanm deildir. Ek olarak, kendisinin bizzat katld durumlarda iddialarn etkili bir ekilde ortaya koyamad da gzkmemektedir.

134 135

Mowbray, a.g.e. ss. 100. 19 Eyll 2000 tarihli karar.

90

Bu sebeple, Devletler, genel adli yardm sistemlerinin kurulmasnn tercih edilip edilmemesi ve bunlarn kurulmas halinde de mali yeterliliin tespiti hususlarnda Szlemeye gre nemli bir serbestiye sahiptirler. Mahkeme, Aireyin hukuki ilemlerde bir avukata bavurmasna olanak salamtr. Ancak McVicar v. Birleik Krallk 136 davasnda bavuru sahibi, nl bir sporcunun performans arttrc maddeler aldn iddia eden bir makale yazm olan bir gazeteci idi. Sporcu ve (bavuru sahibinin) yaymcs, bavuru sahibini karalama yapmaktan dava etmitir. ngilterede bu sulamadan tr taraflara yasal yardm yaplmamaktayd ve ardndan bavuru sahibi, mali nedenlerden tr pek ok ilem srasnda kendisini temsil etmek zorunda kalmtr. Mahkeme, bavuru sahibinin iyi eitimli bir gazeteci olmas nedeni ile ngiliz Yksek Mahkemesinde yasal temsilinin bir zorunluluk olmadna, karalama yapmaya dair kanunun bavuru sahibi gibi birisinin avukata ihtiya duymasn gerektirecek kadar karmak olmadna ve bavuru sahibinin davadaki maneviyatnn mahkeme ilemlerinde talep edilen yol gstericiliin objektiflii ile uyumaz olmadna karar vermitir. Bu sebeple, yasal yardmn yokluu, bavuru sahibi asndan 6/1. maddedeki adil yarglanma hakknn ihlali sonucunu dourmadna karar verilmitir. Mahkemenin, Airey davas kapsamndaki zel hukuk savunma avukatlarn dhil eden aklamasn memnuniyetle karlarken, McVicar davasnda Mahkemenin deerlendirmesi biraz srprizdir. Bu, zellikle Mahkemenin karalamaya dair kanunun karmak olmadna dair deerlendirmesi ile ilgilidir. Bununla birlikte, Mahkeme, McVicara kar alan davann yasal temsilciler altrabilen ve karlatrma yapldnda zengin ve nl bir ahs tarafndan ald ve karalama

136

7 Mays 2002 tarihli karar.

91

davasnn bavuru sahibi zerinde tecrbeli bir avukat zerinde yapacandan daha fazla fiziksel ve manevi zarara yol am olmas gerektii hususlarn da belirtmitir. Mahkemenin, McVicarn kiisel yeterliliine ilikin deerlendirmesi, eitimli kiilerin Mahkemeyi adli yardmn yokluu nedeni ile adil bir yarglamadan yoksun brakldklarna ikna etmelerinin olduka zor olacan gstermektedir. 137 Yukardaki kararlardan, Mahkemenin, mtemadiyen devletlerin hukuki ilemler iin adli yardm dzenlemelerine dair bir pozitif ykmllk altnda olmadn iaret ettii sonucuna varabiliriz. Ancak, istisnai davalarda, 6/1. madde kapsamnda yasal yardm taraflar iin (daval ve davac) gerekli grlebilir. Dk bir dzeyde eitimi olan bir ahs ve/veya anlamazla konu olan sorunun derin manevi ierii, davann karmak hukuki sorunlar veya ayrntl dava ilemleri veya yerel hukukun yasal temsili gerekli grmesi devletler asndan adli yardm pozitif bir ykmllk klabilmektedir. Adli davalarda adil yarglanmann nemli bir yn de soruturma esnasnda ilgili delilin aleyhte materyal sunulabilmesi amacyla savunmaya verilmesidir. Bu temel gereklilik, Rowe ve Davis v. Birleik Krallk 138 davasnda, Mahkemenin Byk Dairesinde oybirlii ile onaylanmtr. Bavuru sahipleri, adam ldrme, soygun ve messir fiil ile sulanmaktaydlar. Soruturma makam, duruma hkimine veya bavuru sahiplerine bir muhbir tarafndan bilgi verilmesi nedeni ile polisin bavuru sahiplerini soruturduu bilgisini vermemitir. Bavuru sahipleri, mahkm edilmilerdir. Birka yl sonra, soruturmann anahtar niteliindeki kant gstermedii ortaya knca bavuru sahipleri adil yarglanmaya dair 6/1. maddenin

137 138

Mowbray, a.g.e. ss. 101 16 ubat 2000 tarihli karar.

92

ihlal edildii iddias ile Mahkemeye bavurmulardr. Mahkeme unlar belirtmitir (parag. 60-61);
Adli soruturmalarn, soruturmaya bal ilemler de dhil olmak zere ak olmas ve soruturma ile savunmann eit olarak grlmesi adil yarglanma hakknn temel bir yndr. Ak bir yarglama hakk, bir cezai davada, iddia ve savunma makamlarnn her ikisinin de incelemeler ve kar tarafa gsterilen deliller zerinde yorum ve bilgi sahibi olma hakkna sahip olmalar demektir. Ek olarak 6/1. maddesi aslnda ngiliz hukukunca da istenildii zere, sank lehine ve aleyhine tm maddi delillerin soruturma yetkililerince savunma makamna verilmesini gerektirir. Bununla birlikte, bavuru sahipleri tarafndan tanmland zere [] ilgili delilin verilmesi/gsterilmesi kesin bir hak deildir. Herhangi bir adli soruturmada, milli gvenlik, tanklarn bir misillemeye kar korunmas ihtiyac, polisin su soruturma yntemlerinin gizli tutulmas gibi sann haklar ile dengede tutulmas gereken farkl ynler bulunabilir. Baz belli davalarda ak bir delili bir bakasnn temel haklarn korumak veya nemli bir kamusal ncelii muhafaza etmek amacyla gizli tutmak gerekebilir. Bununla birlikte savunmann haklarn kstlayan sadece bu tip nlemler 6/1. maddeye gre istisnai durumlardr. Daha da fazlas sann adil bir yarglanmaya tabi tutulmas amac ile savunma haklarnn kstlanmas yolu ile yklenen zorluklar adli makamlarca gerekletirilecek ilemlerle dengelenmelidir.

Soruturma makamnn, dava hkimini, bavuru sahipleri aleyhine yrtlen polis soruturmasndaki muhbirin rol konusunda bilgilendirmemesi ve bu sebeple hkimin bu kantn bavuru sahiplerine gsterilip gsterilmemesi hakkndaki karar verme olanandan yoksun braklmas nedeni ile Mahkeme, soruturma makamnn bu savsaklamasnn sanklarn adil yarglanma hakkn ihlal ettiine karar vermitir.

93

Bu karar soruturma makamlar zerindeki delillerin gsterilmesi ykmlln nemli bir hatrlatcs durumundadr. 139 Devlet grevlilerinin, hukuki ve cezai soruturmalar aleni yapmas ykmll 6/1. maddede belirtilen bir takm istisnalara tabidir; ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu dzeni ve ulusal gvenlik yararna, kklerin korunmas veya davaya taraf olanlarn zel hayatlarnn gizlilii gerektirdiinde veya davann ak oturumda grlmesinin adaletin selametine zarar verecei baz zel durumlarda, mahkemenin zorunlu grecei lde, durumalar dava sresince tamamen veya ksmen basna ve dinleyicilere kapal olarak srdrlebilir. Bu ykmllk, tp doktorlarna kar uygulanan disiplin (bilim anlamnda, mesleki) ilemleri esnasnda Le Compte, Van Leuven ve De Meyere v Belika 140 davasnda Mahkemece belirlenmitir. Kraliyet emri ile Belika Tp Birlii Temyiz Kurulundaki tm durumalar gizli olarak gerekletirilmitir. Kurul, bavuru sahipleri hakkndaki mesleki sulamalar kabul etmitir. Mahkemede bavuru sahiplerinin durumunda grlen zel (gizli) ilemlerin aleni duruma yaplmas hususundaki genel hkmleri ihlal ettii iddia edilmitir. Mahkeme byk ounlukla, 16ya kar 4, Szlemenin 6/1. maddesinin ihlal edildiine karar vermitir. Mahkeme, bavuru sahipleri hakkndaki sulamalarn esasnn madde kapsamndaki istisnai haller ile

rtmediine karar vermitir. Aka, eer sulamalar bavuru sahiplerinin hastalarn tedavileri ile ilgili olsayd bu durumda Temyiz Kurulunun zel hayatn gizliliine atfta bulunan istisna kapsamnda gizli duruma yaplmas karar verebilmesi mmkn olabilecei belirtilmitir.

139 140

Mowbray, a.g.e. s. 103 18 Ekim 1982 tarihli karar.

94

Hukuk davalarndaki aleniyet hususunda gncel bir deerlendirme B. ve P. v. Birleik Krallk 141 davasnda grlmektedir. Bavuru sahipleri, ocuklar, anneleri ile kalan babalar idi. Her ikisi de ocuklar ile ilgili olarak ikamet emri kartabilmek amacyla mahkemelere bavurmulardr. Bavuru sahipleri, ilemlerin aleni oturumda grlmesini istemiler ancak bu istekleri hkimlerce 1989 tarihli ocuk Yasasnn bu tr davalarn gizli grlmesini belirttii gerekesi ile reddedilmitir. Bavuru sahipleri, bu kabuln 6/1. madde kapsamnda dzenlenen aleni duruma hakkn ihlal ettii gerekesi ile bavurmulardr. Mahkeme, bu ykmlln haklln u ekilde aklamtr (parag. 36);
lemlerin aleni karakteri davaclar adalet idaresinin gizliliine kar korumaktadr; bu ayrca mahkemelere olan gvenin srdrlebilmesinin aralarndan biridir. Adalet idaresini grlebilir klmakla alenilik 6/1. maddenin, demokratik toplumun temel garantilerinden biri olan adil yarglama amacna katkda bulunmaktadr.

Devletlerin kararlatrlm

aleni

duruma belirleyip

ykmll

ile

ilgili

olarak

nceden Mahkeme

istisnalar

belirleyemeyecei

hususunda

blnmtr. ounluk, 5e 2 oyla unlar belirtmitir (parag. 39);

Mahkeme, 6/1. maddenin hukuki ilemlerin aleni yaplmas hakknda genel bir kural ifade ettiini kabul etmekle birlikte bu koulun, genel ahlak, kamu dzeni veya milli gvenlik veya adaletin selametinin gerektirmesi veya taraflarn zel hayatnn gizlilii gereklilikleri ile devletlerin genel kuraln istisnasn oluturan genel bir dzenleme yapmalar ile uyumaz olduunu dnmemektedir bu tip bir nleme olan ihtiyacn her zaman Mahkemenin kontrol altnda bulunmas zorunluluu bulunmakla birlikte [] bu sebeple ngiliz Usul Hukuku, 6/1. maddenin getirdii genel istisnalarn bir yansmas olarak grlebilir.
141

24 Temmuz 2001 tarihli karar.

95

Bu perspektiften, bavuru sahiplerinin aleni duruma haklarnn ihlali yoktur. Bununla birlikte, kar gr beyan eden Hakim Loucaides ve Hakim Tulkens, bu davalarda aleni durumaya kar uygulanan genel kuraln sadece anlam olarak deil ayrca esas ama ve 6/1. maddedeki talebin genel ruhu ile de aykrlk tekil ettiine inanmaktadrlar. ounluun yaklam devletlerin aleni duruma ykmllne dair geni muafiyetler oluturmalarna imkn tanmaktadr, fakat kiiler ulusal mahkemelere kendi davalarnn aleni grlmesi konusunda bavuruda

bulunabilmelidirler (bavuru sahiplerinin bu davada yaptklar zere). Eer kiiler ulusal usul kurallarnn 6/1. madde ile uyumsuz olduunu dnyor iseler, mesela kendi durumlarnn maddedeki istisnalar ile rtmemesi gibi, Mahkemeye bavurabilmelidirler. 142 Mahkeme, Riepan v. Avusturya 143 davasnda, cezai sulamalarla karlaan mahkmlarn aleni duruma haklarna ilikin ok daha koruyucu bir tutum benimsemitir. Bavuru sahibi, adam ldrmekten sulu bulunmu ve cezasnn infaz esnasnda hapishane grevlilerini birka defa tehdit ettiini iddia etmitir. Yetkililer, bavuru sahibini, nitelikli tehdit suu ile sulamlardr. Yerel Blge Mahkemesi, durumann, bavuru sahibinin cezasnn infaz edildii hapishanenin kapal ksmnda yaplmasna karar vermitir. Alld zere, durumadan nceki hafta Blge Mahkemesi Basavcl, bavuru sahibininkini de ieren, grlecek durumalar ve yerlerini gsteren bir listeyi basna aklad ve halkn grebilmesini de imkn tanmtr. Duruma cezaevindeki kk bir odada yaplmtr. Avukat tarafndan temsil edilen bavuru sahibi susuz olduunu iddia etmitir. lgili hapishane grevlisinin dinlenmesinin ardndan hkim bavuru sahibini sulu bulmu
142 143

Karoy dncesi parag. 1. 14 ubat 2001 tarihli karar.

96

ve on ay hapis cezasna mahkm etmitir. Duruma yaklak yarm saat srm ve herhangi bir medya mensubu katlmamtr. Bavuru sahibi, yarglamasnn 6/1. maddeyi ihlal ettiini iddia etmitir. Mahkeme u karar varmtr (parag. 28-29);
Bavuru sahibinin bir hkml, suland tehditlerin hapishane grevlilerine kar olduu ve tanklarn da tutulduu cezaevinin grevlilerinin olduu sz konusu gibi bir durumda ilemlerin aleni karakteri zel bir ehemmiyet kazanmaktadr. Mevcut davada durumann aleniyeti tartmasz resmi olarak ihlal edilmemitir. Bununla birlikte engel aynen bir kanuni mani gibi Szlemeyi ihlal edebilir. Mahkeme durumann Garsten Hapishanesinde gerekletirilmi olmasnn doal olarak aleniyeti engelledii sonucuna varmamtr. Muhtemel katlmclarn kimlik ve olas gvenlik kontrollerine tabi tutulmas

zorunluluunun durumann aleni doasndan mahrum brakamayaca gerei gibi. Yine de belirtilmelidir ki Szleme, aldatc ve teorik haklara deil uygulanabilir ve etkili haklar garanti etmeye eilimlidir. Mahkeme, bir durumann aleniyetin gereklilikleri ile ancak halkn duruma tarihi ve yeri hakknda bilgi sahibi olabilmesi ve bu yerin de kolay ulalabilir olmas halinde uyumlu olabileceini dnmektedir. Birok durumda, bu artlar durumann izleyicilere yeterli yer salayacak yerine sradan bir duruma Ancak, salonunda Mahkeme,

gerekletirilmesi

halinde

getirilebilmektedir.

durumann sradan bir duruma salonunun dnda, zellikle de halkn prensip olarak kabul edilmedii bir hapishanede yaplmasnn aleniyet kuralna ciddi bir engel tekil ettiini belirler. Byle bir durumda Devlet halkn ve medyann durumann yeri hakknda tamamyla bilgilendirilmesi ve bu yere girilerinin etkin bir ekilde salanmas ykmll altndadr.

Mahkeme, bu tip nlemlerin, rnek olarak Savclka medyann veya halkn hapishaneye nasl gidebilecekleri ve hangi artlarn uygulanacana ilikin zel bir

97

basn/halk blteni yaymlanmas gibi, alndn tespit edememitir. Ardndan, Mahkeme. aleni duruma gerekliliinin bir ihlali olduuna karar vermitir. Yukarda belirtilen kararlarda, aka belirgin olarak, yarglama/karar, durumalarn allmadk yerlerde yaplmas halinde devletler zerindeki pozitif ykmllkleri arttrmaktadr. Bu sebeple halk ve medya iin duruma noktasna eriimin zor olduu lde, yetkililer zerindeki durua noktasna eriimin salanmasna dair detayl bilginin salanmas ykmll artmaktadr. Bununla birlikte, bu ykmllk yerel, yetkililerin sra d duruma yerlerinin fiziki olarak halk ve medya mensuplarn ikame ettirmesinden emin olmas gereklilii ile resmi bilgilendirme koulundan daha fazlasn ierebilecektir. 144

2. Hukuk ve Ceza Davalarnn Makul Srede Karara Balanmas

Bu ykmllk, son yllardaki birok Mahkeme yarglamasnn kaynadr. Aada tespit edeceimiz zere talyann etkin hukuki ve adli yarg sistemlerini kurmaktaki srekli baarszl ile ilgili bu konuda birok karar bulunmaktadr. Mahkeme, Konig v. Almanya 145 davasnda, bir davann makul sre iinde sonulandrlp sonulandrlamadna ilikin yaplan deerlendirmede dikkate alnmas gereken etkenleri aklamtr. Bavuru sahibi, estetik operasyon ve tbbi ilala tedavi yetkisi yerel hkmet tarafndan geri alnm bir tp doktorudur. Konig bu kararlara dari Mahkemelerde kar kmtr. lemlerin ilk safhas, estetik operasyonlarla ilgili ksm, neredeyse 11 yllk bir srenin sonunda hala devam etmi
144 145

Mowbray, a.g.e., ss. 105. 28 Haziran 1978 tarihli karar.

98

ve ikinci ksmda, ilala tedavi ile ilgili ksm, Hessen dari Temyiz Mahkemesince yedi yllk srenin sonunda karara balanmtr. Mahkeme, kararnda unlar belirtmitir (parag. 99);
Szlemenin 6/1. maddesinde belirlenen ilem srelerinin makul olup olmad her davann kendi artlarna ilikin olarak ele alnmaldr. Cezai ilem srelerinin makul olup olmadna ilikin inceleme yaparken, Mahkeme, davann karmaklna, bavuru sahibinin davranlarna, adli ve idari yetkililer tarafndan sorunun ele aln usulne dikkat gstermektedir. Mahkeme, taraflar gibi, bu davada da, idari mahkemedeki ilem srecinin 6/1. maddede belirlenen makul sreyi ap amad sorusuna dair incelenmesinde de ayn kriterin esas alnmas gerektiini dnmektedir.

Mahkemenin byk ounluu, 15e 1 oyla, ilemin her iki ksmnn da dari Mahkemelerin yarglamay arlatrc tavr yznden makul sre iinde bitirilemediine, bu sebeple Konigin 6/1. maddedeki hakknn ihlal edildiine karar vermitir. Konig davas, hukuki ve adli davalarda ilemlerin makul sre iinde bitirilip bitirilemediinin saptanmas iin incelenecek etkenlerin ayn olduunun tespiti bakmndan nemlidir. Bununla birlikte, dava onaylamtr ki ulusal hukuki ve adli sistemler, temyiz mahkemesini ngryorsa, bu st makamlarn ahsi davalarla ilgili karar sreleri de makul srenin hesaplanmasnda dikkate alnmaldr. 146 Daha sonra, Mahkeme, Buchholz v. Almanya 147 davasnda devletler zerinde ykmll, etkili hukuki ve cezai sistemlerin kurulmas ve muhafazas zorunluluu ile detaylandrmtr. Bavuru sahibi, yasad iten karma iddiasna ilikin Alman Mahkemelerindeki davasnn 5 yla yakn bir zamandr

146 147

Mowbray, a.g.e., ss. 110. 6 Mays 1981 tarihli karar.

99

sonulandrlamadn iddia etmitir. Hkmet srecin uzamasn ani bir ekonomik durgunluk sebebi ile i davalarnda ortaya kan %60lk bir byme ile aklamaya almtr. Yetkililer, bu gelimeye, i mahkemelerindeki hkimlerin saylarn %30 arttrmakla are bulmaya almlardr. Mahkeme, bavuru ile ilgili olarak unlar belirtmitir (parag. 51);
Szleme, taraf devletlere, mahkemelerin makul sre artn ieren 6/1. madde ile uyum iinde olabilmelerini teminen yasal dzenleme yapmalar grevi vermektedir. Her eye karn i ykndeki geici ylma, bu gibi istisnai durumlarla baa kabilmek amacyla dzeltici tedbirleri hzla almalar durumunda devletler bakmndan sorumluluk oluturmaz.

Hkimler, oybirlii ile, hkmetin yeterli acil tedbirleri ald ve bu nedenle makul sre garantisinin ihlal edilmedii konusunda hemfikirdi. Ardndan gelen ve svire ve Portekizi de ieren davalarda, Mahkeme, devletler tarafndan alnan tedbirlerin Mahkeme hkimleri tarafndan yeterli grlmemesi nedeni ile bu koulun ihlaline hkmetmitir. Mahkemenin Byk Dairesi, Bottazi v. talya 148 davasnda talyan Mahkemelerinin Szlemeye aykr olarak, davalar makul zaman ierisinde sonulandrmada devaml olarak baarszlklarna hkmetmitir. Bavuru sahibi, emekli ayl ile ilgili Audit Mahkemesindeki davasnn neredeyse yedi yldr srdn kaydetmitir. Mahkeme kararnda unlar belirtmitir (parag. 22);
Mahkeme, ncelikle, Szlemenin 6/1. maddesinin taraf devletlere, mahkemelerin 6/1. madde ile uyum iinde alabilmelerini salayacak yasal dzenlemelerini dzenleme grevi verdiini ifade eder. Adalet daresinin etkinlii ve gvenilirlii tehlikeye atabilecek olan gecikme olmakszn yrtlmesinin nemini tekrarlar. Daha da fazlas Avrupa Konseyi Bakanlar

148

28 Temmuz 1999 tarihli karar.

100

Komitesinin 11.07.1997 tarih ve DH (97) 336 sayl (konu: talyada Hukuki lemlerin Sresi: Genel Karaktere lave Tedbirler) nergesinde Adalet daresindeki ar gecikmelerin, zellikle de Rule of Law prensibi zerinde, nemli bir tehlike oluturduunu ifade ettiini iaret eder. Mahkeme, daha sonra 25.06.1987deki Capuano v. talya davasnn kararndan bu yana, talyann eitli blgelerindeki hukuk mahkemelerinde meydana gelen makul sre amlar ile ilgili olarak 6/1. maddenin ihlali ile ilgili imdiden 65 ayr karar verildiine dikkat eker. Benzer olarak Szlemenin eski 31 ve 32. maddeleri erevesinde, ayn sebeplerle, 1400den fazla Komisyon raporunun, talyann 6. maddeyi ihlal ettiini tespit eden Bakanlar Komitesi nergeleri ile sonulanmtr. hlallerin bulunduu sklk gstermektedir ki benzer ihlallere ilikin bir ylma mevcuttur. Bu ihlaller hzl tedbir alnmayan, yetkililerin yerel areler bulamadklar bir durumu yanstrlar. Bu ihlaller ylmas, Szleme ile uyum gstermeyen bir uygulama olutururlar.

Mahkeme, sonu olarak, bavuru sahiplerinin Szlemenin 6/1. maddesinde dzenlenen haklarnn ihlal edildiine karar vermitir. Ne yazk ki Botazzi davasn takip eden yllarda talya yaplan makul sre ykmllnn ihlali iddialar dikkate deer biimde artt. Bakanlar Komitesi tarafndan Mahkemenin karlat i yk sorununu incelemek amac ile oluturulan Deerlendirme Grubu Haziran 2001de talya aleyhine bu maddenin ihlali nedeni ile yaplm, beklemede olan yaklak 10.000 n ikyetin bulunduunu belirledi. Bu yn talyan adli ve hukuki mahkemelerinin sistematik baarszln ve bu pozitif ykmllk zerindeki kurumsal bak asn gstermektedir. 149

149

Mowbray, a.g.e., ss. 112.

101

Bu balamda, makul srede yarglamann salanmas iin yeterli acil tedbirlerin alnmasn, devletler asndan, pozitif bir ykmllk kabul edilmitir.

3. Bamsz ve Tarafsz Mahkeme

6/1. madde, cezai ve hukuki ilerle ilgilenen adli organlarn bu karaktere sahip olmalar gerektiini belirler. Tarafszlk gerekliliini, Mahkeme, Piersack v. Belika 150 davasnda incelenmitir. Piersack, adam ldrmekten sulu bulunarak 18 yl ar i cezasna mahkm edilmiti. Davasna bakan mahkemenin bakan, daha nce kendi davas ile ilgilenen Brksel savclk ofisinin bakan idi. Mahkeme u ekilde karar vermitir (parag. 30);
Normalde tarafszlk nyarg veya eilim bulunmamas olarak

grlmekteyken varl deiik yollarla test edilebilir. Bu balamda, eldeki bir davann hkiminin inancn saptamaya alan sbjektif bir yaklam ile bu kapsamda tm yasal pheleri darda brakacak yeterli garantileri verip vermediini tespit eden objektif bir yaklam arasnda farkllk bulunabilir.

Kiisel eilim ispatlanana kadar bir hkimin objektif tarafl var saylmaldr. Bu davada, bu tr bir kant yoktur. Piersackn davasna bakan hkimin objektif tarafszl konusunda ise Mahkeme, hkimin daha nceki soruturma aamasndaki varlnn yarglamann tarafszln pheye drmeye ak olduu anlamna geldiine karar vermi ve bu sebeple de 6/1. maddenin ihlal edildiine hkmetmitir. Daha genel olarak bu hkm soruturma ve yarg grevleri arasnda sklkla deiiklerin yaand lkelere zellikle hkimlerin daha nce soruturma

150

1 Ekim 1982 tarihli karar.

102

aamasnda bulunduklar davalara bakmamalar gerektiine dair salkl bir uyar niteliindedir. Asl Mahkemenin bamszlk ve tarafszlk gerekliliklerine dair ihlaller bulduu daha sonraki dosyalara rnekler, ngiliz skynetim ve askeri

mahkemelerinde bir takm merkezi grevler alm kdemli subaylarn sivilleri devlete kar ilendii iddia edilen sularla ilgili yarglayan Ulusal Gvenlik

Mahkemelerinde yer almasnda grlr. Mahkeme, Guernsey Bailiffin eitlilik gsteren faaliyetleri ile ilgili olarak objektif tarafszlk iddiasnn hakllna karar vermitir. Bu kdemli pozisyon, adann en yksek mahkemesinin ve meclis bakanl ile bir takm yrtme grevlerinin ifas grevlerini ieriyordu. McGonnell v. Birleik Krallk 151 davasnda bavuru sahibi, arazinin maliki, tarmsal arazisinin sanayi blgesi olarak yeniden snflandrlmasna almtr. Vekil Bay Dorey tarafndan bakanlk edilen yerel meclis blgeyi tarm arazisi olarak snflandrmaya devam etmitir. Ardndan bavuru sahibi, topra ile ilgili yetkililer tarafndan verilen ret kararna ilikin yasal ilemler balatmtr. Dosyas, Bailiff tarafndan bakanlk edilen mahkemede grlmtr. Mahkemesi, oybirlii ile, u eklinde karar almtr (parag. 55);
Bailiffin adli olmayan idari yetkileri tamamen temsili olarak kabul edilemez. Vekil Bailiff olarak 1990da parlamentoya bakanlk etmesine dair; Mahkeme yasal dzenlemelerin veya infaz kurallarnn kabul ve yrrle girmesinde bizzat itirakin, eldeki sorunda yasama ifadesinin farklla izin vermesine dair sebeplerin varl konusunda karar vermek zere davet edilen bir kiinin yargsal tarafszl zerinde phe oluturmaya yeterli grndne kanaat getirmitir.

151

8 ubat 2000 tarihli karar.

103

Ardndan, bavuru sahibi, kendi davasnda hkim olarak yer aldnda Bailiffin objektif tarafszlndan phe etmek yasal sebeplere sahip olmutur. Karar, 6. madde kapsamnda Mahkemenin yerel yarglarn grnr bamszl ve tarafszl hakkndaki ada deerlendirmesinin salam bir belirtisi olarak karlanmas gerektii belirtilmitir. Bununla birlikte, Mahkeme, Incal v. Trkiye 152 ve daha sonra raklar v. Trkiye 153 ve da sonra ok sayda davada, Anayasa ve 2845 sayl kanunun 5. maddesi ile kurulan hkimli Devlet Gvenlik Mahkemelerinde hkimlerden birisinin asker kkenli olmasnn, 6. maddede teminat altna alnm bamsz ve tarafsz mahkeme gvencesine aykr bulmutur. Mahkeme, bir sivil sann, ksmen de olsa, askeri hakimle oluan bir mahkemede yarglanmasnn, yarglamada tarafszla glge dreceini ve mahkemenin davadan baka durumlarla hareket etmesini salayabileceini belirtmitir. Bu balamda, mahkemelerin bamsz ve tarafszln salamak ve bunlar korumak iin devletlerin pozitif bir ykmll vardr. Her ne kadar, madde metninden ak bir ekilde anlalan bu durum, zellikle bamszlk ve tarafszlktan anlalmas gerekenler asndan nemlidir.

4. Kamuya Ak Yarglamann Salanmas

Szlemenin 6/1. maddesi, hukuki ve cezai ilemlerin yarglamann aleni olarak duyurulmasna mecbur olduunu belirtir. Mahkeme, bu ykmll Sutter

152 153

9 Haziran 1998 tarihli karar. 28 Ekim 1998 tarihli karar.

104

v. svire 154 davasnda aklamtr. Bir renci olan bavuru sahibi, bir askerlik hizmeti iin arldnda sa tra olmay reddetmiti. Aleni bir yarglamada, kamuya ak bir duruma sonucu Disiplin Mahkemesince itaatsizlik suundan 10 gn hapis cezasna mahkm edilmitir. Bilahare 20 sayfalk bir yazl yarglama ile itirazn reddeden Askeri Temyiz Mahkemesine bavurmutur. Kendisine bu hkmn bir rnei gnderilmitir. lgisi olan herhangi bir kii, Askeri Basavcya veya Askeri Mahkeme arivine bavurarak Temyiz Mahkemesinin bu kararnn bir suretini temin edebilecei de belirtilmitir. Sutter, bu prosedrn aleni yarglama ykmll ile uyum iinde olmadn iddia etmitir. Mahkemenin byk bir ounluu, 11e 4 oyla, Szlemenin, ilemlerin sonucunda verilen kararn yksek sesle okunmas gerektirmediine karar vermitir. Bu sebeple, 6/1. maddenin ihlali bulunmadn deerlendirmitir. Mahkemenin, bu ykmlln ihlalini bulmasna bir rnek Campbell ve Fell v. Birleik Krallk 155 davasnda grlmtr. Campbell, Ziyaretiler daresinin disiplin davasnda kararn aleni vermemesinin 6/1. maddenin ihlalini oluturduunu iddia etmitir. Mahkeme, 5e 2 oyla, darenin kararnn kamuya duyurulmas iin herhangi bir adm atlmamas nedeni ile bir ihlal olduuna karar vermitir. Mahkeme, B. ve P. v. Birleik Krallk 156 davasnda, ngiliz sistemindeki ocuklarla ilgili hukuki davalara kstlanm katlm usulnn aleni yarglama ilkesi ile uyum iinde olduuna karar vermitir. Genel olarak, ocuklarla ilgili mahkeme emirleri ve kararlar ilan edilmez ancak yasal bir ilgiye sahip herhangi bir kii bunlar grmek ve kopyalarn almak iin ilgili mahkemeye bavurabilir. Ayrca, yasal neme

154 155

22 ubat 1984 tarihli karar. 28 Haziran 1984 tarihli karar. 156 24 Temmuz 2001 tarihli karar.

105

sahip kararlar anonim bir formda yasa raporlarnda kamuya duyurulur. Bu ilemler nda Mahkeme, 5e 2 oyla, u ekilde karar vermitir (parag. 48-49);
Madde 6/1 deki yarglamalarn kamuya duyurulmasnn kelimesi kelimesine bir evirisi sadece kamu ilgisinin amalar iin gereksiz olmakla kalmaz, ayrca adil bir yarglamay gvence altna almaya da tayan maddenin asl amacn tehlikeye atard. Bu sebeple, Mahkeme, Szlemenin eldeki davalarda yarglamann yaplaca yer hakknda kamuya bildirim yaplmasn zorunlu klmadn ve bu bakmdan da Szlemenin 6/1. maddesinin bir ihlali bulunmadna karar vermitir.

Yukardaki kararlar Mahkemenin, pozitif ykmlln aklamasnda kelimesi kelimesine bir anlam vermeyi reddettiini gsteriyor. Mahkeme, bir kararn/yarglamann gerekten aleniliini incelemekten ziyade bunlarn aleni edilme usulleri ve derecelerini aratrmtr. Bu gereki bir yaklam olarak dururken, yksek mahkemelerin birok lkede yazl karar yaymlamas gz nne alndnda, Mahkeme yarglamalara kamu katlm zerindeki geni kstlamalara tolerans gstermekle eletirilebilir. deal bir dnyada tm yarglamalar, hassas bilgilerin karlmas sureti ile kamuya ak olmaldr. 157

B. 6/3. Madde

Bu fkra cezai sulamalara maruz kiilerin bir ksm asgari haklarn detaylandrr. Mahkeme, buradaki artlar 1. fkrada zikredilen ve yukarda aklanan adil yarglanma hakknn zel veheleri olarak grr ve sklkla ikayetleri 1 ve 3. fkralara gre deerlendirir. 3. fkrada tanmlanan haklarn katilii ayrca 1. fkra
157

Mowbray, a.g.e., ss. 114

106

kapsamna giren tp doktorlarnnki gibi hukuki disiplin soruturmalar ve benzeri ilemleri de kapsar.

1.

Yaplan

Sulamann

Nedenlerini

ve

Detaylarn

Anlayabilecei Bir Dilde Bildirilmesi

Bu ykmllk, Szlemenin 5/2. maddesinde dzenlenen devletlerin yakalanan kiilere yakalanma sebepleri ve hakkndaki sulamalar bildirme zorunluluuna ek bir genileme hkmdr. Mahkeme, Brozicek v. talya 158 davasnda, Szlemenin 6/3(a). maddesinin ihlali bulunduuna karar vermitir. Bavuru sahibi, talyada siyasi bir partinin bayran yrtmak ve kendisini yakalayan polis grevlilerinden birini yaralamakla sulanp yakalanan bir Alman vatandadr. Daha sonra, savc, Brozicekin Almanyadaki evine, dierleri ile birlikte, polis grevlisini yaralamaktan soruturma balatldn bildiren talyanca bir mektup gndermitir. Brozicek cevaben talyan yetkilerden kendisi ile ana dilinde veya Birlemi Milletlerin resmi dillerinden biri ile iletiim kurmasn istemitir. Ancak, savc, Brozicek ile talyanca iletiim kurmaya devam etmitir. Nihayetinde, Brozicek gyabnda mahkm edilmitir. Mahkeme, talyan yetkililerin Brozicekin talyanca anlayabildiine dair herhangi bir delil gsterememesi nedeni ile belgelerin anlayabildii bir dile tercme edilmesi talebini karlamalar gerektiine karar vermitir. Fakat talyan Ceza Kanununun ilgili maddelerine atfla sulamalarn listesini, yerini, zamann ve madurun kimliini iermesi nedenleri ile gnderilen evrakn ierii, ykmlln ierdii detay seviyesi ile uyumlu olduu ifade

158

19 Aralk 1989 tarihli karar.

107

edilmitir. Yarglama, sulanan kiinin ulusal dili anlayabildiinin kantlanamamas halinde, yetkililerin talep edilen bilgiyi uygun lisanda salamalar gerektiini belirtmitir. Kamasinski v. Avusturya 159 davasnda, Mahkeme bu grevin devletlere ulusal dili anlamad durumlarda yabanclara iddianamenin yazl tercmesini salamak gibi genel bir zorunluluu yklemediine karar vermitir. Bavuru sahibi, eitli faturalar dememek phesi ile tutuklanan bir Amerikan vatandadr. Sulamalarla ilgili olarak bir tercman vastas ile sorgulanm ve yarglama esnasnda bir tercman hazr bulunmutu. Mahkemesi bu art ilgili bilginin yabanc davalya, yazl veya tercmenin yazl olarak verilmesi gerektiini belirtmezken davalnn sulamadan bilgilendirilmesinin zel nemine dikkat ekmektedir. Kamasinskiye yneltilen sulamalarn basit nitelikte olmas ve sorgu hkimleri ve polis tarafndan sulamalarla ilgili uzun uzadya sorgulanmas nedenleri ile Mahkeme yetkililerin davranlarnn 6/3(a). maddesi ile uyum iinde olduuna karar vermitir. Yukarda belirtilen kararlar nda, hakknda her hangi bir sulama bulunan bireylerin sulamay anlamasn salamak devletler asndan bir ykmllktr. Ancak bunun, mutlaka anlayaca dile tercme edilmi evrak zerinde gerekmedii sorgulama ve ifade alma kapsamnda tercman aracl ile salanabilmesi de mmkndr.

159

19 Aralk 1989 tarihli karar.

108

2. Sanklara Savunmalarn Hazrlayabilmesi in Yeterli Zaman ve Kolaylklarn Tannmas

Yerel mahkemenin, karar iin uygun gerekeler salamam olmasnn neticesinde mdafiinin etkin olarak temyiz hakkn kullanamam olmas Hadjianastassiou v. Yunanistan 160 kararnda, 6/3(b). maddesindeki koulun ihlali eklinde tayin edilmitir. Bavuru sahibi, askeri srlar ifa etmekten dolay, Hava Kuvvetleri Mahkemesince mahkm olmutur. Sz konusu ahs, bu mahkmiyeti kaldran ancak yerine daha hafif ceza veren Askeri Yksek Mahkemesine bavurmutur. Bavuru sahibi, mahkemedeki durumann ve yarglamann tm kaytlarn talep etmitir. Kendisine bunun iin beklenmesi sylenmitir. Yunan kanunlarna gre, sz konusu ahsn Askeri Yksek Mahkemesinin kararndan sonra bir st mahkemeye bavurmak iin sre 5 gndr. Askeri Yksek Mahkemesinin kararna kar genel temyiz bavurusunda bulunduktan birka hafta sonra Askeri Yksek Mahkemesinin duruma ve yarglama kaytlarnn tm kendisine temin edilmitir. Ardndan, bavurduu bir st mahkeme durumun ok belirsiz olmasndan dolay temyiz bavurusunu reddetmitir. Mahkeme, 6/3(b). ve 6/1. maddeleri ile birlikte taraf devlet yarg makamlar kararlarn dayandrdklar gerekelerin belirgin netlikte olmas gerektii belirtir hkmn hatrlatmtr. Bununla birlikte, istinaf mahkemesince verilen ksa karar ile Yksek Mahkemeye savunmann verilmesi iin aradaki srenin ok ksa olduu ve bunun, Szlemenin 6. maddesini ihlal ettiine karar verilmitir. phesiz, temyiz iin son derece kstl olan zaman Temyiz Mahkemesinin davann grld gn usulne uygun olarak yarglama gerekelerini

160

16 Aralk 1992 tarihli karar.

109

izah etme ihmalini nemli derecede arttrmtr. Bu balamda, savunma hakknn etkin bir ekilde salanabilmesi iin devletler gerekli zaman ve kolaylklar salamak zorundadrlar.

3. Sanklara Adli Yardm Salanmas

Yukarda belirtilen Mc Vicar kararnda da grdmz gibi, Mahkeme, hukuk ilemlerinde mdafiinin 6/1. maddeye dayal olarak Devletin adli yardmda bulunmasn talep edebileceini belirtmitir. Ancak, karmak ve/veya ar ceza davalarndaki parasz mdafilere ilikin olarak, bu koul mspet ifade zorunluluu getirmektedir. Mahkeme, Artico v. Italya 161 kararnda belirtilen bu ykmll incelemitir. Bavuru sahibi, sahtekrlk suundan alm olduu mahkmiyet kararna parasz adli temsilci salanmas hususunda bir st mahkemeye temyiz bavurusunda bulunmutur. st mahkeme, Articoya tannm bir avukatn yardm etmesini istemitir. Ancak, avukat gerekli yardm salamay ihmal etmi olup, baka taahhtleri olduunu ve salk sorunlarnn bu meakkatli dava dosyasn almay engellediini iddia etmitir. Articonun, yksek mahkemeye yapt mteaddit defalar baka bir temsilcinin tayin edilmesi talebine ramen hi kimse tayin edilmemitir. Mahkemede, Devlet, bavuru sahibine bir adli temsilci atamak suretiyle 6/3(c). maddesinde belirtilen ykmll yerine getirdiini iddia etmitir. Mahkeme, bu zorunluluk bak asn reddetmitir. unlar belirtmitir (parag. 33, 36);

161

13 Mays 1980 tarihli karar.

110

 Mahkeme, szlemenin, teorik ve aslsz olan haklarn yerine, pratik ve etkin olan haklar garanti altna almak niyetinde olduunu hatrlatr; bunun nedeni savunma haklarnn adil yarglama hakk vastasyla demokratik toplumda ortaya kan ve gze arpan bir zellii olmasdr (bkz. yukarda belirtilen Airey karar, parag. 24 ve 32). AHKnun doru ekilde vurgulad gibi, 6/3(c). maddesi yardmdan bahsetmekte olup, atamaktan konumamaktadr. Tekrar deinmek gerekirse, adli yardm amac ile atanan avukatn lmesi, ciddi olarak hastalanmas, baka grevlerinin uzamas veya grevden kamas ihtimali bulunduu gerekesiyle zayf atamalar etkin yardm temin etmemektedirler. Durumdan haberdar edilirlerse, yetkili makamlar onu ya deitirmeli ya da grevini ifa etmesini temin etmelidirler. Hkmetin kstlayc yorumu benimsemesi, hem (c) bendinde yer alan metnin hem de bir btn olarak 6. maddenin yapsnn mantksz ve badamaz olmasna neden olabilir ki; birok olayda parasz adli yardmn faydasz olduunu ispatlayabilir. Kabul etmek gerekir ki, yasal yardm iin atanan her avukatn yetersizliinden devlet sorumlu tutulamaz, ancak, belirli artlar altnda, sann hakk olduu bilinen bu hakkn, bavuru sahibi tarafndan tam ve etkin olarak kullanmas konusundaki her trl nlemi almak talyan yetkili makamlarnn greviydi. Makamlara tannan iki yol vard; ya Bay Della Roccay (belirlenen adli yardm avukat) bir bakas ile deitirmek, ya da zorunluluklarn yerine getirmeyi temin etmek (parag. 33e baknz). Ancak onlar, nc bir yol tercih ettiler -pasif kalmak-, szlemenin taraflara aktif eylem zorunluluu getirdii halde (bkz. yukarda belirtilen Airey karar, parag. 25).

Dolaysyla, Mahkeme bu ykmlln ihmal edildiine karar vermitir. Artico davasnn yarglamas, Mahkeme asndan, devlet tarafndan Szleme ykmllklerinin sadece bir jest olarak sembolik bir takm koullarn yerine getirilmesinin yerine bu Szlemeden kaynaklanan tm ykmllklerinin yerine getirilmesi ihtiyacna vurgu bakmndan nem tadn belirtmitir. Bu nedenle,

111

grevini yerine getiremedii srece yasal yardm adna basite bir avukat tayin etmek yeterli olmamakla birlikte grevi ihmal yetkili makamlarn dikkatine getirilmesi vurgulanmtr. Buna benzer, Granger v. Birleik Krallk 162 davasnda, Mahkeme, yalan yere yemin etmek suundan mahkm olan bir ahsn, skoyada Yksek Mahkemede grlen davasnda karmak yapsn temsil etmek zere parasz yasal yardmn temin edilmi olmasnn adalet yararna olduuna karar vermitir. Benham v. Birleik Krallk 163 davasnda, mracaat zorunluluunu dzenleyen ok nemli bir norm belirlenmitir. Bavuru sahibi, vergisini dememek suundan 30 gn hapis cezasna arptrlmtr. Duruma esnasnda herhangi bir yasal temsilci salanmamtr. Mahkeme, hrriyeti balayc ceza verilmesi hallerinde, adaletin tecellisi prensibi bir yasal temsilci gerektirmektedir eklinde yorum yapmtr. Sonu itibari ile Benhamn parasz yasal yardm alm olmas gerektiinden, 6/3(c). maddesi ihlal edilmitir. Morris v. Birleik Krallk 164 davasnda, bavuru sahibi, yl boyunca izni olmadan gayri mevcut olan bir askerdir. Yakalandktan sonra su isnad ile yerel askeri mahkemeye kartlmtr. ahs, ordu adli yardm makamna bavurarak avukatnn cretini demek iin para yardm talebinde bulunmutur. Makam, 240 Sterlin geri demeli adli yardmda bulunmutur (Morris haftalk kazancnn 158 Sterlin olduunu ilgili makama bildirdi) ve sonra bu yardm ret etmitir. Mahkeme nnde verilecek adli yardmdan nce kendisinden geri deme talebinde bulunulmasn 6/3(c). maddesini ihlal ettiini iddia etmitir. Mahkeme, Devletlerin bireylere savunma masraflarnn bir ksmn detmesinin bu ykmll ihlal
162 163

28 Aralk 1990 tarihli karar. 10 Haziran 1996 tarihli karar. 164 26 ubat 2002 tarihli karar.

112

etmediini, oybirlii ile ifade etmitir. Mahkeme, Morrise yaplan teklifin keyfi veya mantksz olmadna karar vermitir. Yarglama, bu yzden, Devletlerin parasz adli yardm temin etme ykmllklerinin koulsuz olmadna ve mantk dhilinde katklarn talep edilebileceini onaylamtr. Sonu olarak, Mahkemenin, bu pozitif ykmll cezai soruturmalar, nemli dava ncesi olaylar, yarglamalar ve temyiz ilemlerini de kapsayacak ekilde genilettiine karar verebiliriz. Sulanan kiilerin veya davallarn yasal yardm iin gerekli mali kaynaklara sahip olmadklarn gsterebilecekleri kabul edildiinde, Mahkeme, karmak sorunlarn varl veya yarglamann davallarn muhtemel mahkmiyetleri ile sonulanaca durumlarda 6/3(c). maddesini devletlere yasal yardm salanmas zorunluluu yklendii eklinde yorumlamtr. 165

4. Sanklara, Kar Tanklar karabilmesi in Yeterli Frsat Tannmas

Bir grup bavuru sahibi, isimsiz tanklarn ifadelerine dayanarak aleyhlerinde verilen mahkmiyet kararlarnn akabinde bu zorunluluun ihlalini iddia etmitir. Doorson v. Hollanda 166 davasnda, Amsterdam Blge Mahkemesi, dava srasnda soruturma ve savunma makamlar tarafndan sorgulanan tehis edilen bir tank ve soruturma hkimince sorgulanan iki kimlii saklanan tank ile bavuru sahibini uyuturucu ticaretinden sulu bulmutur. Doorsonun temyiz davas srasnda savunma avukatnn ve soruturma hkiminin hazr bulunmas ile iki kimlii gizli tan sorgulamasna izin verilmi ancak tanklarn kimlikleri aklanmamtr.
165 166

Mowbray, a.g.e., ss. 118. 26 Mart 1996 tarihli karar.

113

Temyiz Mahkemesi Doorsonun bavurusunu reddetmitir. Mahkeme, ulusal hkimlerin soruturma makamlarnn kimlii gizli tank beyanlarn kullanmalarna izin vermeleri durumunda; yerel mahkemelerin, savunmann bu tip tanklar tarafndan verilen kantlar sorgulama imknna sahip olmamalarndan

kaynaklanacak handikaplar telafi edecek dengeleyici prosedrlere karar vermeleri gerektiini belirlemitir. Bu davada, Mahkemenin byk ounluunun, 7ye 2, grne gre Doorsonun avukatnn, kimlii gizli tanklar sorgulamasna izin verilmesi 6/3(d). maddesindeki pozitif ykmlln ifas iin yeterli kabul edilmitir. Yarglamada ayrca ok nemli olan u prensip ortaya kmtr (parag. 76);
Sonu olarak, savunmann maruz kald handikaplar giderecek dengeleyici ilemlerin yeterli grlmesi durumunda dahi, bir mahkmiyet karar tek bana veya kati boyutta isimsiz ifadelere dayandrlmamaldr.

Mahkeme, Hollanda mahkemesinin isimsiz tanklarn ifadeleri ile birlikte bilinen tank kantna da dikkate ald iin bu prensibin ihlal edilmediine karar vermitir. Doorson karar, Mahkemenin hassas tanklarn korunmas ile davallarn bu tanklarn drstlklerinin sorgulamas imknna sahip olmalar arasndaki atma ile ilgili adil bir ayar bulmaya altn ortaya koymutur. Dengeleyici ilemler ykmll bu dengelemenin anahtar bir unsurudur. 167 Yerel mahkemelerce uygulanmas kabul edilen prosedrn bu gereklilii karlamadna karar verildii bir rnek Van Mechelen ve Dierleri v. Hollanda 168 davasdr. Bavuru sahipleri, adam ldrmeye teebbs ve soygundan mahkm edilmilerdir. Soruturma, bavuru sahiplerini tehis eden ve onlar sulayan, kimlii gizlenen polis grevlilerinin
167 168

Mowbray, a.g.e. ss. 121. 23 Nisan 1997 tarihli karar.

114

ifadelerine dayanmtr. Temyiz Mahkemesi nnde, polis grevlileri, kendilerinin ve ailelerinin gvenliklerinden endie ettikleri iin isimlerinin aklanmamas uygulamasna devam edilmesini talep etmilerdir. Bu sebeple, Temyiz Mahkemesi grevlilerin bir ses balants yolu ile sorgulanmalarna karar vermitir (kant sunan her grevliye bir odada bir soruturma hkimi tarafndan elik edilirken savunma ve iddia makamlar bir baka odaya alnmlardr). Bu oturumlardan sonra soruturma hkimi grevlilerin kendilerine sorulan sorular dorulukla yantlyor grndklerine dair rapor vermitir. Temyiz Mahkemesi, ceza srelerini arttrarak bavuru sahiplerini adam ldrmeye teebbs ve soygundan sulu bulmutur. Mahkemenin ounluu, 6ya 3 oyla, savunma makamnn, sorgulama esnasnda polis grevlilerinin davranlarn grme imknndan mahrum brakt gerekesi ile ses balants uygulamasnn yetersiz kaldna hkmetmitir. Bununla birlikte, bavuru

sahiplerinin mahkmiyetleri, kimlii gizli tank beyanlarna dayanarak msaade edilemez bir ekilde uzatlmtr. Bu nedenle, Szlemenin ihlal edildiine karar verilmitir. Birutis ve Dierleri v. Litvanya 169 davasnda da 6/3(d) maddesinin ihlal edildiine karar verilmitir. bavuru sahibi, bir hapishane isyann organize etmek ve isyana katlmakla sulanmlardr. lk bavuru sahibine kar olan kantlar soruturma yetkilileri tarafndan alnan, ou dier mahkmlar olan 17 kimlikleri gizli tann yazl beyanlarndan, dier su ortann beyanlarndan ve durumas srasnda 5 hapishane yetkilisi tarafndan verilen beyanlardan olumutur. kinci bavuru sahibine kar olan kantlarn da genelde benzer olduu ancak nc bavuru sahibine kar tek kantn 6 kimlii gizli tann yazl beyanlar olduu

169

28 Haziran 2002 tarihli karar.

115

belirlenmitir. Yarglama makam, tm bavuru sahiplerini sulu bulmu ve uzun sreli hapis cezalarna mahkm etmitir. Mahkeme, u ekilde karar vermitir (parag. 28);
genel bir kural olarak 6. maddenin 1. ve 3. paragraflar, davalnn kendisine kar sunulan bir tann ifadesini verdii srada veya daha sonraki bir aamada sorgulamas iin yeterli ve uygun bir olanaa sahip olmas gerekliliini dzenler.

Mahkeme, oybirlii ile, nc bavuru sahibinin kimlii gizli kantlar esas alnarak mahkm edilmesinin Doorson prensibini ihlal ettiine karar vermitir. Bununla birlikte, yarglamann yapld mahkeme birinci ve ikinci bavuru sahiplerinin savunma hakkn korumak amacyla kimlii gizli tanklar sorgulamak, beyanlarnn nasl elde edildiini incelemek gibi dengeleyici prosedrlerin uygulanmasnda da baarszla urad belirtilmitir. Bu sebeple, Mahkeme, her bavuru sahibi asndan 6/3(d). maddesinin ihlaline karar vermitir. Yukardaki bu kararlar, savunmann normalde iddia makamnn tanklarn sorgulama hakknn bulunduunu gstermektedir. Eer iddia makamn kimlii gizli tank kullanmakta hakl karacak nedenler mevcut ise (beraber kaldklar mahkmlara kar ifade veren hkmller gibi tehlikeye ak duruma sahip olmalar), Mahkeme, yarg makamnn, savunma hakkn garanti altna alacak zel prosedrlerin uygulanmas ykmll altna gireceini belirtmitir. Van Mechelen ve Birutis kararlar gstermektedir ki Mahkeme, yeterli, dengeleyici prosedrlerin uygulanp uygulanmadn dikkatli bir ekilde incelemektedir.

116

5. Mahkemedeki Konumalar Anlayamayan Sanklar in Tercman Salanmas

Bu ykmllk, Szlemenin 6/3(e) maddesinde aka tanmlanmtr. Luedicke, Belkacent ve Koc v. Almanya 170 davasnda hkmet bu artn kstl bir tercmesini savunmaya almtr. Bu davadaki bavuru sahipleri, deiik sulardan mahkm edilmi yabanc uyruklu ahslardr. Almanca anlamadklar iin durumalar srasnda kendilerine tercman salanmtr. Mahkmiyetlerinden sonra, yerel hukukla uyum iinde, kendilerinden tercmanlarn cretlerinin denmesi talep edilmitir. Bavuru sahipleri bu talebin cretsiz tercme hakkn ihlal ettiini iddia etmilerdir. Fakat hkmet, 6/3(e). maddesinin savunma makamn, tercme hizmetleri iin avans olarak deme yapmaktan muaf tutarken bu masraflarn mahkumiyetlerinden sonra savunma makamna dettirilmesini engellemediini belirtmitir. Mahkeme, oybirlii ile, adil yarglama hakkn korumak amac ile hkmetin tercmesini cretsiz kelimesinin anlamna ve 6. maddenin amacna ztl sebebi ile ihlal karar vermitir. Mahkeme, ayrca, Devletin, 6/3(e). maddesinin sadece durumadaki szl oturuma uygulanabilecei grn de reddetmitir. Mahkeme unu belirtmitir (parag. 48);
6. maddede garanti altna alnan adil yarglanma hakknn yorumundan, 3. fkra mahkemede kullanlan lisan anlamayan bir zanlnn adil yarglanma hakkn kullanabilmesi amac ile kendisine kar yrtlen soruturmadaki belgelerden veya ifadelerden anlamas gerekli olanlar bir tercmann vastasyla tercme edilmesi hakkn dzenlemektedir.

170

28 Haziran 2002 tarihli karar.

117

Luedicke davasndaki karar, 6/3(e) maddesinin ifadesine dair kesin bir uygulamadr. 6/3(e). maddesinden farkl olarak -yukarda aklanan adli yardm hakk- bu ykmllk savunmann mali durumuna herhangi bir atfta bulunmaz, bu sebeple, Mahkeme, Devletlerin tercme masraflarnn savunma makamndan rcu ettirilmesine izin vermemekte hakldr. Ayrca ykmlln durumalar dndaki belgeler ve ifadeler asndan tercme yardmnn detaylandrlmas iin yaplan aklamas 6/3(e) maddesinin arzu edilen bir ykseltilmesidir. Bununla birlikte, bu ykmlln, 6/3(e) maddesi kendisine kar yneltilen sulamalardan anlad bir lisanda bilgilendirilmek- ile aktn da belirtmeliyiz ve Mahkeme Kamasinski davasnda sonuncu gereklilie dikkatli bir yaklam sunmutur. 171

C. Deerlendirme

Yukardaki balklar, 6. maddeye gre geni bir pozitif ykmllkler sralamas ortaya koymaktadr. Bunlar, Mahkemeye bavuranlarn en popler kayna olan ulusal yasal sistemlerin hukuki ve cezai davalar makul bir sre ierisinde sonulandrmas (Madde 6/1) ykmlln de ierir. Bu maddede ifade edilen dier ak ykmllkler ceza yarglamas yetkililerince phelilerin kendilerine yneltilen sulamalar hakknda bilgilendirilmesi grevi (6/3(a) maddesi), bu durumdaki kiilere cretsiz adli yardm salamak (6/3(c) maddesi) ve mahkemenin lisann anlamamalar durumunda sulanan kiilere cretsiz tercman hizmeti salanmas (6/3(e) maddesi) grevlerini ierir. Bu ak pozitif

ykmllkleri yorumlarken Mahkeme, ahslarn ve devletlerinin her ikisinin de

171

Mowbray, a.g.e. ss. 123.

118

pratik ihtiyalarndan olduka etkilenmitir. 172 rnek olarak, kararlarn yazl olarak aklayan birok yksek mahkemenin teaml haline gelmi uygulamalarnn yasalln korumak amacyla, Pretto ve Dierleri v. talya 173 davasnda Mahkeme yarglamalarnn duyurulmas ile ilgili olarak yerel mahkemelere ykmlln kelimesi kelimesine anlamn ifade eden bir uygulama yklemekten saknmtr. Kiilerin karlar, Mahkemenin, Devletler zerindeki adli yardm salanmas ykmlln sembolik olarak bir avukatn atanmas ile deil gerek yasal yardm salanmas koulu ile gerekletirilebilecei konusundaki srar ile korunmutur. Mahkeme 6. maddenin metninden ayrca birka pozitif ykmllk karmtr. Szlemeye gre pozitif ykmllklerin gelitirilmesine dair bu bak as, Mahkemenin, Airey kararndaki itihadnda; adil yarglanma hakknn bir unsuru olarak hukuki davaclara, karmak ilemlerde yasal yardm salanmas gereklilii ile ilgili olarak erken bir ekilde balamtr. Ortaya karlan bir dier ykmlle rnek isimsiz tanklarn varl durumunda mahkemelerin dengeleyici ilemler yapmas zorunluluu olarak gsterilebilir (Doorson karar). Mahkeme bu madde bakmndan pozitif ykmllkleri derinletirmekte ve geniletmektedir. Mahkeme bu ykmlln erevesini McVicar kararnda da hukuki yasal yardmn salanmas ve Berlinski karar ncesindeki nemli ilemlerde de cezai yasal yardm salanmas ile geniletmitir. Bu akmlar bu nemli maddedeki ehemmiyetli pozitif ykmllklerin kabul olarak grlmelidir.

172 173

Mowbray, a.g.e. ss. 124-125. 8 Aralk 1983 tarihli karar.

119

V. ZEL HAYATIN VE ALE HAYATININ KORUNMASI HAKKI

zel hayatn ve aile hayatnn korunmas hakk, yaam hakk, klelik yasa gibi geleneksel haklardan farkl olarak itihatlar yoluyla oluan bir hak kategorisidir. Bireyin konutunun gereksiz mdahalelere maruz kalmasna engel olmak hukukun ok nce koruma altna ald bir alan olmakla birlikte zel hayatn ve aile hayatnn korunmas hakknn genel olarak tanmlanmas 20. yzylda gereklemitir. Birok ulusal ve uluslararas belgede bu hak tannmakla beraber hala bu hakkn snrlarnn izilmesinde belirsizlikler sz konusudur. 174 Bu hak, hem insan haklar ve anayasal boyutu olan devletbirey ilikilerini ilgilendiren bir konu, hem de zel ilikiler erevesinde gndeme gelebilecek bir konudur. Bunu, devlet ve birey arasndaki ilikiler asndan dikey ilikilerde ve birey-birey ilikileri asndan yatay iliiklerde zel hayata yaplan mdahale ve ihlaller olarak nitelendirmek mmkndr. Dikey ilikilerde zel hayatn gizliliinin ihlali konut dokunulmazl, sebepsiz arama, izleme ve haberlemeye mdahale veya doum kontrol, gebeliin iradi olarak sona erdirilmesi, giyim tarz ve grn, cinsel davran gibi zel kararlara devletin mdahalesi gibi zel durumlarda ortaya kar. Yatay ilikilerde ise mdahaleler haksz fiil hukuku erevesinde karlanmaktadr.175 Szlemenin 8. maddesinde dzenlenen zel ve aile hayatnn korunmas hakk u ekildedir;

174

Clayton R., Tomlinson H., The Law of Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2000, ss. 776. 175 Clayton vd. a.g.e., ss. 778.

120

1. Herkes zel ve aile hayatna, konutuna ve haberlemesine sayg gsterilmesi hakkna sahiptir. 2. Bu hakkn kullanlmasna bir kamu otoritesinin mdahalesi, ancak ulusal gvenlik, kamu emniyeti, lkenin ekonomik refah, dirlik ve dzenin korunmas, su ilenmesinin nlenmesi, saln veya ahlakn veya bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas iin, demokratik bir toplumda, zorunlu olan lde ve yasayla ngrlm olmak kouluyla sz konusu olabilir.

zel hayatn gizlilii hakk olarak da tanmlanabilen bu hak, klasik haklar arasnda yer almaktadr. 1982 Anayasasnda hakkn bulunduu ksm kiinin haklar blmdr. Bu blmde yer alan haklar yukarda da belirtildii zere kiinin kiiliine bal dokunulmaz, devredilmez, vazgeilmez hak ve hrriyetlerdir ve kiiyi devlete kar korur. Bu hakkn znesi herkestir. 176 Genel olarak zel ve aile hayatna sayg duyulmas isteme hakknn negatif ve pozitif yn vardr. Hakkn negatif yn yalnz kalma hakkdr. 177 Hakkn pozitif yn ise daha anlalmas zor ve tartmaldr. Feldman pozitif ykmll kategoride toplamaktadr; 178 Birincisi, devletin ve dier bireylerin zel hayatn gizlilii hakkn kullanabilecei hakkn salamas ykmlldr. kincisi, bir bakasnn zel ilikilerine mdahale edilmesine kar konulma hakknn yan sra hassas ve bamsz karar verme imknn etkileyecek, hkmet
Yzbaolu, Necmi, Soru ve yantlarla Anayasa Hukukunun Temel Kavramlar ve Trk Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, ss. 20-25. 177 Warren, S, D, Brandeis, L,D, The Right to Privacy, Harward Law Review IV(5), Haziran 2005, ss. 193-220. 178 Feldman D., Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford University Press, 2. Edition, Oxford, 2002, ss. 516.
176

121

veya zel kiilerce elde edilebilecek bilgilere ulama hakkn da iermektedir. ncs ise kiinin zel hayatna mdahaleye meru klacak durumlarn varl halinde, zel hayata ilikin menfaatlerin korunmas, her bir somut olayda mdahaleden nce zel dzenlemenin dayatlmasn gerektirebilir. 179 Pozitif ykmllk, birok bavuru nedeniyle, Mahkeme tarafndan birok kez incenmi ve karara balanmtr. almamzda, zellikle sz konusu hak kapsamnda temel haklarla ilgili kararlar inceleyeceiz.

A. zel Hayat

1. Bireylerin Cinsel Tacizden Korunmas

Mahkeme, akl dengesi yerinde olmayan bir kiiye vey babas tarafndan tecavz edilmesiyle ve bu kiinin fiziksel ve psikolojik btnlyle ilgili olan ve X. ve Y. v. Hollanda 180 davasnda, Hollanda ceza hukukunun eksikliklerinden dolay sz konusu kiiye pratik ve etkin koruma salanmadna ve bu ekilde devletin pozitif ykmlln yerine getirmediine karar vermitir. Sz konusu kararda, Mahkeme, zellikle, ocuklar ve dier hassas konumdaki kiilerin, kiisel btnlne bu gibi ar ihlllere kar, Devletler tarafndan etkin caydrc nlemlerle korunma haklar olduunu belirtmitir. Ancak, Mahkeme, kararnda, zel hayat, bireylerin cinsel hayatlarn ieren, fiziksel ve ahlaki btnln kapsayan genel kavram olarak ikyet konusunun, Szlemenin 8. maddesine uygunluunu tartmamtr. Kararda, 8. maddenin amacnn bireyi
zeltrk, Sultan, zel Hayatn Gizlilii Hakk, Beta Yaynlar, 1. Bask, stanbul, Mays 2004, ss. 4-11. 180 26 Mays 1985 tarihli karar
179

122

kamu otoritelerinin keyfi mdahalelerine kar korumak olsa bile, sadece Devleti, bu tr mdahalelerden alkoymakla kalmamakta; bu birincil negatif taahhde ek olarak, Devletin, zel hayata veya aile hayatna etkin bir biimde sayg gstermenin esasnda yatan baz pozitif ykmllklerinin de olabileceini belirtmitir. Bu

ykmllklerin, zel hayatn korunmas amacyla, evlat edinme ltlerini hatta bireylerin kendi aralarndaki iliki alanlarn da kapsayacan belirtmitir. Bu karar, bireyler arasndaki ilikileri dzenlemek iin Devletlere pozitif ltler getirmesi asndan anlamldr. zellikle, Devletlerin, ocuklar ve dier hassas konumda olan kiilerin korunmas iin gerekli hukuki zeminin oluturmas ve evlat edinilen kklerin durumlarnn aratrlarak kt muameleye maruz braklmalarn engellemesi gerekmektedir. Sadece, ceza kanunlarnda, bu tr kt muamelelere ceza verilmesi yeterli olmayp, bireylerin korunmas iin gerekli zel hukuk alannda da dzenlemeler yaplmaldr. 181 Ancak, Mahkeme, Stubbings ve Dierleri v. Birleik Krallk 182 davasnda, zel hukuk kapsamnda pozitif ykmlln snrlarn belirlemitir. Karar, bavuru sahibi drt kadn, ocukluklar srasnda farkl ahslar tarafndan yaplan ar cinsel tacize uradklarn iddia etmeleri ile ilgilidir. Bavuru sahipleri, yllar sonra psikolojik tedavi alana kadar, maruz kaldklar tacizin niteliinin farknda olmadklarn belirtmiler ve tacizcilere kar hukuk davas amlardr. Lordlar Kamaras, 183 1980 tarihli Zamanam Kanununa gre, bavuru sahiplerinin, alt yl nce on sekiz yan doldurduklar zaman dava amalar gerekir gerekesiyle davay reddetmitir. Ancak, bavuru sahipleri, dava amalarnn engellendiini iddia

181 182

Mowbray, a.g.e. ss. 128. 22 Ekim 1996 tarihli karar. 183 ngiltere hukuk sisteminde bu tr davalara bakan mahkeme.

123

etmilerdir. Bunun zerine, bavuru sahipleri, etkin hukuk yolundan mahrum olduklarndan dolay Mahkemeye bavurmulardr. Mahkeme, ngiliz ceza hukukunda, cinsel saldrnn ar bir su sayldn ve bu sularda zamanamnn uygulanmadn ve cezann ar olduunu ve bavuru sahiplerinin, bu kapsamda ceza davas aabileceini belirtmitir. Ancak, zel hukuk asndan zamanam kurallarnn uygulanmasnn hukuki olduunu ve

Szlemenin 8. maddesinin bireylerin zel yaamn korumada, snrsz bir kanun yolu tannmas eklinde, devletlere pozitif bir ykmllk yklemediini belirtmitir. Bu sebeple, 8. maddenin ihlal edilmedii sonucuna ulamtr. Stubbings kararnda grlecei zere, bireylerin zel yaam korunurken ceza hukuku ve zel hukuk bir btn olarak kabul edilmi ve devletlere bu btn kapsamnda bireyleri cinsel kt muameleden koruma ykmll getirilmitir. Ancak, hukuk mahkemelerinde bireylere, 8. madde kapsamnda snrsz bir kanun yolunun tannmasnn, ok geni bir ykmllk olacan kabul ederek, devletler asndan bunun snrlanabilecei belirtilmitir.

2. sim Seiminin Resmi Olarak Tannmas

Mahkeme, ncelikle, resmi yetkililerin bireylerin adlarn seim konusunda, Devletlerin bu seimi tanma durumu ya da birey asndan tanmama durumunun, 8. madde kapsamnda olduunu kabul etmitir. Bu balamda, Mahkeme, 8. Maddeyi soyad konusunda uygulamtr. Burghartz v. svire 184 davasnda, erkek bavuru sahibi svire kanunlarna gre evli kadnlar soyad olarak kocalarnn soyadlarn

184

22 ubat 1994 tarihli karar.

124

kullandnda, kendi soyadlarn dier soyadndan nce kullanma hakkna sahip olmalarna ramen, bu hakkn yetkililer tarafndan kendine verilmedii iin ikyette bulunmutur. Mahkeme, kararnda unlar belirtmitir (parag. 24);
Birlemi Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Szlemesi (24. Madde 2. fkra), 20 Kasm 1989 tarihli ocuk Haklar Szlemesi (7. ve 8. Madde) veya Amerika nsan Haklar Szlemesi (18. Madde) gibi dier uluslararas belgelerin aksine, Szlemenin 8. Maddesi adlar hakknda sarih hkmler iermemektedir. Bir kiinin ad, kimliinin ve aile balarnn belirlenmesinde kullanlan bir ara olarak kiinin zel ve aile hayat ile ilgilidir. Bir kamu hukuku konusu olarak toplumun ve Devletin adlarn dzenlemesi konusuyla ilgilenmesi, meslek veya ile ilgili balamlarn yan sra dier balamlarda da bakalaryla ilikiler kurmay ve bu ilikileri gelitirmeyi belirli bir dzeye kadar ieren zel hayat kavramyla uyumlu oluu iin, bu konuyu kapsam dnda brakmaz (bkz. Gerekli deiikliklerle, Niemietz v. Almanya davas karar, 16 Aralk 1992, parag. 29).

Bununla birlikte, Mahkeme, bu davada bavuru sahibinin, kendisine gre akademik dnyada bilinen soyadn kullanmas kariyerini nemli lde

etkileyebileceini belirterek, mevcut bavurunun 8. maddenin kapsamnda olduunu belirtmitir. Mahkeme, sz konusu davada, Szlemenin 14. maddesinde dzenlenen ayrmclk yasa ile konuyu ilikilendirerek, sorumlu devletin, erkek elerin soyad konusunda tannmamasnn tarafsz ve makul yarglama yetkisini salayamadn belirterek 8. maddenin ihlal edildiine karar vermitir. Soyadnn tannmas ile ilgili bir baka davada, Stjerna v. Finlandiya 185 karardr. Kararda, soyadn Tawastsjerna olarak deitirmek isteyen bavuru sahibi, i hukuk kapsamnda talebinin reddedilmesi sonucu Mahkemeye bavurmu

185

25 Kasm 1994 tarihli karar.

125

ve Mahkeme, ismin postada ve telaffuzda zorluk yaratt konusunda ikna olmam, ayrca lakap taklmas ve arptrlmann birok isimde de sz konusu olduuna dikkat ekerek zel hayata saygnn ihlal edilmedii sonucuna varmtr. 186 Ancak, Mahkeme, yerel yetkililerin, bireylerin isim deiiklii konusundaki taleplerinin kabul edilip edilmemesinin 8. madde kapsamnda devletin pozitif ykmllkleri arasnda kaldn da belirtmitir. Mahkeme, ykmllklerin ihlal edilip edilmedii konusunda, kamu yarar balamnda, Devletlerin yasal snrlamalar getirebileceini kabul etmi ancak bunun adil bir uygunluk kapsamnda kalmas gerektiini belirtmitir. Mahkeme, Guillot v. Fransa 187 kararnda da, 8. Maddenin n adlara uygulanp uygulanamayacan deerlendirmitir. Bavuru sahipleri, kzlarna Fleur de Marie adn vermek istemitir. Doum, lm ve evliliklerin sicilini tutan yerel yetkili, bu ad aziz adlarnn olduu takvimde olmad iin bu ad kayda geirmeyi reddetmitir. Yerel yetkililer tarafndan n ad olarak Fleur-Marie nerilmitir. ift bu durumun zel ve aile hayatlarna sayg hakknn ihlali olduunu iddia etmitir. Mahkeme, 8. Maddenin ihll edilmediine karar vermitir. ocuk sz konusu ismi gnlk hayatnda herhangi bir engel olmadan kullanabilmi ve Fransz makamlar bavuru sahiplerinin Fleur-Marie adn kaydetmelerine izin vermitir. Mahkeme, kararnda unu belirtmitir (parag. 21-22);
Mahkeme, 8. Maddenin n adlar konusunda sarih hkmler iermediine dikkat eker. Ancak, bireylerin kimliinin ailelerinde ve yaadklar toplumda belirlenmesini salad iin, n adlar, tpk soyadlar gibi (bkz. Gerekli deiikliklerle, Burghartz v. svire, 22 ubat 1994, Seri A No. 280- B, s. 28,

186 187

Uzeltrk, a.g.e. ss. 174. 24 Ekim 1996 tarihli karar

126

paragraf 24 ve Stjerna v. Finlandiya, 25 Kasm 1994, Seri A No. 299-B, s. 60, paragraf 37) zel hayatla ve aile hayatyla ilgilidir. Ayrca bir ocuun n adnn ebeveyni tarafndan belirlenmesi kiisel ve duygusal bir meseledir ve bu yzden zel alann iine girer. Bu nedenle ikyetin konusu, 8. Madde kapsamna girer ve zaten bu sorgulanmamtr.

Mahkeme, soyadnda olduu gibi nad konusunda da nceki kararlar dorultusunda karar vermitir.

3. Resmi Bilgilere Ulalmas

Bireyin kimliine ilikin bilgiler zel hayatnn bir parasdr. Bu balamda hem kiisel verilere ulaamamak zel hayata mdahale olarak deerlendirilecektir, hem de bakalarnn bu bilgilere ulamasnn zel hayata mdahale olarak kabul edilmesi ve gerekli tedbirlerin alnmas gerekir. 188 Gaskin v. Birleik Krallk 189 davasnda, bavuru sahibi, kk yata devletin bakm altna alnm ve reit olana kadar burada kalmtr ve talebi, bu dneme ait tm dosyalarna, kaytlara katkda bulunanlarn rzas olmadan eriebilmektir. Mahkeme, kararnda, Devletin 8. maddeden kaynaklanan pozitif ykmlln saptamak iin sosyal hizmet kaytlarn gizli bir sitemde tutmaktan doan kamu yarar ile kiinin zel hayat hakkndaki bilgilere erimesi konusundaki bireysel hakk arasnda adil bir denge kurulup kurulmadn deerlendirmitir. Mahkeme, kiilerin kendi ocukluklarn ve erken geliim dnemlerini bilmek ve anlamak iin gerekli bilgilere ulamak konusunda bir temel hakka sahip olduklar belirtmitir. Ancak gvenilir bilgiye erimek ve gizli kamu kaytlarn oluturmak arasnda ba
188 189

Uzeltrk, a.g.e. ss. 179. 7 Temmuz 1989 tarihli karar.

127

kuran Mahkeme, bilgiye eriimin kaytlara katkda bulunan taraflarn onayna bal olmasn prensip olarak 8. maddeye uygun bulmutur. Ancak kaytlara katkda bulunanlara ulalamad veya sz konusu tarafn uygunsuz olarak rza vermedii hallerde, nihai karar verecek bamsz bir otoritenin olmas gerektii belirtilmitir. Byle bir uygulamann olmas 8. maddenin ihlali anlamna gelecei belirtilmitir. Bu balamda devletlere, farkl bir pozitif ykmllk yklenmitir. 190 Mahkemenin Guerra ve Dierleri v. talya 191 karar, halk yaadklar blgede bulunan bir kimya fabrikasnn getirdii risklerle ilgili bilgilendirmeme ve fabrikada gerekleebilecek kazalarla ilgili nlem almama konusuyla ilgilidir. Bu davada Mahkeme, evreye gelebilecek ciddi bir hasarn ahslarn refahn olumsuz ynde etkileyebilecei ve onlar zel ve aile hayatlarn bozacak ekilde evlerinde oturma haklarndan yoksun brakabilecei gerekesiyle 8. Maddenin ihll edildiine karar vermitir. Bu karar, devletlere, evre kirliliinden kaynaklanan ciddi risklerle ilgili olarak yerel halkn bilgilendirilmesi konusunda devletlere pozitif bir ykmllk yklemitir. Bavuru sahiplerinin ikamet ettikleri yerle ilgili evresel risklerin kendilerini bildirme Devletin bir ykml olarak kabul edilmitir. Bu karar, Devletlerin inisiyatifi ele alan admlar atarak ilgili bireyleri bilgilendirmesi ykmll yklemitir. 192

4. zrl ve Hasta nsanlar in Kolaylk Salanmas

Hasta ve zrl insanlar iin kolaylk salanmasnn devletin bir pozitif ykmll olup olmadn tespit iin, devletin harekete gememesiyle ilgili
190 191

Mowbray, a.g.e. ss. 143. 19 ubat 1998 tarihli karar 192 Mowbray, a.g.e. ss. 144.

128

olarak plajlara ulaamad iin ikyette bulunan zrl bir kiiyle ilgili Botta v. talya 193 kararna baklabilir. Mahkeme, zel hayata sayg gsterilmesini salamak iin Devlete pozitif ykmllk getiren prensipleri hatrlatm ve u ekilde zetlemitir (parag. 32-35):
Mahkemenin grne gre, zel hayat bir kiinin fiziksel ve psikolojik btnln de ierir; Szlemenin 8. maddesinde salanan teminatn asl amac, bir bireyin bakalaryla ilikiler kurarak geliimini salamaktr (bkz. gerekli deiikliklerle, Niemietz v. Almanya, 16 Aralk 1992, parag. 29). Bu davada, bavuru sahibi, Devletin yapt deil, yapmad bir eyden dolay ikyeti olmutur. 8. maddenin asl amac bireyi kamu otoritelerinin keyfi mdahalelerine kar korumak olsa bile, Devleti sadece bu tr mdahalelerden kanmaya zorlamamaktadr; bu negatif taahhde ek olarak, zel hayata veya aile hayatna etkin biimde sayg gsterme kapsamnda pozitif ykmllkler de olabilir. Bu ykmllkler, bireyler arasndaki ilikiler alannda bile zel hayata sayg gsterilmesini salayacak nlemlerin alnmasn ierebilir (bkz. X. ve Y. v. Hollanda, 26 Mart 1985, parag. 23 ve Stjerna v. Finlandiya, 25 Kasm 1994, parag. 38). Ancak sayg kavram tam olarak tanmlanmamtr. Bu tr ykmllklerin olup olmadn belirlemek iin, Devletin her halkrda bir takdir hakk olmasna ramen, bireyin karlar ile kamu yarar arasnda dil bir denge kurulmaya allmaldr. Mahkeme, bir bavuru sahibine uygulanan nlemler ile bavuru sahibinin zel ve/veya aile hayat arasnda dorudan ve yakn balar olduunda, Devletin bu tr ykmllkleri olduunu belirtmitir. Airey v. rlanda davasnda, i hukuk sisteminde ayrlma davasnda bavuru sahibinin adli yardm almasn salayan bir sistem olmad iin ve mahkemeye bavuramamas dorudan bavuru sahibinin zel hayatn ve aile

193

24 ubat 1998 tarihli karar.

129

hayatn etkiledii iin, Mahkeme bavuru sahibinin 8. madde ihllinin maduru olduu sonucuna ulamtr. Akl dengesi yerinde olmayan bir kiiye tecavz edilmesiyle ve bu kiinin fiziksel ve psikolojik btnlyle ilgili olan ve yukarda bahsedilen X. ve Y. v. Hollanda davasnda Mahkeme, Hollanda ceza hukukunun eksikliklerinden dolay sz konusu kiiye pratik ve etkin koruma salanmadna karar vermitir (parag. 30). Daha yakn tarihli Lpez Ostra v. spanya kararnda (gerekli deiikliklerle, 9 Aralk 1994 tarihli karar), Mahkeme, bavuru sahibinin evinin yaknnda bulunan bir atk su artma tesisindeki faaliyetlerin neden olduu kirliliin olumsuz etkilerini ele alm ve Lorca kasabasnn ekonomik refah (yani bir atk artma tesisi olmas) ile bavuru sahibinin zel ve aile hayatna sayg gsterilmesi hakknn etkin olarak kullanlmas arasnda dil bir denge kurulmasnda devletin baarl olamad kararna varmtr (parag. 58). Son olarak, 19 ubat 1998 tarihli Guerra ve Dierleri v. talya kararnda Mahkeme, Enichem fabrikasndan kan zehirli emisyonlarn, bavuru

sahiplerinin zel ve aile hayatna sayg gsterilmesi hakk zerindeki dorudan etkisinin, 8. Maddenin uygulanabilir olduu anlamna geldiini belirtmitir (parag. 57). Bavuru sahiplerinin ve ailelerinin, sz konusu fabrikada bir kaza olmas durumunda zellikle tehlike altnda olan Manfredonia kasabasnda yaamaya devam etmeleri durumunda, ne tr risklere maruz olduklarn deerlendirmeleri iin gerekli bilgilerin bavuru sahiplerine verilmemi olmasndan olay, Mahkeme, talyann bu hkm ihll ettiine karar vermitir (s. 228,paragraf 60). Ancak bu davada Bay Bottann ileri srd hak, yani normalde oturduu yerden uzak olan bir yerde, tatili srasnda plaja ve denize erime hakk, zel plajlarn eksikliklerini gidermek iin Devletin almas gereken nlemler ile bavuru sahibinin zel hayat arasnda dorudan bir ba kurulamayacak kadar

130

geni ve kapsam belirsiz kiiler aras ilikilerle ilgili olduu sonucuna varlmtr. Bu nedenle, 8. madde uygulanamayaca belirtilmitir.

Sz konusu kararda, devletin pozitif ykmllklerinin snrlar belirtilmi ve snrsz olmad aklanmtr.

B. Aile Hayat

1. Ebeveynler ile Gayri Meru ocuklarn likilerinin Yasal Olarak Tannmas

Aile hayatnn korunmas noktasnda ncelikle aklanmas gereken konu, aile kavramndan neyin anlalmas gerektiidir. Mahkeme, itihatlarnda, nikhl kadn-erkek birliktelii olan hukuki aile yannda, nikhsz olarak beraberce yaayan kadn ve erkein vcuda getirdii fiili durumu da aile kavram kapsamnda kabul etmitir. Bu balamda, Mahkeme, Marckx v. Belika 194 kararnda, 8. Maddenin uygulanmas asndan ailenin meru veya gayrimeru olmasna baklarak ayrm yaplmamas gerektiine dikkat ekmitir (parag. 31):
Mahkeme, 8. maddenin meru ve gayrimeru aile arasnda bir ayrm yapmad konusunda AHKnun belirledii itihada tamamen katldn belirtmitir. Byle bir ayrm herkes kelimesine uygun olmaz ve bu durum, Szlemedeki hak ve zgrlklerin kullanlmasnda doum bakmndan ayrmclk yaplmasn yasaklayan 14. madde ile tekrar onaylanmtr. Ayrca, Mahkeme, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin bekr bir kadn ve ocuunu, tpk dierleri gibi bir aile biimi olarak grdne dikkat ekmitir (evli
194

13 Haziran 1979 tarihli karar.

131

olmayan annelerin ve ocuklarnn sosyal korunmas konulu 15 Mays 1970 tarihli Karar (70) 15, parag. I-10, parag. II-5).

Sz konusu Marckx karar, aile hukuku kapsamnda tarihi adan da ayr bir nemi vardr. Zira Mahkeme, ilk defa 8. madde balamnda pozitif ykmlln ihlaline karar vermitir. Bu kararda, Belika hukukuna gre, annelerin evlilik d ocuklarnn tannmas iin gerekli resmi prosedrn Szlemenin 8/1. maddesini ihlal edildii sonucuna ulalmtr. Bu balamda, ayn artlar altnda yerel yetkililerin, Szlemenin gerekleri iin etkin nlemler almas gerektii belirtilmitir. Mahkeme, gayrimeru ocuklarn yasal olarak tannmas ile ilgili olarak, i hukuka kabul edilen aile ilikilerinin gvence altna alnmas gerektiini ve bunun devletlerin bir pozitif ykmll olduunu belirtmitir.

2. ocuklarn Kamusal Korunmas

1980 tarihinden bu yana, Mahkeme, ocuklarn kamusal olarak korunmas iin yerel makamlarn usul grevlerini 8. madde yorumunda deerlendirmektedir. Sz konusu pozitif ykmllk ilk olarak W. v. Birleik Krallk 195 kararnda gndeme gelmitir. 196 Davada, bavuru sahibi ve einin, ailevi problemleri mevcuttur. Bu sebeple nc erkek ocuklarn, gnll olarak bakm iin yerel yetkililere teslim etmilerdir. Daha sonra, yerel makam, ebeveynin bilgisi olmadan, ocuun vesayet hakkn ebeveynlerden almlardr. Evlat edinme komisyonu, yine ebeveyne haber vermeden, yerel makamn kararn onaylam ve ocuu evlatlk olarak baka bir aileye vermi ve bavuru sahibi ve einin ocukla grmesini kstlamtr. Daha

195 196

8 Temmuz 1987 tarihli karar. Mowbray, a.g.e. ss. 155.

132

sonra sosyal hizmet grevlisi, bavuru sahibi ve einin ocukla grmesini tamamen yasaklamtr. Bunun zerine, karara kar bavuru sahibi ve ei, Yksek Mahkemeye dava am ancak Yksek Mahkeme, ocuun evlat edinen ailede kalmasna karar vermitir. Mahkeme, sz konusu kararda aile hayatna sayg hakknn ihlaline karar vermitir. Kararda, Devletlerin, aile hayatna sayg konusunda pozitif ykmllkleri olduunu belirtmitir. Bu kapsamda, ocuklarn kamusal koruma altna alnmas ve doal ebeveyni ile grmesinin dzenlenmesi ile ilgili olarak, verilen kararlarn hassas ve ok zor karar olduu kabul edilmi ancak yerel makamlarn bu yetkisini kullanrken sert uygulamalarnn kabul edilemeyecei belirtilmitir. Kararda, 8. maddenin, ak usul gereklilikleri iermedii ancak kesin olarak usul

gerekliliklerinin de olmad anlamna gelmedii belirtilerek, kararn tek tarafl olarak verilemeyecei kar taraf yoksun brakacak nitelikte olmamas gerektii belirtilmitir. Ayrca kararda unlar da ifade edilmitir (parag. 63);
Belirlenmesi [] gereken, [] ebeveynlerin karar verme srecinin tmne karlarnn korunmas n artna uyacak derecede dhil edilip edilmedikleridir. Edilmemilerse, aile hayatlarna sayg gsterilmemi demektir ve bu karardan doan mdahale, 8. Maddedeki anlamyla zorunlu olarak grlemez.

Yukardaki karar paragrafnda da grld zere kamusal koruma altna alnacak ocuklarn, doal anne babalarnn da ocuklar hakknda verilecek kararlara en azndan sre aamasnda katlmas ngrlm ve Devletlere bu konuda pozitif bir ykmllk yklenmitir.

133

Mahkeme, ayrca, T.P. ve K.M. v. Birleik Krallk 197 kararnda, bir ocuun bakmnn bakasna verilmesi ynndeki bir mdahalenin, demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadn belirlerken kullanlabilecek prensipleri belirlemitir. Mahkeme, kararda unlar belirtmitir (parag. 70-73);
Aleyhteki nlemlerin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadnn belirlenmesinde Mahkeme, dava bir btn olarak dnldnde, sz konusu nlemlerin dayana olan nedenlerin, Szlemenin 8/2. maddesi asndan ilgili ve yeterli olup olmadn deerlendirir. Hi kukusuz, bu tr davalarda asl nemli olan, ocuk iin en iyi olann ne olduudur. Ayrca ulusal makamlarn, ilgili btn taraflarla dorudan temasa geme avantajna sahip olduu unutulmamaldr. Mahkemenin grevi, velyet ve ocuklara eriim konusunda ulusal makamlarn yerine geerek onlarn sorumluluklarn stlenmek deil, ancak sz konusu makamlarn takdir hakkn kullanrken aldklar kararlar Szlemeye gre gzden geirmektir (bkz. Hokkanen v. Finlandiya, 23 Eyll 1994). Yetkili ulusal makamlara verilecek takdir hakk, ele alnan konularn niteliine ve sz konusu karlarn nemine gre deiir. Mahkeme, zelikle bir ocuun devletin korumas altna alnmasnn gereklilii belirlenirken, otoritelerin geni bir takdir hakkna sahip olduunu kabul eder. Ancak, rnein bu otoritelerin ebeveynlerin ocuklara eriimi konusunda koyduu kstlamalar ve ebeveynlerin ve ocuklarn aile hayatna sayg gsterilmesi hakkn etkin olarak korumak iin alnan yasal nlemler konusunda daha detayl bir incelemeye ihtiya vardr. Bu tr snrlamalar, ebeveynler ve kk bir ocuk arasndaki aile ilikilerinin kstlanmas tehlikesini dourabilir (bkz. dier kararlara ek olarak, Johansen v. Norve, 7 Austos 1996).

197

10 Mays 2001 tarihli karar.

134

Mahkeme, 8. maddede usulle ilgili sarih artlar olmasa da, mdahale nlemleri konusundaki karar verme srecinin dil olmas ve 8. Madde tarafndan korunan haklara yeterli sayg gsterilmesi gerektiini hatrlatr. Sz konusu davadaki zel artlar ve zellikle alnacak kararlarn ciddiyeti gz nnde bulundurularak, ebeveynlerin karar verme srecine genel olarak karlarnn korunmas artn karlayacak dzeyde katlp katlmadklarn belirlemek gerekir. Katlamazlarsa, aile hayatna sayg gsterilmemi olur ve bu karar sonucu ortaya kan mdahale, 8. Maddedeki anlamna gre zorunlu olarak grlemez. (Bkz. W. V. Birleik Krallk, 8 Temmuz 1987) Bir ocuun devletin bakm altna alnmas amacyla yetkili makamlarn balatt prosedrlerde ilgili belgelerin ebeveynlere gsterilmemesinin, ocuun velyeti ve ocua eriim konularn belirleyen karar verme srecinin, ebeveynlerin 8. Madde tarafndan teminat altna alnan haklarnn korunmas n artna uymad anlamna geldii daha nce belirlenmitir (bkz. McMichael v. Birleik Krallk, 24 ubat 1995).

Ayrca, yukarda belirtilen kararn 82. paragrafnda, taraf devletlerin, ailenin talebinin olmad durumlarda dahi, ailenin menfaatinin korunmasnda devletin pozitif ykmll olduu belirtilmitir. Yukarda aklanan kararlarda da grlecei zere, Devlet, bakma muhta ocuu koruma altna alrken doal anne babann da bu srece katlmasnn salanmasn devletlere pozitif bir ykmllk olarak yklemitir.

3. ocuklar Doal Ebeveynleri le Bir Araya Getirmek

Szlemenin 8. maddesi kapsamnda aile hayatna sayg gstermek, aka ebeveynlerin ocuklaryla tekrar bir araya getirilmesi konusunda bir pozitif ykmllk ierir. Bu ykmllk genellikle, ocuun bakmn Devlete veren bir

135

geici emre artk ihtiya duyulmadnda ortaya kar. Mahkeme, bu ykmlln yerine getirilmesi iin nelere gerek olduu konusunda, ocuun devletin bakmnda kalmas ile ebeveynin ocuu ile tekrar bir araya gelmesi arasnda adil bir denge kurulmas gerektiini belirtmitir. Mahkeme, bu dengeyi oluturmaya alrken, zellikle sz konusu karlarn doasna ve ciddiyetine gre ebeveynin karlarnn nne geebilecek olan ocuun karna arlk verilmesini belirtmitir. Johansen v. Norve 198 davasnda, bavuru sahibinin kz daha sonra koruyucu aile tarafndan evlat edinilmek zere bir koruyucu ailenin yanna yerletirilmitir ve bavuru sahibi bu karara 8. madde kapsamnda itiraz etmitir. Mahkeme, ebeveynin temasn veya vesayetini daimi olarak nlemeyi amalayan nlemler gibi tedbirlerin sadece istisnai durumlarda alnmals gerektiini ve sadece ocuun karnn korunmasn amalayan artlara bal olduklarnda hakl gsterilebileceini belirtmitir. Mahkeme, davann gereklerine bakarak, annenin, bakasnn bakmnda olan kzyla temasnn iyi gittiini ve annenin hayatnda iyileme iaretleri olduunu dikkate almtr. Yetkililerin, bavuru sahibinin, ibirlii yapmama olasl olduu ve koruyucu ailenin evine eriimine izin verilirse kznn bakmn olumsuz etkilemesi riski olduu ynndeki gr, bu kiinin kz ile ilgili bakm kararnn uygulanmasnda yaanan zorluklara dayanmtr. Bu nedenle, Mahkeme, sz konusu zorluklarn ve risklerin, yetkililerin 8. madde kapsamnda ikisini tekrar bir araya getirmek zere nlem almalar konusundaki normal ykmllklerinden

arnmalarna neden olacak zellikte ve derecede olmad sonucuna ulamtr. Bu durum, zellikle annenin kzn tatminkr bir biimde yetitirebildiinde daha da

198

7 Austos 1996 tarihli karar.

136

geerli hale geldiini ve annenin ebeveyn haklarnn elinden alnmasnn 8. maddenin ihlali olarak kabul edilmitir. 199

4. Evlilikte Ayr Yaama

Mahkeme, devletlerin, aile hayatna sayg grevi kapsamnda, elerin beraber yaamasnn artk imknsz olduu durumlarda elerin ayrlmasnn kolaylatrlmas iin devletlerin pozitif ykmll olduunu belirtmitir. Airey v. rlanda 200 kararnda, bavuru sahibi, kendisine tecavz ile sulanan einden ayrlmak iin yarg karar talep etmitir. rlanda hukukuna gre, baz kararlar sadece yksek mahkemeden alnabilmekte ve masraflar dier mahkemelere nazaran daha yksektir. Ancak, bavuru sahibinin yeterli bir maddi durumu olmad gibi adli yardmdan da yararlanamadndan dolay yksek mahkemeye dava aamamtr. Bunun zerine bavuru sahibi, 8. maddenin ihlal edildiinden bahisle Mahkemeye bavurmutur. Mahkeme kararnda unlar belirtmitir (parag. 33);
rlandada zel hayatn veya aile hayatnn birok unsuru kanunlarla dzenlenmitir. Evlilik konusunda, kar ve koca prensipte bir arada yaamakla ykmldr ancak baz durumlarda, resmi ayrlma karar alnmas iin bavuruda bulunma haklar vardr; bu, zel veya aile hayatlarnn korunmas iin, bazen bir arada yaama sorumluluunun kaldrlmas gerekebileceinin kabul edilmesi anlamna gelir. zel hayata veya aile hayatna etkin bir biimde sayg gsterilmesi, rlandann uygun durumlarda bu yola bavurmak isteyen herkesin, bu koruma yoluna kolaylkla eriebilmesini salamas ykmlln getirir. Ancak

Ursula Kilkelly, zel Hayata ve Aile Haytna Sayg Gsterilmesini steme Hakk, nsan Haklar El Kitaplar No:1, Avrupa Konseyi, Almanya, Kasm 2001, ss. 48. 200 9 Ekim 1979 tarihli karar.

199

137

bavuru sahibi uygulamada bu yola eriememitir; Yksek Mahkemeye bavurabilecek bir konumda olmad iin , kocasndan fiilen ayrlm olmasnn kanunen tannmasn salayamamtr. Bu nedenle, 8. Madde ihll edilmitir.

Mahkeme, yukarda belirtilen kararnda, yine, Szlemenin pratik etkinliini salayabilmek amacyla pozitif ykmllk belirlemitir. Kocas ile yaamas imknsz hale gelen kadnn, maddi imknszlk sebebiyle, i hukuk kapsamnda hukuk yollarna bavuramamas ve bu kapsamda gerekli adli yardmn salanmamas 8. maddenin ihlali olarak kabul edilmitir. Baka bir deyile, taraf Devletlerin, 8. madde kapsamnda madur durumda olabilecek bireylere gerekli ve uygun adli yardmda bulunmak eklinde bir pozitif ykmll vardr.

C. Deerlendirme

Bu blm kapsamnda, 8. madde gereince Mahkemenin, taraf devletlere sayg hakk iin ykledii ykmllkleri deerlendirdik. Ykmllklerin gelitirilmesi iin Mahkeme yarg yetkisini, taraf devletlerce haklarn etkili bir ekilde korunmasn garanti etmesini salayacak nitelikte geniletmitir.

VI. DNCE NAN VE DN ZGRL

Dnce, vicdan ve din zgrlnn konusu, ilk olarak kiinin vicdan bir kanaate sahip olmas, ikinci olarak ise bu kanaatini da vurabilmesidir. Baka bir ifadeyle, bu zgrlk bireylerin hem kozmik-metafizik inan veya kanaatlerini, hem de bu dini-felsefi ncllerin d dnyaya yansyan ifadelerini korur. u halde,

138

dnce, vicdan ve kanaat zgrlnn birinci boyutu vicdan zgrlkle, ikincisi ise inanc da vurma veya izhar etmeyle ilgilidir. 201 Szlemenin 9. maddesi bu zgrl u ekilde dzenlemitir;
1. Herkes dnce, vicdan ve din zgrlne sahiptir. Bu hak, din veya inan deitirme zgrl ile tek bana veya topluca, aka veya zel tarzda ibadet, retim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancn aklama zgrln de ierir. 2. Din veya inancn aklama zgrl, ancak kamu gvenliinin, kamu dzenin, genel saln veya ahlakn, ya da bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas iin demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla snrlanabilir.

Maddede, dnce, vicdan ve din kelimeleri ile ifade edilen deer her trl bireysel fikir ve tercihler deil, yani Szlemenin 10. maddesinde dzenlenen ifade zgrl kapsamnda deil, belli dzeyde kudret, ciddiyet, btnlk ve neme sahip grler; bir btn olarak bireyin her trl kanaat, din ve felsefi, ideolojik gibi fikir ve dnce dnyasnda, i leminde yer alan kansdr. Bylece, 9. madde bireyin i dnyasn korumakta, bunun dokunulmazln gvence altna almaktadr. 202 Dnce, inan ve din zgrl kapsamnda, Devletlerin pozitif ykmll Mahkeme kararlarna yansmamtr. Ancak bu zgrln kapsam noktasnda, Kokinakis v. Yunanistan 203 davasnda, Mahkeme, bu kapsam u ekilde belirlemitir (parag. 31);

201 202

nsan Haklar El Kitab, Matus Basmevi, Ankara, Kasm 2006, ss. 59. Gzbyk v.d., a.g.e. s. 346. 203 25 Mays1993 tarihli karar.

139

9. maddede gvence altna alnd biimiyle, dnce, vicdan ve din zgrl, Szlemenin anlam erevesinde demokratik toplumun

temellerinden biridir. Din boyutu asndan bu zgrlk inananlarn kimliini ve hayata baklarn oluturan en hayati elerden biridir, ama ayn zamanda ateistler, agnostikler, kukucular ve konuyla ilgilenmeyenler bakmndan da deerli bir kazanmdr. Demokratik bir toplumun ayrlmaz bir zellii olan ve yzyllar boyu byk bedeller denerek kazanlm olan oulculuk bu zgrle baldr. Din zgrl esas olarak bireyin vicdan ile ilgili bir husus olmakla birlikte, ayn zamanda, dier hususlarn yan sra dinini aklama zgrln de ierir. Szck ve hareketleriyle tank olmak dini inanlarla i ie gemitir. 9. maddeye gre kiinin dinini aklamas yalnzca bakalaryla birlikte, aka veya inancn paylald insanlarla bir grup halinde deil, ayn zamanda tek bana veya zel tarzda da olabilir. Ayrca, ilke olarak, kiinin komusunu, rnein retim yoluyla ikna etmeye alma hakkn da ierir; stelik, bu olmad takdirde, 9. Maddenin gvence altna alm olduu din veya inan deitirme zgrl muhtemelen kt stnde kalacaktr.

VII. FADE ZGRL

Szlemenin ifade zgrl balkl 10. maddesi u ekildedir;

1. Herkes grlerini aklama ve anlatm zgrlne sahiptir. Bu hak, kanaat zgrl ile kamu otoritelerinin mdahalesi ve lke snrlar sz konusu olmakszn haber veya fikir almak ve vermek zgrln de ierir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema iletmelerini bir izin rejimine bal tutmalarna engel deildir.

140

2. Kullanlmas grev ve sorumluluk ykleyen bu zgrlkler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliinde olarak, ulusal gvenliin, toprak btnlnn veya kamu emniyetinin korunmas, kamu dzeninin salanmas ve su ilenmesinin nlenmesi, saln veya ahlakn, bakalarnn hret ve haklarnn korunmas veya yarg gcnn otorite ve tarafszlnn salanmas iin yasayla ngrlen baz biim koullarna, snrlamalara ve yaptrmlara balanabilir.

fade zgrl yukardaki madde metninden de grlebilecei gibi iki aamada belirtilmektedir. ncelikle ilk maddede bir ilke ortaya konulmu, ifade zgrl gvence altna alnmtr. kinci aamada, ifade zgrlne kar kabul edilebilir mdahalelerin kapsam dzenlenmitir 204 ki ok az kimse snrlamalarn kanlmazln inkr edebilir. phesiz, zgr ifadenin snrlandrlmas ya da zgr ifadeye mdahale yetkisi ktye kullanlmamaldr. Bu nedenle maddenin 2. fkras, snrlandrmalarn kanuna dayanmasn, paragrafta saylan amalara hizmet ediyor olmasn ve demokratik toplumun gereklerine uygun olmasn arta balamtr. 205 nc gereklilik Mahkemenin kararlarnda daha fazla nem tama eilimindedir. Demokratik toplum dzeninin gerekleri ilkesi, hem uluslararas hem de i hukukun benimsedii, temel hak ve zgrlklerin snrlanmasnn snrn oluturan nemli bir gvence ltdr. fade zgrln koruma altna alan 10. maddenin demokratik toplumdaki nemini Mahkeme, bu konuya ilikin davalarn hemen hemen tamamnda, ak bir
Vahit Bak, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Inda fade zgrl, Liberal Dnce Dergisi, Gz 2001, Say 24, ss. 56. 205 Rick Lawson, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Inda fade zgrl, Liberal Dnce Dergisi, Gz 2001, Say 24, ss.79.
204

141

dille ve altn izerek ifade etmektedir. Mahkemeye gre ifade zgrl demokratik bir toplumun balca temel talarndan, kiinin ilerleyip gelimesinin temel koullarndan birini tekil eder. 2 fkra hkm sakl kalmak kaydyla, bu zgrlk, sadece itibar gren veya zararsz yahut nemsiz saylan haberler ya da fikirler bakmndan deil; ayn zamanda devlet ya da halkn bir blm iin aykr, kural d, artc veya endie verici olanlar iin de geerlidir; demokratik toplumun vazgeemeyecei oulculuk, hogr ve ak fikirliliin gerei budur. 206 "fade zgrl, 10. maddedeki ekliyle baz istisnalar da iermektedir; bu istisnalar dar yorumlanacak ve sz konusu zgrl snrlama ihtiyac da inandrc ekilde kantlanp ortaya konacaktr." 207

A. Devletin Bilgi Salamas

Mahkeme, bu madde kapsamnda kiilere bilgi salanmas konusunda devlete pozitif ykmllk ykleme konusunda isteksiz davranmaktadr. rnein, Gaskin v. Birleik Krallk 208 davasnda Mahkeme, kiinin kendi hakkndaki bilgilere erime talebinin reddinin 10. Maddenin bir ihlli olmamakla birlikte, 8. maddenin ihlli olmas ihtimalinin bulunduunu belirtmitir. Bu davada, bavuru sahibi, yerel ynetime kar dava amak amacyla, reit olmayan bir kii olarak koruma altna alnmasyla ilgili olarak belediye meclisinin elindeki dosyaya erimeye almtr.
Bkz. Handyside v. Birleik Krallk, 7 Aralk 1976, parag. 49; Lingens v. Avusturya, 8 Temmuz 1986, parag. 41, Mller ve dierleri v. svire, 24 Mays 1988, parag. 33; Oberschlick v. Avusturya, 23 Mays 1991, parag. 57; Sunday Times 2 v. ngiltere, 26 Kasm 1991, parag. 50; Thorgeir Thorgeirson v. lzlanda, 25 Haziran 1992, parag. 63; Vereinigung Demokratischer Soldaten sterreichs et Gubil v. Avusturya, 19 Aralk 1994, parag. 36 207 Bkz. Observer ve Guardian v. lngiltere, 26 Kasm 1991, parag. 59; Sunday Times 2 v. ngiltere, 26 Kasm 1991, parag. 50; Vereinigung Demokratischer Soldaten sterreichs et Gubil v. Avusturya, 19 Aralk 1994, parag. 36; Castells v. spanya, 23 Nisan 1992, parag. 42. 208 7 Temmuz 1989 tarihli karar.
206

142

Mahkeme, 8. madde hkmlerinden kiiye ait veri ve bilgilere ulama bakmndan genel haklar bulunduu dorultusunda bir sonuca varlp varlmayaca meselesine hi girmeksizin, bu davada bavuru sahibinin dosyasna eriiminin Szlemenin 8/1. maddesi kapsamnda deerlendirilmesi gerektiini ak olarak saptamtr. Mahkeme ayn kararda, bilgi alma zgrl hakknn esas olarak Devletin, bir kiinin bakalarnn kendisine vermeyi istedii veya isteyebilecei bilgiyi almasn snrlamasn yasakladn belirtmi ve 10. Maddenin, mevcut davaya esas tekil eden olaylar gibi durumlarda, kiiye kendi kiisel durumu ile ilgili bilgi ieren resmi kaytlara erime hakkn vermediini ifade etmitir. Ayrca, Devlete bu tr bilgiyi kiiye verme ykmlln yklemediini de belirtmitir.

B. fade zgrlnn Korunmas

fade zgrln korumak konusunda ise Mahkeme, Devlete pozitif ykmllk yklemitir. zgr Gndem v. Trkiye 209 davasnda, gnlk bir gazeteye ve gazete personeline ynelik iki yl ierisinde ok sayda yasad iddet olay gereklemi olmasna ramen bu olaylar aratrma konusunda kamu makamlarnca herhangi bir ilem yaplmamtr. Saldr ve tacizlerin kamu grevlilerinin dorudan veya dolayl ynlendirmesi ile gerekletii iddia edilmitir. Gazetenin ofisinde gvenlik kuvvetlerince yaplan aramada binada bulunan kiilerin hepsi gzaltna alnm, btn dokman ve arivler el konulmutur. Arama sresince gazete iki gn yaynlanamamtr. Gazetenin editrleri, terr rgtne ye olmak, yardm ve
209

16 Mart 2000 tarihli karar

143

yataklk etmek suunu iledikleri gerekesiyle hapis cezasna arptrlmlardr. Gazete hakknda toplatma ve kapatma kararlar verilmitir. Olay deerlendiren Mahkeme, ifade zgrlnn nemli fonksiyonlarndan birisinin demokrasinin gerektii gibi almasnn bir n art oluturmas olduunu; bu zgrln, gerek anlamda kullanlabilmesi iin sadece devletin ifade zgrlnn kullanlmasna mdahale etmemesinin yeterli olmad; devletin, pozitif nlemler almas gerekebilecei; sz konusu gazeteye ve personeline ciddi saldrlar gerekletirildii ve bu saldrlarn gazetenin yaynn ve datmn etkilediinin devlete bilinmesine ramen, gazete ynetiminin ve personelinin istek ve dilekelerinin hi birisine cevap verilmedii; saldrlarn ciddiyeti ve yaygnlnn yan sra saldrlarn sistematik olarak yapld ve yetkililerin bilgisi ve destei dahilinde gerekletii iddialar dikkate alndnda, savclarca gerekletirildii sylenen aratrma ve soruturmalar yeterli ve etkili tedbirler olarak kabul edilemeyecei; gazetenin arivlerine, dokmanlarna ve ktphanesine el koymay hakl klan bir sebebin olmad; a, temizliki ve kaloriferci dahil, gazetenin binasnda bulunan herkesin toplu olarak gz altna alnmasn hakl klan bir sebebin hkmete gsterilemedii; arama srasnda binada, gazete ile ilgisi olmayan 40 kiinin bulunmas herkesin yakalanmasn hakl klamayaca; bir terr rgt yesinin grlerinin yaynlanm olmas veya devletin resmi politikasn ifade eden fikirlerin ktlenmesi tek bana bir gazetenin ifade zgrln snrlamak iin yeterli olmad tespitini yaparak ifade zgrlnn ihlal edildii hkmn vermitir.

144

VIII. DERNEK KURMA VE TOPLANTI ZGRL

Szlemenin 11. maddesinde dzenlenen Dernek Kurma ve Toplant zgrl, ifade zgrlnn tezahrlerinden biridir. Szlemenin 11. maddesi u ekildedir;
1. Herkes asayii bozmayan toplantlar yapmak, dernek kurmak, ayrca karlarn korumak iin bakalaryla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katlmak haklarna sahiptir. 2. Bu haklarn kullanlmas, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliinde olarak, ulusal gvenliin, kamu emniyetinin korunmas, kamu dzeninin salanmas ve su ilenmesinin nlenmesi, saln veya ahlakn veya bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas amalaryla ve ancak yasayla snrlanabilir. Bu madde, bu haklarn kullanlmasnda silahl kuvvetler, kolluk mensuplar veya devletin idare mekanizmasnda grevli olanlar hakknda meru snrlamalar konmasna engel deildir.

Bu madde ile gvence altna alnan haklar, demokratik bir toplumun sosyal ve siyasi deerleridir. Bu hak dnce zgrl gibi zgrlk demokratik dzenin temeli saylmaktadr. Bu balamda, toplant zgrl, bireylerin bir fikir veya amac aklamak iin kapal ya da ak yerlerde toplant ve gsteri yry gibi, hangi ekil altnda olursa olsun, bir araya gelmeleri demektir. Dernek kurma zgrl ise, szlemedeki ender ekonomik ve sosyal haklardandr ve sendika kurma yahut var olan bir sendikaya katlma hakkn da iermektedir. Szlemedeki, birok normatif hkmlerde de olduu gibi, gerek ve etkili bir toplant ve gsteri zgrlnn varl iin de devletin, yalnzca ekimser kalma gibi negatif bir tutumla yetinemeyeceini belirten Mahkeme, byle bir anlayn, sz

145

konusu madde hkmnn konu ve amacna da uygun dmeyeceine iaret etmitir. 210 Bu balamda Mahkeme, Devletlere, birey ve zgrlk lehine pozitif bir ykmllk yklemitir. Platform Arzte fr das Leben v. Avusturya 211 kararnda, Mahkeme, barl toplant zgrl altnda Devletlerin pozitif bir ykmlle sahip olup olmadklarn deerlendirmitir. Sz konusu davada, bavuru sahibi, krtaja kar doktorlarn kurduu bir dernektir. Sz konusu dernein ak hava toplantsnn devamn salamak iin gvenlik gleri kart gr savunan kiilerin sz konusu toplanty datmamas iin gerekli gvenlik nlemlerini alm ancak baarl olamamtr. Bavuru sahibi, gvenlik glerinin toplanty korumak konusunda baarl olamadndan dolay Mahkemeye bavurmutur. Mahkeme kararnda u konulara dikkat ekmitir (paraf. 32 ve 34);
Bir gsteri yry, yaymaya alt dnce veya iddialara kar olan kiileri rahatsz veya rencide edebilir. Ancak gstericiler hasmlarnn fiziksel iddetine maruz kalma korkusuna kaplmakszn gsterilerini

gerekletirebilmelidir; bu tr bir korku, dernekleri veya ortak dnce veya karlar savunan dier gruplar, toplumu etkileyen son derece tartmal konularda kendi kanaatlerini ifade etmekten caydrabilir. Bir demokraside, kar gsteri dzenleme hakk gsteri yapma hakknn kullanlmasn bask altna alacak kadar geni tutulamaz. Dolaysyla, gerek ve etkili bir bar toplanma hakk, Devlet asndan yalnzca mdahale etmeme grevine indirgenemez; sorunu yalnzca negatif ykmllk asndan kavrayan bir anlay 11. Maddenin konu ve amacyla badamaz. 8. maddeye benzer biimde 11. Madde de gerekli olduu takdirde,

210 211

Gzbyk v.d., a.g.e. ss. 367-368. 21 Haziran 1988 tarihli karar.

146

bireyler arasndaki ilikilerde bile pozitif tedbirlerin alnmas artn getirir (bkz. gerekli deiikliklerle X. ve Y. v. Hollanda karar, 26 Mart 1985, paragraf 23).

Mahkeme, ayrca unu belirtmitir:

Her ne kadar yasal gsteri yrylerinin bar biimde gereklemesini olanakl klmak iin makul ve uygun tedbirler almak Szlemeye taraf Devletlerin grevi olsa da, Devletler bunu mutlak biimde garanti edemezler; kullanlacak aralar konusunda devletlerin geni bir takdir paylar vardr (bkz. Gerekli deiikliklerle, Abdulaziz, Cabales ve Balkandali, 28 Mays 1985, parag. 67 ve Rees karar, 17 Ekim 1986, parag. 35-37). Bu alanda, Szlemeci Devletlerin, Szlemenin 11. Maddesi ile stlendikleri ykmllk, elde edilecek sonulara deil, alnacak tedbirlere ilikin bir ykmllktr.

Bu davada, Mahkeme Avusturya Devletinin makul ve uygun tedbirler alm olduuna hkmetmitir. Ancak devletlerin pozitif ykmllnn kapsamn aka belirtmitir.

IX. AYRIMCILIK YASAI

Szlemenin egemen devlete salanp korunmasn emrettii haklar ve zgrlkler 1. maddesinde de belirtildii gibi herkes iin olduundan, bunlarn kullanlmasnda ve yararlanmada bireyler arasndaki ayrm gzetilmesi, ak bir hkmle yasaklanmtr. Bu kapsamda ayrmclk yasa yasalar nnde eitlik ilkesinin bir sonucudur. 212 Szlemenin 14. maddesinde dzenlenen ayrmclk yasa, ayn ya da benzer durumlarda bulunan bireyleri haksz farkl muameleye kar korumaktadr. Szlemenin 14. maddesi u ekildedir;
212

Gzbyk v.d., a.g.e. s. 400.

147

Bu Szlemede tannan hak ve zgrlklerden yararlanma, cinsiyet, rk, renk, dil, din, siyasal veya dier kanaatler, ulusal veya sosyal kken, ulusal bir aznla mensupluk, servet, doum veya herhangi baka bir durum bakmndan hibir ayrmclk yaplmadan salanr.

Ayrmclk yasa, ayniyet ya da benzerlik gsteren durum yahut koullar bakmndan geerli bir kavram olduu iin somut olaya has koullarn farkll halinde bir ayrmla karlamas her zaman mmkndr. Mahkemenin de baz kararlarnda 213 belirttii gibi 14. madde Szleme ile tannan hak ve zgrlklerin kullanlmasnda her trl ayrm yasaklam deildir. 14. madde kapsamnda yasak olan husus, ayrmn objektif ve makul bir nedenden mahrum bulunmas yani meru bir amaca ynelik olmamas ve gdlen amala kullanlan ara arasnda makul bir lllk ilikisine sahip bulunmamasdr. 214 Ayrmclk yasa kapsamnda devletin pozitif ykmll hususunda, maddenin dier maddelerden ayr bamsz bir durumu olmadndan, dier maddelerde garanti altna alnan haklar balamnda kabul edilerek 14. maddenin yorumu kapsamnda pozitif ykmllk belirlenmitir. Bu balamda Mahkemenin verdii kararlar arasnda, Thlimmenos v. Yunanistan 215 kararnda Mahkeme, gemite dini inanlar dolaysyla askerlik hizmetini ifa etmeyi reddettii iin hkm giymi bir kiinin yeminli mali mavirlik mesleini icra etmesine izin verilmemesi konusunda hkm vermitir. Mahkeme, konuyu 9. maddeyi 14. maddeyle birlikte ele alarak incelemi ve u sonuca varmtr (parag. 41-42, 44-49);

Bkz. Marckx v. Belika, 13 Haziran 1979, Abdlaziz et Balkandal v. ngiltere, 28 Mays 1985 ve Lithgow ve dierleri v. ngiltere, 8 Temmuz 1986. 214 Gzbyk v.d., a.g.e. ss. 400. 215 6 Nisan 200 tarihli karar.

213

148

Bavuru sahibi, askeri niformay giymeyi reddetmesi zerine itaatsizlik suundan hkm giymi olduu iin yeminli mali mavirlik yapmasna izin verilmemitir. Dolaysyla, sabkal olmas nedeniyle, bu i iin bavurmu olan dier insanlara kyasla farkl muamele grmtr. Mahkeme, meslek zgrl hakknn Szlemede teminat altna alnmamas nedeniyle, bir meslee mensup olabilme eklindeki bu durumda sz konusu olan farkl muamelenin genel olarak 14. madde kapsamna girmeyeceini belirtmitir. Ancak, bavuru sahibi, meslek mensubu olmaya ilikin kurallarda sabkas olan ve olmayan kiiler eklinde bir ayrma gidilmesinden ikyet etmemitir. Bavuru sahibinin ikyeti, bundan ziyade, ilgili kanunun uygulanmasnda mnhasran dini inanlar nedeniyle iledikleri sulardan hkm giymi kiilerle dier sulardan hkm giymi kiiler arasnda fark gzetilmemesi ile ilgili olduu ifade edilmitir. Bu balamda Mahkeme, bavuru sahibinin, Yehova ahitleri adnda pasifist bir dini grubun mensubu olduunu ve dosyasnda kendisinin askerlik yapmay reddetmesinin tek nedeninin dininin bunu yasaklamas olduu ynndeki iddiasn rtecek hibir veri olmadn tespit etmitir. Bavuru sahibinin argmannda, esasen u fikir savunulmaktadr: Szlemenin 9. maddesinin teminat altna ald din zgrlnden yararlanmak konusunda kendisine ayrmclk yaplmtr. Zira her ne kadar kendisinin mahkumiyeti din zgrlnden yararlanmasndan kaynaklanmsa da kendisine ar bir crmden hkm giymi kiilerle ayn muamele yaplmtr. Meseleye bu adan bakan Mahkeme, bavuru sahibinin ikyetine konu olan olgularn (her ne kadar kendisinin gemiteki mahkumiyeti dini inanlarndan kaynaklandysa da, yeminli mali mavirlikle grevlendirilmesi konusunda, ar bir sutan hkm giymi kiilerle ayn muameleye tbi tutulmas) Szleme hkmleri kapsamna girdiine kanaat getirmitir. Bu hkm 9. maddede yer almtr. Mahkeme, bugne kadar, 14. maddede yer alan ve Szlemenin teminat altna ald haklardan yararlanmada ayrmcla maruz kalmama hakknn,

149

Devletlerin benzer durumdaki farkl kiilere nesnel ve makul bir gereke olmakszn farkl muamele ettii durumlarda ihll edildiini dnmtr. Ancak, Mahkeme, 14. maddedeki ayrmclk yasann bundan ibaret olmad grnde olduunu belirtmitir. Szlemenin teminat altna ald haklardan yararlanmada ayrmcla maruz kalmama hakk ayrca, Devletlerin nemli lde farkl durumdaki kiilere nesnel ve makul bir gereke olmakszn farkl muamele etmedii durumlarda da ihll edilebilecei ifade edilmitir. Bu durumda, bavuru sahibinin ikyeti Szlemenin 14. maddesini

ilgilendirmektedir ve bu dava balamnda Szlemenin 9. Maddesiyle birlikte ele alnmas gerektii belirtilmitir. Yantlanmas gereken bir sonraki soru, Szlemenin 14. maddesine uyulup uyulmaddr. Mahkemenin, kendi itihadna dayanarak, bavuru sahibine ar sutan hkm giymi dier kiilerden farkl muamele edilmesinin meru bir amaca hizmet edip etmediini incelemesi gerekecektir. Eer byle bir amaca hizmet ettiyse de bu durumda Mahkeme, bavurulan yntemlerle ulalmaya allan ama arasnda makul bir orantllk olup olmadna bakacaktr. Bavuru sahibinin asker niformas giymeyi reddetmek suundan hapis yatt [] Mahkeme tarafndan bilinmektedir. Mahkeme, bu koullarda bavuru sahibine bir meyyide daha uygulanmasnn orantsz olduu grndedir. Dolaysyla, bavuru sahibinin yeminli mali mavirlik yapmasna izin verilmemesi, meru bir amaca hizmet etmemitir. Sonu olarak Mahkeme, bavuru sahibinin ar sutan hkm giymi kiilerle farkl muameleye tbi tutulmamasnn hibir nesnel ve makul gerekesi olmadna karar vermitir. [] Mahkeme, bazen ulusal mevzuatn dorudan Szlemeyi ihll eder nitelikte olabilecei ihtimalini hibir zaman gz ard etmemitir (dier kararlarn yan sra, bkz. Chassagnou ve Dierleri v. Fransa, bavuru no. 25088/94, 28331/95 ve 28443/95). Bu davada Mahkeme, bavuru sahibinin, Szlemenin 9. maddesindeki hakkn kullanrken ayrmcla maruz kalmama ynndeki

150

hakkn ihll eden mevzuatn Devlet tarafndan yrrle konmu olduunu gz nne almtr. Dolaysyla Mahkeme, Szlemenin 9. Maddesiyle birlikte ele alndnda 14. Maddenin ihll edildii sonucuna varmtr. 216

Mahkeme, bu karar ile Szlemedeki haklar kabul eden Devletlere, farkl durumlarda olan bireylerle ilgili olarak farkl muameleye tabi tutulmalar noktasnda pozitif bir ykmllk yklemitir. Bireylerin durumlar ile ilgili olarak farkllklarn gz ard edilmesinde tarafsz ve makul bir aklamada bulunulmad durumlarda, 14. maddenin ihlali sz konusu olacaktr. Ayrca kararda belirtildii zere taraf devletlerin Szlemedeki haklar kapsamnda mevzuatlarnn uyumlu hale getirmesi de insan haklarna sayg bakmnda elzemdir.

X. ETKL BAVURU HAKKI

Bilindii

zere,

insan

haklar

ve

temel

zgrlklerin

salanmas

korunmasnda ilk ve asl grev egemen Devletindir. Bu grevlere ilikin hkmler ulusal anayasalarda veya edeer mevzuatta yer almaktadr. Uluslararas kurulu ya da organizasyonlarn bu alandaki yetkileri tali niteliktedir. Szlemenin 1. ve 35/1. maddelerinde belirtilen bu ilke, 13. maddede dzenlenen Etkili Bavuru hakk ile yinelenmi ve pekitirilmitir. 13. madde u ekilde dzenlenmitir;
Bu Szlemede tannm olan hak ve zgrlkleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi grev yapan kimseler tarafndan bu sfatlarna dayanlarak yaplm da olsa, ulusal bir makama etkili bir bavuru yapabilme hakkna sahiptir.

216

Duderte, a.g.e, ss. 345-347.

151

Bu maddenin amac, uluslararas insan haklar denetim organlar tarafndan verilen kararlarn ulusal dzeyde yerine getirilmesini salamak deil, Szlemenin koruduu bir hak veya zgrln ihlali iddiasnn nce ulusal makamlar tarafndan incelenip dzeltilmesi olanann salanmas, ancak olumsuz sonu halinde sz konusu ihlal iddiasnn tali yetkiye sahip Szleme organlar nne getirilmesidir. 217 13. maddenin metni, Devletlere pozitif ykmllk ykler niteliktedir. Bu balamda Szlemeye taraf devletler, insan haklar ihlallerini aratrmak konusunda bir ykmllk iindedirler. Negatif stat haklar kapsamnda kabul edilemeyecek etkili bavuru hakk, kendi bana pozitif bir haktr. Ancak bu alma kapsamnda atlanp ihmal edilecek ya da alma kapsam dna atlamayacak kadar da nemli bir hak olduu mutlaktr. Bu sebeple, 13. maddede dzenlenen etkili bavuru hakk balamnda pozitif ykmllkler aada snrlandrlarak incelenmitir.

A. Etkili Yerel arelerin Salanmas

Szleme kapsamndaki haklarnn ihlal edildiine dair bireylerin ikyetleri ile ilgili olarak, yerel merciler etkili yollar salamak zorundadrlar. Mahkeme, bu hak kapsamndaki pozitif ykmllkleri Silver ve dierleri v. Birleik Krallk 218 davasnda aklamtr. Sz konusu bavuruda, bavuru sahipleri, 6 mahkm, mektuplarnn, cezaevi personeli tarafndan geciktirildiini ya da engellendiini iddia ederek, Szleme kapsamnda 8. maddenin ihlal edildiini iddia etmilerdir. Buna ek olarak da 13. madde kapsamnda etkili yerel bir arenin olmadndan yaknmlardr. Mahkeme, kararnda (parag. 113);
217 218

Gzbyk v.d., a.g.e. ss. 392. 23 Mart 1983 tarihli karar.

152

13. Maddenin yorumlanmasnda aadaki genel ilkeler nem tar: (a) Bir bireyin Szlemede ngrlen haklarn ihlli nedeniyle madur olduuna dair tartmaya ak bir iddias bulunduunda, bu kii hem iddiasnn doruluunun tespit edilebilmesi, hem de mmknse zararnn telafisi iin kendi lkesindeki bir makama bavurabilmelidir (dier kararlarn yan sra bkz. Klass ve Dierleri karar, 6 Eyll 1978 tarihli karar). (b) 13. Maddede belirtilen makam bir yarg makam olmak zorunda deildir, ancak bu makamn yetkileri ve sunduu teminatlar yarglamann etkili olup olmadnn tespit edilmesi bakmndan nemlidir. (c) Her ne kadar hibir yarg karar tek bana 13. Maddede ngrlen koullar iin yeterli olmayacaksa da ulusal mevzuatta yer alan bavuru yollarnn toplam bu dorultuda yeterli olabilir. (d) 13. Madde, Szlemeye ya da muadili ulusal normlara aykr olduu gerekesiyle bir ulusal makam nezdinde bir Szlemeci Devletin kanunlarna itiraz edilmesine izin verecek bir yarg yolunun bulunmasn gvence altna almaz (bkz. 21 ubat 1986 tarihli James ve Dierleri karar).

Bu ltlerin kabul ile Mahkeme, sz konusu davada, 13. maddenin ihlal edildiine karar vermitir. Ancak sz konusu kararda da grld zere farkl ykmllk getirmitir. Bunlardan ilki, haklarnn ihlal edildii nedeniyle bireylerin madur olduuna dair tartlabilir iddialarna, devletler etkili yerel areler salamakla ykmldrler. kinci olarak ise, devletlerin sz konusu etkili yerel areleri salamak iin uygun bir makam tahsis etmeleri gereklidir. Ancak bu makamn yarg makam olmas zorunlu deildir. nc olarak, devletler, farkl dzenleme yntemlerini birletirerek etkili yerel are ykmlln yerine getirebilirler.

153

Mahkeme, Al Nasif v. Bulgaristan 219 kararnda, etkili bavuru hakknn kstlanabileceini kabul etmitir. Mahkeme, kararnda unlar belirtmitir (parag. 137);
Mahkeme, ulusal gvenlik nedeniyle yaplan snr d ilemlerinde gizli bilgileri korumadaki devletin karn, bireyin etkili bavuru hakk ile telif etmenin, gizli takip ve gizli kontrollerin yalnzca bireyin bu tedbirlerin farkna varmad mddete fonksiyon grecei davalara gre, mevcut olayda daha az zor olduunu dnmektedir. Bir taraftan, ulusal gvenlie zararl bilgilerin szmamasnn salanmas iin gerekli usul kstlamalarnn yaplabilmesi ve snr d kararna kar yaplan temyiz bavurusu ile ilgilenen herhangi bir bamsz makamn ulusal gvenlik konularnda idareye belli bir takdir yetkisi tanmas gerekebilmektedir. Ancak, bu gereklilikler hibir biimde idarenin "ulusal gvenlik" gerekesini kulland her halde, bavuru yollarn btnyle bertaraf etmesi manasna gelmez. Ulusal gvenlie tehdit sulamasnn yapld durumlarda bile, etkili bavuru gvencesi en azndan yetkili bamsz temyiz mercisinin snr d etme ileminin gerekesi hakknda bilgilendirilmesini gerektirir (bu gerekelerin kamuoyuna sunulamayacak olmas durumunda bile). Yetkili temyiz merciinin idarenin ulusal gvenlie tehdit ile ilgili deerlendirmesini keyfi veya gayri makul bulmas durumunda reddetme yetkisinin olmas gerekir. Kar itirazlarn eer artlar gerektiriyor ise bir zel vekil araclyla mahkemeye sunulabilmesi gerekmektedir. Ayrca, sz konusu tedbirin bireyin aile yaam srme hakkna mdahale tekil edip etmediinin ve eer tekil ediyor ise bahse konu kamu menfaati ile bireysel haklar arasnda adil bir dengenin salanp salanmadnn tetkiki gerekmektedir.

Karada da grlecei zere, etkili bavuru hakk ancak bamsz bir makamn bu hak kapsamnda ulusal gvenlie tehdit olup olamayacann deerlendirilmesi
219

27 Eyll 1999 tarihli karar.

154

sonucu snrlandrlabilecei belirtilmitir. Sz konusu kararda, bavuru sahibinin snr d edilmesi ile ilgili temyiz talebi idari makamlarn ulusal gvenlik asndan yarg makamna bilgi verilmemesi nedeniyle reddedilmitir. Bu balamda, ulusal yarg makamlar idari yetkililerden yeterli bilgi alarak ulusal gvenlie ynelik bir tehdidin olup olmadn deerlendirerek etkili bavuru hakkn snrlayabilecekleri kabul edilebilir. Ancak sadece idarenin, yargsal makamlar tarafndan

deerlendirilmeden ulusal gvenlik asndan sakncal olduunu belirtmesi etkili bavuru hakknn kstlanmas asndan yeterli deildir.

B. Hukuk ve Ceza Yarglamasnda Makul Olmayan Gecikmelerle lgili ikyetlerin Karara Balanmasnda Etkili Yerel are

Yukardaki blmlerde de incelediimiz zere, ulusal dzeyde hukuk siteminin makul srede hukuk ve ceza yarglamasnda kararlar iin Mahkemeye birok bavuruda bulunulmaktadr. Bu balamda taraf devletlerin ihlal iddialarnn makul bir srede incelenmesi iin gerekli etkili yntemler bulmalar ykmll vardr. Bu balamda, Mahkeme, Kudla v. Polonya 220 kararnda, Devletlere yeni bir pozitif ykmllk yklemitir. Sz konusu davada, bavuru sahibi, dolandrclk sulamasndan dolay dokuz yldr yarglanmaktadr. Byk Daire, oybirlii ile, Szlemenin 6/1. maddesinin ihlal edildiine karar vermitir. Mahkeme, her ne kadar Szlemenin 6. maddesinde dzenlenen makul sre ykmllnn yerine getirilmediini belirtmi ise de ayrca Szlemenin 13. maddesi balamnda da

220

30210/96 bavuru numaral karar.

155

bavurunun incelenmesi gerektiini belirtmitir. Mahkeme kararnda makul olmayan gecikmeler iin etkili arelerin salanmasnn devletler asndan bir ykmllk olduunu ifade etmitir. Ayrca Polonya hukuk sisteminde her hangi bir arenin ya da yntemin olmadndan bahisle, 13. madde ihlal edildiine karar verilmitir. Mahkeme daha sonra verdii Nuvali v. talya 221 ve Rados ve dierleri v. Hrvatistan 222 kararlarnda da ayn pozitif ykmllkten bahsederek Devletlerde yerel etkili arelerin bulunmas gerektiini yinelemitir.

C. Etkili Soruturma Ykmllkleri

Szlemenin 2, 3 ve 5. maddeleri kapsamnda, taraf devletlerin, devlet grevlilerince ilenen cinayet, kt muamele ve gzaltnda kaybolma iddialarna balamnda hzl ve etkili soruturma grevine paralel olarak, Mahkeme, 13. madde kapsamnda benzer bir pozitif ykmllk de ortaya karmtr. Bu nedenle, 13. madde kapsam ve ieriinde olan ve yukarda belirtilen maddelerle iliki balamnda ykmllkler incelenecektir. lk olarak, Szlemenin 2. maddesi ihlali ile ilgili olara cinayet iddialar kapsamndaki ikyetler, 13. madde balamnda, yukarda belirtilen Kaya v. Trkiye kararnda baz pozitif ykmllkler belirtilmitir. Mahkeme kararnda unlar belirtmitir (parag. 107);
Bavuru konusu olayda, bavuru sahibi, kendisinin ve yakn akrabalarn Abdlmenaf Kayann ldrlmesine yol aan olaylarn aydnlatlmas iin bavurabilecekleri bir yola sahip olmadklarn iddia etmitir. Mahkemeye gre yetkili makamlarn ihlal ettikleri iddia edilen hak, Szlemenin dzenledii en
221 222

16 Mays 2002 tarihli karar 7 Kasm 2002 tarihli karar

156

temel haklardan biri olup, bu hakkn ihlal edilmesi halinde lenin yaknlarnn hak arama yollarnn gvence altna alnm olmas gerekir. zellikle lenin yaknlarnn lenin, kamu grevlileri tarafndan hukuka aykr bir ekilde ldrldne dair savunulabilir derecede gl iddialarnn bulunduu durumlarda, 13. maddede sz edilen hak arama yollar, tazminatn yannda sorumlularn kimliklerinin tespit edilmesini ve cezalandrlmalarn salayacak bir soruturmann yaplmasn ve akrabalarn soruturma srecine aktif katlmlarnn salanmasn da iermelidir Grld gibi etkili bir soruturmann yrtlmesi konusunda 13. maddenin gerekleri Szlemeye taraf olan bir devletin 2. maddeden kaynaklanan devlerinden daha genitir.

Yukardaki kararda belirtilen etkili bir soruturmann kapsam, Szlemenin 2. maddesi kapsamndaki etkili bir soruturma yaplmasndan daha farkl bir durumu iermektedir. Mahkeme, kardeinin rdrlmesi ilgili aratrmann 2. ve 13. madde gerekleri kapsamnda yerine getirilemediini belirtmitir. Ayrca, 13. maddedeki ykmllklerin, 2. maddede belirtilen usul grevlerden daha geni olduu ifade edilmitir. kinci olarak, 3. maddenin ihlali iddialarn ieren 13. madde kapsamndaki ikayetlerle ilgili olarak Mahkeme, Aksoy v. Trkiye 223 kararnda unlar belirtmitir (parag. 98);
Szlemenin 3. maddesi kapsamnda korunan hakkn nitelii 13. maddeyi de kapsamaktadr. kencenin nlenmesinin temel nemi [] ve ikence madurlarnn zellikle savunmasz durumundan dolay, 13. madde, yerel sistemde dier herhangi bir arenin mevcut olduu durumlar sakl kalmak zere, ikence madurlar iin da nyargsz olarak, titiz ve etkili soruturma gerekletirmek zere Devletlere ykmllk yklemitir.

223

18 Aralk 1996 tarihli karar.

157

Bundan dolay, bir kiinin, devlet grevlileri tarafndan ikenceye uradna dair tartlabilir bir iddiasnn olduu durumlarda, 13. madde sz konusu olduunda, etkili soruturma kavram, uygun bir tazminat denmesinin yan sra, sorumlularn kimliinin tespiti ve cezalandrlmasna imkan tanyan titiz ve etkili bir soruturma ve ikayetinin soruturma usullerine etkin eriimini de iermesi gerekir. 1984 tarihili Birlemi Milletler kence ve Dier Zalimane, Gayri insani ve Kk Drc Muameleleri veya Cezalar nleme Szlemesinin 12. maddesinin, ikence suu ilendiine dair makul inandrc temellerin olduu durumlarda hzl ve tarafsz soruturma grevi yklemesine ramen zlemenin bu tr bir ykmllk yklemedii aktr. Ancak, Mahkeme, 13. maddenin, etkili soruturma kavramn dolayl olarak ierdii grndedir

Bu

kapsamda,

Mahkeme,

13.

madde

gereince

etkili

soruturma

ykmllnn yerine getirilmediinden dolay Trkiye aleyhine 13. maddenin ihlal edildiine karar vermitir. nc olarak ise, 5. maddenin ihlalini ieren, 13. madde kapsamnda kaybolan ahslar ile ilgili ikayetlerle ilgili olarak, Mahkeme, yukarda belirtilen Kurt v. Trkiye kararnda etkili soruturma ykmll ile ilgili olarak unlar belirtmitir (parag. 140);
Mevcut davada, bavuru sahibi, olunun akbetini aydnlatacak etkin bir i hukuk yolundan mahrum brakldn ileri srmektedir. Cumhuriyet Savcsna yapt bavurularda, olunun gzaltna alndn ve 25 Kasm 1993 tarihinden beri grlmedii iin hayatndan endie ettiini ileri srmtr. Mahkemenin grsne gre, sahsn akrabalarnn yetkililerin elinde iken sahsn kaybolduunu iddia ettikleri durumlarda 13. Maddenin amalarna ynelik etkin bir i hukuk yolu fikri, uygun olan durumlarda tazminat denmesine ek olarak sorumlularn tespiti ve cezalandrmasn salayabilecek ve akrabalarn soruturma srecine etkin eriimlerini de ieren etkin ve ayrntl bir incelemeyi gerektirmektedir

158

(bkz. yukarda belirtilen Aksoy karar). Bu adan ele alndnda, 13. madde gerekleri kendi kontrolleri altnda olduu grlen ve refahndan sorumlu olduklar kiinin kaybolmasna ynelik etkin bir soruturma yrtmeye ynelik Taraf Devletin 5. madde kapsamndaki ykmllnden daha geni kapsamldr.

Yukardaki kararda grlecei zere Mahkeme, 13. maddenin, 2. ve 3 maddeler ile beraber uyguland durumlardaki yorumu ile ayn sonuca ulamtr. Sonu olarak unu belirtebiliriz ki, Mahkeme, 13. madde kapsamnda ykmllkleri soruturma kavramn genileterek ve gelitirerek ulamtr. Her ne kadar, etkili soruturma ykmll dier maddeler kapsamnda da nemli bir ykmllk olsa da 13. madde kapsamnda da incelenmekte ve ayr ve daha geni bir ykmllk olarak taraf Devletlerin nne kmaktadr.

159

NC BLM POZTF YKMLLK ve TRKYE

I. POZTF YKMLLK BALAMINDA TRK MEVZUATINDA YAPILAN DEKLKLER

Mahkeme kararlarnda, Szlemeden bamsz olarak ve Mahkeme itihatlar ile ortaya konulmu olan pozitif ykmllk kavram, negatif stat haklar yani Szlemedeki haklar kapsamnda yukarda ayr ayr olarak deerlendirilmitir. Bu kapsamda, Mahkeme kararlar dorultusunda mevzuattan kaynaklanan ihlaller u balklar altnda toplanabilir; 1. Szlemede dzenlenmi bir hak ve zgrln kullanlmas, ulusal mevzuatta yasaklanm veya mevzuat tarafndan demokratik bir toplumda gerekli olmayan bir ekilde kstlanm ise; 2. Szlemede dzenlenmi bir hak i hukukta dzenlenmedii iin kullanlamyor ise; 3. Szlemedeki bir hakkn snrlar idari makamlarn ktye kullanmalarn nleyecek ekilde ulusal mevzuatta dzenlenmemi ise mevzuattan kaynaklanan ihlallerin olduu sylenebilir. 224 Hi kuku yok ki bir ihlal tespitinin muhatab Szlemeye taraf Devletin belirli bir organ deil taraf devletin kendisidir. Mahkeme bakmndan ihlali giderecek veya ihlal kararnn kurutacak organ nemli deildir. Mahkemeye gre nemli olan ihlal tekrarn nleyecek tedbirlerin ksa zamanda alnmasdr. Bu balamda devletlerin ihlalleri nlemeye ynelik pozitif ykmllkleri mevcuttur.
Doru, Osman, nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin Kararlarnn Hukuka Etkileri, Anayasa Yargs Dergisi, 17. Cilt, 2000. ss. 197.
224

160

Bununla birlikte, Mahkemeye gre ihlal tekrarnn nlenmesi konusunda bazen ulusal yarg yerlerine daha fazla grev dmektedir. Mahkeme tarafndan, Trkiye aleyhine birok ihlal karar verilmesi ve Avrupa Birlii yelik yolunda siyasi kriterler olarak insan haklar balamnda yaplmas gereken iyiletirmeler zerine Trkiyede temel hak ve zgrlklerin tekrar dzenlenmesine ihtiya duyulmutur. Bu sebeple, 1982 Anayasasnn arlkl olarak temel hak ve zgrlkleri ile ilgili 24 maddesi, 3 Ekim 2001 tarihinde kapsaml bir deiiklik yaplmtr. Bu deiiklerin etkisiyle 14 Aralk 2001 gn AB Laeken Zirvesi bildirisinde ilk defa olarak Trkiyenin siyasi kriterleri uyum yolunda ilerleme kaydettii ve Avrupa Birlii yelik mzakerelerinin almasna yaklald ifadesine yer verilmitir. 225 Sz konusu bildiriden de anlalaca zere Szleme kapsamndaki halklarn taraf devletlerce i hukuka yanstlmas ve benimsenmesi Avrupa Konseyi asnda da elzem bir durum tekil etmektedir. Avrupa Birilii ve Avrupa Konseyinin insan haklar yaklamn itihatlar ile yeknesaklatran Mahkemenin verdii kararlar, mevcut Trk Hukuk uygulamasn ve mevzuatn da nemli lde etkilemektedir. Trkiye ile ilgili birok kararda Devlet Gvenlik Mahkemelerinde askeri hkimin grev yapmasnn adil yarglama hakkn ihlal ettiinin tespit edilmesi 1999 ylnda Anayasa ve yasa deiiklii yaplarak asker hkiminin Devlet Gvenlik Mahkemesinde grev yapmasna son verilmesinde etkili olmutur. 226 Nitekim 2004 ylnda yaplan Anayasa deiiklii ile Devlet Gvenlik Mahkemesi tamamen ortadan kaldrlmtr. Szleme sistemi, insan haklarn korumaya ynelik i hukuktaki

mekanizmay tamamlamaya yneliktir. hukukun yerine gemeye ynelik deildir.

225 226

Giritli, a.g.m., s.106. 18 Haziran 1999 tarih ve 4380 Sayl Kanun ve 22 Haziran 199 tarih ve 4390 Sayl Kanun

161

Bunun nedeni insan haklarnn uluslararas seviyede korunmasnn mutlak manada mmkn olmamasdr. Mahkemenin yarg evresi dnldnde 41 devlet ve yaklak 800 milyon insann yaad bir corafyada Mahkemenin insan haklar ihlallerini engelleme veya meyyideye balayabilme konumunda deildir. Bu bakmdan insan haklar konusunda dzeltme ve iyiletirme yerel makamlara braklmak durumundadr. Mahkeme, taraf Devletlerin, devlet menfaatleri ile birey karlar arasndaki dengeyi ok ar olarak devlet menfaatleri lehine bozmadka mdahale etmemektedir. Bu Szlemenin ikincilii ve tamamlayclnn bir sonucudur. Szlemeyi i hukukun paras yapmak ykmll mevcut olmamasna ramen szlemedeki haklarn i hukukta yeterince korunabilmesi iin bunu i hukukun paras yaplmasnn en etkili yollardan biri olduu Mahkeme kararlarnda bildirilmitir. 227 Bu balamda, Mahkeme, birok kararnda da deindii zere taraf devletler i hukuklarn Szleme ile uyumlu hale getirmek ykmll altndadr. Ancak bu uyumu nasl gerekletirecei konusu devlete kalm bir konudur. Bununla birlikte, Mahkeme bir devletin mevzuatnn veya uygulamasnn Szleme ile uyum iinde olup olmadn tespitte son sz syleme hakkna sahiptir. Zira taraf devletler Szlemeyi yorumlama ve uygulama yetkisini Mahkemeye vermilerdir. Bu balamda, 7 Mays 2004 tarihinde 5170 Sayl kanun ile 1982 Anayasasnn 90. maddesinin son fkrasnda deiiklik yaplarak usulne gre yrrle konmu temel hak ve zgrlklere ilikin milletler aras antlamalarla kanunlarn ayn konuda farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek uyumazlklarda milletleraras

227

Swedish Engine Drivers karar 6 ubat 1976

162

anlama hkmleri esas alnr hkm getirilerek Szleme i hukukun bir paras haline ve kanunlar karsnda stn bir konuma getirilmitir. Sz konusu deiiklik bal bana Mahkemenin kararlarndan kaynaklanan bir deiiklik deildir. Zira Avrupa Birliine ye ve ye olmaya aday lkelerin anayasalarnda milletleraras hukuka ncelik tanyan dzenlemeleri bir biri ardna kabul etmesi karsnda, Trkiyenin de bu yolda bir dzenlemeyi geciktirmeden hayata geirmesi gerekiyordu. Bu ekilde bir dzenleme teknik anlamda, AB yeliinin n art olarak ortaya konulduundan dolay bu tr bir dzenleme Trkiye asndan gerekliydi. 228 Trk Hukuku kapsamnda Temel Hak ve zgrlklerin sadece Anayasa deiiklikleri ile korunmas ile yetinilmeyip bu deiikliklerden sonra yrrle giren deiik yasalarda da Mahkemenin itihatlarna paralel birok deiiklik yaplmtr. zellikle, 1 Haziran 2005 tarihinde yrrle giren 5237 Sayl Trk Ceza Kanunu ile 5271 Sayl Ceza Muhakemeleri Kanununda yaam hakk, ikence yasa ve zgrlk ve gvenlik hakk balamnda nemli deiiklikler yaplmtr. Bununla birlikte kamu grevlilerinin iledikleri sular asndan etkin soruturmann salanabilmesi iin Memurin Muhakemat Kanunu kaldrlarak 04 Aralk 1999 tarihinde Memurlar ve Dier Kamu grevlilerinin Yarglanmas Hakknda kanun yrrle girmitir. Yukardaki paragrafta belirtildii zere, Ceza Muhakemeleri Kanununda Mahkeme itihatlar dorultusunda yeni dzenlemeler yaplmtr. Mahkeme, lkemize ilikin Yac ve Sargn 229 karar ile Mansur 230 kararnda; tutuklamann devamna ilikin kararlarn gerekeli olmad, sanklarn kama phelerinin
Gnen Levent, 1982 Anayasas'nda Sessiz Devrim: 90. Madde Deiiklii ve Getirdii Sorunlar, http://www.yasayananayasa.ankara.edu.tr/docs/analizler/90_madde.pdf, Eriim Tarihi, 21 Austos 2007. 229 Yac ve Sargn v. Trkiye 8 Haziran 1995 tarih ve 16419/90 nolu karar. 230 Mansur v. Trkiye 8 Haziran 1995 tarih ve 16026/90 nolu karar.
228

163

nelerden ibaret olduunun somut olarak ortaya konulmadn, ard ardna verilen tutuklamann devam ynndeki kararlarn basma kalp,nerede ise birbirinin ayn olduunu, belirterek ihlal karar vermi; yine 5 yl ay tutukluluun makul olupolmadn irdeledii, Fransaya kar, Tomasi 231 kararnda; belirtilen

gerekelerin ilgisiz ve yetersiz olduuna karar vermitir. Yukarda belirtilen Assenov ve Dierleri kararnda ise, ok saydaki hrszlk sularndan iki yl kadar tutuklu kalan ve 14 yanda olan bavuru sahibinin, tutukluluu konusunda i hukukta gsterilen gerekeleri yeterli ve ilgili grm, ancak bavuru sahibinin

muhakemesine gerekli zen gsterilmedii iin uzun sre tutuklu kalm olmasn szlemenin 5/3 maddesine aykr bulmutur. 232 5271 sayl yasada bu durumu gidermek adna, ncelikle tutuklamann alternatifi messeseler kurulmutur. Bunlardan en nemlisi 109. madde ile getirilen Adli Kontrol sistemidir. Yasann 101. maddesinde de tutuklama karar verildiinde sulh hkiminin neden adli kontrol ile yetinmediini, adli kontroln yetersiz kalma sebeplerini aklamak zorunluluu getirilmitir. Mahkemenin tutukluluktaki makul sre kavramna bu aklamalar da katarak, yasann 102. maddesindeki tutuklulukta geecek sreye bakarsak; ikili bir ayrm olduunu grmekteyiz. Ar Ceza mahkemeleri iin tutuklulukta geecek sre, en fazla iki yl, Asliye ve Sulh mahkemeleri iin ise alt aydr.Bu srelerin yetmedii zorunlu hallerde, Asliye ve Sulh ceza mahkemelerinde, sre en fazla drt ay daha, ar ceza mahkemelerindeki yarglamalarda ise, en fazla bir yl daha uzatlabilir. 5190 sayl yasa ile kurulan zel grevli Ar Ceza Mahkemelerinde ise tutuklulukta geecek sre drt yldr, zorunlu hallerde ise iki yl daha uzatlarak uygulanabilir.
Tomasi v. Fransa 27 Austos 1992 tarih ve 12850/87 nolu karar. Gzelolu Turan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnn Yeni Ceza Muhakemesi Kanununa (5271) Yansmas, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/aihsgenel.htm, Eriim Tarihi, 28 Ocak 2007
232

231

164

Bununla birlikte belirtilmesi gereken bir konu da Mahkeme kararlarnn yarglamann yenilenmesi sebebi oluturup oluturmayacadr. Birok taraf Devlet i hukuklarnda Mahkemenin ihlal tespit ettii durumlarda yarglamann yenilenmesi kabul etmitir. 233 lkemizde, Anayasamzda yer almad halde, iki ayr yasayla, Mahkeme kararlar iin de yarglamann yenilenmesi kabul edilmitir. Ancak yasayla getirilen dzenlemelerden ilki henz uygulanamadan yrrlkten kaldrlm(4771 sayl yasa) ve ikincisi (4793 sayl yasa) karlm, daha sonra idari yarg ile ilgili 4928 sayl yasa karlmtr. 4793 sayl yasayla getirilen dzenleme sadece hkmlnn lehine olarak yarglamann yenilenmesini ngrmektedir. 234 4793 sayl Yasann nc maddesi ile, 1412 sayl CMUK nun 327 nci maddesine 6 nc bent olarak eklenen dzenleme yledir: Ceza hkmnn, nsan Haklarn ve Ana Hrriyetleri Korumaya Dair Szlemenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiinin, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin kesinlemi kararyla tespit edilmi olmas. Bu halde, muhakemenin iadesi, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kararnn kesinletii tarihten itibaren bir yl iinde istenebilir. Ayn hkm 5271 sayl CMKnn 311. maddesinde tekrarlanmtr. Yasa zetle, ncelikle Trk Mahkemelerince verilen bir mahkmiyet kararnn Szleme ve buna ek protokollere aykrlk oluturduunun Mahkemece bir kararla tespit edilmesi; sonra, Mahkemenin kararlarnn yarglamann yenilenmesinde dikkate alnabilmesi iin, kural olarak, bu kararlarn kesinlemelerinden itibaren bir yllk sre ngrmekle beraber, bu yasann yrrle girmesinden nce verilip kesinlemi kararlar iin bir yllk sre dolmu olsa bile, yasann yrrle
Bkz. ahbaz brahim, AHM Kararlarnn Balaycl ve Hukukta Uygulanmas, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihs/aihsgenel.htm Eriim Tarihi, 15 Ocak 2007 ve nal, eref: Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnn Trk Hukukuna Etkileri, Anayasa Yargs Dergisi, Say 17, 2000 234 4771 sayl yasa, RG:9.8.2002, 24841;4793 sayl yasa, RG:4.2.2003, 25014;4928 sayl yasa, RG:19.7.2003, 25173.
233

165

girmesinden itibaren bir yllk sre ngrmektedir. Yani yeni yasa, yasann yrrlk tarihinden yllar nce verilip kesinlemi Mahkeme kararlar iin, bu karardan yararlanacaklar bakmndan, yasann yrrle girmesinden itibaren bir yllk sre ierisinde bavuruyu yarglamann yenilenmesi iin yeterli grmektedir. 235 Yasa koyucu bylelikle, gemite verilip kesinlemi ve yeni yasann ngrd bir yllk srenin oktan getii Mahkeme kararlar iin de yarglamann yenilenmesini benimsemitir. Yukarda belirtilen mevzuat deiiklikleri balca rnekler olup Trk Hukuk kapsamnda dier mevzuatta da temel hak ve zgrlklerin korunmasnda birok deiiklik yaplmtr. Ancak yukarda szlemede belirlenen haklarn incelemesinde grlecei zere temel hak ve zgrlklerin korunmasnda dinamik bir yapnn sz konusu olduu ve gnden gne gelitii gzetilerek mevzuat deiikliklerinin yeterli olaca kansna varlmamaldr. Gelien ihtiyalar dorultusunda bu tr deiiklikler etkin bir ekilde devam ettirilmelidir.

II. POZTF YKMLLK BALAMINDA YARGI TEKLATINDA YAPILMASI GEREKENLER

nsan Haklar ile ilgili ihlalleri Mahkeme nne getirilebilmesi iin i hukuk yollarnn tketilmesi ve olumlu bir sonu alnamam olmas gerekmektedir. AHKnun kararlarnda da belirtildii gibi, i hukuk yollarnn tketilmi olmas

Erdem M. Ruhan, Korkmaz mer, Yarglamann Yenilenmesi Olarak Avrupa nsan Haklar Szlemesinin hlali, Dokuz Eyll niversitesi, Sosyal Bilimler Enstits Dergisi, Cilt 5, Say: 2, 2003, ss. 203-209.

235

166

kural, yaknlan devletin, kendi hukuk dzenine gre yaknma konusu olan durumu dzeltebilme olanann kendisine tannmas ilkesine dayanr 236 . Bu balamda, insan haklar ihlallerinin Mahkemeye tanmasnn nlenmesi iin yarg tekilatmza ciddi bir sorumluluk yklenmitir. Bununla birlikte, yarg tekilat asndan da baz pozitif ykmllkler mevcuttur. Yukardaki blmlerde ayrntl olarak incelendii zere, zellikle Cumhuriyet savclarnn birok pozitif ykmll vardr. Mahkemeler asndan karmza kan en nemli pozitif ykmllk makul srede yarglamann sona erdirilmesidir Her ne kadar, Mahkeme, Trkiyede mahkemelerin i ykn hesaplamadan makul srede yarglamann bitirilemediinden bahisle 6. maddenin ihlali karar verse de, yarg tekilat asndan makul srenin salanabilmesi iin gerekli hkim ve savc istihdamnn salanmas gerekmektedir. Bu tr skntlarn giderilmesi tabi ki makul sre asnda nemli bir adm olacaktr. Bununla birlikte, mahkemelerin, szleme kapsamnda belirlenen haklarn etkin bir ekilde kullanlmas ve korunmas iin haklar ynnden daha geni yorumlar yapmas gerekmektedir. zellikle lkemizin, karsna bir sorun olarak kan ifade zgrl asndan, hkimlerin daha geni ve zgrlk yorumlar yaparak karar vermesi nemlidir. Mevzuatta yaplan deiikler, pratikte mevzuat uygulayanlar tarafndan yeterince anlalmadan ya da uygulamaya aktarlamad srece her hangi bir anlam iermeyecektir. Cumhuriyet savclar ynnden zellikle soruturma aamasnda birok pozitif ykmllk mevcuttur. Savclar soruturmann etkin bir ekilde yrtlmesini salamakla
236

ykmldrler. Yukarda belirtilen Ergi kararnda, savc,

aile

Gzbyk, A. eref, Bireysel Bavuru ve Hukuk Yollarnn Tketilmesi, nsan Haklar Yll, TODAE zel Says, Cilt: 9, 1987, ss. 4.

167

mensuplarn, teki kylleri ve asker kiileri dinlememitir. Mahkeme bu sebeple etkin bir soruturma yrtemediinden bahisle ihlal karar vermitir. Bununla birlikte, savc zellikle kamu grevlilerin pheli olarak bulunduu soruturmalarda, bamsz ve tarafsz bir kii olarak, madurlar ve tanklar bizzat kendisi dinlemesi gerekir. Etkin soruturma ykmll kapsamndaki savcnn pozitif ykmllklerini somutlatrmak iin yukardaki rnekler nemlidir. Savcnn soruturmann niteliine gre etkin bir soruturma yrtmesi iin tanklar bizzat dinlemesi gerekmektedir. Bu durum, yukarda da belirtildii zere zellikle kamu grevlilerin pheli olarak bulunduu soruturmalarda daha fazla nemli olmaktadr. Bununla birlikte, tanklarn tespiti asndan da, savclar bamszlna ve tarafszlna glge drmeden, soruturma ile ilgili herkesi dinlemelidir. Tanklarn seiminde ayrm gzetilmemesi gerekir. Makul srede yarglama asndan da savclar soruturmay ksa zamanda bitirmeleri gerekmektedir. Ayrca, savclarn, bir su ihbar yahut iddiasn rendiklerinden itibaren soruturmaya balamalar gerekir. rnein yukarda belirtilen Akko kararnda, ldrlmeden nce kocasnn telefonla tehdit edildiini ikyetinin polise bildirmesine ramen 23 Ocak 1993ten 1997 Martna kadar soruturma iin hibir adm atlmam olmamasnn, devletin pozitif ykmlln yerine getirilmedii sonucuna ulaarak Mahkeme, pasif kalmay, ihlal olarak kabul edilmitir. Bununla birlikte, savclar zellikle ikence iddialarna ynelik olarak da etkin bir soruturma yrtmeleri gerekmektedir. Bu tr iddialarla ilgili soruturmalar bizzat yrtmeleri savclar asndan pozitif bir ykmllktr. Gzaltna alma yetkisine sahip savclarn, gzalt tedbirinin usule uygun bir ekilde yaplp yaplmadn kontrol etme ykmllkleri vardr. Bu balamda,

168

nezarethanelerin,

dzenli

kontrollerle

keyfi

uygulamalar

iin

kullanlp

kullanlmadnn denetlenmesi gerekmektedir. Savclarn ihbar veya olaylar zerine harekete gemedii ya da ok ge harekete getii; soruturmay tek ynl olarak yrttkleri; yetkisizlik kararlaryla ii srncemede braktklar; ihbar ve ikyetleri ciddiye almadklar ve buna mukabil gvenlik gleri ya da resmi grevlilerin beyanlarna itibar edip soruturma ve kovuturmay ksa kestikleri gibi hususlar da Mahkeme tarafndan ihlal kabul edilmitir. Bu kapsamda savclarn yukarda belirtilen tutum ve davranlara gre hareket etmesi elzemdir. Yukarda belirtilen birok ykmllk, mevzuat kapsamnda ve Adalet Bakanlnn genelgeleri ile dzenlenmitir. Ancak tabi ki, yukarda da belirtildii zere bu tr mevzuat aracl ile yaplan dzenlemeler uygulamada ekillenecei gzetilerek, savclarmzn ve hkimlerimizin, Mahkeme itihatlarn takip etmesi olduka nemlidir. Bu balamda, yaplacak hizmetii eitimlerle, bu tr aklarn kapatlmas gerekmektedir.

III. POZTF YKMLLK BALAMINDA KOLLUK TEKLATINDA YAPILMASI GEREKENLER

Genellikle, Szlemenin 2, 3 ve 5. maddeleri kapsamnda karmza kan kolluk, iddet kullanma tekeline sahip olan devlet kurumudur. 237 Bu sebeple, zellikle temel hak ve hrriyetlerin korunmas ve etkinlii noktasnda vazgeilmez

237

Kolluk kurumlarnn, zellikle de polisin ilevsel tanm iin daha ayrntl bilgi iin baknz: Ergut Ferdan, Modern Devlet ve Polis, letiim Yaynlar, stanbul, 2004, sS. 19 vd.

169

bir nitelie sahiptir. iddet kullanma tekelinin kanunlarla verildii bu kurumlarn, yetkilerini nasl kullanacaklar ve nelere dikkat edecekleri kanunlarda ayrca belirtilmitir. Trk mevzuatnda kolluun zor kullanma yetkisi Polis Vazife Salahiyet Kanununun ek 6. maddesinde; silah kullanma yetkisi ise ayn kanunun 16. maddesinde dzenlenmitir. Ek 6. madde zor kullanmann, orantllk ilkesine gre kullanlmas gerektii belirtiken, silah kullanma yetkisinin hangi artlarda kullanlaca birer birer saylmtr. Mahkeme de ulusal dzenlemelerde olduu gibi g kullanmnn snr ile ilgili olarak orantllk ilkesine dikkat ekerek kesinlikle gerekli olandan daha fazla olmayacak ekilde bir g kullanm snrlamas getirmitir. Bununla birlikte kullanlan gcn demokratik bir toplumda gerekli olmas ve amaca uygun olarak kullanlmas snrlamalar da Mahkemenin kat deerlendirmesi neticesinde gndeme gelmitir. Bu konu ile ilgili olarak Mahkemenin vermi olduu yukarda belirtilen McCann kararnda yer verilmitir (parag. 148-149).
2. maddenin metni tam olarak okunduunda, Madde, sadece kasdi ldrmeyi deil ayn zamanda kuvvet kullanmaya izin verildii durumlarda istenmeyen bir sonu olarak yaama hakkndan yoksun braklmaya ait dzenlemeleri de iermektedir. Ancak kasdi veya tasarlanm ldrc kuvvet kullanlmas, kullanlan kuvvetin gerekliliinin deerlendirilmesi hususunda dikkate alnmas gerekli olan sadece bir unsurdur. (a) ve (c) alt paragraflarnda ortaya konulan amalardan birini veya birkan gerekletirmek iin g kullanma kesinlikle gerekli olandan daha fazla (more than absolutely necessary) kullanlamaz. Bu terim, Szlemenin 11. ve 8. maddesinin 2. paragrafndaki esaslar dahilinde bir devletin fiilinin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadn belirlemede normalde bavurulan gereklilik snavndan

170

daha kat ve zorunluluk getirici kstaslara iaret etmektedir. Sonu olarak kullanlan g, izin verilen amalara uygun olmaldr.

Kolluk ile ilgili bu aklamalardan sonra, Szleme kapsamnda devletlere yklenen pozitif ykmllk ile ilgili olarak kolluk tekilatlarnda yaplmas gerekenle geldiimizde karmza unlar kmaktadr. ncelikle belirtilmesi gereken konu, yukarda farkl blmlerde etkin soruturma ykmll altnda incelenen kolluun adli olaylar sorutururken delil elde etmesi konusudur. Deliller, yarglamann salkl sonulandrlmas iin en nemli aratr. Her seviyedeki ulusal mahkemenin adil bir karar verebilmesi iin vazgeilemez bir ara olan deliller, Mahkeme iin de hayati neme sahiptir. Bu balamda Mahkeme itihadnda delillerle ilgili olarak Salman v. Trkiye238 kararnda aadaki tespitleri yapmtr (parag. 100):
2. maddede dzenlenen korumann neminin altnda, Mahkeme, yaama hakkndan yoksun braklmay ele alrken sadece Devlet grevlilerinin fiillerini deil ayn zamanda olay evreleyen tm artlar da ok dikkatli ller iinde ele almaldr. Sz konusu olaylar tamamen veya ok byk oranda yetkililerin bilgisi dhilinde meydana gelmi ise rnek olarak gzaltnda kendi kontrolleri altnda bulunan ahslarn davalarnda meydana gelebilecek yaralanmalar ve lmler ile ilgili olarak gl varsaymlar ortaya kacaktr. Bu tip durumlarda Devletin bu yaralanmann nasl gerekletiini ikna edici bir ekilde izah etme ykmll vardr.

Mahkeme, delileri deerlendirme aamasnda, olaylarn gerekletii artlar da gz nnde bulundurulmas gerektiini belirtmek suretiyle bu konuda yapm olduu deerlendirmede ne kadar hassas ve kat davrandn gstermektedir. zellikle Devletin sorumluluu altnda bulunduu srada kiilerin vcut

238

21986/93 bavuru nolu karar.

171

btnlklerinde meydana gelebilecek zararlar iin aklama getirme zorunluluunun Devlete yklenmesi, devletlerin demokratik aralarla faaliyetlerde bulunmalar iin bir kstas hkmndedir. Bu itihat, genel olarak, bir lkedeki organ ve birimlerin, yaptklar ilem ve eylemlerin gerekli olduunu ispata ve gstermeye hazrlkl olmasn ifade eden demokratik hesap verebilirlik 239 (accountability) ilkesine dayanmaktadr. Bu ilke ise ruhunda, yaplan ilem ve eylemlerde effaflk ve sorumluluk ilkelerini de kapsamaktadr. Dolaysyla Mahkemenin bu itihad, tm devlet kurumlarnn, ama zellikle de gvenlik kurumlarnn, eylem ve ilemlerinde effaf, hesap verebilir ve sorumlu bir ekilde hareket etmelerini tavsiye etmektedir. Bu balamda belirtilmelidir ki, ncelikle kolluun delil toplama konusunda hukuki alt yapya sahip olmas gerekmektedir. 1 Haziran 2005 tarihinde yrrle giren 5271 sayl Ceza Muhakemeleri Kanunu, deliller hukuka uygun olmas noktasnda ayrntl dzenlemeler iermektedir. Bunun yannda kollua hizmetii eitimlerle konuya bak asnn hukukilik perspektifine oturtulmaya almas gerekmektedir. Bunun yan sra Trkiye ile ilgili kararlarda en fazla karmza kan 2. madde kapsamnda dzenlenen yaam hakk ile ilgili olarak, zellikle devlet grevlilerinin karm olduu bir ldrme eylemi meydana gelmesi durumunda yaplacak soruturma daha da fazla nem kazanmaktadr. Bu tip durumlarda fiilden zarar grm kiilerin herhangi bir bavurusuna gerek olmakszn resmi bir soruturma almaldr. Demokratik hesap verebilirlik ilkesinden hareketle, byle bir fiilin neden gerekli olduunu veya bir yetki am sz konusu ise de yetkilerini aan personelin yaptklar eylemden sorumlu tutulmalarn salayacak bu soruturma olduka
Karasomanolu, Fatih, Gvenlik Glerinin Demokratik Hesap Verebilirlii ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Satk v. Trkiye Karar, nsan Haklar Yll, Cilt 23-24, 2001-2002den Ayr Bas, ss. 67.
239

172

nemlidir. Nitekim Avrupa Konseyi tarafndan hazrlanan Avrupa Polis Etii Ynetmeliinin 16. maddesinde de polis, btn seviyede, yaptklarndan ve ihmallerinden ve altndakilere verdikleri emirlerden ahsen sorumlu olmal ve hesap vermelidir 240 hkm dzenlenmi olmakla demokratik polislik ilkelerinden olan sorumluluk ilkesine dikkat ekilmitir. Mahkeme ise eitli karar ile bu ilkenin gerekliliini birok kez vurgulam ve insan temel hak ve zgrlklerinin zn oluturan yaama hakknn olas ihlallerinde bu ilkeye mutlak suretle riayet edilmesi gerektiini belirtmitir. Bu dorultuda yrtlecek bir soruturmann baz zelliklere sahip olmas gerekmektedir. Yani bu tr soruturmalarda devletin pozitif ykmllkleri mevcuttur. lk olarak devlet grevlileri tarafndan gerekletirildii iddia edilen yasa d ldrme ile ilgili olarak dzenlenecek bir soruturmann etkili olmas iin, soruturmay yrten grevlilerin, olayda taraf olduklar iddia edilen kiilerden bamsz olmalar genellikle zorunlu bir koul olarak kabul edilir. Bununla birlikte bu bamszlk sadece hiyerarik veya kurumsal bir ilikinin olmamasn deil ancak uygulamaya ynelik bir bamszl gerektirir. 241 Trkiye iin durum ele alnacak olduunda bu konuda Mahkeme itihadnda iki sorun ile karlalmaktadr. Bunlardan ilki resmi grevliler tarafndan ilendii iddia edilen sularda, Mahkeme itihadna konu olan zamanlarda geerli olan Memurun Muhakemat Kanunu uyarnca lzum-u muhakeme karar verilmesi iin yaplacak soruturmada grevlendirilen muhakkikin hiyerarik olarak ayn tekilattan gelmesidir. Ancak bu kanun 4 Aralk 1999 tarihinde yrrle giren 4483 sayl Memurlar ve Dier Kamu Grevlilerinin Yarglanmas Hakknda Kanun ile yrrlkten kaldrlm ve
240

Cerrah, brahim ve Erylmaz, Bedri, Avrupa Polis Etii Ynetmelii ve Aklayc Notlar, 72 Tasarm Ltd. ti., Ankara, 2001, ss. 58. 241 Ergi v. Trkiye, 28 Temmuz 1998, parag. 83-84.

173

soruturmann etkin bir ekilde yrtlmesinin n almtr. Bir dier sorun ise, daha da nemli bir sorun olan savclarn kolluk tarafndan salanan bilgilere duymu olduu gvenden gelmektedir. Bu konu ile ilgili olarak Mahkeme, yukarda belirtilen Ergi v. Trkiye kararnda bir atma esnasnda ldrlen bir kzn lmn soruturan savcnn olaya karan jandarmalar tarafndan salanan bilgilere duyduu gl inanc sebebiyle bir bamszlk eksiklii olduunu tespit etmitir 242 . Bu erevede yaplan soruturma, bu tr olaylarda kullanlan gcn olayn durumuna gre hakl olarak gsterilip gsterilemeyeceine 243 ve sorumlularn kimliklerinin tespitine 244 yardmc olacak kadar etkili olmaldr. Yetkililer, dierleri ile birlikte, grg tanklarnn ifadeleri 245 , adli deliller 246 ve gerekli olmas durumunda yaralanmann tam ve eksiksiz kaytlarnn tutulduu otopsi raporunu 247 ve lm sebebini de ieren laboratuar bulgularnn analizleri de dhil olaya ilikin delilleri gvence altna almak iin gerekli olan btn makul admlar atmak zorundadrlar. Soruturmada, lm sebebini ortaya koymak ve sorumlu kii veya kiileri tespit etmek konularndaki herhangi bir eksiklik bu standardn

gerekletirilmesini riske sokacaktr 248 . Bununla birlikte bu soruturmada abukluk ve gerekli makul srat beklentisi de vardr 249 . Baz durumlarda, soruturmann ilerlemesini engelleyen zorluklar olabilecei kabul edilmelidir. Bununla beraber, ldrc g kullanlmas ya da kaybolmalarn yetkililerce incelenmesinde abuk hareket edilmesi, genel olarak, hukukun stnlnn korunmasnda ve yasad eylemlere tolerans gsterilmesi ya
242 243

a.g.k., parag. 84. Kaya v. Trkiye karar, parag. 87. 244 gr v. Trkiye, parag. 88. 245 Tanrkulu v. Trkiye, bavuru no. 23763/94, parag. 109. 246 Gl v.Trkiye, bavuru no: 22676/93, parag.89. 247 Salman v. Trkiye, bavuru no. 21986/93, parag. 106. 248 pek v. Trkiye, no. 25760/94, parag. 170. 249 Yasa v. Trkiye, 2 Eyll 1998, parag. 102-104.

174

da herhangi bir usulszln ortaya kmasnn engellenmesinde kamu gveninin srdrlmesi iin bir esas olarak kabul edilebilir. abukluk ihtiyac, zellikle, gzaltnda kaybolma iddialar yapld zaman nemlidir. 250 effaflk ilkesi gereince, sorumluluun teoride olduu kadar uygulamada da salanmas iin soruturma veya soruturmann sonular zerinde yeterli bir kamu incelemesi olmaldr. Gerekli olan kamu incelemesinin derecesi davadan davaya deiebilir. Bununla beraber tm davalarda, yasal karlarn koruyabilmesi iin, gerekli olduu kadaryla, madurun yakn akrabalarnn da ilemlere katlabilmesi gereklidir. Bununla birlikte Mahkemenin Trkiye aleyhine verilen ihlal kararlar dorultusunda, kolluk pozitif ykmllk kapsamnda bu tr ihmallerin yaplmas engelleyecek aada belirtilen nlemleri almaldr; a) fadenin uygun olmayan artlar altnda alnmas. b) Su yerinde gerekli aratrma ve tespitlerin eksiksiz yaplmas. c) Su yerinin fotorafnn alnmas. d) Silhn gerekli balistik muayeneye gnderilmesi. e) Olaya ilikin belgelerin gerekli ekilde dzenlenmesi. f) Dzenlenen raporlarda nemli bilgilerin yer almas. g) zellikle kolluk tarafndan tutulan gzalt kaytlarnn belirli bir dzende ve eksiksiz yaplmas. h) Soruturma kapsamnda pheli olan meslektalar adnn aklanmasnn salanmas.

250

Mahmut Kaya v. Trkiye, parag. 106-107.

175

i) phelinin muayene veya tedavi iin hastaneye sevk etmek: Yakalanmas srasnda bandan yaralanm olmasna ramen Abdllatif lhan 251 ancak 36 saat sonra hastaneye gtrlmtr. 252

IV.

DER

DEVLET

KURUMLARI

TARAFINDAN

YAPILMASI

GEREKENLER

Dier devlet kurumlar ifadesinde en fazla karmza kan kurumlar tbbi hizmetler, adli tp, sosyal hizmetler ve ocuk esirgeme kurumlardr. Tbbi hizmetlerin salanmas konusu yaam hakk ile ilgili blmde zel balk altnda incelendii gibi, yaplmas gerekenler asndan da baz pozitif ykmllkler getirmektedir. Bununla birlikte, zellikle soruturma ve yarglama aamasnda delillerin bilimsel olarak ortaya konulmasn salamakla asndan adli tp nemlidir. Ayrca Szlemenin zel hayata ve aile hayatna sayg ad altnda dzenlenen 8. maddesi kapsamnda anlatlan aile hayatna ve ocuklarn korunmasna ynelik ykmllkler lkemiz idari tekilatlanmas asndan sosyal hizmetler ve ocuk esirgeme kurumu ile ilikilidir. zellikle yaam hakknn korunmasnda karmza kan tbbi hizmetlerin yrtlmesi konusunda, bireylerin sonradan ortaya kmas muhtemel salk sorunlarndan bilgilendirilmesi nemlidir. Bununla birlikte, gzaltna alnan bireylerin salk durumlar ile ilgili olarak yeterli ve etkin bir tbbi hizmet salanmas devletler asndan bir ykmllktr. Ancak bu ykmllk yaam hakk kapsamnda deil ikence yasa kapsamnda ele alnmtr. Ayrca, tbbi hizmetlerin
251 252

lhan v. Trkiye, bavuru no.22277/93. Glckl v.d., a.g.m., s. 4

176

zel sektr tarafndan saland durumlarda bile devletin bu alandaki dzenleme roln yitirmemesi gerekmektedir. zel sektr tarafndan salanan tbbi hizmetler konusunda, devlet bu kurumlarn almalarn denetleyerek, hak ve zgrlkler asndan her hangi bir ihmalin veya kastn meydana gelmesini engellemek zorundadr. Adli tp konusuna gelince, lkemiz artlarnda, adliyelerin bulunduu her yerde maalesef uzman adli tp grevlileri mevcut deildir. Bu kapsamda, adli muayenelerde genellikle pratisyen hekim raporu alnarak yetinilmektedir. Tabi ki uzmanlk gerektiren durumlarda, adli muayene olacak kii yeterli uzmann bulunduu hastanelere sevk edilmektedir. Bu balamda, Mahkeme, yetersiz adli tp raporlarn 253 , deneyimsiz doktor raporlarn 254 Szlemenin ihlali kabul etmitir. Bu balamda, zellikle adli muayene bakmndan doktorlarn mevzuat kapsamnda bilgilendirilmeleri ve yeterli dzeyde rapor hazrlamalar gerekmektedir. Adli tp asndan dier bir konu da otopsilerdir. Mahkeme, otopsilerin eksiksiz 255 ve gerekli standartlarda yaplmas 256 gerektiini birok kararnda vurgulamtr. Adl tp asndan en nemli konulardan biri olan otopsinin uzman hekimlerce yaplmas artk bir zorunluluktur. Nitekim yrrlkteki Ceza

Muhakemeleri Kanununun 87. maddesinde dzenlenen otopsinin uzman hekimlerce yaplmas bir zorunluluktur. Bu balamda, pozitif ykmllk asndan devletler, adli tp hizmetlerinin gerekli standartlarda almasn temin etmekle ykmldrler.

Bkz. Dierleri ile birlikte, Aydn v. Trkiye, 25 Eyll 1997 tarihli karar, Salman v. Trkiye, 27 Haziran 2000 tarihli karar. 254 Bkz. Dierleri ile birlikte, Aydn v. Trkiye, 25 Eyll 1997 tarihli karar. 255 Bkz. Dierleri ile birlikte, Gl v. Trkiye, 14 Aralk 2000 tarihli karar, Mehmet Kaya v. Trkiye, 6 Aralk 2005 tarihli karar, Mahmut Kaya v. Trkiye, 28 mart 2000 tarihli karar. 256 Bkz. Dierleri ile birlikte, Akta v. Trkiye, 24 Nisan 2003 tarihli karar, Gl v. Trkiye, 14 Aralk 2000 tarihli karar, Tanrkulu v. Trkiye, 8 Temmuz 1999 tarihli karar, Mehmet Kaya v. Trkiye, 6 Aralk 2005 tarihli karar.

253

177

Sosyal Hizmetler ve ocuk Esirgeme Kurumunun, nemi zellikle zel hayata ve aile hayatna sayg kapsamnda ortaya kan pozitif ykmllkler asndan ortaya kmaktadr. ocuklarn korunmasnn salanmas iin etkin nlemler alacak niteliklerin salanmas elzemdir. Bu balamda, 5395 sayl ocuk Koruma Kanunu, ocuklarn korunmas asndan gerekten nemli sorumluluklar yklemitir. Ancak yukarda de belirtildii zere kanun metninde kalmayarak uygulamaya aktarlmas nemlidir. ocuklarn, ebeveynlerinin ve dier ahslarn kt muamelesinden ve istismarndan korunmas devlet asndan bir ykmllktr ve gerekli nlemleri almak zorundadr. Sz konusu kurumun atl bir durumdan kartlarak etkin bir hale getirilmesi kii hak ve hrriyetlerinin korunmasna nemli bir katkda bulunaca aktr. Yukarda belli bal birka kurumun grev alanlarndan bahsettik. Tabi ki kii hak ve hrriyetlerinin korunmasnda, devlet tekilat bnyesinde her kuruma az veya ok ykmllkler dmektedir. Devletin bu tr ykmllkleri kendi i grev alanlar kapsamnda belirleyerek etkin bir koruma salamas gerekmektedir. Bu konunun kendi bana ayr zel bir konu olduu ortadr.

178

SONU

Yukardaki incelememizde de grdmz zere Mahkeme, Szlemeye gre pozitif ykmlln ak bir tarifini yapm deildir. Bununla birlikte, Mahkemenin, Szlemedeki haklara dair oluturduu pozitif ykmllk ieren yorumlarnda ilgili haklarn uygulanmalarnn gereki ve uygulanabilir olmalarn salayan genel bir anlay grlr. Bu aklamann rnekleri; Madde 2ye gre, resmi grevliler veya zel kiilerce neden olunan lmlerin, yasad cinayetlerin nlenmesi amac ile soruturmann etkili bir ekilde yrtlmesi iin devletlere ynelik bir zorunluluk iermesi (lhan v. Trkiye), Madde 8e gre akli engelli kimselerin, istismar edilmelerine ve zel yaamlarna sayg gsterilmesini salamasn teminen cinsel adan istismar edilmelerini engelleyici gerekli cezai dzenlemelerin ve yasaklamalarn devletlerce yaplmas zorunluluu (X.&Y. v Hollanda), Madde 10a gre devletler tarafndan medya kurulular ve

personellerinin ifade zgrl hakknn engellenmesine ynelik saldrlardan korunmas zorunluluu (zgr Gndem v. Trkiye) ve Madde 11e gre devletlerce yasal gstericilerin gsteri hakknn kullanmnn salanmas iin kartlarndan korunmas amacyla gerekli polis kuvvetinin grevlendirilmesi (Platform Arzta fr das Leben v. Avusturya) olarak gsterilebilir. Bu gibi deiik durumlarda Mahkeme, Szlemeden doan belli haklarn etkili bir ekilde korunabilmesi iin devletlerin farkl pozitif eylemlerinin (etkin soruturmalarn yrtlmesi iin yntemsel ve kurumsal planlamalarn yaplmas, polis ve gvenlik personeli ile i mevzuatn eksiklerinin giderilmesine dair zorunluluk) gerekli olduuna karar vermitir. Mahkeme, bu yaklamyla, Szleme haklarnn korunmasnda devletlerden etkin

179

olmalarn beklediini gstermektedir. Devlet grevlilerince pasif olarak insanlarn Szlemeden doan haklarnn engellenmemesi, bu haklara tamamen ve etkili bir ekilde riayet edilmesi iin yeterli deildir. Ayrca, itihat hukukunda her zaman aka belirtilmemi olmasna ramen; Mahkemenin ihtiyalarnn, pozitif ykmlln gelitirilmesinde nemli bir faktr olduunu belirtmeliyiz. rnek olarak Deerlendirme Grubu Raporu 257 bildirmektedir ki Mahkemenin belirli ikyetlerin soruturulmas iin zaman alc ve pahal grevlerin minimize edilmesine ynelik arzusu, devletlere lmlere, hastalk tedavilerine ve kaybolmalara ilikin etkin bir soruturma yrtlmesi zorunluluun yklenmesi olarak ortaya kmaktadr. Bunun gibi, Mahkemenin, medeni ve cezai soruturmalarn gereksiz uzamalarna ilikin ikyetlerin zlmesine (Kulda v Polonya) dair Devletlere ynelik bir zorunluluk ortaya kmas ksmen 6/1. Maddede belirtilen anlalabilir sre garantisinin ihlaline ynelik ikyetlerin Strasbourgda ar olarak artan saysnn drlmesi isteiyle aklanabilir. Bu almada, pozitif ykmlln, Szlemenin metni tarafndan zellikle Devletlere yklenen baskn ksm cezai yarglama sisteminin deiik blmleri ile ilgilidir. Bunlar gzaltna alnan kiinin gzaltna alnma nedenlerinden

bilgilendirilmesini (Madde5/2), yakalanan kiinin kefaletle serbest braklp braklmayacann veya yakalanmasnn ertelenip ertelenmeyeceinin belirlenmesi iin ivedilikle hkim karsna karlmasn (Madde5/3), phelilerin kendilerine kar yaplan sulamalardan ayrntl olarak bilgilendirilmelerini (Madde 6/3(a)), maddi durumu yeterli olmayan phelilere ciddi sulamalarla karlatklarnda cretsiz yasal yardm salanmasn (Madde 6/3 (c)), phelinin yerel mahkemenin
Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Bakanlar Komitesi Deerlendirme Grubu Raporu, 27 Eyll 2001, http://cm.coe.int Eriim Tarihi 28 Mart 2007.
257

180

dilini bilmemesi durumunda cretsiz tercmandan faydalanmasn (Madde 6/3 (e)) ve sulamalarn adil bir yarglama ile ak bir yarglama neticesinde kabul edilebilir bir zaman sonucunda sonlandrlmasn gerektirir. Mahkemenin aklanan

zorunluluklara ilikin itihad esasl yaratclk gsterir. rnekler; Madde 5/2de belirtilen, tutuklamann nedenlerinin sivil yasal gler tarafndan tutulan kiilere (rnek: Van de Leerdeki psikiyatrik hastalar) aklanmas zorunluluun

geniletilmesi, adli makamlar iin psikiyatrik hastalar veya kiilikleri abuk etkilenen ve cezalar kesin olmayan tutuklularn, (Winterwerp v. Hollanda) tutukluluk hallerinin devamnn ihtiyacna dair olaan deerlendirmelerin yaplmasna ilikin Madde 5/4deki zorunlulua dair aklama ve devletlerin deerlendirecei, dava ncesi kritik soruturmalarda cretsiz yasal yardm taleplerini (Berlinski v. Polonya) ierir. Mahkeme itihatlarnn altyapsna bakarsak, Profesr Shuenun

yazlarnda, 258 Szlemedeki haklara dair Devletlerin pozitif ykmllklerine ynelik daha teorik bir aklama bulabiliriz. Kendisi, pozitif ve negatif haklar arasndaki geleneksel ayrmc izgiyi daha nce ortaya kan olumlu grevler ve olumsuz grevlerden hareketle reddetmitir.
[] farkllklar buradadr fakat bunlar haklar arasndaki farkllklar deildir. Faydal farkllklar grevler arasndadr ve hak eitleri ile grev eitleri arasnda birebir elemeler yoktur. Her tr hakkn tam ifas birok grevin ifasn gerektirir. Grevlerin ok basit paral tipolojisini gstermek istiyorum. Btn basitlii ile allm her hak iin bir mtekabil grev vardr varsaymdan farkl olarak, her temel hak iin dier pek ok eyde olduu gibihepsi ayn kii veya kurulu tarafndan yaplmas gerekmeyen ancak hakkn tam olarak kullanlabilmesini salayan 3 tip grev vardr:
258

Shue, a.g.e., ss. 52-53

181

Bu sebeple her hakkn ifas iin grev olduunu sylyorum: (Haktan) mahrum olmay engelleyen grevler Hakkn yoksunluundan koruyan grevler (Mahrumiyet halinde) yardm grevi

Bu durum temel haklar sz konusu olduunda daha rahat grlebilir. Her insann fiziksel gvenlii iin mtekabil grev vardr: nsann fiziksel gvenliinin ortadan kaldrlmamas iin grevler; (Haktan) mahrum olmay engelleyen grevler nsann gvenliinin dier insanlar tarafndan engellenmesini nleyici grevler; Hakkn yoksunluundan koruyan grevler Haktan mahrum olanlara yardm grevi

Eer bu nerme doru ise haklarn blnebileceklerine (pozitif ve negatif haklar), baz haklarn yoksunluu engelleyici grevler baz haklarn ise yardm grevleri gerektirdiine dair genel anlay tamamyla yanltr. Bu yanl basitletirme fiiliyatta, genellikle ada Kuzey Amerikan teorisyenleri arasnda ska grlr. nleme, yardm ve koruma olarak blnebilecek olanlar grevlerdir, haklar deil. Ve nemli olan budur- her temel hak bu tip grevin ifasn gerektirir. []

Bununla birlikte, Profesr Shue, mahrum olmay engelleyen grevlerin yeniden snflandrmasn bu haklara sayg grevi olarak yapar:
Bir insann hakkna sayg gstermek, insann yapmaya hakk olan bir eyi yapmasndan mahrum olmasnn engellenmesi ilgilidir. Bu sebeple, sayg grevi haklar hassas ve muhtemelen daha sadedir. Sayg, koruma ve yardm lemesi aklamas ile daha memnunum.

Kitabnda, devamla, Profesr Shue her temel grevin pozitif ve negatif grevler ierdii savn tekrarlar:

182

Baz grevler yelpazenin negatif ve bazlar da pozitif tarafnda iken pek ou aradadr- hibir hak sosyal gereklere bakarsak- sadeci bir grevin veya bir tip grevin ifas ile tamamlanm olamaz. Eer spesifik haklara ve bunlarn mdafaas veya tamamlanmas iin gerekli dzenlemelere bakarsak her zaman eylemler ve ihmallerle dolu somut rneklere dneriz. Pratikte bulamayacamz bir hakkn tam olarak yerine getirilmesidir veya sadece negatif ve pozitif grevler tarafndan gerek olarak korunmasdr. Bu sebeple anlaml ve detayl olarak kendilerini tamamlayan grevler bakmndan haklar ikiye ayrmak mmkn deildir, nk grevler her zaman pozitif ve negatiflerin karmdr.

Bununla birlikte temel haklar etrafnda ekillenen grevlerin kavramsal olarak tam tanmlanmasna takntl olmaya kar da uyarr:
Bu sebeple haklarn tam olarak kullanlabilmesi iin ka tr grevin gerekli olduuna dair kesin anlaml bir soru yoktur. ? Drt? Bir dzine? Waldron ardl grev dalgalar diyerek hedefe daha yakndr, Ka dalga? Birok, bazen dierlerinden daha ok. O zaman Grevlerin basit paral yaps daha nce negatif haklar ve pozitif haklar tarafndan doldurulan kavramsal boluu kapatmak iin yeni bir karm deildir. Kritik nokta udur: Hibir teorisyenin size herhangi bir hakkn uygulamas kolayca negatif veya pozitif olarak zetlenebilecei iin haklarn somut olarak yrrle konmas kolaydr demesine izin vermeyin.

Profesr Shuenun yukardaki aklamasndan reniyoruz ki, temel haklar, Szlemede korunduu ekli ile deiik tiplerdeki farkl zorunluluklar yklenmek iin baz grevlere ihtiya duyarlar. Pozitif ve negatif ykmllkler arasndaki zel denge sorundaki belli hak bakmndan deiiklikler gsterse de tm temel haklar baz pozitif ykmllkler ierirler. Bu sebeple, Szlemeye taraf Devletler, balca ykmlleri olduu iin, pozitif zorunluluklar altnda olmalar da mantksal olarak kanlmazdr. Sonu olarak, 3. maddede belirtilen ikence yasa gibi negatif

183

haklar, almamzda pozitif ykmllklerin ekillendirilmesi iin Mahkemenin itihad olarak grlmtr. (rnek olarak muhta ocuklarn ebeveynlerinin istismarndan korunmak zere kamu bakmna alnmalar) Ek olarak, Shuenun grevlere ve haklara ilikin tetkikleri, haklara ilikin maddelerde (dierlerinin yannda kiilerin baka insanlar tarafndan hayatlarna ynelik acil ve gerek tehditlerin nlenmesi iin gerekli polis/gvenlik elemanlarnn grevlendirmesini gerektiren, 2. madde belirtilen yaam hakk), belirli davran ekillerinin yasaklanmasna dair maddelerde (ikencenin, insanlkd veya aalayc muamele ve cezann nlenmesine dair 3. madde) ve zgrllere atfta bulunan maddelerde, pozitif ykmllkleri bulmamza neden olmutur. 259 Bu sebeple, Szlemenin pozitif ykmllkleri Shuenun temel haklar bakmndan ekillenen grev yaps ile teorik olarak aklanabilir. Ve daha pragmatik bir yaklam ile, bunlar Szleme metinde yer alan ak gereksinimlerin kombinasyonu ile birlikte bireylerin ihtiyalar ve/veya szleme haklarnn etkili olmasn garanti altna alacak mahkeme teyitlerinin geerli olduu dolayl zorunluluklarn oluumu araclyla merulaabilir. 260 Temel maddelere dayal olarak mahkemeler tarafndan gelitirilmi pozitif ykmllklerin en ok yaygn olan ekli, baka ahslar tarafndan bireylerin szleme haklarnn ihlal edilmesinin nlenmesi iin makul olan grevleri yerine getirmesi eklinde aklanabilir. En temel hali ile pozitif ykmllkler, ykml olan Devletlerin, bireylerin Szlemeden doan haklarnn ihlali eylemini ulusal mevzuatlarna ceza olarak koymak suretiyle yerine getirilmi olunur. Bununla birlikte, bu grevi suiistimal eden devletlerin bulunduunu birka deiik olayda
259 260

Mowbray, a.g.e., ss.223-224. Mowbray, a.g.e., ss. 224.

184

grm bulunuyoruz. Bu suiistimaller, ngiliz kanunlarnn vey babas tarafndan fiziksel olarak cezalandrlan ocuun haklarn korumadaki baarszl ile Hollanda ceza kanunundaki ilgili maddenin eksiklii neticesinde yetikin bir ahs tarafndan cinsel istismara urayan akli zrl ahsn korunamamas olarak gsterilebilir. Bu pozitif ykmlln daha klfetli ekli, potansiyel madurlarn urayabilecei muhtemel iddetlere kar devletlerin fiziksel gvenlik nlemlerini almasn talep etmek eklinde aklanabilir. Bu grevin ihlalleri 2. madde ve 10. madde altnda gereklemitir. Dier geni apl pozitif ykmllkler, adli su sistemi erevesinde gzaltna alnan ahslara kar devletlerin uyguladklar davran ekli ile alakaldr. Bu ekilde gzaltna bulunan ahslara uygun olan salk hizmetlerini salamamak 2. madde ve 3. maddenin ihlali olarak alglanmaldr. Ayn zamanda, gzaltna alnan ahslar kt koullar altnda tutmak 3. maddenin ihlali anlamna gelecektir. Bu blmde, daha nceden de belirttiimiz gibi, gzaltnda tutulan ahslara 5. madde bal altnda bir takm zel pozitif ykmllkler borlanlr. Bu grevler, nemli pozitif ykmllkler ile desteklenerek devletlerin gzaltnda tutulan ahslarn kaybolmalarn engelleyecek etkili nlemler almaya zorlar. Yukardaki birok pozitif ykmllklerin, gzaltnda tutulan ahslarn kamu grevlilerince szleme haklarnn ihlal edilmesini engelleyecek ortak zellikte dizayn edildikleri grlmektedir. Dier nemli bir grup pozitif ykmllk ise, Szleme haklarnn ciddi ekilde ihlal edildiini belirten gl iddialara kar Devletlerin etkili soruturma dzenleme grevleridir. Mahkeme, bu gibi durumlarda almas gereken

soruturmalar ve bunlarn gereksinimleri iin girift durumdaki dosyay ele alan geni

185

apl bir organ oluturmaktadr. En kapsaml itihat 2. maddeyi ilgilendirmekte olup, Devletlerin bilgisi dhilindeki lm olaylarnn etkili bir ekilde soruturulmasn veya gzaltna alnan ahslarn hayat tehlike koullar altndaki kaybolmalarna ilikin tartmalara ak iddialar ele almalar gerektirmektedir. Etkili soruturmann kurumsal anahtar ve usul zellikleri Mahkeme tarafndan aklanm olup, bunlar, soruturmaclarn bamsz olmalar, ldrmelerden sorumlu olanlarn tespit edilmeleri iin gerekli olan soruturma kapasiteleri ve acil soruturma dzenlemenin gereksinimleri ile soruturmalardaki effaflk olarak tanmlanmaktadr. 3. maddeye bal olarak soruturma dzenlemek grevi daha snrlandrlm olup, bunlar genellikle devlet grevlileri tarafndan ciddi ekilde kt muameleye tabi tutulan ahslarn bulunduu eklinde iddialarn mevcut olduu durumlarda ortaya kmaktadr. Hatta Mahkeme, bu zorunluluklara bavurmada ok da tutarl olmamtr. Mahkeme, Devletlerin, kamu grevlilerince kt muameleye tabi tutulan ahslarn bulunduuna dair gl ikyetler almas durumunda bu sorunu tespit etmeli ve 3. maddeye bal olarak etkili soruturma dzenleme politikasn kabul etmelidir. Ne yazk ki, birok taraf Devlet, kamu grevlilerinin kt muamele uygulamas nemli bir husus olarak ele alnmad gerekesiyle 3. madde, en nihayetinde gl bavurular iin etkili soruturma dzenlenmesi gerektirecek olup, bu grev, benzer ihlaller iin ilave bir isteksizlik oluturacaktr. 13. maddeden ziyade 3. maddeye bal olarak soruturma gereksinimi, Mahkemelerin karakterize ettii bu tipteki kt muameleye nemseme getirecektir. Mahkeme, 5. maddede belirtilen gzaltnda kaybolan bir ahsa ilikin gl iddialarn bulunduu durumlardaki etkili soruturma gereksinimine paralel olarak ayr bir pozitif ykmllk gelitirmitir. Geriye kalan tm soruturma gereksinimleri 13. maddeye bal olarak ortaya

186

kmaktadr. Esas maddelere bal paralel soruturma zorunluluklarnda grevlerin ne kadar ciddi manada boluklar ihtiva ettiini grmekteyiz. Mahkeme bakmndan, karar verilecek esas konunun, etkili soruturma eksikliinin hizmet ii dzenleme yeterliliinin gz ard edip etmedii hususunun olduu grlmekte olup, bunun olutuu durumlarda ise 13. maddenin ihlal edildii mahede edilecektir. tihat tetkiklerimiz asndan, Mahkemenin pozitif ykmllk gelitirme srecinde bir takm dnemler tespit etmek mmkndr. Bu zorunluluklara ilikin ilk dava konusu genel itibari ile yorumlanmas ve pozitif ykmllklerin uygulanmas eklinde olmutur. rnekler gzaltna alnanlarn hzl yarglanmalarn ve ne derece hukuki gzaltnda tutulduklarn tespite yarayacak zorunluluklarn kurumsal ve prosedr gereksinimlerini ihtiva etmektedir. ikyetilerin, ilk olarak, Szlemenin metninde ak olarak belirtilen pozitif ykmllkler zerinde younlamalar anlalabilir bir durumdur. Bir dier nemli dnem 1970lerin sonunda balayp 1990l yllarn bana kadar devam etmitir. Bu safha boyunca AHK, pozitif ykmlln, 8/1. maddede bulunan sayg gerekliliinden ortaya kan ayrntl bir deerlendirmesini yapmtr. Bu ykmllkler gayrimeru ocuklar ile aileler arasndaki yasal tanma grevini, kiilerin evlerinin ve aile yaamlarnn evresel kirliliklerden korunmas zorunluluuna kadar uzatmtr. AHK, sayg fikrinin pozitif unsurlar ierdiini tespit etmesiyle 8. maddede korunan haklar, ikyetilerin ilikili pozitif ykmllkleri eitli ekillerde ne srmesini salamtr. Mahkemenin pozitif ykmllklerle ilgili geliimindeki son dnem 1990larn ortasnda balayp Ekim 1998e kadar srmtr. Bu sre boyunca, Mahkeme, ska 2. maddeye gre ortaya kan, cinayetlere kar etkin soruturma

187

yrtme ve dier kiilerin su arz eden faaliyetlerinden dolay hayat aka tehlikede olan kiilere koruma salanmas zorunluluklarn da ieren ykmllkleri ifade etmitir. Bu periyodun son dnemlerinde, paralel soruturma ykmllkleri 3. ve 5. maddelere gre gelitirilmitir. Trk gvenlik kuvvetlerini Szlemenin baz temel haklarn (yaam hakk, ikence yasa ve zgrlk hakkn da ieren) ihlalle sulayan youn dava says bir ksm pozitif ykmllklerin gelitirilmesini salayan itihatlar ortaya karmtr. Mahkeme, AHK tarafndan gelitirilen pozitif ykmllklerin stlenilmesi gereken durumlar geniletmi ve bu ykmllklere binaen devletler tarafndan alnmas talep edilen nlemleri detaylandrmtr. rnek olarak Mahkeme 2. maddeye gre etkin soruturmann temel zelliklerini belirlemitir. Ayrca nleyici politikann ihlallerini belirleyerek amalarn kamu grevlilerinin sorumluluklarnn

mahkmlarn refahn da kapsayacak ekilde geniletmitir. Ciddi ekilde yaralanm tutuklulara tbb yardm salamadaki baarszlk yeni gelimekte olan tbbi yardm salama ykmllnn ihlali olarak grlmtr. 3. maddeye gre, saldrya ak kiilerin korunmas ykmll, yerel mevzuatn bu tip kiilere yeterli koruma salamas temel grevine ek olarak, sosyal iiler gibi devlet grevlilerinin istihdam edilmesiyle geniletilmitir. Tam zamanl Mahkeme tutuklulara uygun tbbi bakmn salanmas gibi 3. maddeye gre gzaltna alma ihlallerini bulma konusunda da istekli davranmtr. 8. maddede belirlenen kiilerin zel hayatlarnn korunmas erevesinde pozitif ykmlln karlanabilmesi iin transseksellerin operasyon sonras yeni cinsiyetlerinin yasal tannmas devletler tarafndan salanmaldr. Var olan pozitif ykmllklerin evrimlerini devam ettirmenin yannda Mahkeme bir takm yeni ykmllkler de ortaya karmtr. Bunlar, 10. Maddeye

188

gre devletlerce medya organizasyonlarn ve bunlarn alanlar ile datclarn ifade zgrlnn salanmasn engelleyecek saldrlardan korumak iin gerekli gvenlik tedbirlerini alma ykmll, 13 Maddeye gre devletlerce kiilerin sivil haklarna/ykmllklerine veya kendilerine kar yneltilen sulamalara kar yerel mahkemelerde oluan gereksiz gecikmelerle ilgili ikyetlere ynelik etkin bir iyiletirici mekanizma salanmas ykmll ve farkl durumlarda farkl davranmann salanmas yoluyla kiilerin Szleme haklarndan tam olarak faydalanmasnn teminine ynelik devletlere yklenen zorunluluklar ierir. Ortaya kan bu ykmllkler Mahkemenin, AHK ikyetilerinin ve ada Avrupa toplumlar deerlerinin yasal ihtiyalar karsnda bu tr ykmllkleri gelitirmek konusundaki anlayn devam ettirdiini gstermektedir. almamz, pozitif ykmllklerin Mahkemenin itihatlarndaki ykselen nemini ortaya koymutur. Dava hukukun bu yeni nemli unsurun, 21. yzylda devletlerin Szlemedeki temel haklar korumalar ve gelitirmelerinin beklenilmesi nedeniyle memnuniyetle karlanmaldr. Basit anlamda bu haklarla atmamak devletler iin yeterli deildir. Elbette ki pozitif ykmllklerin ifas ile ilgili olarak Devletler tarafndan karlanan bir masraf ortaya kmaktadr, rnek vermek gerekirse uaklarn neden olduu grlt kirliliinin nlenmesi iin Heathrow Havalimannn yanndaki 16.000 evin ses yaltmna harcanan 19 milyon sterlin, ngiliz yetkililerin Szlemeden doan sakin (ikamet eden) kiilerin aile ve ev hayatlarna sayg gsterilmesi zorunluluunu yerine getirdiklerini ispat etmitir. 261 Taraf Devletler, zellikle yeni yelerdeki ekonomik refahn giderek artmas nedeniyle Mahkeme halihazrdaki pozitif ykmllklerin geniletilmesinde daha az

261

Botta v. talya karar, 24 ubat 1998.

189

kstlanmlk hissetmektedir. Tbbi hizmet nlemleri (madde 2), medeni hukuk ilemleri iin yasal yardm (madde 6/1), engelli kiiler iin sosyal ve elence tesislerinin salanmas (madde 8/1), kendi ikametlerini salayamayanlar iin ikamet salanmas (madde 8/1), aznlklarn geleneksel yaamlarnn srdrlmesi (madde 8/1) ve kamu grevlilerince bilgi verilmesi (madde 8/1 ve 10/1) gibi ykmllkler gelimeyi beklemektedir. 262 Yukarda ve daha nceki blmlerde tartm olmamza ramen Mahkemenin hala hlihazrdaki ykmllklerle ilgili olarak rtu verme ve gelitirme ileri devam etmektedir, Mahkemenin bu ykmllklere yaratc yaklam sayesinde Szlemenin yarg yetkisinde yaayan 800 milyon kii iin ortaya kan faydalar gz ard edemeyiz. Ayrca itihat asndan bakarsak, Mahkemenin pozitif ykmllklerle ilgili dava hukuku, Szleme haklar ve daha sonraki kuaklarda ortaya kan uluslararas insan haklar arasndaki kuak farknn kapatlmasna da yardmc olmutur. Bunlar saygdeer baarlardr.

262

Mowbray, a.g.e., ss. 228

190

KAYNAKA

Adalete Eriim in Srekli Meslek Geliim: nsan Haklar, Boazii niversitesi Avrupa almalar Merkezi Proje Yayn, Boazii niversitesi Avrupa almalar Merkezi, 1. Bask, stanbul, Mart 2006 ALSTON, Philip, The Eu and Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 1 Ocak 2000 Avrupa nsan Haklar Szlemesi, Adalet Bakanl Yaynlar, Ankara,2003 BALAR, Kemal, nsan Haklar ve Kamu Hrriyetleri (2), Polis Akademisi Yaynlar, Ankara, 2001 BEE, Ertan, Terrizm, Avrupa Birlii ve nsan Haklar, Sekin Yaynclk, Ankara, 2002 CONDE, H. Victor, Handbook of International Human Rights Terminology, U of Nebraska Press, Nebraska,2004. CERRAH, brahim ve ERYILMAZ, Bedri, Avrupa Polis Etii Ynetmelii ve Aklayc Notlar, 72 Tasarm Ltd. ti., Ankara,2001 EEN Anl, nsan Haklar, Gndoan Yaynlar, Ankara,1995 CLAYTON R., TOMLNSON H., The Law of Human Rights, Oxford University Pres, Oxford, 2000

191

DORU, Osman, nsan Haklar Avrupa Szlemesi Hukukunda kence ve Kt Muamele Yasa, Legal Yaynclk, stanbul, 2006 DORU, Osman, nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin Kararlarnn Hukuka Etkileri, Anayasa Yargs Dergisi, 17. Cilt, 2000 DONNA, Gomien, Short Guide To The European Convention on Human Rights, 2 Edition, Council of Europe Publishing, Belgium,1998 DUTERTE, Gilles, Avrupa nsan haklar Mahkemesi Kararlarndan Alntlar, www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts _turkish.pdf, Eriim Tarihi 16 Ekim 2006. ERDAL, Uur, BAKICI, Hasan, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 3. Maddesi Uygulama El Kitab, kenceye Kar Dnya rgt, Cenevre, 2006 ERDEM, M. Ruhan, KORKMAZ, mer, Yarglamann Yenilenmesi Olarak Avrupa nsan Haklar Szlemesinin hlali, Dokuz Eyll niversitesi, Sosyal Bilimler Enstits Dergisi, Cilt 5, Say: 2, 2003 EREN, Abdurrahman, zgrlklerin Snrlandrlmasnda Demokratik Toplum Dzeninin Gerekleri, Beta, stanbul, 2004. ERGUT, Ferdan, Modern Devlet ve Polis, letiim Yaynlar, stanbul, 2004 FELDMAN, D., Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, 2. Edition, Oxford University Press, Oxford, 2002

192

GEARTY, Conor A., Principles of Human Rights Adjudication, Oxford University Pres, Oxford, 2004 GRTL smet, 2001 Anayasa deiikliinin Temel Hak Ve zgrlklere Yansmas, Anayasa Yargs Dergisi, Cilt 19, 2002 GLCKL Feyyaz, nsan Haklar ve Temel zgrlklerin Korunmasnda Devletin Olumlu (Pozitif) Ykm, APK Polis Dergisi, Say 37 GZBYK, A. eref, GLCKL, Feyyaz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, Turhan Kitabevi, 4.bask, Ankara, 2003 GZBYK A. eref, Bireysel Bavuru ve Hukuk Yollarnn Tketilmesi, nsan Haklar Yll, TODAE zel Says, Cilt: 9, 1987 GZELOLU Turan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnn Yeni Ceza Muhakemesi Kanununa (5271) Yansmas, http://www.inhak-

bb.adalet.gov.tr/aihs/aihsgenel.htm, Eriim Tarihi 25 Ocak 2007 NCEOLU, Sibel, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi Kararlarnda Adil yarglanma Hakk, Beta, stanbul, Nisan 2005 nsan Haklar El Kitab, Matus Basmevi, Ankara, Kasm 2006 KABOLU, brahim, zgrlkler Hukuku, Afa Yaynlar, 4.Bask, stanbul, 1998 KAPAN, Mnci, nsan Haklarnn Uluslararas Boyutlar, Bilgi Yaynevi, stanbul, 1987

193

KARAKA, A. Il, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ve Yaam Hakk: McCanndan Kaya Kararna, Trkiyede nsan Haklar, TODAE Yaynlar, No. 18, Ankara, 2000 KARAOSMANOLU, Fatih, Gvenlik Glerinin Demokratik Hesap

Verebilirlii ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Satk v. Trkiye Karar, nsan Haklar yll, C. 23-24, 2001-2005den. KARAOSMANOLU, Fatih, The Teaching of International Relations in Turkey: Reflection in Foreign Policy of International Legal Human Rights Developments, The Turkish Yearbook of International Relations, Say 33, Research Center for International Political and Economic Relations Publications, Ankara, 2002 KARAOSMANOLU, Fatih, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Akko v. Trkiye Davasnda Verdii Kararn Kolluk ve Dier Kamu Grevlileri Bakmndan rdelenmesi, Polis Bilimleri Dergisi, Polis Akademisi Yaynlar, Cilt-3, Say 1-2, 2001 KESKN, brahim, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Ve Hukukta Otopsi, Adalet Dergisi, 25. Say, http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/25_sayi.htm, Eriim Tarihi 28 ubat 2007 KEMPEES, Peter (Edi), A Systematic Guide to the Case-Law of the European Court of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 1 Ocak 1999. LAUTERPACHT, E., GREENWOOD, C. J. (Edi), International Law Reports, Cambridge University Press, Ocak 1992

194

LOUKADES, Loukes G., Essays on the Developing Law of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Boston, Ocak 1995 MERRLLS, J.G, ROBERTSON, A.H., Human Rights in Europe: A Study of the European Convention on Human Rights, Manchester University Pres, Manchester, 15 Mart 2001 MONCA, Macovei, Kiinin zgrlk ve Gvenlik Hakk-Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 5 Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz, Avrupa Konseyi, 1. Bask, Almanya, Kasm 2001 MOLE, Nouala, HARBY, Catharina, Adil Yarglanma Hakk, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 6. Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz, Avrupa Konseyi, 1. Bask, Almanya, Kasm 2001 MOWBRAY, Alastair, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford, 2004 Polis Akademisi Bakanl Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Dergisi, Polis Akademisi Bakanl, Ankara. RCK, Lawson, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Inda fade zgrl, Liberal Dnce Dergisi, Gz 2001, Say 24 SHUE, H, Basic Rights: Subsistence, Affluence, and US Foreign Policy, Princeton University Press, 1980, 2. Edition, Princeton, New Jersey, 1996

195

STENER, H.J., ALSTON, P., International Human Rights in Context, Oxford University Press, 2. Edition, Oxford, 2000 AHBAZ, brahim, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnn Balaycl ve Hukukta Uygulanmas, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/aihsgenel.htm, Eriim Tarihi 15 Ocak 2007 TANR Blent, YZBAIOLU Necmi, 1982 Anayasasna gre Trk Anayasa Hukuku, Yap Kredi yayn 1447, 3. Bask, stanbul, Mart 2002 TEZCAN, Durmu, ERDEM, Mustafa Ruhan, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, Sekin Yaynlar, Ankara, 2004 KLKELLY, Ursula, zel Hayata ve Aile Haytna Sayg Gsterilmesini steme Hakk, nsan Haklar El Kitaplar No:1, Avrupa Konseyi, Almanya, Kasm 2001 NAL, eref: Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnn Trk Hukukuna Etkileri, Anayasa Yargs Dergisi, Say 17, 2000 ZELTRK, Sultan, zel Hayatn Gizlilii Hakk, Beta Yaynlar, 1. Bask, stanbul, Mays 2004 BIAK, Vahit, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Inda fade zgrl, Liberal Dnce Dergisi, Say 24, Gz 2001 YZBAIOLU, Necmi, Soru ve yantlarla Anayasa Hukukunun Temel Kavramlar ve Trk Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara,2003

196

YARARLANILAN DER KAYNAKLAR Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin kararlar ve itihatlar iin Avrupa nsan Haklar Mahkemesi resmi sitesi arama sayfas,

http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en http://hrlr.oxfordjournals.org/cgi/reprint/5/1/191 http://www.dh.gov.uk/PolicyAndGuidance/EqualityAndHumanRights/EqualityA ndHumanRightsArticle/fs/en?CONTENT_ID=4054188&chk=S7bmtd Avrupa nsan haklar Mahkemesi resmi internet sitesi http://www.echr.coe.int http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/ http://www.unhchr.ch/html/menu2/revisedrestitution.doc

197