T. C.

SELUK NVERSTES SOSYAL BLMLER ENSTTS KAMU HUKUKU ANABLM DALI

K HAKLARININ VE ZGRLKLERNN KORUNMASINDA DAR YARGININ ROL

Murat TEKELOLU

YKSEK LSANS TEZ

Danman Do. Dr. Reyhan SUNAY

KONYA 2008

NDEKLER

Sayfa No zet.vi Summary..viii Ksaltmalar.ix Giri..1

I. BLM K HAKLARI VE ZGRLKLER KAVRAMLARI

I- Genel Olarak Hak ve zgrlk Kavramlar............................4 1- Hak Kavram...4 A- Hakkn Unsurlar...6 B- Hak ve dev likisi...7 2- zgrlk Kavram..9 3- Hak zgrlk Ayrm...11 II Genel Olarak Kii Haklar ve zgrlkleri Kavramlar...................................13 1- Tanm13 2- Tarihsel Geliimi ve Dinamikleri14 3- Kii Haklarnn ve zgrlklerinin nsan Haklar ve Temel Haklar Arasndaki Yeri.19 III- Kii Haklarnn ve zgrlklerinin Genel Olarak Pozitif Hukuka Geii..21 1- ngiliz zgrlk Bildirgeleri...21 2- Amerikan Haklar Bildirgeleri.23 3- Fransz nsan ve Vatandalk Haklar Bildirgesi..24 IV- Kii Haklarnn ve zgrlklerinin Ulusal ve Uluslararas Hukukta Dzenlenii25

ii

1- Ulusal Hukuktaki Dzenlemeler.25 A- Genel Olarak25 B- Anayasamzda Kii Haklarnn ve zgrlklerinin Dzenlenii.27 a- Kii Haklarnn ve zgrlklerinin Nitelii...27 b- Hak ve zgrlklerin Snrlanmas28 c- Anayasamzda Temel Hak ve zgrlklerle lgili ekirdek Alan.32 2- Uluslararas Hukuktaki Dzenlemeler...34 A- nsan Haklar Evrensel Bildirisi (HEB)...34 B- Blgesel Nitelikli Szlemeler.................37 a- Avrupa nsan Haklar Szlemesi(AHS)...37 b- Avrupa Birliinde nsan Haklaryla lgili Dzenlemeler.40 C- Dier Uluslararas Dzenlemeler...43

II. BLM K HAKLARININ VE ZGRLKLERNN DAR YARGI ARACILIIYLA KORUNMASINDA TEMEL DAYANAKLAR VE ARALAR
I- Kurumsal Aralar.44 1- Trk ve Fransz dari Yarg Sistemi...44 A-Trk dari Yarg Sistemi..44 a-Trk dari Yarg Sisteminin Tarihsel Geliimi...45 b-) Trk dari Yarg Sisteminin Genel Yaps46 B- Fransz dari Yarg Sistemi.48 a- Genel Olarak.48 b- Fransz dari Yarg Sisteminin Genel Yaps50 ba- dari Mahkemeler..51 bb- dari stinaf Mahkemeleri.52

iii

bc- Fransz Dantay (Conseil dEtat).53 2- Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve dari Yarg Asndan nemi...59 A- Genel Olarak59 B- Anayasamzn 90. Maddesinde Yaplan Deiiklik Sonras AHSnin Trk dari Yargsndaki Konumu.62 II- lkesel Dayanaklar..65 1- Genel Olarak.65 2- Kiinin Korunmas...65 3- Hukuk Devletinin Salanmas.68 A- Hukuk Devletinde Devlet Faaliyetlerinin Denetlenmesi Zorunluluu...70 B- Hukuk Devleti Asndan Temel Hak ve zgrlklerin Korunmas Zorunluluu...71 C- Hukuk Devletinde Kuvvetler Ayrl lkesi ve dari Yargnn Temel Hak ve zgrlklerin Korunmasnda Teminat Fonksiyonu Oluu...72 4-Kanuni dare lkesi75 A- Kanuna Sayg lkesi.75 B- darenin Kurulmasnda Yetkinin Yasama Organna Ait Olmas.76 C- Kanuni Dayanak lkesi76 5- dari stikrar lkesi...77 A- Makul bir sre getikten sonra idari ilemin geri alnamamas..78 B- Kiisel haklar douran idari ilemlerin geri alnamamas...79 6- Resen Aratrma lkesi...80 7- ekil ve Usul Paralellii lkesi.82 III- Yargsal Aralar.83 1- ptal Davalar83 2- Tam Yarg Davalar..87 3- Yrtmenin Durdurulmas Kararlar....89

iv

IV- Devlet Faaliyetlerinin Snrlanmas Hususunda dari Yargnn nemi ve Auto Limitation Kavram..93 V- Demokrasinin lerlii.96

III. BLM K HAKLARININ VE ZGRLKLERN KORUNMASIYLA LGL HKMLER VE DENETM KRTERLER

I- Haklarn Korunmas le lgili Hkmler...99 1- Hak Arama zgrl99 2- Bamsz ve Tarafsz Yarg lkesi..104 3- Adil Yarglanma lkesi...106 A-Etkin Bir ekilde Mahkemeye Bavurabilme Hakk...108 B- Bamsz ve Tarafsz Mahkeme lkesi..109 C- Yarglama Srecinin Adil Olmas ve Gerekeli Karar...110 D- Aleniyet lkesi ve Durumann Halka Akl110 E- Makul Sre inde Davann Sonulandrlmas..111 4- Kanuni Hkim Gvencesi..113 5- Su ve Cezalara likin Hkmler114 II- Denetim Kriterleri.117 1- Hukuka Uygunluk Bloku...117 2- Hukukun Genel lkeleri.122 3- Eitlik lkesi125 A- Kanun nnde Eitlik lkesi127 B-Ayrmclk Yasa127 C- Kamu Klfetleri Karsnda Eitlik lkesi...128 4- nsan Onuruna Sayg lkesi / Kiinin Maddi ve Manevi Varlnn Korunmas.129 5- lllk lkesi...131 6- Kazanlm Haklara Sayg lkesi...134

7- darenin Sorumluluu lkesi..136 A- Hizmet Kusuru lkesi.137 B- Kusursuz Sorumluluk lkesi..139 a - Risk lkesi139 b - Fedakarln Denkletirilmesi lkesi139 SONU141 KAYNAKA..144

vi

ZET dari yarg, idari ilem ve eylemlerin hukuka uygunluunun denetlenmesi suretiyle, hukuk devleti ilkesinin vazgeilmez unsurlarndan biri olan kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmas amacna hizmet etmektedir. dari yargnn asl varolu sebebi, idari ilem ve eylemler nedeniyle hak ve menfaati ihlal edilen kiiler asndan koruma salanmasdr. Sahip olduu bu nem nedeniyle idari yargnn, kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasndaki rolnn zerinde ayrca durulmas gerekmektedir. Kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasnda idari yargnn sahip olduu nemin kavranabilmesi iin ncelikle hak ve zgrlk kavramlarnn tanmnn yaplmas, daha sonra hak ve zgrlk kavramlarnn tarihi geliimlerine deinilerek, idari yargnn, ayr bir yarg dzeni olarak ortaya kmasyla birlikte hak ve zgrlklerin korunmasndaki ilevine deinilmesi gerekmektedir. Ayr bir idari yarg sistemini benimseyen Trkiyede, idari yarg sisteminin temel kayna Fransz idari yarg sistemidir. Bu nedenle Trk idari yarg sisteminin kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasndaki rolne deinirken Fransz idari yarg sisteminin yapsna ve temel zelliklerine de ksaca deinilmesi yerinde olacaktr. dari yarg, devletin kendi kendini snrlandrmas suretiyle kamu gcn kullanan idari makamlar karsnda kiinin hukuki gvenliinin korunmas ve bu sayede daha demokratik bir ynetim sisteminin oluturulmasn salar. dari yarg organlar, bu grevi yerine getirirken idari yarglamada bir takm ilke ve dayanaklardan yararlanrlar. Bu ilke ve dayanaklar sayesinde kii hak ve zgrlklerinin daha etkin bir ekilde korunmas salanr. Sonu olarak, ayr bir idari yarg sistemini benimseyen lkelerde, kii haklarnn ve zgrlklerinin daha etkin bir ekilde korunduu sylenebilir. Bir lkede temel haklarn ve zgrlklerin anayasal veya yasal metinlerde yer almas esasnda ok fazla bir anlam ifade etmez. Eer gerek anlamda bir demokratik hukuk devletinden sz

vii

etmek isteniyorsa, bunun iin o lkenin Dantaynn kararlarna bakmak gerekir. Ancak bu sayede bir devletin gerek bir hukuk devleti olup olmad anlalabilir. Anahtar Kelimeler: dari Yarg, Kii Haklar ve zgrlkleri, Fransz dari Yarg Sistemi, Trk dari Yarg Sistemi, Dantay.

viii

SUMMARY Administrative court is served to protect personal rights and freedoms which are one of the indispensable element of rule of law by controlling administrative acts and operations being appropiate to law. The main existence cause of administrative court is to protect the people whose rights and benefits violated from administrative acts and operations. Because of this importance of administrative court, it should also be taken into consideration with the role of administrative court in protecting personal rights and fredooms. To be understood the importance of administrative court in protecting personal rights and fredooms, first of all, it should be defined the terms of rights and fredooms.and then it should be refered to historical developments of these terms, and to function of Administrative court in protecting personal rights and freedoms with the appearance of different court system. The principle source of Turkish administrative court system which adopt a different court system form judicial court system, is French administrative court system. Because of this it is appropriate to refer the role of Turkish administrative court system over the protection of humans rights and freedoms, it should be explained the French administrative court systems structure and features. Administrative court provides a form of better democratic administrative system by protecting legal security form the adminstrative foundations which use the public power within the goverments autodetermines itself. Administrative court states, benefit from some principles, while carrying out this function. By these principles it obtained the protection of personal rights and freedoms. To sum up, the personal rights and freedoms can be said to be protected in the countries which adopt a different administrative court systems. It isnt much meaningful that the personal rights and freedoms have a place in constitutional and legal texts. f it is wanted to be mentioned a democratic country and law of state, it should be looked into the judicial decisions of the Council of State of a country. It is only by this way that whether a country is a real law of state or not can be understood. Keywords: Administrative Court, Personal Rights And Freedoms, French Administrative Court System, Turkish Administrative Court System, Council of State.

ix

KISALTMALAR AHK AHM AHS AMKD AT ATAD ASBF BM BK BM c. D. Da. DBB DD DEHF DGM DBK DDDK E. f. HEB YUK K. MT No RG. s. SHFD : Avrupa nsan Haklar Komisyonu : Avrupa nsan Haklar Mahkemesi : Avrupa nsan Haklar Szlemesi : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi : Avrupa Topluluu : Avrupa Topluluklar Adalet Divan : Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi : Blge dare Mahkemesi : Bakanlar Komitesi : Birlemi Milletler : Cilt : Dantay : Daire : Dantay Bilgi Bankas : Dantay Dergisi : Dokuz Eyll niversitesi Hukuk Fakltesi : Devlet Gvenlik Mahkemesi : Dantay tihad Birletirme Kurulu : Dantay dari Dava Daireleri Kurulu : Esas : Fkra : nsan Haklar Evrensel Bildirisi : dari Yarglama Usul Kanunu : Karar : Milli stihbarat Tekilat : Numara : Resmi Gazete : Sayfa : Seluk niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi

U vd. vs. y.

: Uluslararas alma rgt : Ve devam : Vesaire : Yl

GR
dari yarg, henz yeni bir hukuki rejim olmasna ramen, ayr idari yarg sistemini benimseyen lkelerde olduu gibi lkemizde de kii hak ve zgrlklerinin korunmasnda etkin bir konuma sahiptir. zellikle, hukuk devleti ilkesinin en nemli kavramlardan olan kii1 hak ve zgrlklerinin korunmas bakmndan idari yarg olduka nemlidir. Devlet organlarnn faaliyetlerinin yarg denetimi altnda olmas, zellikle yargnn yrtme karsnda bamszl ve yrtmenin her trl ilem ve eylemlerinin yarg denetimine tabi tutulmas, hukuk devletinin temeli olarak kabul edilebilir. Yargsal denetim, idare ve bireyler arasndaki ilikilerde denge oluturulmasn salar. Aksi durumda, kamu gcn kullanmak suretiyle tek tarafl ilemler icra etme yetkisini elinde bulunduran idarenin, kiilerin hukuki durumlarn tek tarafl olarak etkilemesi veya kiilerin hak ve zgrlklerini inemesi kanlmazdr. Bu durumda da gerek anlamda bir hukuk devletinden sz etmemiz mmkn olamayacaktr. nk hukuk devleti, kendisini hukukla bal addeden, bu balamda kii hak ve zgrlklerini koruyan ve kiilerin hukuki gvenlik ierisinde bulunduklar / bulunduklarn hissettikleri devlettir. O halde devlet faaliyetlerinin, devletin tzel kiiliinden ve her trl etkiden bamsz bir idari yarg mekanizmas tarafndan hukuka uygunluu bakmndan denetlenmesi gerekmektedir. Kanaatimizce Avrupa Birliine aday olmak suretiyle ok kkl ve etkin deiiklikler yaparak, insan haklarna saygl bir hukuk devleti olma yolunda hzla ilerleyen lkemizde, kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmas yolunda zellikle devletin ilem ve eylemlerinin hukuka uygunluunun salanmas asndan idari yarg alannda nemli gelimeler ortaya kmaktadr. lkemizde genel olarak 2577 sayl dari Yarglama Usul Kanununa dayal olan idari yargnn, anlan Kanun hkmnde ve referans alnan kamu hukukuna ilikin dier kanunlarda ok da fazla bir deiim olmamasna ramen, bilhassa Dantay ve sonrasnda idare mahkemelerinin kii haklar

Kii kavram, tezimizde gerek kiilere ilikin olarak kullanlacaktr.

ve zgrlkleri balamnda byk bir zihniyet deiimi ierisinde olduunu syleyebiliriz. Dier taraftan, adli yarg alannda da Trk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanununun yeniden dzenlenmesiyle birlikte ceza yarglamas alannda yaplan deiikliklerle de insan merkezli bir devlet olduunu gstermek isteyen Trkiye Cumhuriyeti, vatandalarna ve onlarn hak ve zgrlklerine verdii nemi aka ortaya koymutur. yle ki, 1926 tarihli 765 sayl talyan (Zanardelli) Ceza Kanununun ngrd devleti ve devleti bireyden nde gren anlay, lkemizin son yllarda zerine daha fazla nem verdii Avrupa Birliine aday olmann da vermi olduu hukuk devleti olma yolunda hzla ilerleme ve demokratikleme dncesiyle 2005 ylnda yrrlkten kaldrlm ve yerine insan merkezli bir ceza sistemi ngren Trk Ceza Kanunu yrrle konmutur. Bu durum da kii haklar ve zgrlkleri bakmndan nemli bir gelimedir. Demokratikleme asndan Trkiyenin mevzuat hkmlerini deitirme abas olduka yerinde dzenlemeleri de beraberinde getirmitir. Bu deiikliklerden ilk akla gelenler, Medeni Kanun, Trk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, AB Uyum Yasalar kapsamnda idari alanda karlan Kanunlar, Bilgi Edinme Kanunu, l zel daresi Kanunu, Belediye Kanunu, Dernekler Kanunu vb. mevzuat deiiklikleridir. Yeni kanunlarn ncekilerine nazaran daha orijinal ve insan merkezli anlaya nem veren hkmleri ierdiini ifade etmek isteriz. Sonuta, lkemiz hukuk devleti olma yolunda bir takm admlar atmaktadr. Bu admlar nedeniyle lkemizin hukuk alannda gelecekteki imajnn daha olumlu olacan sylememiz mmkndr. Bizim bu almamzda ele alacamz asl konu, tm bu ifade etmi olduumuz hususlarla ok yakn iliki ierisinde bulunan bir mekanizma olarak kii hak ve zgrlklerinin korunmasnda idari yargnn stlenmi olduu roldr. Hi phesiz, ayr bir idari yarg rejimini benimsemi olan lkemizin, bu alana verdii nem olduka fazladr. 1868 ylndan beri var olan Dantayn, Anayasamzda yksek mahkeme olarak dzenlenmi olmas ve bir anayasal kurum olarak kabul edilmesi bunun en

byk gstergelerindendir. Kuruluunda Osmanl Devletinin merkezdeki en byk Danma Organ (uray Devlet) olan Dantayn, 1982de Blge dare, dare ve Vergi Mahkemelerin kurulmasyla da birlikte daha farkl bir rgtlenmeye sahip bulunan idari yargnn, gnmzde kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasndaki rol ok byktr. te bu nedenle tez almamzda, idari yargnn kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasndaki rolne deineceiz.

I. BLM

K HAKLARI VE ZGRLKLER KAVRAMLARI

I Genel Olarak Hak ve zgrlk Kavramlar Demokratik bir devlet ynetiminin vazgeilmez unsuru hi phesiz insan haklarnn hukuk dzeni tarafndan tannyor olmas ve bu haklarn korunmas iin bir takm koruma mekanizmalarnn gelitirilmi olmasdr. Burada ncelikle neminden dolay hak kelimesinin anlamnn ortaya konulmas gerekmektedir. Ancak bu sayede bir hakkn kii hakk olarak nitelendirilmesinin ifade ettii anlam ve bunun ne gibi sonular olduu belirlenebilir. 1- Hak Kavram Hak kavramnn ok ynl olarak tanmlanmas mmkndr. Szlk anlam itibariyle hak, hukukun, adaletin gerektirdii ve birine ayrd ey, kazanm kazan olarak tanmlanmtr2. Hak kelimesi, hem gnlk dilde hem felsefi ahlak sylemde hem de hukuk terminolojisinde yaygn olarak kullanlmaktadr. Konuma dilinde haktan sz ettiimiz zaman, bilerek veya bilmeyerek, hak sahibi olduu varsaylan kiinin bir eye yetkili olduu veya onun bir eyi meru olarak talep edebileceini anlatmak isteriz. Bir kimsenin bir eye hakk olduunu belirterek, o eye ynelik iddiann tartlmazln ve herkese tannmas gerektiini kastederiz. Aslnda hak kelimesinin bu ekilde kullanlmas, iinde ahlaki meruluk dncesini barndrmaktadr. Gnlk dildeki hak kelimesinin kaynanda bir ahlaklik dncesi, ahlak bir hakllk / doruluk iddias sakldr3.
2 3

Pskllolu, Ali, Trke Szlk, 1. Bask, stanbul 1995, s. 706. Erdoan, Mustafa, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 3. Bask, Ankara 1996, s. 162.

Hak, hukuken korunan ve yararlanlmas hak sahibinin iradesine braklan menfaatlerdir. rnein mlkiyet, kiiye tannan bir haktr. Bu hakkn kiiye tand yetkiler kanunda belirlemitir. Kii bu mlkiyet hakkn herkese kar ileri srebilir4. Bir baka tanmlamaya gre hak, hukuk tarafndan kiiye tannm olan ve belli bir eyin yerine getirilmesini ieren isteme yetkisidir5. Grize gre ise hak, bir eyi yapmak veya bakalarndan belli bir ekilde davranmay veya bir eyi yapmay isteme yetkisidir ve bu yetki pozitif hukuka kiilere tannr6. Burada dikkat edilirse hak kavramyla ilgili iki temel unsur ne kmaktadr. Bunlardan ilki hak kavramnn iradeye, dieri ise menfaate ilikin boyutudur. Gerekten hukuk dzeni ierisinde hak kavram, bu iki unsurun bir arada bulunmasyla esas deerini kazanacaktr. O halde diyebiliriz ki, hak, hukuk adan korunan ve sahibine, isterse bu korunmadan yararlanma yetkisi veren bir menfaattir7. Toplum hayatnda ve zellikle hukuk dzeninde hak, bor veya dev arasnda ok hassas bir karlkllk ilikisinin bulunduu grlr. Hukuk dzeninin belirli bir kii iin tand hak, baka bir kii iin hukuki ykmllk (bor veya dev) dourur. nsann bir hakka sahip olmas, bakalarnn da ayn haklara sahip olmas demektir. nsan haklarn kabul eden eitliki bir toplumda, haklar bakmndan insanlar arasnda ayrcalk gzetilemez. u halde, her hak, kendisiyle birlikte bir devi beraberinde getirir. Bu dev, bakalarnn ayn hakka sayg gsterme devidir. Herkesin hak sahibi olduu, fakat hi kimsenin devi olmad toplumlarda karlkl haklar ve sayg yerine tam bir anari hakim olacaktr8.

4 5 6 7 8

ztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramlar, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s. 57-58. Atar, Yavuz, Trk Anayasa Hukuku, 4. Bask, Mimoza Yaynlar, Konya 2007, s. 109. Griz, Adnan, Hukuk Balangc, Siyasal Kitabevi, 4. Bask, Ankara 1994, s. 40. Eren, Fikret, Borlar Hukuku Genel Hkmler, c. I, Beta Yaynevi, 6. Bask, stanbul 1998, s. 44. Emini, M. Emin, Hak Kavramhttp://www.sosyalbil.selcuk.edu.tr/dergi/pdf/hak%20kavram% C4%B1.htm, Eriim Tarihi: 25.10.2007.

Hak kavramnn yannda, kii ve kiiliin korunmas kavramlarnn, sadece ilikin olduklar kesimi deil, fakat temel haklarn ve daha da ileri gidilerek anayasal sistemin tmne egemen bir konumunun olduu sylenebilir. Temel haklar kesimi ve anayasann teki kurallar "insan merkez alan" (anthropocentrique) bir yaklam iindedir. Anayasamzn haklarn korunmas konusundaki yaklam, devletin korunmasna ncelik vererek tersine evirdii iin eletirilmektedir. Bir anayasann temel zellii kiinin korunmasna verilen nemle doru orantldr. Kii haklarnn korunmas, anayasann tmne egemen bir yaklam olmaldr. Temel haklarn korunmas, kii haklarnn korunmas ile i iedir. Bu konuda temel haklarla ilgili kurallar bulunmakla birlikte (Anayasa, m. 36-40), tab hukuk anlayna gre korumann z, insan haklarnn "dokunulmazlk", "devredilmezlik", "vazgeilmezlik zelliklerinde sakldr9. A- Hakkn Unsurlar Hak kavramnn varlndan sz edilebilmesi iin bu kavramn sahip olduu gereken bir takm unsurlara deinmemiz gerekmektedir. Bu unsurlar ksaca: a) Yetki: Hakkn yetki unsuru, hakkn z, bir eyi yapabilme yetkisidir; o eyi yapp yapmama konusunda hak sahibi serbesttir10. Burada kiinin hakkn kullanmada sahip olduu yetki kavramn, klasik idare hukuku balamnda kamu otoritelerine stlenmi olduklar kamu hizmeti faaliyetlerini yrtebilmek iin verilen yetki eklinde dnmemeliyiz. nk , hakkn yetki unsurunda kiiye tannan zerklik ifade edilmekte iken, dier yetki unsuru daha ok bir grevin ifas bakmndan getirilen zorunluluk olarak nitelendirilebilir. Burada kiinin hukuk dzeni tarafndan kendisine tannan bir hakk kullanp kullanmama konusundaki zgrl esastr. b) Talep: Hakkn sahip olduu talep unsuruyla anlatlmak istenen, her hakkn sahibine olumlu veya olumsuz olarak bir talepte bulunma yetkisi vermesidir. Bu durum
9

Akllolu, Tekin, nsan Haklar I Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, ASBF nsan Haklar Merkezi Yaynlar, Ankara 1995, s. 37. Erdoan, s. 163.

10

hukuk doktrininde esas itibariyle pozitif stat haklar ve aktif stat haklar biiminde ortaya kar. Bunlardan ilkinde kii, hakknn korunmas bakmndan bir edimin yerine getirilmesini talep edebilir. Dier hak tr olan negatif stat haklarnda ise, kiinin sahip olduu hakkn anlam ifade edebilmesi iin bilhassa devlete ve nc kiilere kanma ykmll getirilir. Bu sayede kii hakknn korunmas salanr. rnein Anayasamzn Kiinin Dokunulmazl, Maddi ve Manevi Varl balkl 17. maddesinde: Herkes, yaama, maddi ve manevi varln koruma ve gelitirme hakkna sahiptir. Tbbi zorunluluklar ve kanunda yazl haller dnda, kiinin vcut btnlne dokunulamaz; rzas olmadan bilimsel ve tbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye ikence ve eziyet yaplamaz; kimse insan haysiyetiyle badamayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. hkm yer almaktadr. Burada dikkati eken husus, madde hkmyle hak sahibi dnda nc kii durumunda bulunan herkesin (devlet dahil), sz konusu anayasal hakka sayg gsterme ykmll getirilmi olmasdr. c) Sayg gsterilmesi zorunluluu: Hakkn sahip olduu bir dier unsur olan sayg gsterilmesi zorunluluuyla anlatlmak istenen, kiinin sahip olduu haklara sayg duyulmas gerekliliidir. Bu unsur, farkl biimlerde ortaya kabilir. Hak sahibi, hakkn tanmayan veya ihlal edenlere kar, hakkna sayg gsterilmesini veya hakkn konusundan yararlanmasn hukuki yaptrm yoluyla salayabilir11. Dier hallerde ise, bir kiinin sahip olduu hakka sayg gsterilmesi, daha ok ahlaki bir biimde kendini gsterir. B- Hak ve dev likisi: Anayasamzn Temel Hak ve Hrriyetlerin Nitelii balkl 12. maddesinde: Herkes, kiiliine bal, dokunulmaz, devredilmez, vazgeilmez temel hak ve hrriyetlere sahiptir.
11

Erdoan, s. 163.

Temel hak ve hrriyetler, kiinin topluma, ailesine ve dier kiilere kar dev ve sorumluluklarn da ihtiva eder. hkm yer almaktadr. Sz konusu madde hkmnde, temel hak ve zgrlklerin ayn zamanda kiinin dev ve sorumluluklarn da kapsamasna ilikin dzenlemeye yer verilmitir. Bu nedenle hak kavramnn yan sra dev ve sorumluluk kavramlarna da deinilmesi gerekmektedir. Hukuki ilikinin haktan sonra gelen en nemli unsuru hukuki devdir. Hakka dayanlmak suretiyle istenilen bir hareketi yapmak veya bir hareketten kanmak ykmllne hukuki dev ad verilir12. Hukuki dev, belirli bir ekilde davranmak veya belirli bir ekilde davranmaktan kanmak ykmlln ifade eder. Hak ve hukuki dev arasnda karlkl bir ba bulunmaktadr. Hukuk dzeninin bir kimse iin hak tanmas, baka bir kiinin veya kiilerin hukuki dev yklenmeleri demektir. Hakkn deeri de hukuki dev dourmasndan ileri gelmektedir. Eer hukuk dzeni, yalnzca haklar belirtmi olsa ve bu haklarn karl olan hukuki devlerden hi sz etmese idi, haklarn hibir deeri olmazd. Hakkn asl deeri ve nemi hukuki dev dourmasndan kaynaklanmaktadr13. Bir gre gre, insan haklar karsnda devlerin hukuken savunulabilmesi gtr. Hakkn karsnda dev deil, ykmllk yer alr. rnein anayasalarn dev olarak ngrdkleri lke savunmas, vergi demesi birer basit dev olmayp, ykmllklerdir. Aslnda ayn balamda haklarla devlerin btnletirilmesi baz sorunlara neden olabilmektedir. Sadece devlet deil, insanlarn kendi aralarndaki ilikileri de dzenleyen kurallar btn olarak devlere yer verilmesi, insan bilincinden kaynaklanan zgrle deil, iktidarca belirlenen emirlere baldr. Bu da baz olumsuz sonulara sebep olabilir14.

12 13 14

Griz, s. 42. Griz, s. 43. Kabolu, brahim , zgrlkler Hukuku nsan Haklarnn Hukuksal Yaps, 4. Bask, stanbul 1998, s. 76-77.

Doktrinde hak ve hukuki dev kavramnn hangisinin daha nemli saylmas hususunda fikir birlii bulunmamaktadr. Tabii hukuku yaklam, hak kavramna hukuk dzeni bakmndan daha nemli bir deer atfettii halde, hukuki pozitivizm yaklamnda dev kavramnn daha etkili ve nemli olduu grnden hareket edilmektedir15. 2 - zgrlk Kavram Hukukun en temel kavramlarndan biri olan zgrlk kavram, uzun yllar boyunca zerinde durulan ve eitli ekillerde tanmlanan bir kavramdr. ncelikle belirtmeliyiz ki, zgrlk kavramnn net bir tanmlamasnn yaplmas olduka gtr. nk zgrlk ok ynl bir kavramdr. zgrlk kelime anlam itibariyle herhangi bir ekilde herhangi bir koula bal olmama hali olarak tanmlanmtr16. Kapaniye gre zgrlk, her eyden nce bamszlk demektir; her trl zorlamadan, kaytlamadan ve d baskdan uzak olarak insann kendi kaderini kendisinin izmesi demektir17. Bu yaklama gre herhangi bir baskya tabi tutulmakszn insann kendi isteklerini elde etme imknna sahip olmas, bir eyi yapp yapmama hususunda kiinin herhangi bir zorlamaya tabi tutulmamas zgrlk olarak nitelendirilmektedir. Atara gre zgrlk, bakalarna zarar vermemek artyla, kiinin bir eyi yapp yapmamaya ya da belli bir ekilde davranp davranmamaya kendi iradesiyle karar vermesi ve kararn gereklerini yerine getirirken bakalar tarafndan engellenmemesi olarak tanmlanmaktadr18.

15 16

Griz, s. 43. Aakay, Mehmet Ali, Trke Szlk, Trk Dil Kurumu Yaynlar, Trk Dil Kurumu Basmevi, sy. 247, Ankara 1996, s. 578. Kapani, Mnci , Kamu Hrriyetleri, Yetkin Yaynlar, 7. Bask, Ankara 1993, s. 3. Atar, s. 109.

17 18

10

Montesquieuya gre isezgrlk, kanunlarn msaade ettii her eyi yapabilmek hakkdr.19 Bu grten hareketle zgrlk kavramn irdeleyecek olursak akla ilk gelen soru belki de evrensel olarak kabul gren bir zgrln hukuk dzeni tarafndan kabul edilmemesi durumunda ne olacana ilikindir. rnein, hak arama zgrl yrrlkteki hukuk sistemi tarafndan kabul edilmeyen bir lkede, kii zgrlklerinin gvence altnda olduundan sz edilmesi mmkn deildir. Bunun nedenini, hak arama zgrlnn neredeyse btn demokratik hukuk sistemlerinde mevcut olmas olarak deerlendirmemiz mmkndr. Ancak bu eletirel tutum yine bizi tabii hukuk pozitif hukuk yaklamlarna gtrecektir. yle ki, bizim yukarda eletirdiimiz hususta olmas gerekenden ok, olan hukuk sisteminde zgrlklerin ne ekilde dzenlendii konusu sorun oluturmaktadr. Aslnda Montesquienun yaklam da bu dorultudadr. Herhangi bir hukuk sisteminde bir zgrlk dzenlemesi var ise buna uyulmas zorunludur ve bu zorunluluun salanmas bakmndan etkin bir yargya ihtiya vardr. Aksi durumda, zgrle sayg gstermeme ve zgrl kstlama hallerinde, bu davrann bir yaptrma tabi tutulmas mmkn olmayacak, dolaysyla da gerek anlamda bir hukuk devletinden sz etmek mmkn olmayacaktr. Kaboluna gre, zgrlk bir haktr, fakat btn haklar zgrlk deildir. zgrlk, herkese tannm bir insan hakkdr. Hukuka yasaklanmam olan yasal ve serbesttir. zgr olmak bakasna kar ileri srlebilen haklara sahip olmaktr. Hak biimi salar; bununla zgrlk ifade edilir, da vurulur; onun varl anlalr. Hak, daha ok zgrln usl gvencesi ve gerekleme arac olarak nitelenebilir. zgrlk, fiili durumu ifade eder20. Gerek anlamda zgrlkten sz edebilmek iin ncelikle kiinin bir davranta bulunmay arzulamas ve bunun neticesinde meydana gelebilecek sonulardan dolay endie duymamas gerekmektedir. Ancak bu adan kii zgrlklerinin bir deer ifade etmesi mmkndr. Fakat zgrlklerin kullanlmasnn / fiili hayata geirilmesinin nndeki en byk engel, kiinin kendini bask altnda hissetmesidir.

19 20

Kapani, s. 5. Kabolu, zgrlkler, s. 13.

11

3- Hak zgrlk Ayrm ou kez birbirine yakn anlamlarda kullandmz bu iki kavram arasnda da nitelikleri itibariyle bir takm farklar bulunmaktadr. Asl inceleme alanmz olan idari yargnn kii hak ve zgrlklerinin korunmas konusunu irdelemeye balamadan nce bu iki kavram arasndaki farkllklarn bilinmesi ve ayn zamanda idari yarg asndan dikkate alnmas gereken yanlarnn akla kavuturulmas gerekmektedir. Bu nedenle hak ve zgrlk kavramlar arasndaki farklara ksaca deinmeyi uygun grmekteyiz. Anayasal tanmlamalarda haklar ve zgrlkler ilikilerinin kurgulanmas asndan birtakm glklerle karlalabilmektedir. Temel Haklar ve zgrlkler deyiminde yer alan haklar ve zgrlklerin farkl kavramlar olup olmadnn ortaya konulmas gerekmektedir. Anayasamzda baz temel haklar hrriyet olarak nitelendirilmitir. rnein din ve vicdan hrriyeti denildii halde; grev hakk, alma hakk denilmektedir. Ayrca Anayasamzn Bilim ve Sanat Hrriyeti balkl 27. maddesinde bilim ve sanat hrriyeti denildii halde, madde metninde Herkes, bilim ve sanat serbeste renme ve retme, aklama, yayma ve bu alanlarda her trl aratrma hakkna sahiptir. denilmektedir. Buradan da anlalaca zere anlan iki kavram arasnda bazen anlam karmaasna varabilecek nitelikte dzenlemeler bulunmaktadr. Ksaca hak ve zgrlk kavramlar arasndaki farklara deinecek olursak: zgrlk kavram, hukuk ncesi (dzenlenmemi) serbestlii ifade eder. Hak kavram ise, hukuk dzeni tarafndan tannan, korunan irade ve menfaatler anlamna gelmektedir.21 zgrlk, hakka gre daha soyut ve belirsizdir22. zgrlk, soyut bir kavram olmasna karn, hak daha somut bir kavramdr. zgrlk, bir bakma yukarda da deindiimiz gibi kiinin i dnyasnda kendini
21 22

Akllolu, nsan Haklar, s. 6. Akllolu, nsan Haklar, s. 8.

12

bamsz, bir davranta bulunmaya muktedir hissetmesidir. Hak ise daha resmi bir kavramdr, nitelii itibariyle daha nesnel olarak kabul edilmektedir. Haklar, resmi makamlar ve mahkeme nnde ileri srlebilir. Ancak hakk kullanp kullanmamak, kiinin iradesine baldr. zgrlklerin gereklemesi iin ise bakalarnn veya devletin mdahalede bulunmamas gerekir. Yarg organlarnca ve tm kamu kurum ve kurulularnca kiinin bir takm zgrlklerinin varlnn bilinmesi ve bu zgrlklere sayg duyulmas gerekmektedir. Bu nedenle ilgili mercilerde ileri srlmemi olsa dahi zgrlklerin varl esastr. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin ve Dantayn birok kararnda da sylenildii gibi, gnmzde insan haklar sorunu, yalnzca bir i hukuk sorunu olmaktan km, ayn zamanda uluslararas hukukun da sorunu haline gelmitir. Bu haklarn korunmas, i hukuk normlar yannda, uluslararas hukukun normlar ile salanmaktadr. Ancak belirtilen husustan farkl olarak Dantay, 10.11.1992 tarihli kararnda, bir ulusal metinde ngrlmemi olmasnn, bir hakkn ya da zgrln kullanlmasna engel olamayacana karar vermitir23. zgrlk, btn haklarn ortak kkenidir; haklar ise, zgrlkleri salamak iin kiiye hukuk tarafndan tannan meru yetkilerdir. Hakkn mahkeme nnde ileri srlebilme zellii bulunmaktadr. zgrlkler iin de ayn durum geerli olmakla birlikte byle bir art koulmas mmkn deildir. rnein kiinin seyahat edip etmemek zgrl kendi iradesine baldr. Hak ise, ancak bunun uygulanmaya konmas durumunda bir d engelin ortaya kmasnda - pasaport isteinin reddi gibi durumlarda meydana gelir24. Hak, zgrln somutlatrlm biimidir. Hak, zgrln somut olarak gerekletirilmesinin aracdr. rnein hak arama zgrl, dava hakk ile gerekleir. Hak, bir zgrln salanmas iin kiiye anayasa ve kanunlar ile

23

D.10.Da, KT.10.11.1992, E.1991/1262, K.1992/3911, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 25.05.2008. Kabolu, zgrlkler, s. 13

24

13

tannm yetkilerdir. Eer bir kiinin, bir konuda hakk var ise, devletten veya dier kiilerden onun yerine getirilmesini isteme yetkisine sahiptir demektir. Hukukun genel teorisinde hak kavram, ok deiik ekillerde tanmlanmakta ise de, bu tanmlardan en eskisi ve yaygnna gre hak, kiilere hukuk dzeni tarafndan verilen bir irade kudreti, bir isteme yetkisidir25. Genel olarak hak ve zgrlk kavramlar arasndaki farkllklar yukarda belirtilen hususlardan ibarettir. Ancak ou zaman hukuk dilinde bu iki kavram birbirinden ayr grlmemekte, hatta ou zaman birbirinin yerine kullanlmaktadr. II Genel Olarak Kii Haklar ve zgrlkleri Kavramlar 1- Tanm Kii haklar kavram, her eyden nce kiinin kendisine zg ve kendi ahsna bal ve doutan sahip bulunduu hak ve zgrlklerinin olduunu, bu hak ve zgrlklere devletin hibir ekilde mdahale edemeyeceini, nk bunlarn devletin stnde ve devlete dayanak oluturan haklar olduunu, bununla birlikte, devletin bu haklar korumak bu haklara sayg duymakla ykml olduunu ve onlara hibir ekilde / hibir bahane ile dokunamayacan ifade eder26. Doktrinde "koruma haklar" da denilen "kii haklar", insan haklarnn pozitif hukuka geen ilk kesimini oluturmaktadr. Koruma haklar "kiiliin korunmas" zerine kuruludur. Bu husus ayn zamanda temel haklar dizgesinin balca amacdr. Anayasada (m. 17-23) "kiinin haklar"n deiik kurallar ile dzenlenmi ise de bunlar kii kavramna ilikin drt temel alana ayrlabilir: "kii zgrl" (m. 1723), "dnce zgrl" (m. 24-34), ''mlkiyet hakk"(m. 35) ve "haklarn

25

enolu , Fuat, Temel Hak ve zgrlkler, Bu Haklarn ve zgrlklerin Snrlanmas ve Bunlarla lgili Kavramlarn Aklamalar, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_493.htm, Eriim Tarihi: 28.12.2007. Arsel, lhan, Anayasa Hukuku (Demokrasi), Sralar Matbaas, 2. Bask, stanbul 1968, s. 248.

26

14

korunmas" (m. 36-40). Bu kurallarn tm kiinin maddi ve manevi varl, ksaca kiilik kapsamna girmektedir27. Kiisel hak ve zgrlklere sahip olunabilmesi iin, ncelikle hukuk dzeninin ngrd kurallar dahilinde kiiliin kazanlmas gerekmektedir. Bizim hukuk sistemimizde kiilik, tam ve sa doumla balar.(Trk Medeni Kanunu 28/1. md). Bu nedenle tam ve sa olarak doan her birey, kiisel hak ve zgrlklerin znesi konumunda olabilecektir. Anayasamzda kiinin haklar bal altnda dzenlenen haklar, genellikle dokunulmaz alan saylan bireysel zgrlk gvencelerinden olumaktadr. Bunlara 1954 tarihinden itibaren taraf olduumuz AHS ile tannan haklar da eklemek gerekir. Bu haklar tarihsel gelime iinde ilk olarak ortaya kmlardr. Bu haklarda, tabii hukuk nitelii ar basmaktadr. Bu haklarn ekseni kiidir. Kii haklar ve zgrlkleri devlet tarafndan korunmas gereken bir alandr. Bu koruma sadece teki kiilere kar deil ncelikle devlete kar olarak dnlmtr. Bu nedenle bu haklara koruyucu / nleyici haklar da denir28. 2- Tarihsel Geliimi ve Dinamikleri nsan haklar, tarihsel ortaya k artlar itibariyle devlet kudretine ve onunla balantl olarak egemen toplumsal snflara, ideolojiye ve ahlaka kar ileri srlm ve onlarn muhalefetine ramen hukuksallamlardr. Bu nedenle insan haklarnn varln, salt baz dnemlerdeki egemen glerin tanmasna bal klmak yersiz olacaktr29. Ayrca insan haklarn, ulusal veya uluslararas alanda pozitifletirilmi haklara indirgenmek suretiyle daraltmak, onlarn tarihsel ve normatif anlamlarna aykr der30. Bu bakmdan insan haklarnn, zellikle kii haklarnn ve zgrlklerinin geliim dnemlerine ve dinamiklerine ayrca deinmek yerinde olacaktr.
27 28 29

Akllolu, nsan Haklar, s. 36-37. Akllolu, nsan Haklar, s. 141. Tanr, Blent, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, Geniletilmi 3. Bask, BDS Yaynlar, stanbul 1994, s. 14, Nakleden, Sancar, Mithat, Devlet Akl Kskacnda Hukuk Devleti, 2. Bask, letiim Yaynlar, stanbul 2000, s. 131. Sancar, Devlet Akl, s. 131.

30

15

a) Eski alarda: Eski alarda kii haklarna ve zgrlklerine ilikin alglar elbette gnmzdekinden olduka farklyd. Bu durumun sebebi, biraz da yaanlan an yneticilerinin zihninde yer alan fikirlerle ve an yaam koullaryla ilgilidir. Eski alarda hak ve zgrlkler asndan, devletin bireylerden stn olduu dncesi hakimdir. Birey fikrinin henz gelimemi olduu bu dnemlerde hak ve zgrlklerin tannmasnn ve korunmasnn beklenilmesi zordur. Eski alarda ve hatta an en yksek uygarlk devirlerinde, kii haklar diye bir kavramn mevcut olmad ve eski a devletinin her bakmdan sonsuz ve snrsz bir iktidar ve hakimiyete sahip bulunduu ve kiinin devlete kar ileri srebilecei veya onun iktidarn snrlayc etkide, bir hakka sahip bulunmad31 kabul edilmektedir. Eski alarda fikir alannda an en byk iki filozofu saylan Platon (Eflatun) ve Aristoda dahi, insana insan olarak deer veren, ona devlet iinde ve devlete kar herhangi bir hak tanyan dncenin izine rastlanlmamaktadr32. Ksaca, gerek Platon gerek Aristo, devleti kiinin mutlak efendisi olarak tanmakla, klelii olduu gibi kabul etmekle, insann manevi varln tamamen gzden uzak tutmakla alarnn yerlemi deer ls kalplarn aamamlardr33. Bu dnemde Stoisyenler (Stoisizm) tarafndan bu yaklam biraz olsun yumuatlm ve kii haklar ve zgrlkleriyle ilgili olarak devletin konumu asndan birtakm farkllklar ortaya kmaya balamtr. Stoisyenlere gre devlet kurumu, insann gelimesi iin gereklidir ve bu bakmdan kiinin, devlet hayatna katlmas gerekmektedir. Bylece kii sadece bir vatanda olarak deil, ayn zamanda insan olarak da ele alnm ve bu adan deerlendirilmitir. Devletin amac, tabii kanunlara istinaden adaleti ve kiilerin menfaatlerini salamaktr34.

31 32 33 34

Arsel, s. 249. Kapani, s. 17. Kapani, s. 18 Arsel, s. 249.

16

Sonu olarak, eski alarda hak ve zgrlkler alanna Stoisyenler dnda bakaca ilgi gsteren bir yaklam bulunmadn syleyebiliriz. b) Ortaada: Ortaada halk, derebeyi ve krallar arasndaki byk mcadeleler sonucu yaplan antlamalar, insan haklarnn sonraki gelimelerinde yol gsterici roller oynam ve antlamalarla kazanlan haklar, sonraki temel hak ve zgrlklerin temelini oluturmutur. Bu antlamalar, siyasi iktidarlarn insan haklarn ihlaline kar bakaldrnn birer ifadesidir. Kral, derebeyleri ve halk arasnda yaplan bu antlamalarda, halka bir takm temel haklar da tannmakla beraber, arlkl olarak kraln yetkileri kstlanm ve dolaysyla halkn zgrlklerinin snrlar da geniletilmitir35. Bu alardaki antlamalarn en nemli rneini hi kukusuz 1215 tarihli ngiliz Byk art (Magna Charta Libertatum) oluturmaktadr. artta, kiinin can ve mal gvenliine sahip olduu belirtilerek, bunlar, kraln keyfi mdahalelerine kar korunmutur. artta ayrca, kiiye keyfi yakalama ve ceza takibine kar korunma gibi somut bir takm haklar tannmsa da bunlar uygulamada etkin bir ekilde gerekletirebilecek mekanizmalar kurulamamtr. Buna ramen art, kraln yetkilerini kstlayan ve kii hak ve zgrlklerin snrlarn genileten ilk adm olarak insan haklar alannda ilk ve en nemli belge saylmaktadr. Ancak her eye ramen, ortaa, insann evrensel, dokunulamaz, devredilemez ve devletten nce gelen temel hak ve zgrlklere sahip olduu dncesine yabancdr. nsan haklar bu dnemde zeri kllenerek adeta unutulmutur36. Ortaa asndan hak ve zgrlklerin nndeki en byk engel, hi phesiz kilisenin devlet iktidar zerindeki etkisidir. Bu nedenle, bu dnemde hak ve zgrlkler alannda fazla ilerleme kaydedilmemi olduunu syleyebiliriz. Kapaninin ifadesi ile, Ortaada insanlar, bir yandan hkmdarn veya derebeyinin, br yandan da kilisenin basks altnda, her trl hrriyetten yoksun
35

nal, eref, Temel Hak ve zgrlkler ve nsan Haklar Hukuku, Yetkin Yaynlar, Ankara 1997, 13. nal, s. 13.

s.

36

17

olarak yaamaya devam etmilerdir. Pratikte kiinin durumu bakmndan eskiala aradaki balca fark udur: Eskia insannn bir tek efendisi vardr: Devlet. Ortaa insanlarnn ise iki efendisi vardr: Devlet ve Kilise.37 Bu bakmdan ortaada, kii hak ve zgrlkleri alannda fazla ilerleme kaydedildii sylenemez. c) 17. ve 18. Yzyllarda: Bu dnemde hak ve zgrlkler alannda ok nemli gelimeler kaydedilmitir. zellikle 1789 Fransz htilali sonrasnda birey kavram deer kazanmaya balam, bu gelimeye paralel olarak insan hak ve zgrlkleri alannda nemli gelimeler yaanmtr. Bu dnemde insan haklar kuram, insann devletin temelini oluturan ve devlet iktidarn kstlayc tabii haklar olduu dncesi, esas itibariyle tabii hukuk ve toplum szlemesi kuram ortaya km ve Amerika Birleik Devletleri ve Fransa tarafndan ilan edilmi olan beyannameler, bu iki kuramn dnrlerinin fikirlerinden ilham alnarak hazrlanmtr38. zellikle Fransz htilali, sonular bakmndan hak ve zgrlkler alannda gerek bir devrim niteliindedir. Mutlak monarilerin baskc ynetimlerine kar kiisel zgrlklerini kazanmak adna ynetimden memnun olmayanlar bu ihtilali gerekletirmilerdir. Fransz htilali, sonular ve sonrasnda yaynlanan Bildiri, insan haklar ve zgrlklerinin geliimine katkda bulunmak asndan tarihte meydana gelen en byk olaylardan biridir. Bu alarda liberal retinin hak ve zgrlkler zerindeki etkisi dikkat ekmektedir. Bu dnemde liberalizmin ncleri Locke, Montesquieu ve Rousseau tarafndan gelitirilen toplum szlemesi kuram nemlidir. Bu kuram ile kiiler, kendi ynetimlerini belirlemek adna bir araya gelerek farazi bir szleme etrafnda devlet denilen kurumu meydana getireceklerdir. Devletin asl grevi de kiilerin temel
37 38

Kapani, s. 28. Arsel, s. 252.

18

hak ve zgrlklerini korumaktr. Nitekim Lockea gre toplumun kurulmas, daha iyinin, -insan zgrl ve gvenliinin- aratrlmasn hedefler. Montesquieuda iktidarn snrlanmas endiesi ne kar. Aslnda liberal olmaktan ok demokrat olan Rousseau, insan zgrln hareket noktas olarak almtr. 1762de yazd Contrat Social, insan zgr doar szleriyle balar39. Grld gibi bu dnemde temel haklar ve zgrlkler adna ok nemli ilerlemeler kaydedilmitir. Toplum szlemesi kuram, bu dnemin rndr. Kald ki, Fransz htilali bu dnemde meydana gelmitir. Fransz htilali sonrasnda yaynlanan Fransz nsan ve Vatandalk Haklar Bildirisinin temel hak ve zgrlkler asndan tad deer olduka fazladr. Devlet iktidarnn snrlandrlmas dncesi de bu dnemi rndr. Nitekim bu dnce, ileride de deineceimiz zere, htilal sonras krala duyulan gvensizlik nedeniyle kraln srekli denetim altnda tutulmasn salayacak bir denetim mekanizmas oluturulmas dncesini dourmu, dolayl da olsa Fransz idari yarg sisteminin ortaya kmasna neden olmutur. Bizim idari yarg sistemimizin kayna da Fransz idari yarg sistemi olduundan, dnemin lkemiz asndan da kii hak ve zgrlkleri asndan tad deer olduka fazladr. d)amzda: amzda hak ve zgrlkler alannda iki byk gelime yaanmtr. Bunlar: nsan Haklar Evrensel Bildirisi ve Avrupa nsan Haklar Szlemesidir. zellikle, nsan Haklar Evrensel Bildirisi, bu dnemde meydana gelen savalarda yaanan ar insan haklar ihlalleri nedeniyle, devletlerin bu durumu dzeltmek adna bir araya gelerek bu bildiriyi yaynlamalar sonucu oluturulmutur. Bildirinin nemi, bizzat dnemin rn olmasndan kaynaklanmaktadr. nk dnyann birok yerinde yaam hakknn dahi korunmad ve insanlar ok byk aclar yaadklar bir dnem sonunda bu bildiri yaynlanmtr. Bu bildirinin balyc nitelii bulunmamaktadr ve bildiriye aykr davranlar iin herhangi bir yaptrm ngrlmemitir. Ancak Avrupa nsan Haklar Szlemesi, nsan Haklar Evrensel Bildirisine nazaran daha etkin bir koruma mekanizmas getirmitir. nk burada szlemeye aykrlk durumunda yaptrm uygulayacak merciler mevcuttur. Bunun yan
39

Kabolu, zgrlkler, s. 151.

19

sra Avrupa Birliinde kii hak ve zgrlklerinin korunmas asndan nemli gelimeler kaydedilmitir. amzda, pozitif hukukun bir paras haline gelmi olan insan haklar, sadece yrrlkte olan anayasa normlar olarak kavranmamaldr; bunlar ayrca asli nitelikteki tarihsel hakszlk deneyimlerine ynelik kollektif hafzann da bir ifadesidirler. nsan haklar taleplerinde, sosyal ve siyasal bask olarak alglanan ilikilere ve tutumlara kar bir protesto dile gelir. Protesto edilen eylem ve ilemler, ou zaman devlet tarafndan vazedilmi hukuk kurallarna dayanrlar. Siyasal iktidarlarn bu tr eylemlerinin egemen toplumsal ahlaka uygun dmesi de, pek dk bir ihtimal deildir. Baskya maruz kalanlar iin bu husus, kendi durumlarnn mevcut toplumsal ve siyasal sistem iinde dzelmesini mmkn grmyorlarsa, adalet taleplerini pozitif hukukun ve egemen ahlakn tesinde bir alanda ileri srp temellendirmeleri gerektii anlamna gelir40. Sonu olarak, bu dnem, kii haklarnn ve zgrlklerinin uluslararas alana tand dnemdir. Bu dnemde modern anlamda hak ve zgrlk kavramlarnn geliimi asndan en nemli husus, kiisel hak ve zgrlklere verilen nemin artmasdr. 3- Kii Haklarnn ve zgrlklerinin nsan Haklar ve Temel Haklar Arasndaki Yeri Temel haklar ve zgrlkler kavramlar, insan haklar ile ayn anlamda kullanlabildii gibi, btn dier haklardan yararlanmann temeli olan haklar, anayasa ile tannan hak ve zgrlkler ya da uluslararas szlemeler ve demokratik anayasalarla tannm hak ve zgrlkleri ifade etmek iin kullanlmaktadr41. Kii haklarnn ise, temel haklar dizgesi iinde zel bir konumu vardr. Kii haklar, temel haklarn alt dal olarak deerlendirilebilir. Nitekim, Anayasamzda da kii haklar ve zgrlkleri, temel haklar ve zgrlkler arasnda saylmtr. Temel haklar arasnda bir stnlk sralamas (hiyerari) bulunmamakla birlikte, haklarn elitii durumlarda
40 41

Sancar, Devlet Akl, s. 131. Atar, s. 109.

20

kiisel haklara ncelik verilmesi gerekmektedir. Hukuk dzeninde temel haklar ve kii haklarnn yan sra insan haklar kavram da nemli bir yer tutmaktadr. Ancak temel hak ve zgrlkler alannda kullanlan kavramlarn iinde en kapsaml olan insan haklardr. nsan haklar kavram; ayrm yaplmakszn btn insanlarn, yalnzca insan olularndan dolay, insanlk onurunun gerei olarak sahip olduklar haklarn btnn kapsar. nsan haklar kavram, gereklemi durumdan ok, gerekletirilmesi gerekeni, bir ideali (olmas gerekeni) anlatr. nsan haklar, rk, din, dil ayrm gzetmeksizin tm insanlarn yararlanabilecei haklardr. Bu haklardan yararlanmak bakmndan vatanda ve yabanc arasnda ayrm yoktur. Dier yandan insan haklar terimi bir ideali ierir. Bu terimi kullananlar, bu alanda olan deil, daha ok olmas gerekeni dile getirirler.42 nsan hakk, kiinin sadece insan olmas nedeniyle sahip olduu haktr. nsana insan olmas nedeniyle tannan haklar kutsaldr ve esasnda bu kavram ahlaki temellere dayanmaktadr. nsan hakk da phesiz bir haktr, ama ahlaki anlamda bir haktr. Ayrca insan hakk, nitelii bakmndan herhangi bir ahlaki haktan da farkldr; bu farkllk, onun dier btn ahlaki haklardan stn olmasnda kendisini gsterir. Baka bir ifadeyle, insan haklar en stn ahlaki talepleri ifade eder43. nsan haklar kavramnn, kii haklar kavramndan daha kapsaml olduunu belirtmeliyiz. nk yukarda da ifade etmi olduumuz gibi, rnein bizim hukuk sistemimizde, Medeni Kanunumuza gre "kiilik, ocuun sa olarak tamamyla doduu anda balar"(m.28/1). Kiiliin kazanlmas bakmndan, bizim hukuk sistemimizde var olan dzenleme esas alndnda, anlan madde metninde belirtilen ekilde kiiliin kazanlmamas durumunda kii haklar kavram da askda kalacaktr. Kiilere, hukuk dzeni tarafndan tannm olan haklar ancak bu ekilde kazanlacaktr. Ancak insan haklar kavram bakmndan byle bir snrlamann kabul edilmesi mmkn deildir. nk insan hakk kavram ayn zamanda evrenseldir. Elbette kii
42

enolu, Fuat, Temel Hak ve zgrlkler, Bu Haklarn ve zgrlklerin Snrlanmas ve Bunlarla lgili Kavramlarn Aklamalar, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_493.htm, Eriim Tarihi: 28.12.2007. Erdoan, s. 163.

43

21

haklarnn da evrensel boyutu vardr. Ancak insan haklar kavram dokunulmaz nitelii itibariyle biraz daha farkl bir konumdadr. Bir hukuk sisteminde, kiilere tannan bir hakkn yeni bir anayasa deiiklii veya kanun deiiklii ile snrlandrlmas mmkndr. Ancak temel bir insan hakk olan kiinin yaam hakknn, herhangi bir ekilde elinden alnmas mmkn deildir. (Tabii hukuk anlay). Yine insann, maddi ve manevi varlnn btnlne dokunulmas mmkn deildir. rneklerin daha da oaltlmas mmkndr. Esasnda burada dikkat edilirse insan haklar kavramyla anlatlmak istenen husus, bu haklarn vazgeilmez oluu ve mutlaka hukuk dzenleri tarafndan tanmlanm olmasna gerek olmad hususudur. nsan haklarnn bu zellikleri dikkate alndnda elbette bu haklarn ayrca hukuk dzeni tarafndan korunmu olmas da bir zorunluluktur. III- Kii Haklarnn ve zgrlklerinin Genel Olarak Pozitif Hukuka Geii 1- ngiliz zgrlk Bildirgeleri Kii hak ve zgrlklerinin fikir ve dnce halinden uygulama alanna geii, baka bir deyimle, bunlarn gereklemesi sorunu ele alndnda ilgin bir durumla karlarz. Tarihi gelime asndan gze arpan durum udur: Kii zgrlkleri henz kafalarda bir fikir ve doktrin halinde belirmeden ok zaman nce, ngilterede pratik alanda yava yava gerekleme yolunu tutmutur. ngilizler, daha XIII. Yzyln balarnda (1215 ylnda), o zamanki krallarna kabul ettirdikleri Magna Carta Libertatum (Byk zgrlk Ferman) ile kii haklarnn salanmas yolunda ilk byk adm atmlardr. Aslnda Manga Cartann, halka belirli zgrlkler tanyan bir belge olmaktan ok, kraln otoritesini bir lde snrlandran ve ona karlk baronlarn baz haklarn belirten bir feodal Berat (Charte) olduunu sylemek gerekir44. Magna Carta, ngiliz belgelerinin en eskisi olarak kabul edilmektedir. ngiltere'de Kral ile soylular arasnda akdedilen bir belgedir. Dokuz kadar zgrlklere ilikin 63 maddeden oluan bu dzenleme, kraln zellikle vergi almada yetkilerini snrlyor,

44

Kapani, s. 41.

22

koruma getirdii kiilere gvenlik salamaktadr. Magna Carta'nn hukuksal gvenlik forml, daha sonraki bildirgeler ve belgeler tarafndan da benimsenmitir. Buna gre kimse eitlerinin karar olmakszn ve bir yerel kurala dayanlmakszn zgrlnden ve mlknden yoksun klnamaz. Cezalar, ilenen sua uygun olacak ve kiinin yaamna engel olacak kadar ar olmayacaktr. Msadere kaldrlacaktr. Yargcn bakmas gereken anlamazlklara baka kimse bakamayacaktr. Magna Carta iyi ynetim de ngrmtr. Buna gre yelerini Yce Kurulun (Magnum Concilium) setii 25 kiilik bir kurul Kraln ve memurlarnn ilemlerini denetleme yetkisi ile donatlmtr45. Magna Carta, kii haklar ve zgrlkleri asndan, yukarda da belirtildii gibi tarihte bilinen en eski bildirisi olarak kabul edilmektedir. Daha sonra ngilizler 1628 tarihli Petition of Rights, 1679 tarihli Habeas Corpus Act, 1689 tarihli Bill of Rights, ve nihayet 1701 tarihli Act of Settlement ile zgrlklerin snrlarn gittike geniletmiler, hkmdarn iktidarn kanunla evrelemek suretiyle kii hak ve zgrlklerine sayg gsterilmesini salamlardr46. rnein ngilterede, 1689 tarihli Temel Haklar Bildirisi (Bill of Rights) ile vatandalarn bir takm temel haklar birer birer saylm ve kraln parlamentonun onay olmakszn bunlara mdahale edemeyecei ilan edilmitir47. ngiliz hak ve zgrlk bildirileri, btn insanl kavrayan haklar izelgesi iermemektedirler48. Sadece hkmdarn iktidarnn snrlandrlmas ve vatandalar hkmdarn keyfi davranlarna kar korumasna yneliktirler. Yine de bu bildiriler kii haklarnn ve zgrlklerinin geliim sreci ierisinde byk neme sahiptirler.

45 46 47 48

Akllolu, nsan Haklar, s. 122. Kapani, s. 41-42. nal, s. 17. Erdoan, s. 41.

23

2- Amerikan Haklar Bildirgeleri Amerikan Haklar Bildirgeleri tabii hukuk retisi ve tabii haklar felsefesinden esinlenmi olup yazl ekli bakmndan Fransz geleneine daha yakndr49. Virginia Haklar Bildirgesi (1776) ve Amerikan Anayasasnn (Amendments) bana konmu olan Haklar Bildirisi (Bill of Rights) ile kii haklar listesi oluturulmutur. Btn insanlar zgr ve eittir. Doutan haklara sahiptir. Siyasi iktidar halktan kaynaklanr ve halka kar sorumludur. Halkn ortak yarar gerekletiremeyen siyasi iktidar deitirmek hakk vardr. Yasama, yarg ve yrtme gleri birbirinden ayr ve belirlenmi olmaldr. Btn seimler serbesttir. Kimse kendisinin ya da temsilcisinin onay olmakszn vergi yk altna sokulamaz. Herkesin ceza davalarnda sulamay renmek, tanklara apraz sorgulama yaptrmak, jri nnde davann ivedi biimde sonulandrlmasn istemek hakk vardr. Kimse kendi aleyhine tankla zorlanamaz. Basn zgrl, askerin sivil gce bal olmas, din ve vicdan zgrl listeyi tamamlayan teki haklardr50. Grld gibi kii haklarnn ve zgrlklerinin uygulamaya gei srecinde ieriinde yer alan haklar ve zgrlkler nedeniyle bu Bildiriler olduka nemlidir. 1776 tarihli Virginia nsan Haklar Bildirisi ve Amerikan Bamszlk Bildirisinde, insanlarn yaama hakk ve zgrl bulunduu, mlkiyet haklarna sahip olduu, kendi kiilik ve mutluluklarn iradeleriyle zgrce gelitirebilecekleri aka belirtilmitir. Devletin grevi, kiilerin bu hak ve zgrlklerini gvence altna almak ve bunlarn gerekletirilmesine elverili ortam hazrlamaktr. Amerikan Bamszlk Bildirisinde, insan haysiyeti ve yaama hakk btn temel hak ve zgrlklerin odak noktasn oluturmutur. Bildiride, insanlarn eit yaratld, yaratann onlara devredemeyecekleri ve vazgeemeyecekleri baz haklar tand, yaama hakk, zgrlk ve mutluluu arama hakknn bunlar arasnda bulunduu ilan

49 50

Erdoan, s. 41. Akllolu, nsan Haklar, s. 122.

24

edilmitir. Bildiride yaama hakkna zel bir nem verilerek, bu hakkn evrensel bir deeri olduu da belirtilmitir51. Amerikan Haklar Bildirgeleri ile insanlarn doutan bir takm tabii haklara sahip bulunduklar, bunlarn devletten nce mevcut olduu ve dolaysyla devlet iktidarnn bu haklarla snrlanmas gerektii yolundaki fikirler, hukuki formllerle doktrin alanndan uygulama alanna gemilerdir52. 3- Fransz nsan ve Vatandalk Haklar Bildirgesi Amerikan htilali sonrasnda gerekleen Fransz htilaliyle kii haklar doktrini bu defa Avrupa Ktasnda resmen kabul ve ilan edilerek gerekleme ve yaylma imknna kavumutur. 1789 Fransz nsan ve Vatandalk Haklar Bildirgesi, haklar beyannamelerinden sz edilirken hemen ilk akla geleni ve hi phesiz bunlar iinde en nl olandr. Bu belgenin insanlk tarihinin en nemli belgelerinden biri olduu ve bal bana bir dnm noktas tekil ettii kabul edilmektedir53. Bildirge'nin anayasalarmza dahil olan baz hkmleri de olmutur. Bunlardan biri "kanunsuz emir"dir. Buna gre "Keyfi emirler verilmesini isteyen, bu eit emirleri veren, yerine getiren veya getirten kimseler cezalandrlmaldr" (m. 7). Bildirideki zgrlk tanm da evrenseldir; zgrlk "Bakalarna zarar vermeyen her eyi yapabilmektir" (m. 4). Kanun zararl olan yasaklar, yasaklanmayan bir eye engel olunamaz, hi kimse kanunun emretmedii bir eye zorlanamaz (m. 5). Bildirge temel haklan zl biimde saymtr: zgrlk, mlkiyet, gvenlik ve zulme kar direnme (m. 2). lk madde zgrlk ve yasa nnde eitlii doal hak olarak nitelemekte ve kamu yararna kanunla snrlama yaplmasn ngrmektedir. Gvenlik, tutuklamann yasal olmas, su ve cezalarda yasallk, susuzluk varsaym, din ve vicdan zgrl, ifade zgrl, vergide orantllk ve yasallk, kamu

51 52 53

nal, s. 17. Kapani, s. 45. Kapani, s. 46.

25

hizmetlerine girite liyakat ilkesi ve eitlik, kamulatrmann pein bedelle kamu yararna yaplabilmesi Bildirge'nin anayasalarmza da alnm olan teki kurallardr54. 1789 nsan ve Vatandalk Haklar Bildirgesi, Fransz htillinin ilk beyannamesidir, fakat sonuncusu deildir. Birka yl arayla, Fransada arka arkaya birka bildirinin daha yaynlanm olduunu grrz. Bunlar, baz bakmlardan birincisinden daha geni ve daha etrafl olmakla beraber, hibiri 1789 Bildirgesinin uyandrd yanklar uyandramamtr. 19. yzyln balarndan itibaren insan haklar ilkeleri yava yava nceleri Avrupada, sonralar btn dnyada yazl anayasalarn kabul ile birlikte uygar milletlerin hukukuna girmitir. Bu temel ilkeler, ister ayr beyannameler eklinde olsun, isterse dorudan doruya anayasa metinleri iinde yer alsn, baka milletler tarafndan kabul ve iln edilirken, daima gz nnde tutulan ana metin ve klsik rnek, 1789 Bildirgesi olmutur55. IV- Kii Haklarnn ve zgrlklerinin Ulusal ve Uluslararas Hukukta Dzenlenii 1- Ulusal Hukuktaki Dzenlemeler A- Genel Olarak Anayasamzda, temel hak ve zgrlklerle ilgili dzenlenmeler haklarn nitelii bakmndan ksm halinde tanmlanm bulunmaktadr. Bunlar, "kiinin haklar ve devleri", "sosyal ve ekonomik haklar ve devler" ve "siyasi haklar ve devler" olarak dzenlenmitir. Anayasamzda, temel hak ve zgrlklere ilikin olarak genel hkmler ksmnda temel hak ve zgrlklerin nitelii, snrlanmas, ktye kullanlamamas ve durdurulmas gibi unsurlara yer verilmitir. Temel hak ve hrriyetlerin nitelii baln tayan 12nci maddeye gre, "Herkes kiiliine bal, dokunulmaz, devredilmez,

54 55

Akllolu, nsan Haklar, s. 123. Kapani, s. 47.

26

vazgeilmez temel hak ve hrriyetlere sahiptir (f.l). Temel hak ve hrriyetler, kiinin topluma, ailesine ve dier kiilere kar dev ve sorumluluklarn da ihtiva eder (f.2)56. Anayasamzn II. Ksmnda Temel Haklar ve devler bal yer almaktadr. Bu balk altnda temel hak ve zgrlklerin nitelikleri, snrlanmalar vb. hususlar dzenlenmi olup ayrca temel hak ve zgrlkler ana gruba ayrlmak suretiyle belirtilmitir. Bunun yannda hukuk devleti, sosyal devlet gibi kurumlarn dzenlenmi olduu maddelerde de temel hak ve zgrlklere atf yaplmtr. Bu gruplar; Kiinin Haklar ve devleri (kinci Blm) Sosyal ve Ekonomik Haklar ve devler (nc Blm) Siyasi Haklar ve devler (Drdnc Blm) olarak dzenlenmitir.

Ayrca Anayasamzn 5. maddesinde: Devletin temel ama ve grevleri, Trk milletinin bamszln ve btnln, lkenin blnmezliini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kiilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluunu salamak; kiinin temel hak ve hrriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle badamayacak surette snrlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldrmaya, insann maddi ve manevi varlnn gelimesi iin gerekli artlar hazrlamaya almaktr. ifadesiyle, aka temel hak ve zgrlklerin korunmas lkemiz asndan bir grev olarak kabul edilmitir. Anayasamzn, temel hak ve zgrlklere ilikin dzenlemelerinin bir takm eksik taraflar bulunmaktayd. Ancak bu eksikliklerin birou 2001 ve 2004 yllarnda yaplan Anayasa deiiklikleri ile nemli lde giderilmitir. zellikle 2001 ylnda yaplan Anayasa deiiklii ile temel hak ve zgrlklere ilikin genel snrlama sebepleri ortadan kaldrlm ve her bir hak ve zgrlk iin ayr snrlama sebepleri getirilmitir. Zaten bu ekilde belirsiz ifadeleri ieren genel snrlama sebeplerinin bulunduu bir ortamda tam anlamda bir hukuk devletinden sz edilmesi pek de

56

Atar, s. 113.

27

mmkn deildir. 2001 ylnda yaplan deiikliklerde ilk gze arpan deiiklikler arasnda, devlet aygtlarnn, kiisel haklar ilgilendiren faaliyetlerinin erevesinin yeniden izilmesine ilikin u ltler nemlidir: fade zgrl asndan szn deil, eylemin snrlamaya esas oluturacak bir nitelie sahip olup olmadnn aranmas, gecikmesinde saknca bulunan hallerde yarg yerine kanunla yetkili klnm idari merciin, eskiden olduu gibi sadece emrine dayanarak deil, yazl emrine dayanarak ilem yaplmas, bu ekilde yaplan mdahale ilemlerinin 48 saat iinde yargcn onayna sunulmamas halinde hkmsz saylmas, adil yarglanma hakknn etkili bir biimde kullanlabileceinin vurgulanmas temel hak ve zgrlklerin korunmasna ynelik bavurular kolaylatrmak iin, bu konuda yaplacak usuli ilemlerin devlet tarafndan belirtilmesinin zorunlu klnmas57 Sz konusu deiiklikler ile hukuk sistemimiz asndan olumlu gelimeleri beraberinde getirmitir. Bunun yannda yarg ksnts getiren dier hususlarda da bir takm dzenlemelerin yaplmas yerinde olacaktr. B- Anayasamzda Kii Haklarnn ve zgrlklerinin Dzenlenii a- Kii Haklarnn ve zgrlklerinin Nitelii 1982 Anayasasnn 12. maddesinde Temel Hak Ve Hrriyetlerin Nitelii hususunda bir dzenleme yer almaktadr. Aslnda bu hkm Trkiye Cumhuriyeti vatandalarnn sahip olduu hak ve zgrlklerin genel niteliklerini de ihtiva etmektedir. Bu dzenlemede, Herkes, kiiliine bal, dokunulmaz, devredilmez, vazgeilmez temel hak ve hrriyetlere sahiptir. hkmne yer verilmek suretiyle, kiilerin (herhangi bir ayrma tabi tutulmadan) nitelii madde hkmnde belirtilen temel hak ve zgrlklere sahip olduklar hkme balanmtr. Madde metninde yer alan dzenlemeler idari yarg asndan olduka nemlidir. rnein kii dokunulmazl, insan haklar asndan bir anayasal gvencedir. nk burada herkese ve zellikle de devlete bir snrlama getirilmektedir. Bu dzenleme

57

Tarhanl, Turgut, nsansz Ynetim Trkiyede nsan Haklar, Dost Kitabevi, Ankara 2003, s. 93.

28

uyarnca, insann insan olmas nedeniyle sahip olduu haklara ynelik herhangi bir saldrnn, en stn mevzuat hkm olan Anayasa karsnda himaye grmeyecei vurgulanmak istenmitir. Yine vazgeilmezlik ilkesine baktmzda dikkati eken ilk unsur, kiinin sahip olduu temel hak ve zgrlkten feragat etmesinin mmkn olmayacadr. rnein bir kimse, baka birisine klelik yapacana ynelik bir szleme imzalayamaz veya ilemi olduu bir crm nedeniyle hapse atlan bir ahsn, ceza sresini tamamlamasnn ardndan, pimanlnn hat safhada olduunu belirterek mr boyu hapiste kalmak istese, bu istek anlan anayasal ilke gereince kabul grmez. Burada dikkat edilecek olursa, temel haklarn ve zgrlklerin,

dokunulmazl, devredilmezlii, kiilie bal olmas hususlar, bu haklarn kiiyle bir btnlk oluturduu ve kiiye sk skya bal nitelikte olduu hususu ifade edilmektedir. b- Hak ve zgrlklerin Snrlanmas zgrlklerin snrsz olmadklar ilkesi, otorite ve zgrlk dengesinin salanmasnn zorunluluunun bir sonucu olarak kabul edilmektedir. Kiilerin mutluluu ve gelimesi iin zgrlk ne kadar gerekli ise, insanlarn toplum halinde yaadklar ve toplum yaamnn bir dzen iinde srmesi ynnden otorite o kadar gereklidir. zgrlklerin toplum yaamndan soyutlanarak ele alnamayacaklar gerei, tm insan haklar belgelerinde onlarn snrsz olmadklarnn kabulne neden olmutur58. Anayasamzn Temel Hak ve Hrriyetlerin Snrlanmas balkl 13. maddesinde: (Deiik madde: 03/10/2001 - 4709 S.K./2. md.) Temel hak ve hrriyetler, zlerine dokunulmakszn yalnzca Anayasann ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bal olarak ve ancak kanunla snrlanabilir. Bu snrlamalar,

58

Sunay, Reyhan, Avrupa Szlemesinde ve Trk Anayasasnda fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, LDT Yaynlar, Ankara 2001, s. 73.

29

Anayasann szne ve ruhuna, demokratik toplum dzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine aykr olamaz. hkm yer almaktadr. 1961 Anayasas, Federal Alman Cumhuriyeti Anayasasndan esinlenerek olarak kanunun, temel hak ve zgrlklerin zne dokunamayaca ilkesini kabul etmitir59. 1982 Anayasasnn, ilk halindeki en byk eksikliklerden biri olan hakkn zne dokunma yasa, 2001 ylnda yaplan Anayasa deiiklikleriyle, 1961 Anayasasndaki hale dntrlmtr. Hakkn z kavram, temel hak ve zgrlkler asndan nemlidir. Anayasa Mahkemesi bir kararnda temel hakkn zne dokunma hususunu bir hakkn kullanlmasn aka yasaklayc veya rtl bir ekilde yaplamaz hale koyucu veya ciddi surette gletirici ve amacna ulamasn nleyici ve etkisini ortadan kaldrc nitelikteki kanuni snrlamalar, o hakkn zne dokunur eklindeki bir kararyla ifade etmitir60. Anlan Anayasa hkmnde ncelikle, temel hak ve zgrlklerin ancak kanunla snrlandrlabilmesine imkan tannmtr. Buradan hareketle idari yarg asndan konuya deinecek olursak, tzk veya ynetmeliklerle bir hakkn kullanlmasnn engellenmesi durumunda, kanunilik ilkesi gereince tesis edilen dzenleyici ilemler iptal edilecektir. z itibariyle, Anayasamzdaki sz konusu hkm uyarnca bir hakkn herhangi bir dzenleyici ilem ile snrlandrlmas mmkn deildir. Bu tr bir dzenleme iptal yaptrmna mahkumdur. Gerekten soyut, genel nitelikli dzenleyici ilemlerle kii hak ve zgrlklerine mdahale edilmesi olduka kolaydr. Burada idari yarg mercilerince, dzenleyici ilemlerin kanunlara aykr olup olmadna zen gsterilmesi, bu tr uygulamalarn zerine hassasiyetle gidilmesi ve kanun hkmnde yer almayan bir hak kstlamasnn dzenleyici ilemlerle veya birel ilemlerle getirilmesinin nlenmesi gerekmektedir. Ayrca, Anayasann sz ve ruhu deyimi de temel hak ve zgrlklerin snrlandrlmasnda nemlidir. Sz konusu madde metninde (13.madde) yer alan

59 60

zbudun, Ergun, Trk Anayasa Hukuku, Yetkin Yaynevi, 6. Bask, Ankara 2000, s. 106. Anayasa Mahkemesi, E.1962/208, K.1963/1, AMKD sy. 1, s. 74.

30

dzenlemede: Bu snrlamalar, Anayasann szne ve ruhuna, demokratik toplum dzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine aykr olamaz. ifadesi yer almaktadr. Anayasann sz deyimiyle anlatlmak istenen, bizzat Anayasann kendisidir. Anayasann ruhu deyimiyle anlatlmak istenen ise Anayasann tm maddeleri ile birlikte sahip olduu deerdir. Bunun iin Anayasann 2. maddesinde yer alan ifadeyi rnek verebiliriz. Anayasann 2. maddesinde Trkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanma ve adalet anlay iinde, insan haklarna saygl, Atatrk milliyetiliine bal, balangta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduu vurgulanmtr. Demek ki, Cumhuriyetin niteliklerini belirten bu hkm ve balangta yer alan ifadeler baznda Anayasamz bir btnlk arz eder. Bu btnl bozmak suretiyle temel hak ve zgrlklere mdahale edilmesi sz konusu olamaz. Madde hkmnde yer alan bir dier ilke de lllk ilkesidir. Bu ilkenin anlam, snrlamada bavurulan aracn, snrlama ile elde edilecek neticeye uygun olmas gerektiidir. Makul snr aan snrlamalar, Anayasann temel hak ve zgrlkler asndan getirmi olduu lllk ilkesine aykrlk tekil eder. Madde metninde yer alan bir dier snrlama ilkesi, demokratik toplum dzeninin gerekleridir. Demokratik toplum dzeninin elde edilebilmesi, keyfi iktidarn nlenmesi ve yneticilerin halka kar sorumluluunun salanmas61 yoluyla mmkndr. Demokratik bir toplumda iktidarn ve iktidarn fiili olarak kullanlmasnda ok byk rol oynayan idarenin snrl, kontrol altnda ve belirli olmas gerekmektedir. Demokratik dzenlerin belirtilen niteliklerinin varl phesiz en bata hak ve zgrlklerin gvence altna alnmasna baldr62. Demokratik devlet, temel siyasal karar alma organlarnn genel oya dayanan serbest seimlerle olutuu, insan hak ve zgrlklerine sayg duyulan ve ilem ve
61

Sunay, Reyhan, Demokratik Toplum Dzeninin Gerekleri ve 1982 Anayasas, SHFD, c.8, Konya 2000, sy. 1-2, s. 617. Sunay, Demokratik Toplum Dzeni, s. 617.

62

31

eylemlerinde hukukla ballk arz eden devlet modelidir diyebiliriz. Bu hak ve zgrlklere Anayasamzn 17-40. maddeleri arasnda yer alan dzenlemeleri dahil edebiliriz. Bu maddeler arasnda yer alan hkmler, demokratik bir toplumda var olmas gereken hak ve zgrlklerdir. Anayasamzn temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlamamas balkl 15. maddesinde: Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibiri, Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmay ve insan haklarna dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldrmay amalayan faaliyetler biiminde kullanlamaz. Anayasa hkmlerinden hibiri, Devlete veya kiilere, Anayasayla tannan temel hak ve hrriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geni ekilde snrlandrlmasn amalayan bir faaliyette bulunmay mmkn klacak ekilde yorumlanamaz. Bu hkmlere aykr faaliyette bulunanlar hakknda uygulanacak meyyideler, kanunla dzenlenir. hkm yer almaktadr. Bu hkmle de temel hak ve zgrlklerin kullanlmasndaki snr aka vurgulanm ve madde hkmnde belirtilen yasaklara aykr davranlara ilikin yaptrmlarn kanunla dzenlenecei ngrlmtr. Buna gre temel hak ve zgrlkler, Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmay ve insan haklarna dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldrmay amalayan faaliyetler biiminde kullanlamayacak ve Devlete veya kiilere, Anayasayla tannan temel hak ve zgrlklerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geni ekilde snrlandrlmasn amalayan bir faaliyette bulunmay mmkn klacak ekilde yorumlanamayacaktr. Bu dzenlemenin dayana, klasik anlamda, bir kimsenin zgrlnn, dierinin zgrlnn balad yerde bitmesi anlayyla ilgilidir. Anayasalarda bu tr hkmlerin ngrlmesi hukuk dzeninin salanlmas asndan bir zorunluluk olup, bu sayede yine kiilerin haklar ve zgrlkleri korunacaktr. Demokratik bir hukuk dzeninde, kii haklarnn ve zgrlklerinin snrlarnn da aka belirlenmesi gerekmektedir.

32

Sonu olarak, hibir zaman, hibir toplumda snrsz zgrlk diye bir ey olamayaca, snrsz zgrln anari ve neticede hrriyetsizlik douraca, uzun boylu aklamay gerektirmeyen bir gerektir. u halde, zgrlklerin var olabilmeleri ve kii ynnden pratik bir deer ifade edebilmeleri iin, onlarn snrlarnn belirtilmesi, kullanlma yollarnn gsterilmesi, ayrntl kurallarla erevelenmesi, ksaca, dzenlenmeleri gerekir63. Temel hak ve zgrlklerin snrlanmasnda dikkat edilmesi gereken nokta, kii hak ve zgrlkleri ile mevcut otorite arasndaki hassas dengenin salanmas sorunudur. Anayasamzn yukarda belitmi olduumuz hak ve zgrlklerinin snrlanmasna ilikin hkmleri bu dengenin salanmaya alldn syleyebiliriz. c- Anayasamzda Temel Hak ve zgrlklerle lgili ekirdek Alan Baz olaanst durumlarda temel hak ve zgrlklerin kullanlmasnn durdurulmas gerekebilir. Bu durumlar genellikle, devletin egemenlii ile ilgili ciddi skntlarn mevcut olduu ortamlarda ortaya kar. te Anayasamzn Temel Hak ve Hrriyetlerin Kullanlmasnn Durdurulmas balkl 15. maddesinin 1. fkrasnda Sava, seferberlik, skynetim veya olaanst hallerde, milletleraras hukuktan doan ykmllkler ihlal edilmemek kaydyla, durumun gerektirdii lde temel hak ve hrriyetlerin kullanlmas ksmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar iin Anayasada ngrlen gvencelere aykr tedbirler alnabilir. hkm yer almaktadr. Bu hkm uyarnca, madde metninde belirtilen sava, seferberlik, skynetim veya olaanst hallerde temel hak ve zgrlklerin kullanlmas durdurulabilecektir. Ancak burada lllk ilkesine ve milletler aras hukuktan doan ykmllklere zen gsterilmesi de Anayasal bir zorunluluktur. Bizim burada belirtmek istediimiz asl konu, demokrasi asndan vazgeilmez kabul edebileceimiz temel hak ve zgrlklerle ilgili Anayasamzn en g artlar altnda dahi gvenceye alt durumlardr. Anayasamzn 15. maddesinin 2. fkrasnda
63

Kapani, s. 217.

33

fkrada belirlenen durumlarda da, sava hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen lmler dnda, kiinin yaama hakkna, maddi ve manevi varlnn btnlne dokunulamaz; kimse din, vicdan, dnce ve kanaatlerini aklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolay sulanamaz; su ve cezalar gemie yrtlemez; sululuu mahkeme karar ile saptanncaya kadar kimse sulu saylamaz. hkm yer almaktadr. Madde metninde yer alan dzenleme, her durumda korunmas ve gvence altna alnmas gereken temel hak ve zgrlklerle ilgili devlete bir grev yklemektedir. Bu grevin yerine getirilmemesi durumunda, idari yarg asndan deerlendirme yapldnda, devletin mali sorumluluu sz konusu olacaktr. Madde metninde yer alan ekirdek alann elerini sralayacak olursak: Kiinin yaam hakkna dokunulamaz. Maddi ve manevi varlnn btnlne dokunulamaz. Hi kimse din, vicdan, dnce ve kanaatlerin aklanmaya zorlanmas

mmkn deildir ve bunlardan dolay sulanmas da sz konusu olamaz. Su ve cezalar geriye yrtlemez. Masumiyet karinesi gereince sululuun tespitine ilikin bir mahkeme

karar olmadka kimse sulu kabul edilemez. Hukuk sistemimiz asndan ekirdek alanla ilgili anayasal dzenleme olduka nemlidir. Aslnda bir insana tannmas gereken asgari hak ve zgrlkler bu madde hkmnde aka dzenlenmitir. rnein, kiilerin dncelerini yarglamak ve buna bal olarak mahkumiyete hkmetmek gibi bir yanllk, hibir hukuk devletinde veya kendisini hukuk devleti olarak kabul eden devletlerde sz konusu olamaz. Yine sz konusu dzenleme uyarnca kiilerin yaam hakkna dokunulmasnn hibir meru yan olamaz (sava hukukuna uygun mdahaleler dnda) ve bunu hukukla badatrmak da imknszdr. Aksi durum, tabii hukuk anlayna tamamen

34

aykrdr. yle ki, Aydnlanma Felsefesinin ortaya kndan bu yana insanlarn yaam hakkn ve gvenliini korumak amacyla farazi bir szlemeye dayal olarak devlet denilen soyut bir kuruma bir takm yetkiler vermilerdir. Rousseau tarafndan gelitirilen toplum szlemesi kuramnn, bir yansmasn burada grmek mmkndr. Her durumda, zellikle kiinin yaama hakk ve hukuki gvenliinin salanmas gerekmektedir. te bu sebeple, insanlar sahip olduklar zgrlklerin bir ksmn terk ederek bununla stn bir otoriteyi (devleti) meydana getirmilerdir; devletin grevi ve varlnn sebebi, bu hak ve zgrlkleri korumaktr. Devlet iktidarn kullananlar, kiilerin hak ve zgrlklerini gvence altnda tutmakla grevlidirler; ayrca bu iktidar ktye kullanlamazlar; aksi takdirde szlemeye aykr hareket etmi olurlar.64 Lockeda ise, temel hak ve zgrlkler asndan ak ifadesini bulan toplum szlemesi kuramnn ilevi esasnda, dikkat ekmeye altmz ekirdek alanla da ilgilidir. nk kamu hukukunun en nemli kurumu olan devletin, asl grevinin ne olduu, bu kuram ile ifade edilebilmektedir. te srf varolu nedeninden dolay, artlar ne olursa olsun temel hak ve zgrlklerin korunmas devletin asl grevidir. 2- Uluslararas Hukuktaki Dzenlemeler A- nsan Haklar Evrensel Bildirisi (HEB) kinci Dnya Savan takip eden yllarda baskc rejimlere duyulan tepkinin etkisiyle insan haklarna verilen nem yeniden artmaya balad. Savan brakt derin aclar, lkeleri uluslararas alanda bir takm admlar atmaya zorlad ve bu nedenle insan haklar ve zgrlklerinin belirtildii bir tasar hazrlanmas grevi BM nsan Haklar Komisyonuna verildi. Komisyon tarafndan hazrlanan tasar 10 Aralk 1948 gn BM Genel Kurulunda kabul ve ilan edildi65. nsan Haklar Evrensel Bildirisi hukuki adan balaycl ve zorunlu uygulanabilirlii bulunmayan bir belgedir. Dolaysyla, bu Bildirinin dnya uluslar
64 65

Arsel, s. 126. Kapani, s. 62.

35

bakmndan etkisi ahlaki niteliktedir. Bu Bildiri, devletlerin i dzenlerinde gzetmeleri istenen, siyasal alana ilikin evrensel ahlak kodu nerisi olarak tanmlanmaktadr66. Bununla birlikte, nsan Haklar Evrensel Bildirisi, hukuki balaycl olmasa da tarihi ve manevi adan byk bir deer tar. Dnya devletlerinin byk ounluunun, (sonradan BMye ye olan lkeler de Bildiriye katlmlardr) insan haklarna ve zgrlklerine inanlarn belirtmelerinin ve bu hak ve zgrlkleri kendi lkelerinde ne kadar eksik ve yetersiz bir lde gerekletirebilmi de olsalar yksek ideal deerler olarak kabul etmelerinin manevi nemi pek kmsenemez67. HEB, nsz ve 30 maddeden olumaktadr ve ilan edilen hususlarn insan haklar ve zgrlkleri asndan ok nemlidir. Aslnda Bildirinin nsz blmnde, bu Bildirinin amac aka ortaya konulmutur. Buna gre: nsanlk ailesinin btn yelerinde bulunan haysiyetin ve bunlarn eit ve devir kabul etmez haklarnn tannmas hususunun, hrriyetin, adaletin ve dnya barnn temeli olmasna, insan haklarnn tannmamas ve hor grlmesinin insanlk vicdann isyana sevkeden vahiliklere sebebolmu bulunmasna, dehetten ve yoksulluktan kurtulmu insanlarn iinde sz ve inanma hrriyetlerine sahip olacaklar bir dnyann kurulmas en yksek amalan olarak iln edilmi bulunmasna, nsann istibdat ve baskya kar son are olarak ayaklanmaya mecbur kalmamas iin insan haklarnn bir hukuk rejimi ile korunmas esasl bir zaruret olmasna, Birlemi Milletler haklarnn, Andlamada, insann ana haklarna, insan ahsnn haysiyet ve deerine erkek ve kadnlarn eitliine olan imanlarn bir kere daha iln etmi olmalarna ve sosyal ilerlemeyi kolaylatrmaa, daha geni bir hrriyet ierisinde daha iyi hayat artlan kurmaa karar verdiklerini beyan etmi bulunmalarna.

66 67

Erdoan, s. 191. Kapani, s. 63.

36

ye Devletlerin, Birlemi Milletler Tekilt ile ibirlii olarak insan haklarna ve ana hrriyetlerine btn dnyaca gerekten sayg gsterilmesinin teminini taahht etmi olmalarna, Bu haklar ve hrriyetlerin herkese ayni ekilde anlalmasnn yukardaki taahhdn yerine getirilmesi iin son derecede nemli bulunmasna gre; BM Genel Kurulu ibu nsan Haklar Beyannamesini ilan eder68. Sadece, nsznde yer alan ifadelere dikkat edilecek olsa dahi Bildirinin, insan haklarnn ve zgrlklerinin, en azndan samimi ifadelerle bunlarn kabul ve ilan edilmi olmas bakmndan nem tad sylenebilir. Bildiride yer alan maddeleri ksaca zetlemek gerekirse, Bildiri, nce insann kiiliine bal haklarn ve siyasal zgrlklerini aklamaktadr.(m.1-22). Bunlar yaam hakk, kii gvenlii, ikence yasa, klelik yasa, keyfi tutuklamann nlenmesi, kanun nnde eitlik, konut dokunulmazl, din, vicdan, dnce ve kanaat zgrlkleri, toplanma ve dernek kurma zgrl, herkesin dorudan doruya veya seilmi temsilcileri vastasyla lkenin ynetimine katlma hakk, genel ve eit oy ilkesi gibi temel hak ve zgrlklerdir. Bunun yannda, yerleme ve seyahat zgrl, zulm karsnda baka lkelere snma ve bu lkeler tarafndan mlteci muamelesi grmek hakk da Bildiride yer almtr. Evrensel Bildiri, kiinin klasik hak ve zgrlklerini sraladktan sonra, onu toplumun artlar iinde ele alarak ekonomik, soysal ve kltrel haklarn aklamaktadr.(m.22-28). Bunlar, sosyal gvenlik hakk, alma zgrl, dinlenme hakk, salk hakk, eitim ve retim grme hakk gibi haklardr.69 Son olarak, kiilerin de topluma kar devleri bulunduu belirtilmi, daha sonra bu haklarn ve zgrlklerin BM ama ve ilkelerine aykr olamayaca hususu vurgulanmtr.

68 69

http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/iheb.html, Eriim Tarihi:20.05.2008. Kapani, s. 67.

37

B- Blgesel Nitelikli Szlemeler nsan haklaryla ilgili evrensel nitelikteki belgeler ve kurumsal dzenlemeler yannda, dnyann eitli blgelerinde de uluslararas insan haklar giriimlerinin varl dikkat ekmektedir. Bunlarn konusu bakmndan genel saylabilecek olanlar arasnda nsan Haklarn Ve Temel zgrlkleri Korumaya Dair Avrupa Szlemesi (AHS) ve ona bal Protokoller, Avrupa Sosyal Yasas, Amerika Ktas nsan Haklar Szlemesi ve Afrika nsan ve Halklarn Haklar Szlemesi saylabilir. Bunlardan Avrupa Szlemesi ve Amerika Ktas Szlemesi sivil ve siyasal haklar, Avrupa Sosyal Yasas iktisadi ve sosyal haklar dzenlemitir. Afrika Szlemesi ise hem (bar ve kalknma hakk gibi) kollektif haklara yer vermi olmas, hem de bireyin devlerini zel olarak vurgulam olmas bakmndan ilgin bir belgedir. Baz szlemeler ise ya rk ayrmclnn nlenmesi (Her Trl Irk Ayrmclnn nlenmesine likin Uluslararas Szleme), ya ikencenin nlenmesi (kenceye ve Dier Zalimane, nsanlk D ve Aalayc Muamele ve Cezalara Kar Szleme) ya da kadn haklarnn gvenceye alnmas (Kadnlarn Siyasi Haklar Szlemesi ve Kadna Kar Ayrmcln nlenmesi Szlemesi) gibi tek konulu szlemelerdir70. a- Avrupa nsan Haklar Szlemesi(AHS) Blgesel nitelikli szlemelerden inceleme alanmzla dorudan ilgili olan Avrupa nsan Haklar Szlemesi (AHS) ve ona bal protokollerdir. AHS gerek kapsam, gerek getirdii koruma mekanizmas Trkiye'nin Szleme'nin taraflarndan olmas bakmndan zel bir nem tamaktadr. Szleme, 4 Kasm 1950de imzalanm, 3 Eyll 1953te yrrle girmitir. Trkiye, AHSni 18 Mays 1954 tarihinde onaylamtr. AHSnin en nemli zellii, kapsad haklarn korunmasn salamak amacyla getirdii denetim mekanizmasnda kendini gsterir. AHS, politik ve sivil hak ve zgrlklerin bir katalou olmann yan sra, uluslararas planda insan haklar konusunda ilk yaptrm mekanizmasn oluturmas bakmndan ayr bir neme sahiptir.

70

Erdoan, s. 191.

38

Szlemeye taraf olan devletler, ulusal organlarnn tasarruflarnn supranasyonel bir mahkeme tarafndan incelenmesini kabul etmekle, anlan mahkemenin kararlarna gre gerektiinde tazminat deme ve hatta ulusal mevzuatta gerekli deiiklikleri yapma ykmll altna girmektedirler71. AHSnin ilk eklinde koruma ve yaptrm mekanizmas olarak iki organ ngrlmtr. Szlemenin Eski 19. maddesinde: bu szlemeden Yksek Akid Taraflar iin hasl olan taahhtlere riayeti temin maksadyla: a) Aada Komisyon olarak zikredilecek olan bir Avrupa nsan Haklar Komisyonu; b) Aada Divan olarak zikredilecek olan Avrupa nsan Haklar Divan kurulmutur denilmektedir. Bu iki Szleme organ tarafndan yrtlen faaliyete, Avrupa Konseyi karar ve yrtme organ olan Bakanlar Komitesi de, belli bir safhadan sonra katlmaktayd72. Avrupa nsan Haklar Komisyonu, Szlemenin ihlal edildii yolundaki ikayetleri ilk planda inceleyecek olan bir soruturma kuruludur. 11 nolu Ek Protokol, Komisyon ve Divan birletirerek, Strasbourg denetim mekanizmasn tek organl hale getirmitir. Szlemenin yeni 19. maddesine gre: Bu Szleme ve Protokollarnda Yksek szleen Taraflarca kabul edilen hkmlere riayeti salamak iin aada Mahkeme olarak anlacak bir Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kurulmutur.73 AHM, Avrupa Konseyine ye olan lkelerin says kadar yargtan oluan (her devlet iin bir yarg) ve nne getirilen uyumazlklar kesin olarak karara balayan bir yarg organdr. BK, Konsey yesi devletlerin dileri bakanlarndan oluur ve siyasal karar organdr74. Bu mekanizmada inceleme alanmz bakmndan en nemli organ AHMdir. AHMnin lkemiz idari yarg sistemindeki konumuna daha sonra deinilecektir. Szleme'nin ilk metni yalnzca sivil ve siyasal haklar gvence altna almtr. Bunlar: yaam hakk (m.2), ikence yasa (m.3), klelik ve zorla altrma
71

Ergani, Namk Kemal, Avrupa Konseyi ve nsan Haklar, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.05.2008 Gzbyk, A.eref, Glckl, Feyyaz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, 4. Bask, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 24. Gzbyk/Glckl, s. 26. Kapani, s. 71.

72

73 74

39

yasa (m.4), kii zgrl ve gvenlii (m.5), adil yarglanma hakk (m.6), su ve cezalarn kanunilii (m.7), zel hayata ve aile hayatna sayg gsterilme hakk (m.8), dnce, vicdan ve din zgrl (m.9), ifade zgrl (m.10), toplanma ve rgtlenme hakk (m.11), evlenme ve aile kurma hakk (m.12), hak arama zgrl (m.13), ayrmclk yasa (m.14), haklarn snrlandrlmasnda ama saptrma yasa (m.18) olarak saylabilir. Daha sonra kabul edilen Ek Protokoller ile ya gvence altna alnan haklarn kapsam geniletilmi ya da koruma mekanizmasnn tekniine ilikin hkmler getirilmitir. AHSne son olarak 13.05.2004 tarihinde 14 nolu Protokol eklenmitir75. Bu durumda AHS, ana szleme ile 14 adet Ek Protokolden meydana gelmektedir. Sz konusu Ek Protokoller de Szleme asndan nemli deiiklikleri iermektedir. rnein bunlardan 1985 tarihli 6 sayl Ek Protokol lm cezasnn kaldrlmasna ilikindir76. Anayasamzn 90/4. maddesinde: Usulne gre yrrle konulmu Milletleraras andlamalar kanun hkmndedir hkmne yer verilmitir. lkemiz de bu szlemeye taraf olduu iin szleme hkmleri, bizim hukuk sistemimiz asndan da hkm ifade etmektedir. AHSnde yer verilen hak ve zgrlkler, demokratik bir hukuk devletinin mutlaka sahip olmas gereken trdendir. Ayrca Szlemeye sonradan eklenen nsan Haklar ve Ana Hrriyetleri Korumaya Dair Szlemeye (Avrupa nsan Haklar Szlemesi) Ek Protokolne (1 nolu) de deinmemiz yerinde olacaktr. nk asl szlemede yer almayan ancak Anayasamzda kii haklaryla ilgili olarak dzenlenmi olan bir takm haklar, bu szleme hkmleri ile dzenlenmitir. lkemiz, nsan Haklarn ve Ana Hrriyetlerini Koruma Szlemesine Ek Protokoln ikinci maddesi 3 Mart 1924 tarih ve 430 sayl Tevhidi Tedrisat Kanununun hkmlerini ihlal etmez ihtirazi kaydyla 20.03.1952de szlemeyi imzalamtr77. Sonrasnda 6366 sayl Kanunla kabul edilen Ek Protokol, 19.03.1954 tarihli 8662 sayl Resmi Gazetede yrrle girerek
75 76 77

http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/source/413.asp?lid=tr&id=0, Eriim Tarihi: 05.08.2008. Erdoan, s. 192. Adalet Bakanl Ulusal Yarg A Projesi Mevzuat Program, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Blm, www.adalet.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.05.2008.

40

mevzuatmzn bir paras haline gelmitir. Bu protokol ile mlkiyet hakk, eitim hakk, serbest seim hakk olmak zere yeni hak kategorisi getirilmitir. Usulne uygun olarak yrrle giren uluslararas szlemelerin mevzuatmzn bir paras olduu yolundaki anayasal hkm uyarnca idari yarg mercilerince anlan szleme hkmlerinde kii haklar ve zgrlkleriyle ilgili olarak getirilen dzenlemelerin de uygulamada dikkate alnmas gerekmektedir. Konuyla ilgili olarak Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kararlarna aada yer verilerek konunun daha iyi aklanmasna allacaktr. b- Avrupa Birliinde nsan Haklaryla lgili Dzenlemeler BM nsan Haklar Evrensel Beyannamesi, BM Uluslararas Medeni ve Siyasi Haklar Szlemesi, BM Uluslararas Ekonomik, Sosyal Kltrel Haklar Szlemesi, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Avrupa Gvenlik ve birlii Tekilat (AGT) gibi belgelerde ilenen ilkeler, genel olarak ABnin insan haklar konusundaki yaklamn belirleyici niteliktedir78. AT, ekonomik btnlemeyi tamamladktan sonra siyasi btnleme amacna ynelmitir. Topluluk hukukunun ye devletlerin i hukuklarna kar stnl ilkesi Topluluk Mahkemesi tarafndan kararlatrlmtr. Temel hak ve zgrlklerle ilgili Topluluk hukukundaki eksiklikler, Topluluk hukukunun stnl ilkesini sekteye uratm, Alman ve talyan Mahkemelerine bu konuda stnlk tanma eilimine neden olmutur. Topluluk, itihadi hak ve zgrlkler hukukunun kurulmas ile Topluluk hukukunun stnl ilkesine nem vermektedir. Adalet Divan, temel hak ve zgrlklere saygy, Topluluk yasalarnn meruluu iin kanlmaz bir koul olarak kabul etmektedir. Temel hak ve hrriyetlerin kayna ve tanm; ye devletlerin geleneksel anayasalarna ve taraf olduklar uluslararas antlamalara dayanmaktadr79.

78

Bee, Ertan, Avrupa Birliinde nsan Haklar; Hukuki ve Siyasal Perspektifler, Tm Ynleriyle Trkiye AB likileri, Elif Kitabevi Yaynlar, stanbul 2002, s. 423, Nakledenler, zcan, Mehmet/Tezcan, Ercment/Yonar, zlem, Avrupa Birliinde nsan Haklarnn Geliimi, Avrupa Birlii Ortak Politikalar ve Trkiye, Beta Yaynevi, 1. Bask, stanbul 2003, s. 396. zcan / Tezcan /Yonar, s. 396.

79

41

nsan haklarn korunmasyla ilgili olarak, Avrupa Tek Senedine kadar olan dnemde, Topluluk organlarnn bir ok abas ve giriimleri olmutur. Bu aba ve giriimler, Avrupa Tek Senedinde bu konunun yer almas iin alt yap oluturmutur. 90l yllar, insan haklar asndan yeni bir an balangc olmutur. Avrupa Gvenlik ve birlii Konferans (AGK) kapsamnda, Kasm 1990da katlmc devletlerin devlet ve hkmet bakanlar tarafndan imzalanan Paris art bunu aka ilan etmitir. Maastricht Antlamasyla, ABnin temelindeki ilkeler olarak insan haklar demokrasi ve hukukun stnl ilkeleri ilan edilmi ve gerek ABye yelik, gerekse AB ile ilikiler insan haklarna sayg kouluna balanmtr. Periyodik revizyon politikasnda nemli bir yere sahip olan Maastricht Antlamas da bu konuda bir takm gelimeleri beraberinde getirmitir. Ekim 1997de imzalanan ve 1 Mays 1999da yrrle giren Amsterdam Antlamas bir ilke imza atarak, temel haklara sayg gstermeyen ye devletlere bir takm yaptrmlarn uygulanabileceini ak hkme balamtr. 26 ubat 2001de imzalanan Nice Antlamas da bu erevede bir nleme prosedr getirmitir. 7-11 Aralk 2000 tarihli Nice Zirvesinde, Devlet veya Hkmet Bakanlarnn dikkatine konuyla ilgili bir metin sunulmutur. Bu metin, Zirve tarafndan kabul edilmi, ancak balayc hale gelmesi iin konunun 2004 ylnda toplanacak Hkmetleraras Konferansta ele alnaca ifade edilmitir80. 2004 tarihinde yaplan Hkmetleraras Konferansta ise AB Anayasasnda Temel Haklar artnn, Antlamalar ierisinde yer almayaca kararlatrlarak, temel haklarla ilgili madde, Temel Haklar artna yasal olarak balayc bir deer verecek ve uygulanma kapsamn belirleyecek bir atf ierecek ekilde dzenlenmitir81. Ksaca Temel Haklar artna da deinecek olursak, ABni kendine zg bir temel haklar katalouyla donatmak ynndeki abalar son zamanlarda artm, bu balamda Avrupa Temel Haklar art meydana getirilmitir82. Temel Haklar art, 7

80 81

zcan / Tezcan / Yonar, s. 396. Altnta, Faruk ., AB Anayasas, http://www.abgm.adalet.gov.tr/abany.pdf, Eriim Tarihi: 20.05.2008. Tezcan, Durmu / Erdem, Mustafa Ruhan / Sancakdar, Ouz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, Adalet Bakanl Yaynlar, Ankara 2004, s. 8-9.

82

42

Aralk 2000 tarihinde Konsey, Komisyon ve Avrupa Parlamentosu Bakanlar tarafndan imzalanarak kurumlararas ortak bir metin halini almtr. Temel Haklar art ile medeni, siyasi, ekonomik ve sosyal haklar dzenlenmitir. Temel Haklar artnda insan onurunun ihlal edilmezlii, yaam hakk, kiinin bedensel ve ruhsal dokunulmazlk hakk, ikence veya insanlk d alaltc muamele veya ceza yasa, klelik ve zorla altrlma yasa gibi konularn yannda hi kimsenin lm cezasna arptrlamayaca veya idam edilemeyecei dzenlemelerine yer verilmi, ayrca zgrlklere ilikin blmde, zgrlk ve gvenlik hakk, zel yaama ve aile yaamna sayg, kiisel bilgilerin korunmas, evlenme ve aile kurma hakk, dnce, vicdan ve din zgrl, ifade zgrl ve haber alma zgrl, toplanma ve rgtlenme zgrl, ticari faaliyette bulunma zgrl, mlk edinme zgrl, snma hakk, ihra, snr d veya iade etme yasa gibi konularn yan sra sanat ve bilim zgrl, eitim hakk, meslek seme ve alma hakk gibi yeni kuak hak ve zgrlkler de bulunmaktadr. Temel Haklar art ile hak ve zgrlklere ilikin dzenlemeler tek bir belgede toplanmtr83. Son olarak, AB yesi tm devletler tarafndan kabul edilmesi dnlen Avrupa Birlii Anayasasnn II. Balk blmnde, Temel Haklar artna yer verilmi ve Temel Haklar artnn hukuksal olarak balayc olduu vurgulanmtr. Bunun yan sra, ATADnn yarglama yapaca alanlar belirlenmitir. Bu alanlarda da gnmzde kabul edilen birok hak ve zgrlk saylmtr. Ayrca AB Anayasasnn dayand ortak temeller vurgulanmtr. Sadece bu temeller dikkate alndnda dahi ABnin insan haklarna yaklam ortaya kmaktadr. Bu temeller: insanlk onuru, zgrlk, demokrasi, eitlik, hukuk devleti, insan haklar, aznlk haklar, oulculuk, hogr, adalet, dayanma, ayrmclk yasa, kadn ve erkek eitliidir84.

83 84

zcan / Tezcan / Yonar, s. 428. Altnta, Faruk ., AB Anayasas, http://www.abgm.adalet.gov.tr/abany.pdf, Eriim Tarihi: 20.05.2008.

43

C- Dier Uluslararas Dzenlemeler nsan haklarnn deiik ynlerine ilikin belirli konular kapsayan Birlemi Milletler kaynakl balca bildiri ve szlemeleri sadece balklar halinde belirtmeyi uygun grmekteyiz: Soykrm (Genocide) Suunun nlenmesine ve Cezalandrlmasna

likin Szleme (12 Ocak 1951) Kadnlarn Siyasal Haklarna likin Szleme (7 Temmuz 1954) Angaryann Kaldrlmasna likin Szleme (17 Ocak 1957) ocuk Haklar Bildirisi (20 Kasm 1959) Smrge Durumundaki lkelere ve Halklara Bamszlk Verilmesine

likin Bildiri (14 Aralk 1960) Kasm 1960) Btn Kiilerin kenceden ve Bakaca Zulmedici, nsanlk D veya Her Trl Irk Ayrmnn Ortadan Kaldrlmasna likin Bildiri (20

Aalayc Ceza ve lemlerden Korunmasna likin Bildiri (9 Aralk 1975) 1977).85 Tutuklulara Kar Davrann Asgari Standart Kurallar (13 Mays

85

Kapani, s. 73-74.

44

II. BLM

K HAKLARININ VE ZGRLKLERNN DAR YARGI ARACILIIYLA KORUNMASINDA TEMEL DAYANAKLAR VE ARALAR

I- Kurumsal Aralar 1- Trk ve Fransz dari Yarg Sistemi A-Trk dari Yarg Sistemi darenin kendini hukuk kurallaryla bal saymas, eylem ve ilemlerinden dolay kiilere dava ama hakknn tannmas, hukuk devleti anlaynn doal bir sonucudur. Nitekim bu hususa ilikin olarak, Anayasamzn 125. maddesinin 1. fkrasnda: darenin her trl eylem ve ilemlerine kar yarg yolu aktr hkm yer almaktadr. Ayr bir idari yarg sistemine sahip olan lkemizde baz istisnalar dnda her trl idari ilem ve eylemin denetiminin bamsz mahkemelerce yaplmas mmkndr. Bu ekilde idari mercilerin, kiilerin hukuki durumlarn etkileyen ve bilhassa temel hak ve zgrlklerini ihlal edebilecek tutumlarnn nne geilmeye allmaktadr. Kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmas bakmndan ayr bir idari yarg sisteminin benimsenmi olmas nemlidir. nk devletin ileyiini daha yakndan tanyan bir idari yarg rejiminin, Anglo-Sakson hukuk sisteminde yer alan tek yarg rejiminden daha etkin bir hukuki denetim yapmas olana daha fazladr. Dolaysyla hak ve zgrlklerin korunmasnda etkin ve nemli bir denetim mekanizmas olan idari

45

yargnn konumunu kavrayabilmek iin, ncelikle Trkiyede ve Fransadaki idari yarg sisteminin incelenmesi yerinde olacaktr. a- Trk dari Yarg Sisteminin Tarihsel Geliimi dari yargnn lkemizde ortaya k 1868 ylnda ray Devletin kuruluuyla gereklemitir. ray Devlet, Mithat Paann bakanlnda 10 Mays 1868 tarihinde faaliyete balamtr. Kurulduu tarihte Osmanl Devletinin en byk Danma Mercii olan uray Devlet, nceleri yargsal fonksiyonundan ok danma nitelii bakmndan nem tayordu. ray Devletin, tarihi srete yargsal fonksiyonu giderek artm ve Cumhuriyetin kurulmasyla birlikte uray Devletin devam niteliinde olan Dantayn kurulmasyla birlikte bu kurum, idari yarg alannda 1982 ylna kadar tek idari yarg mercii olarak grev yapmtr. Cumhuriyet Dneminde, 1923 ylnda, hkmet tarafndan idari yarg ile grevli olmak zere yeniden bir ray Devlet kurulmas iin Meclise bir tasar sunulmutur. Ancak bu tasar yasalamadan 1924 Anayasas kabul edilmi ve bu Anayasann 51. maddesinde, idare davalarna bakmak ve idari uyumazlklar zmek zere bir Dantay kurulur hkm yer almtr. Anayasann bu hkmne dayanlarak 669 sayl ray Devlet Kanunu, 23 Kasm 1925 tarihinde kabul edilmi ve 6 Temmuz 1927 tarihinde Dantay greve balamtr86. Cumhuriyet Dneminde dilde yaplan yenilikler ve Dil nklab neticesinde eski bir kelime olan ray Devletin ad Dantay olarak deitirilmitir. 1961 Anayasasnn getirdii ilkelerin altnda yeni bir tasar hazrlanm ve 24.12.1964 tarih ve 521 sayl Dantay Kanunu karlmtr. Gerek bu, gerekse bundan nceki Dantay yasalarn hazrlanmasnda, Fransz Dantaynn ynetsel yarg alannda elde ettii deneyimlerden yaralanlmtr. Bugn bizde ynetimin yarg

86

Gzbyk, eref A, Ynetsel Yarg, Turhan Kitabevi, 14. Bask, Ankara 2001, s. 13-14.

46

yoluyla denetiminde nemli yeri Dantay almaktadr. Dantay, zellikle Cumhuriyet dneminde byk gelime gstermitir87. Son olarak, 1980 Askeri Mdahalesinden sonra 1982 ylnda 2575 sayl Dantay Kanunu, 2576 sayl Blge dare Mahkemeleri, dare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluu ve Grevleri Hakknda Kanun ve 2577 sayl dari Yarglama Usul Kanunu yrrle girmitir. Bu tarihe kadar Dantay, idari yarg alannda faaliyet gsteren tek mahkemedir. Bu tarihten itibaren idari yarg alannda yerel mahkemelerin de kurulmasyla idari yarg alannda birok gelime kaydedilmi, Dantayn bir yksek mahkeme olarak belirlenmi olmas nedeniyle temyiz merci olma fonksiyonu nem kazanmtr. b- Trk dari Yarg Sisteminin Genel Yaps dari yarg sistemimiz byk lde Fransz idari yarg sistemi rnek alnarak oluturulmu bir yarg sistemidir. zellikle Cumhuriyet dneminde Fransz Dantaynn yaps ve itihatlar Trk Dantayn nemli lde etkilemitir. Anayasamzn 155. maddesinde Dantay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun baka bir idari yarg merciine brakmad karar ve hkmlerin son inceleme merciidir. Kanunla gsterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. (Deiik fkra: 13/08/1999 - 4446/3 md.) Dantay, davalar grmek, Babakan ve Bakanlar Kurulunca gnderilen kanun tasarlar, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz artlama ve szlemeleri hakknda iki ay iinde dncesini bildirmek, tzk tasarlarn incelemek, idari uyumazlklar zmek ve kanunla gsterilen dier ileri yapmakla grevlidir.

87

Gzbyk, s. 16.

47

Dantay yelerinin drtte , birinci snf idari yarg yarg ve savclar ile bu meslekten saylanlar arasndan Hakimler ve Savclar Yksek Kurulu; drtte biri, nitelikleri kanunda belirtilen grevliler arasndan Cumhurbakan; tarafndan seilir. Dantay Bakan, Basavc, bakanvekilleri ve daire bakanlar, kendi yeleri arasndan Dantay Genel Kurulunca ye tamsaysnn salt ounluu ve gizli oyla drt yl iin seilirler. Sresi bitenler yeniden seilebilirler. Dantayn, kuruluu, ileyii, Bakan, Basavc, bakanvekilleri, daire bakanlar ile yelerinin nitelikleri ve seim usulleri, idari yargnn zellii, mahkemelerin bamszl ve hakimlik teminat esaslarna gre kanunla dzenlenir. hkm yer almaktadr. Anayasamzda bir yksek mahkeme olarak dzenlenen Dantay, Trk idari yarg sisteminin belirleyicisi konumunda olan idari yarg merciidir. Dantay, yerel mahkemelerce verilen kararlarn son inceleme mercii olduu iin, temel hak ve zgrlklerin korunmasnda ok nemli bir rol stlenmektedir. Dantayn grevleri, 2575 sayl Dantay Kanununda 23. maddesinde dzenlenmitir. Dantay Kanununun 23. maddesinde: Dantay: a) dare Mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Dantayda grlen davalarla ilgili kararlara kar temyiz istemlerini inceler ve karara balar. b) Bu Kanunda yazl idari davalar ilk ve son derece mahkemesi olarak karara balar. c) Babakanlk veya Bakanlar Kurulunca gnderilen kanun tasar ve teklifleri hakknda grn bildirir. d) (Deiik bent: 18/12/1999 - 4492/1 md.) Tzk tasarlarn inceler; kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz artlama ve szlemeleri hakknda dncesini bildirir. e) Cumhurbakanl ve Babakanlk tarafndan gnderilen iler hakknda grn bildirir. f) Bu Kanunla ve dier kanunlarla verilen grevleri yapar. hkm yer

48

almaktadr. Bu hkm ile Dantayn yargsal grevi yannda, gr bildirme grevleri de dzenlenmitir. Ayrca Dantayn baz idari grevleri de bulunmaktadr. Konumuz asndan nemli olan husus, Dantayn yerel mahkemelerin verdii kararlarn son inceleme mercii olmas nedeniyle sahip olduu belirleyici roln, kii hak ve zgrlklerinin korunmas alanna tekabl eden yandr. Dantayn yan sra idari yarg sistemimizde yerel mahkemeler idare ve vergi mahkemeleri bulunmaktadr. dare mahkemeleri, genel grevli mahkemelerdir. Adli ve askeri yargnn grev alanna girmeyen ve kanunlarda baka idari yarg mercilerinin grevli olduu belirtilmeyen btn uyumazlklar idare mahkemelerince karara balanr. Vergi mahkemelerinin grevleri ise 2576 sayl Blge dare Mahkemeleri, dare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluu ve Grevleri Hakknda Kanunda sayma yoluyla belirtilmitir. Son olarak, belli bir mebla ieren davalara tek hakimle baklr ve bunlarn son inceleme mercii blge idare mahkemeleridir. Trk idari yarg sisteminde idare mahkemelerinin genel grevli mahkemeler olmalar nedeniyle, kii haklar ve zgrlkleriyle ilgili uyumazlklarla karlama olasl daha yksektir. Bu nedenle inceleme alanmz asndan vergi ve blge idare mahkemelerine oranla idare mahkemeleri ve Dantay bizim iin daha byk nemi haizdir. B- Fransz dari Yarg Sistemi a- Genel Olarak Trkiyede idari yargnn en ok etkilendii lke olarak Fransa ve Fransz idari yarg sistemi olduu kabul edilmektedir. Bu nedenle Trk idari yarg sisteminin kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasndaki roln anlatrken Fransasz idari yarg sisteminin zelliklerine ve Trkiyedekinden farkl ynlerinin neler olduuna deinilmesi yerinde olacaktr.

49

Ayr bir idari yarg sistemini benimseyen Fransada, idar yargnn neminin ve mevcudiyetinin aktel dorulayclar, idare hukukunun zerklii (autonomie du droit administratif) ve idar yargnn statsdr.(statut de la juridiction administratif). dari yargya ilikin uyumazlklarn zm adli yarg mercilerine braklmakszn idare hukukunun uygulanmasnda idari yarg mercilerine zerklik tannmtr. Ayrca idari yargya ve yarglara, uyumazlklarn zm asndan uzmanlamann ve daha etkin zm retilebilmesinin salanmas amacyla nemli bir stat tannmtr88. Dier idari yarg sistemlerine de kaynak olan Fransz idari yargsnn ekirdeini Dantay (Conseil d'Etat) ve l Konseyleri (Conseils de Prefecture) oluturmutur. Balangta, snrl sayda idari uyumazln (bayndrlk ileri ve dolaysz vergilerle ilgili uyumazlklarn) zmyle grevli olan il konseyleri, idari yargnn gelimesine paralel olarak Dantayn i yknn artmas sonucu 1926'dan itibaren bir dizi reforma konu edilerek nce yargsal grevleri geniletilmi, daha sonra da 1953 ylnda yaplan geni kapsaml reformla birer idari mahkeme haline getirilmilerdir. 30 Eyll 1953 gn ve 53-934 sayl Yasa-Kararname (Yasa Gcnde Kararname- Decret-Loi) ile gerekletirilen bu reformla, yeni kurulan idari mahkemeler idari yargnn ilk derecede genel grevli mahkemeleri haline getirilirken, o tarihe kadar idari yargnn genel grevli ilk ve son derece mahkemesi olan Dantayda, anlan YasaKararnamenin 2. maddesinde saylan uyumazlklarla ilgili olarak ilk derece; idari mahkemelerle denizar topraklarda kurulu idari uyumazlk, konseylerinin kararlarna kar istinaf; Saytay, Ulusal Eitim Yksek Konseyi, Mesleki Teekkller Ulusal Konseyi gibi ikinci derecede karar veren dier uzmanlam idari yarg kurullarnn kararlarna kar da temyiz mahkemesi niteliine kavuturulmutur89. Bilindii gibi, Trk dare Hukukunun anahatlar ve yarglama usulnn temelinde Fransz dare Hukukunun dnyaya sunduu sistemden etkilenmenin derin izleri vardr. Bu yzden de Fransada idari yarg alannda yaplan reformlar, zellikle

88

Atay, Ender Ethem, Fransada Adl Yarg dar Yarg Ayrm, http://www.akader.info/KHUKA/2_98_ekim/fransada_adli_idari.htm, Eriim Tarihi: 25.05.2008 Candan, Turgut, Fransada dari Yarg Reformu, DD, Yl:21, sy. 80, Ankara, s. 24.

89

50

Trk idare yarglar tarafndan yakndan izlenmi, incelemeler yaynlanmtr. Birok lkeye rnek tekil eden Fransz sisteminin kendi iindeki gelimeleri izlemek; uygulamada karlalan sorunlarn bu sistemin teorik-yapsal erevesinden ve zaman iinde gelien durumlara cevap verememesinden mi kaynakland, yoksa bu sistemden etkilenen eitli lkelerin tarihi, ekonomik, sosyal, siyasal ve hukuk yapsnn etkisiyle ekillenen yerel uygulamalar sebebiyle sistemin farkl bir yrngeye oturtulmasndan m kaynaklandnn deerlendirilebilmesi bakmndan nem tamaktadr90. dare hukuku henz yeni bir hukuk dal ve byk lde itihatlara dayal olduu iin, bir takm genel ilkeler etrafnda idari uyumazlklar zme kavuturulmaktadr. Toplu bir mevzuat ve ilkeler btn bulunmadndan, daha ok idare hukukunun genel ilkeleri ve kurallar esas alnr. Bu kurallarn ou da Fransz idari yarg sistemi kaynakldr. lkemizde Dantay, idare ve vergi mahkemeleri tarafndan, yarg kararlarnda Fransz Dantaynn (Conseil dEtat) grlerine atflar yaplmakta, zerinde tartma bulunan hususlarda Fransz Dantaynn da gr aratrlmakta, ksacas lkemizde idari yarg alannda Fransz Dantayna zel bir nem verilmektedir. Trk idare hukukunun ve idari yarg sistemi, Fransadaki sisteme benzemektedir. Bu nedenle, ksaca Fransada idari yarg sisteminin yaps ile ilgili olarak bir takm hususlara ve lkemizden farkl olan baz ynlerine deinmeyi uygun grmekteyiz. b- Fransz dari Yarg Sisteminin Genel Yaps Fransada Conseil dEtat kurulmadan nce idari makamlara ok byk ayrcalk tannmt ve mahkemelerin idari makamlarn ileyilerine karamayacaklar belirtilmiti. Fransz htilalinden sonra 16-24 Austos 1790 tarihli Kanunla, idari ve adli makamlarn ayrl ilkesi (principle de la separation des autories administratives et

90

Glan, Aydn, Fransada dari Yargnn Etkinliini Salama Araylar, http://www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:01.05.2008.

51

judiciaries) kabul edilmi ve yarglarn idareye kar alm davalara bakmalar, idari iler hakknda karar vermeleri ceza tehdidi altnda yasaklanmtr91. Ancak sonrasnda Conseil dEtat kurularak devletle vatanda arasndaki uyumazlklarn zmlenmesi grevi Conseil dEtatya verildi. Conseil dEtatnn uyumazlklar hakknda karar verme yetkisi yoktu, sadece uyumazlk hakknda bir karar tasars hazrlanp devlet bakanna veriliyordu. Buna tutuk adalet sistemi denilmektedir. Daha sonra uzun yllar boyunca Conseil dEtatnn hazrlam olduu bu nerilerin neredeyse tamam devlet bakan tarafndan kabul edildi ve bu neriler sonraki uyumazlklarn zm bakmndan nem kazand. Nihayet, 24 Mays 1872 tarihli Kanunla uyumazlklar hakknda kesin karar verme yetkisi tannmasyla Conseil dEtat, yarg organ haline geldi 92. zetle Trk idare hukukuna da kaynaklk eden Fransz dare Hukuku sistemi, Conseil dEtatnn idari uyumazlklara bakmas sonucunda dodu. Gnmzde Fransz idari yarg sistemi, Fransz Dantay (Conseil dEtat), dari stinaf Mahkemeleri (Les cours administratives dappel) ve dari Mahkemeler (Les tribunaux administratifs) eklinde rgtlenmi olup, bu hiyerarik rgtlenmenin olan yan sra, idari grev yarg alanlar yerleri eitli (les
93

konularla juridictions

snrlandrlm

uzmanlam

administratives spcialises) de bu rgt yaps iinde yer almaktadr . ba- dari Mahkemeler (Les Tribunaux Administratifs) 1 Ocak 1954 tarihinde yrrle giren 30 Eyll 1953 tarihli Kanun Hkmnde Kararname (le dcret-loi) ile kurulan idari mahkemeler, idari

91 92

Gzler, Kemal, dare Hukuku, Ekin Kitabevi, c.I, Bursa 2003, s. 44-45. Gzler, s. 46. 93 Karabulut, ehnaz Genbay, Fransada dari stinaf Mahkemelerinin Kararlarna Kar Temyiz Bavurusu ve ncelenmesi,http://www.danistay.gov.tr/2-FRANSADA_idari_istinaf.htm, Eriim Tarihi:01.05.2008.

52

uyumazlk alannda grev yapan ilk derece mahkemeleridir94. Gnmz itibariyle Fransada 38 idari mahkeme bulunmaktadr95. dari uyumazlklar ilk derecede inceleyen idari mahkemelerin tm kararlar, duruma gre, idari istinaf mahkemeleri ve Conseil dEtat tarafndan istinaf (appel) yoluyla incelenir. dari mahkemeler, idari yargnn genel grevli mahkemeleridir. Kanunla bir baka mahkemenin grev alannda saylanlarn dnda kalan tm idari uyumazlklar, idari mahkemelerce zmlenir. bb- dari stinaf Mahkemeleri (Les Cours Administratives Dappel) ve stinaf (Appel) Kurumu Fransz idari yarg sisteminde istinaf (appel), ilk derecede verilen kararlara (les jugements rendus en premier ressort) kar ngrlen bavuru yollarndan birisi olup, ilk derece mahkemelerinin verdii tm kararlar, st yarg yeri (juridiction du second degr) tarafndan, bavuru zerine, incelenerek karara balanr. stinaf yoluyla yaplan inceleme sonucu, st yarg yeri, usul hkmlerine uyulmadn saptanrsa, ilk derece mahkemesinin verdii karar bozulur ve yaplan yarglama sonucuna gre uyumazlk hakknda yeniden karar verilir. Grld zere, istinaf mahkemesinin yapt inceleme, temyiz incelemesine nazaran daha kapsaml olup, uyumazlk hem maddi olay hem de hukuka uygunluk ynnden incelenmektedir. Temyizde ise, istinaftan farkl olarak inceleme, istinaf mahkemesinin verdii kararn hukuka ya da usul hkmlerine uygunluu noktasnda younlamakta, maddi olayn incelenmesine, istisnai baz durumlarn dnda, bu aamada girilmemektedir96.

94

Karabulut, ehnaz Genbay, Fransada dari stinaf Mahkemelerinin Kararlarna Kar Temyiz Bavurusu ve ncelenmesi,http://www.danistay.gov.tr/2-FRANSADA_idari_istinaf.htm, Eriim Tarihi:01.05.2008. http://www.conseil-etat.fr/ce/tricou/index_tc_ta01.shtml, Eriim Tarihi: 30.05.2008. Karabulut, ehnaz Genbay, Fransada dari stinaf Mahkemelerinin Kararlarna Kar Temyiz Bavurusu ve ncelenmesi,http://www.danistay.gov.tr/2-FRANSADA_idari_istinaf.htm, Eriim Tarihi:01.05.2008.

95 96

53

31 Aralk 1987 tarihli Yasa ile kurulan ve 1 Ocak 1989 tarihinden itibaren grev yapmaya balayan idari istinaf mahkemeleri, idari yarg alannda yaplan reform almalarnn bir sonucudur. Fransz adli yarg sisteminde olduu gibi, idari uyumazlklar ilk derecede zmekle grevli idari mahkemelerin verdii kararlar, istinaf yolu ile idari istinaf mahkemelerince incelenir. Bu mahkemelerin verdii kararlara kar ise, temyiz mercii olan Conseil dEtatya bavurulmaktadr97. Gnmzde Fransada 8 istinaf mahkemesi bulunmaktadr98. dari yarg sistemimizde, Fransz stinaf Mahkemelerinin grev alanna giren davalar, dorudan ilk derece mahkemeleri olarak idare veya vergi mahkemesinde grlmektedir. dare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar zerine tek hakimle verilen kararlar ile heyet halinde verilmi olsa bile 2577 sayl Kanun ile zel olarak blge idare mahkemesine itiraz yolu ngrlen kararlara kar blge idare mahkemelerine bavurulabilir. Bunun dnda kalan kararlarn ise temyiz incelemesi Dantay tarafndan yaplmaktadr. lkemizde istinaf messesesi kabul edilmediinden, idare mahkemelerinin kararlarna kar yaplan itirazlarn incelemesi de temyiz incelemesi eklinde yaplmaktadr. bc- Conseil dEtat (Fransz Dantay) Conseil d'Etat kuruluundan gnmze kadar, krallk, mutlak ve meruti monari, cumhuriyet gibi birbirinden ok farkl siyasi rejimler ve sava ile igal srasndaki olaanst ynetimlerin eitli glkleri altnda varolma savan baar ile srdrmtr. Fransa'da 1789 htilali ncesinde, tarada rgtlenmi, eitli yargsal fonksiyonlar olan ve "Parlement" denilen yarg mercileri bulunuyordu. Bunlar, gnmzde var olan adliye mahkemelerine benzerlik gstermekle birlikte,

97

Karabulut, ehnaz Genbay, Fransada dari stinaf Mahkemelerinin Kararlarna Kar Temyiz Bavurusu ve ncelenmesi,http://www.danistay.gov.tr/2-FRANSADA_idari_istinaf.htm, Eriim Tarihi:01.05.2008. http://www.conseil-etat.fr/ce/tricou/index_tc_ca01.shtml, Eriim Tarihi: 30.05.2008.

98

54

idarenin ilemlerini ve hatta kraln karm olduu emirnameler (ordonnance) ile, bunlar uygulayan kral memurlarnn ilemlerini dahi denetleyebilmekteydi99. 1789 tarihli Anayasann 52. maddesi, Conseil dEtat adyla, yasama, yrtme ve yarg alannda danma grevi gren bir kurumun kurulmasn ngrmtr. 1806 ylnda Conseil dEtatda, yargsal uyumazlklar zmekle grevli Dava Komisyonu (Commission du contentieux) oluturulmu; ancak Conseil dEtat, 1872 tarihine kadar, idari uyumazlklarda karar verme yetkisine sahip olmadan, sadece idareye gr bildirmitir 100. 24 Mays 1872 tarihli Kanunla, idari uyumazlklar nihai olarak zmleme yetkisi Conseil dEtatya verilmi; 30 Eyll 1953 gn ve 53-934 sayl Kanun Hkmnde Kararname (Dcret-Loi) ile gerekletirilen reformla, ilk derecede genel grevli idari mahkemelerin kurulmasyla, o tarihe kadar idari yargnn genel grevli ilk ve son derece mahkemesi olan Conseil dEtat, anlan Kanun Hkmnde Kararnamenin 2 nci maddesinde saylan uyumazlklarla ilgili olarak ilk derece; idari mahkeme kararlarna kar istinaf; ikinci derecede karar veren uzmanlam idare mahkemelerinin kararlarna kar da temyiz mahkemesi niteliine kavuturulmutur. 30 Temmuz 1963 tarihli Kararname ile Aralk 1987 tarihinde idari istinaf mahkemelerinin hemen hemen bu

bugnk rgt yaps oluturulan Conseil dEtatnn yetkilerinin bir ksm, 31 kurulmasyla, mahkemelere devredilmitir 101.

99

Erkut, Celal, Fransa'da Conseil D'etat'nn Sosyolojik ve Tarihsel Adan Geliimi", dare Hukuku ve limler Dergisi, Sreli Yayn Says:1-3, 1983, s. 43. Ulusoy, Ali, dari Yarg Mensuplarnn Seimi, Gvenceleri ve Denetlenmeleri, Fransa le Karlatrmal Bir Deerlendirme, dari Yargnn Yeniden Yaplandrlmas ve dari Yarglama Usul, Dantay Yaynlar, No:63, Ankara 2003, Nakleden, Karabulut, ad geen makale, Eriim Tarihi:01.05.2008. Karabulut, ehnaz Genbay, Fransada dari stinaf Mahkemelerinin Kararlarna Kar Temyiz Bavurusu ve ncelenmesi,http://www.danistay.gov.tr/2-FRANSADA_idari_istinaf.htm, Eriim Tarihi:01.05.2008.

100

101

55

Conseil dEtat, kurulduktan sonra yarglama yetkisi bulunmayan, sadece devlet bakanna idari uyumazlklarla ilgili neri hazrlayan ksacas mahkeme niteliine sahip olmayan ve hatta bizzat idare tekilatnn ierisinde yer alan bir kurum olarak dzenlenmitir. Uyumazlklarla ilgili olarak hazrlanan neredeyse btn nerilerin devlet bakan tarafndan kabul edilmesiyle Conseil dEtatya verilen nem gittike artm ve sonrasnda uyumazlklar kesin olarak karara balama yetkisi verilmitir. Conseil dEtat, devletin ok geni alanlardaki faaliyetlerini denetlemek yetkisiyle donatlmtr. Conseil dEtat, ok zel bir gzlem merkezine oturtulmu ve gnden gne btn uzmanlk alanlarna ve Parlamentodaki ilk hukuk kuralndan uygulama tedbirlerine kadar uzanan devaml bir denetleme srecinde, hukukilik konusunda bir kontrol yrtme ve yapmada idareyi gzlemlemitir102. Fransada idari yarg konusundaki gelimeler neredeyse her on senelik dilimlerde, bir ka kere yaplan mevzuat yenilemeleri, deiiklikleri ve eklemeleriyle sregelmektedir. Dikkat ekici husus, bu srete Fransada tarihi devamlla verilen nemdir. Bunun bir gstergesi de sembolik de olsa Conseil dEtatnn bakannn babakan olmasdr. Fransz sisteminden esinlenen birok lkenin dzenlemeleri daha sade, basit, amaca uygun ve ksa iken, stelik radikal deiikliklerden ekinilmez iken; Fransa, ayn sonuca, adm adm ve gelinen noktaya kadar olumu dnce ve dzenleme mirasn brakmadan yol almaktadr 103. lkemizde Dantayn rgt yaps da Conseil dEtatdakine benzemektedir. Dosyalarn hazrlanmasnda, heyete sunulmasndaki ykmllk tamamyla tetkik hakimleri zerindedir. Tektik hakimi, savc ve ye gibi dier meslek gruplar bakmndan sistem Fransadakine benzemektedir. Ancak Fransz
102

Questnaux, Nicole, dare ve Hukuk Kural: Fransz Conseil dEtatsnn nleyici Rol, Manchester niversitesi Harry Street Semineri, 10.02.1995, eviren, Kaya, Cemil, SHFD, c. 11, sy. 1-2, 2003, s. 102-103. Glan, Aydn, Fransada dari Yargnn Etkinliini Salama Araylar, http://www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:01.05.2008.

103

56

Dantay bakannn babakan olmas durumu, lkemize nazaran olduka farkl bir durumdur. Fransa bir tr yar bakanlk rejimidir ve byk oranda yetkiler cumhurbakanndadr, ama yine de idarenin banda olan babakann, bamsz ve tarafsz olmas gereken bir yarg organnn bakan olmas doru deildir. Kuruluunda bir idari organ olan Conseil dEtat, 1789 Fransz htilali sonrasnda, devlete duyulan gvensizliin youn olarak hissedildii dnemlerde, devlet faaliyetlerinin denetimini stlenmitir. Bu tarihten sonra idari grevi ve yargsal grevi ayrlmtr. Halen Conseil dEtatnn idari ilevi ve yargsal ilevi devam etmektedir. Ayrca Conseil dEtatya da gr bildirme grevi verilmitir. Yerine getirdii gr bildirme grevi erevesinde, Conseil dEtat, tm kanun tasarlar ile tzkleri ve idarenin dier baz dzenleyici ilemlerini zorunlu olarak inceler. Bu zorunluluun dnda, hkmet gr sorma konusunda bir serbestiye sahiptir. Babakanlk ya da Bakanlklar tarafndan gr sorulmas, olduka sk rastlanlan bir durumdur104. lkemizde de Dantayn, idari yarg alannda temyiz mercii olma grevinin (yargsal ilevi) yannda gr bildirme grevi de bulunmaktadr. Kanun tasarlar asndan Babakanlk tarafndan Dantayn grne bavurulmas mmkndr. Bunun yannda tzkler asndan Dantay tarafndan yaplacak inceleme, asli ekil artdr. Dantay incelemesinden geirilmeden karlacak tzkler, uygulamada yok hkmnde kabul edilmektedir. Bu adan tzklere ynelik olarak Dantayn gr bildirme grevinin daha belirgin bir ekilde ortaya ktn sylememiz mmkndr. Ancak gnmzde Bakanlar Kurulu tarafndan tzk karma yolu kullanlmadndan Dantayn bu alandaki ilevi azalm grnmektedir. Kanunlarn uygulanmasna ilikin

104

Karabulut, ehnaz Genbay, Fransada dari stinaf Mahkemelerinin Kararlarna Kar Temyiz Bavurusu ve ncelenmesi,http://www.danistay.gov.tr/2-FRANSADA_idari_istinaf.htm, Eriim Tarihi:01.05.2008.

57

dzenlemeler genellikle ynetmeliklere bavurulmak suretiyle yaplmaktadr. Bu nedenle lkemizde Dantayn yargsal ilevi n plana km durumdadr. lkemizde olduu gibi Fransada da idari uyumazlklarda meydana gelen art nedeniyle Conseil dEtatnn dier ilevlerinden daha ok yargsal ilevi n plana km durumdadr 105. Conseil dEtatnn yargsal adan grevlerini de ksaca balk altnda toplamak mmkndr106: a- lk ve son derece mahkemesi olarak, Conseil dEtatda grlen davalar: Bu balamda Conseil dEtat bir yandan, lke apnda uygulanacak dzenleyici ilemlerle, Cumhurbakannn atama kararnamelerine kar alacak davalar, te yandan, herhangi bir idari mahkemenin yetki ve grev alanna girmeyen uyumazlklar karara balar. b- stinaf yoluyla Conseil dEtatda grlen davalar: 31 Aralk 1987 tarihli Yasann yrrle girmesinden bu yana Conseil dEtat, idari mahkemeler tarafndan verilen ve istinaf mahkemesinin grevine girmeyen baz kararlara kar yaplan istinaf bavurularn inceleyerek karara balamaktadr. c- Temyiz ncelemesi Yaplan Davalar: Conseil dEtat, istinaf mahkemesince verilen kararlar ile dier idari yarg yerlerinin (uzmanlam idare mahkemeleri) son derecede verdii kararlar temyizen inceleyerek karara balar. Son olarak Fransada idari yargnn etkinliinin salanmas bakmndan idari yarg mercilerine tannan bir takm farkl yetkilere de deinilmesi gerekmektedir. Fransada da idari uyumazlklarda meydana gelen artlar nedeniyle yarglama sreci olduka uzun srebilmektedir. Fransa, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tarafndan yarglamadaki yavalk yznden tazminata mahkum edilmitir. Bu nedenle
105

Pacteau, Bernard, Conseil dEtat, DEHFnde yaplan konferans (24.10.1997), eviren, Tezcan, Durmu,http://www.politics.ankara.edu.tr/dergi/pdf/52/1/38_bernard_pacteau_cev_durmus_tezc an.pdf, Eriim Tarihi: 12.08.2008. 106 Karabulut, ehnaz Genbay, Fransada dari stinaf Mahkemelerinin Kararlarna Kar Temyiz Bavurusu ve ncelenmesi,http://www.danistay.gov.tr/2-FRANSADA_idari_istinaf.htm, Eriim Tarihi:01.05.2008.

58

bir takm nlemlerle sistemdeki yavalklarn nne geilmeye allmtr. Bunun iin 8 ubat 1995 tarihli Kanunla, kamu grevlilerini ilgilendiren bireysel ilemlere dair uyumazlklarda, belli miktara kadar olan tam yarg davalarnda, yklmaya yz tutmu binalara ilikin davalarda ve vergi aff ve yerel ynetim vergilerine ilikin davalarda tek hakimle karar verilebilmesine ynelik dzenleme yaplmtr. Ayn dzenleme ile blge idare mahkemelerine dzenleyici ilemlere kar alan iptal davalarna ilk derece mahkemesi olarak bakma yetkisinin verilmesidir.107 lkemizde ise tek hakimle baklan dava says olduka azdr. Sadece belli bir miktar ieren tam yarg davalar tek hakimle karara balanmaktadr. Fransz idari yarg sisteminde lkemizde rnei bulunmayan ve idari yargnn etkinliinin salanmas asndan ok nemli ve orijinal grdmz dier hususlar u ekilde sralayabiliriz: dari yarg kararn uygulamayan birime raportr gnderilmesi, dari yarg kararn uygulamayan kamu grevlilerinin para cezasyla

cezalandrlmas, dari yarg kararn uygulamayan idareye para cezas verilmesi.

Belirtilen hususlar idari yarg sistemimizin kayna olan Fransz idari yarg sisteminin farkllk tayan zelliklerindendir. Fransada idari yargnn etkinliini salamak iin 8 ubat 1995 tarihli Kanunun getirdii en nemli yeniliklerden biri, yargcn idareye emir verememesi kuraln ortadan kaldrmasdr108. Eer idari yarg karar idarece uygulanmyorsa, bu durumda idare yargcnn, idareye yargsal emir verme yetkisi bulunmaktadr. Bu yetki olduka nemlidir. Uygulanmayan bir karar esasnda hibir anlam ifade etmez. lkemizde de byle bir dzenlemeye ihtiya bulunduu kanaatindeyiz. nk lkemizde idari yarg
107 108

Ulusoy, Ali, Fransz dari Yarg Reformu, DD, y.31, sy. 103, 2001, s. 22-23. Ulusoy, dari Yarg s. 27.

59

kararlarnn

uygulanp

uygulanmamasn

denetleyecek

olan

bir

mekanizma

bulunmamaktadr. dari yarg kararnn uygulanmamasnn su tekil etmesi nedeniyle adli yarg tarafndan ilgili kamu grevlisi hakknda ceza kovuturmas yaplmas mmkndr. Ancak vermi olduu kararn ne ekilde uygulanacan en doru ekilde yine idari yarg mercileri tespit edebileceinden, yargsal emir kurumunun, lkemizde de idari yarg sistemi asndan gerekli olduu kanaatindeyiz. 2- Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve dari Yarg Asndan nemi A- Genel Olarak Avrupa nsan Haklar Szlemesi, lkemiz tarafndan 10 Mart 1954 gn ve 6366 sayl Kanunla onaylayarak, 18 Mays 1954 tarihinde yrrle konulmutur. Daha sonra yrrle konulan 14 adet ek protokolle109 birlikte bir btn oluturan Szleme, bir medeni ve siyasi hak ve zgrlkler katalou ile bu hak ve zgrlklerin yaama geirilmesini salayacak bir mekanizma iermektedir110. 10 Mart 1954 gn ve 6366 sayl onay yasas ile i hukukumuzun bir paras haline getirilen AHS'nin i hukukumuzdaki yeri ve i hukukumuza etkileri, Trkiye'nin 21 Nisan 1987 tarihinde bireysel bavuru hakknn, 27 Eyll 1989 tarihinde nsan Haklar Divan'nn zorunlu yarg yetkisinin tannmas ile daha bir nemli hale gelmitir. Zira bu gelimeleri takiben ard arda yaplan bavurular neticesinde gelen ihlal tespitleri ile birlikte ortaya kan aykrlk durumlarnda AHS'nin ne ekilde uygulanaca meselesi ile kar karya kalmaktayz. Bu konuda baz lke anayasalar uluslararas anlamalar i hukukta kanun ile eit, bazlar kanun st bir konuma yerletirmektedir111. Hukuk sistemimiz asndan bu konu, Anayasamzn 90. maddesinde yer alan dzenleme kapsamnda deerlendirilecektir.
109 110

http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/source/413.asp?lid=tr&id=0, Eriim Tarihi: 05.08.2008 Candan, Turgut, nsan Haklar Avrupa Szlemesi ve dari Yarg, Trkiye Barolar Birlii Sempozyumu, Ankara 24-25 Ekim 2003, s. 54. Da, Rdvan, Avrupa Birlii Temel Haklar art ve Trkiye, http://archiv.jura.unisaarland.de/turkish/RDag.html, Eriim Tarihi:14.12.2007.

111

60

lkemiz aleyhine her yl Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tarafndan ykl miktarlarda tazminata hkmedilmektedir. Bu tazminatlarn gerekeleri Szlemede yer alan hak ve zgrlklerin ihlal edilmesidir. dare ve vergi mahkemelerinin ve bilhassa Dantayn, sz konusu ihlalleri nlemek asndan Anayasamzn 90/5. maddesinde yaplan deiikliin de dikkate alnmas suretiyle bu alana zen gstermesi gerekmektedir. Aksi takdirde, lkemizin ar miktarlarda tazminat demeye mahkum edilmesi sz konusu olacaktr. Kald ki, lkemizde yaanan bir insan hakk ihlalinin, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tarafndan tespit edilerek lkemiz aleyhine tazminata hkmedilmesi, ulusal yargmzn prestijini de zedeleyecektir. Bu adan da Avrupa nsan Haklar Szlemesinin lkemiz mevzuat asndan sahip olduu nemin kavranlmas zorunludur. Konuyla ilgili olarak Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 35. maddesinde yer alan dzenlemeye de vurgu yapmak isteriz. AHSnin Kabul edilebilirlik koullar balkl 35. maddede: 1. Devletler Hukukunun genel olarak kabul edilen prensiplerine gre; ancak i hukuk yollarnn tketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren alt aylk bir sure iinde Mahkemeye bavurulabilir. 2. Mahkeme, 34. madde (kiisel bavuru) uyarnca sunulan herhangi bir kiisel bavuruyu aadaki hallerde kabul etmez. a) Bavuru imzasz ise veya, b) Bavuru Mahkeme tarafndan daha nce incelenmi veya milletleraras dier bir soruturma veya zm merciine sunulmu baka bir bavurunun konusuyla esas itibariyle ayn ise ve yeni olaylar ihtiva etmiyorsa, 3. Mahkeme 34. madde uyarnca sunulan herhangi bir kiisel bavuruyu ibu Szleme ve Protokolleri hkmlerine aykr, aka dayanaktan yoksun veya bavuru hakknn suiistimali mahiyetinde telakki ettii takdirde, kabul edilemez bulur. 4. Mahkeme ibu maddeye gre kabul edilmez bulduu her bavuruyu reddeder.

61

Yarglamann her aamasnda bu karar verilebilir.dzenlemesi yer almaktadr. Ksaca sz konusu dzenlemeyi aklamak gerekirse, burada AHMne bavuru yaplabilmesi iin en nemli koul, i hukuk yollarnn tketilmesi hususudur. Bununla amalanan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesine son are olarak bavuruda bulunulmasnn salanmasdr. Bu dzenleme ile devletin egemenlik yetkisinin bir paras ve simgesi olan yarg yetkisine mdahale edilmesinin nlenmesi salanmaya allmtr. Hukuk sistemimizde, idari yarg asndan kesinleme, idare ve vergi mahkemeleri kararlarnn temyiz edilmeksizin kesinlemesi veya sz konusu kararlarn temyiz veya itiraza konu edilmesi durumunda Dantay veya Blge dare Mahkemelerince kararlarn onanmas ve sonrasnda karar dzeltme isteminin reddi halleri, Dantay tarafndan yerel mahkeme kararlarnn bozulmas durumunda ise mahkemelerce karara uyulmas, bozma kararna kar mahkemelerce srar edilmesi durumlarnda ise dari veya Vergi Dava Daireleri Kurulu kararlar sonrasnda gerekleir. Ancak bu aamadan sonra ilgililer, AHSnde yer alan bir hakkn ihlali iddiasyla i hukuk yollarnn tketildii belirtilerek AHMne bavuru yapabileceklerdir. lkemizde, insan haklaryla ilgili en nemli uluslararas szlemelerden biri olan Avrupa nsan Haklar Szlemesi, lkemizin bu Szlemeye taraf olmas bakmndan hukuk sistemimizin bir paras konumundadr. Bilhassa Anayasamzn 90. maddesinde 2004 ylnda yaplan anayasa deiiklii sonrasnda temel hak ve zgrlklere ynelik hkmler asndan uluslararas szleme verilen deerin artmasyla birlikte AHSnin sahip olduu nem daha da artmtr. Bu nedenle bu konuyu ayr bir balk altnda incelemeyi uygun grmekteyiz.

62

B- ) Anayasamzn 90. Maddesinde Yaplan Deiiklik Sonras AHSnin Trk dari Yargsndaki Konumu Anayasamzn 90. maddesinin 5. fkrasnda: Usulne gre yrrle konulmu Milletleraras andlamalar kanun hkmndedir. Bunlar hakknda Anayasaya aykrlk iddias ile Anayasa Mahkemesine bavurulamaz. (Ek cmle: 07/05/2004 - 5170 S.K./7.mad) Usulne gre yrrle konulmu temel hak ve hrriyetlere ilikin milletleraras andlamalarla kanunlarn ayn konuda farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek uyumazlklarda milletleraras andlama hkmleri esas alnr. ifadesine yer verilmitir. Anayasamzn 90. maddesinde yer alan "Usulne gre yrrle konulmu milletleraras anlamalar kanun hkmndedir. Bunlar hakknda Anayasaya aykrlk iddias ile Anayasa Mahkemesine bavurulamaz" hkmyle, uluslararas szleme hkmlerine, lkemiz hukuk sistemi ierisinde yasa ile eit bir stat tannmtr. Hatta, usulne uygun olarak yrrle girmi bulunan bir uluslararas szlemenin, Anayasaya aykr olduu iddias ile Anayasa Mahkemesine bavurulamayaca hkme balanm olup, usulne gre yrrle girmi uluslararas szlemelere kanunlar karsnda bir derece daha stnlk tannm bulunmaktadr. Anayasamzn 90. maddesinde yaplan deiiklikle getirilen dzenlemeyle uluslararas szlemelere, mevzuatmzdan daha stn bir pozisyon tannp tannamayaca konusu doktrinde tartmalara neden olmutur. Atara gre, ayn konuya ilikin uluslararas szleme ile kanunlar arasnda farkl hkmler olmas durumunda uluslararas szlemenin stn olduunu bu Anayasa deiikliine gre sylemek mmkndr. Farkl hkmler iermeden anlalmas gereken, kanunun szlemeye aykr olmas demek deil, kanunun szleme ile atmas demektir. Bu durumda ise, kanun ile elikili olan szlemelere stnlk tannmaktadr. Uluslararas szlemenin ok genel, kanun hkmnn ise ayrntl ve somut olmas durumunda bir atma da sz konusu olmayacaktr112.

112

Atar, s. 349-350.

63

Bilire gre, sz konusu deiiklik, bu konuda doktrindeki tartmalara son noktay koyacak nitelikte deildir. Bu deiiklik, yeni tartmalara yol aabilecek niteliktedir. Ancak snrl da olsa, uluslararas szlemelerin Trk hukukundaki yerini netletirmitir. Bir defa bu deiiklikle uluslararas antlamalarn Anayasa ile atmas durumunda ne yaplaca konusu akla kavuturulmamtr. Ayrca hangi haklarn temel hak ve zgrlklere ilikin uluslararas szlemeler olduu hususu ak deildir. Bu dzenleme, insan haklarna ynelik olarak daha kapsaml bir ekilde getirilebilirdi. Dier taraftan, kanunlarda yer alan dzenlemeler daha ileri hkm ieriyorsa hangi dzenlemenin uygulanaca hususlar tartma yaratacak niteliktedir. Netice itibariyle, eer kanunlarda yer alan hkm, uluslararas szleme hkmlerine nazaran daha ileri bir dzenleme ngrmse, bu durumda kanunun uygulanmas yoluna gidilmelidir113. Gzlere gre, Anayasann 90/5. maddesinde sz konusu dzenleme uyarnca kanunlarla uluslararas szlemeler arasnda bir hiyerari ihdas edilmi olacaktr. Zira bir kanunla, bir uluslararas szlemeler attnda, kanun ister nceki tarihli olsun, ister sonraki tarihli olsun, kanun deil, uluslararas szleme esas alnacaktr. Bu uluslararas szleme, Trk normlar hiyerarisinde kanun st bir deere, dolaysyla ilevsel olarak anayasal deere sahip olmas anlamna gelir. Byle bir deiikliin yaplmas yerinde deildir114. Konumuzla balantl olarak AHS asndan durum dikkate alndnda, kanaatimizce, Anayasamzn 90. maddesinin 5. fkrasnda yer alan hkm uyarnca Avrupa nsan Haklar Szlemesine taraf olduumuz iin, lkemizde yrrlkte bulunan kanunlar ile Szleme hkmleri arasnda temel hak ve zgrlklere ilikin farkl hkmler bulunduu takdirde Szleme hkmlerine ncelik tannmas yerinde olacaktr. Burada inceleme alanmz asndan dikkat ekmek istediimiz husus, usulne gre yrrle konulmu temel hak ve zgrlklere ilikin uluslararas

113

Bilir, Faruk, Anayasann 90. Maddesinde Yaplan Deiiklik erevesinde Milletleraras Andlamalarn Hukuktaki Yeri SHFD, c.13, sy. 1, 2005, s. 77-107. Gzler, Kemal, Milletleraras Andlamalara Kanun st Bir Deer Tannabilir Mi http://www.anayasa.gen.tr/madde90.htm, Eriim Tarihi: 30.05.2008.

114

64

szlemelerle kanunlarn ayn konuda farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek uyumazlklarda uluslararas szleme hkmlerinin esas alnacak olmasnn idari yarg asndan tad nemdir. Bilhassa, Avrupa nsan Haklar Szlemesinde yer alan hkmler ile mevzuatmzda yer alan hkmler arasnda farkllk bulunmas muhtemeldir. Bu gibi durumlarda idari yarg mercilerinin, uluslararas szleme hkmlerini uygulamas daha doru olacaktr. Ancak usulne uygun olarak yrrle konulmu temel hak ve zgrlklerle ilgili bir uluslararas anlamada yer alan herhangi bir dzenleme ile kanunlarmzda yer alan bir dzenleme arasnda farkl hkmlerin bulunmas, fakat kanunlarmzdaki dzenlemenin temel hak ve zgrlkler asndan daha lehe hkmleri iermesi durumunda hangi hkmn uygulanaca sorunu da ortaya kabilir. Burada Anayasann ilgili hkm balamnda uluslararas szleme hkmlerinin mi, yoksa var olan yasal dzenlemenin mi uygulanaca konusunda tereddt olumas mmkndr. Kanaatimizce, bu durumda kanunlarmzda var olan dzenlemelerin, uluslararas szleme hkmlerine tercih edilmesi, mevzuatmzda var olan hkmn uygulanmas gerekmektedir. nk sz konusu anayasa deiikliinin amac, da, lkemizin taraf olduu uluslararas szlemelerdeki, temel hak ve zgrlklerle ilgili dzenlemelerin, ksaca mevzuatmzda var olan dzenlemelere gre kiinin lehine olmas artyla uygulanmasnn tercih edilmesi dncesidir. Burada artk Anayasann lafzna bal kalnmamal, ruhu da dikkate alnmaldr. Sonu olarak, bu gibi durumlarda mevzuatmzda yer alan dzenlemenin, uluslararas szlemeden daha stn bir pozisyonda tutulmasnn hakkaniyet gerei olduu kabul edilmelidir. Anayasamzn 90. maddesinde yer alan hkm, uluslararas szlemelerin hukuka uygunluk blokunda kullanlan kurallar arasnda yer almas nedeniyle nemlidir. Bilindii gibi, idari yarg, idarenin hukuka uygunluunu, hukuka uygunluk bloku ierisinde yer alan ltlere gre ve yargsal yntemler kullanarak denetlemektedir. Bu bakmdan, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin bu sistem ierisinde yerinin belirlenmesi, idari yargcn, Szleme hkmlerini, idarenin hukuka uygunluunun denetiminde kulland ltlerden oluan, hukuka uygunluk bloku ierisinde grp grmediinin daha ak olarak, idarenin insan hak ve zgrlklerine temas eden faaliyetlerinin hukuka uygunluunun denetiminde l alp almadnn; alyorsa, bu

65

hkmlere ulusal normlar hiyerarisinin hangi seviyesinde yer verdiinin bilinmesini gerektirmektedir115. te Anayasamzn 90/5. maddesinde yaplan deiiklikle, hukuka uygunluk bloku kavramnda yer alan uluslararas szlemelerin de idari yargda l norm olarak kullanlmasnn n alm bulunmaktadr. Ancak Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 6. maddesi hazrlanrken, alma grubu, idari yargnn ve dolaysyla idare hukukunun Szleme denetimi dnda tutulmasn kabul etmi olmas nedeniyle idari yarg alannda AHSnin l norm olarak dikkate alnmas glemitir. Ancak gnmzde bu anlay deimeye balamtr. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi pek ok idari konuyu Szleme ile ilgili sayp denetmeyle balamtr116. II- lkesel Dayanaklar 1- Genel Olarak dari yarg mercileri stlenmi olduklar grevi yerine getirirken bir takm ilkeler balamnda deerlendirme yapmaktadr. Bu ilkelerin bazlar bizzat 2577 sayl YUKnda yer alan, bazlar ise idari yarglamada kullanlan fakat yazl olmayan ilkelerdir. rnein aada deinilecei gibi resen aratrma ilkesi, 2577 sayl Kanunda yer alan idari yarg mercilerine tannm bir yetkiden kaynaklanr ve bu ilke idari yargda hak ve zgrlklerin korunmas bakmndan olduka nemlidir. Ancak idari istikrar ilkesi gibi birtakm ilkeler gerek uygulamada gerekse doktrinde kabul gren ancak mevzuatmzda aka belirtilmeyen ilkelerdendir. Kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmas bakmndan idari yarglama faaliyetinde kullanlan ilkesel dayanaklara deinilmesi gerekmektedir. 2- Kiinin Korunmas Kiinin korunmas ilkesi, hukuk devletinin gerekletirilmesindeki rol vazgeilmez niteliktedir. Bu ilkenin idari yargya ilikin ynleri bulunmaktadr. dari yargnn asl varolu sebebi, idari ilem ve eylemler nedeniyle hak ve menfaati ihlal
115 116

Candan, Trkiye Barolar Birlii Sempozyumu, s. 55-56. Akllolu, Tekin, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar ve Ynetim Hukuku, Ynetim Hukukunda nsan Haklar Dantay Kutlama Gn Sempozyumu (24 Mays 1995), s. 1.

66

edilen kiiler asndan koruma salanmasdr. Devlet iktidarnn bamsz ve tarafsz bir idari yarg mekanizmas tarafndan denetlenmesi suretiyle kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmas bakmndan etkin bir gvence salanmas mmkndr. Yukarda da ifade edildii zere, idari yargnn Fransada ortaya kmasnn sebebi de, 1789 Fransz htilali sonras ynetime olan gvensizlik ve ynetimin faaliyetlerinin srekli denetlenmesinin amalanmasdr. Bu nedenle idari yargnn, gerek ortaya k srecinde gerekse geliim evrelerinde asl amacnn devam etmekte olduu sylenebilir. Kiinin korunmas zorunluluunu, inceleme alnmz bakmndan kiinin temel hak ve zgrlklerinin ve hukuki gvenliinin korunmasyla balantl olarak incelememiz yerinde olacaktr. Zira, kiinin fiziksel olarak korunmasnda idari yargnn rol dolayldr. Bu husus daha ok devletin mali sorumluluunun sz konusu olduu durumlarda alan tam yarg davalarnda ortaya kmaktadr. Kiinin temel haklarnn ve zgrlklerinin, maddi ve manevi btnlnn korunmas ve bireyin hukuki gvenliinin salanmas bakmndan idari yargnn bu grevini gerektii gibi yerine getirebilmesi iin baz yetkilerle (mesela yrtmenin durdurulmas karar verebilme yetkisi gibi) donatlm olmas gerekmektedir. darenin kamu gc kullanmak suretiyle ve tek yanl ilem ve eylemleriyle bireylerin hukuksal durumlarn kolaylkla deitirebilen, ayrca tesis etmi olduu ilemlerinin iptal edilmedike hukuka uygun kabul edilmesi gibi sahip olduu bu stn yetkiler karsnda, kiileri oluabilecek hak ve zgrlk ihlallerinden koruyacak olan idari yarg mekanizmasna da bir takm yetkilerin tannmas gerekmektedir. Kiinin korunmasnda ncelikle bireye bir takm hak ve zgrlklerin tannm olmas, bu hak ve zgrlklere devlet tarafndan mdahale edilmesinin yasaklanm olmas ve bu hususlarn denetimini yapmakla grevli bamsz bir yarg organnn mevcut olmas gerekmektedir. Bunun yan sra devletin, bireysel hak ve zgrlklere saygl olmas gerekmektedir. Bunun iin de ncelikle kiinin haklarnn ve zgrlklerinin en st norm olan anayasada dzenlenmesi ve bunlarla ilgili bir takm gvencelerin getirilmesi gerekmektedir. Kiinin hak ve zgrlklerinin ihlal devlet

67

tarafndan ihlal edilmesinin nlenmesi ve bu hususta kiinin korunmas, en bata anayasal dzenlemelerle hkm ifade eder. nk bu ekilde, devlet kendisine bir ykmllk getirmekte ve kendi sisteminin adn bu ekilde belirlemektedir. Nitekim bir devletin ekli ve yaps hakknda bilgi sahibi olmann en kestirme yolu o devletin anayasasna bakmaktr. nk siyasal sistemi bir btn olarak yneten temel normlar ya da siyasal ve toplumsal yapya ilikin temel tercihleri tespit etmek, anayasalarn asli ilevidir. Genellikle anayasalarn ilk maddelerinde yer alan bu tespitler, devletin temeline yerleip ona biim verdikleri iin, yapsal ilkeler olarak adlandrlr. Devletin kendisi hakkndaki tasavvurunu dile getiren bu ilkeler, bir yanyla devletin nasl olduuna ilikin beyanlar; bir yanyla da nasl olmas gerektiine ilikin taahhtler nitelii tarlar. Devlet anayasasna geirdii yapsal ilkelerle, bunlara uyan bir dzeni gerekletirme taahhd altna girmi olur.117 te devletin niteliini ortaya koyan hkmler, idari yarg mercileri tarafndan yargsal faaliyet icra edilirken deinilecek olan ilkelerdir. rnein Anayasamzn 12. maddesinde: Herkes, kiiliine bal, dokunulmaz, devredilmez, vazgeilmez temel hak ve hrriyetlere sahiptir. hkm yer almaktadr. Bu dzenleme ile kiilerin temel hak ve zgrlklerinin korunmasnn esas olduu hkme balanmtr. Bu dzenleme ile devlet kii hak ve zgrlkleriyle ilgili olarak bir taahhtte bulunmutur. Bu taahhdn yerine getirmede yargya da bir takm grevler yine anayasa ile yklenmi bulunmaktadr. O halde kiinin korunmas asndan asl nemli olan husus, korunacak deerlerin ve koruma mekanizmalarnn en st norm olan anayasada aka belirtilmesi gerektiidir. Anayasamzn 125. maddesinin 1. fkrasnda: darenin her trl eylem ve ilemlerine kar yarg yolu aktr. ifadesine yer verilmitir. Birka istisna dnda idarenin her trl ilem ve eylemine kar yarg yolunun ak olduunun belirtilmesi, idarenin, kiilerin haklarnn ve zgrlklerinin ihlaline ynelik her trl ilem ve eyleminin dava konusu yaplmasna imkan tanmakta, bu sayede kiinin hukuki gvenliinin korunmas amacna hizmet etmektedir.
117

Sancar, Devlet Akl, s. 69.

68

dari yargda kiinin hak ve zgrlklerinin devlet makamlar tarafndan ihlaline kar korunmasnda kullanlan ve mevzuatta belirtilen ilkelerin yannda bir takm yazl olmayan ilkeler de vardr. Bu ilkelerin de bazlarna deinilmesi yerinde olacaktr. 3- Hukuk Devletinin Salanmas Kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasnda, gerek adli yarg gerekse idari yarg asndan hukuk devleti ilkesinin zel bir yeri vardr. Zira yargnn bir btn olarak hizmet ettii ama, en genel anlamda hukuk devleti ilkesinin salanmasdr. Bu nedenle ncelikle hukuk devletinin tanmnn yaplmas, sahip olduu zelliklerin ve hukuk devleti asndan varl zorunlu olan hususlarn hangi unsurlardan ibaret olduunun ortaya konulmas gerekmektedir. Hukuk devleti (Rechtsstaat) terimi ilk kez Almanyada 1798de Placidino ve 1813te Welckerin yazlarnda kullanmtr; bu demektir ki, terimin anavatan Almanyadr. Bu terime karlk olarak state of law gibi bir terime ngiliz ve Amerikan literatrnde rastlanmaz. Hukuk devleti kendi yapt hukukla kendini snrlayan devlettir. Bununla amalanann, toplum yaamna bir veya birka kiinin keyfiliinin deil, yasalarn egemen olmasn salamak olduu aktr118 Bir gre gre genel anlamda hukuk devleti, Anayasamzn 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri bal altnda yer verilen hukuk devleti ilkesi, vatandalarn hukuki gvenlik iinde bulunduklar, Devletin eylem ve ilemlerinin hukuk kurallarna bal olduu bir sistemi anlatr.119 Bir baka gre gre ise hukuk devleti, polis devletin tersine, faaliyetlerinde hukuk kurallarna bal olan, ynetilenlere hukuki gvenceler salayan devlettir. Bir baka deyile, Hukuk Devleti sadece ynetilenlerce uyulacak kurallar koyan devlet

118

zlem, Doan, Hukuk Devletinin Karakteristikleri, Dou Bat Dnce Dergisi/Hukuk ve Adalet stne, Cantekin Matbaaclk, Ankara 2000, s. 13. zbudun, s. 113.

119

69

olmayp, ayn zamanda kendi koyduu hukuk kurallaryla kendini de bal gren devlettir120. Hukuk devleti, devlet iktidarnn, zne merkezli Aydnlanma Felsefesi dorultusunda, kiinin hak ve zgrlkleri lehine snrlandrlmak istenmesi dncesinden kaynaklanr. yle ki, modern hukuk devleti tasarmnn deerleri, kiinin zgrl ve insan haklar olarak karmza karlar. Bu deerleri yaama geirmek zere devlet kudretini snrlamada bavurulan en nemli aralar u ekilde sralamak mmkndr: a-) Devletin bir hukuk metni (anayasa) ile erevelenmesi, b-) Devlet kudretinin deiik organ ve kurumlar arasnda paylatrlmas (yasama, yrtme ve konumuz asndan en nemlisi yarg (idari yarg), c-) Devlet faaliyetlerinin hepsinin hukuk kurallarna balanmas, yasama, yrtme ve yarg kuvvetlerinin ayrlnn salanmas, d-) Hukuk kurallarna balln bamsz yarg organlarnca denetlenmesi, e-) Bireylerin mal varlklarna yaplan yasal veya yasa d mdahalelerde, bireye bir tazminat denmesinin salanmas, zetle devletin kii karsnda mali sorumluluunun salanmas121 Hukuk devleti kavramnn ok yakndan balantl olduu bir takm unsurlar sz konusudur. Bunlardan biri de kukusuz, devlet iktidarnn hayata geirildii idari faaliyetlerdir. Devlet iktidar, en somut haliyle idari ilem ve eylemlerle hayata geirilir. Bu nedenle eer gerek anlamda bir hukuk devletinin varlndan sz edilecekse, idarenin ilem ve eylemlerinin hukuka uygunluunun denetlenmesi sorunu

120 121

Gnday, Metin, dare Hukuku, maj Yaynclk, 5. Bask, Ankara 2002, s. 38. zlem, s. 14.

70

zerinde durulmas gereklidir122. nk idari merciler, zel hukuktakinden farkl olarak bireye nazaran daha stn konumda bulunmaktadr. Ayrca bir takm stn yetkilerle donatlm olduu iin kiilerin hukuki durumlarn rahatlkla etkileyebilmektedirler. ada demokrasilerde insan hak ve zgrlklerinin gvence altnda hkm srmesini salayan en nemli unsurlardan biri, hukuk devleti ilkesi ve bu ilkenin gerekten kabul edilip edilmemesidir. Medeniyetler var olduundan beri tm toplumlarda nceleri ilkel bir biimde olsa da hukuk var olmutur. nsann var olduu ortamda mutlaka bir yaptrm sisteminin var olmas gerekmektedir. nk bir toplumun huzurlu bir ortamda yaayabilmesi iin bir takm yazl olan veya olmayan kurallara uymalar gerekmektedir. te bu gereklilik, hukukun oluumu asndan ok nemlidir. Gerek anlamda hukuk devleti ilkesinin salanmas iin baz artlarn bulunmas gerekmektedir. Bu artlardan birkana aada deinmeyi uygun grmekteyiz. A- Hukuk Devletinde Devlet Faaliyetlerinin Denetlenmesi Zorunluluu Hukuk devleti, devletin btn eylem ve ilemlerinin hukuk kurallarna dayand ve vatandalarn da hukuk gvenlik iinde bulunduu bir devlet modelidir. Hukuk devleti, "hukuku olan devlet" ya da "devletin koyduu hukuk" deil, "hukukun egemen olduu devlettir ve siyasal bir idealdir. Hukuk devletinin amac, ynetim yetkisinin keyfi kullanmnn yaratt tehlikeyi asgariye indirmek; istikrarsz, ak olmayan ve gemie dnk kurallarn neden olduu kiisel hak ve zgrlk ve onur ihlallerini engellemektir. Bu nedenle, devletin hukuk kurallaryla bal saylmad "polis devleti" anlayndan, vatandalarn devlete kar gven duyduklar ve kendi kiiliklerini gelitirebildikleri bir hukuk gvenlik ortamn garanti eden hukuk devleti anlayna ulalm olmas olduka nemli bir aamadr123.

122 123

zay, l Han, Gnnda Ynetim, Filiz Kitabevi, stanbul 2004, s. 11. Atar, Yavuz, Hukuk Devleti Ve Yargda Reform, Demokrasi Platformu, Demokratikleme Kriterleri Asndan Trkiyenin Anayasal Siyasal Sistemine Baklar, Aylk Fikir - Kltr - Sanat Ve Aratrma Dergisi, Yl 1, Bahar 2005, s. 37-38.

71

Hukuk devleti dncesinin, devlet iktidarnn snrlandrlmasnda sunabilecei katk ise, idari ilem ve eylemler nedeniyle hakk veya menfaait ihlal edilen kiilerin korunmas ve devletin iddet tekelini kullanma biim, kural ve usullerinin ak ve kesin bir ekilde belirlenmesi ve sk bir denetime (yarg denetimi) tabi tutulmasdr. Devletin btn kurum ve faaliyetlerini hukuka balamak, iddet tekelinin kullanmnn ve potansiyel kullanm alanlarnn hukuka gre belirlenmesi, bylece keyfi olmaktan karlmas anlamna geldiinden, iddet tekelinin nlenmesinde nemli bir admdr124 B- Hukuk Devleti Asndan Temel Hak ve zgrlklerin Korunmas Zorunluluu Hukuk devletinin sahip olduu zelliklerden biri de temel hak ve zgrlklerin korumasdr. Bu zellik, aslnda devletin en temel grevlerindendir. Devletin varlk sebebi, kiilerin temel hak ve zgrlklerinin korunmas ve gvenlik ierisinde olmalarnn salanmasdr. Temel hak ve zgrlklerin etkin bir biimde korunmasnn salanabilmesi iin ncelikle birtakm anayasal gvencelerin ngrlm olmas gerekmektedir. Bu sayede temel hak ve zgrlklere ynelik dzenlemeler kolayca yaplamayacaktr. Bu hak ve zgrlklerle ilgili deiikliklerin yaplmas iin yine anayasann deitirilmesi gerekmektedir. Bunun yan sra temel hak ve zgrlklere mdahale edilmesinin yasak olduunun vurgulanmas ve bu hususlara aykr davranlarn yaptrma tabi tutulmas gerekmektedir. Nitekim bir dzenlemenin etkinlii ancak yaptrmnn ngrlmesiyle salanabilir. Son olarak temel hak ve zgrlklerin bamsz ve tarafsz bir yarg organ tarafndan denetlenmesinin salanmas gerekmektedir. Kiilerin hak ve zgrlklerinin gvence altna alnmad bir devlet modelinin, demokratik bir hukuk devleti olarak kabul edilmesi mmkn deildir. zellikle tabii hukuk doktrini tarafndan savunulan, insan haklarnn, insan olunmas nedeniyle sahip

124

Sancar, Mithat, Dou Bat Dnce Dergisi/Hukuk ve Adalet stne, iddet Tekeline Kar Bir Duvar Olarak Hukuk Devleti Cantekin Matbaaclk, Ankara 2000, s. 38.

72

olunan haklar olduu gr uyarnca, hi kimsenin, hibir kamu kurum veya kuruluunun, insan hak ve zgrlklerini ihlal etme yetkisinin bulunduu kabul edilemez. Aksi takdirde temel hak ve zgrlkler asndan etkin bir koruma salanmas mmkn deildir. Temel hak ve zgrlkler, teorik olarak devlete kar korunmaktadr. Kamu gcn kullanma yetkisine sahip olan devletin temel hak ve zgrlklere mdahalesinin nlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle devlet iktidarnn snrlanmas gerekir ve bunun iin en etkili ara idari yargdr. C- Hukuk Devletinde Kuvvetler Ayrl lkesi ve dari Yargnn Temel Hak ve zgrlklerin Korunmasnda Teminat Fonksiyonu Oluu ada demokrasilerde kuvvetler ayrl ilkesi, genel kabul grmtr. Egemenlik, yasama, yrtme ve yarg organlar arasnda paylalm, iktidarn gcnn dengelenmesi iin yargnn, yasama ve yrtmeden bamsz yaplandrlmasna zel nem verilmitir. Yargnn, yasama ve zellikle yrtme kuvveti karsnda kendi zerk alannda bamszlnn ve tarafszlnn salanmas gerekmektedir. Dolaysyla kuvvetler ayrl ilkesinin etkin bir biimde uygulanmas gerekmektedir. Kuvvetler ayrl, belli bir dnemde liberal, siyasi felsefenin rn olup, mutlak monarilerin bask ynetimlerine kar, kii zgrlklerini gvence altna almay amalar. Aslnda kuvvetler ayrl bir politika sanat ilkesi olup, u ekilde ifade edilir: Kamu hizmetlerinin iyi ileyebilmesi bakmndan olduu kadar, devlet tarafndan, kii zgrlklerine saygl olunmas bakmndan da eitli devlet fonksiyonlar (yasama, yrtme, yarg), birbirlerine kar, belli bir bamszl olan organlar tarafndan kullanlmaldr125. Anayasamzn balang ksmnda, kuvvetler ayrmnn devlet organlar arasndaki stnlk sralamas anlamna gelmeyip, devlet yetki ve grevlerinin
125

Tezi, Erdoan, Anayasa Hukuku, Beta Yaynevi, 5. Bask, stanbul 2000, s. 386-387.

73

kullanlmasndan ibaret ve bununla snrl medeni bir iblm ve ibirlii olduu belirtilmi ve stnln ancak Anayasa ve yasalarda bulunduu vurgulanmtr. Yargnn, yrtme ve yasamadan bamsz ve gvenceli olmas, her trl baskdan uzak almas, hukuk devleti ve hukukun stnl ilkesinin gerekletirilmesi ynnden temel bir zorunluluktur. Bu zorunluluk kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmas asndan vazgeilmezdir. nk kiilerin sahip olduu hak ve zgrlkler iin getirilen gvencelerin en etkin olan yargdr. Bu nedenle yargnn bamsz ve tarafsz olmas, kii haklar ve zgrlkleri asndan olmazsa olmaz bir gerekliliktir. Kii haklar ve zgrlkleri asndan yarg organ dnda getirilen gvenceler, dierlerine oranla daha az etkilidir. Kii haklar ve zgrlkleri alannda salanan gvencelerin en nemlisini, yarg mekanizmas oluturmaktadr. Bir defa yargnn gvence grevini yerine getirebilmesinin ilk art, zellikle devlet karsnda tarafsz olmasdr. Tarafszln kurumsal gvencesi de, yarg bamszl bal altnda toplanan kural ve kurumlardan oluur126. Hukuk devleti anlaynn uygulamaya konulmas iin, yasama, yrtme ve yarg kuvvetleri arasnda denge salanmas gerekmektedir. Kuvvetler arasndaki dengenin bozulmas ve yasama-yrtme-yarg arasndaki iblmnn gzard edilmesi, toplum hayatnda huzursuzlua, devlet ynetiminde ciddi sorunlara yol aabilir ve bu durum, devlet-birey ilikilerini olumsuz ynde etkileyebilir. ada demokrasilerde kuvvetler ayrl ilkesi, bu gcn birbirinden ayrln ve hukukla balln ifade etmektedir. Anayasamzda da dzenlenmi olduu zere, temel hak ve zgrlklere idari merciler tarafndan yaplan mdahaleler, devletin, hakk ihlal edilen vatandalara kar tazminat demesine neden olacaktr. Bu durumda idari merciler hukuka uygun davranmaya zorlanacak ve temel hak ve zgrlklere kar daha hassas tutum sergileyeceklerdir.

126

Sancar,iddet Tekeli s. 124-125.

74

Bir devletin asli fonksiyonu olan yasama, yrtme ve yarg kuvvetinin, bir btn halinde hak ve zgrlklerin korunmas iin almalar gerekmektedir. Yasama organ kartaca kanunlarla, yrtme ise kanunlarn eitlik, adalet, hak ve nesafet kurallarn ksaca (sadece temel deil tm) hak ve zgrlklere uygun olarak yasama organ tarafndan karlan kanunlarn uygulanmasyla, hak ve zgrlklerin korunmas iin almakla ykmldr. zgrlkleri korumak suretiyle devleti demokratikletirmek, yarglarn olduu kadar siyasetilerin de grevidir.127 Yarg asndan ise durum daha farkldr. Bir hak ihlalinin zm iin en son mracaat edilecek merci yargdr. Bu nedenle yargnn, bu konuda dier kuvvetlerden ok daha fazla hassas olmas gerekmektedir. Yarg grevinin yerine getirilmesinde hibir mazeret, hak ihlallerinin nlenmesinde yetersiz kalnmasnn gerekesi olamaz. Sonu olarak, kuvvetler ayrl ilkesinin bir sonucu olarak yargsal denetim, hukuksal koruma, sbjektif bireysel haklarn gereklemesini, objektif hukuk dzeninin korunmasn salar. Temel ilevi idarenin hukuka uygunluunun denetlenmesi ve salanmas olan idari yargda bu iki ilev dier yarg kollarna gre ok daha fazla i ie gemitir. Hem sbjektif bireysel haklarn korunmas, hem de objektif hukuk dzeninin salanmas. Bu iki ilev idari yargda tam anlamyla i iedir. yle ki, idari yarg birinci ilevi dolaysyla temel hak ve zgrlklerin idareye kar korunmasna ve idare araclyla gereklemesine hizmet ederken, yargsal denetim ilevi dolaysyla da en azndan teorik olarak asli anlam demokrasi dncesini somutlatrmak olan yasann ve yasamann stnl ilkesinin hayata gemesini salar. Her iki yanyla da, birinci yanyla da, ikinci yanyla da idari yarg nesnel olarak demokrasiye ve hukuk devletine nemli katklar sunar, sunma potansiyeline sahiptir128.

127

Kabolu, brahim, nsan Haklar Avrupa Szlemesi ve dari Yarg, Sempozyum Al Konumas (Trkiye Barolar Birlii), Ankara 24-25 Ekim 2003, s. 6. 128 Sancar, Mithat, Hukuk Devletinin Gelecei Asndan dari Yarg, 2000 Ylnda dari Yarg Sempozyumu, Dantay Yaynlar, No: 59, Ankara 2000, s. 77.

75

4-Kanuni dare lkesi Kanuni idare ilkesi, esasnda hukuk devleti ilkesinin bir alt bal olarak da grlebilir. Ancak idari yarg asndan kanuni idare (yasal ynetim) ilkesinin yarglama faaliyeti esnasnda kullanlan bir ilke olmas nedeniyle ayr bir balkta incelenmesi yerinde olacaktr. Kanuni idare ilkesi, en geni anlamyla, idareye ve faaliyetlerine kanunun egemen olmasdr. Anayasann 8. maddesinde yer alan Yrtme yetkisi ve grevi, ... kanunlara uygun olarak kullanlr ve yerine getirilir kural ile Anayasann 123 nc maddesinde yer alan dare, kurulu ve grevleriyle kanunla dzenlenir kural kanuni idare ilkesinin birer ifadesidir129. Kanuni idare ilkesinin elerini e ayrmak mmkndr: A- Kanuna Sayg lkesi dare stlendii grevleri yerine getirirken, yrrlkteki kanunlara ve kanunlara eit dier hukuk kaynaklarna uygun davranmak zorundadr. Anayasann 8. maddesinde yer alan kural, kanuna sayg ilkesini belirtmektedir130. Bu ilke, idari makamlarn ilem ve eylemlerinde gzetmesi gereken en nemli ilkelerdendir. dareye bir takm dzenleyici ilemler tesis etme yetkisi verilmi olmas durumunda bu ilke asndan eliki arz eden durumlarn ortaya kmas mmkndr. rnein temel hak ve zgrlklerin kanunla snrlandrlmasna ilikin anayasal dzenlemeye aykr olarak tzk veya ynetmelikle getirilen hak ve zgrlklerin kstlanmasna ilikin idari tasarruflar idari yarg mercileri tarafndan iptal edilecektir. Kanuna sayg ilkesi, uygulamada en ok idari merciler tarafndan takdir yetkisinin kullanlmas durumunda dikkate alnmas gereken bir ilkedir. dari merciler tarafndan takdir yetkisi kullanlrken, kanunlarda ngrlen dzenlemelere ve genel itibariyle hukuk dzenince belirlenen ilkelere uyulmak suretiyle ilem tesis edilmesi
129 130

Gnday, dare Hukuku, s. 41. Gnday, dare Hukuku, s. 41.

76

gerekmektedir. Bu hususta zellikle belirtmeliyiz ki, idare takdir yetkisini kanunun izdii snrlar ierisinde kullanmaldr. nk, hukuk devletinde idareye tannan takdir yetkisi, idari mercilerin hukuk kurallarna uymak ykmlln ortadan kaldrmaz131. B- darenin Kurulmasnda Yetkinin Yasama Organna Ait Olmas Bu ilke de idari mercilerin ancak kanunla kurulabilecei anlamna gelmektedir. Bu ilke, idarenin btnl asndan gereklidir. dari merciler tarafndan baka bir idari merci oluturulmas mmkn deildir. rnein Bakanlar Kurulu kararyla yeni bir idari merci oluturulmas mmkn deildir. Yeni bir idari merciin oluturulmas grevi yasama organna aittir. Bakanlar Kurulu sadece bu merciin ileyiine ilikin olarak ama yine kanun tarafndan verilen yetkiye dayal olmak suretiyle bir takm dzenlemeler yapabilir. C- Kanuni Dayanak lkesi dare belli konularda faaliyette bulunabilmek iin mutlaka kanuni bir yetkiye sahip olmaldr. Kanuni yetki isteyen konu ve faaliyetlerin hangileri olduu, ilgili Anayasa kurallarna baklarak belirlenir132. Kanuni dayanak olmakszn idari merciler tarafndan ilem tesis edilmesi durumunda grev gasp sz konusu olur. Grev gasp ise idare hukukunda idari ilemlerin sakatlk hallerinden en ar olandr. Zaten grev gasp hallerinde uygulanacak yaptrm ise ilemin yok hkmnde kabul edilmesidir. rnein kanunla byle bir yetki verilmemi olmasna ramen idarece kii haklarn ve zgrlklerini kstlamaya ynelik olarak bir ynetmelik kartlmas ve bu ynetmelik hkm dorultusunda ilem tesis edilmesi durumunda grev gasp durumu sz konusu olacaktr.

131

Kaya, Cemil, darenin Takdir Yetkisi ve Yargsal Denetimi, Prof.Dr.Nuri elike Armaan, c.I, stanbul 2001, s. 251-284. Gnday, dare Hukuku, s. 42.

132

77

Konuyla ilgili olarak vermi olduu bir kararda Dantay, yasa ile dzenlenmesi gereken bir konunun ynetmelikle dzenlenmesine hukuki olanak bulunmadndan, bu yndeki kstlama ynetmelikle getirilemeyeceine gre, aksi yndeki idare mahkemesi kararnda hukuka uyarlk bulunmadna hkmetmitir133. Sonu olarak, kanuni idare ilkesi, zellikle Anayasamzda temel hak ve zgrlklerin kanunla snrlandrlacana ilikin hkm uyarnca, idarenin temel hak ve zgrlklere dzenleyici ilemlerle mdahalesinin nlenmesi bakmndan idari yargda nemli bir ilkesel dayanak olarak kabul edilmektedir. 5- dari stikrar lkesi dari istikrar ilkesi, idarenin ilemlerinde tutarl olmas anlama gelmektedir. Kiilerin hukuk devletine olan gvenini sarsacak nitelikte idari ilemler tesis edilmemelidir. rnein kazanlm hak, idari ilemin geriye etkili sonu dourmamas anlamna gelir ve bir kazanlm hakka idarenin mdahale etmemesi gerekmektedir134. Aksi durumda kiilerin hukuki gvenlik ierisinde bulunmalar dnlemez. dari istikrar ilkesi, idarenin dzenli ilemesini de iermektedir. Bu ilke uyarnca hukuki istikrarn salanmas ve kiilerin kazanmlarnn korunmas gerekmektedir. Bu nedenledir ki, idari ilemlerin devamll, toplumda hukuk gvenliinin sarslmamas gerekmektedir. dari ilemlerin devamll, idari otoritenin sarslmamas asndan da nemlidir. dareler bireysel nitelikteki kararlar, politik amalarla geri alabilir, deitirebilir. darenin bir sre ile bal olmakszn, istedii zaman ilemlerini geri almas ynetilenlerin, idareye kar olan gvenini ortadan kaldrabilir. Bu nedenle idari ilemlerde devamllk ve istikrar kural, deitirebilme, geri alma istisnay oluturur. Bu husus, Avusturya hukukunda idari ilemlerin kesin hkm kuvveti olduu, Alman Hukukunda fesih ve tadil edilmezlik zellii, Fransz Hukukunda

133

D.8.Da., K.T:24.12.1998, E.1997/1959, K.1998/4563, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:10.07.2006. Akllolu, Sempozyum, s. 2.

134

78

dokunmazlk kavramlaryla ifade edilirken, sz konusu ilkenin Trk Hukukundaki karl idari istikrar ilkesidir135. dari istikrar ilkesi, idari yargda kiisel hak douran ilemlerin geri alnamamas (kazanlm haklara sayg), idari ilemlerin makul bir sre getikten sonra geri alnamayaca ilkelerinden olumaktadr. Bir kararnda Dantay, idari ilemlerde istikrar ilkesinin idare hukukunun en nemli ilkelerinden biri olduu, idarece tesis edilen bir ilem veya ayni amaca ynelen ilemler dizisinin arada makul bir istikrar sresi getikten sonra baka bir ilemle geri alnmasnn, kazanlm durumlar ortadan kaldrmas halinde... idari istikrar ilkesine aykr decei... hususunu vurgulam ve idari ilemlerin geri alnmasnn makul bir sre getikten sonra yaplmas veya kazanlm haklar ortadan kaldracak ekilde yaplmas halinin idari istikrar ilkesini zedeleyecei eklinde ikili bir ayrm ortaya koymutur136. A- Makul bir sre getikten sonra idari ilemin geri alnamamas dari istikrar ilkesinin unsurlarndan biri, idari ilemlerin makul bir sre getikten sonra geri alnamamas ilkesidir. Ancak bu ilke yazl olarak mevzuatmzda yer almad iin doktrinde ve uygulamada her olayn niteliine gre deerlendirme yapmak suretiyle tespit edilir. Gerekten makul srenin net olarak tespiti mmkn deildir. Bir kararnda Dantay ...Davacya tahsis edilen konutun aradan on bir yl gibi uzun bir sre getikten geri alnamayacana karar vermitir137. Anlan kararn metninde, yasaya aykr olan bir ilemin zerinden belli bir sre getikten sonra yaratt hukuki sonularn korunmas idarede istikrar prensibinin gerei olup, idarenin yasaya aykrlndan bahisle ilemlerini ilgililerin hileli davrana dayal olmad takdirde her zaman geri alabilecei kabul edilemez. Bu haliyle, kaya dmesi tehlikesi nedeniyle afet blgesi ilan edilen yerdeki bir konutun hissedar olduu ak
135 136 137

Bereket, Zuhal, Hukukun Genel lkeleri ve Dantay, Yetkin Yaynlar, Ankara 1996, s. 122. D.8.Da, KT.18.9.1980, E.1979/1871, K.1980/2683, DD, Yl:l1, sy. 42-43, 1981, s. 205. DDDK, KT.07.02.1986, E.1986/3, K.1986/9, DD, y.17, sy. 64-65, 1987, s. 72.

79

olan davacya... konut tahsisinin on bir yl getikten sonra geri alnmasnda isabet bulunmamaktadr... ifadesine yer vermek suretiyle idari istikrar ilkesi asndan makul sre artna atfta bulunmutur. B- Kiisel haklar douran idari ilemlerin geri alnamamas Tesis edildii tarihte hukuka uygun olan ve kiiler lehine bir hak douran ilemlerin geri alnmas da idari istikrar ilkesine aykrlk tekil eder. Ancak burada ilgililerin hilesi, ak hata halleri gibi durumlarda bir ayrma gidilmesi gerekmektedir. Nitekim bu durum uygulamada Dantay dari Dava Daireleri Kurulunun bir kararyla akla kavuturulmutur. Gnmzde bu itihat halen varln srdrmektedir. Dantayn 22.12.1973 gnl, E: 1968/8, K:1973/17 sayl itihad birletirme karar ile idarenin yokluk, ak hata, memurun gerek d beyan veya hilesi hallerinde sre aranmakszn kanunsuz terfi ve dayanlarak yaplan demelerin her zaman geri alnabileceine, bu istisnalar dnda kalan hatal demelerin istirdadnn ise, hatal demenin ilk yapld tarihten balamak zere ancak iptal davas sresi iinde mmkn olduuna ve bu sre getikten sonra istirdat edilemeyeceine karar verilmitir138. Bu durumda anlan itihad birletirme karar dorultusunda deerlendirme yaplmas gerekmektedir. nk itihad birletirme kurulu kararlar tm kurum, kurulu ve kiileri balayc niteliktedir. Gerekten kii lehine tesis edilen ilemin, ilgilinin hilesi, memurun ak hatas, ilemin yok hkmnde olmasn gerektirecek ekilde hukuka aykr olmas durumunda, bu ilemin iptal davas ama sresi geirilmi olduu gereke gsterilerek geri alnamayacandan sz etmek, ilgilisine hukuka aykr olarak bir hakkn tannm olmasnn kamu vicdann zedeleyecek olmas nedeniyle mmkn deildir. Ancak ilgilinin hilesine veya memurun ak hatasna dayanmayan, aka hukuka aykrlk tamayan ilemler nedeniyle kiiler lehine tesis edilen ilemlerin iptal davas ama sresi geirildikten sonra geri alnamamas da doru bir yaklamdr.
138

DBK, KT.22.12.1973, E. 1968/8, K.1973/17, RG., YT:14.06.1974, sy. 14915.

80

6- Resen Aratrma lkesi 2577 sayl dari Yarglama usul Kanununun 20. maddesinde: Dantay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta olduklar davalara ait her eit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen sre iinde lzum grdkleri evrakn gnderilmesini ve her trl bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili dier yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararlarn, ilgililerce, sresi iinde yerine getirilmesi mecburidir. Hakl sebeplerin bulunmas halinde bu sre, bir defaya mahsus olmak zere uzatlabilir. Taraflardan biri ara kararnn icaplarn yerine getirmedii takdirde, bu durumun verilecek karar zerindeki etkisi mahkemece nceden takdir edilir ve ara kararnda bu husus ayrca belirtilir. Ancak, istenen bilgi ve belgeler Devletin gvenliine veya yksek menfaatlerine veya Devletin gvenlii ve yksek menfaatleriyle birlikte yabanc devletlere de ilikin ise, Babakan veya ilgili bakan, gerekesini bildirmek suretiyle, sz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir. Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanlarak ileri srlen savunmaya gre karar verilemez hkm yer almaktadr. dari yarg denetiminin daha etkin bir eklide gerekletirilebilmesi iin anlan madde hkmyle yargca bir takm yetkiler tannmtr. Ancak yargca tannan bu yetkiler sadece bu ilkenin sonucu deildir. Yargnn bamszl, yargnn birlii, tabii yarg, yargnn akl gibi ilkeler gereince de denetimin etkinliini artrc olarak, yargca resen aratrma yetkisi tannmtr. Yargca tannan resen aratrma gerei ortaya kan kurallar daha ok yarglama usuln ilgilendirir. Hukuki sonu dourabilecek durumlar tutanakla saptamak, yarg ilemleri, durumalar engelleyenleri tutuklamak, yemin yneltmek, yarglamalarda beliren durumlara gre deerlendirme yapmak, hatta yargcn hukukun genel ilkelerini belirlemesi bu ilkenin

81

gerei olarak ortaya kmaktadr139. Belirtilen hususlarn yan sra idari yargda resen aratrma ilkesinin farkl grnmleri de bulunmaktadr. belgelerin Dava ama ehliyeti yarg tarafndan resen tespit edilir. Bilirkii seimi yarg tarafndan resen yaplr. Dava konusu ilemin sebebi resen aratrlr. En nemlisi kiiler hakknda tesis edilecek ilemlerle ilgili bilgi ve ilgili yerlerden temin edilmesi yetkisi idare yargcna tannm

bulunmaktadr. Resen aratrma ilkesi sayesinde uyumazln en iyi ekilde zme kavuturulmas amalanmtr. Dosyann tekemml ve gerein ortaya karlmas amacyla btn inceleme ve aratrmalarn mahkeme eliyle yaplmas ve yarg karar ile yarglamann yrtlmesi bu ilke ile salanr. Konuyla ilgili olarak bir kararnda Dantay, yargcn uyumazlkla ilgili olarak bir sonuca varmadan nce, idari yargda, idare yargcnn nne getirilen bir uyumazlkta taraflarca ileri srlemeyen tm mevzuatn yannda hukukun genel ilkelerini resen nazara alarak karar vermesinin genel esaslardan olduunu belirtmitir140. 2577 sayl YUKnun 20. maddesinde belirtilen istenen bilgi ve belgeler Devletin gvenliine veya yksek menfaatlerine veya Devletin gvenlii ve yksek menfaatleriyle birlikte yabanc devletlere de ilikin ise, Babakan veya ilgili bakan, gerekesini bildirmek suretiyle, sz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir. Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanlarak ileri srlen savunmaya gre karar verilemez. ifadesine zellikle dikkat ekmek istiyoruz. Burada mahkemeye sunulmayan bilgi ve belgelere dayal olarak karar verilemeyecei aka belirtilmitir. Bu durumda kiilerin haklarn ve zgrlklerini kstlayc nitelikteki belgelere dayal olarak idari yarg karar
139 140

Bereket, s. 200. D.12.Da., KT.13.05.1968, E.1967/1682, K.1968/1099, DD, sy. 123-126, s. 445.

82

verilemeyecektir. Sonu olarak, idari yargda kullanlan resen aratrma ilkesi kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmas bakmndan nemli bir ilkesel dayanaktr. Bu ilke ile, idarece kiilere verilmeyen bilgi ve belgelerin, mahkeme tarafndan istenilmesi sonucu anlan Kanun hkm kapsamnda istisna tekil eden bir husus sz konusu deil ise mahkemeye ibraznn zorunlu olmas nedeniyle hak ve zgrlklerin korunmas mmkn olacaktr. 7- ekil ve Usul Paralellii lkesi ekil ve usul paralellii ilkesi de idari yargda kullanlan ve mevzuatmzda aka yer almayan ilkelerdendir. ekil ve usulde paralellik ilkesi gereince, bir idari ilemin tesis edilmesinde kullanlan ekil ve usul artlarnn, bu ilemin kaldrlmas bakmndan da uygulanmas gerekmektedir. Kanunda aksine bir dzenleme bulunmamas durumunda, idari ilemler tesis edilirken ekil ve usulde paralellik ilkesi uygulanacaktr. Kiilerin hukuki gvenliinin salanmas bakmndan sz konusu ilkenin nemi byktr. nk kiiler bu ekilde kendileri hakknda tesis edilen bir ilemin baka bir makam tarafndan kaldrlmas gibi bir endie ierisinde olmayacaklardr. Bu ilke hukuki gvenliin ve devlet faaliyetlerinin belirliliinin salanmas asndan da nemlidir. Bir ilemi tesis etmeye yetkili olan makam, aksine bir dzenleme sz konusu olmadka ayn ilemi geri almaya ya da kaldrmaya yetkilidir. Konuyla ilgili bir kararnda Dantay, davacya mal mdrlnce verilen tapu tahsis belgesinin ancak ayn idarece geri alnabileceini belirmitir141. ekil ve usul paralellii ilkesi de kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasnda idari yarg tarafndan kullanlan ilkesel dayanaklardan biridir. Bu ilke ile kiilerin hukuki gvenliinin salanmas amalanmaktadr. Ancak kanunda bir makam

141

D.6.Da., KT.21.04.1992, E.1990/2862, K.1992/1756, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:22.05.2008.

83

tarafndan tesis edilen ilemin geri alnmas veya kaldrlmas yetkisi baka bir makama verilmi olabilir. Bu durum genellikle idari hiyerari veya idari vesayet yetkilerinin kullanlmasnda sz konusu olabilir. Byle durumlarda kii haklar ve zgrlkleri asndan bir sorun sz konusu deildir. nk idari hiyerari ve idari vesayet mevzuatmzda aka dzenlenmi olan hukuki messeselerdendir. III- Yargsal Aralar Kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmas asndan en etkili unsur bamsz ve tarafsz bir yargnn varldr. Devlet karsnda daha gsz durumda olan bireyin, devlet karsnda korunmas idari yarg mekanizmas sayesinde mmkndr. dari yargnn bu grevi yerine getirirken kulland dava trleri (yargsal aralar) vardr. dari yargda kullanlan dava trleri genel olarak iptal davalar, tam yarg davalardr. Biz bu iki dava trne ek olarak yrtmenin durdurulmas kararlarna da yargsal aralar arasnda yer vermeyi uygun grmekteyiz. lkemizde idari yarg alannda kullanlan iki dava tr bulunmaktadr. Bunlar iptal ve tam yarg davalardr. ptal davalar daha ok hukuka aykr olarak tesis edilen bir ilemin ortadan kaldrlmasn ierirken, tam yarg davas idari ilem ve eylemlerden kaynaklanan zararlarn tazmin edilmesi amacna hizmet eder. Yrtmenin durdurulmas kararlar ise, idari ilemler nedeniyle zarara urayan bir hakkn, sz konusu ilemlerin iptal edilinceye kadar olan olumsuz sonularnn durdurulmas amacna hizmet eder. 1- ptal Davalar ptal davalar, kanuni idare ilkesini vurgulayan ve uygulamada en ok bavurulan dava trdr. ptal davalar, idari yetkinin almasna bir tepki olarak ortaya km, geirdii evrimler sonucu yargsal bir nitelik kazanarak hukuk devleti kavramnn kanlmaz bir koulu, idare hukukunun gelimesinde balca etken olmutur142.

142

Seluk, Sami, Ynetimde Yasallk lkesi ve Bunun Salanmas, DD, 9, sy. 32-33, Yarak Cezaevi Matbaas, Ankara 1980, s. 75.

84

2577 sayl dari Yarglama Usul Kanununun 2/a maddesinde 1. ( Deiik bent: 10/06/1994 - 4001/1 md.) dari dava trleri unlardr: dari ilemler hakknda yetki, ekil, sebep, konu ve maksat ynlerinden biri ile hukuka aykr olduklarndan dolay iptalleri iin menfaatleri ihlal edilenler tarafndan alan iptal davalar, ibaresine yer verilmek suretiyle idari yarglama sistemimizde yer alan iptal davas kurumu dzenlenmitir. ptal davas, idare tarafndan tesis edilmi bulunan idari bir karardan ahsi, meru ve aktel bir menfaati zarara urayan bir kiinin idari bir mahkemeye bavurarak bu kararn mevzuata, hukuka; yetki, sebep, konu, ekil ve maksat bakmlarndan biriyle aykrlndan tr iptalinin istemesidir143. ptal davalarnn ayr ayr her zelliine deinmeyerek sadece inceleme alanmz asndan, temel hak ve zgrlklerin korunmasndaki rolne deinmeyi uygun grmekteyiz. Anayasamzda ve dier mevzuat hkmlerinde yer alan temel hak ve zgrlkleri gvence altna alan hkmlerin, idari makamlarca tesis edilen idari ilemler sonucunda ihlal edilmesi durumunda, iptal davas almas sz konusu olacaktr. Eer idarenin bir eylemi nedeniyle hak ihlali gereklemise, bu durumda ancak tam yarg davas almas mmkndr. nk iptal davalar, sadece idari ilemler iin ngrlm bir kurumdur. ptal davalar kii hak ve zgrlklerine ynelik ihlallerin sonlandrlmasn, bir baka deyile hukuk aleminden silinmesini ve ilemin tesis edildii andan itibaren ortadan kaldrlmasn salamaktadr. 2577 sayl Kanunda iptal davas alabilmesi iin menfaat ihlali art getirilmitir. Menfaat ihlali artnn gereklememesi durumunda, idari yarg mercilerince davann ehliyet ynnden reddine karar verilir. Bu nedenle idari ilem ve
143

Sarca, Ragp, dari Kaza, stanbul 1949, s. 10.

85

eylemlerin hukuka uygunluunun salanmas bakmndan nemli bir yargsal ara olan iptal davalarnda ehliyet kavramnn geni yorumlanmas gerekmektedir. dari ilemler nedeniyle oluabilecek menfaat ihlalleri hususunda idari yarg mercilerince asla menfaat ihlali kavramnn dar yorumlanmas yoluna gidilmemelidir. nk, bu durumda haklarn ve zgrlklerin z itibariyle korunduundan sz edilmesi mmkn olamayacaktr. Nitekim, Dantayn birok kararnda menfaat ihlali kavramnn geni bir biimde yorumlanmas gerektiine vurgu yaplmaktadr. l Han zaya gre de, idare hukukunun ve iptal davalarnn demokratik hukuk devletinin olmazsa olmaz temeli saylmasnn asl gerekesini tekil eden menfaat koulu, ancak haklarn ihlal edildii durumlarda yargnn uyumazl zmleyebilmesine olanak salayan zel hukuk alannda olduundan bile dar yorumlanma yoluna gidilmemelidir. Yarg yerlerinin aksine tutum sergilemeleri durumunda Cumhuriyetimizin kendine zg bir hukuk devleti olmas kanlmazdr144. dari makamlarca, bir idari ilemin iptal edilmesi durumunda hem bu ilemin hukuka aykrl tespit edilmi olur, hem de iptal davasnn zellii gerei sz konusu ilem hukuk aleminden silinerek dava konusu hakkn ihlal edilmesinden nceki haline dnlmesi salanr. ptal davalarnn kii haklar ve zgrlkleri asndan nemine vurgu yapmak amacyla konuyla ilgili bir karara deinmeyi uygun grmekteyiz. Emniyet Genel Mdrlnn davac hakknda dzenledii gvenlik soruturmasna ilikin ariv kaydnn iptali istemiyle alan davada, gvenlik soruturmas sonucunda saptanan ve ariv kaydna geirilen bilgiler "istihbari" nitelikte olup, tek bana hukuki sonu douracak, kesin ve yrtlmesi zorunlu idari ilem nitelii tamadklarndan idari davay konu edilebilmelerine hukuki olanak bulunmad belirtilmitir145. Dava konusu olayda, dare Mahkemesince Emniyet Genel Mdrl arivinde, davacnn
144

zay, l Han, Kendine zg Bir Hukuk Devleti I. Ulusal dare Hukuku Kongresi, nc Kitap, eitli dare Hukuku Konular, Ankara 1-4 Mays 1990, Dantay Matbaas, 1991, Birinci Kitap, s. 122. D.10.Da., KT.20.04.1991, E.1992/888, K.1992/1129, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.04.2008.

145

86

Tp Fakltesinde renim grd yllarda yasa d bir rgt adna duvarlara yaz yazd, afi ast, bildiri datt, korsan mitinglerde elebal yapt, reniminden sonra ayn Fakltede grevli bulunduu srada, boykotlara katld, daha sonralar da 12 Eyll 1980 Askeri Mdahalesini ve Anayasa oylamasn sk sk eletirdii, devlet bykleri aleyhine propagandalar yapt yolunda kaytlarn bulunduu, ancak davacnn herhangi bir mahkumiyetinin olmadnn anlald; bu bilgi fiinin varl gereke gsterilerek, zaman zaman davac aleyhine ilem tesis edilmesi karsnda, daval idarenin, bilgi fiinin tek bana dava konusu edilemeyecei yolundaki iddiasnn kabulne olanak bulunmad, bu durumda, Anayasann 10, 25 ve 38/3-4 maddeleri erevesinde, davacnn yarg karar ile saptanmayan fiilleri hakknda dzenlenmi olan ariv kaydnn iptali gerektiinden, bu ariv kaydnn silinmesi iin yaplan bavurunun reddine ilikin ilemde hukuka uyarlk grlmedii gerekesiyle dava konusu ilemin iptaline ilikin karar Dantay tarafndan bozulmutur. Dantay konuyu daha bu aamaya getirmeden sz konusu kaytlara icrai bir nitelik dahi tanmamakta, bu kaytlarn kiiler hakknda idari ilem tesis edilmesine dayanak tekil edemeyeceini kabul etmektedir. Sz konusu karar olduka isabetlidir ve bu karar lkemizde ok byk sorun haline gelen fileme olaylarnn nne geilmesinin salanmas amacna hizmet etmektedir. Kii haklar ve zgrlklerinin, kim tarafndan tutulduu belli olmayan raporlara dayal olarak kstlanmas, demokratik bir hukuk devletinde var olabilecek bir olgu deildir. dari yargda iptal davalarnn nemi bu kararla aka ortaya konulmutur. ptal davalarnn, idari mercilerin hukuka aykr olarak vermi olduklar kararlarn hukuk aleminden silinmesini saladn belirtmitik. Bu zellii nedeniyle iptal davalar, kii haklarnn ve zgrlklerinin ihlalini douracak nitelikteki idari ilemleri iptal etmekle esas itibariyle, hukuk devleti ilkesinin salanmas amacna hizmet etmektedir.

87

2- Tam Yarg Davalar Tam yarg davas, idare hukuku alannda ihlal edilmi bir hakkn yerine getirilmesi ya da uranlan zararn giderilmesine ynelik dava trdr146. darenin kanunilii ilkesinin salamas asndan doktrinde genellikle iptal davalarna daha fazla vurgu yaplmakta, tam yarg davalarna daha az deinilmektedir. Ancak tam yarg davalar, idarenin hukuk iinde kalmasn, bir yerde hukukun edimsel yaptrmn salayan davalardr147. 2577 sayl dari Yarglama Usul Kanununun 2/b maddesinde: dari eylem ve ilemlerden dolay kiisel haklar dorudan muhtel olanlar tarafndan alan tam yarg davalar, ibaresiyle idari yarg sistemimizde tam yarg davalar dzenlemitir. ptal davalarnda menfaat ihlali artnn aranm olmasna karlk, tam yarg davalarnda kiisel hak ihlali art aranmaktadr. Burada herhangi bir idari ilem veya eylemin yalnzca ilgilinin menfaatini ihlal etmesi yeterli olmayp, ayn zamanda bir kiisel hakkn da zarara uramas gerekmektedir. Hak ihlali sonucu oluan zararn, gncel olmas ve tazminat isteyen kiinin bu talebinin meru olmas da ayrca aranan artlardandr. Zararn gncel olmas, mevcut durumda ihlalin gereklemi ve zararn domu olmasn gerektirir. Tazminat talebinin meru olmas ise, ancak hukuk dzeni tarafndan korunan bir hakk ihlal edilen kiinin tam yarg davas aabilecei anlamna gelmektedir. Tam yarg davalarnda ama, bir hakkn zarara uramas neticesinde uranlan maddi veya manevi zararlarn belli bir para miktar karlnda tazmin edilmesidir. Bu dava tr ile idare hukuku alannda ihlal edilmi bir hakkn yerine getirilmesi, ya da tazmin edilmesi istenir148. Bu dava ile temel hak ve zgrlklerin korunmas da mmkndr. nk, tam yarg davalar, idarenin hukuka uygunluunun salanmasnda nemli bir yargsal aratr. Tam yarg davalarnn, idarenin zerine den grevi yerine
146 147 148

Gzbyk, s. 263. Seluk, Ynetimde Yasallk lkesi, s. 78. Gzbyk, s. 263.

88

getirmesinde bir bask unsuru olduu sylenebilir. darenin hukuka aykr ilem ve eylemleri nedeniyle kiisel hakk ihlal edilen kimselere tazminat denmesi sonucunda devlet btesi zarara urayacaktr. Oluan bu zarar ise bizzat ilgili kamu grevlisine rcu edilecektir. Bu durum idarenin hukuka uygun davranmasnn salanmasnda etkili bir yntemdir. Nitekim Anayasamzn 129/5. maddesinde: Memurlar ve dier kamu grevlilerinin yetkilerini kullanrken iledikleri kusurlardan doan tazminat davalar, kendilerine rcu edilmek kaydyla ve kanunun gsterdii ekil ve artlara uygun olarak, ancak idare aleyhine alabilir. hkm de dikkate alndnda, tam yarg davasnn da temel hak ve zgrlklerin korunmasndaki rol daha iyi anlalacaktr. Dantay 10. Dairesi bir kararnda, jandarma karakolu eitim alannda bir jandarma erinin silahn temizlerken silahnn tetiini drmesi sonucu silahtan kan merminin 20 metre ileride bulunan bir evden ieri girerek bir kiinin lmne, bir kiinin de yaralanmasna sebep olmas zerine zarar grenlerin at tazminat davasnda, kamu hizmetinin yrtlmesi srasnda kiilere verilen zararlarn eylem ve zararl sonu arasnda nedensellik bann bulunmas kouluyla ayrca idarenin kusuru aranmadan hizmet sahibi idarelerce tazmin edilmesinin genel hukuk kural olduu gerekesiyle idarenin tazminat demeye mahkum edilmesi yolunda verilen dare Mahkemesi kararn onamtr149. Tam yarg davalarnn hukuk devletine bir dier katks da yarg kararlarnn etkin bir biimde uygulanmasnn salanmasdr. Bu amaca hizmet bakmndan tam yarg davalarnn farkl bir yn de, idari yarg kararlarnn uygulanmamas durumunda sahip olduu yaptrm gcdr. dari yarg kararnn uygulanmamasnn yaptrm bizzat tam yarg davas kurumudur. Nitekim konuyla ilgili bir kararda, tazminat davalarnn yarg denetimiyle amalanan sonuca ulaabilmesi ilgililerin subjektif hukuki durumlarnda ortaya kan hak ihlallerinin tam olarak giderilmesi, "adil bir doyum" salanabilmesi, zararn gereki biimde tazminiyle mmkn olduundan

149

D.10.Da., E.1995/2598, K.1995/5629, K.T:12.11.1995, Karar yaynlanmamtr.

89

yarg kararlarn uygulamama kast ile hareket ettii ak olan idarenin, davacnn urad manevi zarar tazminle ykml olduuna hkmedilmitir150. Baka bir kararnda Dantay, Babakanlk Tefti Kurulu Bakanl bnyesinde dzenlenen, yrtlen hizmetin nitelii gerei gizli kalmas gerekirken basna szdrlan belgede, davac hakknda geree uygunluu herhangi bir ekilde kantlanamayan sulamalara yer verilmek suretiyle kiilik haklarnn ar bir biimde zedelenmesine yol aan idarenin, olayda ar hizmet kusuru ve tazmin sorumluluu bulunduuna hkmetmitir151. rnek kararlardan da anlalaca zere tam yarg davalar, idarenin hukuka uygun davranmasnn salanmas amacna hizmet etmekte, ayrca idarenin zerine den grevi yerine getirmedeki ciddiyetinin salanmas bakmndan bir bask unsuru oluturmaktadr. 3- Yrtmenin Durdurulmas Kararlar Anayasamzn 125. maddesinin 5. fkrasnda: dari ilemin uygulanmas halinde telafisi g veya imknsz zararlarn domas ve idari ilemin aka hukuka aykr olmas artlarnn birlikte gereklemesi durumunda gereke gsterilerek yrtmenin durdurulmasna karar verilebilir. hkm ile 2577 sayl dari Yarglama Usul Kanununun 27. maddesinin 2. fkrasnda: Dantay veya idari mahkemeler, idari ilemin uygulanmas halinde telafisi g veya imknsz zararlarn domas ve idari ilemin aka hukuka aykr olmas artlarnn birlikte gereklemesi durumunda gereke gstererek yrtmenin durdurulmasna karar verebilirler. hkm yer almaktadr. Anayasa ve dari Yarglama Usul Kanunu uyarnca bir ilemin idari yarg mercilerince yrtmesinin durdurulmas iin iki unsurun birlikte gereklemesi
150

D.5.Da., KT. 29.09.2004, E.2000/3316, K.2004/3372, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:20.04.2008. D.10.Da., KT.02.10.2001, E.1999/990, K.2001/3326, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.04.2008.

151

90

gerekmektedir. Bunlar, idari ilemin uygulanmas halinde telafisi g veya imknsz zararlarn domas ve idari ilemin aka hukuka aykr olmas artlarnn birlikte gereklemesidir. Temel hak ve zgrlklerin korunmasnda, dier iki dava tr kadar yrtmenin durdurulmas kararlarnn da rol ok byktr. lkemizde yarglamann neticeye ulamas ve esas kararn davacnn eline gemesi, en azndan 1 yllk bir zaman zarfnda gereklemektedir. Ancak hukuka aykrlk aksa ve idari ilemin uygulanmas durumunda telafisi g veya imknsz zararlar doacaksa, esas kararn beklenilmesine gerek kalmakszn, dava konusu ilemin sonular ortadan kaldrlabilecektir. Bu nedenle yrtmenin durdurulmas kararlar, idari yargda kullanlan etkili bir yargsal ara olarak kabul edilmektedir. Bir idari ilemin hukuka aykrl ileri srlerek iptali istemiyle dava alm olmas halinde iptal davasna konu yaplan idari ilemin yrtlmesinin durmayaca kabul edilmi ise, idari yarg yerlerinin verecekleri yrtmenin durdurulmas kararlarnn asl ilevi, ileride verilebilecek olan bir iptal kararnn etkisini yitirmesini ya da tamamen etkisiz hale gelmesini nlemekten ibarettir. Dolaysyla yrtmenin durdurulmas karar, iptal davasna anlam ve ierik kazandran ve etkili bir idari yarg denetimini salayan bir hukuksal aratr. Bu nedenle de, yrtmenin durdurulmas karar verebilmesinin koullar da bu belirtilen hususlar olmaldr. Bir baka anlatmla, iptal davas dilekesinde ortaya konulan nedenler ve dava dilekesine eklenen belge ve kantlar, dava konusu yaplan ilemin iptalini gerektirecek nitelikte olup da, yrtmenin durdurulmas karar verilmedii takdirde ileride verilebilecek olan bir iptal karar etkisini yitirecek ise yrtmenin durdurulmas karar verilebilmelidir152. Ancak, 1980 Askeri Mdahalesi sonrasnda kabul edilen 1982 Anayasasnda ngrlen artlar, yrtmenin durdurulmas karar verilebilmesini olduka zorlatrm ve bu nedenle hukuk devleti asndan ok daha etkin bir idari yarg mekanizmas bu ekilde bertaraf etmitir.

152

Gnday, Metin, Yrtmenin Durdurulmas Karar ve Uygulamada Karlalan Baz Sorunlar, 2000 Ylnda dari Yarg Sempozyumu, Dantay Yaynlar, No:59, Ankara 11-12 Mays 2000, s. 14.

91

Yrtmenin durdurulmas kararlarnn hukuki mahiyeti en iyi ekilde Dantay dari Dava Daireleri Kurulunun 4.2.1966 gnl ve E:1965/473 sayl kararnda belirtmi bulunmaktadr. Bu kararda, dare hukuku ilkelerine gre iptal kararlar, iptali istenen idari tasarrufu ve ona bal ilemleri ittihaz edildii tarihten itibaren ortadan kaldrarak o tasarrufun ittihazndan nceki hukuki durumu ortaya koyar. Bir iptal davasnda verilmi bulunan yrtmenin durdurulmas karar da ayn niteliktedir. Henz ortada bir iptal karar bulunmad halde, iptali istenen idari tasarrufu ve onun sonucu olan ilemleri durdurur ve bu tasarruf ve ilemlerin ittihaz ve icrasndan nceki hukuki durumun yrrln salar ifadesi yer almaktadr153. Yrtme (ve idare) grevinin kanunlarn gsterdii ekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesinin kstlanmas, daha ok yrtmenin durdurulmas yetkisinin kullanlmas ile olanakldr. nk ilemin esastan iptal edilmesi, ancak onun hukuka mevzuata aykrlnn tespiti sonucunda olur. Oysa yrtmenin durdurulmasnda, idari ilemin kesin olarak hukuka - mevzuata aykr olduu henz tespit edilmi deildir, iptal edilme ihtimali vardr. Bu nedenle yrtmenin durdurulmasna karar vermek iin, hukuka aykrln aka grlmesinin yannda, ilemin uygulanmas halinde telafisi g veya imknsz zararlarn doacak olmas art da aranmtr.154 Madde metninde anlan iki artn bir arada gereklemesi her zaman mmkn olmayabilir. l Han zaya gre bu durumun gerekleebilmesi olduka zordur. dari yarg yerlerin, mevcut durumda yaptklar gibi forml tekrarlayp veya buna bir iki cmle ekleyerek yasa hkmn biraz uzattktan sonra sz konusu zorunluluu yerine getirmi kabul edilecek ya da yle saylacaklardr155. Kanaatimizce idari yarg mercileri, hukuka aykrl aka tespit ettikten ve telafisi g veya imknsz zararlarn doacak olmas hususlarndan birinin mevcut olduuna kanaat getirdikten sonra, iki artn birlikte gereklemesini sk skya
153

zde, Orhan, dari Yargda Yrtmenin Durdurulmas ve Nitelii, dare Hukuku Alannda Sorumluluk, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelimeler III. Sempozyumu, Ankara, 12-13 Mays, 1979, s. 13. Oytan, Muammer, ptal Davalarnda dari Yarg Denetiminin lke ve Kurallar, Ankara 1999, s. 40. zay, Hukuk Devleti, s. 124.

154 155

92

aramamal, anlan artlardan biri ok ak bir ekilde gereklemise ve dier artn gereklemesi asndan en ufak bir belirtinin tespit edilmi olmas durumunda yrtmenin durdurulmasna karar verebilmelidir. Belirttiimiz husus, bu artlardan birinin gereklemesinin yeterli olmas deildir, sadece bu iki kavramn sebep - sonu ilikisi bakmndan aslnda birbirinden ok da uzak olmad hususunu vurgulamak istiyoruz. Yarglama srecinin olduka uzun bir srece yayld lkemizde, aksi tutumun sergilenmesi durumunda, hukuk devleti ilkesi bakmndan olumsuz sonular ortaya kmas kanlmazdr. Bu durumda, kiilerin hukuk devletine olan inanc zayflayabilir. Bir Dantay kararnda da temel hak ve zgrlklerden bir dieri olan mlkiyet hakknn korunmas bir yrtmenin durdurulmas kararyla salanmtr. Bu davada, binasna, imar ynetmelii ve projesine aykr olarak yapt tadil ve ilavelerin yktrlmas yolundaki belediye encmeni kararnn, yap sahibi adna deil fakat yapyla ilgisi anlalamayan kii adna verildii ve anlan kararn yap sahibine tebli de edilmedii bu durumun imar yasasnn 22. maddesine aykrlk tekil ettii, te yandan ykm kararnn uygulanmas halinde davac ynnden giderilmesi g zararlarn doaca gz nnde bulundurularak, 2577 sayl dari Yarglama Usul Kanununun 27. maddesi uyarnca dairemizin sayl ara kararna cevap alndktan sonra yada cevap sresi getikten sonra bu konuda bir karar verilinceye kadar yrtmenin durdurulmasna . karar verilmitir156. Grld gibi yrtmenin durdurulmas kararlar, temel hak ve zgrlklerin korunmasnda en az iptal ve tam yarg davas kadar etkilidir. Hatta ihlalin srmesinin nlenmesi bakmndan yrtmenin durdurulmas kararlarnn dier iki dava trnden daha nemli bir yargsal ara olduunu da sylemek mmkndr. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi de idari yarg sistemimizdeki yrtmenin durdurulmas kararlarna benzeyen ihlalin durdurulmasn amalayan kararlara arlk vermektedir. nleyici koruma (provisional protection) ad verilen bu kararlar, idari
156

D.6.Da., E. 1982/2366, K.T.29.4.1982, Karar yaynlanmamtr.

93

ilemin hukuka aykrl iddiasyla alan davalarda davacnn karara kadar nlem alnmasn istemesidir157. nleyici koruma kararlaryla, ihlalin devam etmesi durdurularak, temel hak ve zgrlklerin korunmas salanmaktadr. IV- Devlet Faaliyetlerinin Snrlanmas Hususunda dari Yargnn nemi ve Auto Limitation Kavram Modern devletin ortaya kmasndan sonra devletin kendi kendini snrlayacak (auto - limitation) bir hukuka da ihtiya duyulmutur. nk yukarda da ifade edildii gibi modern devlet, vatandalarn bilhassa cezalandrma yetkisini devretmi bulunduklar devlet yapsdr ve iddet tekelini elinde bulundurur. iddet tekelini elinde bulunduran modern devlette, bu kudrete hkmeden idarecilerin kendilerine tannan yetkiyi amalar mmkn olabilmektedir. Bu tr yetki amlar nedeniyle vatandalarn temel hak ve zgrlklerin kstlanmas sz konusu olabilmektedir. Bu durumda, gerektii zaman kii haklarnn korunmasn salayacak bir hukuk sistemine ve yarg mekanizmasna ihtiya vardr. Devlet iktidarnn snrsz olmad fikri ok eski zamanlardan beri ileri srlmtr. Henz kii haklar ve zgrlkleri kavramlar dnce hayatnda gn na kmadan nce, siyaset felsefesi dnrleri, devletin stn iktidarn hi deilse keyflikten kurtarmann yollarn aramlardr. Bunlardan bazlar adalet ve hakkaniyet ilkelerini snr olarak gstermi, bazlar ahlk ve fazilet llerinden sz etmi, bazlar halkn ve toplumun iyiliini ne srm, bazlar da iktidar gkyz kanunlar ve Tanr iradesi ile balamak istemitir 158. 18. yzyln zgrlk filozoflar, din ve ahlk kurallarnn etkisizlii karsnda, devleti hukukla snrlamann abas iindedirler. Israrla zerinde durduklar tez udur: Devlet kudreti mutlak deildir, belli snrlarla evrilidir. Bu snrlar, insanlarn doutan sahip olduklar tabii haklar ve zgrlklerdir. nsanlar bu

157 158

Akllolu, Sempozyum, s. 7. Zabunolu, Yahya Kzm, Devlet Kudretinin Snrlanmas, Doktora Tezi, Ankara 1963, Nakleden, Kapani, s. 249.

94

hak ve zgrlkleri devletten almamlardr; devletin kuruluundan nce onlara sahip bulunmaktadrlar. Akdettikleri bir szleme ile toplumu ve devleti meydana getirdikten sonra da bu haklarndan vazgememilerdir, vazgemek bir yana, devleti, onlar korumakla grevlendirmilerdir. te kiilerin bu dokunulmaz haklar, devlet iktidarnn aamayaca evrenin snrlarn izerler.159 Burada karmza autolimitation kavram kmaktadr. nceleme alanmz asndan bu kavram nemsemekteyiz. nceleme alanmz bakmndan bu husustaki en nemli gre yer verecek olursak, devlet iktidarnn snrlandrlmasnda en etkin unsurlardan biri kii haklardr. Kii haklarnn, devlet kudretinin snrlandrlmas aamasnda yetersiz kald durumlarda ise, bu hakkn korunmas bakmndan bizzat devletin ilem ve eylemlerinin denetlenmesi amacyla bir idari yarg messesesine ihtiya duyulmaktadr. yle ki, kii hak ve zgrlklerinin tannmas, anayasal dzenin temel esaslar arasnda kabul edilmesi, toplumun bu hak ve zgrlklere zen gstermesi gibi hususlar nemli fakat yeterli deildir. Kamu gcn kullanan iktidarn, birey karsnda sahip olduu birtakm ayrcalkl yetkilerin hukuka uygun olarak kullanlp kullanlmadnn denetlenmesi ve ihlallerin sonlandrlmas, kanaatimizce en az kii hak ve zgrlklerinin mevzuatta yer almas kadar nemlidir. nk hukuk dzeninde ilke olarak, getirilecek her trl kuraln ihlali halinde bir yaptrm ngrlmesi ve bu yaptrmlara hkmedecek bir merciin bulunmas gerekmektedir. Kanaatimizce idari yarg, kii hak ve zgrlklerinin korunmas grevini en etkin ekilde yerine getirebilecek olan kurumdur. Auto-limitation kavram, siyaset biliminde iktidarn snrlanmasna ilikin nemli ilkelerden biridir. Bu ilkeyi, devletin kendi uyaca kurallar belirlemek suretiyle kendi iktidarn snrlamas olarak tarif etmek mmkndr. Kendi koyduu hukuk kurallarna uygun davranmayan bir devlette idarenin, hukuka uygun davranmalar beklenemez. Dolaysyla byle bir durumda temel hak ve zgrlklerin de gvence altnda olduundan sz edilemez.
159

Kapani, s. 249.

95

Devletin kendini hukukla snrlandrmasnn sebebi, bu durumun devletin kendi menfaatine olmasndandr. Ne kadar stn bir kudrete sahip olursa olsun, devletin, meydana getirmi olduu hukuk dzenine bizzat uymas, ona bal kalmas ve sayg gstermesi gerekmektedir. Zira bylelikle, bu hukuk dzenine kiiler tarafndan daha fazla gvenilmesi salanr160. nsan haklarnn devlete kar ne srlebilen haklar olarak kabul edilmeleri ve iktidarn gcn snrlayc bir fonksiyon grebilmeleri, hi phesiz benimsenen devlet anlay ile balantl bir olgudur161. Burada dikkat edilecek olursa devlet, kendisini snrlayaca kurallar koyarken, yine devleti idare eden ahslarn konu zerindeki hassasiyetleri ve deer alglar devreye girmektedir. lkemizde de 1980 Askeri Mdahalesi sonrasnda hazrlanan 1982 Anayasasndan bir rnek verecek olursak, idari yargda hak ve zgrlk ihlallerinin nlenmesinde en nemli aralardan biri olan yrtmenin durdurulmas kararlarnn verilebilecei durumlar, idari ilemin uygulanmas halinde telafisi g veya imknsz zararlarn domas ve idari ilemin aka hukuka aykr olmas artlarnn birlikte gereklemesi durumlaryla snrlandrlmtr. Kendi koyduu kurallara dolaysyla hukuka saygl devlet, kendisini oluturan bireylerin hak ve zgrlklerine sayg duyacaktr. Demokratik hukuk devletinin en nemli unsurlarndan biri de aslnda bu belirttiimiz ilkedir. yle ki, devletin kamu gcn kullanarak tesis edecei ilemlerin hukuka uygunluunun denetimini, kendi hiyerarik sisteminden bamsz bir kuruma / yargya devredecek ve bu sayede kendi iktidarn snrlam olacaktr. zetle, devletin kendi kudretini snrlamasn salayacak en nemli aralardan biri olan idari yargnn, siyasi iktidar karsnda bamszlnn salanmas, temel hak ve zgrlklerin objektif olarak korunmasnda nem arz eder. Kanaatimizce bir devletin kendini snrlamasnda en nemli ara bamsz ve her trl etkiden uzak bir idari yarg messessinin bulunmasdr. dari yarg, idarenin

160 161

Kapani, s. 252. Sunay, fade Hrriyetis. 25.

96

ilem ve eylemlerinde hukuka uygun davranmasn salamak suretiyle kiinin, devletin kamu gc karsnda korunmas grevini ifa eder. Ksaca hukuk devletinin ve kamu hrriyetlerinin gvencesidir162. 21. yzylda idari yarg, devlet iktidarnn ve bu iktidar kullanan idari mercilerin hukuki denetiminin salanmas, ksaca devlet iktidarnn bireylerin hak ve zgrlkleri bakmndan snrlanmas konusu daha da nem kazanm durumdadr. Kiilerin temel hak ve zgrlklerinin korunmas, var olan dier sosyo-ekonomik haklar ve nc kuak haklarla da ok yakn iliki ierisindedir. Bu nedenle yarg mercilerince bu tr haklarn da korunmas gerekmektedir. Ancak bu ekilde temel haklar asndan bir btn olarak koruma salanmas durumunda kii haklar ve zgrlkleri etkin bir ekilde korunabilecektir. V- Demokrasinin lerlii Demokrasi z itibariyle zgrlkler temeline dayal bir sistem olduu163 iin, demokratik bir hukuk devletinde temel hak ve zgrlklerin etkin bir biimde korunmas gerekmektedir. Ayrca demokrasinin ilerliinin salanabilmesi, iktidarn keyfi faaliyetlerinin nlenmesi ve yneticilerin halka kar sorumluluunun salanmas164 yoluyla mmkndr. Demokratik bir toplumda iktidarn ve iktidarn fiili olarak kullanlmasnda ok byk rol oynayan idarenin, snrl, kontrol altnda ve belirli olmas gerekmektedir. Bu alanda da idari yargya nemli grevler dmektedir. Demokratik dzenin belirtilen niteliklerinin salanabilmesi, hak ve

zgrlklerin hukuk dzeni tarafndan gvence altna alnmasyla mmkndr. zgrlkler temeline dayanmayan bir demokrasi hibir anlamda var olamaz165. Ayrca demokratik dzenin salanmas iin, ok nemli bir ara olan bamsz ve tarafsz bir
162

Cokun, Sabri, dari Yargda Son Gelimeler I. Ulusal dare Hukuku Kongresi, nc Kitap, eitli dare Hukuku Konular, Ankara 1-4 Mays 1990, Dantay Matbaas, 1991, Birinci Kitap, s. 35. Sunay, Reyhan, Demokratik Toplum Dzeninin Gerekleri ve 1982 Anayasas, SHF Yaynlar, c.8, y.2000, sy. 1-2, s. 617. Sunay, Demokratik Toplum Dzeni, s. 617. Erdoan, s. 270.

163

164 165

97

yarg fonksiyonuna ihtiya vardr. nk yarg denetimi, hak ve zgrlklerin korunmas ve hukukun stnl ilkesinin salanmas ynlerinden demokratik dzenin temelini oluturur. Anayasamzn Cumhuriyetin Nitelikleri balkl 2. maddesinde: Trkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanma ve adalet anlay iinde, insan haklarna saygl, Atatrk milliyetiliine bal, balangta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. hkm yer almaktadr. Bu dzenleme ile lkemizin demokratik bir devlet olma zellii vurgulanmtr. Bu bakmdan lkemiz, toplumun dirlik dzenliini ama edinen, ulusal dayanma ve adalet anlay iinde demokratik ve sosyal bir hukuk devletidir166. Madem ki lkemiz en st norm olan Anayasasnda demokratik olma zelliini vurgulamtr, o halde demokrasinin ilerliinin salanmas bakmndan tm devlet organlarna bir takm ykmllkler dmektedir. Faaliyet alan asndan kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasnda etkin bir konuma sahip olan idari yarg, konumu itibariyle demokratik bir hukuk devletinin salanmas amacna hizmet etmektedir. dari yargnn, demokrasinin ilerliinin salanmas asndan nemini belirtmek iin bir rnek vermek gerekirse, Anayasamzn 125. maddesinde: darenin her trl eylem ve ilemlerine kar yarg yolu aktr. ifadesine yer verilmitir. Konuyla ilgili bir Dantay kararnda, davacnn l Hukuk leri Mdrl grevinden alnmasna ilikin mterek kararnamenin iptali istemiyle alan davada, ylba kartnda yer alan "Yeni Ylnz insan haklarnn inenmedii, dnce suunun olmad; demokrasinin tm kurumlaryla iler hale geldii, emeki snflarn da kapitalist snflar gibi rgtlenip devlet ynetiminde sz sahibi olduklar, milli gelirin adli datld, sosyal adaletin gerekletii; ekonomimizin IMF'nin,

166

Erdodu, Ahmet, Ynetsel Yargnn Sorunlar, I. Ulusal dare Hukuku Kongresi, nc Kitap, eitli dare Hukuku Konular, Ankara 1-4 Mays 1990, Dantay Matbaas, 1991, Birinci Kitap, s. 35.

98

holdinglerin, para babalarnn karlarna gre deil, alan geni halk kitlelerinin karlarna gre ynetildii; kalknm, ada uygarlk dzeyine ulam, tam bamszln, zgrln, barn, kardeliin, dostluun, sevginin egemen olduu yepyeni bir Trkiye'nin zlemiyle kutlar(m) ..." biimindeki ifadeler, davacnn kimi konulardaki dnce ve kanaatlerini dilek ve zlem biiminde aklamaktan ibaret olup; bu haliyle sz geen eylemin Anayasann 26/1.maddesi kapsamnda grlerek dava konusu mterek kararnamenin oyokluuyla iptaline karar verilmitir167. Dava konusu olayda, Dantay ilgili dairesince aka Anayasamzn 26. maddesinde yer alan dnceyi aklama ve yayma zgrlne ilikin hkme atfta bulunulmak suretiyle zgrlklerden yana yorum yaplmtr. Demokratik toplumlarda zellikle ifade zgrlnn farkl bir neme sahip olduu sylenebilir. Anlan kararda da, demokratik bir hukuk devletinde mutlaka gvence altna alnan ifade zgrlnn korunmas salanmtr. Demokrasinin ilerliinin salanmas ve idari yargnn nemini vurgulamas bakmndan sz konusu karar isabetlidir. Sonu olarak, idarenin kamu gcn kullanmak suretiyle tesis edilen ilemleri, bazen kiilerin hak ve zgrlklerine zarar verebilmektedir. te burada da devreye idari yarg mercileri girecektir. Bu sayede demokratik bir ortamn ve etkin bir ekilde ileyen bir ynetim sisteminin salanmas mmkn olabilmektedir. darenin hak ve zgrlkleri ihlal ettii ve bunun yaptrmsz brakld bir ortamda demokrasinin ilerliinden sz edilmesi mmkn deildir.

167

D.5.Da., KT. 22.05.1991, E.1986/1723, K.1991/933, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:20.04.2008.

99

III. BLM

K HAKLARININ VE ZGRLKLERNN KORUNMASIYLA LGL HKMLER VE DENETM KRTERLER

I- Haklarn Korunmas le lgili Hkmler 1- Hak Arama zgrl Anayasamzn 36. maddesinde: Herkes, meru vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg mercileri nnde davac veya daval olarak iddia ve savunma ile adil yarglanma hakkna sahiptir. Hibir mahkeme, grev ve yetkisi iindeki davaya bakmaktan kanamaz hkm yer almaktadr. Anlan hkm hem adli yarg hem de idari yarg asndan ok nemlidir. Kiilere hak ve zgrlklerini koruma adna yarg hakknn tannmasna ilikin sz konusu dzenleme, hem Trk hukuk sisteminde, hem de taraf olduumuz Avrupa nsan Haklar Szlemesinde yer almaktadr. zellikle madde metninde yer alan adil yarglanma hakk zerinde ayrca durulmas gereken bir haktr. Ayrca Anayasa'nn 125. maddesinde, "darenin her trl eylem ve ilemine kar yarg yolu aktr" hkm yer almakta, bu hkm Hukuk Devleti ilkesinin bir gerei olarak kabul edilmektedir. darenin ilem ve eylemlerine kar "yarg yolu"nun ak olmasnn tek anlam, idarenin yargsal denetimini salayacak bir sistem kurmak deil ayn zamanda, Anayasa'nn 36. maddesindeki hak arama hrriyetini salayacak bir mekanizmaya da ilerlik kazandrmaktr. dari yargnn ilevlerinden birisi, idarenin hukuka balln salamak ise, dieri bireyleri idarenin hukuka aykr ilem ve eylemleri karsnda korumak, yargsal bir koruma mekanizmas oluturmaktadr.

100

Baka bir ifadeyle "denetim" ilevi, ancak "koruma" ilevi erevesinde gerek anlamna kavuacaktr168. Dantay vermi olduu bir kararnda, Adalet Bakanl Ceza ve Tevkifevleri Genel Mdrl'nn 9.7.1996 tarih ve 8-59 sayl Genelgesinin Sevkle ilgili Esaslara likin 2. fkrasnn 3 numaral bendinde yer alan "... Devlet Gvenlik Mahkemesi'nin yetki alanna giren Terr ile Mcadele Kanunu kapsamndaki tutuklular. ...'da yaplan 500 kii kapasiteli zel tp cezaevi inaat tamamlanncaya kadar ... Kapal. ... (E) tipi ve ... zel Tip Cezaevlerine konulacaklardr" eklindeki dzenlemenin iptali istemiyle alan davada, Dantay 10. Dairesince sz konusu dzenlemenin, nsan Haklar ve Ana Hrriyetleri Korumaya Dair Avrupa Szlemesinde yer alan, mahkeme nnde hazr bulunma ilkesi, iddia ve savunmann eitlii ilkesi ve bunlarn sonucu olarak adil yarglanma ilkesinin ihlali niteliinde olan tutuklu sann yargland mahkemenin yarg evresi dna sevkini ngren dava konusu genelgede hukuka uyarlk bulunmadna hkmedilmitir169. Sz konusu kararda, tutuklu sann yargland mahkemenin yarg evresi dna sevkini ngren genelgeyle, hak arama zgrlnn ihlali olarak deerlendirilmitir. Bir baka kararda ise, MT meslek memuru olan davacnn kendisine tevik ikramiyesi denmemesi ilemine kar at davada mahkemeye sunduu konu ile ilgili belgeler dolaysyla gizli bilgi ve belgeleri ifa ettiinden bahisle meslek memurluundan alnmas ileminde hukuka uygunluk bulunmadna karar verilmitir170. Karar metninde, Anayasann hak arama hrriyeti baln tayan 36.maddesinde; "Herkes, meru vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg mercileri nnde davac veya daval olarak iddia ve savunma hakkna sahiptir..." hkmnn yer ald, 2577 sayl dari Yarglama Usul Kanununun 3.maddesinde ise, dava konusu kararn ve belgelerin asllar veya rneklerinin dava dilekesine
168

Ayanolu, Tamer, Yargsal Koruma levi Bakmndan Tam Yarg Davasnn Nitelii Dantay 135. Yl Sempozyumu, Dantay Yaynlar, No: 68, Ankara 9 Mays 2003, s. 63. D.10.Da., KT.03.11.1998, E.1996/7166, K.1998/5511, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:20.04.2008. DDDK, KT.27.11.1998, E.1996/381, K.1998/597, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:20.04.2008.

169

170

101

ekleneceinin belirtildii, davacnn kendisine tevik ikramiyesi verilmesi istemini ieren dilekesi ile bu dilekeye cevaben verilen ve MT Personel Bakannn imzasn tayan yazy, idare mahkemesine sunulmak zere avukatna vermesinin gizli bilgi ve belgelerin ifas olarak deerlendirilmesi zerine hakknda soruturma ald ve soruturma sonucunda naklen atanm olduu anlaldna gre olayda idare mahkemesine sunulan belgelerin niteliinin tartlmasnn gerektii, MT Koruyucu Gvenlik Ynergesinde "gizli" tanmnn, "izinsiz akland takdirde Milli Gvenliimizi, prestij ve menfaatlerimizi ciddi surette haleldar edecek ve dier yandan yabanc bir devlete geni faydalar temin edecek mahiyette olan mesaj, dkman, gere, tesis ve yerler iin kullanlr" eklinde yapld, davacnn zlk haklaryla ve ynetsel konularla ilgili belgeleri mahkemeye sunduu grlmekte olup, ynergede belirtilen nitelikte herhangi bir belge ya da bilgiden sz edilemeyecei, ayrca bu durumun, Anayasa tarafndan gvence altna alnm olan, hak arama hrriyetinin doal bir gerei olmas ve 2577 sayl Yasann yukarda belirtilen 3.maddesinin ngrd biimde dava konusu edilen ileme ilikin belgelerin dilekeye eklenmesi zorunluluu karsnda da mevzuata aykrlndan sz edilemeyecei, ifadelerine yer verilmi bulunmaktadr. Gerekten sz konusu karar hak arama zgrl asndan son derece isabetlidir. Aksine bir yorum, devletin hususi makamlarnda grev yapmakta olan kamu grevlilerinin haklarn aramalarnn mmkn olamamas gibi olumsuz sonular dourabilir. Bir baka kararda da uyarma ve knama cezalarna kar idari yarg yoluna bavurulamayacana ilikin kstlama yasa ile konulabileceinden, 4792 sayl Sosyal Sigortalar Kurumu Yasasnda da knama cezasna kar idari yarg yolunun kapal olduuna ilikin bir hkm bulunmadndan, disiplin cezasnn incelenmesi ve esas hakknda karar verilmesi gerektiine hkmedilmi ve karar metninde, Anayasann 129.maddesindeki, uyarma ve knama cezalaryla ilgili olanlar hari, disiplin kararlarnn yarg denetimi dnda braklamayaca yolundaki hkm, uyarma ve knama cezalarnn yarg denetimi dnda braklabilecei anlamn tamakla, yukarda aklanan hak arama hrriyetine ilikin 36.maddeye zel bir snrlama getirmitir. Ancak bu snrlamann yalnzca yasama organ tarafndan getirilebilecei

102

aktr. ifadesine yer verilerek, aksi ynde verilen dare Mahkemesi kararnn bozulmas suretiyle hak arama zgrl asndan yerinde ve isabetli bir karar verilmitir171. Bir dier kararda da Dantay, TRT'de muhabir olarak grev yapan davacnn uyarma cezasyla cezalandrlmasna ilikin ilemin, iptali istemiyle alan davay, uyarma ve knama cezalarna kar idari yarg yolu kapal olduu gerekesiyle incelenmeksizin reddeden idare mahkemesi kararnda hukuki isabet bulunmad karar vermitir. Olayda, TRT stanbul Haber Mdrlnde Muhabir olarak grev yapmakta olan davacnn, TRT Szlemeli Personel Ynetmeliinin 66/8 ve 66/5. maddeleri gereince uyarma cezasyla cezalandrlmasna ilikin ... gn ve ... sayl ilemin iptali istemiyle alan davada; Anayasal, yasal ve ynetsel kurallarla Trkiye Radyo Televizyon Kurumu szlemeli personeline verilen uyarma ve knama cezalarna kar idari yarg yolunun kapatlp, yarg ksnts getirildii, bu nedenle dava konusu uyarma cezas ileminin yarg denetimine tabi tutulabilmesinin, davann esastan incelenebilmesinin hukuken mmkn olmad gerekesiyle davay reddeden stanbul 3. dare Mahkemesinin ... gn ve ... sayl kararnn, hukuka aykr olduu ne srlerek 2577 sayl dari Yarglama Usul Yasasnn 49. maddesi uyarnca temyizen incelenerek bozulmas istemidir... 2709 sayl Anayasann Temel Haklar ve devler ksmnn, Kiinin Haklar ve devleri Blmnde yer alan Hak Arama zgrl balkl 36. maddesinin 1. fkrasnda, "Herkes meru vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg merciileri nnde davac veya daval olarak iddia ve savunma hakkna sahiptir" kuralna yer verilmi, Anayasann ayn ksmnda yer alan Temel Hak ve zgrlklerin Snrlanmas balkl 13. maddesinde de, snrlamann, temel hak ve zgrlklerin nitelii ne olursa olsun mutlaka Yasa ile yaplmas ngrlmtr.

171

D.8.Da., KT.18.12.1997, E.1997/1535, K.1997/4048, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:20.04.2008.

103

Davacnn grev yapmakta olduu Trkiye Radyo-Televizyon Kurumu, kendi zel kurulu Yasas olan bir kurum olmas nedeniyle, davacnn, 657 sayl Devlet Memurlar Yasasna tabi olmayp 2954 sayl Trkiye Radyo ve Televizyon Yasasna tabi olduu aktr. 2954 sayl Yasada ise uyarma ve knama cezalarna kar idari yarg yoluna bavurma hakkna engelleyen her hangi bir kurala yer verilmemitir. Bu durumda, davac hakknda 657 sayl Yasa hkmleri uygulanamayacana ve uygulanmas gereken 2954 sayl Trkiye Radyo-Televizyon Yasasnda da uyarma cezasna kar idari yarg yolunun kapal olduuna ilikin bir hkm bulunmadna gre, idare mahkemesince dava konusu disiplin cezasnn incelenmesi ve esas hakknda bir karar verilmesi gerekmektedir. te yandan, yasa ile dzenlenmesi gereken bir konunun ynetmelikle dzenlenmesine hukuki olanak bulunmadndan, bu yndeki kstlama ynetmelikle getirilemeyeceine gre, aksi yndeki idare mahkemesi kararnda hukuka uyarlk bulunmamaktadr. Aklanan nedenlerle ... dare Mahkemesi kararnn bozulmasna karar verildi.172 ifadesine yer verilmek suretiyle, Ynetmelikle yarg ksnts getirilmesinin yanllna ve temel hak ve zgrlklerden hak arama zgrlnn kstlandna hkmedilmitir. Bu kararla da idari yargnn temel hak ve zgrlkler asndan sahip olduu nem bir kez daha ortaya kmtr. Sz konusu karar ayn zamanda dolayl olarak adil yarglanma hakkyla ilikilidir. (4.11.1950 tarihili nsan Haklar Avrupa Szlemesinin 6. maddesinde genel olarak hakkaniyete uygun (adil) yarglanma hakk, kiilerin hukuki durumlarn etkileyen uygulamalara kar herhangi bir snrlamaya tabi olmakszn yarg makamlarna bavurabilme anlamna gelir.)

172

D.8.Da., K.T:24.12.1998, E.1997/1959, K.1998/4563, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:10.07.2006.

104

2- Bamsz ve Tarafsz Yarg lkesi Bamsz ve tarafsz yarg ilkesi, haklarn ve zgrlklerin korunmasnda en nemli ilkelerdendir. Bu ilkenin kayna, kuvvetler ayrl ilkesidir. Yargnn yasama ve yrtme karsnda bamsz olmas gerekmektedir. Gerek anlamda bamsz bir yarg organnn, haklarn ve zgrlklerin korunmasnda yetersiz kalmas sz konusu olabilir. Bu durumda da gerek bir hukuk devletinden sz etmek olanakszdr. Bamsz ve tarafsz mahkeme ilkesi, ayn zamanda adil yarglanma hakk ile de doru orantldr. Bu hususa aada adil yarglanma hakk blmnde ayrca deinilecektir. Burada bamsz ve tarafsz yarg ilkesiyle ilgili hkmlere yer vermeyi uygun grmekteyiz. Anayasamzn Mahkemelerin Bamszl balkl 138. maddesinde: Hakimler, grevlerinde bamszdrlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdan kanaatlerine gre hkm verirler. Hibir organ, makam, merci veya kii, yarg yetkisinin kullanlmasnda mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gnderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Grlmekte olan bir dava hakknda Yasama Meclisinde yarg yetkisinin kullanlmas ile ilgili soru sorulamaz, grme yaplamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yrtme organlar ile idare, mahkeme kararlarna uymak zorundadr; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarn hibir suretle deitiremez ve bunlarn yerine getirilmesini geciktiremez. hkm yer almaktadr. Anayasamzdaki dzenlemeyle paralel bir hkm AHSnde adil yarglanma hakk bal altnda dzenlenmitir. AHSnin 6. maddesinin 1. fkrasnda: Her ahs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine kar serdedilen bir isnadn esas hakknda karar verecek olan, kanuni, mstakil ve tarafsz bir mahkeme tarafndan davasnn makul bir sre iinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkn haizdir. dzenlemesi yer almaktadr. Bu dzenleme ile bamsz ve tarafsz mahkeme ilkesi vurgulanmtr.

105

ncelikle, Anayasamzda yer alan dzenleme asndan, idare yargc grevini yerine getirirken sadece Anayasa, kanun ve genel olarak hukukla baldr ve vicdani kanaatine gre karar verir. Bu grevin yerine getirilmesi srasnda hibir etkenin yargca mdahalesi sz konusu olamaz. Mahkeme kararlar, devletin btn organlarn balar. Yarglarn bamszl, Anayasamzn 140. maddesinde belirtilen dzenleme ile de yakndan ilgilidir. Bu maddede de mahkemelerin bamszl ilkesi vurgulanm bulunmaktadr. Anayasamzn 140. maddesinin 6. fkrasnda belirtilen hakimlerin idari ynden Adalet Bakanlna bal olduklarna ilikin dzenleme uygulamada bamszlk ve tarafszlk ilkelerine aykrlk tekil ettii gerekesiyle eletirilmektedir. Mahkemelerin bamszl ilkesi, haklarn ve zgrlklerin korunmas asndan nemlidir. nk yasama ve yrtme kuvveti karsnda gerek anlamda bamsz olmayan bir mahkemenin, zellikle idari yargda kii haklarnn ve zgrlklerinin devlete kar korunmasnn esas olmas ve daval konumunda her zaman devletin bulunmakta olmas nedeniyle etkin bir biimde grev yapmas beklenemez. rnein kiiler tarafndan Adalet Bakanl hasm gsterilerek alan davalarda yarg bamszlnn nemi karmza kmaktadr. Eer bu tr davalarda yarg asndan ekince oluturmas muhtemel hususlar sz konusu ise bamsz ve tarafsz bir yarglama faaliyetinden sz edilmesi mmkn deildir. Bu nedenle haklarn ve zgrlklerin etkin bir ekilde korunmas da sz konusu olamaz. Tarafsz mahkeme ilkesine de ksaca deinecek olursak, bu ilke yargcn yarglama faaliyeti esnasnda kiisel dncelerini n plana karmamas, taraflardan biri lehine nyargl olmamas eklinde ifade edilebilir. Hak ve zgrlklerin korunmas bakmndan bu ilke de zellikle idari yarg alannda vazgeilmez niteliktedir. dari yargda daval her zaman idaredir/devlettir. Eer idare yargc, tarafszln kaybedecek ve kiisel grn kararlarna yanstacak olursa, bu durum hak ve zgrlkler asndan nemli bir tehlike oluturur. rnein kat devleti dncelere sahip olan bir yarg, bu dncelerinin etkisiyle yarglama faaliyetinde idare tarafna arlk verirse kii hak ve zgrlkleri asndan olumsuz sonular ortaya kmas muhtemeldir. Bu durumda, asl grevi hak veya menfaati ihlal edilen kiilerin hukuki adan korunmas

106

olan idari yargnn, hak ve zgrlk ihlallerine hukukilik kazandrmas sonucu ortaya kabilir. Bu nedenle mahkemelerin tarafszl ilkesi de hem idari yarg asndan hem de genel olarak yarg fonksiyonu asndan nemlidir. Bu bakmdan zellikle lkemizde siyasi kimlii nedeniyle Adalet Bakannn, Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunun bakan olmas ve atanmasnda Adalet Bakannn byk rol olan Adalet Bakanl Mstearnn kurulun tabii yesi olmas, ayrca Hakimler ve Savclar Yksek Kurulu kararlarna kar yarg yolunun kapal olmas, yarg bamszln ve tarafszln zedelemektedir. 3- Adil Yarglanma lkesi Anayasamzn 36. maddesinde: Herkes, meru vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg mercileri nnde davac veya daval olarak iddia ve savunma ile adil yarglanma hakkna sahiptir. Hibir mahkeme, grev ve yetkisi iindeki davaya bakmaktan kanamaz hkm yer almaktadr. Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 6. maddesinde: 1. Her ahs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine kar serdedilen bir isnadn esas hakknda karar verecek olan, kanuni, mstakil ve tarafsz bir mahkeme tarafndan dvasnn mkul bir sre iinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkn haizdir. Hkm aleni olarak verilir, u kadar ki demokratik bir toplulukta mme intizamnn veya mill gvenliin veya ahlkn yararna veya kn menfaati veya dvaya taraf olanlarn korunmas veya adaletin selmetine zarar verebilecei baz hususi hallerde, mahkemece zaruri grlecek lde, aleniyet dvann devamnca tamamen veya ksmen Basn mensuplar ve halk hakknda tahdit edilebilir. 2. Bir su ile itham edilen her ahs sululuu kanunen sabit oluncaya kadar masum saylr.

107

3. Her sank ezcmle: a) ahsna tevcih edilen isnadn mahiyet ve sebebinden en ksa bir zamanda, anlad bir dille ve etrafl surette haberdar edilmek, b) Mdafaasn hazrlamak iin gerekli zamana ve kolaylklara malik olmak, c) Kendi kendini mdafaa etmek veya kendi seecei bir mdafii veya eer bir mdafi tyin iin mali imknlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafndan tayin edilecek bir avukatn meccani yardmndan istifade etmek, d) ddia ahitlerini sorguya ekmek, veya ektirmek, mdafaa ahitlerinin de iddia ahitleriyle ayn artlar altnda davet edilmesini ve dinlenmesinin salanmasn istemek, e) Durumada kullanlan dili anlamad veya konuamad takdirde bir tercmann yardmndan meccanen faydalanmak, haklarna sahiptir.dzenlemesine yer verilmitir. Avrupa nsan Haklar Szlemesinde, baz temel haklar koruma altna alnrken, zaman iinde Szlemede yer almayan bir ksm temel haklar, zaman iinde Ek Protokollerle Szlemedeki gvencelere kavuturulmutur. Buna karlk, adli yargidari yarg ayrmna yer vermeyen Anglo-Sakson hukuk sistemi de dikkate alnarak, AHSnin 6. maddesinde idari uyumazlklar ayr bir balk altnda dzenlenmemitir. Bu ise, idari uyumazlklarda adil (drst) yarglanma hakknn ihlali iddialarnn hangi lde kabul edilebilir olduu sorusuna yant bulmay gerektirmektedir. Bu nedenle, AHSnin 6. maddesindeki idari uyumazlklara ilikin ak bir dzenleme eksikliini dikkate alnarak, bu almada, adil (drst) yarglanma hakknn kapsamn btn olarak ele alma yerine, sadece idari uyumazlklarn bu maddenin uygulama alanna hangi lde girdii konusu zerinde durulmas gerekmektedir. AHSnin 6. maddesinde tm uyumazlklarla ilgili olarak adil (veya drst) yarglanma hakkndan

108

yararlanabilme olana tannmam, sadece iki tr uyumazlk bu madde kapsamna alnmtr. Bunlar, zel hukuk uyumazlklar ile su itham (ceza davalarna ilikin uyumazlklar) olarak belirtilmitir. Bu durumda, 6. maddede idari uyumazlklar dorudan ele alnmamakla birlikte, idari uyumazlklarda adil (veya drst) yarglanma hakkndan yararlanabilmek tamamen imknsz hale getirilmemitir. Mahkemece, bir yandan medeni hak ve ykmllklere, dier yandan da, su itham kavramna verilen anlam sayesinde kimi idari uyumazlklar da AHSnin 6. maddesinin kapsamna alnmtr173. Her ne kadar idari uyumazlklar AHSde (6. md.) dzenlenmemi ise de mevcut dzenlemenin idari yargy ilgilendiren yanlar bulunmaktadr. ncelikle, adil yarglanma hakknn varlndan sz edilebilmesi iin bir takm unsurlara ihtiya vardr. Bunlar: A-Etkin Bir ekilde Mahkemeye Bavurabilme Hakk AHM, idarenin ilem veya kararlarna kar ulusal yarg yerlerinde, dava aabilme olanann mevcut olmamas halinde, bu durumu Szlemenin 6. maddesinin ihlali olarak kabul etmektedir. Szlemeye taraf olan lkeler, Szleme ile gvence altna alnan haklar bakmndan kiilere ulusal yarg sisteminde, etkin bir ekilde mahkemeye bavurabilme olanan salamakla ykmldrler. Etkin bir ekilde mahkemeye bavurabilme hakk, gerektiinde kiilerin hukuki yardmdan yararlanabilmeleri, yargsal prosedrn basitletirilmesi, yarglamann en az maliyetle yaplmas gibi hususlar da kapsamaktadr174. AHM, Golder Davasnda verdii kararda, etkin bir ekilde mahkemeye bavurabilmenin nemine deinmitir. Bu davada, on be sene hapis cezas ile cezalandrlan bir mahkumun, cezaevinde kart iddia edilen bir olayla ilgili olarak, cezaevi grevlisine kar dava aabilmek iin idareden izin istemitir. Bu istein reddedilmesi ve bir avukata danabilme olanandan mahrum braklmas zerine davac, Szlemenin 6. maddesinin ihlal

173

Tezcan, Durmu, Adil (Drst) Yarglanma Hakknn Uygulama Alan Asndan dari Uyumazlklarn Konumu, Yldzhan Yaylaya Armaan, Galatasaray niversitesi Yaynlar, sy. 4, 2003, s. 469. ifti, Erhan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar I Altnda Adil Yarglama lkesi ve dari Yarg, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:04.04.2008.

174

109

edildiini ileri srerek, AHM ne bavurmutur. Bu davada, gerek Komisyon, gerekse Mahkeme, altnc maddenin ihlal edildii sonucuna ulamtr175. B- Bamsz ve Tarafsz Mahkeme lkesi Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 6. maddesi, kiilerin kanunla kurulmu bamsz ve tarafsz bir mahkemede yarglanma hakkna sahip olduklarn ihtiva etmektedir. Mahkeme bamszl iin gerekli artlardan ilki, mahkemenin kanunla kurulmas, grev ve yetkilerinin kanunla belirlenmesidir. AHM, idari kararlarla oluturulmu kurullar, yargsal fonksiyonlar stlenmeleri halinde mahkeme niteliinde grmemektedir. te yandan, baz mahkemelerin yargsal grevleri yannda, kanunla verilmi grevleri (seim ii, veli veya vasi atama gibi) stlenmeleri, bamszlk ve tarafszlk asndan herhangi bir saknca oluturmamaktadr. Tarafszlk konusunda dier bir nemli zellik, mahkemenin kamuya yeterli bir gven vermesi (objektif tarafszlk) ve yarglarn nyargl olmamalardr176. AHMnin konuyla ilgili bir kararnda, Paris dare Mahkemesi, davann zmn Fransa Dileri Bakanlndan ara kararla istedii bir yoruma dayandrm ve bu yorumu esas alarak davay sonulandrmtr. Bu karar, Fransz Dantaynca onanm; davac ise, mahkemenin bamszl ve tarafszl koulunun ihlal edildii iddiasyla olay AHMne getirmitir. Mahkeme, verdii kararda, idarenin bir organnn yorumu esas alnarak hkm kurulmasnn, bamszlk ve tarafszlk ilkesiyle badamayaca gerekesiyle Szlemenin 6. maddesinin ihlal edildii sonucuna ulamtr177.

175

Boden Davas (27.10.1987 tarih ve 10930/84 sayl karar), Nakleden, ifti, ad geen makale, Eriim Tarihi:04.04.2008. ifti, Erhan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar I Altnda Adil Yarglama lkesi ve dari Yarg, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:04.04.2008. Beaumartin Davas (24.11.1994 tarih ve 15287/89 sayl karar), Nakleden, ifti, ad geen makale, Eriim Tarihi:04.04.2008.

176

177

110

C- Yarglama Srecinin Adil Olmas ve Gerekeli Karar Yarglama srecinde taraflara eit bir ekilde davranlmas, iddialarn kantlama ve savunmalarn yapmalar iin frsat eitlii salanmas, ayrca, kar taraf iddialar hakknda bilgi sahibi olunmas hakkaniyete uygun yarglamann temel unsurlardr. dari yargda, idaredeki baz belge ve bilgilerin gizli tutulmas ve inceleme yasa gibi snrlamalar hakkaniyete uygun bir yarg sreciyle badamamaktadr. Anayasamzn 141. maddesinin 3. fkrasnda: Btn mahkemelerin her trl kararlar gerekeli olarak yazlr hkm yer almaktadr. lkemizde idari yarg alannda yrtmenin durdurulmas kararlarnn gerekesinin yeterli olmad yolunda bir takm eletiriler sz konusudur. Yrtmenin durdurulmas istemlerinin reddine ilikin kararlarda, sadece 2577 sayl YUKnun 27/2. maddesindeki idari ilemin uygulanmas halinde telafisi g veya imkansz zararlarn domas ve idari ilemin aka hukuka aykr olmas artlarnn birlikte gereklemesi artlarnn gereklemedii belirtilmekle yetinilmektedir. Bu durumun, adil yarglanma ilkesine aykr olduu yolunda eletiriler bulunmaktadr. Kanaatimizce de anlan iki artn niin gereklemedii yrtmenin durdurulmas kararlarnda belirtilmelidir. D- Aleniyet lkesi ve Durumann Halka Akl Halka aklk, durumann herkese ak olmasn ve hkmn de ak durumada verilmesini ifade eder. Baz durumlarda (genel ahlakn, kamu dzeninin, ulusal gvenliin, kklerin veya zel yaamn korunmas gibi nedenlerle) bu kurala istisna getirilebilir. Eer temyiz aamasnda szl duruma (murafaa) ngrlm ise, bunun halka ak olmas da gerekir. Ancak, AHS m.6dan, temyiz incelemesinin mutlaka durumal yaplmas gibi bir zorunluluk kmamaktadr178.

178

Tezcan / Erdem / Sancakdar, s. 198.

111

Aleniyet ilkesiyle, yarglamann kamuya ak bir ekilde gereklemesi ve bylece gizli yarglamann sakncalar ortadan kaldrlarak kamuoyunun yargya gveni salanm olmaktadr. Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 6. maddesinde, durumalarn hangi koullarda dinleyicilere ve basna kapal olaca belirtilmitir. Bu konudaki karar ve takdir hakk, yarglamay yapan mahkemeye braklmtr. E- Makul Sre inde Davann Sonulandrlmas Makul srede yarglanma hakk ile amalanan, hak arayanlar yarglama ilemlerinin srncemede kalmasna kar korumak, zellikle ceza davalarnda sulanan kiinin uzun sre iin nasl sonulanaca endiesi ile yaamasn nlemektir. Gerekten etkili bir yargsal korunma iin srenin byk nemi vardr. Balayc ve hukuki durumu aa kavuturucu mahkeme karar uzun bir sre getikten sonra verildii takdirde, dava lehe sonulanm olsa bile, davac iin hibir deer tamaz ve hukuki korunmadan yararlanamama ile ayn anlama gelir179. Szlemenin 6. maddesinde de yer alan bu dzenlemenin ihlali nedeniyle lkemiz, aleyhine alan davalarda ok ykl miktarlarda tazminat demeye mahkum edilmitir. Dolaysyla bu konu, uygulama asndan zerinde nemle durulmas gereken hususlardandr. AHMnin yarglamann makul sre iinde sonulandrlmamas hususunda gz nnde bulundurduu kriterler unlardr: Davann veya olayn karmakl Yarg organlarna atfedilebilecek atl dnemlerin mevcut olup olmad ikayetinin davann uzun srmesinde bir etkisinin olup olmad180.

Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tarafndan makul srede yarglanma, adil

179 180

Tezcan, / Erdem, / Sancakdar, s. 198-199. ifti, Erhan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar I Altnda Adil Yarglama lkesi ve dari Yarg, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:04.04.2008.

112

yarglanma hakk kapsamnda(AHS gerei) mtalaa edilmektedir. Bu yaklamla birlikte yarg kararlar ahslarn lehlerine dahi olsa uzun sren yarglama faaliyetleri nedeniyle bir anlam ifade etmeyecei veya fazla bir anlam ifade etmeyecei aktr. Bu gibi durumlar, devletin tazminat demesini gerektirecek ve bu sayede devlet tarafndan bu alanda gerekli nlemlerin alnmas yolunda bir bask unsuru oluturulabilecektir. Konuyla ilgili olarak Serdar akmak Trkiye davasn rnek olarak verebiliriz181. Olayda 30 Haziran 1996 tarihinde niversite, bavurann aratrma grevlisi olarak szlemesini yenilememe karar almtr. Karar bavurana 17 Temmuz 1996 tarihinde tebli edilmitir. 30 Temmuz 1996 tarihinde bavuran stanbul dare Mahkemesi'nde bir dava am, niversite'nin yukarda belirtilen kararnn iptali ve yrtmenin durdurulmasn talep etmitir. Birinci derece mahkemesi, bavurann yrtmenin durdurulmas talebini 24 Ocak 1997 tarihinde reddetmitir. Bavurann davas 31 Ekim 1997 tarihinde reddedilmi, bavuran karara 20 Ocak 1998 tarihinde itiraz etmitir. 1 Haziran 2000 tarihinde Dantay, karar onam, 12 Eyll 2000 tarihinde bavuran yksek mahkemeden kararn dzeltilmesini talep etmitir. Dantay, talebi 6 Aralk 2001 tarihinde reddetmi, karar bavurana 16 Ocak 2002 tarihinde tebli edilmitir. Mahkeme, yarglamann 6/1. maddede belirtilen "makul sre" artn yerine getirip getirmediini belirlemek iin dikkate alnmas gereken srenin bavurann niversite'nin szlemesini yenilememe kararna kar iptal davas at 30 Temmuz 1996 tarihinde balayp, Dantayn kararn dzeltilmesi talebini reddettii 6 Aralk 2001 tarihinde sona erdii kanaatindedir. Buna gre yarglama, stanbul dare Mahkemesi ve davay iki kez inceleyen Dantay nnde be yl srmtr. Mahkeme bu durumu Avrupa nsan Haklar Szlemesinin ihlali olarak kabul ederek lkemiz aleyhine tazminata hkmetmitir. Karar hakknda yaplacak fazla bir yorum da yoktur esasnda nk olay olduka aktr, Mahkeme sreyi 5 yl olarak alm ama tebli
181

Serdar akmak - Trkiye Davas, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, (Bavuru no. 29600/02) Adalet Bakanl Ulusal Yarg A Projesi Mevzuat Program, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Blm, www.adalet.gov.tr. Eriim Tarihi: 05.06.2008.

113

tarihi de dikkate alndnda neredeyse 6 yllk zaman zarfnda dava zme kavuturulmutur. Bu durumda kiinin makul bir sre zarfnda sonulanmayan yarg faaliyeti nedeniyle zararnn tazmin edilmesi gerektii sonucuna ulalmas yerindedir. Burada devlete den grev, i younluu, personel yetersizlii gibi hususlardan yaknmak deil, stlenmi olduu grevi, rnek olaydaki gibi hak ihlallerine sebebiyet vermeden zme kavuturmaktr. Davaclar, haksz da olsalar makul sre ierisinde yarglanma hakkna sahiptirler. 4- Kanuni Hkim Gvencesi Kanuni hakim gvencesi hukukun genel ilkelerindendir. Ayrca bizim Anayasamzda da aka dzenlenmitir. Anayasamzn 37. maddesinde: Hi kimse kanunen tabi olduu mahkemeden baka bir merci nne karlamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduu mahkemeden baka bir merci nne karma sonucunu douran yarg yetkisine sahip olaanst merciler kurulamaz. hkm yer almaktadr. Bu hkmle esasnda hukukun genel ilkelerinden olan tabii hakim ilkesi vurgulanmaktadr. Gerekten hukuk devletinde kiilerin kanunen tabi olduu mahkemeleri bilmeleri, mevcut durum ve olaylara gre mahkeme kurulamamas gerekmektedir. Bu nedenle Anayasamzda anlan dzenlemeye yer verilmitir. Olayn idari yargyla ilgili yn, 2577 sayl YUKnda grev ve yetkiye ilikin hkmler balamnda dzenlemeye tabi tutulmutur. Ancak, kanun deiiklii yaplarak idari yarg mercilerinin grev ve yetki alanlar deitirilebilir. Bu durumda zaten anlan anayasal dzenlemeye aykrlk tekil eden bir durum sz konusu olmayacaktr. Sz konusu anayasal hkmn aksine bir uygulama Anayasamzn 36. maddesinde ve Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 6. maddesinde yer alan adil yarglanma hakknn ihlali anlamna gelir ki, bu durumda madur olan kiilerin tam yarg davas amalar mmkndr.

114

5- Su ve Cezalara likin Hkmler Kii haklar ve zgrlkleri asndan su ve cezalara ilikin esaslarn, yazl kurallar olarak anayasa ve kanunlarda yer almas gerekmektedir. Anayasamzda su ve cezalarla ilgili esaslar aka belirtilmitir. Aada deinilecek olan sz konusu dzenlemede yer alan hususlar, gerekten kii haklarnn ve zgrlklerinin gvence altna alnm olduu demokratik bir hukuk devleti asndan mutlaka anayasalarda dzenlenmesi gereken konulara ilikindir. Olmas gereken, su ve cezalara ilikin esaslarn ayrntl bir biimde dzenlenmi olmas ve uygulama asndan belirsiz ifadelere yer verilmemesi suretiyle hak ve zgrlklerle ilgili olarak uygulamada farkl yorumlarn yaplmasnn engellenmesidir. Nitekim Anayasamzda yer alan dzenleme bu bakmdan olduka ak ve yerinde bir dzenlemedir. Anayasamzn 38. maddesinde: Kimse, ilendii zaman yrrlkte bulunan kanunun su saymad bir fiilden dolay cezalandrlamaz; kimseye suu iledii zaman kanunda o su iin konulmu olan cezadan daha ar bir ceza verilemez. Su ve ceza zamanam ile ceza mahkumiyetinin sonular konusunda da yukardaki fkra uygulanr. Ceza ve ceza yerine geen gvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Sululuu hkmen sabit oluncaya kadar, kimse sulu saylamaz. Hi kimse kendisini ve kanunda gsterilen yaknlarn sulayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil gstermeye zorlanamaz. (Ek fkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./15. md.) Kanuna aykr olarak elde edilmi bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluu ahsidir. (Ek fkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./15. md.) Hi kimse, yalnzca szlemeden

115

doan bir ykmll yerine getirememesinden dolay zgrlnden alkonulamaz. (Mlga fkra:07/05/2004 - 5170 S.K./5.mad) (Deiik fkra:07/05/2004 - 5170 S.K./5.mad) lm cezas ve genel msadere cezas verilemez. dare, kii hrriyetinin kstlanmas sonucunu douran bir meyyide uygulayamaz. Silahl Kuvvetlerin i dzeni bakmndan bu hkme kanunla istisnalar getirilebilir. (Deiik fkra:07/05/2004 - 5170 S.K./5.mad) Uluslararas Ceza Divanna taraf olmann gerektirdii ykmllkler hari olmak zere vatanda, su sebebiyle yabanc bir lkeye verilemez.hkm yer almaktadr. Avrupa nsan Haklar Szlemesinin cezalarn kanunilii balkl 7. maddesinde: Hi kimse ilendii zaman milli veya milletleraras hukuka gre bir su tekil etmiyen bir fiil veya ihmalden dolay mahkum edilemez. Keza hi kimse su ilendii zaman tertibi gereken cezadan daha ar bir cezaya da arptrlamaz. bu madde, ilendii zaman medeni milletler tarafndan tannan umumi hukuk prensiplerine gre su saylan bir fiil veya ihmalden sulu bir ahsn yarglanmasna ve cezalandrlmasna mni deildir. dzenlemesine yer verilmitir. Demokratik bir hukuk devleti olan lkemizde, anlan maddenin ayrntl olarak dzenlenmi olmas yerindedir. Aslnda madde metninde belirtilen hususlarn, dolayl olarak buraya kadar zerinde durulan hak ve zgrlklerin neredeyse tamamyla ilgisi bulunmaktadr. Demokratik bir hukuk sisteminde su ve cezalarn belirlilii, masumiyet karinesi gibi hususlar, her zaman esasnda toplumun tm tarafndan kabul edilmi, sindirilmi olmas gereken hususlardr.

116

Konuyla ilgili bir Dantay kararnda masumiyet karinesi vurgulanmtr. Bu karar, Kesinlemi yarg karar bulunmayan bir kiinin sulu saylamayacana ilikin anayasa kural uyarnca, hakknda soruturma ve dava alm olmas belediye bakannn grevinde yetersizliini ve drlmesini gerektirmeyecei hakkndadr. Olayda; Belediye Bakan hakknda Belediye Meclisince verilen yetersizlik kararnn 1580 sayl Belediye Yasasnn 76.maddesi uyarnca incelenmesi ve belediye bakannn drlmesi isteinin, ne srlen savlarn, byk bir blmnn adli ve idari soruturmay gerektiren konular olduu, ayrca bunlarn bir blm ile ilgili olarak adli ve idari soruturmalarn srdrld, imar uygulamalar ve personel ilemlerinde; belediye bakannn yasa d tutum ve davranlarda bulunduuna ilikin savlarnda ayr ayr idari uyumazlklarn konusunu oluturduu, belediye hizmet binasnn belediyenin mali olanaklar erevesinde tamamlanmakta olduu, yaplan eletirilerin somut bilgi ve kantlara dayanmad gerekesiyle reddine ilikin dare Mahkemesi kararnn, 2577 sayl dari Yarglama Usul Yasasnn 49.maddesi uyarnca temyizen incelenerek bozulmas istenilmektedir. Dava ve ilem dosyasnn incelenmesinden; belediye bakannn

yarglanmasnn gereklilii yolunda l Memurun Muhakemat Komisyonunca verilmi kararlar bulunduu, fakat, ad geen belediye bakannn stne atlan bu sulardan dolay yargland ve sululuu yolunda karar verildiine ilikin bir bilgi bulunmad anlalmaktadr. Dier yandan, imar ve personel ileriyle ilgili olarak, belediye bakannca, usulsz ve yasa d ilemler yapld ne srlmekteyse de, bu konularda da alm soruturma ve dava bulunmad, ne srlen durumlarn soyut savlardan te gitmedii anlalmaktadr. Bu durumda, hakknda kesinlemi yarg karar bulunmayan bir kiinin sulu saylamayaca Anayasann 38. maddesinin 4.fkras ile gvence altna alnm bulunduundan, ad geen belediye bakan hakknda soruturma veya dava alm olmas grevinde yetersizliini ve drlmesini gerektirmediinden Belediye Bakannn belediye bakanlndan drlmesi isteminin reddine ilikin dare Mahkemesi kararnda usul ve hukuka aykrlk bulunmamaktadr.

117

Aklanan nedenlerle, dare Mahkemesi kararnn dayand gereke usul ve yasaya uygun olup, bozulmasn gerektiren baka bir nedende bulunmadndan, temyiz isteminin reddi ile anlan kararn onanmasna karar verildi182 Masumiyet karinesinin vurgulanmas bakmndan karar olduka yerindedir. Konuyla ilgili baka bir kararda, davallarn murislerine ait tanmaz zerindeki yapnn 7 adet bamsz blmnn yap kullanma izni alnmadan kullanlmas nedeniyle 6785 sayl yasann 18.maddesi uyarnca ... lira para cezas alnmasna ilikin belediye encmeni kararna dayanlarak dzenlenip tebli edilen deme emrini iptal eden Ankara Bina ve Arazi Vergileri tiraz Komisyonunun kararnn davann zeti blmnde belirtilen nedenlerle bozulmas isteiyle alan davada, Dantay 6. Dairesince, T.C. Anayasasnn 38.maddesinin 6.fkras gereince ceza sorumluluunun ahsi olmas nedeniyle para cezasnn miraslar olan davallardan alnmasna olanak bulunmadndan muris adna verilen para cezasnn miraslardan alnamayacana hkmedilmitir183. II- Denetim Kriterleri 1- Hukuka Uygunluk Bloku Denetim kriterlerinden hukuka uygunluk bloku konusuna gemeden nce bu konuyla balantl olan anayasallk bloku kavramna deinmeyi uygun grmekteyiz. Anayasallk bloku kavram, Fransada anayasal bir kavram deildir; zira, anayasa metninde gememektedir. Anayasallk bloku kavram jrisprdansiyel bir kavram da deildir; zira, Anayasa Konseyi kararlarnda da kullanlmamaktadr. Bu kavram doktrin tarafndan ina edilmi bir kavramdr. Anayasallk bloku kavram, 1974 ylnda, Fransz idare hukukunda kullanlan yasallk bloku (bloc de lgalit) kavramndan rnek alnarak ortaya atlmtr. Fransada anayasallk bloku, yasama organnn uymak

182 183

D.10.Da., K.T:25.03.1987, E.1987/8, K.1987/141, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 10.07.2006. D.6.Da., KT.14.03.1984, E.1982/2574, K.1984/1412, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:20.04.2008.

118

zorunda

olduu

anayasal

deerde

kurallar

ve

ilkelerin

btn

olarak

tanmlanmaktadr184. Anayasallk bloku kavram, Fransz Anayasasnda temel hak ve zgrlkler asndan eksik kalan dzenlemeler nedeniyle kanunlarn anayasaya uygunluunun denetiminde kullanlan ilkelerden olumaktadr. Kavram, her ne kadar idare hukuku kaynakl da olsa Fransada bir dnem kanunlarn anayasaya uygunluunun denetiminde kullanlmtr. Gzlere gre Trkiyede anayasallk bloku kavramnn yarg alannda kullanlmasna gerek yoktur. Trk Anayasasnn metninde zaten olduka geni hak ve zgrlkler listesi vardr. Dolaysyla Anayasa Mahkemesinin elinde bizzat Anayasann maddelerinden oluan yeterince l norm vardr. Fransada olduu gibi anayasann metninin dnda yer alan baka metinlere gitmeye gerek yoktur. Kald ki, Trkiyede Anayasa Mahkemesi istese de Anayasann dna kamaz, nk Trk Anayasas kendi iine kapal bir anayasadr. Fransz Anayasasnda olduu gibi nceki bir anayasann balangcna veya 1789 Bildirgesi gibi eski bir hak ve zgrlkler bildirgesine gnderme yapmamaktadr. Anayasa, kendisi dnda bir baka belgeye atf yapmad iin, Trk Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasas dnda bir metni veya ilkeyi anayasallk denetiminde l norm olarak kullanamaz.185 Bizim hukuk sistemimiz asndan kanunlarn anayasaya uygunluunun denetiminde l norm olarak Anayasamzn balang blmnde yer alan balang hkmlerini, Atatrk ilke ve inklaplarn ve hukukun genel ilkelerini kabul edebiliriz. Ancak kanaatimizce kazuistik olarak nitelendirilen 1982 Anayasamzn hkmleri ak olduuna gre bizzat Anayasamzda yer alan hususlar dnda bakaca kurallar ve ilkelerin (hukukun genel ilkelerinin) kanunlarn anayasal denetimi asndan l norm olarak kabul edilmesi zor grnmektedir. nceleme alanmz bakmndan bu ilkelerin
184

Gzler, Kemal, Trk Anayasa Yargsnda Anayasallk Blou Kavramna htiya Var Mdr, http://www.anayasa.gen.tr/blok.htm, Eriim Tarihi:13.05.2008. Gzler, Kemal, Trk Anayasa Yargsnda Anayasallk Blou Kavramna htiya Var Mdr, http://www.anayasa.gen.tr/blok.htm, Eriim Tarihi:13.05.2008.

185

119

hukuka uygunluk bloku kapsamnda olduunun kabul ve idari yarg alannda kullanlmas mmkndr. Hukuka uygunluk bloku kavramnn ierii ve uygulama asndan nemine deinelim. Hukuk Devleti, bir lkede yerleik bulunan hukuk dzenine sadece bireylerin deil, btn kamu makamlarnn da uymas gereini ifade eder. Hukuk devleti olgusunun geerlilik ve ilerlik kazanabilmesi, hukuk devleti dncesinin tm gerekleriyle uygulanmasna baldr ki bunun en nemli gstergelerinden birisi de btn kamu makamlarnn her trl faaliyetinin bamsz yarglar tarafndan etkin bir yargsal denetime tabi tutulmasdr. Hem temel haklar gvenliinin salanmas hem de kanuni idare prensibinin ilerlii bakmndan, kamu makamlarnn ilemleri zerindeki yargsal denetimin etkinlii byk nem tamaktadr.186 te kamu makamlarnn ilem ve eylemlerinin yargsal denetimi yaplrken esas itibariyle mevzuat hkmleri balamnda yaplacak bir deerlendirme yannda hukukun genel ilkeleri, demokratik hukuk devleti ilkesi, lllk ilkesi gibi bir takm ilke ve kurallar da dikkate alnr. Burada karmza hukuka uygunluk bloku kavram kmaktadr. Hukuka uygunluk bloku kavramyla anlatlmak istenen, bir uyumazln zmnde kullanlan yarg mercilerince kullanlan bir takm ilkeler btndr. Hukuka uygunluk bloku kavram, hukukun genel ilkeleri, demokratik hukuk devleti, lllk ilkesi, uluslararas szlemeler gibi bir takm l normlar ve ilkeleri bnyesinde barndrmaktadr. Bu kavram kanunlarn anayasa uygunluunun denetiminde dikkate alnabilecei gibi idari yarg asndan da uygulamada kullanlabilir niteliktedir. Buna gre bir uyumazln zmnde yarg tarafndan yrrlkte bulunan mevzuat hkmlerinin yannda evrensel nitelikte olduu kabul edilen bir takm ilkelere hukukun genel ilkelerine de deinilmesi ve bu balamda da deerlendirme yaplmas mmkndr. Doktrinde hukukun genel ilkelerinin kanunlarn anayasaya uygunluunun denetiminde kullanlp kullanlamayaca tartlmaktadr. Erkut, Trk anayasa yargcnn konuyla ilgili deerlendirmesinden yola karak hukukun genel prensipleri

186

Erkut, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku (dare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi), Kavram Yaynlar, 1. Basm, stanbul 1996, s. 81.

120

ile insan haklarna ilikin bildirge ve szlemelerin anayasa yargcnca dorudan norm olarak da kullanlabilecei grnn, ancak bunlarn anayasal prensiplerle atmamas ve Anayasada bu ynde herhangi bir hkm bulunmamas halinde kabul edilebilecei grndedir. yle ki, gerek hukukun genel prensiplerinin gerekse AHSnde yer alan prensiplerin Anayasada pozitif norm haline dnm olanlarnn dorudan l norm olarak yarg tarafndan kullanlmas zaten sz konusu deildir; bu durumda yargcn dorudan uygulayaca pozitif norm bulunmaktadr. te yandan hukukun genel prensipleri ve AHSnde yer alan prensiplerin, Anayasada yer alan kural ve prensiplerle atmas durumunda ise, 1982 Anayasasnn btnl erevesinde ngrlen Trk Anayasa sisteminde anayasa yargcnn Anayasann stnl prensibi uyarnca hareket edeceinde ise herhangi bir tereddt bulunmamak gerekir. Bir baka deyile, byle bir durumda, yarg anayasa normunu, hukukun genel prensiplerine tercih etmek zorundadr.187 Bu tartmalarn kaynana inecek olursak; kanunlarn anayasaya uygunluunun denetiminde anayasann stnl ilkesi dorultusunda anayasada var olan kurallar uyarnca yargsal denetim yaplr. Ancak anayasa metninde denetim kriterleri aka belirtilmemi olmas durumunda hangi ltlerin dikkate alnaca hususu tartma konusu olmutur. Burada hukukun genel ilkeleri, uluslararas szlemelerde yer alan dzenlemeler gibi bir takm denetim kriterler ortaya konulmaya allmtr. Eer anayasada kanunlarn anayasaya uygunluunun denetim kriterleri aka belirtilmi ise burada artk Erkuta katlmak gerekir. nk bu durumda mevcut anayasal dzenlemeler balamnda deerlendirme yaplacak, hukukun genel ilkeleri, uluslararas szlemeler vs. ancak mevcut dzenleme ile elimemesi durumunda yargsal denetime destek-norm olarak alnabilecektir. Bu nedenledir ki, Erkut tarafndan gnmzde, yasal dzenlemelerin yan sra, Anayasadaki temel haklar listesi, AHSndeki insan haklar listesi, hukukun genel prensipleri ve anayasa yargc hukukun genel prensipleri l norm olarak hukuka uygunluk blokunda yer alan ilkeler ve kurallar yukardaki belirtildii gibi idare yargcnn da tpk anayasa yargc gibi nihai pozitif norm olan anayasann stnln gz ard etmemesi gerekmektedir.
187

Erkut, Blok, s. 84.

121

dare yargcnn uygulamada hukuka uygunluk bloku balamnda anayasa yargcna gre daha avantajl olduu aktr. nk anayasa yargc asndan yargsal faaliyette kullanlabilecek l norm bata en st norm olan anayasa ve hukukun genel ilkeleridir. dare yargc iin bunlara ek olarak idari yargda uygulanmakta olan yarglama faaliyetinde bavurulan ilkesel dayanaklar ve yasal dzenlemeler de l norm olarak kullanlabilecektir. Fransada hukuka uygunluk bloku kavramnn nasl uygulandna da deinmek yerinde olacaktr. Fransada hukuka uygunluk blokunu nceleri kanunlar ve hukukun genel prensipleri ile snrlandran Conseil dEtat, bylece 1958 Anayasas ile birlikte anayasal norm olarak nitelendirdii 1789 Bildirgesi, 1946 Anayasasnn balang blm ve Cumhuriyet kanunlarn ve giderek 1987den itibaren de Anayasa Konseyi kararlar ile AHSni, bunlara dorudan doruya referans vermek suretiyle, hukuka uygunluk bloku kapsamna almtr188. Fransz kamu hukukunda, son yllarda zerinde en ok tartlan konu, uluslararas anlamalar ile ulusalst bildirge ve szlemelerin kamu hukuku yargc tarafndan dorudan l norm olarak uygulanabilirlii sorunudur. Fransz kamu hukuku dzeni asndan AHSnin nemini ve idare yargcnca uygulanma kriterlerini ortaya koyarken; gnmze Conseil dEtat, Szleme hkmlerini de hukuka uygunluk bloku kapsamnda deerlendirmektedir. Fransz kamu hukukunda AHS ile ayn dorultuda yasal dzenlemelerin yokluu halinde, idare yargc bireysel hak ve zgrlklerin korunmas balamnda Szleme hkmlerini dorudan l norm olarak ele alp, hkm vermektedir. Fransz kamu hukukundaki bu gelimeye paralel olarak, Trk idare yargc da itihatlarla hukuka uygunluk blokunun derinliini yeniden belirleme yoluna gitmitir. Trk kamu hukukunda idare yargc anayasal ve yasal pozitif normlar ile hukukun genel prensiplerinin yan sra son dnemlerde Anayasa Mahkemesi kararlar ile AHSni de hukuka uygunluk bloku kapsamnda deerlendirmektedir189.
188 189

Erkut, Blok, s. 84. Erkut, Blok, s. 89.

122

Dantay konuyla ilgili olarak ilk kez, 24.4.1978 tarihli RTK kararnda190, Helsinki Nihai Belgesinden referans norm olarak yararlanmtr. Kararda nce Anayasann (1961) 2nci maddesine ve Hukuk Devleti prensibine, daha sonra ise Anayasa Mahkemesinin 29.11.1966 tarihli kararna referans vermi ve nihayet u hkm tesis etmitir: 1.8.1975 tarihinde Trkiyenin de aralarnda bulunduu 24 lkece imzalanan Avrupa Gvenlii ve birlii Anlamas Nihai Belgesinde de, buna katlan devletler, gazetecilerin alma koullarn kolaylatracaklarn, gazetecileri meslek uralarn yasal yollardan yrtmelerinden tr snr d etmeyeceklerini taahht etmilerdir. Yukarda yer alan yasal ve uluslararas dzenlemelerin ve genel hukuk kurallarnn nda daval idarenin.., davac kurumun elemanlarn snr d etmesinde hukuksal isabet grlmemektedir. Aklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun... dava konusu ilemin iptaline oybirliiyle karar verildi. Grld gibi Dantay zellikle son dnemlerdeki kararlaryla insan haklar bildirilerini insan haklar hukukunun gelime izgisi dorultusunda ve bir btnlk ierisinde deerlendirmekte, bu erevede bata AHS olmak zere eitli bildirileri hukuka uygunluk blokunun temel bir paras olarak ele alp, uygulamaktadr. te yandan, ayn uygulama Anayasa Mahkemesi kararlarnda da kendini gstermekte, ancak, anayasa yargc bugne kadar vermi olduu kararlarda, insan haklar bildirilerini hibir zaman tek bana bamsz l norm olarak kabul etmemektedir. Sonu olarak, gnmzde gerek Fransz ve gerekse Tk idare yargc, hukuka uygunluk blokunun kapsamn geniletirken hukukun genel prensipleri teorisini de bu balamda daha geni bir bak asyla uygulamaktadr191. 2- Hukukun Genel lkeleri Hukukun genel ilkeleri; felsefi, ahlaki, sosyolojik ve ekonomik alanda ortaklaa biimde benimsenen kavramlarn hukuk dilindeki anlamn temsil eder. Bu

190 191

D.12.Da., KT.24.04.1978, sve Radyo ve Televizyon Kurumu Karar, DD, sy. 30-31. s. 50 vd. Erkut, Blok, s. 91.

123

ilkeler hangi devirde olursa olsun, nereye gidilirse gidilsin bulunulabilen ve deimeyen ilkelerdir192. Fransz dare Hukukunda Conseil dEtat itihatlar erevesinde 1940l yllarda filizlenen ve 1950li yllarda da belirli bir kimlie brnen hukukun genel ilkeleri teorisi Fransz kamu hukuku sisteminin zgn yapsnn doal bir sonucu olarak ortaya kmtr. lk zamanlar retide fazla zerinde durulmayan fakat daha sonra zellikle Conseil dEtat ve Anayasa Konseyinin yaygn ve etkin itihatlar dorultusunda nem kazanan teori, k noktasndan gnmze kadar nemli deiimlere konu olmutur. Teorinin, Trk kamu hukukunda da farkl belirlemeler erevesinde de olsa tam anlamyla benimsendii sylenebilir. Dantay ve Anayasa Mahkemesi eitli kararlarnda bazen aka bazen de st kapal olarak hukukun genel prensipleri teorisini uygulamaktadr. Hukukun genel prensipleri teorisi, idare hukukunda, bir yandan yargcn hukuk yaratmas ve dier yandan da hukuka uygunluk denetiminin boyutu sorunlarna yeni bir bak as getirmesi asndan; Anayasa Hukukunda ise anayasal prensipler ve anayasallk bloku kavramlarnn ieriinin ne ekilde olutuunu tarihsel sre asndan irdelemek bakmndan ayrca nem tamaktadr193. Hukukun genel ilkeleri teorisi, gnmzde hukukla bal devlet anlayna byk katklarda bulunmu ve gnden gne uygulama alan genileyerek, ada bir kimlik kazanmtr. Bu balamda, hukuk dzeninde kamu hukuku yargcnn yarglama ilevini gerekletirirken uygulad yarglama teknik ve yntemleri de kendiliinden nemli bir geliim srecine girmitir. Hukukun genel ilkelerini kendi iinde snflandrmak mmkndr. Bunlar sadece balklar halinde belirtmeyi uygun grmekteyiz194:

192 193 194

Bereket, s. 4-5. Erkut, Blok, s. 13-14. Bereket, s. XIII-vd.

124

Hak ve Eitlik Dncesinden Kaynaklanan Hukukun Genel lkeleri: Savunma haklar ilkesi, idarenin akl ilkesi, bilgi ve belgelere ulama hakk ilkesi, savunma hakk ilkesi gibi ilkelerdir.

Eitlik Dncesinden Kaynaklanan Hukukun Genel lkeleri: Kanun nnde eitlik ilkesi, herkese ayn kurallarn uygulanmas, ayn statde olanlarn ayn ileme tabi tutulaca, benzer durumda olanlarn ayn ileme tabi tutulaca, cinsiyete dayal ayrm yaplamayaca, yaa dayal ayrm yaplamayaca, vatandala dayal ayrm yaplamayaca, iller arasnda ayrm yaplamayaca, kamu grevlerine girmede eitlik ilkesi, cinsiyete dayal ayrm yaplamayaca, siyasi dnceye dayal ayrm yaplamayaca, dinsel inanca dayal ayrm yaplamayaca, kamu ykmleri karsnda eitlik ilkesi, olanak ve frsat eitlii ilkesi gibi ilkelerdir.

Hukuk Gvenlii Dncesinden Kaynaklanan Hukukun Genel lkeleri: dari faaliyetlerin hukuka uygunluu ilkesi, hukuk devletine uygunluk ilkesi, idarenin yasall ilkesi, kuvvetler ayrl ilkesi, idari ilemlerin gerekeli olmas, ynetsel ilemlerin geriye yrmezlii ilkesi, idari istikrar ilkesi, usulde paralellik ilkesi, kazanlm hak ilkesi, adalet, hakkaniyet nasafet ilkeleri, kesin hkm ilkesi, lllk ilkesi, orantllk ilkesi, idari yarg denetiminin yaygnl ilkesi, idari yarg denetiminin derinlii ilkesi, resen aratrma ilkesi, sosyal risk-sosyal hasar ilkesi gibi ilkelerdir. Hukukun genel ilkeleri idari yarg sistemimiz iin nem ifade etmektedir.

Dantay tarafndan verilen kararlarn bazlarnda dorudan hukukun genel ilkeleri kavramna atflar yaplmaktadr. Nitekim bir Dantay kararnda, Poliste Rtbe Terfi Esaslarna Dair Ynetmeliin Geici 3. maddesinin ikinci cmlesinde yer alan ancak artan sreleri terfi ettirildikleri rtbede dikkate alnmaz hkmnn iptali istemiyle alan davada: Nitekim baklan davada da daval idare savunmasndan anlald zere davacnn Emniyet Genel Mdrl ntihap Encmeninin 4.11.1988 gnl kararyla imtihana tabi tutulmakszn bir st rtbeye (komiserlikten bakomiserlie)

125

ykseltildii ancak bu rtbedeki 6 yl 4 ay 5 gnlk kdeminin dikkate alnmad ve bylece Ynetmeliin Geici 3.maddesinin birinci cmlesi ile 29.2.1988 tarihi itibariyle korunan kazanlm hakknn ikinci cmlede yer alan hkme dayanlarak kalan sre ynnden ihlal edildii anlalmaktadr. Aklanan nedenlerle Poliste Rtbe Terfii Esaslarna Dair Ynetmeliin Geici 3.maddesinin, ikinci cmlesinde yer alan "Ancak artan sreleri terfi ettirildikleri rtbede dikkate alnmaz" hkm mevzuata ve hukukun genel ilkelerine uygun grlmediinden iptaline karar verilmitir195. Bir baka olayda ise Dantay, kamu grevine alnmada cinsiyet ayrm yaplamayacana ynelik kararnda: Eitlik, hukuk devletine ait bir ilke ve ayrca onun kanlmaz bir gerei olarak nitelendirilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarnda da eitlik ilkesine aykrln ayn zamanda hukuk devletine de aykrlk oluturduu vurgulanmtr. Eitlik ayn zamanda hukukun genel ilkelerindendir. Anayasa Mahkemesi eitlikle ilgili kararlarnda ilkeyi aka hukukun genel ilkesi olarak nitelendirmemektedir. Ancak; "hukukun bilinen ve btn uygar lkelerde kabul edilen ilkeler" olarak tanmlad hukukun genel ilkeleri iinde "eitlik" ilkesinin de var olmas gerekir. ifadesine yer vermek suretiyle dorudan hukukun genel ilkelerine atfta bulunmutur196. 3- Eitlik lkesi Eitlik ilkesi, Anayasamzn 10. maddesinde: Herkes, dil, rk, renk, cinsiyet, siyasi dnce, felsefi inan, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrm gzetilmeksizin kanun nnde eittir. (Ek fkra: 07/05/2004 - 5170 S.K./1.mad) Kadnlar ve erkekler eit haklara sahiptir. Devlet, bu eitliin yaama gemesini salamakla ykmldr.
195

DDDK, K.T:23.02.1990, E.1988/109, K.1990/85, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 10.05.2008. D.12.Da, K.T:22.06.2006, E.2004/4382, K.2006/539, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 10.05.2008.

196

126

Hibir kiiye, aileye, zmreye veya snfa imtiyaz tannamaz. Devlet organlar ve idare makamlar btn ilemlerinde kanun nnde eitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadrlar. ifadesi ile dzenlenmitir. Eitlik ilkesinin, devlet organlarna hitap eden bir anayasa buyruu olmas ynyle, hem kanun uygulayclarn (idari merciler) hem kanun koyucuyu (yasama organ) muhatap ald kukusuzdur197. zellikle, idare takdir yetkisini kullanrken Anayasann 10. maddesinde dzenlenen eitlik ilkesini gz nnde bulundurmal ve eit durumda olan kiilere eit uygulamalar yapmaldr. Baka bir anlatmla, idare kendisine tannan takdir yetkisini kullanp eitli ihtimaller arasnda tercih yaparak bir idari ilem tesis ettiinde, benzer durum ve olaylarda da ayn zm tarzn benimseyip ayn ilemi yapmal, takdir yetkisini istikrar kazanm durumdaki uygulamalarna ters dmeyecek biimde kullanmaldr198. Genel anlamda eitlik ilkesi, ekli hukuki eitlik ve maddi hukuki eitlik olarak iki anlamda yorumlanabilir. ekli hukuki eitlikten kastedilen, kanunlarn genel ve soyut nitelik tamas, kapsad herkese eit olarak uygulanmasdr. Anayasann 10. maddesinin, hibir kiiye, aileye, zmreye veya snfa imtiyaz tannamayaca yolundaki nc fkras da, bu anlamda eitlii hedefler grnmektedir. Ancak, eitlik ilkesinin anlamn ekli hukuki eitlikle snrlandrmak mmkn deildir. Maddi hukuki eitlik, ekli eitliin tesinde, ayn durumda bulunanlar iin haklarda ve devlerde, yararlarda ve ykmllklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, frsatlarda ve hizmetlerde eit davranma zorunluluunu iermektedir. Bu anlamda eitlik ilkesinin ihmal edilmi olup olmadnn anlalabilmesi iin, anayasaya uygunluk denetiminde sadece kanunlarn genel ve soyut nitelik tayp tamadklarnn deil, onlarn ieriklerinin de aratrlmas gerekir199. Eitlik ilkesinin uygulamada farkl grnmleri vardr:
197 198 199

zbudun, s. 137. Kaya, darenin Takdir Yetkisi, s. 266. zbudun, s. 138.

127

A- Kanun nnde Eitlik lkesi Kanun nnde eitlik ilkesi, herkesin, dil, rk, renk, cinsiyet, siyasi dnce, felsefi inan, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrm gzetilmeksizin eit kabul edilmesidir. Bu ilke uyarnca kimlii, grevi, yetkisi, grdkleri hizmet bakmndan ayn veya benzer durumda olan kiilere ayn kurallarn uygulanmas gerekmektedir. Nitekim bir kararnda Dantay, tp fakltesi rencisi olan davacnn, dnem sonu btnleme snavna ait sorularn idare mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle, bu sorularn kendisine sorulmamasna ilikin istein reddi yolundaki ilemi iptal ederken, kiilerin ayn kurala tabi tutulmasna ilikin eitlik ilkesine vurgu yapmtr200. Kanun nnde eitlik ilkesinin bir dier unsuru, herkesin kamu hizmetlerinden eit faydalanmasdr. Bu husus kamu hizmetlerin datmnda tarafsz olunmasn gerektirir. Ayn statde olan ahslara ayn kurallarn uygulanmasnn yan sra, farkl statde olan ahslarn farkl bir takm kurallara tabi tutulmas mmkn olabilir. rnein herhangi bir kurumda alan bir memurla, emniyet birimlerinde alan memurlar arasnda kii haklar ve zgrlkleri asndan olumsuz tutumlar nedeniyle farkl idari yaptrmlarn ngrlmesinin eitlik ilkesini zedeleyen bir yan yoktur. nk emniyet birimlerinin bu alanda daha hassas davranmalar ifa ettikleri grevin gereidir. B-Ayrmclk Yasa Eitlik ilkesinin bir dier grnm, ayrmclk yasa olarak karmza kmaktadr. Buna gre cinsiyete, ya, vatandalk, dnce, felsefi inan gibi sahip olduu zelliklerden dolay farkl bir muameleye tabi tutulamaz. Nitekim bir kararnda Dantay, mam Hatip Okullar dare Ynetmeliinin 117. maddesinde yer alan Bu

200

D.8.Da., KT.12.02.1985, E.1984/720, K.1985/127, DD, y.16, sy. 60-61, 1986, s. 387.

128

okullara kaydolmak iin erkek olmak arttr ifadesini eitlik ilkesine aykr olduuna hkmedilmitir201. Bir baka kararnda ise Dantay, zabt katiplii kadrosuna yaplacak atama iin alan snava giren ve baarl olan davacnn, gvenlik soruturmas sonucu lk Yolu Dernei yesi Olduu gerekesiyle greve atanmamas ileminin iptali istemiyle alan davay reddeden idari mahkemesi kararnn, siyasi dncesi nedeniyle kimseye ayrm yaplamayaca ilkesi dorultusunda bozulmasna karar vermitir202. C- Kamu Klfetleri Karsnda Eitlik lkesi Devletin geleneksel liberal zihniyete uyarak ok snrl sayda grev yklendii srece, sorumluluun medeni hukuk esaslarndan ayr bir takm zel kurallarla dzenlenmesi ve devletin sorumluluunun snrl kalmas doaldr. Ancak devletin ekonomik ve sosyal hayata gittike artan mdahalesi, sorumluluunun artmasna neden olmutur. ok geni, etkin yetkilerle donatlan idarenin giritii faaliyet ve hizmetler nedeniyle bireylere ve topluluklara zarar verme olasl fazla olduu iin, zel karlar gzetme gayesi bulunmamaktadr. Ancak mutlak olmamak ve baz hallerde Devlet ve kamu tzel kiilerine kar birey korunmaldr. Bu konudaki koruma arac ise; kamu klfetleri karsnda eitlik ilkesidir203. te, kamu yararnn ve kamu dzeninin korunmas amacyla, kiilere idari mercilerin ilem ve eylemleri sonucu verilen zararlarn, idarenin hi bir kusurlu davran olmamasna karn, tamamen hukuk kurallar iinde kalsa dahi tazmin edilmesinin dayanan bu ilke oluturur. Konuyla ilgili bir kararda ... idari hizmetlerin ifas srasnda yrtlen hizmetle ilgili olarak, umumi klfetler dnda kiilerin zel mlkiyetine yaplacak zararlarn fiili ve zararl sonular arasnda illiyet bann bulunmas artyla, ayrca idarenin kusuru

201 202 203

D.11.Da., KT.15.11.1976, E.1975/24, K.1976/4374, DD, y.17, sy. 26-27, 1977, s. 479. D.5.Da., KT. 13.10.1986, E.1986/3227, K.1986/993, DD, y.17, sy. 66-67, 1987, s. 217. Bereket, s. 62.

129

aranmadan hizmet sahibi idarelerce tazmin edilmesi hukukun umumi kaideleri ile hakkaniyet ve nesafet kurallar gereidir. Nitekim Anayasann 114. maddesinin son fkrasnda, kusur dahi aranmadan idarenin kendi eylem ve ilemlerinden doan zararlar demekle ykml olaca ifade edilmi bulunmaktadr. Zira idare, kamu yarar ve dzeni dncesiyle yapt hizmetler dolaysyla idareye isnat edilebilecek bir kusur olmadan baz kimselerin zel bir zarara uramasna sebep olabilir. Bu zararn karlanmas kamu klfetleri karsnda eitlik ilkesinin bir sonucudur. Bylece meydana gelen bir zararn belli kiiler tarafndan ekilmesi, bu ilkeye aykr olabilecei gibi hakkaniyete de uygun dmez. Bu gibi zel zararlarn kusursuz sorumluluk esasna dayanarak idarece karlanmas gerekir ifadesine yer vermek suretiyle vermi olduu bir kararda kamu klfetleri karsnda eitlik ilkesini aka vurgulanmtr204. 4- nsan Onuruna Sayg lkesi / Kiinin Maddi ve Manevi Varlnn Korunmas Tabii hukuk anlaynn bir trevi olan insan onuru, hukuk kurallarnn adalete uygunluunu, alnan kararn doruluunu lmede en nemli aratr205. nsan haklar anlay, onur ve saygnlk sahibi, akl ve vicdan yetileri ile donatlm, ahlaki seim yapabilen serbeste davranabilen zgr insan modeli zerine kurulmutur. Bu zelliklerin her insanda bulunduu varsaylr. nsan salt bu nedenle baz temel haklara sahiptir ve bunlar insan haklardr206. nsan onuruyla ilgili olarak, Anayasamzn 17. maddesinde: Herkes, yaama, maddi ve manevi varln koruma ve gelitirme hakkna sahiptir Kimseye ikence ve eziyet yaplamaz; kimse insan haysiyetiyle badamayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. hkm ile ekirdek alan olarak ifade edilen 15. maddesinin 2. fkrasnda: Birinci fkrada belirlenen durumlarda da, sava hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen lmler dnda, kiinin yaama hakkna, maddi ve manevi varlnn btnlne dokunulamaz hkm yer almaktadr.
204 205 206

D.12.Da., KT. 28.4.1977, E.1975/110, K.1977/1201, Karar yaynlanmamtr. Akllolu, nsan Haklar, s. 5. Akllolu, nsan Haklar, s. 33.

130

Belirtilen madde hkmlerinde yer alan kiinin maddi ve manevi varln koruma ve gelitirme hakknn bulunduu yolundaki dzenlemeler, insan onuru kavram ile dorudan ilgilidir. nk kiinin manevi varl, kiinin saygnl, kiinin deeri ve kiinin onurundan olumaktadr. Ayrca ikence ve eziyetin yasak olduuna ilikin hkm de yine insan onuru kavramna karlk gelmektedir. nk ikence ve eziyet fiilleri, kiinin manevi varl ve saygnlyla badamamaktadr. Uygulamada idare grevlilerinin, kiilere kar insan onuruyla badamayacak nitelikteki davranlar, idarenin sorumluluuna sebebiyet verecektir. Konunun idari yargyla ilgili ksm, uygulamada daha ok ikence yasana aykr fiiller nedeniyle ortaya kmaktadr. Konuyla ilgili olarak Dantay bir kararnda ikenceye maruz kaldndan bahisle alan tazminat davasnda, gerek durumun aka ortaya konulmas ve gerekiyorsa davacnn bizzat muayene ettirilmesi suretiyle, adli tp kurumu ihtisas dairesinden alnacak rapor dorultusunda uyumazln zmlenmesi gerektii207 yolunda karar verilmitir. Anlan kararda, maddi ve manevi varlnn korunmad iddiasnda olan bir vatandan idarenin eyleminden yaknarak am olduu davada Dantayca verilen karar, z itibariyle Anayasann ilgili maddelerinde belirtilen yaam hakk, kiinin dokunulmazl, maddi ve manevi varln korunmasna verilen nemi ortaya koymaktadr. Bir baka kararnda Dantay Kesinlemi bir yarg karar olmakszn, henz iddia dzeyindeki aklamalara, kiilerin kendilerine sz hakk da tannmadan tek yanl olarak yer verilmesinin, kiilerin onurlarn ve hretlerini zedeleyeceine hkmedilmitir.208 Bu kararla da insan onurunun korunmas salanmtr.

207

D.10.Da, KT.22.12.2006, E.2004/2015, K.2006/7347, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.04.2008. D.13.Da, K.T:22.02.2005, E.2005/556, K.2005/974, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:10.07.2008.

208

131

5- lllk lkesi Hukuk devletinin zorunlu bir sonucu olarak nitelenen lllk ilkesi, kii haklarn ve zgrlklerini kstlamada bavurulan aracn, snrlama amacn gerekletirmeye elverili olmasn gerektirir. Bu kstlama aracnn, kstlamaya ynelik ama asndan gerekli olmas, arala amacn lsz bir oran iinde bulunmamas anlamna gelir209. Buna gre, kamu dzenini tehdit eden durumun ortadan kaldrlmas iin temel hak ve zgrlkler gereinden fazla snrlandrlmsa, idari ilemin lsz olduu kolaylkla sylenebilir210. lllk ilkesi, hukuka uygunluk blokunda da kullanlan ve ayn zamanda hukukun genel ilkeleri arasnda yer ald kabul edilen bir ilkedir. Anayasamzn 13. maddesinde: Anayasamzn 13. maddesinde: Temel hak ve hrriyetler, zlerine dokunulmakszn yalnzca Anayasann ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bal olarak ve ancak kanunla snrlanabilir. Bu snrlamalar, Anayasann szne ve ruhuna, demokratik toplum dzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine aykr olamaz. hkm yer almaktadr. Madde hkmnde belirtilen lllk ilkesinin idari yargda bir denetim kriteri olarak kullanlmas mmkndr. Genel olarak lllk ilkesi, devlet ve organlarnn faaliyetlerinin ll, makul olmasn anlatr. Bu ilke, su ve ceza arasndaki oran ve zgrlklerin korunmas alannda da geerlidir. zgrlkler asndan eitlik dncesiyle getirilen snrlamann hak zerinde meydana getirdii etkiyi hakl klmaya yetebilecek derecede nemli bir durumun varlnn aranmas llk ilkesinin gereidir. lllk, idarenin yetkilerini kullanrken taknaca tavrn, sadece varlmak istenen sonuca ulamaya yetecek kadar olmasn ngrmekte, fazlasnn geersiz olmas sonucunu dourmaktadr211. Bu balamda idari makamlarn zellikle takdir yetkisine dayal olarak ilem tesis ettii durumlarda lllk ilkesini gz nnde bulundurmalar yerinde olacaktr. nk
209

Ourlu, Ycel, Karlatrmal dare Hukukunda lllk lkesi, Sekin Yaynevi, Ankara 2002, s. 22. Erkut, Blok, s. 108. Bereket, s. 169.

210 211

132

takdir yetkisiyle, kamu grevlilerine hukuk dzeni tarafndan baz durumlarda kendi vicdani kanaatlerine ve iradelerine gre kiiler hakknda ilem tesis etme yetkisinin tannmtr212. O halde kamu grevlilerinin, bu yetkilerini kullanrken idari ilemin hakkaniyete uygun olmasnda ve ilem ile elde edilmek istenen netice arasnda objektif ve adil bir dengenin kurulmasnda lllk ilkesinin gereklerine uygun davranmalar gerekmektedir. Dantay tarafndan lllk ilkesine, en fazla disiplin hukuku alannda bavurulmaktadr. darenin karar vererek uygulad idari yaptrmn ortaya kard sonu ile ihlal arasnda adil bir dengenin var olup olmad denetlenmektedir. Sonucun olmas gerekenden ok daha ar ngrlmesi orantl olmama olarak deerlendirilmekte ve adil dengenin gzetip gzetilmedii zerinde durularak denetim yaplmaktadr213. rnein, bir yl okuldan uzaklatrlmas gereken rencinin okulla iliiinin kesilmesi214, rencinin bir dergide yaynlanan yazs gereke gsterilerek bir yl sre ile okuldan uzaklatrlmas215 gibi rneklerde Dantay, disiplin cezas ile disiplin suunu gerektiren eylem ya da davran arasnda adil bir dengenin varln aramtr. Dantay tihatlar Birletirme Kurulu, 1402likler diye anlan olay hakkndaki itihadnda216, demokratik rejimlerde zgrln esas, snrlandrmann ise istisna olduuna deinmi, hakknda hibir hukuk yoluna bavurma imkan olmayan ilemin ngrd yaptrm ile ihlal arasnda adil bir denge bulunmad, halbuki bu dengenin kurulmasnn hak ve adalet kavramlaryla, Anayasada ngrlen hukuk devleti ilkelerinin bir gerei olduunu vurgulamtr. Dantay, bu kararda demokratik toplum dzeni kavram asndan yaplacak snrlandrmalarn uluslararas antlamalara aykr olamayacan ve idarece bu ltn esas alnmas gerektiini belirtmitir. Yksek Mahkeme kararn devamnda; getirilecek snrlamalarn,
212 213 214 215 216

Kaya, s. 255. Ourlu, s. 125. D.8.Da., KT.05.02.1990, E. 1988/820, K.1990/1445, DD, Yl:21, sy. 80, s. 305. D.8.Da., KT.24.04.1985, E. 1984/497, K.1985/437, DD, y.13, sy. 50-51, s. 389. DBK., KT.7.12.1989, E.1988/6, K.1989/4, RG:9.2.1990, sy. 20428.

133

ngrlen amacn zorunlu veya gerekli kldndan fazla olamayacan belirtmi, dier bir ifadeyle ama ile snrlandrma arasnda bulunmas gereken orantnn korunmas gerektiini vurgulam ve lllk ilkesine atfta bulunulmutur217. Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 15. maddesinde yer alan lllk ilkesi, elverililik, gereklilik ve orantlk ilkelerini iermektedir. Bu haliyle lllk ilkesi, yasal dzenlemede snrlama aracnn amaca uygun ve elverili olmasn; ulalmak istenilen amac gerekletirmek iin snrlamann zorunlu ya da gerekli olmasn, aracn ama arasnda orann lsz olmamasn anlatr218. AHS m.15/l. maddesinde yer alan durumun gerektirdii lde ifadesi, tehlikenin boyutlaryla orantl olmay iermektedir. En ar nlemleri almaya gerek kalmadan daha hafif nlemler ile zm bulmak mmkn olmasna ramen, gerektiinden daha ar nlemlerin alnmas tercih ediliyorsa, ama ile ara arasndaki makul denge bozulduundan lllk ilkesi ihlal edilmi olur. Tehlike ortadan kalktnda tedbirler kaldrlmal, tehlike arttnda ise tedbirler arttrlmaldr. Burada idarenin sbjektif deerlendirmesi deil, objektif deerlendirme esas alnmaldr219. AHSnin snrlama konusunda koyduu lt, tedbirde ya da mdahalede lllktr. Kavram, snrlama ile elde edilebilecek genel yarar ve snrlamann neden olduu bireysel zarar arasnda denge ya da oranty ifade etmektedir Devlet bir mdahale nlemine bavururken adil bir denge salamaya gayret edecektir. Ama iin ileri srlen gerekenin yeterlilii ve yerindelii, bu konuda sktran bir toplumsal ihtiyacn varl, mdahale eklinin ihtiyalarla dengeli bulunup bulunmad aratrlmaldr.220 nsan Haklar Avrupa Divan, szlemenin ngrd zgrlklere getirilen snrlamalar, durumun gerekli kld lde olmas halinde yasal ve meru olarak
217 218 219 220

Ourlu, s. 128. Bereket, s. 170. Tezcan / Erdem / Sancakdar, s. 43. Kurt, Ayta, Avrupa Hukukunda yi Ynetim Hakk erevesinde lllk lkesi, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.05.2008.

134

kabul

etmekte,

lllk

ilkesi

zerinde

denetimini

younlatrmaktadr.

Szlemede tannan haklara getirilen snrlamalar, kamusal tehlike yaratyorsa ya da zgrlkleri askya alyorsa bu durum daha az sertlikteki aralara gideriliyorsa hakl grlmemektedir221. lllk ilkesi, esasnda bir gece bekisinin iyerinde uyuya kalmasyla ortaya km ve sonrasnda uluslararas idari yarg itihatlarnn gelimesine nemli bir katkda bulunmutur. Uluslararas bir rgte bal ilerinde alan bir memur iyerinde uyuya kalmas nedeniyle iine son verilmesi zerine Uluslararas alma rgtne bavurmu, bu bavurunun reddi zerine idare mahkemesinde dava amtr. Uluslararas alma rgt dare Mahkemesi, gece bekilii grevini yrten memurun grevi banda uyumasn her ne kadar grevin gerekleri bakmndan kabul edilmez bir davran ise de; bu davran nedeniyle greve son verme ileminin dourduu sonular bakmndan son derece ar ve her trl objektif lden uzak olduu gerekesiyle Unn bu kararn iptal etmitir. Uluslararas alma rgt dare Mahkemesi ayn gn Dnya Salk rgt ve UNESCOda almakta olan iki memurun am olduklar davalarda da yaplan hatann arl ile uygulanan yaptrmn arl arasnda ak bir orantszln varln lllk ilkesine aykr grerek nemli bir denetim lt uygulamtr. Ayn ekilde Avrupa Topluluklar Adalet Divan (ATAD) tarafndan da lllk ilkesi kabul edilen bir denetim kriteridir222. 6- Kazanlm Haklara Sayg lkesi Kazanlm haklara sayg ilkesi esasnda hukukun genel ilkeleri arasnda yer almaktadr. Sz konusu ilke ayn zamanda idari istikrar ilkesiyle de ilgilidir. Fakat idari ilemlerin geri alnmas, kaldrlmas veya iptal edilmesi yaptrmlar balamnda deerlendirme yaplmas gereklilii nedeniyle bu ilkenin ayr bir balk altnda incelenmesi yerinde olacaktr.

221 222

Bereket, s. 170. Erkut, Blok, s. 104.

135

Kazanlm hak, objektif bir hukuk kuralnn kii hakknda uygulanmas veya kendiliinden uygulanacak hale gelmesidir. Elde edilmi veya elde edilebilir durumdaki hak sahibinin eylem ve iradesi ile ileri srlm olan ve nc kiilerden bir ey isteyebilmek ve onu bir ey yapmaya zorunlu klmak hakkn anlatr. Kazanlm haktan sz edebilmek iin hakkn elde edilebilir ve Anayasa ve dier yasalarla korunmaya deer duruma gelmi olmas gerekir. Ancak bu hakkn her olaya gre deime ve inceleme olanana karn, idare tarafndan tek tarafl tasarruflarla geri alnma olana olmamal ve kamu yararna feda edildii zaman giderilmesinin istenebilmesi sz konusu olmamaldr. Gerekten, idari ilemlerin geriye yrmemesi, geriye dnk sonu dourmamas hukuk devletinin gerei olan kazanlm haklara saygy ifade etmektedir223. Kazanlm haklar, genelde temel haklarn ve zelde ise mlkiyetin korunmas ykmll olan hukuk devleti ilkesi gereince korunmak zorundadr. Kazanlm haklara sayg gsterilmesi hukuk devletinde bulunmas gereken ve yukarda deinilen dier zellik ve ilkelere paralel olarak uyulmas mutlak bir zorunluluk, devlet ve idareciler iin bir ykmllktr224. Konuyla ilgili bir kararda, ruhsat ve eklerine uygun biimde yaplmakta olan ve kabas bitirilen inaatn ruhsatnn imar plannda deiiklik yapld gerekesiyle iptaline karar verilmesini kazanlm haklar ynnden irdeleyen Dantay 6. Dairesi, ... mar Mevzuat ve Dantay tihatlar birlikte incelendiinde imar ilerinde ilgililer ynnden kazanlm haklarn saptanmasnda inaatn tamamlanm olup olmadnn nemli bir kriter olarak alnd grlmektedir... belirlemesi yaptktan sonra somut olayda, ruhsat ve eklerine uygun olarak ina edilen yapnn kaba inaatn tamamlanmasndan sonra imar plannda deiiklik yapld gerekesiyle ruhsatn iptali yoluna gidildii ihtilafsz olduundan bu durumun kazanlm haklarn korunmas ilkesi ile badatrlamayaca sonucuna varmtr225.
223 224

Bereket, s. 134. Ourlu, Ycel, dare Hukukunda Kazanlm Haklara Sayg ve Hakl Beklentiler Sorunu, Sekin Yaynevi, Ankara 2003, s. 39. D.6.Da., KT.24.10.1991, E.1991/1704, K1991/2144, www.danistay gov.tr, Eriim Tarihi:20.05.2008.

225

136

Kazanlm hak ilkesi, idari istikrar ilkesiyle yakndan ilgilidir. lgilisi lehine bir hak douran idari ilemlerin geri alnmas, kaldrlmas veya iptal edilmesi ancak idari dava ama sresi ierisinde mmkndr. Ancak bu durumun istisnas ise ilgilisinin sz konusu ilemin tesis edilmesinde gerek d beyannn veya hilesinin bulunmas, sz konusu ilemin ak hata sonucu tesis edilmi olmas ve yok hkmnde olmasdr. Bu durumlarda ise ilgili asndan herhangi bir kazanlm hakkn varlndan sz edilmesi olanakszdr ve idarece her zaman sz konusu ilemin geri alnmas mmkndr. Fransada ise Conseil dEtat, kazanlm hak konusunda yerleik ve istikrarl bir itihat oluturmay baarm, ncelikle, yokluk, ak hata ve ilgilinin hileli davranlaryla elde edilmi ilemlerin kazanlm hak dourmayaca konusunu tespit etmitir. Bunun yannda geici ilemler, artl ilemler, kolluk nlemleri, bildirici ilemler, olumsuz ilemler gibi ilem trlerinin kazanlm hak dourma yeteneklerinin bulunmad konusunda dzenli bir itihat oluturmutur. Bu alanda Yargtay ve onu izleyen Dantayn birbirine benzer nitelikte kararlar verdii grlmektedir. Bu konularda, yaklak olarak son otuz yldr Trk idari yargs ile Fransz idari yargs paralellik gstermektedir226. 7- darenin Sorumluluu lkesi darenin yapt ilem ve eylemlerden doan zararlardan sorumlu tutulmas, hukuk devleti ilkesinin bir gerei olmakla beraber, bu sorumluluk hukuk devleti ilkesi henz benimsenmeden nce de belli lde mevcuttur. Gerekten, Polis Devleti ilkesinin geerli Olduu dnemlerde de, zellikle yarg itihatlar ile gelitirilen Hazine Teorisi (Fiskustheorie) uyarnca, idarenin faaliyetleri dolaysyla haklar ihlal edilen kiilere yargsal yoldan mali karlk elde etmek olana tannmt. Hazine Teorisi, devleti hkmdar ve hazine olmak zere ikiye blmek suretiyle yanl bir temele dayanmakla beraber, darenin sorumsuzluundan sorumluluuna geite belli bir rol oynamtr. Ama idarenin idare hukuku hkmlerine tabi sorumluluu ilk kez hukuk devleti ilkesi ile birlikte ve bu ilkenin bir gerei olarak benimsenmitir227.
226 227

Ourlu, Kazanlm Hak, s. 288. Gnday, dare Hukuku, s. 319.

137

Hukuk Devleti lkesinin bir gerei olarak kabul edilen idarenin mali sorumluluu, nceleri zel hukuktan esinlenerek kusura dayandrlmt. Ancak Fransz Dantaynn itihatlar ile belirlenen bu kusur, zel hukuktan tamamen farkl bir kusur olarak anlalm ve zel hukuktaki kusurun eleri olan kast, ihmal, dikkatsizlik vs. idari kusur iin aranmamtr. Bir baka anlatmla, idarenin mali sorumluluuna yol aan kusurun nesnel nitelikli olduu, kamu grevlilerinin de kusurlu olup olmadklarna baklmakszn, hizmetin kurulmasnda, dzenlenmesinde ve ilemesindeki bozukluk ve aksaklklar ifade ettii kabul edilmitir. Burada kastedilen kusur, hizmet kusuru olarak adlandrlmtr. Kusursuz sorumluluk ilkesinin uyguland Dantay kararlarnda, kamu ykmleri karsnda eitlik, adalet, hakkaniyet, nesafet gibi kavramlar yer almakta, kimi kez de, dorudan doruya objektif sorumluluktan sz edilmektedir. Dantay, kimi kararlarnda da tazminat, hem hizmet kusuruna hem de kusursuz sorumlulua dayandrmaktadr228. Esas itibariyle idare hukukunda, idarenin sorumluluunun iki durumda ortaya kmaktadr. Bunlar hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk tur. Bu sorumluluk trlerinden hizmet kusuru asl, kusursuz sorumluluk ise istisnadr. dare hukukunda esas itibariyle hizmet kusuru ilkesine dayan sorumluluk sz konusudur ve idarenin sorumluluundan sz edilebilmesi iin gerekli unsurlar, zarar, kusur ve illiyet bann varldr. A- Hizmet Kusuru lkesi Hizmet kusuru, idarenin yrtmekle grevli olduu kamu hizmetinin ifasnda kusurlu olmasdr. Hizmet kusuru kavram, zel hukuktaki kusurdan farkldr. Hizmet kusuru kavram daha nesnel niteliktedir. nk idare hukukunda, kii ve idare olmak zere, zel hukuktakinden farkl olarak eit olmayan iki taraf bulunmaktadr. dare ile kii arasndaki hukuki iliki, zel hukuktakinden farkldr. dare hukukunda, zel hukuk hkmlerini aan bir takm kurallar bulunmaktadr.

228

Gnday, dare Hukuku, s. 319.

138

Fransz idari yarg sisteminde olduu gibi bizim idari yarg sistemimizde de durumda hizmet kusurunun varl kabul edilmektedir. Hizmetin ge ilemesi, hizmetin hi ilememesi ve hizmetin kt ilemesi. Bu durum nedeniyle idarenin, zerine den grevin ifasnda kusurunun bulunmas halinde ilgililerin zararlarnn tazmin etmesi gerekmektedir. dari yargda hizmet kusuru kavram ynnden de bir derecelendirmeye gidilmektedir. Hukuka aykr fiilin/kusurun meydana getirdii neticelerin arlna gre, idari yarg mercileri tarafndan ar hizmet kusur gibi deerlendirmelere de gidilmektedir. darenin zerine den grevi yerine getirmede gsterilmesi gereken asgari zenin gsterilmemesi durumlar, idari yargda ar hizmet kusuru olarak adlandrlmaktadr. lkemizde olduu gibi Fransz Dantay da hizmet kusuru ar hizmet kusuru ayrmn kabul etmektedir. unu da ifade edelim ki, idarenin kusurunun hafif nitelikte olmas, ortaya kan zararn tazmin edilmeyecei anlamna gelmemektedir. Hizmet kusuru nedeniyle idare aleyhine tazminata hkmedilmesine ilikin olarak Dantay bir kararnda, halkn salk hizmetlerini yrtmekle grevli olan idare, hastanelerde yaplacak tedavilerin ve cerrahi mdahalelerin tbbi esaslara uygun biimde, hizmetin gerektirdii yeterlilie sahip personelle ve gerekli dikkat ve zenin gsterilerek yaplmasnn salamakla ykmldr. Bu ykmlln yerine getirilmemesi ar hizmet kusuru niteliinde olup, idarenin tazmin sorumluluunu dourur. Dava konusu olayda, davaclardan birinin ei, dierinin annesi olan ilgilinin, ameliyat srasnda oksijen yerine karbondioksit gaz verilmesi sonucu lmnde idarenin ar hizmet kusuru nedeniyle tazmin sorumluluunun bulunduu tartmaszdrifadesine yer vermek suretiyle, hizmet kusuru bulunmas durumunda, idarenin zararn tazminle ykml olduuna hkmederken, kiinin en temel hakk olan yaam hakknn korunmasnda, idarenin zerine den grevi yerine getirmemesi nedeniyle tazminat demesine karar vermitir229.

229

D.10.Da., KT.3.5.1995, E.1994/3258, K.1995/2379, DD, sy. 91, s. 1118.

139

Konuyla ilgili bir Dantay kararnda da, karakola gtrlen kiinin jandarmalar tarafndan dvlmesi sonucu beyin kanamasndan lm olaynda, kolluk hizmetini yrten idarenin hizmet kusuru ve tazmin sorumluluu bulunduuna karar verilmek suretiyle hizmet kusuru kavramna atfta bulunulmutur230. B- Kusursuz Sorumluluk lkesi Kusursuz sorumluluk, idarenin hukuka uygun eylem ve ilemlerinden doan zararlar baz durumlarda tazmin etmesi ykmlldr. Kusursuz sorumluluk, risk ilkesi ve fedakarln denkletirilmesi ilkesi olmak zere iki ilkeye dayanr: a - Risk lkesi: Risk sorumluluu da denen risk ilkesine gre, idare, hibir kusuru olmasa bile, yrtt tehlikeli faaliyetler veya kulland tehlikeli aralar nedeniyle ortaya kan zarar tazmin etmekle ykmldr. b - Fedakarln Denkletirilmesi lkesi: Fedakarln denkletirilmesi ilkesi veya kamu klfetleri karsnda vatandalarn eitlii ilkesi, idarenin hizmetlerinin tm toplum tarafndan paylalan hukuka uygun eylem ve ilemlerinin klfetlerinin sadece belli kii veya kiilerin stnde kalmas durumunda, bu kii veya kiilerin urad zarar, idarenin bir kusuru olmas bile, tazmin etmesini ngrmektedir231. Kusursuz sorumluluk, daha ok ynetimin tehlike tayan etkinlikleri dolaysyla ortaya kmaktadr. Bunun yannda, kamu ykmleri karsnda eitlik ilkesine ters den zarar verici davranlar dolaysyla, ya da hukuka uygun ynetsel ilemlerden doan zararlar ile kamu hizmetine katlanlarn uradklar zararlarn karlanmasnda kusursuz sorumluluk ilkesi uygulama alan bulmaktadr. Dantay, kusursuz sorumluluk ilkesini uygularken, belli kurallarn nda zm arama yerine, nne gelen davann ve uranlan zararn niteliine gre, kimi kez kusurlu sorumlulua, kimi kez de kusursuz sorumlulua dayanarak, davay sonulandrmaktadr. Kusursuz sorumluluk ilkesinin uyguland Dantay kararlarnda,

230

D.10.Da., KT.01.06.1983, E.1982/2539, K.1983/1357, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.04.2008. Gzler, Kemal, dare Hukuku, c. II, Ekin Kitabevi, Bursa 2003, s. 1071.

231

140

kamu ykmleri karsnda eitlik, adalet, hakkaniyet, nesafet gibi kavramlar yer almakta, kimi kez de, dorudan doruya objektif sorumluluktan sz edilmektedir232. rnein, idarenin milli gvenliin salanmas bakmndan stlenmi olduu bir grevi bulunmaktadr. Ancak bu grevin gereklerinin yerine getirilememesi veya eksik olarak yerine getirilmesi durumunda idarenin sosyal riskten kaynaklanan kusursuz sorumluluu sz konusu olacaktr. Nitekim bir Dantay kararnda, Kamu dzenini bozmaya ve hatta anayasal dzeni ykmaya ynelik terr olaylar srasnda zarar grenlerin bu zararlarnn da darece tazmin edilmesini salamak amacyla, bir kusursuz sorumluluk ilkesi olarak, sosyal risk ilkesinin uygulandna zellikle son zamanlarda yargsal itihatlarda ska rastlanmaktadr. Buna gre, Sz edilen eylemler nedeniyle zarara urayan terrist eylemlere herhangi bir biimde katlmam olan kiiler kendi kusur ve eylemleri sonucu deil toplumun iinde bulunduu sosyal kargaadan zarar grmektedirler. Ksaca zararn nedeni toplumun bireyi olmaktr. Belirtilen ekilde ortaya kan zararlarn zel ve olaan dii nitelikleri dikkate alnp nedensellik ba aranmadan terrist olaylar nlemekle ykml olduu halde nleyemeyen idarece sosyal risk ilkesine gre tazmini gerekir. Esasen terrist olaylar sonucu ortaya kan zararlarn idarece tazmini bylece topluma pay edilmesi hakkaniyet gerei olduu gibi, sosyal devlet ilkesine uygun decektir.ifadesine yer verilmek suretiyle kusursuz sorumluluk ilkesi vurgulanm bulunmaktadr233. darenin mali sorumluluunun benimsenmi olmas kii haklarnn ve zgrlklerinin korunmasnda daha ok tam yarg davalaryla ilgilidir. Devletin kii haklarn ve zgrlklerini korumada zerine den grevi yapmamas durumunda ortaya kan zararn tazmin edilmesi gerekmektedir.

232 233

Gzbyk, s. 304. D.10.Da., KT. 13.10.1993, E.1992/3372, K.1993/3777, DD, sy. 89, s. 581-582.

141

SONU
Bir lkenin medeniyet, demokrasi ve insan haklar bakmndan ulam olduu seviye, o lkenin temel hak ve zgrlklerine verdii nemle doru orantldr. Hukuk devleti ilkesinin salanmasna ve bu balamda temel haklarn ve zgrlklerin korunmasna zen gsteren lkeler ulusal ve uluslar aras alanda dierlerine gre daha etkin bir konuma sahiptirler. lkemizde de AB yeliine aday olmann getirdii yeniliklerle, temel haklarn ve zgrlklerin korunmas ve idari yarg alannda nemli gelimeler kaydedilmektedir. Uyum Yasalaryla mevzuatmzda yer alan birok hkm yrrlkten kaldrlm ve bunun yerine daha modern hkmleri ieren kanunlar getirilmitir. zellikle Anayasamzda 2001 ve 2004 ylnda yaplan deiikliklerle temel hak ve zgrlklerin konumu glendirilmi ve bu hak ve zgrlkler daha gvenceli hale getirilmitir. phesiz bu deiikliklerin idari yargya katklar ok byktr. Bu gelimelere paralel olarak lkemizde yargnn temel hak ve zgrlkler konusunda kendini gelitirdiini sylememiz de mmkndr. Ancak adli yarg alannda yaplan dzenlemeler ve adli yarg tekilat, temel hak ve zgrlkler konusunda idari yarg mercilerine oranla daha hzl gelimeler kaydetmitir. nk Uyum Yasalarn zellikle Anayasann 90. maddesinin 5. fkrasnda yaplan deiiklii uygulamada, adli yargnn idari yargdan bir adm nde olduunu syleyebiliriz. Bunun sebebi idare hukukunun daha ok itihatlara dayal olmas ve bu itihatlarn olduka zor deitirilmesidir. Bununla birlikte, idari yarg da phesiz kuruluundan bugne kadar temel haklar ve zgrlkler alannda olduka nemli gelimeler kaydetmitir. Ancak idare hukuku ve idari yarg alannda kaydedilmesi gereken daha ok gelime bulunmaktadr. zellikle idari yargnn ve bilhassa Dantayn temel haklar ve zgrlkler konusunda elikili tutum arzeden kararlardan kanmas gerekmektedir.

142

lkemizde ayr bir idari yarg rejiminin benimsemi olmas nedeniyle, idari yarg mercilerinin, idari ilem ve eylemlerin hukuka uygunluunun denetiminde temel hak ve zgrlklerin korunmas asndan etkin bir rol stlenmesi mmkndr ve var olan mevzuat hkmleri bunun yaplmas iin yeterlidir. nemli olan idari rejimdeki gelimelerin ve devlet algsndaki deimelerin takip edilebilmesidir. Gnmz Trkiyesinde, idare mahkemelerinin yrtmekte olduu yargsal faaliyetin nemi, toplumumuzun birok kesimi tarafndan yeterince bilinmemektedir. Ancak son yllarda Dantayn vermi olduu kararlarla adndan ok bahsedilen bir idari yarg merci olmas nedeniyle, toplumumuz idari yargnn varlndan yeni haberdar olmaya balamtr. Ayrca idari yarg mercilerinde alan dava says gn getike artmaktadr. Bu demektir ki, toplumumuz, artk idarenin hak ve zgrlklere yapm olduu mdahalelerin iptal edilmesi ve doan zararlarn telafisi bakmndan daha hassas bir durumdadr. Elbette ki, bu durum toplumumuzun hukuk devletinin nemini kavramaya balamas, hak arama bilincinin olumas ve daha aydn, devlet iktidarn srekli sorgulayan, eletiren bireylerin artmas demektir. Bu yaklamn ortaya kmas, idari makamlarn ilem ve eylemlerinin idari yarg mercilerine tanmas suretiyle, kamu gcn kullanma yetkisine sahip olan idari makamlarn denetlenmesi yoluyla mmkn olabilecektir. Bir devletin asl varolu sebebi vatandalarnn haklarn ve zgrlklerini temin etmek, onlara gvenlik ierisinde yaanabilecek bir ortam oluturmaktr. Bunun iin de asl nem arz eden nokta, vatandalarn ynetimden memnun olup olmad meselesidir. Tabi herkesin ynetimden memnun olmas teorik olarak mmkn olmamakla birlikte, bizim burada asl ifade etmek istediimiz husus, ynetimden memnun olmasa bile bir vatandan kendisini hukuki gvenlik ierisinde hissedebilmesidir. Bu ortamn salanmas bir devletin olmazsa olmazdr. Eer devlet iktidar gerekten asl fonksiyonunun bilincinde ise kendi kendini snrlama yoluna gidecek ve bunun iin bir takm gvenceler oluturacaktr. Bunun en byk rnei ise bamsz bir idari yarg sistemidir

143

Son olarak belirtmek isteriz ki, bir lkede temel haklarn ve zgrlklerin anayasal veya yasal metinlerde yer almas esasnda ok fazla bir anlam ifade etmez. Eer gerek anlamda bir demokratik hukuk devletinden sz etmek isteniyorsa, bunun iin o lkenin Dantaynn kararlarna bakmak gerekir. Ancak bu sayede bir devletin gerek bir hukuk devleti olup olmad anlalabilir.

144

KAYNAKA Adalet Bakanl Ulusal Yarg A Projesi Mevzuat Program, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Blm, www.adalet.gov.tr, Eriim Tarihi:20.05.2008 Aakay, Mehmet Ali, Trke Szlk, Trk Dil Kurumu Yaynlar, Trk Dil Kurumu Basmevi, Ankara 1996. Akllolu, Tekin, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar ve Ynetim Hukuku, nsan Haklar ve Ynetim Hukuku, Ynetim Hukukunda nsan Haklar Dantay Kutlama Gn Sempozyumu, 24 Mays 1995, (Sempozyum). Akllolu, Tekin, nsan Haklar I Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, ASBF nsan Haklar Merkezi Yaynlar, No:117, maj Yaynevi, Ankara 1995,(nsan Haklar). Arsel, lhan, Anayasa Hukuku (Demokrasi), Sralar Matbaas, 2. Bask, stanbul 1968. Atar, Yavuz, Hukuk Devleti ve Yargda Reform, Demokrasi Platformu, Demokratikleme Kriterleri Asndan Trkiyenin Anayasal Siyasal Sistemine Baklar, Aylk Fikir - Kltr - Sanat Ve Aratrma Dergisi, Yl 1, Bahar 2005. Atar, Yavuz, Trk Anayasa Hukuku, 4. Bask, Mimoza Yaynlar, Konya 2007. Atay, 25.05.2008. Ender Ethem, Fransada Adl Yarg dar Yarg Ayrm,

http://www.akader.info/KHUKA/2_98_ekim/fransada_adli_idari.htm, Eriim Tarihi:

145

Ayanolu, Tamer, Yargsal Koruma levi Bakmndan Tam Yarg Davasnn Nitelii 135. Yl Sempozyumu, Dantay Tasnif ve Yayn Brosu Yaynlar No: 68, Ankara 9 Mays 2003. Bayraktar, Kksal, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar I Altnda zgrlk ve Gvenlik Hakk nsan Halklar Konferanslar(14.04.2006 26.05.2006) , Ankara Barosu nsan Haklar Merkezi Yaynlar, Ankara 2006. Bereket, Zuhal, Hukukun Genel lkeleri ve Dantay, Yetkin Hukuk Yaynlar, Ankara 1996. Bee, Ertan, Avrupa Birliinde nsan Haklar; Hukuki ve Siyasal Perspektifler, Tm Ynleriyle Trkiye AB likileri, Elif Kitabevi Yaynlar, stanbul 2002. Bilir, Faruk, Anayasann 90. Maddesinde Yaplan Deiiklik erevesinde Milletleraras Andlamalarn Hukuktaki Yeri SHFD, c.13, sy. 1, 2005. Candan, Turgut, Fransada dari Yarg Reformu, Dantay Dergisi, Yl:21, Say:80, Ankara. Candan, Turgut, nsan Haklar Avrupa Szlemesi ve dari Yarg, Sempozyum(Trkiye Barolar Birlii), Ankara, 24-25 Ekim 2003, (Trkiye Barolar Birlii Sempozyumu). Kaya, Cemil, darenin Takdir Yetkisi ve Yargsal Denetimi, Prof.Dr.Nuri elike Armaan, Cilt I, stanbul 2001. Cokun, Sabri, dari Yargda Son Gelimeler I. Ulusal dare Hukuku Kongresi, nc Kitap, eitli dare Hukuku Konular, Ankara 1-4 Mays 1990, Dantay Matbaas, Birinci Kitap, 1991.

146

ifti, Erhan, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar I Altnda Adil Yarglama lkesi Ve dari Yarg, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi:04.04.2008. Da, Rdvan, Avrupa Birlii Temel Haklar art ve Trkiye,

http://archiv.jura.uni-saarland.de/turkish/RDag.html,Eriim Tarihi:14.12.2007. Dantay Bilgi Bankas, www.danistay.gov.tr. Emini, M. Emin, Hak Kavram, http://www.sosyalbil.selcuk.edu.tr/dergi/pdf/hak%20kavram%C4%B1.htm, Eriim Tarihi: 25.10.2007. Erdoan, Mustafa, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 3. Bask, Ankara 1996. Erdodu, Ahmet, Ynetsel Yargnn Sorunlar, I. Ulusal dare Hukuku Kongresi, nc Kitap, eitli dare Hukuku Konular, Ankara, 1-4 Mays 1990, Dantay Matbaas, Birinci Kitap, 1991. Eren, Fikret, Borlar Hukuku Genel Hkmler, Cilt I, Beta Yaynevi, 6. Bask, stanbul 1998. Ergani, Namk Kemal, Avrupa Konseyi ve nsan Haklar, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.05.2008. Erkut, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku (dare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi), Kavram Yaynlar, 1. Basm, stanbul 1996, (Blok). Erkut, Celal, Fransada Conseil DEtatnn Sosyolojik ve Tarihsel Adan Geliimi, dare Hukuku ve limler Dergisi, Sreli Yayn Says:1-3, 1983.

147

Fransz Dantay (Conseil dEtat) nternet Sitesi http://www.conseil-etat.fr/ce/tricou/index_tc_ta01.shtml, 30.05.2008. Gzler, Kemal, dare Hukuku, I. Cilt, Ekin Kitabevi, Bursa 2003. Gzler, Kemal, dare Hukuku, II. Cilt, Ekin Kitabevi, Bursa 2003. Gzler, Kemal, Temel Hak Ve Hrriyetler, http://www.anayasa.gen.tr/temelhaklar.htm#_ftnl. Eriim Tarihi: 16.12.2007. Gzler, Kemal, Trk Anayasa Yargsnda Anayasallk Blou Kavramna htiya Var Mdr, http://www.anayasa.gen.tr/blok.htm, Eriim Tarihi:13.05.2008. Gzbyk, A.eref, Glckl Feyyaz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, 4. Bask, Turhan Kitabevi, Ankara 2003. Gzbyk, eref A, Ynetsel Yarg, Turhan Kitabevi, 14. Bask, Ankara 2001. Glan, Aydn, Fransada dari Yargnn Etkinliini Salama Araylar, http://www.danistay.gov.tr/, Eriim Tarihi:01.05.2008. Gnday, Metin, dare Hukuku, maj Yaynclk, 5. Bask, Ankara 2002, (dare Hukuku). Gnday, Metin, Yrtmenin Durdurulmas Karar ve Uygulamada Eriim Tarihi:

Karlalan Baz Sorunlar, 2000 Ylnda dari Yarg Sempozyumu, Dantay Yayn Brosu Yaynlar, No:59, Ankara 11-12 Mays, 2000.

148

Griz, Adnan, Hukuk Balangc, 4. Bask, Siyasal Kitabevi, Ankara, Eyll 1994. Kabolu, brahim , zgrlkler Hukuku nsan Haklarnn Hukuksal Yaps, 4. Bask, stanbul 1998. Kabolu, brahim, nsan Haklar Avrupa Szlemesi ve dari Yarg, Sempozyum Al Konumas (Trkiye Barolar Birlii), Ankara 24-25 Ekim, 2003. Kapani, Mnci, Kamu Hrriyetleri, 7. Bask, Yetkin Yaynlar, Ankara 1993. Karabulut, ehnaz Genbay, Fransada dari stinaf Mahkemelerinin Kararlarna Kar Temyiz Bavurusu ve ncelenmesi, http://www.danistay.gov.tr/2FRANSADA_idari_istinaf.htm, Eriim Tarihi:01.05.2008. Kurt, Ayta, Avrupa Hukukunda yi Ynetim Hakk erevesinde lllk lkesi, www.danistay.gov.tr, Eriim Tarihi: 20.05.2008. Nomer, Ergin, Vatandalk Hukuku, 13. Bask, Filiz Kitabevi, stanbul 2002. Ourlu, Ycel, dare Hukukunda Kazanlm Haklara Sayg ve Hakl Beklentiler Sorunu, Sekin Yaynevi, Ankara 2003, (Kazanlm Hak). Ourlu, Ycel, Karlatrmal dare Hukukunda lllk lkesi, Sekin Yaynevi, Ankara 2002. Oytan, Muammer, ptal Davalarnda dari Yarg Denetiminin lke ve Kurallar, Ankara 1999.

149

zay, l Han, Kendine zg Bir Hukuk Devleti I. Ulusal dare Hukuku Kongresi, nc Kitap, eitli dare Hukuku Konular, Ankara, 1-4 Mays 1990, Dantay Matbaas, Birinci Kitap, 1991, (Hukuk Devleti). zay, l Han, Gnnda Ynetim, Filiz Kitabevi, Faklteler Matbaas, stanbul 2004 zbudun, Ergun, Trk Anayasa Hukuku, Yetkin Yaynevi, 6. Bask, Ankara 2000. zcan, Mehmet / Tezcan, Ercment / Yonar, zlem, Avrupa Birliinde nsan Haklarnn Geliimi, Avrupa Birlii Ortak Politikalar ve Trkiye, Beta Yaynevi, 1. Bas, stanbul 2003. zde, Orhan, dari Yargda Yrtmenin Durdurulmas ve Nitelii, dare Hukuku Alannda Sorumluluk, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelimeler III. Sempozyumu, Ankara 12-13 Mays, 1979. zlem, Doan, Hukuk Devletinin Karakteristikleri, Dou Bat

Dergisi/Hukuk ve Adalet stne, Cantekin Matbaaclk, Ankara 2000. ztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramlar, Turhan Kitabevi, Ankara 2002. Pacteau, (24.10.1997), Tarihi: 12.08.2008. Pskllolu, Ali, Trke Szlk, 1. Bask, stanbul 1995. Bernard, eviren, Conseil dEtat, DEHFnde Durmu, yaplan konferans Eriim

Tezcan,

http://www.politics.

ankara.edu.tr/dergi/pdf/52/1/38_bernard_pacteau_cev_durmus_tezcan.pdf,

150

Questnaux, Nicole, dare ve Hukuk Kural: Fransz Conseil dEtatsnn nleyici Rol, Manchester niversitesi Harry Street Semineri, 10.02.1995, eviren, Kaya, Cemil, SHFD, Cilt 11, sy. 1-2, 2003. Sancar, Mithat, Devlet Akl Kskacnda Hukuk Devleti, 2. Bask, letiim Yaynlar, stanbul 2000, (Devlet Akl). Sancar, Mithat, Hukuk Devletinin Gelecei Asndan dari Yarg, 2000 Ylnda dari Yarg Sempozyumu, Dantay Yaynlar, No: 59, Ankara 2000 Sancar, Mithat, iddet Tekeline Kar Bir Duvar Olarak Hukuk Devleti Dou Bat Dnce Dergisi/Hukuk ve Adalet stne, Cantekin Matbaaclk, Ankara 2000. Sarca, Ragp, dari Kaza, stanbul 1949. Seluk, Sami, Ynetimde Yasallk lkesi ve Bunun Salanmas, Dantay Dergisi, Yl:9, Say:32-33, Yarak Cezaevi Matbaas, Ankara 1980. Sunay, Reyhan, Avrupa Szlemesinde ve Trk Anayasasnda fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, LDT Yaynlar, Ankara 2001, (fade Hrriyeti). Sunay, Reyhan, Demokratik Toplum Dzeninin Gerekleri ve 1982 Anayasas, Seluk niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi, c.8, 2000, sy. 1-2, (Demokratik Toplum Dzeni). Sunay, Reyhan, Avrupa nsan Haklar Szlemesinde ve Trk Anayasasnda fade Hrriyetinin Korunmas, Seluk niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi, Yayn No:1-2, c.8, Konya 2000.

151

enolu, Fuat, Temel Hak Ve zgrlkler, Bu Haklarn Ve zgrlklerin Snrlanmas ve Bunlarla lgili Kavramlarn Aklamalar, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_493.htm, Eriim Tarihi: 28.12.2007. Tarhanl, Turgut, nsansz Ynetim Trkiyede nsan Haklar, Dost Kitabevi, Ankara 2003. Tezcan, Durmu, Adil (Drst) Yarglanma Hakknn Uygulama Alan Asndan dari Uyumazlklarn Konumu, Yldzhan Yaylaya Armaan, Galatasaray niversitesi Yaynlar, Say:4, stanbul 2003. Tezcan, Durmu / Erdem, Mustafa Ruhan / Sancakdar, Ouz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Uygulamas, Adalet Bakanl Yaynlar, Ankara 2004. Tezi, Erdoan, Anayasa Hukuku, Beta, 5. Bask, stanbul 2000. Ulusoy, Ali, Fransz dari Yarg Reformu, Dantay Dergisi, y.31, sy.103, Dantay Yaynlar, Ankara 2001. Ulusoy, Ali, dari Yarg Mensuplarnn Seimi, Gvenceleri ve

Denetlenmeleri, Fransa le Karlatrmal Bir Deerlendirme, dari Yargnn Yeniden Yaplandrlmas ve dari Yarglama Usul, Dantay Yaynlar, No:63, Ankara 2003. nal, eref, Temel Hak ve zgrlkler ve nsan Haklar Hukuku, Yetkin Yaynlar, Ankara 1997. Zabunolu, Yahya Kzm, Devlet Kudretinin Snrlanmas, Doktora Tezi, Ankara 1963.

152