Kamusal Akil Ve Siyasal Yargi 1980 Sonrasi Turkiye Ornegi Public Reason and Political Justice Pattern of Turkey After 1980

T.C.
MMAR SNAN GZEL SANATLAR NVERSTES SOSYAL BLMLER ENSTTS GENEL SOSYOLOJ VE METODOLOJ ANABLM DALI YKSEK LSANS PROGRAMI
KAMUSAL AKIL ve SYASAL YARGI: 1980 SONRASI TRKYE RNE
(YKSEK LSANS TEZ)
Hazrlayan: 20026086 Mustafa Murat TATLI
Danman: Do. Dr. Meral ZBEK
STANBUL-2005
PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com
NDEKLER Sayfa no. NSZ ZET.................................................................................................................... SUMMARY.. 1. GR 1.1. almann Amac.. 1.2. almann Kapsam... 1.3. almann Yntemi III V VII 1 6 7 30
2. ADA ANAYASA VE SYASET TEORLER 31 2.1. ada Anayasa ve Siyaset Teorilerinde Kamusal Alan, Kamusal Akl ve Yarg..38 2.2. Kamusal Alan ve Sivil Toplum. .50 2.3. John Rawlsun Adalet Teorisi ve Kamusal Akl... 62 2.4. Kreselleme ve Ulus-Devlet Kartl Balamnda Anayasa ve Siyaset Teorileri. 86 2.4.1. Kreselleme Kavram ve Almlar87 2.4.2. Ulus-Devlet Kavram90 2.4.3. Kreselleme ve Ulus-Devlet Arasndaki Gerilimin Ana Hatlar...92 2.5. okkltrllk Balamnda Anayasa ve Siyaset Teorileri.. 96 3. ADA ANAYASA VE SYASET TEORLER VE TRKYE................. CUMHURYETNN 1961 VE 1982 ANAYASALARI... 103 3.1. 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarna Karlatrmal Bir Bak 103 3.1.1. 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarnn Ama ve Felsefeleri 104 3.1.2. 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarnda Ulus-Temsil likisi ve Siyasi Partiler. 117 3.1.3. 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarnda Devlet-ktidar
likisi. 134 3.2. 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Yargnn Dzenlenii ve Siyasal Yarg.... 3.2.1. 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Yarg Bamszl lkesine likin Maddeler. 153 3.2.2. Trkiyede Siyasal Yarg.. 158 4. SONU 186 5. KAYNAKLAR 192 6. ZGEM. 198 153
NSZ
1980 sonras Trkiyesinde yarg organnn siyasallamasn sadece, Trkiyedeki anayasal ve yasal dzenlemelerin etkisi olarak deil ayn zamanda, dnya leinde yaanan gelimelerin Trk yarg sistemine etkisi olarak deerlendirebiliriz. Bu ereveden bakldnda, 1982 Anayasas, Hardt ve Negrinin anayasa hukukunda Reagan Devrimi adn verdikleri ve zayf yasama/gl yrtme/yrtmeye bal yarg olarak zetleyebileceimiz neoliberal formln Trkiyedeki yansmasdr.
1980 sonrasnda Trkiyede yargnn siyasallamasn konu edinen almamz ana blmde irdelemeye alacaz. lk blm, almamzn ana konusuna teorik bir ereve izmeye alacak. Neoliberal teori ve bu teoride yargnn rol, yargya verilen rolde ekonomik, kltrel, toplumsal ve siyasi koullarn etkisi ilk blmn irdeleyecei konular olacak. kinci blmde, dnya leinde irdelemeye altmz bu konular Trkiye zelinde ele almaya alacaz. 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnn yasama, yrtme ve yarg organn ne ekilde dzenledii ve Trk yarg sisteminin siyasallamasndaki anayasal ve yasal etkenler ikinci blmn aratrma konular olarak sralanabilir. nc blm ise, Trk yarg sisteminin siyasal bir nitelik arz etmesinin, Trkiyenin Avrupa Birlii uyum srecinde yaratt skntlara ve bu srete Trkiyenin gerekletirdii yarg reformlarna odaklanacak.
Genel olarak 1980 sonras Trkiyesinde yargnn siyasallamasnn anayasal, siyasal, toplumsal, kltrel ve ekonomik nedenlerini ortaya koymay amalayan almamzn planlanmas ve dzenlilik ierisinde kaleme alnmasnda yol gsteren danmanm Do.Dr.Meral ZBEKe; almamzn kurgusunu yaparken nerileriyle bana yardmc olan Prof.Dr.Naz AVUOLUna; almann her aamasna deerli nerileriyle katkda bulunan Ydr.Do.Dr.Firdevs GMOLUna; niversite hayatm boyunca teorik donanmmn gelimesinde esiz katklar bulunan Prof.Dr.Bakr ALARa; almann konusu ile alakal kaynaklarn bildirilmesi ve temin edilmesindeki yardmlarndan dolay Ula KKLERe; almann yazm
aamasndaki btn skntlarm paylaan kz kardeim Mine TATLIya ve anlay ve desteklerinden tr aileme teekkr ederim.
Haziran 2005
Mustafa Murat TATLI
ZET
(KAMUSAL AKIL ve SYASAL YARGI: 1980 SONRASI TRKYE RNE)
12 Eyll 1980 askeri darbesi sonrasnda Trk yarg sisteminin siyasallamas, hereyden nce, Dnya leinde yaanan gelimelerin Trk anayasal ve siyasal sistemine yansmas olarak deerlendirilebilir. 1980lerle birlikte Dnya apnda yaygnlk kazanan neo-liberal ideoloji ve kreselleme sreci, zayf yasama/gl yrtme/yrtmeye bal yarg formln retti. Bu forml Trkiyede, bir askeri darbe ve bir de kriz anayasasyla uygulanmaya baland. Yksek yarg mercilerine Cumhurbakan tarafndan yaplan atamalar, askeri hakim ve savc yelerin de bulunduu Devlet Gvenlik Mahkemeleri gibi anayasal dzenlemeler Trkiyedeki siyasal yargnn yapsal temellerini olutururken, milliyeti eksen ve laik eksenden mteekkil Trk resmi ideolojisi bu yapsal temele siyasi-ideolojik destek salad.
Bu sre, Trkiyedeki kamusal alann depolitize edilmesiyle birlikte yrd. Temel hak ve hrriyetlerin ve toplu eylem zgrlklerinin ar derecede kstlanmas ve hatta kimi zaman askya alnmas, kamusal alann depolitize edilmesinde en nemli vasta oldu. Politik-yarg/depolitik toplum forml, devlet otoritesini snrlayp denetleyecek her trl siyasi, hukuki ya da sosyal gcn yok olmas ynnde sonu verdi.
Bu srete, devlet otoritesi kendi resmi ideolojisi erevesinde politik mekandaki siyasi yelpazeyi de daraltt. Anayasa Mahkemesinin ise (parti kapatma mekanizmasyla) siyasi tasfiye amacyla arasallatrlmas siyasal yargnn nemli rneklerinden birini tekil etti. zgrlk ve Demokrasi Partisi ve Refah Partisinin kapatlmasnda, hem Anayasa Mahkemesinin siyasi yelpazedeki belirleyici ve
arasal rol ve hem de Trk resmi ideolojisinin, bahsi geen milliyeti ve laik ekseninin nasl alt nemli lde fark edildi.
Trk yarg sisteminin siyasal bir nitelik arz etmesi (zellikle Devlet Gvenlik Mahkemeleri) Trkiyeye Avrupa Birliine uyum srecinde nemli skntlar yaratt. Uyum srecinin, Trkiyede yargnn ciddi bir reforma tabi tutulmas gibi olumlu etkileri de grld. Ankara 1 nolu Devlet Gvenlik Mahkemesinde yarglanp hkm giyen DEP milletvekillerinin, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin
kaldrlmasndan sonra yeniden yarglanmalar, uyum srecinin Trkiyedeki yarg reformuna olumlu bir etkisi olarak gzlemlendi.
almada, kaynak taramas bir yntem olarak benimsendi. Bu yntem uyarnca, hem ada siyaset teorileri erevesinde d literatr hem de Trkiyede 1980 sonras ve ncesi siyasal sistemine dair eitli anayasa hukuku ve siyaset kuram aratrmalar ve almann konusuna ilikin gazete haberleri aratrlp incelendi.
ANAHTAR KELMELER; Siyasal Yarg, Yargnn Bamszl ve Tarafszl, Kuvvetler Ayrl, Politik Kamusal Alan, Sivil Toplum.
SUMMARY
(PUBLIC REASON and POLITICAL JUSTICE: PATTERN of TURKEY AFTER 1980)
The politicalization of Turkish justice system subsequent to the coup dtat of 12 September 1980, primarily might have been evaluated as a repercussion of the worldwide developments taking place at the time on the Turkish constitutional and political structure. As of 1980s, prevailing process of neo-liberal ideology and globalization have created the formula of impotent legislation/potent executive/the justice connected with executive powers. In Turkey, the implementation of this formula had been initiated with a military coup and crises constitution. While Presidents investiture to supreme jurisdiction position and the constitutional regulations such as State Security Court where military magistrates and judge advocates affiliated have been engendering structural foundations of political jurisdictions in Turkey, the official ideology of the nation which is composed of nationalist axis and secularist axis gave a political-ideological countenance to this structural basis.
The process has taken place alongside of the depoliticization of the public sphere. The extreme restraint of basic rights and freedoms and social action freedoms and occasionally pending of them has become a significant vehicle in the depoliticization of the public sphere. The formula of political justice/depolitical society resulted in the course to annihilate all sorts of the political, legal or social power which will render limit and control upon the state authority.
During this period, the state authority has constricted the political range situated on the executive lieu around its own official ideology setting. On the other hand, instrumentalization of the Constitutional Court (by mechanism of closure of the political parties) fort he purpose of political purging has constituted a significant sample of the political justice. After the closure of Freedom and Democracy Party and Welfare Party, those decisive and instrumental roles of the Constitutional Court
in the political arena and the operational state of the aforementioned nationalist and secular axis of the Turkish official ideology have been drastically discerned.
Exhibiting a political characteristic (especially those State Security Court) of Turkish justice system created crucial inconveniences to Turkey in its adaptation process to European Union. The constructive effects of adaptation process such as undertaking a serious juridical reform have also been observed. Another positive effect of the Turkish juridical reform has been remarked in the retrial of DEP deputies after the abolishment of State Security Courts where those deputies were formerly tried and sentenced.
In this work, documental research is adopted as a technique. Being accordance with this technique, both foreign literature along contemporary political theories and various constitutional law and theoretical politics researches and newspaper archives pertaining to the political system of Turkey during pre and post 1980 periods have been studied.
KEY WORDS: Political Justice, Independence of Law, Neutrality of Law, Separation of Powers, Political Public Sphere, Civil Society.
1. GR
Bu tez almasnn balca problemi yargnn siyasallamasdr. Yargnn siyasallamas dendiinde ise akla hemen yargnn siyasallamam hali gelir ki, bunun da kavramsal karl bamsz yargdr. Eer, bamsz olarak karar verme, her hangi bir yarglama srecinin en temel ilkesi olmak durumundaysa, bu ilke hangi koul ya da koullarda gerekleir? Bu sorunun yant, yargnn bamsz olmasnn anlam ve tanmn da beraberinde getirir. nk, bu soruya verilecek yantta, liberal teoride yargnn baszlnn koulunu zetleyen bir baka kavram karmza kar; kuvvetler ayrl441 Bizzat kuvvetler ayrl kavramn kullanmam olsa da, bu ilke btn akl ile modern ada ifadesini ilk olarak Motesquieuda ve kendisinin ilk olarak 1748 ylnda Cenevrede baslan Kanunlarn Ruhu zerine isimli eserinde buluyor. Montesquieu, Kanunlarn Ruhu zerine isimli eserinin, on birinci kitabnn, ngiliz anayasas zerine balkl altnc blmnde, bugn kuvvetler ayrl dediimiz ilkeyi, bizzat bu kavram kullanmadan u ifadelerle aklyor: Her Devlette eit yetki vardr: bir, yasama yetkisi; iki, Devletler hukukuna bal olan eyleri uygulama yetkisi; , medeni hukuka bal olan eyleri uygulama yetkisi. Birincisinde hkmdar ya da bu ie memur edilmi kimse ya bir sre iin ya da her zaman iin yrrle girecek kanunlar yapar; eskiden yaplm olanlar dzeltir ya da yrrlkten kaldrr. kincisinde, bar salar ya da sava aar; byk eliler gnderir ya da kabul eder; lkesinde gveni salar, istilalar nler. ncsyle de sular cezalandrr ya da kiiler arasndaki anlamazlklar yarglar. Buna yarglama yetkisi, ikincisine de Devletin uygulama ya da yrtme yetkisi adn vereceiz. ... Yasama yetkisiyle uygulama ya da yrtme yetkisi ayn kiiye ya da memurlar topluluuna verilirse, ortada zgrlk diye bir ey kalmaz; nk ayn hkmdarn ya da ayn senatonun, iddet kullanarak uygulamak iin ar kanunlar yapmasndan korkulur. Yarglama yetkisi, yasama yetkisiyle uygulama yetkisinden ayrlmazsa ortada yine zgrlk diye bir ey kalmaz. Yarglama yetkisi yasama yetkisiyle birletirilseydi vatandalarn hayat ve zgrl zerindeki yetki keyfi olurdu. Uygulama yetkisiyle birletirilseydi, o
Yarg organn, dier iki iktidar organ olan yasama ve yrtme ile ilikileri balamnda deerlendirirken, bamsz yarg kavram yerinde kullanlm bir kavram olur. nk, bamsz yarg ilkesi uyarnca, yarg organ kararlarn yasama ve yrtme organna bal olmadan verecektir. Bu balamda, bamsz yarg ilkesi daha ok prosedrel bir duruma iaret eder ve bu prosedrn aksamasn engelleyen yargnn bamszl ve yargcn gvenceleri ilkeleri devreye girer. Ancak yarg organ, yargnn siyasallamas balamnda deerlendirildiinde, ilke olarak bamsz yargdan deil, tarafsz yargdan sz edilmesi gerekir. nk bu durumda, yargnn yasama ve yrtme karsndaki bamszl deil, bir otorite olan devletle bir yurtta olan birey arasndaki tarafszl sz konusu olacaktr. Bu fark, devlet aleyhine ilenen crmlerle ilgili davalarda daha ak bir biimde grlecektir. Bamsz yarg ve tarafsz yarg ilkelerini, sz geen iki farkl balamda deerlendiren bir makale iin bkz. Mithat SANCAR, Yargnn Bamszl ve Tarafszl, 181, 194.
441
zaman hakimin elinde yarglama yetkisinden baka bir de bask kuvveti bulunurdu. Bu yetki: kanun yapma yetkisi, genel kararlar uygulama yetkisi, sular ya da vatandalar arasndaki anlamazlklar yarglama yetkisi, ayn zamanda ayn kiinin, ya da yksek memurlardan, soylulardan, halktan mteekkil ayn topluluklarn elinde bulunsayd, devlette her ey yklrd.442 Montesquieunun yukardaki paragraflarda aklamaya alt ilkenin, tarihsel srete fazlasyla normatif bir yoruma tabi tutulduu olmutur. Buna gre; kuvvetler ayrl ilkesi, ayr iktidar birbirinden kesin olarak ayracak, onlar bamsz bir biimde rgtleyecek ve bu ilke uyarnca her iktidar (yasama, yrtme ve yarg) kendilerine zg alanda iktidar olacak, karlkl etkileme frsatlarndan arndrlm olarak alacak ve aralarnda iletiim sz konusu olmayacak, organlarn karlkl fesih yetkileri ve alma srelerinde birinin dierini etkilemesi mmkn olmayacak sonuta, her organn kendi iktidar alanndaki faaliyetine bir dieri katlamayacaktr. Normatif yaklamn temel sorunu yasama, yrtme ve yarg organlarn ayn nitelikte kuvvetler olarak grmesinden kaynaklanr. Oysa Cemil Oktayn da dedii gibi, Kanunlarn Ruhunda yargya ayr, yasamaya ve yrtmeye ayr alardan baklmaktadr. Bunun sebebi ise, tamamen siyasal ierikli yasama ve yrtme organlar ile, hibir siyasal ierik tamamas gereken yarg organnn ayn nitelikleri haiz kuvvetler olarak dnlemeyeceidir. 443 Normatif bak asnn tek sorunu, iktidar organndan biri olan yargya ayr bir nem atfetmemesi deildir. Ayrca bu bak as, liberal teorideki kuvvetler ayrl ilkesinin amac ve mantn da ilemez hale getirir. nk, 18. yzyl liberal ihtilallerinin temel sorunlarndan birisi devletin topluma, onun devlet karsndaki zerkliini yok edecek derecedeki mdahalesi ve kii hak ve hrriyetlerinin devletin mdahalelerine kar nasl korunacadr. zm ise, 1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirgesinin on altnc maddesinde, Haklarn gvenceleri temin edilmemi ya da gler ayrl belirlenmemi olan herhangi bir toplumda, daha batan anayasa yoktur ifadeleriyle pozitif hukuk haline getirilmi kuvvetler ayrl ilkesidir. Yani, liberal teori ve pratikteki kuvvetler ayrl ilkesinin temel amac ve mant;
442
MONTESQUEU, Kanunlarn Ruhu zerine, ev. Fehmi Balda, 234-235.
iktidarn tek elde toplanmas ve bunun sonucunda ktye kullanlmasn engellemek; her kuvvetin dierini frenlemesini ya da dengelemesini salamaktr.444 Bu anlamda, kuvvetler ayrl ilkesinin normatif bir bak asyla deerlendirilmesi, sz konusu ilkenin temel mantn ilemez klar. yle ki, normatif bak as ayr kuvvetin, alma srelerinde birinin dierini etkilemesini mmkn klmayarak, her kuvvetin dierini frenlemesini ya da dengelemesini de imkansz hale getirir. Buraya kadar sylenilenlerden yola karak, bamsz yargnn gerekleecei mekann kuvvetler ayrl ilkesine gre dzenlenmi bir siyasi rejim olduu sylenebilir. Devlet iktidarnn, ayr kuvvete blnerek ve bu kuvvetlerin birbirlerini dengeleyip frenleyerek toplumun zerkliine ve kii hak ve
zgrlklerine kar snrland bu siyasi rejimde yargnn bamsz olmasnn nemi nereden kaynaklanr? Bu noktada, Naz avuolu, kuvvetler ayrl ilkesinin iktidarn kurumsal yaps ile ilgili olduunu ve iktidarn snrl kullanmn kurumsal dengeler zerine kurduunu kabul eder. Ancak avuoluya gre, bugn yasama ve yrtme arasndaki ilikilerde belirleyici olan unsur siyasi parti gereidir. Yani, zellikle parlamenter rejimlerde, yasama ve yrtme kuvvetleri meclis ounluuna sahip parti ya da partilerde toplanmakta; meclisin hkmeti denetleme mekanizmalar uygulamada ilememektedir. Yasama ve yrtmenin kurumsal ayrln, iktidar partisinin dayand ounluk olgusu etkisizletirir. te, bamsz yarg bu noktada devreye girecektir; yarg bu noktada hem muhalefetin iktidara ulama kanallarndan biri hem de yasama-yrtme btnlemesi karsnda bir kar arlk olacaktr. Bu noktada, Kuvvetler ayrl artk, organlar ayrl olmann tesinde, ounluk karsnda muhalefetin; siyasi iktidar karsnda hukuk iktidarnn etkinlii ile tanmlanr.445 Kuvvetler ayrl ilkesi bamsz yargnn kurucu unsuru, ancak onun tek koulu deil. Adaletin siyasal ekimenin dnda rgtlenmesi ve mahkemelerin bamsz bir biimde faaliyet yrtebilmesi iin, kuvvetler ayrl ilkesine dayal bir siyasal rejim dnda bir dizi koul da gereklemeli. Bu koullar da, Cemil Oktayn
443 444
Cemil OKTAY, Kuvvetler Ayrl lkesinin Yarg Asndan Anlam ve Trkiye rnei, 66,69. Naz AVUOLU, Anayasa Notlar, 160.
yansz yarg faaliyetinin doal koullar olarak nitelendirdii bamsz yarg ve gvenceli yarg bata olmak zere; gerekeli karar, ak duruma, doal yarg mercii, karara itiraz yollarnn akl, grlmekte olan dava hakknda gr aklamama ve savunma hakk olarak sralanabilir.446 Bamsz yarg ilkesi, belli bir hukuk sistemini uygulayan ahs olarak yargcn da belli garanti ya da gvencelerle donatlmasn gerektiriyor. Bu gvencelerden ilki yargcn misyonuna ilikindir ve Jurisdictio hakk olarak adlandrlr. Bu hak ksaca, hakl olan syleme ya da dile getirme olarak anlalr ve her eyden nce adaleti salama amacna yneliktir. Bir dier gvence, gvence sfatnn nkoulu olarak yorumlanan ve yargcn statsnden kaynaklanan, yargcn bamszl kouludur. Son gvence ise, yargcn yarglama faaliyetini kullanma biimine ilikindir ve bu gvenceye gre yarg, faaliyetini nceden belirlenmi bir usule gre yrtr. Bu usul bir nceki paragrafta saylan koullar yani, durumann ve kararlarn akln ya da aleniyetini, taraflar iin btn kantlar sunma olanan ieren savunma hakkna saygy ve yarg kararlarnn gerekelendirilmesi mecburiyetini kapsar.447 u da var ki, yargca ve uygulad hukuka dair gvence ilkelerinin gereklik kazanabilmesi bir baka ilkenin tannmasyla gerekleir. Bu da doal yarg ilkesidir. Tabii hakim olarak da kullanlagelen bu ilke, bir su iin istisnai ve olaanst mahkemelerin kurulmamas anlamn tar. Tabii hakim ya da doal yarg ise, atfedilen suun ilendii tarihte var olan ve yetkileri yasayla aka belirlenmi mahkemenin yargcdr. Doal yarg ilkesinin ve bu ilkenin korunmasnn nemi ise zellikle kriz dnemlerinde ortaya kar.448 Bamsz yarg ilkesini ve gerekleme koullarn bu ekilde izah ettikten sonra, bamsz yarg ilkesine ve koullarna ters ynde ileyen ve almamzn asli problemi olan kavram ve sreci yani siyasal yargy ve yargnn siyasallamasn ksaca izah etmek gerekir. Her eyden nce, u belirtilmelidir ki, siyasal yarg dendiinde, bu kavramla, yarg organnn niteliine dair, bir genel bir
Bkz. (4), AVUOLU, 161-162. Bkz. (3), OKTAY, 70. brahim . KABOLU, zgrlkler Hukuku: nsan Haklarnn Hukuksal Yaps, 88. 448 Bkz. (7), KABOLU, 88.
446 447
445
de zgl olmak zere iki dzeyde atfta bulunulur. Siyasal yarg, genel olarak, hukuksal usul ve tekniklerin mevcut egemenlik ilikilerini pekitirmek veya deitirmek amacyla devreye sokulmas demek iken, daha zgl olarak bu kavram, yrrlkteki hukuk kurallarna aldr etmeksizin yargnn siyasal bask ve tasfiye amacyla ilevselletirilip arasallatrlmas anlamnda kullanlr. 449 Burada siyasal yarg ve yargnn siyasallamas kavramlarnn iki ayr duruma iaret ettiini belirtmek gerekir. Siyasal yarg kavram yukardaki genel tanma gnderme yaparken, yargnn siyasallamas kavram zgl tanma iaret eder. Yargnn siyasal bir nitelik arz etmesinin temel nedenlerinden biri, yarg organnn ve tabii gcnn bir ksmn paylat iktidarn, belli bir siyasal gelenee ait olmasdr. Bu gelenein en nemli zellii, mttehit ya da birleik iktidar pratii yani, kuvvetler ayrl ilkesinin uygulanmad, uygulansa bile yerlemedii ve benimsenmedii iktidar pratiidir. Sz konusu siyasal gelenein bir dier zellii ise, siyasal merkezin misyoner bir tutum iinde bulunmas ve ideolojisiz olamamasdr. Bunun sonucunda, siyasal merkez, kendisine belli bir misyon, ideoloji ya da tarihsel grev ykler ve devlet iktidarnn yarg dahil btn organlarn bu misyon, ideoloji ya da tarihsel grev etrafnda rgtler. Siyasal iktidar snrlama tekniklerinin sivil toplum temeline oturtulamamas, sz konusu siyasal iktidar geleneinin bir baka zelliidir.450 Bu zellie sahip bir siyasal iktidar geleneinde ise, yarg organnn bamszln yitirdii durumlarda, siyasi iktidar snrlayacak bir sivil toplum da olmayacaktr. yle ise, liberal demokratik teoride bamsz ve tarafsz olarak addedilen yarg, belli bir siyasal iktidar gelenei dorultusunda, Trkiyede olduu gibi belli bir ideolojiye (Kemalist ideolojiye), Nazi Almanyasnda olduu gibi belli bir siyasaya (rk temelli dlayc siyasaya), randa olduu gibi belli bir dini inanca (slam inancna) taraf olabilmektedir. Bunun sonucunda, ad geen rejimlerde, ne siyasi iktidara kar hukuk iktidarnn etkinliinden ne de devlet otoritesine kar birey hak ve zgrlklerinin korunmasndan bahsedilebilmektedir.
449 10
Bkz. (1), SANCAR, 188. Cemil OKTAY, Bamsz Yarg ve oulcu Demokrasi, 32.
Buradan u sonu kar ki, siyasal yargdan sz edilebilmesi iin, mahkemelerin ille de siyasi otoritenin talimatlar dorultusunda karar vermesi gerekmez. Eer, bir yarg kararnn kriteri, hukuk ya da adalet deil, egemen ya da resmi ideoloji ya da devlet akl451 ise, bu durumda yine siyasal bir yarg ile kar karyayzdr. 452 almann esasnn anlalmas bakmndan, bamsz yarg, tarafsz yarg ve siyasal yarg kavramlarndan ne anlalmas gerektiini ksaca anlatmaya altk. Bundan sonraki blmde, almann amac, kapsam ve yntemi zerinde durulacaktr.
1.1. almann Amac Bu alma, Trkiyede 1980 sonrasnda Trk yarg sisteminin nasl ya da ne gibi etkilerle siyasallatn tespit etmeyi amalamaktadr. 1980lerle birlikte hz kazanan neoliberal akm ve kreselleme srecinin rettii, zayf yasama/gl
yrtme/yrtmeye bal yarg formlnn, Trkiyede bir askeri darbe ve ardndan yrrle giren anayasa ile uygulamaya konmas almann amacna ulamas iin nemli bir ereve arz edecektir. Trk yarg sisteminin siyasallamasnda dnya konjonktrnn pay nedir? 1982 Anayasas ile, Trk yarg sisteminin siyasallamasna neden olan ne gibi dzenlemeler yrrle girmitir? Trk yarg sisteminin siyasallamasnda resmi ideolojinin etkisi nedir? Bunlar, Trkiyede yarg organnn nasl ya da ne gibi etkilerle siyasallatn tespit ederken, cevaplanmaya allacak balca sorular olacaktr.
11
Trkede devlet akl, Osmanlcada hikmet-i hkmet, Franszcada raison detat olarak kullanlan kavram z itibariyle u anlama gelir; Siyasal eylemin hedefini ve meruluunu belirlemede toplumu deil, devleti esas alma, devleti kendinde bir ahlaki g ve kendi bana bir ama olarak grme. Bu konu hakkndaki, yukardaki tanmda da yararlanlan, kapsaml bir alma iin bkz. Mithat SANCAR, Devlet Akl Kavramna Bir Giri, 25. Ayrca, Sancarn, hikmet-i hkmet kavramn devlet akl olarak Trkeletirmesinin isabetli olmadn ve Franszcadaki rasion detatn en uygun karlnn hikmet-i hkmet kavram olduunu savunan bir baka alma iin bkz. Mustafa ERDOAN, Hikmet-i Hkmetten Hukuk Devletine Yol Var m?, 46. 12 Bkz. (1), SANCAR, 190.
1.2. almann Kapsam alma temel olarak iki ana blmden olumaktadr. Yukardaki paragraftaki ilk soru birinci blmde cevaplanmaya allrken, dier sorulara cevap aranan blm esas itibariyle ikinci blm olacaktr. Dolaysyla, ada Anayasa ve Siyaset Teorileri baln tayan ilk blm almaya teorik bir ereve oluturmaya alrken, ada Anayasa ve Siyaset Teorileri ve Trkiye Cumhuriyetinin 1961 ve 1982 Anayasalar balkl ikinci ana blm ilk blmde sunulan teorik ereve ile balantl olarak Trkiye rneini konu edinecektir. almann ilk ana blmne Habermasn, Demokratik Anayasal Devlette Tannma Savam balkl makalesinin, ada anayasalarn felsefi, hukuki, siyasi, kltrel ve sosyal boyutlarn ksa ve z bir biimde anlatan ilk paragraf bir k yolu sunar. Habermas sz konusu paragrafnda temel olarak drt boyuttan bahseder: (1) doal hukukun pozitif hukuka stnl, (2) siyasal ve yasal bir topluluk meydana getirme giriiminde bulunan insanlarda bu ynde bir istek ya da iradenin aranmas, (3) doal olarak zgr ve eit olan insanlarn birbirlerine tanyacaklar haklar ve zgrlkleri pozitif hukuk yoluyla yazya dkmelerinin gereklilii, (4) ada anayasalarn karlkl tannma ilikilerini yani, her bireyin esiz kimliine saygy ve dezavantajl gruplarn yeleri tarafndan zellikle deer verilen ya da onlarla ilikilendirilen etkinliklere, uygulamalara, dnya grlerine saygy devlete gvence altna alacak temeli kurmalarnn gereklilii. 453 lk boyutun da konuyla yakndan ilikisi vardr. yle ki, ilk boyutta, politik bir tercihe dnebilecek pozitif hukukun doal hukukla snrlandrlmasnda ve yargnn, yrtmeyi denetleyip snrlandrmasndaki etkin rol ya da Naz avuolunun ifadeleriyle hukuk iktidarnn etkinlii454; ikinci boyutta, belli bir istek ve irade ile siyasal ve yasal bir topluluk meydana getirme giriiminde bulunmu insanlar ya da insanlarla devlet arasnda kabilecek husumetleri ve ihtilaflar zme balayacak olan yargnn bamszl ve tarafszl; nc boyutta, doal hukukun pozitif hukuk yoluyla
453 454
Jrgen HABERMAS, Demokratik Anayasal Devlette Tannma Savam, ev. Mehmet H. Doan, 113. Bkz. (4), AVUOLU, 161-162.
yrrle konmas ve bylece temel haklar adn alan doal hukukun uygulanmasnda yargnn belirleyici rol almamzn konusu asndan nemlidir. Ancak, her bireyin esiz kimliine ve dezavantajl gruplarn yeleri tarafndan zellikle deer verilen ya da onlarla ilikilendirilen etkinliklere, uygulamalara ve dnya grlerine saygy ieren karlkl tannma ilikilerini devlete gvence altna alacak anayasalara ilikin son boyut almann konusu asndan daha nemli almlar sunar. nk, karlkl tannma ilikilerinin salkl bir kamusal alan temelinde varlk kazanabilecei ve salkl bir kamusal alann ise anayasal gndermeleri olaca dnlebilir. Elbette anayasalar, kamusal alan teorik olarak tanmlamazlar ama, belli bir anayasann sylemi ayn zamanda sz konusu anayasann kamusal alan nasl algladnn ifadesidir de. yle ki, bir anayasa siyasi partilere verdii, devletin politikalarn etkileme gc ve belirleme yetkisinin darl ya da geniliiyle, yurttalarn dnceyi ifade hrriyetinin demokratik ya da otoriter dzenleniiyle ve niversite ve basn-yayn evrelerine mdahalesinin snrlaryla politik mekanda kamusal alann oluumuna dorudan etkide bulunur. Kamusal alan ile bamsz yarg ve siyasal yarg kavramlar arasnda iliki kurabilmemiz iin nce kamusal alan kavramn tanmlamak ve bu kavramn kamusal akl ve sivil toplum kavramlaryla ilikisini gstermek gerekiyor. ada Anayasa ve Siyaset Teorilerinde Kamusal Alan, Kamusal Akl ve Yarg, Kamusal Alan ve Sivil Toplum ve John Rawlsn Adalet Teorisi ve Kamusal Akl balklarn tayan ilk ana blmn ilk ara blmlerinde esas ama sz konusu kavramlar arasndaki ilikiyi kurmaktr. Kamusal alann tarihsel geliiminin aklanmasnda ise zellikle Habermasn Kamusalln Yapsal Dnm isimli kitab ve Kamusal Alan balkl ansiklopedik makalesi yol gstericidir. Kamusal alan kavramnn tanmlanmasnda ise, Meral zbekin Giri: Kamusal Alann Snrlar balkl makalesi, hem kamusal alan kavramnn mekansal boyutunu tanmlamas hem de kamusal alann demokrasi ve politika ile balantsn kurmas asndan nemli lde etkilidir. zbek bahsi geen makalesinde, kamusal alan kavramnn mekansal boyutuna, toplumsal yaantmz iinde fikirlerin, ifadelerin ve tecrbenin retildii, aa
kt, paylald, dolanp yayld ve mzakere edildii toplumsal alanlar (kamusal mekanlar); bu srete ortaya kan anlam muhtevasn (kamuoyu, kltr, tecrbe); ve bu anlam retim srecini oluturan kollektif gvdeleri (ulusal birimlerden, ulusalt birliklere ve giderek ulusst ve kresel dzleme dek uzanan kamular) tanmlyor.455 ifadeleriyle aklk getirir ve kamusal alan kavramnn demokrasi ile ilikisinin de her eyden nce kamusal alann demokratik bir ilke olmasndan kaynaklandn vurgular. Bu demokratik ilkeye gre, kamusal alan, yurttalarn ortak meselelerini, eit ve zgr katlmla (sz, irade ve eylemle) halletmeye alt yerdir. Bu noktada, kamusal alann politik bir nitelik arz etmesi nem kazanr. Politik kamusal alan dendiinde ise, bu kavramn tarihsel ve ilkesel olarak, devlet aygtnda younlam keyfi ve baskc iktidar eletirel olarak denetleyen ve dntren demokratik muhalefetin alan olarak anlalmas gerekir.456 Politik kamusal alan ise, yukarda bahsi geen kuvvetler ayrl ilkesi ve bu ilke uyarnca yarg organnn hukuk iktidarnn etkinlii yoluyla siyasal iktidar denetlemesi, snrlamas ve frenlemesi mekanizmas ilemediinde ya da yarg organnn baskc devlet aygtnn pekitirilmesi iin arasallatrlmas ya da siyasallamas durumunda nem kazanacaktr. Bu durumda politik kamusal alan, Habermasn Kamusal Alan balkl makalesinde de belirttii zere, ayet olan bitene ilikin bilginin halka ak olmas gerektiine ilikin demokratik talebe baml kalnabilmi ve bu yolla politik kamusal alan yasa-koyucu organlar araclyla ynetim zerinde etkileme gc kazanabilmi ise, kendi bnyesinden bir kamuoyu oluturabilecek ve bu kamuoyu, yurttalarn oluturduu kamusal gvdenin devlet biiminde rgtlenmi egemen yapya kar, enformel olarak (ve tabii seim dnemlerinde de formel olarak) yrtt eletiri yapma ve onu kontrol edebilme grevini yerine getirebilecektir.457
455 16
Meral ZBEK, Giri: Kamusal Alann Snrlar, 40. A.g.m., 32.
457 18
Jrgen HABERMAS, Kamusal Alan, ev. Meral zbek, 95. Bakr ALAR, Alacakaranlkta Hukukun stnl ve Yarglar Zaman, 79.
Yukardaki durumun ters okumasn ya da kamusal alann sadece yargdan boalan yeri doldurmadna ise Bakr alarn Alacakaranlkta Hukukun stnl ve Yarglar Zaman balkl makalesinin yardmyla deinilebilir. alar, makalesinde, siyasi iktidarn hukukiletii ve yargsallat dnemlerde ya da keyfi, baskc, ve hukuk d ilikilerde bulunan siyasi iktidarn yarg kskacna sokulduu ve hukuki dzenlemeler alanna yarg yoluyla ekilmeye alld dnemlerde kamusal alann bir baka ilevini gstermiti: yarglamann artan gcne siyasi-sosyolojik destek salamak.458 Bu duruma en iyi iki rnek ise, talyada Milanolu Yarglar Operasyonu ve Trkiyede Susurluk ve yolsuzluk
soruturmalaryd. alarn yukardaki tespiti, almamzn konusuyla alakal kamusal alan, yarg ya da okkltrllk gibi kavramlar birbiriyle ilikilendirip tek at altnda toplayacak kamusal akl kavramn almaya dahil etmemizi gerekli klacaktr. kamusal akl kavram kamusal alan ve yarg organlarn ayr ayr olgularm gibi dnmemizi engelleyecek ve devlet otoritesini snrlayp denetlemede farkl bir yntemin varlna iaret edecektir. Kamusal akl kavramnn deerlendirilmesinde ise John Rawlsn Halklarn Yasas ve Kamusal Akl Dncesinin Yeniden Ele Alnmas isimli kitab nemli almlar sunar. Rawls bahsi geen kitabnda kamusal akl dncesinin her eyden nce, iyi dzenlenmi anayasal bir toplum anlayna ait bir kavram olduunun altn izer. Bu durumun temel nedeni ise makul oulculuk olgusunun demokrasinin temel zellii olmasdr. Bir baka deyile ister dini, ister felsefi, ister ahlaki olsun makul fakat kart kapsaml doktrinlerin okluu demokrasideki zgr kurumlar kltrnn normal sonucudur. Kamusal akl dncesinde, gereklik ve hakllk konusundaki kapsaml doktrinlerin yerini vatandalar vatanda olarak ele alan siyasal makullk fikri alr. Bu dncenin esasn ise, dinsel ya da din d kapsaml doktrinleri, bu
doktrinler kamusal akl ve demokratik ynetimle elimedike, eletirmemek ve kar kmamak oluturur.459 Burada vurgulanmas gereken, kamusal akln siyasal ilikinin nasl anlalmas gerektiini belirlemesidir. Szkonusu siyasal ilikinin zn ise karlkllk kriteri belirler. Herhangi bir siyasal ilikinin meruluunu belirleyen karlkllk kriterine gre, siyasal gc uygulamamz ancak siyasal davranlarmz iin gsterdiimiz nedenlerin bu nedenleri hkmet yetkilileriymi gibi ifade ettiimizde- yeterli olduuna samimi bir biimde inandmzda ve dier vatandalarnda bu nedenleri makul bir biimde kabul edebileceklerini dndmz takdirde bu uygulama yerinde ve uygun bir uygulama olur.460 Rawlsn kamusal akl balamnda tartt iki nemli kavram daha vardr: kamusal siyasal forum ve kamusal akl ideali. Kamusal siyasal forum kamusal akl dncesi balamnda tartlabilecek siyasal sorunlar belirler ve yarglarn kararlarndaki sylemler ve zellikle yksek mahkeme yarglarnn sylemlerini, hkmet yetkililerinin, zelikle yasama ve yrtme makamlarnn sylemlerini ve son olarak da milletvekili adaylarnn, onlarn seim kampanyalarn yrtenlerin zellikle halkn karsnda, parti programlarnda ve siyasal demelerindeki sylemleri kapsar. Kamusal akl ideali ise, yarglar, yasa koyucular, icra makamlar ve dier devlet yetkilileri ile milletvekili adaylar kamusal akla dayanarak ve kamusal akla uygun davrandklarnda ve temel siyasal tutumlarn vatandalara en makul bulduklar siyasal adalet anlay iinde akladklarnda bu ideal gereklemi olur.461 almamz asndan nemli olan nokta vatandalarn kamusal akl idealini gerekletirmelerinin yoludur. Bu konuda Rawls, vatandalarn kendilerini yasa koyucular gibi dnmelerini ister. Vatandalar bu ekilde dnerek, hangi yasalar, karlkllk kriterini yerine getiren hangi nedenlere dayanarak yrrle sokmann makul olacan kendilerine sormalar gerekir. Byle bir durumda
John RAWLS, Halklarn Yasas ve Kamusal Akl Dncesinin Yeniden Ele Alnmas, ev. Gl Evrin, 143-144. A.g.k., 149-150. 461 Bkz. (19), RAWLS, 145-147.
460
459
vatandalar, kendilerini ideal yasa koyucular olarak grp kamusal akl ineyen hkmet yetkililerini ve milletvekili adaylarn reddetmekte salam ve yaygn bir tutum sergileyecekler ve bu yolla demokrasinin siyasal ve toplumsal kklerinden biri ve demokrasinin srekli bir biimde gl ve canl kalabilmesinin en nemli unsurunu yerine getirmi olacaklardr. 462 Bu durum, kamusal akl dncesine dayal anayasal demokratik sistemlerdeki sorunlarn zm iin de bir ipucu verir. Rawls bu durumu yasa koyucularn ve davalarda karar veren yarglarn karar verme aamalar ile karlatrr. Kamusal akln vatandal yurttalk grevlerini davalarda karar veren yarglarn grevi gibi grr. Yarglar kararlarn nasl itihatlarn yasal dayanaklarna, geerli din hukukunun yasalara dayal yorumlarna ve dier gerekelere dayandryorlarsa vatandalar da anayasal esaslarn ve temel adalet meselelerinin tehlikeye girdii durumlarda kamusal akl ve karlkllk kriteri dorultusunda karar
vermelidirler.bylece bir zmszlk sz konusu olduunda yarglar davay salt kendi siyasal grlerine bavurarak zemezler.463 Rawlsn kamusal akl tanm bylelikle, kamusal akl ile yargy devlet otoritesini denetleyip snrlandrmada iki ayr g olarak grmemizi engeller. Kamusal akl kavram, alarn bahsini ettii, kamusal alann ve sivil toplum rgtlerinin yargya verdii siyasi-sosyolojik destein kurumsal ynne aklk getirir. Kamusal alan ve sivil toplum karlatrmasnda ise Glnur Acar-Savrann Sivil Toplum ve tesi isimli kavramn tarihsel srecini vermek asndan faydaldr. Bu balamda, Hobbes, Locke, Rousseau ve Marxta sivil toplumun ne gibi manalara tekabl ettiini gstermek ve ilk kuramcnn temel olarak, sivil toplumu doa durumu ile kartl erevesinde deerlendirdiini bilmek gerekir. Bylece, Hobbesta son derece hipotetik (siyasal hukuk alannda en temel ilkelerin tretilebilecei bir hipotez), Lockede tarihsel bir gereklik, Rousseauda ise bir
462 23
A.g.k., 147-148. A.g.k., 181-182.
soyutlama yntemi olduu grlen doa durumunun, siyasal, toplumsal ve hukuki bir yaplanmann ya da sivil toplumun ncesine iaret ettii vurgulanmaldr. 464 Hobbesun, kendi doasn, yani kendi hayatn korumak iin kendi gcn diledii gibi kullanmak ve, kendi muhakemesi ve akl ile, bu amaca ulamaya ynelik en uygun yntem olarak kabul ettii her eyi yapmak zgrl olarak tanmlad doal hak ile aklla bulunan ve insann kendi hayat iin zararl veya hayatn koruma yollarn azaltc olan eyleri yapmasn yasaklayan veya insann hayatn en iyi ekilde koruyabileceini dnd bir ilke veya genel kural ifadeleriyle tanmlad doa yasas kavramlaryla kartlk ilikisi kurarak ulamaya alt465; Rousseaunun toplumsal olarak belirlenmi her eyi doa durumunun dnda brakp, bylece hibir ynne doal gereklilik atfetmedii466; Marxn ise, burjuva toplumunun devletin dnda kalan alan olarak tanmlad467 sivil toplumun gnmzde farkl balamlarda da tartlabilmektedir. Bu balamda, Aykut elebinin Kamusal Alan ve Sivil Toplum: Siyasal Bir Deerlendirme balkl makalesi hem bu kavramn kamusal alan kavram ile karlatrlmas hem de almann konusu ile balant kurulmas asndan uygun bir makaledir. elebi yazsna kurucu iktidar kavramn tanmlayarak balar ve szkonusu kavram, demokrasinin momenti adn verdii momentlerden ilkidir. momentten ilki olarak kurucu iktidar, demokratik bir rejimin ya da bir rejim olarak demokrasinin ontolojik temeli olarak nitelenir. Bu ekilde nitelendirildiinde, halkn siyasal bir birlik kurma ve ortak bir irade oluturma eylemi kurucu iktidarn nvesini tekil eder. elebi, demokrasinin ilk momenti olan kurucu iktidar tanmladktan sonra, ikinci momenti belirlemeye ve ona aklamalar getirmeye alr. elebinin, demokrasinin ikinci momenti olarak belirledii olgu, kurucu iktidarn tali iktidar organlar yani kamu otoritesi ya da devlet organlar tarafndan snrlandrlarak yeniden yaplanmas srecinde ortaya kar. Dolaysyla, tali iktidar
Glnur ACAR-SAVRAN, Sivil Toplum ve tesi: Rousseau, Hegel, Marx, 24-25. Thomas HOBBES, Leviathan, ev. Semih Lim, 96-97. 26 Bkz. (24), ACAR-SAVRAN, 49. 27 A.g.k., 31.
465
464
srecinin ilevi, kurucu iktidarn iradesini belirli bir kalba dkmek ve onu snrlandrmaktr.468 elebiye gre, kurucu iktidar, tali iktidar srecinde snrlandrlp yeniden yaplandrlsa da tmyle snmlendirilemez. Tali iktidar srecindeki toplumsal oydamada, bu oydamann dnda kalan, sesi kslan, yok saylan, dnn kurucu iktidar unsurlar kendi tasarlarn hayata geirebilmek iin tali iktidar dzeninde de tannma mcadelesi vereceklerdir. te bu, kamusal alanda tannma mcadelesi veren demokratik kitle rgtleri, hkmet d rgtler, taban insiyatifleri, sistem d hareketler ve toplumsal hareketler demokrasinin nc momentini oluturmaktadr. elebi buradan hareketle kamusal alan u ekilde tanmlyor: Kamusal alan, tali iktidarn mutlak egemenliindeki mutlak koullarda, kurucu iktidar unsurlarnn el yordam ile de olsa yaamaya devem ettii yerdir. Dolaysyla, kamusal alan kurucu iktidar iin bir potansiyeldir ve bu yzden de kurcu iktidar ancak kamusal alanda biimlenebilir.469 elebi, demokrasinin momenti arasndaki bu dolaymn gnmzde unutulmaya yz tuttuunu ve bunun yerine sivil toplum kavramnn kullanm alannn, zellikle Sovyet Rejiminin knden sonra Dou Avrupann demokratikleme deneyimi ve bu konudaki tartmalarla birlikte, ar dzeyde geniletildiini dnyor. Bu durum ise, hem demokrasinin momentinin unutulmasna hem de sivil toplum kavramnn analitik deerini yitirmesine neden oluyor. elebi ayn zamanda, sivil toplum kavramnn Doudan Batya geri dnnn nedenlerini de irdeliyor ve bunun nedenlerinden biri olarak, Habermasn da szn ettii, liberal demokrasilerin yaad meruiyet krizini gsteriyor.470 Habermasn dile getirdii bu meruluk krizi zellikle u sorunun sorulmasna neden oluyor: Liberal demokrasi ne lde demokratik bir dzendir? Byle bir sorunun temel nedeni, neoliberal iktisat politikalarnn ve neoliberal ideolojinin temel
468 29 30
Aykut ELEB, Kamusal Alan ve Sivil Toplum: Siyasal Bir Deerlendirme, 237-239. A.g.m., 240. A.g.m., 241-242.
stratejisinin, refah devletini ve onun sosyal ieriini trplemek ynnde bir seyir izlemesidir. Neoliberal ideolojinin temel tezi uydu; sosyal sorun sivil toplum sorunudur ve kamu otoritesini sosyal sorunlar zmekle ykml klmak devletin bireyler zerinde baskc mekanizmalar kurmasna neden olur. zm ise bellidir; devlet sosyal ilevlerinden arndrlmal ve bylece sivil toplum, piyasa kurallarna gre ileyen bir toplum olarak glendirilmeli ve gelitirilmelidir. elebi, bu grlerin ayn zamanda yeni sosyal demokratlarn iktidar programlarnda da varlk kazanan hedefler olduunu syler. Yeni sosyal demokratlar ise bu tr sulamalar karsnda, kendileriyle neoliberaller arasndaki en nemli farkn, kendilerinin piyasa toplumu yerine sivil toplumu gelitiren bir felsefeye dayandklarn sylemeleridir. Yeni sosyal demokratlara gre sivil toplum, devlet ve piyasa dnda kalan btn bireysel ve toplumsal deer ve kurumlar kapsar. elebi bu balamda, yeni sosyal demokrasilerin neoliberalizmle, piyasa, devletin rol, bireysel giriimin
desteklenmesi, zelletirmenin zorunluluu gibi pek ok konuda benzer grlere sahip olduunu ve sivil toplumu piyasa toplumunu- devletin dnda kalan tm rgtlenmeleri kapsayan geni bir erevede ele aldklarn savunur.471 Ayn makale, Habermasn Rawls ile girdii bir tartmay da sorunsallatryor. Habermas bu tartmada, gnmz liberal demokratik dzeninde sivil toplumun ayrca formle edilmesinin gereksiz olduu biimindeki tespiti kabul ediyor ancak, kamusal alann ya da Rawlsn kulland biimiyle kamusal akln, kamu otoritesinin eylemliliine indirgenemeyeceinin de altn iziyor. Burada Habermasn kar kt nokta, Rawlsn kamusal alan basite komuoyunu etkileyen bask gruplarna indirgemesi. Rawlsa gre ise kamu otoritesi, yarglar ve anayasa mahkemelerinden mteekkil kamusal akl, bu ok saydaki bask gruplarn dikkate almaktadr ancak ayn zamanda, toplumda oulculuun siyasal bakmdan uzlamaz karakterinin ayrdnda olarak, kendisini bu oulculuun dnda ve stnde konumlandrmak durumundadr.472
471 472
Bkz. (28), ELEB, 242-243. Bkz. (28), ELEB, 246.
Rawlsn, kamusal akl kavram, zellikle de yarglar ve anayasa mahkemeleri ise almann konusu asndan kritik bir neme sahiptir. Burada, yarg organ, siyasal iktidar denetleyip snrlandrrken, bu ok sayda bask gruplarnn nerilerini dikkate almaktadr. Ancak baskc bir kamu otoritesi ve hukuk-d tasarruflarda bulunan siyasal iktidar karsndaki yarg organnn, siyasi iktidar hukuk mekanizmasna ekme uranda sadece bask gruplarnn nerilerini dikkate almas yetmeyecektir. Bakr alarn yukarda bahsi geen, yarglar zaman saptamas ve yarg organ ile sivil toplum ve kamusal alann dirsek temas nem kazanmaktadr. almann bir sonraki ara blm John Rawlsn Adalet Teorisi ve Kamusal Akl baln tar. Bu blmde ilk olarak, John Rawlsn adalet teorisi Halklarn Yasas ve Kamusal Akl Dncesinin Yeniden Ele Alnmas isimli kitap temel alnarak irdelenir. Daha sonra, John Rawlsn adalet teorisine ilikin bir olumlu bir de olumsuz olmak zere iki eletiri zerinde durulur. Will Kymlicka ve ada Siyaset Felsefesine Giri isimli kitab olumlu eletirinin, Hardt ve Negrinin Dionysosun Emei: Devlet Biiminin Bir Eletirisi isimli kitab ise olumsuz eletirinin kaynadr. Rawls bahsi geen kitabnda gereki bir topya olarak adlandrd adalet teorisini sahip olmas gereken yedi koulla zetler. Birinci koul, adaletin gerek doa kanunlarna dayanmasdr. Bu balamda, adalet insanlar olduklar gibi yani doa kanunlar gereince, anayasa ve medeni yasalar ise olabilecekleri gibi ele alr. kinci koul ise, birincil ilkelerin ve ahlaki kurallarn (temel haklar ve hrriyetler, frsatlar, gelir, servet ve z saygnn toplumsal temelleri gibi) toplumsal ve siyasal dzen iinde ilerlikli ve uygulanabilir olmas yani, bu elerden vatandalarn ald pay aka gzlemlenebilir ve vatandalar arasnda gerekli karlatrma yaplabilir olmasdr. Rawls nc koul olarak, adaletin ortak bir paydaya sahip eitli anlay biimlerinden sz edip bu anlay biimlerinin her birinde olmas gereken karakteristik ilke sralar: bu anlay biimleri, anayasal bir rejimde ngrlen tipte temel hak ve zgrlkleri sralar; bu hak, zgrlk ve frsatlara zellikle genel iyilik ve mkemmeliyetilik deerlerine kyasla bir ncelik verir; son olarak, btn
vatandalara temel hak ve zgrlklerini akllca ve etkin biimde kullanabilmeleri iin gerekli birincil deerleri salar.473 Rawlsn drdnc koulu, siyasal kategorinin kendi iinde siyasal bir adalet kavramnn temel elerinin tmn (rnein, siyasal liberalizmde kiilere vatanda olarak baklmas gibi) kapsamas gerekir. Beinci koul ise kurumsal zellikleri vurgular. Makul oulculuk olgusu nedeniyle, anayasal demokraside vatandalarn gelime anda uygun bir adalet duygusu edinmeye ve toplum yaamna katlmaya yneltecek etkili siyasal ve toplumsal kurumlarn bulunmas gerekir.474 Bir baka koul, toplumsal btnln kaynan sorgular. Toplumsal btnln kayna dini, felsefi ya da ahlaki deil kapsaml doktrinlerin rten grbirlii tarafndan onaylanan makul bir siyasal hak ve adalet anlay olmaldr. Son koul ise, siyasal grn tmyle siyasal kategoriden kaynaklanan makul bir hogr dncesine sahip olmas gerektiini vurgular.475 Rawls genel adalet kavray diye nitelendirdii bu dncenin merkezini u cmleyle zetler; Btn toplumsal temel karlar zgrlk ve frsat, gelir ve servet ve kendine saygnn temelleri-, bu karlardan birinin ya da hepsinin eitsiz dalm en az gzetilenin yararna olmadka, eit datlmaldr.476 Rawls, bu cmleyle zetledii teorisini yntem bakmndan ncelik ilkesine gre dzenlenen paraya ayrmaktadr: Birinci ilke: Herkes, herkese zgrlk tannmasn ngren benzer bir sistemle uyumlu, eit temel zgrlklere sahip olmay ngren geni apl btncl bir sistemden eit dzeyde yararlanma hakkna sahip olacaktr. kinci ilke: Toplumsal ve ekonomik eitsizlikler, a) Hem en az avantajl durumda olann en fazla yararlanaca; b) Hem de adil bir frsat eitlii koulu gerei herkese ak olacak memurluklar ve konumlara bal olarak dzenlenecektir.
473
Bkz. (19), RAWLS, 13-15. A.g.k., 15-16. A.g.k., 16-17. 476 John RAWLS, aktaran Wll KYMLICKA, ada Siyaset Felsefesine Giri, ev. Ebru Kl, 76.
474 475
Birinci ncelik Kural (zgrln ncelii): Adalet ilkeleri yntemsel bir sralamaya sahip olacak ve bu yzden zgrlkler ancak zgrlk adna kstlanabilecektir. kinci ncelik Kural (Adaletin Verim ve Refah Karsnda ncelii): Adaletin ikinci ilkesi, yntem bakmndan verimlilik ilkesi ve avantajlarn toplamn en st dzeye karma ilkesinden nce gelir: Frsat eitlii ilkesi, fark ilkesi nde gelir.477 almada, Rawlsn iki nemli tezine de yer verilmitir: sezgici frsat eitlii tezi ve toplumsal szleme tezi. Sezgici frsat eitlii tezi, Btn eitsizlikler en zor durumda olann yararna iliyorsa adildir.478 cmlesiyle zetlenebilir. Toplumsal szleme tezi ise, insanlarn en batan bir toplum kurmaya kalkacaklar durumda tercih edecekleri ahlaka ilikindir. Rawls szleme teziyle, szleme kuramlarna dair farkl bir bak as gelitirir. Szlemeyi fiili ya da varsaymsal varlk noktasnda deil de, siyasal etik balamnda deerlendirir. Bylelikle, Rawls iin, sosyal szleme tezinde anahtar kavram ykmllk deil, ahlak bakmndan eit olmadr. Rawls hem sezgici tezi olanakl klmak hem de ahlaki eitlik savn anlamlandrmak iin yeni bir kavram gelitirir: Bilgisizlik peesi. z itibariyle bu kavram u durumu tanmlar: Hi kimse toplumdaki yerini, snfn, sosyal statsn bilmez, doal iyiliklerin dalmndaki talihine, yeteneklerine, zekasna, gcne vs.. ilikin bir fikri de yoktur. Hatta kiilerin iyilii nasl kavradklarn ya da zel psikolojik eilimlerini de bilmediklerini varsayacam. Adalet ilkeleri bir bilgisizlik peesinin ardndan seilir. Bu da ilkelerin seiminde kimsenin doal anstan ya da toplumsal koullardan dolay avantajl ya da dezavantajl olmamasn salar. Herkes benzer bir konumda olduundan ve hi kimse de kendi zel durumunun yararna olacak ilkeleri bilecek durumda olmadndan, adalet ilkeleri adil bir uzlama ya da pazarln rndr.479 almada, Kymlckann kimi zaman nesnel kimi zaman benimser grnd Rawls okumalarndan sonra, Hardt ve Negrinin de Rawlsa ynelik eletirilerine ksaca deinilmitir. Hardt ve Negri, Dionysosun Emei; Devlet Biiminin Bir
John RAWLS, aktaran bkz. (36), KYMLICKA, 77. A.g.k., 83. 39 John RAWLS, aktaran A.g.k., 87.
38
477
Eletirisi balkl kitapta, yleyse Rawlsn ahlaki geometrisinin ruhuna aykr bir Adalet Teorisi okumas neriyor, onu Devleti dzene sokmaya matuf, uygulanabilir hukuki bir dzen gelitirmeye alan, zamanmza uygun siyasi bir proje olarak ele almay teklif ediyoruz.480 der ve Rawlsn metnini eletirel bir okumaya tabi tutar. Hardt ve Negrinin ilk eletirisi, Rawlsn adalet teorisini bir refah devleti manifestosu olarak okuyanlara yneliktir. Ksaca, toplumsal, ekonomik ve kltrel bakmdan gsz durumdaki snf ve gruplar korumak adna sosyal mdahalelerde bulunan devlet olarak tanmlayabileceimiz refah devletinin, iki temel grevi olduu sylenebilir: datm/blm grevi ve mdahale grevi. Hardt ve Negriye gre, Rawlsn teorisi, birinci grevi yerine getirmekte ise de, ikinci greve ters ynde krek ekmektedir. Zira, Rawlsn yukarda bahsi geen sezgicilii, devleti datm/blm sorumluluu ile donatr eklinde yorumlanabilir. Hardt ve Negri de u cmlede, aka dile getirilmemise de, Rawlsn sezgiciliine gndermede bulunuyor gibidirler; Kukusuz datm/blm, bu balamda, ok genel anlalmaldr: devlet zenginlik ve mallarn iktisadi paylamna nezaret ederken, ayn anda hem hak, sorumluluk ve ykmllkleri kapsayan zgr bir ahlaki paylama, hem de dorudan doruya siyasal avantaj ve dezavantaj paylamna da nezaret eder.481 Ancak buradaki sorun udur ki, zgr bir ahlaki paylam ifadesinden de anlalaca gibi, devlet datm/blm grevini yerine getirirken bunu politik bir tercihle deil, ahlaki bir seimle yapar; Paylam sisteminde devletin rol, somut bir tarihsel balam ierisine oturtulmu siyasi bir seime deil, felsefi bir ilkeye gre yaplan ahlaki bir seime dayanr.482 Dolaysyla, Rawlsn devletinin datm/blm sorumluluu, pozitif-hukuki bir sorumluluk deil, aknahlaki bir sorumluluktur. Bu aknlk, toplumda bir sindirim kolaylna yol aabilecei gibi; devlete pozitif-hukuki bir sorumluluk yklemeyi de, devletin keyfileebilecei tehlikesini iinde tar. Zira, ahlaki sorumluluk sosyal
entegrasyon iin gerekli bir boyut ise, hukuki sorumluluk da Devletin yasal ve siyasal istikrar iin elzem bir boyuttur.
M. HARDT-A:NEGRI, Dionysosun Emei: Devlet Biiminin Bir Eletirisi, ev. Erturul Baer, 311. A.g.k., 317. 42 A.g.k.,317.
41
480
Akn bir mertebeye yerletirilmi olsa da, Rawlsn devleti datm/blm grevini ksmen stlenmektedir. Oysa, Hardt ve Negrinin de belirttii gibi; Refah Devleti sadece paylam alanna deil, daha da nemlisi, retim alanna mdahalesiyle tanmlanr.483 Belki de, Rawlsn teorisindeki tutarszlk kendisini burada gstermektedir. Hem adil bir datm/blm amacnn nesnesi olarak retim, hem de bu amaca ulatracak ara olarak mdahale ihmal edilmitir. Hardt ve Negri bu konuya ilikin olarak u ifadelerde bulunurlar: Rawls retici temeli ihmal etmekle, yalnzca geleneksel siyasal iktisadn ana kaidelerinden birini deil, Refah devletinin siyasal yaplanndaki asli ilkeyi de ihmal etmi olur: retici kayna grmezlikten gelerek liberal blm teorisini de baltalamakta ve gizemliletirmektedir. Bu anlamda Rawlsn teorisi Refah Devletinin temel kurulu sistematiinden radikal bir uzaklamay temsil eder. Emein asli roln ve devletin onu kontrol zaruretini ihmal ederken yapt ey, sonuta, Refah Devletini savunmak deil, onun stunlarnn dibini oymaktr.484 Robert Paul Wolff gibi dnrler, Rawlsn teorisini refah devletinin gerisine dmekle eletirmilerdi. Oysa, Hardt ve Negri bu teoriyi refah devleti sonrasnn iktisadi, politik, ve sosyal ortamnn bir rn olarak deerlendirmeyi daha uygun bulmulardr. Hardt ve Negrinin, Rawlsn teorisine ynelik bir baka eletirisi, yukardaki eletiriden hareketle emein bir hukuk retme kayna olarak grlmemesi, Rawlsn teorisinin, kendilerinin postmodern hukuk adn verdikleri hukuk anlayna da uyum salad ynndedir. nk, postmodern hukuk her eyden nce, temelcilik kart olmasyla kendisini hissettirmektedir yani, hak/hukuk ve normlarn hukuki sistem ierisinde retimi zerinde deil dolam zerinde485 younlar. Bu durum ise, yukarda da bahsini ettiimiz gibi, liberal demokratik dzenin biimci ve prosedralist yapsyla uyum iindedir.
483 44
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 317. A.g.k., 318. 45 A.g.k., 323.
Hardt ve Negri, Rawls, szleme tezinden bilgisizlik peesine, tefekkr mahsul dengeden uzak durma siyasetine kadar daha birok noktada eletirir ve Rawlsn teorisinin adn koyar: bir androit adalet teorisi.486 Ancak, almamz asndan daha nemli bir olgu ise, bahsi geen, devletin yetkilerini srdrme ve yeniden yaplandrmaya ynelik benzer bir srecin hukuki sahada da kendini gstermesidir. Buradaki en nemli yeniden yaplandrma stratejisi, bir yandan tm yetkilerin dorudan yrtme organlarnda toplanmasyla yrtmenin glendirilmesi, te yandan da yarg organlarn yrtme organlarnn dmen suyuna sokacak bir dnmn balatlmasyd. Negri ve Hardtn, anayasa hukukunda Reagan Devrimi adn verdikleri bu strateji, Yargtay, Adalet bakanl ve her dzeyde federal mahkemelere bir dizi atamayla gereklik kazanyordu. 487 Amerika Birleik Devletlerinde Reagan, ngilterede Thatcher ile ve Dnyann birok yerinde ayn gdyle hareket eden hkmetlerle balatlan ayn sre, Trkiyede de 1980 ylnda yaplan bir askeri darbe ile balatld. Bu blmn bandan bu yana bahsini ettiimiz neoliberal politikalara uygun olarak, refah devletinin andrlmas, toplu szleme, dernekleme vb. hrriyetlerin kimi zaman kstlanarak kimi zaman askya alnarak emein sistem dna itilerek kurucu bir unsur olmasnn engellenmesi ve yarg organlarna atamalar yoluyla yargnn yrtmeye bal hale getirilip siyasallamas ile sonulanacak sre balad. Burada dikkat ekilmesi gereken nokta 1980 sonras Trkiyesinde yargnn, Krt sorunu ve siyasal slam olgusunda olduu gibi neo-liberal projelere kar projeler gelitiren parti, grup ya da etnik kimliklerin siyasi arenadan tasfiye edilmesi amacyla arasallatrlmasyd. almann bundan sonraki blm, refah devleti kriziyle de balantl olarak, kreselleme ve ulus-devlet kartln irdelemeye alyor. Burada kreselleme, Giddensn ifadeleriyle, basite gcn ya da etkinin yerel topluluklarn elinden alnp kresel arenaya aktarlmasndan ibarettir488 biiminde zetlenebilir. Daha
486 47
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 333. A.g.k., 346. Anthony GIDDENS, Elimizden Kap Giden Dnya, ev. Osman Aknhay, 25.
488
kapsaml bir tanm iin ise Habermasn, Kreselleme ve Milli Devletlerin Akbeti isimli kitabna bavurulabilir: dnya ticareti, mali piyasalar ve (dnya apnda yaylm retim zincirleri ile) ok-milletli ortaklklar adl blmler olduu gibi dnya iileri politikas, barn gvence altna alnmas, organize iddet, byyen iltica aknlar, yeni medya ve yeni iletiim ebekeleri, yeni melez kltr biimleri489 Ulus-Devlet ise, Habermasn Avrupa Ulus-Devleti; Egemenliin ve Devlet Vatandalnn Gemii ve Gelecei isimli makalesinden faydalanlarak
tanmlanyor: ite ve dta egemen bir devlet gcne; corafyas bakmndan, kesin olarak snrlar izilmi lke topraklarna, yani devlet sahasna; sosyal adan da, mensuplarn tmne, yani devlet halkna iaret eder490 Habermas, kreselleme ve ulus devlet arasndaki gerginlii ise noktada zetliyor: (a) Devletin kontrol kabiliyetini ve gcn yitirmesi, (b) karar mekanizmasnda meydana gelen meruiyet eksiklii ve (c) devletin meruiyet temin edici idari ve dzenleme sunmadaki yetersizlii.491 Habermasn sunduu, kreselleme ve ulus-devlet arasndaki gerginliin ekseni kapsaml bir incelemeye tabi tutulduktan sonra, almada, ulus-devletteki bu anmann sadece yasal, idari, ekonomik vb. konularda olmadn, ulus-devletin yarg gcnn de bu anmadan kendisine den pay ald sylenebilir ve bu noktada bir nceki blmle balant kurulabilir: Zaten kreselleme ulus-devlet kartl henz bu kadar keskinlememiken yarg, ulus-devlet bnyesinde idari g karsnda anmaya balamt bile. Hardt ve Negrinin anayasa hukukunda Reagan Devrimi olarak adlandrd sre, tm yetkilerin yrtme organlarnda
toplanmasyla balyor ve bu srete yarg organlarnn yrtme organlarnn yrngesine oturtulaca bir dnm balatlyordu. Reagan Devriminin gereklik kazand nokta ise Yargtay, Adalet Bakanl ve her dzeyde federal mahkemelere yaplan bir dizi atamayd.492
Jrgen HABERMAS, Kreselleme ve Milli Devletlerin Akbeti, ev. Medeni Beyazta, 26-27. Jrgen HABERMAS, Avrupa Ulus-Devleti: Egemenliin ve Devlet Vatandalnn Gemii ve Gelecei, ev. lknur Aka, 15-16. 51 Bkz, (49), HABERMAS, 27.
50 492 53
489
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 346. Bkz. (36), KYMLICKA, 467-478.
almann bir sonraki blm, etik bir ilke olarak okltrllk kavram zerine younlayor. Burada ncelikle Kymlckann, okkltrllk kavramna ilikin l ayrm irdeleniyor: cemaatilik olarak okkltrllk, liberal bir erevede okkltrllk, ulus oluturmaya bir yant olarak okkltrllk. lk aamada okkltrllk kavram, kendisini daima, liberal bireyciliin karsnda konumlandrarak tanmlayan cemaati bir anlayla kavranr. Bireyin ahlaki bakmdan cemaate nceliini vurgulayan ve cemaati kendisini oluturan bireylerin refahna bulunduu katklar orannda nemseyen liberal bireyciliin aksine cemaatilik, her eyden nce, liberal bireycilii savunanlarn ahlaki bakmdan zerk birey fikrine kar kar. kinci aama daha ok, etno-kltrel ya da dini aznlklarn kendilerini tecrit etmeyip, liberal demokratik ilkelere uyarladklar bir aamay temsil eder. Bylece, buradaki asl sorun, liberal kuram ierisinde okkltrlln yeri sorunudur. Kymlckann ulus oluturmaya bir yant olarak okkltrllk adn verdii nc ve son aama, iyi ihmalcilik ve liberal tarafszlk kavramlaryla balantldr. yi ihmalcilik ilkesiyle bal devlet, yurttalarnn etno-kltrel kimliklerine ve etno-kltrel gruplarn zaman iinde kendilerini oaltmasna kaytszdr. Dier taraftan devlet, Liberal tarafszlk ilkesi uyarnca, toplumsal deerler arasnda bir derecelendirme yapamaz. rnein, bir dili, bir baka dilden daha deerli olduunu gstererek merulatramaz. Ancak iyi ihmalcilik ilkesinden farkl olarak liberal tarafszlk, daha deerli olarak merulatrmad srece belli bir dili tevik edebilir.493 nc aamada, etno-kltrel eitlilie uygulanmas gereken ilkenin liberal tarafszlk deil iyi ihmalcilik ilkesi olduu dnlr. Yani devletin, liberal tarafszlk ilkesinde olduu gibi, kimi durumlarda toplumsal uyum ya da verimlilik adna bir etnik kimlii merulatrmamas ve etno-kltrel eitlilik karsnda, iyi ihmalcilik ilkesi uyarnca kaytsz kalmas gerekir.
almada,
farkl
bak
alarna
gre
deerlendirilen
okkltrllk
kavramnn, kamusal akl ile ilikisi de sorgulanabilir. Aykut elebinin yukarda bahsi geen makalesinde, iki kavram arasnda kurduu iliki nemlidir: Etnik, dinsel, snfsal, kltrel, siyasal bakmlardan aralarnda giderilemeyecek tzsel farklara sahip bireylerin ve gruplarn birarada yaamasn mmkn klan, szkonusu birey ve gruplara hem kendileri olmalarn, hem de birarada yaamalarn salayabilecek bir ereve oluturan kamusal akldr. Kamusal akl, kamu otoritesinin, bireysel hak ve zgrlkleri garanti etmek suretiyle bireylerin tzsel kimliklerini/deerlerini garanti altna almas, ayn zamanda da tzsel farkllklarn nihai bir uzlama ile sonulanmasnn olanaksz olduunun bilinciyle, her trl tzsel aidiyete eit mesafeyle durmasdr.494 Burada, her trden etnik, dinsel, snfsal, kltrel ve siyasal birey ve gruplara eit meruluk tanyan ve onlara eit mesafede olan kamusal akln ya da kamu otoritesi, yarglar ve anayasa mahkemesinin varl iin belli bal artlarn olumasnn gereklilii vurgulanabilir. Burada, eksiksiz benimsenmi bir kuvvetler ayrl prensibinin her eyden nce gelecei; bunun yannda, herhangi bir ideolojiye, etnik kimlie, dinsel inanca, snfsal tabakaya angaje olmam bir yrtme organnn varlnn nemi; bylesi bir yrtmenin, szkonusu ideolojik, etnik, dinsel ya da snfsal amacn gerekletirmek iin yargy arasallatrmam ya da ksacas yargy siyasallatrmam olaca; tersi bir durumda, yrtmenin etkisi altna girmi bulunan yarg organnn, her trden birey ya da gruplar karsnda tarafszln koruyamayarak salkl bir kamusal akln oluumunun nndeki en byk engellerden biri olabilecei; bu durumun, kimi etnik, dinsel, snfsal, kltrel ya da siyasal birey ya da gruplarn dland bir kamusal alann oluumunun da en nemli nedeni olaca; byle bir kamusal alann ise, devlet otoritesinin karsna, onu snrlandrp denetleyen drdnc bir kuvvet olarak kmasn engelleyecei ve otoriter yapnn pekitirilmesine katkda bulunaca; bu durumun ayn zamanda, siyasal iktidar denetleyip snrlandracak bir yarg organna siyasi-sosyolojik destek veren bir kamusal alann yokluuna da iaret edecei vurgulanabilir..
494
Bkz. (28), ELEB, 248.
Buraya kadarki ilk blme, 1980 sonras Trk yarg sisteminin siyasallamasn konu edinen ikinci blm iin teorik bir ereve izilmeye alld. Bu irdelemeyi yapmaktaki esas ama, ada siyaset teorilerinin, kamusal alan, kamusal akl ve sivil toplum kavramlarn nasl ele aldklar ve bu kavramlarn yarg organyla (siyasi iktidar denetleyip snrlandrmada) nasl bir ba kurduunu gstermektir. kinci ana blm ise, ada Anayasa ve Siyaset Teorileri ve Trkiye Cumhuriyetinin 1961 ve 1982 Anayasalar baln tar ve almann bu blm ilk blmde izilen teorik ereve balamnda Trkiye Cumhuriyetinin son iki anayasasn irdelemeye alr. Bu ana blmn ilk ara blm ise, 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarna Karlatrmal Bir Bak baln tar. Bu karlatrma yaplrken, Blent Tanrn Osmanl-Trk Anayasal
Gelimeleri isimli kitabnda belirledii, anayasa incelemesinde drt ncelikli esasa bal kalmak almann verimlilii asndan nemlidir: (1) Anayasal sistemde birey ve toplumun konumu ya da anayasann ama ve felsefesi, (2) Anayasann egemenlik hakkn kime verdii ve ulus-temsil ilikisi, (3) Anayasada Devlet ve iktidarn dzenleni biimi, (4) Devlet ve iktidarn denetimi.495
Bu erevede, 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarnn Ama ve Felsefeleri balkl ilk ara blm son iki anayasann devlet karsnda birey ve toplumu nasl konumlandrd, devlet ve birey-toplum arasnda nasl bir ncelik sralamasna gidildii vb. unsurlar bahsi geen anayasalarn ilgili maddeleri irdelenerek sorgulanr. Bu noktada, her iki Anayasann da ama ve felsefesini ya da Anayasaya hakim olan ruh, bu metnin var olu nedenleri ve hedeflerini balang blmne yanstt vurgulanr. Bu anlamda, her iki Anayasann kendilerine birbirine zt iki ama ve felsefe edindiinden bahsedilebilir. 1961 Anayasas daha bireyci, demokratik ve liberal bir felsefeye sahipken, 1982 Anayasasnn daha devleti, antidemokratik ve muhafazakar bir felsefeyi sahiplenmitir. Bu iki farkl kulvar, sz konusu Anayasalar yazmaya iten tarihsel sre belirlemitir. 1961 Anayasas, Devlet
495
Blent TANR, Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, 378.
otoritesini pekitiren Demokrat Parti iktidarna kar yazlm zgrlk ve demokrasi fikirlerinin ar bast bir Anayasadr. 1982 Anayasas ise Devletin yetmili yllardaki siyasi ve sosyal iktidar kaybn telafi etmek ve Devlet otoritesini pekitirmek ister.
Bu balamda, her iki anayasann dzenledii temel hak ve hrriyetlerin kstll ya da genilii ele alnr. lk blmde sylenilenlerden hareketle, 1982 Anayasasnda dzenlenen temel hak ve zgrlklerin ar kstlanmasnn, 1980 sonras Trkiyesinde, politik kamusal alann ve kamusal akln oluumunun nndeki engellerden biri olduu sonucuna varlr. Bu yaplrken, her iki anayasada dzenleme konusu edilen kii zgrlkleri ve siyasal haklar, sosyal, iktisadi ve kltrel haklar ve dayanma haklar irdelenir.
Blent Tanrn izdii erevede, bu blmn bir dier alt bal olarak, 1961 ve 1982 Anayasasnda Ulus-Temsil likisi ve Siyasi Partiler tercih edilebilir. Bu ara blmde, anayasalarda egemenliin kayna olarak halk, egemenlii kullanma usul olarak seimler ve temsili demokrasi konular inceleme konusu edilir.
Bu blmde, irdelenmesi gereken en nemli husus phesiz ki, iki anayasann siyasi partilere ilikin hkmleridir. Bu hkmler, demokratik bir siyasi yelpaze ve meclis aritmetiine imkan verip vermemesi balamnda, yaplan deiiklikler ile birlikte incelenir. Bu balamda, Taha Parlann 1982 Anayasasyla Siyasi Partilere Getirilen Kstlamalar balkl makalesindeki eletiriler irdelenebilir. Parla eletirilerini ksaca u biimde zetler: ngrlen sistemde partiler parti olamayacaktr; seim
yoluyla iktidar mcadelesinde siyaset yapamayacaktr; oy ve meclis ounluu salasa bile iktidar olamayacaktr; hkmet olsa bile hkmet edemeyecektir; milli
iradenin temsilcisi olduu halde temel siyasi kararlar alamayacaktr; seim ve vekalet dnemi belli olduu halde bunu tamamlayamayacaktr.496
Aratrmalar sonucunda, 1982 Anayasasnda yer alan siyasi partilere ilikin hkmlerin, Hardt ve Negrinin, zayf yasama/gl yrtme/yrtme baml yarg biiminde zetlediimiz neoliberal formlnn ilk iki ksmyla rtt sylenebilir. 1982 Anayasasnn getirdii rejim, Parlann ifadeleriyle, z itibariyle siyaset deil idare, seim deil atama, milli irade deil yrtmeydi. 497
almada, Trk siyasal yelpazesinin kstlanmasnda Anayasa Mahkemesinin rol de tartld. Hatrlanaca zere Siyasal yarg, genel olarak, hukuksal usul ve tekniklerin mevcut egemenlik ilikilerini pekitirmek veya deitirmek amacyla devreye sokulmas demek iken, daha zgl olarak bu kavram, yrrlkteki hukuk kurallarna aldr etmeksizin yargnn siyasal bask ve tasfiye amacyla ilevselletirilip arasallatrlmas anlamnda kullanlmaktayd. Bu da bizi siyasal yarg ile yargnn siyasallamas arasndaki farka gtryordu. Anayasadaki dzenlemeler erevesinde, parti kapatma mekanizmas ve Anayasa Mahkemesi irdelendiinde ise zgl tanm n plana kar. nk burada, belli bir resmi ideolojiye (milliyeti ve laik eksenden mteekkil Trk resmi ideolojisi) angaje olmu devlet otoritesinin, yargy siyasal bask ve tasfiye amacyla ilevselletirip arasallatrdndan bahsedilebilir. Bu balamda, sz konusu siyasal bask ve tasfiyenin, politik mekandaki siyasal parti, grup, dernek vb.lerine ynelik olduu ve bu uygulamann, politik mekandaki siyasal yelpazenin almn belirleme amac ile gdlendii sonucuna varlabilir. Trk siyasi yelpazesini snrlayan, Trkiyenin resmi ideolojisinin iki ana ekseni ise, Naz avuolu ve Bakr alarn Parti Kapatma Davalarnda Mermer-Mozaik kilemi balkl makalesinden hareketle irdelebilir. Buna gre, birinci eksende eriat talepleri su sayan ve irticai faaliyetleri tehdit olarak alglayan laik izgi
496 497
Taha PARLA, 1982 Anayasasyla Siyasal Partilere Getirilen Kstlamalar, 115-116. A.g.m., 117.
vardr. kinci eksende ise komnizm gibi, solun marjinal sylem ya da istemlerini su sayan milliyeti izgi vardr ki, bu izgi ayrca, ayrlk faaliyetleri devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnl ilkesine ynelik bir tehdit olarak alglad gibi, federatif talepleri de ayn gerekeyle mahkum eder.498 Bu balamda, almann Kapsam bal altnda belirtilecek olan ve Anayasa Mahkemesi tarafndan kapatlan partilere ilikin birka dava rnei incelenebilir. kinci ana blmn, bir sonraki ara blm ise, 1961 ve 1982 Anayasalarnda Devlet ve ktidar likileri, baln tar. Bu blmde, szkonusu anayasalarda, devletin biimi ve nitelikleri ile iktidarn kuruluu ve ileyii irdelenmeye allr. Bu balamda, Trkiyenin devlet biimi olarak cumhuriyet ve niter yap ve nitelikleri olarak demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti oluu ve bu niteliklere ilikin maddeler irdelenir. ktidarn kuruluu ve ileyii irdelenirken ise, zellikle 1961 Anayasasndaki ift meclisli sistemin tek meclise indirilmesi ve bu yolla yasamann zayflatlmas konusu irdelenir. Yasamadan alnlar yannda yrtmeye verilenler de sz edilebilir. Bu balamda, yrtmenin 1961 Anayasasnda grev, 1982 Anayasasnda ise yetki ve grev olarak dzenlenmesi; Cumhurbakannn olaanst yetkilerle donatlmas ancak yetkisi orannda sorumlu tutulmamas ve yksek yarg merciine
Cumhurbakan ve Bakanlar Kurulunca yaplan atamalarla yargnn yrtmenin bir kolu durumuna getirilmesi vb. konular aratrma konusu edilebilir. Tanrn belirledii, anayasa incelemesindeki drt esastan sonuncusu ya da devlet ve iktidarn denetimi, konunun esasn tekil eder ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Yargnn Dzenlenii ve Siyasal Yarg baln tar. Bu blmn amac ise, 1982 Anayasasnda yarg organna ilikin maddeleri irdelemek ve Trk yarg sisteminin siyasallamasnn anayasal ve yasal temellerini aratrmaktr. almann bu blm ayn zamanda, Trk yarg sistemindeki siyasallamasnda dnya konjonktrnn etkilerini de gstermeye alr.
498
B.ALAR-N.AVUOLU, Parti Kapatma Davalarnda Mermer-Mozaik kilemi, 169.
Bu blmn, 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Yarg Bamszlna likin Maddeler baln tayan ilk ara blmnde, 1982 Anayasasnda yarg bamszlna ilikin maddeler gerekeleriyle birlikte gsterilmeye allr. Bu balamda, Anayasann Mahkemelerin Bamszl balkl 138. maddesi, Hakimlik ve Savclk Teminat balkl 139. maddesi, Hakimlik ve Savclk Meslei balkl 140. maddesi ve Durumalarn Ak ve Kararlarn Gerekeli Olmas balkl 141. maddesi aratrma konusu olarak benimsenir. kinci ara blm iin, Trkiyede Siyasal Yarg bal tercih edilmitir. Bu blmde, Hardt ve Negrinin, yukarda bahsini ettiimiz, anayasa hukukunda Reagan Devrimi adn verdikleri olgunun aratrlmasna ve 1982 Anayasasna ne ekilde yansdna dikkat ekilmeye allr. Bu yansmalar zetle u sralama dorultusunda aratrlr: 1961 Anayasasnda ayr meslek grubu olarak ayr maddelerde dzenleme konusu edilen hakimlik ve savclk mesleinin, 1982 Anayasasnda ayn madde ierisinde dzenlenmesi; bu maddeyle birlikte hakimlerin de savclar gibi idari grevlerinde Adalet Bakanlna balanmas; Adalet Bakannn Bakan Adalet Bakanl Mstearnnsa doal yesi olduu Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunun hakimlerin btn zlk ilerine karar vermede tam yetkili olmas; hakimlerin Adalet Bakanlna bal mfettilerce denetlenmesi; iinde askeri yelerin de bulunmas sebebiyle yargnn bamszl ve tarafszl ilkesini yok sayan Devlet Gvenlik Mahkemelerinin yetkilerinin geniletilmesi; Yargtay, Dantay, Anayasa Mahkemesi gibi yksek yarg mercilerine
Cumhurbakan ve Bakanlar Kurulunca yaplan atamalar. Bu blm de ayrca, Trk yarg sisteminin siyasal bir nitelik arz etmesinin Avrupa birlii uyum srecine etkilerini ve bu sre ierisinde gerekletirilen yargya ilikin reformlar konu edinebiliriz. Avrupa Birlii uyum srecinde, Trkiyenin karsna kan yargya ilikin en nemli sorun olarak Devlet Gvenlik Mahkemesinin kuruluu ve yarglama usulleri aratrlabilir. Avrupa Birliinin Devlet Gvenlik Mahkemeleri konusunda Trkiyeye ynelik en nemli eletiriler ise zetle u ekilde sralanabilir: Devlet Gvenlik Mahkemelerinin askeri ye bulundurmas nedeniyle bamsz ve tarafsz olamayaca; sanklarn savunma haklarnn
snrlanmas; yarglama sresinin uzunluu; bu sebeplerle adil yarglanma hakknn gzetilmemesi. Trkiyenin, Avrupa Birlii uyum srecinde gerekletirdii en nemli reform olarak ise, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin ilkin sivilletirilmesi daha sonra da kaldrlmas gsterilebilir.
3. almann Yntemi almada, kaynak tarama yntemi benimsenmitir. Bu yntem uyarnca, konuya ve dneme dair yazlan kitaplar incelenmitir. Ayrca dnemin nemli tarihlerine ilikin gazete haberleri de yeri geldike kullanlmtr. almada, konuya ilikin dava rnekleri de aratrma konusu edilmitir. Kullanlan dava rnekleri u ekilde sralanabilir: Trk resmi ideolojisinin milliyeti ekseninin belirginletirilmesinde zgrlk ve Demokrasi Partisi (ZDEP) kapatma davas ve laik ekseninin belirginletirilmesinde Refah Partisi kapatma davas; nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin Devlet Gvenlik Mahkemelerine ynelik eletirilerini daha akla kavuturmada ncal Trkiyeye Kar Davas; yeniden yarglama konusunda olumlu bir dava rnei olarak, eski DEP milletvekillerinin yeniden yarglanmas davas; yeniden yarglamaya olumsuz bir rnek tekil eden iki dava rnei olarak Hulki Gne ve Abdullah calan davas.
2. ADA ANAYASA VE SYASET TEORLER
Jrgen Habermas, Demokratik Anayasal Devlette Tannma Savam baln tayan makalesinde ada anayasalarn felsefi, hukuki, siyasi, kltrel ve sosyal boyutunu u paragrafla zetlemiti:
ada anayasalar varlklarn ada doal hukuktaki bir gre borludurlar: Buna gre yurttalar, zgr ve eit ortaklardan oluan bir yasal topluluk meydana getirmek zere kendi istekleriyle bir araya gelirler. Anayasa, yaamlarn pozitif hukuk yoluyla yasal bir biimde birlikte dzenlemek istiyorlarsa, bu bireylerin birbirlerine salamak zorunda olduklar haklar kesin bir biimde yrrle koyar. Bu gr, bireysel (subjektive) haklar ve bu haklarn taycs olarak bireysel tzel kiiler kavramn nceden varsayar. ada hukuk zneleraras tannmann devlete gvenceye alnm ilikileri iin bir temel kurarken, bunlardan doan haklar, aslnda bireyler demek olan hukuksal znelerin hassas btnln korur. Son zmlemede, bireyin btnl en az ahlakta olduu kadar hukukta da- karlkl tannma ilikilerinin salam kalmasna baldr.499
Yukardaki alntdan anlalaca zere, ada anayasa teorilerinin tek bir cmleyle zetlenemeyecek almlar, boyutlar var. Her eyden nce, ada anayasalar doal hukuk grne gnderme yapyorlar. yle ki, hukuk tarihi en temelinde, doal hukuk-pozitif hukuk ayrmnn tarihidir; doann adaletiyle gelenein ya da yazl hukukun adaleti500, btn dnyaca tannan ya da evrensel olanla belli bir toplumda yazl olann adaleti, doal bir tercihle politik bir tercihin adaleti. yle ise, ada bir anayasa teorisi oluturabilmek iin, bir anlamda hukuki bir dalizm oluturan bu ikiliden birincisini yani doal hukuku ikincisine yani pozitif hukuka gre daha stn bir konuma yerletirmek durumundayz. Bunun pratikteki anlam, siyasal ve yasal bir topluluk meydana getirme giriiminde
bulunmu insanlarn doal olarak zgr ve eit olduklarn daha en batan
499
Bkz. (13), HABERMAS, 113.
varsaymak, bu postulay kabullenmektir. Bu kabul, hukukun pozitif oluunun bir takm olumsuzluklarnn nne geilmesinde belirleyicidir. Modern hukuk, pozitif hukuktur; nk
501
siyasi
yasa
koyanlarn
deitirilebilir-
kararlarna
dayanmaktadr.
Buradaki deitirilebilir ifadesi, doal hukukun pozitif hukuka stnln merulatrr gzkr. nk, pozitif hukukun deitirilebilir nitelii, yazl hukuku adaletin deil, politik bir tercihin rnne dntrebilir. Bu politik tercih demokratik eilimli olabilecei gibi, otoriter yaplar pekitirmek amac ile de gdlenmi olabilir. Bu durumda, pozitif hukuku reten yasama organnn ve bu hukuki ereve ierisinde tasarruflarda bulunan yrtme organnn karsnda yargnn rol byk nem kazanr. Burada, hukukun muhataplar da kendilerini ayn zamanda hukukun yazarlar olarak grmediinde, e deyile hukuk dzeni meruluunu yitirdiinde502, temel hukuk ilkeleri, itihatlar, gelenekler vb. yannda pozitif hukukla da bal olan yarg kendi varln nasl merulatrp, dier iki organ karsndaki ilevini nasl tanmlayacaktr? Byle bir durumda, yarg organ kendisini, bireyin hak ve zgrlklerini korumak adna, Naz avuolunun giri blmnde alnt yaptmz ifadelerinde olduu gibi, politik bir tercihte bulunan siyasi iktidar karsnda hukuk iktidarnn etkinlii olarak tanmlayabilecek midir? Yoksa yarg organ, dier iki iktidar organ karsnda tarafsz ve bamsz bir mekan edinemeyerek siyasallap, yine Giri blmnde Mithat Sancardan yaptmz alnt da olduu gibi, hukuksal usul ve teknikleri mevcut egemenlik ilikilerini pekitirmek veya deitirmek amacyla devreye sokacak ya da yrrlkteki hukuk kurallarna aldr edilmeksizin, yarg organ siyasal bask ve tasfiye amacyla ilevselletirilip arasallatrlacak mdr? Doal hukuk-pozitif hukuk ayrm yarg asndan bu noktada nemlidir. Bireyin doal hak ve zgrlklerini, her trl politik tercihte koruyacak ekilde kurumsallaabilmi bir yarg organ kendisini, otoriter ya da bireyin hak ve
500 501
Adnan GRZ, Hukuk Felsefesi, 149. Bkz. (13), HABERMAS, 123. 502 A.g.m., 123.
zgrlklerini kstlayan ya da yok eden bir politik tercihte bulunan siyasi iktidar karsnda hukuk iktidarnn etkinlii olarak tanmlayabilecektir.
kinci olarak, siyasal ve yasal bir topluluk meydana getirme giriiminde bulunmu insanlarda bu ynde bir istek ya da irade aranmaldr. yle ki ...yurttalar, zgr ve eit ortaklardan oluan bir yasal topluluk meydana getirmek zere kendi istekleriyle bir araya gelmelidirler. Bu istek ve irade olmadan bir hukuki bilin, hukuki bir bilin olmadan szleme, szleme olmadan salkl yasal ve siyasal bir sistem oluturma olana ortadan kalkar.
Habermasn yukardaki paragrafnn bu ikinci boyutunda yarg, belli bir istek ve irade ile siyasal ve yasal bir topluluk meydana getirme giriiminde bulunmu insanlar ya da bu insanlarla Devlet arasnda kabilecek husumetleri kanunlar erevesinde hakkaniyetle zme balayan organ olarak dnlr. Burada yarg organnn bamszlndan ziyade tarafszl sz konusu edilir. yle ki, bu ilkeye gre yarg, daval ya da davacya ynelik, dil, rk, renk, cinsiyet, siyasi dnce, felsefi inan, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrm gzetmeksizin (1982 T C. Anayasas md. 10) hkm verecektir.
nc olarak, doal olarak zgr ve eit olan insanlarn birbirlerine tanyacaklar haklar ve zgrlkleri pozitif hukuk yoluyla yrrle koymak gerekmektedir. Varsaylan bireysel (subjektive) haklar, bu haklarn taycs olarak bireysel tzel kiiler tarafndan anayasal dzenlemeye tabi tutulmal, bu dzenlemeler kesin bir biimde yrrle konmal, keyfiyet zarurete
dntrlmelidir.
Bu nc boyut, birinci boyuttaki doal hukuk-pozitif hukuk boyutuyla yakndan balantldr. Elbette ki, pozitif hukuk hukuki ilem ve kararlar ngrlebilir klmas ve keyfi uygulamalar nlemesi ile kendini merulatrr. Ancak, bu meruluun snrlar da doal hukukun ve bu balamda da insan haklarnn pozitif hukuka stnl tarafndan belirlenir.
Bu gerek, hem pozitif hukukun hem de doal hukukun tanmlarnda ikindir. Her iki hukukun tanmlarna baktmzda, doal hukukun pozitif hukuku denetleme ve snrlama ilevi ortaya kar. Doal hukuk, geerlik iddias gerei devletin stnde yer alr. Doal hukukun hukuki bir nitelie sahip olmas iin, onun bu niteliinin devlet tarafndan tannmasna ve gvence altna alnmasna ihtiya yoktur. Devlet d olmas ve kaynan devletten almamas doal hukukun asli zelliidir. Bu kaynak, dnemden dneme veya akmdan akma farkllk gsterecek ekilde tanr, doa veya akl olarak kodlanmtr. Pozitif hukuk ise, devlet tarafndan konmas ve gvence altna alnmas sayesinde geerlik kazanan kurallar toplamn ifade eder. Dolaysyla, doal haklar devlet tarafndan bahedilmeyip doadan gelmi olarak kabul edilmekle, devleti ve onun rettii pozitif hukuku snrlamaya ynelik kurgular arasnda nemli bir yer igal eder.503 Doal hukukun pozitif hukukun stnde ve onu denetleyen bir hukuk olmas, doal hukukun pozitiflemeyecei anlamna gelmez. Tam tersine, yaklak iki yz yllk bir sre ierisinde, doal hukuk ve buradan kaynaklanan doal haklar anayasal bir dzenlemeye tabi tutulmu ve hukuk literatrnde temel haklar adn almtr. Ama yine de, artk anayasal, uluslararas ve ulus-st dzenlemelere tabi tutulmu olmas anlamnda doal hukuk olarak deil de, pozitif st hukuk olarak adlandrabileceimiz hukukla pozitif hukuk arasnda nemli bir fark vardr; birincisi yn gsterici bir karakter tarken, ikincisi yaptrm ieren geerlik gcne sahip olmakla muhataplar dorudan balayan bir nitelik tar.504 Dolaysyla, Habermasn paragrafndaki nc boyutta, doal olarak eit ve zgr bireyler bu doal haklarn pozitifletirerek hem kendilerinin hem de dierlerinin hak ve zgrlklerini gvence altna alrlar. Doal haklar, Anayasal bir kimlie brnerek temel haklar adn alr ve bu anlamda bir lt ya da pozitif hukukun adil olup olmadn deerlendirecek bir kriter halini alr.
Mithat SANCAR, Hukukun Oluturulmasnda nsan Haklarnn Rol ya da nsan Haklar ile Pozitif Hukuk Arasndaki liki, 106,111. 64 A.g.m., 121.
503
Modern devlet, doal haklar, temel haklar ve insan haklarn anayasal dzenlemeye tabi tutup pozitifletirerek, bu haklarn hem ykmls hem de garantr olur. Ancak, devletin, bireyin temel haklarn ve insan haklarn ihlal eden bir sank olmas durumunda ya da bireyin devlete kar crmleri dava konusu edildiinde, bireyin temel haklarna ve insan haklarna dair son sz syleme yetkisi devlete, onun yrtme organna ya da idari tekilatna ait olmayacaktr. Bu noktada da, devlete kar tarafsz bir yarg organnn devreye girmesi gerekir. Yarg bamszl ise bu tarafszln kurumsal gvencesi olarak devreye girecektir.505 Bu gibi durumlarda, eer iktidar, kendisini denetleme ve snrlama ilevini yerine getiren yarg organlarn etkileme ve bask altna alma imkanna sahipse, yargnn sz konusu ilevini yerine getiremediinden, yargnn siyasal bir nitelik arz ettiinden bahsedilecektir.506 Bu konuya almann ilerleyen blmlerinde ska
deinileceinden dolay burada bu temel ereveyle yetinip, Habermasn paragrafndaki son boyuta geiyoruz. Son boyut ksaca u ilke zerinde durur; ada anayasalar, karlkl tannma ilikilerini yani, her bireyin esiz btnlne saygy ve dezavantajl gruplarn yeleri tarafndan zellikle deer verilen ya da onlarla ilikilendirilen etkinliklere, uygulamalara dnya grlerine saygy507 devlete gvence altna alacak temeli kurmaldr. Sz konusu karlkl tannma ilikileri ise salkl bir kamusal alan temelinde varlk kazanabilir. Salkl bir kamusal alann temelinde ise anayasal gndermeler olacaktr. Elbette anayasalar, kamusal alan teorik olarak tanmlamazlar ama, belli bir anayasann sylemi ayn zamanda sz konusu anayasann kamusal alan nasl algladnn da ifadesidir. yle ki, bir anayasa siyasi partilere verdii, devletin politikalarn etkileme gc ve belirleme yetkisinin darl ya da geniliiyle, yurttalarn dnceyi ifade hrriyetinin demokratik ya da otoriter dzenleniiyle ve niversite ve basn-yayn evrelerine mdahalesinin snrlaryla devlet, politik mekanda kamusal alann oluumuna dorudan etki eder.
505
506 67
Bkz. (63), SANCAR, 123-124. Mithat SANCAR, nsan Haklar Asndan 1982 Anayasas, 151. Amy GUTMANN, Aktaran (13), HABERMAS, 115
Burada kamusal alan kavramnn mekansal boyutuna, bu kavramn ieriine, ayn kavramn demokrasi ile ilikisine ve nihayet politik kamusal alan kavramna aklk getirmek gerekiyor. Sz konusu kavram ve ilikilere aklk getirmemizin nedeni, kamusal alann elverili bir mekanda, eletirel bir ierik ve demokratik esas ve usullerle politik bir nitelik kazanmas ve bu haliyle politik kamusal alan olarak, yargnn siyasal bir nitelik arz ederek siyasal iktidar snrlama ve denetleme grevini yerine getiremedii yerde, bu grevi stlenecek bir drdnc g olarak karmza kmasdr. Bu anlamda, kamusal alan kavramnn mekansal boyutu, toplumsal yaantmz iinde fikirlerin, ifadelerin ve tecrbenin retildii, aa kt, paylald, dolanp yayld ve mzakere edildii toplumsal alanlar (kamusal mekanlar); bu srete ortaya kan anlam muhtevasn (kamuoyu, kltr, tecrbe); ve bu anlam retim srecini oluturan kollektif gvdeleri (ulusal birimlerden, ulusalt birliklere ve giderek ulusst ve kresel dzleme dek uzanan kamular)508 tanmlar. Bu tanmdan da anlalaca zere, kamusal alann mekansal boyutu onun anlamsal ieriini ve aktrlerini de kapsar. Dolaysyla, kamusal alann anlamsal ieriini ya da muhtevasn, onun toplumsal yaammz iinde, kamuoyuna benzer bir eyin oluturulabildii bir alan509 olmas belirler. Kamusal alann aktrlerini ise, anlam retim srecini oluturan kolektif gvdeler olarak ulusal birimlerden, ulusalt birliklere ve giderek ulusst ve kresel dzleme dek uzanan kamular oluturur. Kamusal alann bu tanmndan hareketle, bu alann demokrasi ile ilikisini de kurabiliriz. Kamusal alann demokrasi ile ilikisi her eyden nce, kamusal alann demokratik bir ilke olmasndan kaynaklanr. Bu demokratik ilkeye gre, kamusal alan, yurttalarn ortak meselelerini, eit ve zgr katlmla (sz, irade ve eylemle) halletmeye alt yerdir.510 Dolaysyla, demokratik bir ilke olarak kamusal alann ileyip ilemedii, siyasi iktidarn bu alana mdahalesi, fiziksel ve ideolojik bask uygulamas ya da kamusal alann verimliliini arttracak hak ve zgrlkleri
508 509
Bkz. (15), ZBEK, 40. Bkz. (17), HABERMAS, 95. 510 Bkz. (15), ZBEK, 32.
kstlamas ya da geniletmesiyle yakndan balantl olacaktr. yle ki, kamusal alann geniliini ve snrlarn; dnce, ifade, bilgiye erime, tartma, toplanma, rgtlenme ve tannma zgrlklerinin gelimilii ve ayrdetmeksizin herkesi kapsaycl (eitlik, okluk ve farkllk) belirler.511 Bu noktada, kamusal alann politik bir nitelik arz etmesi nem kazanr. Politik kamusal alan dendiinde ise, bu kavramn tarihsel ve ilkesel olarak, devlet aygtnda younlam keyfi ve baskc iktidar eletirel olarak denetleyen ve dntren demokratik muhalefetin alan olarak anlalmas 512 gerekir. Liberal teorideki bu kurgu ak ve nettir; devlet bireysel ve kamusal zgrlklerin garantrdr ve bu hak ve zgrlklerin ihlali ya da yetersizlii durumunda yurttalarn drdnc g ya da bir kamu gzcs olarak kamuoyu oluturup mdahale etme ve denetleme hakk vardr. 513 Giri blmnde szn ettiimiz, kuvvetler ayrl ilkesi ve bu ilke uyarnca yarg organnn hukuk iktidarnn etkinlii yoluyla siyasal iktidar denetlemesi, snrlamas ve frenlemesi mekanizmas ilemediinde ya da yarg organnn baskc devlet aygtn pekitirmesi iin arasallatrlmas ya da siyasallamas durumunda politik kamusal alan nem kazanacaktr. Bu durumda politik kamusal alan, ayet olan bitene ilikin bilginin halka ak olmas gerektiine ilikin demokratik talebe baml kalnabilmi ve bu yolla politik kamusal alan yasa-koyucu organlar araclyla ynetim zerinde etkileme gc kazanabilmi514 ise, kendi bnyesinden bir kamuoyu oluturabilecek ve bu kamuoyu, yurttalarn oluturduu kamusal gvdenin devlet biiminde rgtlenmi egemen yapya kar, enformel olarak (ve tabii seim dnemlerinde de formel olarak) yrtt eletiri yapma ve onu kontrol edebilme grevini515 yerine getirebilecektir. zetle, ada anayasa teorilerinin temel olarak drt boyutu vardr; doal hukuk boyutu, iradi boyut, pozitif hukuk boyutu, zneleraras tannma ilikilerine araclk
511 512
A.g.m., 32. Bkz. (15), ZBEK, 32. 513 A.g.m., 35. 514 Bkz. (17), HABERMAS, 96. 75 A.g.m., 96.
edecek kamusal alan boyutu. Son boyut, konumuz balamnda ilk boyutu da kapsar nitelikte olduundan dolay, ilk boyuta yeri geldike deinilecekse de, almann konusu olan yargnn siyasallamas ile de balantl olduundan, zellikle zneleraras tannma ilikilerine araclk eden kamusal alan boyutuna deinilecektir. Bu boyut zellikle, bamsz yargnn, siyasal iktidar kamusal alan karsnda denetleyip snrlamasnda ya da siyasal bir yarg sz konusu olduunda kamusal alann, yarg organnn artk ilemez olan devleti snrlama ve denetleme grevini yerine getirmesinde ya da yargnn politikleip kamusal alann da depolitize olmas yani baskc devlet iktidarn snrlandrmak amacyla sz, irade ve eylem retememesi durumunda nem kazanacaktr. Burada nemli olan bir baka nokta kamusal alan ve yargy tek at altnda toplayan kamusal akl kavramdr. Bu kavram aadaki blmde, Rawlsn teorisi balamnda irdelenmeye allacaktr.
2.1. ada Anayasa ve Siyaset Teorilerinde Kamusal Alan, Kamusal Akl ve Yarg
Bu blmde ncelikle kamusal alan kavramna aklk getirmeye alacaz. Sonrasnda ise bu kavramn, almamzn konusunu tekil eden bamsz yarg, tarafsz yarg, siyasal yarg gibi kavramlarla ilikisini ve bu kavramlar asndan kamusal alan kavramnn nemini belirtmemiz gerekiyor. Son olarak da, kamusal alan ve yarg organ arasndaki ilikiyi ve bu ikisi arasnda ba kuran kamusal akl kavramn irdeleyeceiz. Kamusal alan kavramn gnmzde anlald biimiyle tarif etmeye gemeden nce szkonusu kavramn tarihsel geliimini ksaca incelemekte fayda var. Bu balamda Jrgen Habermasn, Kamusalln Yapsal Dnm adl kitabnn 1990 basksna nsznde burjuva kamusunun oluumuna dair dile getirdii birka vurgu dikkat ekicidir. Bu vurgulardan ilki iletiimsel bir oluum zerine yaplan vurgudur. Almanyada 18. yzyln sonlarna doru eletirel tartmalarla kendisini
hissettiren bir kamusal topluluun olumasyla, zel alann iinden grece youn bir kamusal iletiim a ortaya kmtr. Edebi ve sanat eletiricilii zerinden yryen bu kamuyu politikletirici itki ise Fransz Devriminden gelmitir. Kamusal alann politiklemesi onun ilevindeki bir dnme iaret eder. Habermasa gre, kamusal iletiim ann ilev dnmnn tanmlayc zellikleri u ekilde sralanabilir; toplumsal hayatn politikletirilmesi, kanaat gazeteciliinin ykselii, sansre kar ve dnce zgrl iin mcadele.516 Demek ki ilev dnmnn ilki daha ok, kamusal iletiim an insan haklar talebi iin kullanma ynnde olmutur. Sz konusu iletiim a sanat ve edebiyat eletiricilii ile filizlenmi, Fransz Devriminin zgrlk idealleri ile politik bir alan ve jargon edinmitir. kinci vurgu, Foucaultu dlama dinamikleri sonucunda kamunun oullamas vurgusudur. tekiletirmeden farkl olarak dlama, dlanan gruplar vastasyla kendini tanmlamann bir yolu deildir. Dlama mekanizmas daha ok, hegemonik gcn, siyaseten etkisiz halk tabakalarn iktidar pratiinden yoksun brakmasna, temsil olunan egemenlikten dlanmasna, meru iktidar syleminden ve diyalogdan koparlmasna dayanr. Sz konusu mekanizma vastasyla, hegemonik burjuva kamusall bir monolog halini aldka, dlanan gruplarn ve alt-kltrlerin de kendine has kamusallklar treyecektir. Habermas bu kamusallk trlerine plebyen kamusallk adn verecektir ve bu kamusallk tr Habermasn Gnter Lottestan yapt bir alntda u ekilde tanmlanmtr: Plebyen kamusalln ortaya kmas, kk burjuva ve daha alt tabakalarn hayatlarnn tarihsel geliiminde zgl bir evreyi tanmlar. Bir yanyla, onu rnek ald iin, burjuva kamusunun bir trdr. Dier yandan, burjuva kamusunun zgrletirici potansiyelinin yeni bir toplumsal balamda serpilip gelimesini salad iin, bundan daha fazla bir eydir. Plebyen kamusallk, bir anlamda, toplumsal nkoullar ortadan kalkm bir burjuva kamusudur. Demek ki, hegemonik burjuva kamusallna dahil edilmeyerek dlanm gruplar tarafndan oluturulan plebyen kamusallk, kamusal iletiim ann paralanmasna ve kamusalln oullamasna neden olmakla, rnek ald burjuva kamusalln aan bir kamusallk trdr.517
516 517
Jrgen HABERMAS, Kamusalln Yapsal Dnm, ev. T.Bora-M.Sancar, 16-17. A.g.k., 18-19.
Habermasn nc vurgusu, kamusal alann ataerkillii zerinedir. Habermas burada ncelikle, kadnlarn burjuva kamusundan dlannn iiler, kyller ve ayaktakmyla, yani mstakil olmayan erkeklerle ayn biimde mi olduu sorusunun cevabn arar. Habermasa gre, Her iki kategorinin de siyasal kanaat ve irade oluumuna aktif katlm nlenmitir. Bylece, Marksist bak asnn da vurgulad gibi, burjuva demokrasisi bandan itibaren kendi hakkndaki algsnn temel nclleriyle elikiye dmtr. 20. yzylda, kamusal alan ile zel alan arasndaki iliki, demokratik katlm haklarnn geniletilmesi ve sosyal devlet dzenlemeleriyle deiiklie uramtr. Bu durum, siyasal kamuda yapsal bir deiiklie iaret etse de bu deiiklik, toplumun ataerkil karakterine esas itibariyle dokunmadan gereklemitir. Bu noktada snf elikisiyle cinsiyet ayrmcl arasndaki farkl dlama dinamiklerini vurgulamak gerekir. Bu balamda iki fark gze arpyor. Birincisi, cinsiyet ayrmcl snfsal ayrmclk gibi sadece ekonomik bir gndermeyle aklanamaz, bunun yannda zel alana ve ekirdek aileye dair gndermeler de yapmak gerekir. Dolaysyla siyasal kamunun ataerkillii, yaps ve zel alanla ilikisi itibariyle cinsiyeti bir biimde belirlenmesinde aranmaldr. Dolaysyla ve ikinci bir fark olarak, mtiyazsz erkeklerin dlanndan farkl olarak, kadnlarn dlanmas, yap kurucu bir gce sahipti.518 Bu vurgudan sonra Habermasn, Kamusalln Yapsal Dnm adl kitabnda, 18. yzylda burjuva kamusunun oluturduu kamunun anahatlarn, toplumsal alanlar grafik olarak gsterdii bir emadan bahsedebiliriz. Habermas, izdii emay u ifadelerle zetliyor; ..., devletle toplumu birbirinden ayran izgi, kamusal alanla zel alan da birbirinden ayryor. Kamusal alan, kamu erkiyle snrl. imdilik saray da buna dahil ediyoruz. Esas kamu da zel alanda yer alyor; nk bu kamu, zel ahslarn oluturduu bir kamu. Bu nedenle, zel ahslara ayrlm olan alanda zel alanla kamu arasnda ayrm gzetiyoruz. zel alan, dar anlamyla burjuva toplumunu, yani mal dolam ve toplumsal emek alann kapsyor; mahremiyet alanyla aile de ona dahil. Siyasal kamu, edebi kamudan kyor; kamu oyu yoluyla toplumun ihtiyalarn devlete iletiyor.519
518 519
Bkz. (76), HABERMAS, 21-22. A.g.k., 97-98.
Burada, dnemin mutlakiyeti devletinin temsil ettii kamu otoritesi ile burjuva toplumunun zelini birbirinden ayran izgi ayn zamanda devlet ile toplumu da birbirinden ayryor.520 (Ulusal ve ulusst dzeyleriyle) toplumsal mcadelelerin, sistemin (smr ve tahakkm yaplarnn) yeniden retimini salayacak biimde denetlendii, karmak yaplar ve aralar ieren bir alan olarak521
tanmlayabileceimiz egemen kamusal alan ise kamu erkiyle snrl ve buna saray toplumu da dahil ediliyor. Habermasn, esas eklinde vurgulad kamusal alan ise devletin dnda yer alyor. Bu anlamda, kamusal-zel kutuplamas devlet ile toplum arasnda deil, bizzat burjuva toplumunun iinde gerekleir. zel ahs statsnn, mal sahibiyle aile babasnn, mlk sahibiyle ise insann rollerini badatrmasyla birlikte, burjuva kamusunun siyasal zbilincinin zeminini yaratan bir zel alan muhtevas ortaya kar; ekonomik ilikiler ve aile ve yakn ilikiler. Burada, ekonomik ilikileri kapsayan pazar alan zel alan, aile ilikilerini kapsayan alan ise mahremiyet alandr ve zel alann ekirdeini oluturur. ekirdek aile olarak da adlandrabileceimiz mahremiyet alan, liberal bireyin psikolojik zgrlemesinin, ahlaki ve kltrel gelimesinin ve dier yakn ilikilerinin alandr. Ancak, gnlllk, sevgi beraberlii, dsal karlardan zgrlemeyi temel alan insaniyet gibi kavramlarla aklayabileceimiz bu znellik alan, kamusal toplulukla ilikilidir. nk, aleniyet ilkesi mahremiyetle atmaz. Mahrem alanda gelitirilen ifadeler edebi biimlerle dolaymlanarak, ahbap ve akranlardan oluan bir kamusal topluluk iinde yaylr.522 17. ve 18. yzylda oluan kamularn, felsefe, edebiyat ve sanat eletirisi reten edebi kamular olduu ve edebi kamularn, burjuvann yurtta rolyle katld politik kamusal alana dnmesinin Fransz Devriminin ncesinde balad ve Devrim srecinde ve ertesinde devam ettiine yukarda deinilmiti. Szkonusu edebi kamunun politiklemesi, kamusal bilgi ve denetim ilkesi, yaam ve mlkiyet hakk talepleriyle kamuoyu yaratan ve sansre kar dnce zgrl mcadelesi veren militan basn araclyla gerekleir. Politik kamusal alan bu dnemde,
520 521
Bkz. (15), ZBEK, 48. Meral ZBEK, Giri: Politik Kamusal Alan ve Kolektif Yaratclk, 182.
kamusal otorite olarak ve eski snflarn elinde olan devlet ile burjuva snf arasnda bir ara alan olarak geliir. Bu ara alann ilevi, devleti denetlemektir. Denetleme ise, eit haklara sahip yurttalarn hukuk gvencesi altndaki eletirel-rasyonel tartma sonucu ulatklar akla dayal anlama (konsensus) uyarnca gerekleir. Burada politikann rasyonellemesi szkonusudur; politik kararlar, akln kullanan yurttalarn tartarak oluturduklar genel iradeye balanr. Politika bu durumda rasyoneldir nk, toplumun genel yararn ifade eder. Bu haliyle, kamusal iktidarn dayand meruiyetin kayna da farkldr; ulusal egemenlik. Bu durumun tarihsel bir ilerlemeyi temsil ettii aktr. nk devlet ynetimi, politik bir snfn zel ve keyfi bir ii olmaktan kar ve modern devlet iktidarnn temeli atlm olur; temel insan haklar ve rasyonel rza.523 Habermasa gre, lk modern anayasalardaki temel haklar katalogu, liberal kamusal alann mkemmel bir imajn verir. Modern anayasalardaki temel haklar her eyden nce, iki eyi garanti eder; zel bir alan olarak toplumun zerklii ve kamusal otoritenin birka ilevle snrlandrlmas. Bu anayasalar ayrca, yurttalara ait bir kamusal alann varln da temin eder. zel bireylerin kamusal bir gvde olarak topland bu kamusal alan, sivil toplum ile devlet arasnda varlk kazanr. Bu kamusal alann ideali, politik otoriteyi rasyonel bir otorite haline dntrmekti ve bu ideal gerekletiinde ise kamusal alan burjuva toplumunun ihtiyalarn devlete iletebilecei bir ara olacakt. Buradaki rasyonelliin ls, serbest meta piyasasna dayanan bir toplumun ngereklerine uygun olan bir genel yarard. Genel yararn garantilenmesi ise, zel bireylerin piyasadaki etkinlikleri toplumsal zorlamadan ve kamusal alan da politik baskdan azat olunca saland. 524 Kamusal alan kavramnn tarihsel geliimine ve burjuva kamusunun oluumuna ksaca deindikten sonra, kamusal alan kavramnn gnmzde karlk geldii tanmlar irdelemeye balayabiliriz Gnmzde, her eyden nce, kamunun, geleneksel deil modern bir biraradalk tarz olduunu belirmek gerekiyor. Bu
522 523 84
Bkz. (15), ZBEK, 48. Bkz. (15), ZBEK, 48-49. Bkz. (17), HABERMAS, 99.
anlamda da kamu nun, yzyze insan ilikileri araclyla kurulan geleneksel topluluktan fark, yzyze iliki zorunluluu tamayan, birbiriyle mesafe iinde yaayan insanlarn ayn sorun, fikir, olay etrafnda iradi ve gnll olarak biraraya gelmesiyle olumas. Dolaysyla, kitle iletiim aralarnn ya da basn ve modern haber anlaynn ortaya kyla yakndan balantl. Ancak, kitle iletiim aralar vastasyla okuma, yazma, dnme, konuma, tartma ve toplanma eylemlerinde bulunabilmenin koulu kiisel ve kamusal hak ve hrriyetlerin ne oranda salanabildiiyle balantl. Dolaysyla, kamu olgusu cemaat ya da geleneksel topluluk ilikilerinden farkl olarak, sivil haklarn garantilenmiliini varsayan ve talep eden bir biraradalk tarz olarak sosyolojik, politik ve kltrel boyutlara sahip.525 Habermasn da belirttii gibi; Yurttalar ancak, genel yarara ilikin meseleler hakknda kstlanmam bir tarzda, yani toplanma, rgtlenme, kanaatlerini ifade etme ve yaynlama zgrlkleri garantilenmi olarak tartabildiklerinde kamusal bir gvde biiminde davranm olurlar.526 Bu sylenenlerden yola karak kamusal alan kavramnn iki ayr anlam boyutunu rdn ve bu haliyle ierdiini syleyebiliriz. Bu anlamlardan ilki kamusal alan mekansal zellikleri ve ilevleri ile tanmlyor. Bu mekansal tanm kendi iinde eyi kapsyor; kamusal mekanlar, ierik ve kollektif gvdeler. Kamusal mekanlar, toplumsal yaantmz iinde fikirlerin, ifadelerin ve tecrbenin retildii, aa kt, paylald, dolanp yayld ve mzakere edildii toplumsal alanlara iaret ediyor. Bu srete ortaya kan anlam muhtevasn ya da ierii ise kamuoyu, kltr ve tecrbe olarak zetleyebiliriz. Kollektif gvdeler ise, bu anlam retim srecini oluturan ya da bu sre ierisinde oluan ulusal birimlerden, ulusalt birliklere ve giderek ulusst ve kresel dzleme dek uzanan kamulara atfta bulunur.527 Kamusal alan kavramnn ikinci anlam ise, sz konusu anlam retim alanlarna dair normatif bir ilkeyi ya da ideali belirtir. Bu durumda kamusal kavramyla karlarz ki, bu da ortak, aleni, ak ve eletirel olan anlamna gelir. Kamusal alan kavramnn ortakla, aleniyete, akla ve eletirellie atfta bulunan bu ikinci
525 526
Bkz. (15), ZBEK, 40. Bkz. (17), HABERMAS, 95.
ynnde, kamuoyu kavram nem kazanr. Habermasa gre kamuoyu ifadesi, yurttalarn oluturduu kamusal gvdenin devlet biiminde rgtlenmi egemen yapya kar, enformel olarak (ve tabii seim dnemlerinde de formel olarak) yrtt eletiri yapma ve onu kontrol edebilme grevlerine iaret eder. Tabii bu durum, siyasi iktidarn ve tasarruflarnn, olan, bitene ilikin bilginin halka ak olmas gerektiine ilikin demokratik talebe etkin biimde baml klnabildii oranda gerekleebilecektir.528 Burada, kamusal alan ierisinde oluan kamuoyunun siyasal iktidar denetleyip snrlandrma ilevi nem kazanr. Kamusal alann bu ilevini yerine getirebilmesi ise onun demokratik bir biraradalk tarz olmasn gerektirir. Bu demokratik bir biraradalk tarz, yurttalarn, ortak meselelerini halletmek maksadyla girdikleri kamusal alanda bu bulunuun eit ve zgr bir katlmla gerekletiini varsayar. Bu varsaym ise, dnce, ifade, bilgiye erime, tartma, toplanma, rgtlenme ve tannma zgrlklerinin gelimilii ya da snrll ve ayrdetmeksizin herkesi kapsaycl ya da kimi grup, etnik kken, rk, din vb. mensuplarn dlaycl tarafndan dorulanr ya da yanllanr. Kamusal alan, bahsi geen demokratik bir biraradalk tarz varsaymn dorular nitelikte ise ya da kamusal alanda temel hak ve zgrlklerin genilii optimum dzeydeyse ve kamusal alann ayrdetmeksizin herkesi kapsaycl sz konusuysa bu niteliklerle donanm kamusal alan, hukuk iktidarnn etkinlii yoluyla siyasal iktidar denetleme ve snrlandrma ilevini yerine getiremeyen yarg organnn yaratt boluu doldurabilecek ve artk kamusal alan, devlet iktidarnda younlam keyfi ve baskc iktidar denetleyen ve dntren demokratik muhalefetin alan olarak529, politik kamusal alan olacaktr. Elbette, kamusal alann ilevsellii, onun sadece yargdan boalan yeri doldurmasyla tanmlanmaz. Siyasi iktidarn hukukiletii ve yargsallat dnemlerde ya da keyfi, baskc ve hukuk d ilikilerde bulunan siyasi iktidarn yarg kskacna sokulduu ve hukuki dzenlemeler alanna yarg yoluyla ekilmeye alld dnemlerde (talyada Milanolu Yarglar Operasyonu ve Trkiyede
527 528
Bkz. (15), ZBEK, 40. Bkz. (17), HABERMAS, 96.
Susurluk ve yolsuzluk soruturmalarnda olduu gibi rnein) kamusal alann bir baka ilevi nem kazanr; yarglamann artan gcne siyasi-sosyolojik destek salamak.530 alarn bu tespiti, Rawlsn kamusal akl kavramyla iliki kurmamz kolaylatrr. nk bu kavram, bu blmde ve ilerleyen blmlerde greceimiz gibi kamusal alan, yarg, okkltrllk gibi kavramlar tek at altnda toplayabilen bir kavramdr. Kamusal akl, kamusal alan ve yarg organ arasnda ba kurarak ve bu ikisini ayr ayr olgularm gibi dnmeyerek devlet otoritesini snrlayp denetlemede farkl bir yntemin varlna da iaret eder. Rawls bu balamda, kamusal akl dncesinin her eyden nce, iyi dzenlenmi anayasal bir toplum anlayna ait bir kavram olduunu belirtir. Bu durum, demokrasinin temel zelliinin makul oulculuk olgusu olmasndan kaynaklanr. Yani ister dini, ister felsefi, ister ahlaki olsun makul fakat kart kapsaml doktrinlerin okluu demokrasideki zgr kurumlar kltrnn normal sonucudur. Rawlsn nerisi, kamusal akl balamnda, gereklik ve hakllk konusundaki kapsaml doktrinlerin yerine vatandalar vatanda olarak ele alan siyasal makullk fikrine dayanmaktadr. Kamusal akl dncesinin esasn ise, dinsel ya da din d kapsaml doktrinleri, bu doktrinler kamusal akl ve demokratik ynetimle elimedike, eletirmemek ve kar kmamak oluturur. 531 Rawlsn bu ekilde tanmlad kamusal akl kavram, Habermasn yukarda bahsini ettiimiz karlkl tannma ilikileri kavram ile paralellikler gsterir. Her bireyin esiz btnlne ve dezavantajl gruplarn yeleri tarafndan zellikle deer verilen ya da onlarla ilikilendirilen etkinliklere, uygulamalara ve dnya grlerine saygy532 temel alan karlkl tannma ilikileri, kamusal akl balamnda, dinsel ya da din d kapsaml doktrinlere, kamusal akl ve demokratik ynetimle elimedike kar kmamak biimini alr.
Bkz. (15), ZBEK, 32. Bkz. (18), ALAR, 79. Bkz. (19), RAWLS, 143-144. 532 Bkz. (13), HABERMAS, 115.
530 531
529
Rawlsn ksaca aklad biimiyle, kamusal akl siyasal ilikinin nasl anlalmas gerektiini belirler. Bu tr bir siyasal ilikinin zn ise karlkllk kriteri belirler. Rawlsa gre, karlkllk kriterine dayanan siyasal meruiyet fikri yle der: Siyasal gc uygulamamz ancak siyasal davranlarmz iin gsterdiimiz nedenlerin bu nedenleri hkmet yetkilileriymi gibi ifade ettiimizde- yeterli olduuna samimi biimde inandmzda ve dier vatandalarn da bu nedenleri makul biimde kabul edebileceklerini dndmz takdirde bu uygulama yerinde ve uygun bir uygulamadr.533 Grld zere, karlkllk kriterinin yerine getirilmesiyle vatandalarn makul olmas arasnda ok yakn bir iliki vardr. yle ise sorulacak soru udur: vatandalar ne biimde dnp davrandklarnda makul olarak nitelendirilebilirler? Rawlsn bu soruya yantn u cmlede bulabiliriz: Vatandalar kuaklar boyu bir toplumsal ibirlii sistemi iinde birbirlerini zgr ve eit olarak grdkleri zaman birbirlerine siyasal adaletin en makul kavram erevesinde olduunu dndkleri adil ibirlii koullarn tanmaya hazr olduklarnda; ve baz durumlarda kendi karlar pahasna bile olsa, dier vatandalar da bunu kabul ettii takdirde, bu koullara gre hareket etmekte anlamaya vardklarnda, artk makuldrler.534 Karlkllk kriterine gre, bu koullar adil ibirliine gre en makul koullar olarak ne srlmelidir. Ancak daha da nemlisi, bu koullar ne srenlerin karlarndakilerin bu koullar bask altnda ya da hile ile, ya da daha dk siyasal ve toplumsal konumda olmalar yznden deil, zgr ve eit vatandalar olarak kabul etmeleri gerektiini dnmek zorundadrlar.535 Dolaysyla, siyasada tm gerei kapsamak gibi bir dnce, demokratik vatandal ieren ve karlkllk kriterine dayal bir siyasal ilikiyi belirleyen kamusal akl dncesiyle badamaz. Ve Rawls bu dncenin be farkl ynnden bahseder: (1) ilgili olduu temel siyasal sorunlar; (2) ilgili olduu kiiler (hkmet yetkilileri ve milletvekili adaylar); (3) makul siyasal adalet kavramlar kmesinde
533 534
Bkz. (19), RAWLS, 149-150. Bkz. (19), RAWLS, 149.
belirlenen ierii; (4) bu kavramlarn demokratik bir halka ait meru yasalar oluturacak zorlayc normlarn tartlmasnda kullanl; ve (5) vatandalarn kendi adalet anlaylarndan gelen ilkelerin karlkllk kriterini karlayp karlamadn kontrol etmesi.536 Sorulmas gereken bir baka soru udur: szkonusu akl hangi ynlerden kamusaldr ya da akl kelimesinin bana kamusal sfatn yerletirebilmemiz iin ne gibi gerekeler gstermek gerekir? Rawls bu balamda neden sunar. Bahsi geen akl kamusaldr nk: (1) zgr ve eit vatandalarn akl olarak kamunun akldr; (2) konusu temel siyasal adalet sorunlar ile ilgili kamu yarardr; ve (3) doas ve ierii kamusaldr, nk makul olarak karlkllk kriterini karlad dnlen birbiriyle bantl makul siyasal adalet grlerine dayal kamusal akl yrtme ile ifade edilmektedir.537 Rawls, kamusal akl dncesinin temel sorunlarn tm siyasal tartmalarna deil, sadece kendisinin kamusal siyasal forum diye tanmlad konumda ele alnan sorunlarn tartmasnda geerli olduunu nemle belirtir. Ve Rawls, sz edilen forumu blme ayrr: Yarglarn kararlarndaki sylemler ve zellikle yksek mahkeme yarglarnn sylemleri, hkmet yetkililerinin, zellikle yasama ve yrtme makamlarnn sylemleri ve son olarak da milletvekili adaylarnn, onlarn seim kampanyalarn yrtenlerin zellikle halkn karsnda, parti programlarnda ve siyasal demelerdeki sylemleri. Rawls bu ayrm yaptktan hemen sonra kamusal akl dncesinin herkesten ok yarglar iin geerli olduunu nemle vurgular.538 Rawls son olarak, yukarda be zellii belirtilen kamusal akl dncesinden farkl olarak bir de kamusal akl idealinin varlndan bahseder. Bu idealin gerekleme koullarn da u cmle ile zetler: Yarglar, yasa koyucular, icra makamlar ve dier devlet yetkilileri ile milletvekili adaylar kamusal akla dayanarak ve kamusal akla uygun davrandklarnda ve temel siyasal tutumlarn vatandalara en makul
535 536 537
A.g.k., 149. A.g.k., 145. Bkz. (19), RAWLS, 145. 538 A.g.k., 145-146.
bulduklar siyasal adalet anlay iinde akladklarnda bu ideal gereklemi olur.539 Bylece bahsi geen kiiler, kamusal akl idealini gerekletirecek biimde davrandklarnda birbirlerine ve dier vatandalara kar yurttalk grevlerini yerine getirmi olurlar. Dolaysyla yarglarn, yasa koyucularn ve icra makamlarnn kamusal akla dayanarak, kamusal akl dorultusunda hareket edip etmedikleri gn gnne yaptklar konumalardan ve davranlarndan belli olacaktr.540 yle ise vatandalarn kamusal akl idealini gerekletirmelerinin yolu nedir? Bu soruyu yantlamak iin, der Rawls, vatandalarn kendilerini yasa koyucular gibi dnp, hangi yasalar, karlkllk kriterini yerine getiren hangi nedenlere dayanarak yrrle sokmann makul olacan kendilerine sormalar gerektiini syleyebiliriz. Rawls bu noktada, vatandalarn kendilerini ideal yasa koyucular olarak grmelerini ve kamusal akl ineyen hkmet yetkililerini ve milletvekili adaylarn reddetmekte salam ve yaygn bir tutum gstermelerini demokrasinin siyasal ve toplumsal kklerinden biri ve demokrasinin srekli biimde gl ve canl kalabilmesinin en nemli unsuru olduunu belirtir. Vatandalar bylece yurttalk grevlerini yerine getirmi ve hkmet yetkililerinin kamusal
541
akldan
ayrlmamalarn salamak iin ellerinden geleni yapm olurlar.
Son olarak, Rawlsn kamusal siyasal kltr olarak adlandrd kavrama deinmekte yarar var. Rawls bu kavramn iki farkl yzn ele alarak tartr: (1) Kapsaml doktrinlerin neyi destekledii ileri srlyorsa onu yeterli biimde destekleyen siyasal nedenlerin zaman geldiinde ortaya karlmas kouluyla dinsel ya da din d kapsaml doktrinler kamu siyasal tartmasnda her zaman yer alabilir, (2) kamusal siyasi tartmada kapsaml doktrinlere yer verilmesi iin kesin nedenler olabilir. 542
539
A.g.k., 147. A.g.k., 147. 541 Bkz. (19), RAWLS, 147-148. 102 A.g.k., 165.
540
Rawls, yukarda bahsi geen, uygun siyasal nedenleri ne srme gereine proviso yani szleme koulu der. Bu koulun gerei gibi ve iyi niyetle yerine getirilmesi gerektiinin ak biimde belirtilmesi ok nemlidir. Bunlarn nasl ileyeceini kamusal siyasal kltr belirler ve bu da saduyu ve anlay gerektirir. Dolaysyla, bahsi geen kapsaml doktrinler szleme koulunu kabul ettiklerinde ya da uygun siyasal nedenler ne srdklerinde ve ancak bu takdirde siyasal tartma iinde yer aldklarnda anayasal demokrasiye olan ballk kamusal olarak kantlanm olur. Vatandalarn birbirlerine ait kapsaml doktrinleri kabul ettiklerini bilmelerinin bu doktrinlere yer verilmesini savunmak yerine bunu kanlmaz bir sonu olarak kabul edip tevik eden olumlu bir ortam salamas gibi yararlar vardr. Dahas, yukarda bahsi geen kamusal akl yrtme kavramnn hedefi kamusal gerekelendirmedir. Kamusal gerekelendirme ise, geerli, meru nedenler gstermekten ibaret deil, argmann bakalarna seslenmesidir: Kamusal gerekelendirme, doru biimde, kendi kabul ettiimiz ve bakalarnn da makul olarak kabul edebileceklerini dndmz noktadan hareket ederek bakalarnn da kabul edeceini dndmz sonuca ulamaktr.543 O halde son olarak unu soralm: Kapsaml doktrinler arasnda bir zmszlk ya da sorun ktnda makul bir karara varmann yolu nedir? Rawls bu durumun ancak yasa koyucularn ve davalar hakknda karar veren yarglarn karar verme aamalar ile karlatrlabileceini belirtir. Burada baz siyasal eylem kurallar saptanmas ve herkesin karar verme srecini makul olarak kabul etmesi gerekir. Rawls burada, kamusal akln vatandalnn, yurttalk grevlerini davalarda karar veren yarglarn grevi gibi grdn anmsatr. Yarglar kararlarn nasl itihatlarn yasal dayanaklarna, geerli din hukukunun yasalara dayal yorumlarna ve dier gerekelere dayandryorlarsa vatandalar da anayasal esaslarn ve temel adalet meselelerinin tehlikeye girdii durumlarda kamusal akl ve karlkllk kriteri dorultusunda karar vermelidirler.bylece bir zmszlk sz konusu olduunda yarglar davay salt kendi siyasal grlerine bavurarak zemezler. Rawlsa gre ayn ey kamusal akl iin de geerlidir, Bir zme ulalamad durumlarda
543 104
Bkz. (19), RAWLS, 165-168. A.g.k., 181-182.
vatandalar sadece kendi kapsaml grlerine bal nedenlere gre davranrlarsa karlkllk ilkesi ihlal edilmi olur. Kamusal akln bak asndan vatandalar gerekten en makul olduunu dndkleri siyasal deerler sralamas iin oy vermelidirler. Aksi takdirde siyasal erklerini karlkllk kriterini yerine getirecek biimde kullanmay baaramazlar.544 Buraya kadar, kamusal alan ve kamusal akl kavramlarna aklk getirmeye ve bu iki kavramn yarg ile ilikisine deinmeye altk. lk nce, devlet otoritesini snrlayp denetleyen iki ayr g olarak aklama getirmeye altmz kamusal alan ve yarg kavramlarn daha sonra kamusal akl kavram ats altnda bir araya getirmeye altk. Bylece, hem alarn szn ettii, yargnn artan gcne kamusal alandan gelen siyasi-sosyolojik destein hem de Rawlsn szn ettii, eitli siyasi sorunlarda yarglarn davay salt kendi siyasi grlerine bavurarak zemeyecekleri ve vatandalarn da bu tip durumlarda birer yarg gibi davranmalar gerektiinin daha anlalr klndn dnyoruz. Kamusal akl kavramna ve bu kavram ile kamusal alan ve yarg arsndaki ilikiye Rawlsn adalet teorisine aklk getirmeye alacamz bir sonraki blmde tekrar deinilecektir. imdi kamusal alan kavramn sivil toplum kavram balamnda deerlendirmeye ve bu iki kavram ile yarg arasndaki balanty incelemeye balayabiliriz.
2.2. Kamusal Alan ve Sivil Toplum Sivil toplum kavramn aklayabilmenin bir yolu, onu doa durumu kavramyla karlatrarak ele almaktr. Doa durumu retisinin ise Hobbes, Locke ve Rousseauya kadar giden kaynaklar vardr. Glnur Acar-Savran, Sivil Toplum ve tesi adl kitabnda, Hobbes, Locke ve Rousseauda doa durumu kavramnn hipotetikliini yani, siyasal hukuk alannda en temel ilkelerin kendisinden tretilecei bir hipotez olup olmadn sorgulayarak bu kavram tanmlamaya alr. Bu balamda Savran, Hobbesda doa durumu kavramnn hipotetikliinin ok ak olduunu vurgular. yle ki, Hobbesda, doa
durumu kavram egemen bir gcn yokluunda insanlarn durumunun ne olacan sergiler.545 Lockeda ise doa durumu kavram sadece hipotetik deildir. Ayn zamanda tarihsel bir gerekliktir; nsanlar kendi onaylaryla belli bir politik toplumun yeleri haline gelene kadar bu durumda yaarlar.546 Dolaysyla, Lockeda doa durumu, hem siyasal hukuk alannda en temel ilkelerin kendisinden tretilebilecei bir hipotezdir hem de tarihsel bir dneme tekabl eder. Dahas, gemie ait bir durum olmayp, toplumlarn siyasal-toplumsal gelimilikleri ile alakaldr. lkel
toplumlarda ya da belli bir szlemenin yaplmam olduu koullarda doa durumu geerliliini korumaktadr. 547 Rousseau ise doa durumunun salt hipotetik olduunu kendisi belirtir. Doa durumu Rousseauya gre bir soyutlama yntemidir. Rousseau bu yntemi doal insan-toplumsal insan kartln kavramlatrmak iin kullanacaktr. Bunun dnda, doa durumunun tarihsel bir gereklik tadn yadsr Rousseau. Savrann, nsanlar Arasndaki Eitsizliin Kayna ve Temelleri zerine Konumadan yapt bir alntda yle demektedir Rousseau; ...tufandan nce bile insanlarn saf doa durumunda bulunmu olduklarn reddetmek...gerekir548 Locke, Hobbes ve Rousseaunun doa durumu kavraylar farkllklar kadar benzerlikler de gsterir. Her eyden nce, doa durumu kuramc iin de hipotetiktir ve her de doa durumundan kn koulunu siyasal, toplumsal ve hukuki bir yaplanma olarak sunar. Bu yapnn, szleme kuramlaryla yakndan balants vardr. Szleme kuramlar daha sonra ayrntl biimde incelenecekse de burada ksaca deinmekte fayda var. Rousseau, Toplum Szlemesi adl kitabnda, toplum szlemesinin zm yolunu bulduu ana sorunu u cmleyle zetler: yelerinden her birinin cann, maln btn ortak gle savunup koruyan yle bir toplum biimi bulmal ki, orada her insan hem herkesle birletii halde yine kendi buyruunda kalsn, hem de eskisi
545 546
Bkz. (24), ACAR-SAVRAN, 24. A.g.k., 24. 547 Bkz. (24), ACAR-SAVRAN, 25.
kadar zgr olsun.549 Rousseau, byle bir toplumun oluturulmasnn artn ise genel iradeyi zetleyecek bir biimde ifade eder: Her birimiz btn varlmz ve btn gcmz bir arada genel istemin buyruuna verir ve her yeyi btnn blnmez bir paras kabul ederiz.550 Doa durumunun sivil topluma kart hale geldii nokta da burasdr. rnein Hobbes, doa yasalar ile doal hak arasnda bir ayrm yapar ve doa durumunda doa yasalarnn ilemediinden bahseder. nk doa durumunda sadece doal haklar sz konusudur.551 Ve Hobbes doal hak kavramn u ekilde tanmlar: DOAL HAK, kendi doasn, yani kendi hayatn korumak iin kendi gcn diledii gibi kullanmak ve, kendi muhakemesi ve akl ile, bu amaca ulamaya ynelik en uygun yntem olarak kabul ettii her eyi yapmak zgrldr.552 Hobbes, doal hak tanmnn hemen ardndan doa yasas kavramn tanmlar ve bu yolla hak ile yasa arasndaki farka aklk getirmi olur. DOA YASASI, lex naturalis, der Hobbes, aklla bulunan ve insann kendi hayat iin zararl veya hayatn koruma yollarn azaltc olan eyleri yapmasn yasaklayan veya insann hayatn en iyi ekilde koruyabileceini dnd bir ilke veya genel kuraldr. Bu konuda yazp izenler, jus ve lex, yani hak ve yasa terimlerini kartragelmilerse de, bunlarn birbirinden ayrlmas gerekir; nk HAK, yapmak veya yapmamak zgrlnden oluur; YASA ise, bunlardan birini tesbit ve ilzam eder: yani, yasa ve hak, ayn konuda birbiriyle tutarl olmayan ykmllk ve zgrlk kadar ayr eylerdir.553 Hobbes un asl kaygs, Doal olarak, herkesin hereye hakk vardr. biiminde zetledii temel doa yasasdr. Hobbes ile Locke arasndaki temel kartlklardan biri de budur. Hobbes temkinlilii insann doutan getirdii tek yetisi saym ve bu temkinli doal insan, doal haklar vastasyla kendisini srekli bir sava durumunun iinde bulmutu. Locke ise doal insana ussal bir yeti atfetmi ve ussal doal insan
548 549
A.g.k, 25. Jean-Jacques ROUSSEAU, Toplum Szlemesi, 25. 550 A.g.k., 26. 551 Bkz. (24), ACAR-SAVRAN, 34. 552 Bkz. (25), HOBBES, 96. 553 A.g.k., 96-97.
doal hak vastasyla doa yasalarn uygulamaya koymutu.554 Yani her iki insan da ayn arala yani doal hak vastasyla birbirine zt sonular dourmulard. Bu yzden, Hobbesda doa durumu-sivil toplum kartl akken, Lockeda bu kartlk Hobbesdaki kadar keskin deildir. nk Hobbesun temkinli doal insan, doal haklarndan feragat ederek555 doa yasalarn yrrle koymann yolunu arar. Bylelikle, herkesin herkesle sava halinde556 olduu doa durumundan kp sivil topluma gemenin yolunu aar. yle ki, Hobbes iin szleme, karlkl hak devri anlamna gelir557 ve devlet szlemenin ifa edilmesini salayacak belirgin gtr.558 Sonuta, Hobbesda doa durumu-sivil toplum kartl en temelinde, doa durumunun plak atomizmi-sivil toplumun sk toplumsal balar kartldr. Burada doal hak ile sivil yasa birbirini olumsuzlamaktadr.559 Hobbesun doal hak ile doa yasasn kartlatrarak ulamaya alt; Rousseaunun, toplumsal olarak belirlenmi her eyi doa durumunun dnda brakp, bylece hibir ynne doal gereklilik atfetmedii560; Marxn ise, Burjuva toplumunun devletin dnda kalan alan olarak tanmlad sivil toplum561; gnmzde farkl balamlarda da tartlabilmektedir. rnein Mahmut Mutman, gnmzde srdrlen sivil toplum tartmasn yeni biimlerde bir Kant-Hegel tartmas olarak alglamakta ve, Bugn rnein Batl devletler veya nc dnyadaki sivil rgtler ile yeni sanayilemekte olan Asyal hkmetlerin arasndaki kresel tartma veya liberaller ve cemaatiler arasndaki kurumsal tartma, deiik ve yeni biimlerde Kant-Hegel tartmasn ifade etmektedir.562 demektedir. Sivil topluma dair srdrlen bu Kant-Hegel tartmas, fenomen-numen dualizminde dmlenmektedir. Ksaca belirtmek gerekirse Kant, bir nesnenin, insann tasarm zerindeki etkisine duyum, kendini duyum yoluyla nesne ile ilikilendiren sezgiye grgl, grgl bir sezginin belirlenmemi nesnesine ise
554 555
Bkz (24), ACAR-SAVRAN, 34. Bkz (24), HOBBES, 98. 556 A.g.k., 94. 557 A.g.k., 99. 558 A.g.k., 127. 559 Bkz (24), ACAR-AVRAN, 36. 560 A.g.k., 49. 121 A.g.k., 31.
grng ya da fenomen demiti ve ilerinde duyuma ait hibirey bulunmayan tasarmlar ar (aknsal anlamda) olarak adlandrmt. 563 Yani bir tarafta fenomenal ya da duyumsal alan vardr ki, bu alanda bilimsel yasalar geerlidir. Dier tarafta ise Numen alan vardr ki, bu alan dnebildiimiz ama bilemediimiz alandr, nesnesi yoktur. Tanr, zgrlk, ahlak, inan, yasa vb. numenal alann ieriini oluturur ancak, numenal alann belirsizlii onun dzensiz olduu anlamna gelmez. Tam tersine, ahlakn ve hukukun belirleyici deil, dzenleyici olduu anlamna gelir. Dzenleyicilik vasf ise, bilimsel-olgusal alana benzetirme yaparak, bir evrensellik biimi yaratlmasyla salanr. Bu evrensellik biimi genel iradenin egemenlii fikrini dzenler.564 Hegel ise, Kantn yukardaki dnce emasn tersine evirmi ve bilinir ve bilinmezi diyalektik bir ilikiye sokmutur. Mahmut Mutman, Hegel ile Kant arasndaki fark, u cmlelerle ifade etmitir; Hegele gre ise, Kant bilinemez dedii ahlakn kkenini aslnda bilmektedir, nk bilgiye snr izmesi zaten o snrn tesine gemi olduunu gsterir; ama ahlakn kkenini bilinemez klmakla hem haklar ile iddet arasndaki ilikiyi koparm hem de insan pratik imgelemden yoksun brakmtr.565 Hegel ise organik bir toplum dncesiyle sorunu zmeye almtr. Farkl gruplardan oluan ve adna sittlichkeit dedii bu toplumsal modelde, Devlet ve anayasa her bir grubu o biimde korumaldr ki, hibir grup toplumsal btnle tek bana hakim olamasn, ve bu farkl ksmlar birletiren ba, ayn zamanda, onlar birbirinden farkl gruplar olarak birletirsin. Bu sayede sivil toplumda bar iinde varln srdren mlkiyet ve ticaret ilikilerinin gene de ierdii sakl iddet, hareket (yani rekabet ve sava) halindeki devlete tercme olur. Bylelikle, ilgin bir biimde, Hegelin demokrasinin biimselliine ynelttii hakl eletiri, toplumdaki iddetin devlete, uluslararas rekabete ve militarizme tercme edilmesiyle sivil toplumun bastrlmasnda son bulur.566
Mahmut MUTMAN, Sivil Toplum Tartmas, 141. Immanuel KANT, Ar Usun Eletirisi, ev. Aziz Yardml, 51. 564 Bkz (122), MUTMAN, 142. 125 Bkz. (122), MUTMAN, 142-143. 566 A.g.m., 143. 127 A.g.m., 143-144.
563
562
te Mutman, sz konusu makalesinde, Kant-Hegel tartmasn gnmz koullarnda bu balamda ele alr; haklarn ar biimselletirilip aknlatrlmas sonucunda sivil topluma ulalamamas ve onun tanmlanamamas ve sivil toplumun devlet iinde eritilmesi. Yani, toplumun temeli haklardr formlnden hareket eden liberalizm ve batl toplumlar ve haklarn temeli toplumdur formlnden hareket eden cemaatilik ve doulu toplumlar arasndaki tartma.567 yle ise, liberalizmin ar biimselletirici ve cemaatiliin devlet iinde erittii sivil toplum tanmlarndan farkl bir anlaya ihtiyacmz var. Bu iki u anlayn sentezinden, daha ilevsel bir sivil toplum tanm yapmak da mmkn. rnein Ali Yaar Sarbay, sivil toplum kavramnn, onsekizinci yzyl Bat Avrupasnda toplum halinde yaamann nasl mmkn olabildiini anlamaya ynelik analitik bir kavram olarak ortaya ktn vurguladktan sonra, bu kavramn bugnk tanmana ulaabilmesi iin drt tarihsel aamadan getiini belirtiyor. Sarbaya gre, sivil toplumun ilk aamas bir devletin yesi olmakla zdeleen anlamndan kurtulmasdr. kinci aama ise sivil toplum iindeki bamsz topluluklarn kendilerini devlete kar savunmalarnn meruiyet kazanmasna tekabl etmektedir. Dier aama, toplumsal atmalarn kaynan sivil toplumun ierdii zgrlk olarak belirler ve bu atmalar nleyebilecek tek faktrn devlet mdahalesi olduu anlayn benimser. nc aamaya tepki olarak gelien son aama ise, devlet mdahalesinin sivil toplumu yava yava bozaca korkusunu yanstr niteliktedir. Sarbay sivil toplum kavramnn geirdii bu drt tarihsel aamadan sonra gnmz sivil toplumunun tanmn u ekilde verir; Sivil toplum, gnll, kendi kendini oluturan, kendi desteklerine sahip, devletten zerk, zel alan ile devlet arasnda arac niteliinde rgtl bir sosyal yaplanmadr.568Sarbay bu tanmdan sonra Diamonddan iki alnt yapar. Buna gre, sivil toplum bugnk haliyle hem devlet iktidarn snrlandrc bir ileve hem de hukuka dayand srece iktidar merulatrc bir gce sahiptir. Dolaysyla, devletten zerk olmak sivil toplumun bir
568
Ali Yaar SARIBAY, Trkiyede Demokrasi ve Sivil Toplum, 58.
niteliidir ancak, bu durum sivil toplumun devlete yabanclamasn zorunlu klmaz.569 Sivil toplumun gnmzdeki tanm onun demokrasiyle ilikilendirilmesini de fazlasyla kolaylatrmaktadr. Bu balamda Sarbay, Sartorinin, halk kavramnn ikili alglannn analizine bavurur. Sartoriye gre halk kavram ilk olarak, blnmez bir genel iradeye dayanan organik bir btn olarak alglanm ve bu alglay btn adna bireyin ezilebilecei tehlikesini dourmutur. Bu sebepten, halkn organik bir btn olduu anlaynn, demokrasilere deil totaliter otokrasilere zg bir anlay olduu aktr.570 Halk kavramnn ikinci alglan, her bir birimden oluan alglanabilir okluk olarak zetlenebilir. Gnmz demokrasilerinin halk alglayn yanstan bu tanm ayn zamanda, Dahln da belirttii gibi, modern demokratik devletin ayrc zelliinin uyum deil, siyasal atma olarak belirlenmesinin de yolunu aar. Bu anlay, halk organik bir btn olduu anlayn reddettii gibi, btn adna bireyin, gruplarn ve topluluklarn ezilmesine de izin vermez. Sarbaya gre bu nokta, tam da demokrasi ile sivil toplumu birletiren nemli bir ilev grr. Zira, sivil toplumda hibir tekil e toplum karlarnn tmn temsil edemez. Dahas, oul bir demokratik yaplanma iindeki sivil toplumun kar gruplarnn politik zgrlklerinin, uyum deil atma zerine ina edilmesi de kanlmazdr. Politik zgrlklerin cemaat deil birey eksenli olmasyla, uyumu deil oulluu, farkll ve siyasal atmay benimsemesiyle sivil toplum gnmz demokrasilerinin merkezi olmak durumundadr.571 Buraya kadar sivil toplum kavramnn tarihsel geliimini aklamaya altk. imdi ise bu kavramn, kamusal alan kavram ile karlatrlmas ve bu yolla almann konusuyla ilikilendirilmesi gerekiyor. Bu balamda, Aykut elebinin, Kamusal Alan ve Sivil Toplum: Siyasal Bir Deerlendirme balkl kapsaml makalesi hem bu kavramlar karlatrmak hem de almamzn konusuyla iliki
569 570
A.g.m., 59. A.g.m., 60. 571 Bkz. (128), SARIBAY, 59-60.
kurmak
asndan olduka
verimli
bir
metin.
Dolaysyla,
iki kavramn
karlatrlmasnda ve bu karlatrmann
almamzla ilikisini kurmada
elebinin makalesi, bizim iin nemli bir role sahip olacak. elebi yazsna kurucu iktidar kavramn tanmlayarak balar ve szkonusu kavram, demokrasinin momenti adn verdii momentlerden ilkidir. momentten ilki olarak kurucu iktidar, demokratik bir rejimin ya da bir rejim olarak demokrasinin ontolojik temeli olarak nitelenir. Bu ekilde nitelendirildiinde, halkn siyasal bir birlik kurma ve ortak bir irade oluturma eylemi kurucu iktidarn nvesini tekil eder. Bu balamda, Fransz Devrimi ve sonrasnda kurucu iktidar btn ulusu kapsar nitelikteyken, 1917 Bolevik Devrimi ile kurucu iktidarn snfsal bir niteliinin de olabilecei grlmtr. Ksacas, kurucu iktidar siyasal birlik ve dlamann, siyasal irade oluumunu ve/veya siyasal alann esastan dnt momenti tarif eder. Dolaysyla, kurucu iktidar toplumsal ve siyasal alkantlarn rndr ve bu haliyle de gelecekteki siyasal dzeni merulatran ve onu ekillendiren bir olgudur.572 Hukuk diliyle konuacak olursak, kurucu iktidar, nceden konmu hukuk kurallaryla bal olmakszn yeni bir hukuk dzeni kuran ve anayasay yapan iktidardr denilebilir. Bu da, kurucu iktidarn kullanclarnn eski hukuk dzenin hukuku ile bal olmadklar ve anayasa koyucularnn, yeni hukuk dzeninin temel belgesi olan anayasay yazarken, kendilerini nceden konmu hukuk kurallaryla kaytlamadklar anlamna gelir.573 elebi, demokrasinin ilk momenti olan kurucu iktidar tanmladktan sonra, ikinci momenti belirlemeye ve ona aklamalar getirmeye alyor. elebinin, demokrasinin ikinci momenti olarak belirledii olgu, kurucu iktidarn tali iktidar organlar yani kamu otoritesi ya da devlet organlar tarafndan snrlandrlarak yeniden yaplanmas srecinde ortaya kyor. Dolaysyla, tali iktidar srecinin ilevi, kurucu iktidarn iradesini belirli bir kalba dkmek onu snrlandrmak. Bu anlamda, tali iktidar kurucu iktidarn sonsuz ve kontrolsuz enerji ve yeniden yaplanma gcn dahas, erei olmayan akn belli bir yne kanalize eden, yeni
572 133
Bkz. (28), ELEB, 237-239. Bkz. (4), AVUOLU, 26.
dzenin snrlarn izerek toplumdaki mevcut gler dengesini gzeten yeni bir denge ve yeni bir merkez oluturan sretir.574 Kurucu iktidar, tali iktidar srecinde snrlandrlp yeniden yaplandrlsa da tmyle snmlendirilemez. Tali iktidar srecindeki toplumsal oydamada, bu oydamann dnda kalan, sesi kslan, yok saylan, dnn kurucu iktidar unsurlar kendi tasarlarn hayata geirebilmek iin tali iktidar dzeninde de tannma mcadelesi vereceklerdir. te bu, kamusal alanda tannma mcadelesi veren demokratik kitle rgtleri, hkmet d rgtler, taban insiyatifleri, sistemd hareketler ve toplumsal hareketler demokrasinin nc momentini oluturmaktadr. elebi buradan hareketle kamusal alan u ekilde tanmlyor; kamusal alan, tali iktidarn mutlak egemenliindeki mutlak koullarda, kurucu iktidar unsurlarnn el yordam ile de olsa yaamaya devem ettii yerdir. Dolaysyla, kamusal alan kurucu iktidar iin bir potansiyeldir ve bu yzden de kurcu iktidar ancak kamusal alanda biimlenebilir. 575 elebi, demokrasinin momenti arasndaki dolaymn gnmzde unutulmaya yz tuttuunu ve bunun yerine sivil toplum kavramnn kullanm alannn ar dzeyde geniletildiini dnyor. Bu durum ise, hem demokrasinin momentinin unutulmasna hem de sivil toplum kavramnn analitik deerini yitirmesine neden oluyor. elebi bu balamda, Gerhard Schrderin bir makalesindeki, yeni sosyal demokrasinin, tek bir cmleyle zetlemek gerekirse, sivil toplumun geniletilmesini, kurumsallamasn, karar alma srecinde etkin bir biimde yer almasn salayan bir anlay olduu biimindeki saptamasndan hareketle, sivil toplum kavramn sorunsallatryor.576 Sivil toplum kavram, Sovyet Rejiminin knden sonra Dou Avrupann demokratikleme deneyimiyle ve bu konudaki tartmalarla yeniden gncellik kazand ancak, bununla snrl kalmad. Bu srete, sivil toplum kavram otoriter
134
Bkz. (28), ELEB, 239.
135 136
Bkz.(28), ELEB, 240. A.g.m., 241.
rejimlerin karsna kondu ve demokrasi talebinden kamu politikalar kart neoliberal ideolojiye alan bu geni yelpazede kullanma sokulan bu kavram analitik deerini yitirdi. Sivil toplum kavram Dou Avrupada, demokratik bir rejim ve hak ve hrriyet talepleri balamnda kullanld iin anlalabilir moral argmanlara dayanmaktayd. Ancak ayn kavramn Doudan Batya geri dnn nasl aklamak gerekir? elebiye gre bu soruya verilebilecek iki yant var. Birinci yant, Sovyet Rejiminin kmesi ve iki kutuplu dnyann sona ermesinin ardndan, liberal demokrasinin yaad meruiyet krizi ile balantl. kinci yant ise Gerhard Schrderin saptamalaryla ilikilendirilebilir. 577 Habermasn dile getirdii bu meruluk krizi zellikle u sorunun sorulmasna neden oluyor: Liberal demokrasi ne lde demokratik bir dzendir? Byle bir sorunun temel nedeni, neoliberal iktisat politikalarnn ve neoliberal ideolojinin temel stratejisinin, refah devletini ve onun sosyal ieriini trplemek ynnde bir seyir izlemesidir. Neoliberal ideolojinin temel tezi uydu; sosyal sorun sivil toplum sorunudur ve kamu otoritesini sosyal sorunlar zmekle ykml klmak devletin bireyler zerinde baskc mekanizmalar kurmasna neden olur. zm ise bellidir; devlet sosyal ilevlerinden arndrlmal ve bylece sivil toplum, piyasa kurallarna gre ileyen bir toplum olarak glendirilmeli ve gelitirilmelidir. Piyasa kurallarna gre ileyen toplumun glendirilip gelitirilmesi iin devletin hem ekonomik hem de sosyal anlamda kltlmesi esastr. Buradaki ideolojik motif ise, bireycilie vg temelinde iler. Schrder de, sivil toplumu, bireylerin yaam biyografilerini stten denetleyen devletin geriletilmesi; bireylerin yaam biyografilerini teki bireylerle ibirlii halinde, istedikleri ynde kurma olanaklaryla snrlandrarak, bahsi geen ideolojik motifi benimser grnr. Zaten bu grler ayn zamanda yeni sosyal demokratlarn iktidar programlarnda da varlk kazanan hedeflerdir. Yeni sosyal demokratlar ise bu tr sulamalar karsnda, kendileriyle neoliberaller arasndaki en nemli farkn, kendilerinin piyasa toplumu yerine sivil toplumu gelitiren bir felsefeye dayandklarn sylemeleridir. Yeni sosyal demokratlara gre sivil toplum, devlet ve piyasa dnda kalan btn bireysel ve toplumsal deer ve
137
A.g.m., 242.
kurumlar kapsar. elebi bu balamda, yeni sosyal demokrasilerin neoliberalizmle, piyasa, devletin rol, bireysel giriimin desteklenmesi, zelletirmenin zorunluluu gibi pek ok konuda benzer grlere sahip olduunu ve sivil toplumu piyasa toplumunu- devletin dnda kalan tm rgtlenmeleri kapsayan geni bir erevede ele aldklarn savunur.578 Bu konuda en tipik rneklerden biri Ernest Gellnerdir. Gellnere gre sivil toplum, piyasa ekonomisiyle ya da devlet d rgtlenmelerle snrl tutulmamaldr. Gellner sivil toplumu, liberal siyasal kltrn ve bu dorultuda oluturulan kurumsal anlayn ifadesi olarak grr ve bu kurumlarn kamu kurumlar (yarg, eitim,siyasal partiler vb.) ya da zel kurumlar olmalarnn ilkesel adan bir nemi yoktur. Gellner bu ifadeleri, liberal teorinin temel argmanlarndan biridir; sivil toplum, liberal kapitalist dzenin cisimlemi halidir ya da sivil toplum, liberal toplumdur. Liberal demokratik siyasal dzen, bu haliyle ayrca bir sivil toplum formlasyonunu gereksiz hale getirmitir. elebi bu nermedeki iki nemli hususa dikkat eker; liberal demokratik dzen artk arkaik hale gelmi devlet/toplum ayrmn ortadan kaldrmtr ve esasen sivil toplumu yaatan dinamik unsur liberal bir kamu dzenidir.579 Gellnerin bu tespiti, sivil toplumu devlete kar bir g olarak konumlandranlar iin nemli sorunlar dourmaktadr. Zaten, Gellnerin bu tespitinin ve eletirilerinin muhataplar da, kuramlarnda liberal bir kamu dzenine yeterince yer vermeyen sol liberallerdir; John Rawls ve Rawlsgil mzakereci demokrasi anlay ve Jurgen Habermas ve Habermasgil eletirel demokrasi kuramclar. elebi de, Gellnerin tespitine katlarak, sivil toplumun liberal demokratik siyasal dzen dnda ayrca normatif bir biimde formle edilmesine gerek olmadn savunur. nk, liberal kamu kltr+piyasa ekonomisi olarak formle edilen liberal siyasal dzen radikal demokratlarn kayglarn giderici bir biimde kurumsallamtr; iletiim zgrl,
578
Bkz. (28), ELEB, 242-243.
zel hayatn gizlilii, telefonlarmzn dinlenmemesi, dncelerimizin kamuoyuna zgrce iletileceine dair gvenimizin tam olmas vs. 580 Habermas, Benhabib, Aroto gibi sol liberalleri, liberal demokratik bir siyasal dzen karsnda tereddde dren en nemli sorun ise udur; liberalizmin yasann kayna ve meruiyeti karsndaki suskunluu ve daha da nemlisi, liberal demokratik siyasal dzenin toplumsal atma ve deime sorununa kr olmas. Dolaysyla liberal demokratik dzen, her trl ortak eylem, irade ve rgtlenme karsnda biimci ve prosedralist bir st anlat olarak kalr. Sol liberalleri asl rahatsz eden de ite bu, hukukun kayna ve meruluu konusundaki bu prosedralist ve biimci yaklam. Burada, Habermasn daha nce szn ettiimiz tespitini yinelemekte fayda var; Eer insanlar kendilerini yasalarn yapmcs olarak grmyorlarsa, onlardan yasalara uymalar nasl beklenebilir? Eer yasalarn yapmclar bu yasalar belirli bir kolektif tasarm srecinde oluturmamlarda yasalarn genelliinden nasl sz edilebilir?581 Burada yine Rawlsn, bu trden kayglara cevap niteliindeki cmlelerinden birini hatrlayabiliriz. Bu konu anmsanaca zere, vatandalarn kamusal akl idealini gerekletirirken
gsterdikleri tutum ile balantlyd: Vatandalar sanki, kendileri milletvekili, yarg ya da yasa koyucu imi gibi kendi kendilerine dnmeli ve yine kendilerine hangi yasalarn karlkllk kriterini yerine getiren hangi nedenlerle en makul biimde yasalamas gerektiini sormaldrlar.582 Ancak yinede elebi, bu tr cevaplarn biimsel ve prosedrel olduunu dnr. elebiye gre, burada, liberal demokrasinin kendi tarihsel geliimiyle ters dt nemli bir nokta vardr. 1789 Fransz Devriminde ve Devrimden gnmze dek geen srete kurucu iktidar olarak halk, hem demokratik meruiyetin kayna hem de egemenliin sahibi olarak, liberal demokratik dzenin kurucu unsuru olmutu. Oysa liberalizm, gnmzde tm bu deneyim ve kavramlar atlayarak iktidar ve yasama srelerini prosedrelletirmi, liberal dzenin korunup gelitirilmesi
139
Bkz. (28), ELEB, 243-244. A.g.m., 244-245. 581 A.g.m., 245.

580
grevini ise yarglara ve kamu otoritesine (zellikle anayasa mahkemelerine) vermitir. Sol liberallerin, kamusal alan ve sivil toplum kavramlarn bu kadar sk kullanmalarnn neden de bu biimsel ve prosedrel ynetim ve yasamadan kaynaklanan meruiyet krizidir.583 elebi ayn makalesinde, Habermasn Rawls ile girdii bir tartmadan bahsediyor. Habermas bu tartmada, gnmz liberal demokratik dzeninde sivil toplumun ayrca formle edilmesinin gereksiz olduunu kabul ediyor ancak, kamusal alann ya da Rawlsn kulland biimiyle kamusal akln, kamu otoritesinin eylemliliine indirgenemeyeceinin altn iziyor. Burada Habermasn kar kt nokta, Rawlsn kamusal alan basite komuoyunu etkilyen bask gruplarna indirgemesi. Rawlsa gre ise kamu otoritesi, yarglar ve anayasa mahkemelerinden mteekkil kamusal akl, bu ok saydaki bask gruplarn dikkate almaktadr ancak ayn zamanda, toplumda oulculuun siyasal bakmdan uzlamaz karakterinin ayrdnda olarak, kendisini bu oulculuun dnda ve stnde konumlandrmak durumundadr.584 Habermasgil terminolojide kamusal alann, giderek sivil toplumdaki iletiime ve iletiim tarzlarna denk dmesi ve bylece kamusal alann sivil toplum rgtlerindeki yeleraras etkileim ve tartmann rnne dnmesi585, Gellnerin hakllk payn arttryor. nk kamu otoritesinin ve piyasa ekonomisinin dland bir kamusal alan, gnmz liberal demokrasilerinin dtne benzer bir meruiyet krizine dme tehlikesiyle kar karya kalabilecektir. Rawlsn, kamusal akl, zellikle de yarglar ve anayasa mahkemeleri ise almamzn konusu asndan kritik bir neme sahiptir. Burada, yarg organ, siyasal iktidar denetleyip snrlandrrken, bu ok sayda bask gruplarnn nerilerini dikkate almaktadr. Ancak baskc bir kamu otoritesi ve hukuk-d tasarruflarda bulunan siyasal iktidar karsndaki yarg organnn, siyasi iktidar hukuk mekanizmasna ekme uranda sadece bask gruplarnn nerilerini dikkate almas
Bkz. (19), RAWLS, 59. Bkz. (28), ELEB, 246. 584 A.g.m., 246.
143
582
yetmeyecektir. Bakr alarn yukarda bahsi geen, yarglar zaman saptamas ve yarg organ ile sivil toplum ve kamusal alann dirsek temas nem kazanmaktadr. Bu konuya yeri geldike deinmek kaydyla bir nokta koyuyoruz. Buraya kadar yazlanlar, kamusal alan kavramnn ve bu kavramn kamusal akl ve sivil toplum ile olan ilikisini aratrmaya ynelikti. imdi ise Rawlsa tekrar geri dnp, kamusal akl kavramn onun, adalet teorisiyle birlikte ele almaya alacaz. Daha sonra, elebinin dile getirdii biimsellik ve prosedrellik eletirisini bir de Negri ve Hardtdan okumay deneyeceiz. Son olarak irdelenecek konu ise bu biimsellik ve prosedrellik eletirisinde yargnn bulunduu konum olacak.
2.3. John Rawlsn Adalet Teorisi ve Kamusal Akl
Rawls, Halklarn Yasas ve Kamusal Akl Dncesinin Yeniden Ele Alnmas isimli kitabnda, kimi zaman sadece liberal toplum olarak sz ettii ve gereki bir topya olarak adlandrd adalet teorisinin sahip olmas gereken yedi koulu zetler. Rawls ilk olarak liberal bir adalet kavramnn gereki olmasnn koullarn sorgular ve bu amala iki koulun varlndan bahseder. Birincisi adaletin gerek doa kanunlarna dayanmas ve bu kanunlarn getirdii istikrar, yani doru nedenlere dayanan istikrar salamas gerekir. Rawls a gre adalet insanlar olduklar gibi yani doa kanunlar gereince, anayasa ve medeni yasalar ise olabilecekleri gibi, yani yeterli derecede adil ve iyi dzenlenmi demokratik toplumda nasl olacaksa yle ele alr.586 Liberal bir adalet kavramnn gereki olabilmesinin ikinci koulu, birinci ilkelerinin ve ahlaki kurallarnn (temel haklar ve hrriyetler, frsatlar, gelir, servet ve z saygnn toplumsal temelleri gibi) mevcut siyasal ve toplumsal dzen iinde ilerlikli ve uygulanabilir olmasdr. Burada, ilerlie sahip olmaktan kast, bu
585 586
Bkz. (28), ELEB, 246. Bkz. (19), RAWLS, 13.
elerden vatandalarn ald pay aka gzlemlenebilir ve bylece vatandalar arasnda gerekli karlatrma yaplabilir olmasdr.587 Rawls nc koulu aklarken, adaletin ortak bir paydaya sahip eitli liberal anlay biimleri olduundan ve bunlarn her birinde u karakteristik ilkenin yer aldndan sz eder: birincisi, anayasal bir rejimde ngrlen tipte temel hak ve zgrlkleri sralar; ikincisi bu hak, zgrlk ve frsatlara zellikle genel iyilik ve mkemmeliyetilik deerlerine kyasla bir ncelik verir; ncs ise btn vatandalara temel hak ve zgrlklerini akllca ve etkin biimde kullanabilmeleri iin gerekli birincil deerleri salar. te nc koul, bu adalet kavramlarnn ilkelerinin yukarda bahsi geen karlkllk kriterine uygun olmas gerektii zerinde durur. Ksaca hatrlarsak, Bu kritere gre, hakkaniyetli bir ibirliinde en makul diye ne srlen koullarn bu koullar ne srenlerce, en azndan bakalarnn da kt bir siyasal ya da toplumsal konumda maruz kaldklar tahakkm, zorla ynlendirme ya da basklar yznden deil de, zgr ve eit vatandalar olarak makul bulup kabul edebilecei koullar olarak grlmesi arttr.588 Bir baka koul olarak, siyasal kategorinin kendi iinde siyasal bir adalet kavramnn temel elerinin tmn kapsamas gerekir. Rawls bu balamda u rnei verir: Siyasal liberalizmde kiilere vatanda olarak baklr; siyasal adalet kavram ise liberal anayasal bir rejimde kamu siyasal kltrnde mevcut siyasal (ahlaki) dncelerden oluur. Rawls, kendi adalet teorisi uyarnca, zgr vatanda kavramn belirleyen eyin, siyaset kategorisinin dna taan herhangi kapsaml bir doktrin deil, liberal bir siyaset anlay olduunu savunur.589 Rawlsn beinci koulu, makul oulculuk olgusu nedeniyle, anayasal demokraside vatandalarn gelime anda uygun bir adalet duygusu edinmeye ve toplum yaamna katlmaya yneltecek etkili siyasal ve sosyal kurumlarn bulunmasnn gerekliliine dikkat eker. Byle bir durumda, vatandalarn bir ou
587 148
A.g.k., 14. A.g.k., 14-15.
zaman zaman sapma iinde olsalar bile, uygun davran gsterenlerin says ar bast takdirde toplumun temel yaps liberal siyasal ilke ve fikirlerin geerliliini korur. Dolaysyla gereki topya dncesi byk lde kurumsaldr. Bu kurumsallk, vatandalarn iinde yetitikleri kurum ve uygulamalar erevesindeki davranlarna baldr.590 Altnc koul toplumsal btnl salayan kayna sorgular. Rawlsa gre, toplumsal btnle ulamada dini, felsefi ya da ahlaki btnlk mmkn olmad gibi gerekli de deildir. Bu balamda toplumsal btnlk, kapsaml doktrinlerin rten grbirlii tarafndan onaylanan makul bir siyasal hak ve adalet anlayndan kaynaklanmaldr.591 Rawls son koulda, siyasal grn tmyle siyasal kategoriden kaynaklanan makul bir hogr dncesine sahip olmas gerektiini vurgular. nk Rawlsa gre, siyasal gr kendi iinde makul bir hogry tad lde glenir ve hogrnn makuliyetini kamusal akl ile gsterir.592
Gereki bir topya olarak yeterli derecede adil bir anayasal demokrasi toplumunun593 oluumu iin gerekli olan bu yedi koul Rawlsn adalet dncesinin temelini oluturacaktr. Rawls, Wll Kymlckann ada Siyaset Felsefesine Giri isimli kitabnda Rawlsn Adalet Teorisi isimli kitabndan yapt bir alntda, genel adalet kavray diye nitelendirdii bu dncenin merkezini u cmleyle zetler; Btn toplumsal temel karlar zgrlk ve frsat, gelir ve servet ve kendine saygnn temelleri-, bu karlardan birinin ya da hepsinin eitsiz dalm en az gzetilenin yararna olmadka, eit datlmaldr.594 Burada sz konusu olan btn eitsizlikleri ortadan kaldrmak deil, bir dezavantaja neden olan eitsizlii ortadan kaldrmaktr. Yani baz durumlarda varl sorun yaratmayan dahas, varl
589 590
Bkz. (19), RAWLS, 15. A.g.k., 16. 151 A.g.k., 16. 152 A.g.k., 16-17.
593 594
Bkz. (19), RAWLS, 13. John RAWLS, aktaran Bkz. (36), KYMLICKA, 76.
herkesin yararna olan eitsizlikler sz konusu olabilir. Bu durumda bu eitsizlikler herkes tarafndan kabul edilebilir olmaldr.595 Kymlcka, bu ilkeye gre datlacak eitli karlar birbiriyle atabilecei iin tam bir adalet kuram saylmaz596 demektedir. zm ise, kuramn farkl elerinin ncelikli olmasn salayacak bir ncelikler sistemidir. Kymlckann Rawlsn Adalet Teorisi isimli kitabndan yapt alntda, kuram yntem bakmndan ncelik ilkesine gre dzenlenen paraya ayrlmaktadr; Birinci ilke: Herkes, herkese zgrlk tannmasn ngren benzer bir sistemle uyumlu, eit temel zgrlklere sahip olmay ngren geni apl btncl bir sistemden eit dzeyde yararlanma hakkna sahip olacaktr. kinci ilke: Toplumsal ve ekonomik eitsizlikler, a) Hem en az avantajl durumda olann en fazla yararlanaca; b) Hem de adil bir frsat eitlii koulu gerei herkese ak olacak memurluklar ve konumlara bal olarak dzenlenecektir. Birinci ncelik Kural (zgrln ncelii): Adalet ilkeleri yntemsel bir sralamaya sahip olacak ve bu yzden zgrlkler ancak zgrlk adna kstlanabilecektir. kinci ncelik Kural (Adaletin Verim ve Refah Karsnda ncelii): Adaletin ikinci ilkesi, yntem bakmndan verimlilik ilkesi ve avantajlarn toplamn en st dzeye karma ilkesinden nce gelir: Frsat eitlii ilkesi, fark ilkesi nde gelir.597 Bu ilkelerin toplam zel adalet kavray denen dnceyi oluturur ve bu ilkeler karlarn bir kademelemesini getirirler; zgrlklerin eitlii, frsat eitliinden, frsat eitlii de kaynaklarn eitliinden nce gelir. Buradaki anahtar cmle ise udur: Bir eitsizlie ancak en kt durumdakinin yararna olduu srece izin verilebilir.598 Bahsi geen genel ve zel adalet kavraylarndan sonra, Rawlsn, bu iki kavrayla balantl iki tezine deinmek gerekiyor. Bunlardan ilki sezgici frsat eitlii tezi, ikincisi ise toplumsal szleme tezidir.
595
A.g.k., 76. A.g.k., 76. John RAWLS, aktaran A.g.k., 77. 598 Bkz. (36), KYMLICKA, 77.
596 597
Kymlckann da belirttii gibi frsat eitlii dncesi, gnmzde ekonomik dalm meru klmaya ynelik en temel dncedir. Frsat eitlii dncesinin temelinde ekonomik bir gd varsa da, aslnda bu dnce ok geni bir alana, eitimden kltre, toplumsal akkanlktan cinsiyetilie dek gnderme yapar. Ancak klasik bir frsat eitlii anlaynda e her zaman hissedilir; gelir ve saygnlk vs. bakmndan eitsizlik, bu eitsizliklerin meruluu, bu meruluun kayna olarak konumlar-aras adil rekabet. Kymlcka frsat eitlii dncesini u rnekle aklamaya alr; Adil bir frsat eitlii sz konusuysa, baka deyile hi kimse rk, cinsiyeti, toplumsal birikimi bakmndan dezavantajl durumda deilse, szgelimi ulusal gelir ortalamas 20 bin dolarken, birine 100 bin dolar maa balamak kabul edilebilir. Bu tr bir gelir eitsizlii durumunda, en kt durumdakinin bu eitsizlikten yararlanp yararlanmad dikkate alnmaz.599
Bylesi bir frsat eitlii anlay Rawlsn kuramyla elimektedir. Zira Rawlsa gre, birisinin toplumsal kaynaklardan daha fazla yararlanmasnn art, bu durumdan toplumun btnnn yarar salamasdr. Gelir dalm, saygnlk vs. farkllklarnn meruluu, en kt durumdakinin bu farkllklardan yarar salamas durumunda salanr. Ancak yukarda da dediimiz gibi, bylesi bir frsat eitlii anlay klasik frsat eitlii anlayyla eliir. nk klasik frsat eitlii anlaynda, en kt durumda olanlar bu farkllklara muhalefet etme haklarndan yoksun olduklar gibi bu farkllklardan yararlanmay da talep edemezler. Byle iken bile genel kabul gren frsat eitlii dncesi bir ok kiiye adil grnmektedir. nk bireyin baars ya da baarszl etnik, dini, snfsal ya da cinsi bir temele dayanmaz, tamamyla o bireyin yetenei ve performansna baldr. Bu anlayn arka plannda u dnce yatar; Bireylerin toplumsal karlardan eitsiz yararlanmas, birey bu eitsizlikleri kazanm ve hak etmise, baka deyile bu eitsizlikler bireyin eylemlerinin ve tercihlerinin bir sonucuysa adildir. Ancak bireylerin toplumsal koullarna bal olarak keyfi ve hak etmedikleri farkllklara dayanarak dezavantajl ya da ayrcalkl klnmas adil deildir.600
599
A.g.k., 79. Bkz. (36), KYMLICKA, 80-81. 161 A.g.k., 81.

600
Rawlsn klasik frsat eitlii anlayna itiraz da bu noktaya odaklanmaktadr. nk bu anlay bir baka hak edilmemi eitsizlii grmezden gelir; Toplumsal eitsizliklerin hak edilmedii ve bireyin kaderinin bu hak edilmemi eitsizlik yznden daha ktlemesi adil deildir.601 Doal yeteneklerle ilgili eitsizlik sz konusu olduunda durum daha da ktleebilir. nsanlarn kaderleri rka, cinse ya da snfa gre tayin edilemiyorsa, bir insann gzlerinin grmemesi ya da IQ seviyesinin dkl de o bireyin kaderini tayin edici bir etken olmamaldr. Bu ihtimali grmezden gelen genel kabul grm frsat eitlii anlayn Rawls, istikrarsz diye nitelendirir ve yetersiz bulur. Zira genel kabul gren frsat eitsizlii anlay iin nemli olan toplumsal koullardaki farkllklardr, doal yeteneklerdeki farkllklar deil.602 Bu durumda Rawls, fark ilkesine geri dnmek gerektiini syler; doal yeteneklerden yararlanmak adil deilse de, doal piyango daha az ansl olanlarn lehine alyorsa byle bir yarar desteklemek gayriadil deildir. Rawlsn ilk tezi dediimiz sezgici frsat eitlii tezi ite bu fark ilkesiyle aklanabilir: btn eitsizlikler en zor durumda olann yararna iliyorsa adildir.603 kinci tez, toplumsal szleme tezi olarak adlandrlr ve bu tezin z, insanlarn en batan bir toplum kurmaya kalkacaklar durumda tercih edecekleri siyasi ahlaka ilikindir.604 Ancak, Kymlckann da belirttii gibi, toplumsal szleme tezleri her daim zayf saylmtr; bu tr tezler fiili bir uzlamay temel alyorsa tarihsel olarak sama ya da varsaymsal bir uzlamay temel alyorsa ahlak bakmndan nemsizdir.605 Zira klasik bir toplumsal szleme tezi bizden, ncelikle, Hobbesun, Devlet olmadka herkes herkese kar daima sava halindedir.606 eklinde zetledii bir doal durumu dnmemizi ister. Dier bir toplumsal szlemeci Rousseau ise, bizden doal
162 163
A.g.k., 82. A.g.k., 82-83.
164
Bkz. (36), KYMLICKA, 83 A.g.k., 85. 606 Bkz. (25), HOBBES, 94.
605
duruma kar olumlu bir tavr taknmamz isteyebilir; nsan der Rousseau, zgr doar, oysa her yerde zincire vurulmutur.607 Bu sebeplerden dolay , sosyal szleme tezini daha geerli klmak iin bir baka bak asna ihtiya duyulmutur. Bu bak asn Kymlcka, Dworkinden yola karak yle zetler; Szlemeyi esas olarak fiili ya da varsaymsal bir uzlama deil, insanlarn ahlak bakmndan eit olmalaryla ilgili belli ahlaki nclleri deerlendirmemizi salayan bir ara olarak grmeliyiz.608 Oysa Rousseau, Toplum Szlemesi isimli eserinin amacn u cmlelerle zetlemiti; Bir ulus boyun emeye zorlanr da boyun eerse iyi eder; boyunduruunu silkip atabilecek olur da atarsa daha iyi eder: nk, zgrln kendisinden hangi hakka dayanarak almlarsa, yine o hakka dayanarak geri almasnda, ya bu davran hakldr ya da zgrlnn elinden alnmas hakszd. Ama toplum dzeni btn br haklarn temeli olan kutsal bir haktr: Bununla birlikte, hi de doadan gelme deildir, szlemelere dayanmaktadr. , bu szlemelerin neler olduunu bilmektir.609 Yukardaki alntda aka grlmektedir ki, Rousseau, insanlarn doal durumdan yasal duruma geiinde fiili bir uzlamay gryor. Kimi zaman Rousseau Toplum Szlemesini, Her birimiz btn varlmz ve btn gcmz bir arada genel istemin buyruuna verir ve her yeyi btnn blnmez bir paras kabul ederiz.610 eklinde zetleyerek uzlamay soyutlatrmaya altr. Ancak Rousseau, hem birlik szlemesini, toplantdaki oy says kadar yesi olan btn611 olarak tanmlarken hem de toplum szlemesinin zm yolunu bulduu ana sorunu, yelerinden her birinin cann, maln btn ortak gle savunup koruyan yle bir toplum biimi bulmal ki, orada her insan hem herkesle birletii halde yine kendi buyruunda kalsn, hem de eskisi kadar zgr olsun.612 eklinde zetlerken fiili bir uzlamann varl sezilir. Szleme kartlar ise hem varsaymsal hem de fiili bir
607 168
Bkz. (109), ROUSSEAU, 14. Bkz. (36), KYMLICKA, 85. 169 Bkz (109), ROUSSEAU, 14.
610 611 172
Bkz. (109), ROUSSEAU, 26. A.g.k., 26. A.g.k., 25. 173 Bkz. (36), KYMLICKA, 85.
szlemenin varln yadsrlar. Taraflarn bir szlemeye bal kalmas iin, ayn taraflarn sz konusu szleme zerinde fiili bir uzlamaya varmas beklenir; belli bir ykmllk iin, o ykmll douran szleme zerinde fiili uzlama arttr. Aksi takdirde ya szleme geersizdir ya da szleme bandan beri yoktur. Toplumsal szleme tezinin bu amazdan kurtulabilmesi iin, szleme tezine dair farkl bir bak as gelitirmesi ve artk onu fiili ya da varsaymsal varl noktasnda deil de, siyasal etik balamnda deerlendirmesi gerekir. Bu durumda szlemenin ierii de deiecektir; belli ahlaki ncllerin toplam. Doal durum anlay da bu dn emasna uygun hale getirilecektir: Doal durum dncesini toplumun tarihsel kkenlerini ya da hkmetlerin ve bireylerin tarihsel ykmllklerini incelemek iin deil, ahlak bakmndan bireylerin eit olmas dncesine model oluturmas iin ele alyoruz.613 Bylelikle, sosyal szleme tezinde anahtar kavram ykmllk deil, ahlak bakmndan eit olmadr. Toplumsal szleme tezine yeni bir bak as getiren tez, ahlak bakmndan eit olma kavramna ne gibi anlamlar ykler? Ksaca, hibirimiz doutan baka birisinin isteklerine baml deilizdir ya da baka birisinin mal ya da uyruu olarak domayz. Tarih bunu inkar etmitir phesiz; efendilerine ait kleler, soylulara ait serflerde olduu gibi. Fransz Devrimi kuramclarnn da kar kt ey buydu. Bu kar k sahiplik ilikisine alternatif kavram sundu; zgrlk, eitlik ve kardelik. Bu kavramn anlaml olabilecei tasarm da yine ayn kuramclardan geldi; doa durumu. Szleme tezini daha ilevsel klmaya alan anlay, doal durumu tanmlarken de farkl bir anlay gelitirmitir; Doal durum dncesi, insanolunun toplum ncesindeki var oluuyla ilgili antropolojik bir sav deil, insanlar arasnda doal uyrukluun (bamlln) bulunmamasyla ilgili ahlaki bir savdr.614 Rawls ise doal durumu bir balang durumu olarak ele alr ve bu kavram kullanmaktaki amacn u cmlelerle ifade eder; Balangtaki eitlik konumu, geleneksel toplumsal szleme kuramndaki doal duruma denk der. Elbette balang durumu, kltrn az ok ilkel evreleri, fiili tarihsel bir durum
614
Bkz. (36), KYMLICKA, 85.
olarak dnlmez. Belli bir adalet kavramna varmak iin oluturulmu, tmyle varsaymsal bir durum olarak grlr.615 Rawls sezgici tezinde doann adil olmadna inanr. Dolaysyla doal durum balang durumuna denk dse de, ayn zamanda ondan farkllar. Zira sezgiciliin temel sav, baz insanlarn dierlerine gre, doal olarak daha gsz daha yeteneksiz olabilecei ve bu doal dezavantajlarn insanlarn yazglarn
belirlememeleri gerektiidir. Ayn zamanda doal avantajlar hak edilmemi olduklar iin kimi insanlar ayrcalkl klmamaldr. Rawls hem sezgici tezi olanakl klmak hem de ahlaki eitlik savn yeniden anlamlandrmak iin yeni bir kavram gelitirdi; bilgisizlik peesi. Rawlsa gre, bilgisizlik peesinin ardndaki balang durumu liberal toplumlar temsil eden modeldir. Balang durumu burada, zgr, eit, makul ve aklc vatandalarn aklc temsilcileri olan taraflarn o toplumun temel yapsnn dzenlenmesinde gerekli hakkaniyetli ibirlii koullarn tanmlamalarnda bizim adil ve makul bulduumuz konumlarn modelini oluturur.616 Bilgisizlik peesi ardnda; Hi kimse toplumdaki yerini, snfn, sosyal statsn bilmez, doal iyiliklerin dalmndaki talihine, yeteneklerine, zekasna, gcne vs.. ilikin bir fikri de yoktur. Hatta kiilerin iyilii nasl kavradklarn ya da zel psikolojik eilimlerini de bilmediklerini varsayacam. Adalet ilkeleri bir bilgisizlik peesinin ardndan seilir. Bu da ilkelerin seiminde kimsenin doal anstan ya da toplumsal koullardan dolay avantajl ya da dezavantajl olmamasn salar. Herkes benzer bir konumda olduundan ve hi kimse de kendi zel durumunun yararna olacak ilkeleri bilecek durumda olmadndan, adalet ilkeleri adil bir uzlama ya da pazarln rndr.617 Bilgisizlik peesi kavram kimi eletirmenler tarafndan, insanlarn toplumdaki yerini, snfn, sosyal statsn bilmemesi ve hatta onlardan kendini uzaklatrmas nedeniyle, acayip bir kiisel kimlik kuram olmakla eletirilmitir. Hatta bilgisizlik peesi ardnda olma durumunu hayal etmek, geleneksel toplum szlemesi kuramndaki doal durumu hayal etmekten daha zordur. Ancak Rawlsa gre,
615 616
John RAWLS, Aktaran A.g.k., 86. Bkz. (19), RAWLS, 31. 617 John RAWLS, Aktaran (36), KYMLICKA, 87.
bilgisizlik peesi, kiisel bir kimlik kuram deil, sezgisel bir adalet snavdr. Ayrca, bilgisizlik peesi, kimsenin toplumsal ya da doal olarak avantajl olduunu bilmedii bir durumda insanlarn hangi adil ilkeleri seebileceklerini ortaya karacak bir aklama dzeneidir. Bu sebeple, bilgisizlik peesi durumunu, maddi bir ortamm gibi hayal etmek de gereksizdir.618 Bilgisizlik peesinin ardnda nasl ki, toplumdaki yerimizi, snfmz, sosyal statmz bilmezsek, ileride nasl bir hayat sreceimizi ve hedeflerimizi de bilemeyiz. Ancak, byleyken bile, isteyeceimiz ve gereksinim duyacamz belli bal eyler vardr. Bilgisizlik peesi ardndaki insanlarn istek ve gereksinimleri u ideali zetler: iyi bir yaam srme. Rawlsda iyi bir yaam srme idealinin ieriini ise iki tr birincil deerler oluturur. Toplumsal birincil deerler ad verilen ilki, toplumsal kurumlarca datlr ve gelir ve servet, frsatlar ve yetkiler, haklar ve zgrlkler bunlardan bazlardr. Dier deerler kmesi doal birincil deerler adn alr ve ieriini, salk, zeka, kuvvet, hayal gc gibi, toplumsal kurumlar tarafndan datlmad ak fakat onlar tarafndan etkilenen deerler oluturur.619 Kymlckann, kimi zaman nesnel kimi zaman ise benimser grnd Rawls okumalarndan sonra, Hardt ve Negrinin de Rawls okumalarna gz atmak gerekiyor. nk Hardt ve Negri, Dionysosun Emei; Devlet Biiminin Bir Eletirisi balkl kitapta, yleyse Rawlsn ahlaki geometrisinin ruhuna aykr bir Adalet Teorisi okumas neriyor, onu Devleti dzene sokmaya matuf, uygulanabilir hukuki bir dzen gelitirmeye alan, zamanmza uygun siyasi bir proje olarak ele almay teklif ediyoruz.620 der ve Rawlsn metnini eletirel bir okumaya tabi tutar. Hardt ve Negri devlete dair iki yorumla sze balyor. Bu iki yorum, Hardt ve Negri tarafndan, post-modern yorum ve cemaati yorum olarak adlandrlyor. Postmodern yorum, toplumdaki farkllk ve atmalardan soyutlanm zayf bir devleti varsayyor ve sistematik bir hukuki dzenleme neriyor. Devletin cemaati yorumu ise toplumsal alan tmyle kendi dzeni altna sokmaya muktedir gl bir devlet
618 619
A.g.k., 88-89. A.g.k., 90-91. 620 Bkz. (40), M.HARDT-A.NEGRI, 311.
tasavvuruna sahip.621 Bu iki yorum, Hardt ve Negri tarafndan, Devletin canl emee kar ald tavr balamnda analiz edilir; Bir yanda, dzenli bir ekilde toplumsal canl emek glerini liberal hukuk sisteminden dlamaya alan ve bylece istikrarl ve ilevsel, ama Devlet otoritesi iin gerekli toplumsal derinlik ve znel gten yoksun bir dzen makinesine kan bir gelime izgisinden bahsedebiliriz. Dier yanda, ksmen ilkinin yetersizliklerine cevaben ortaya km ikinci eilim ise, canl emein gcnden kanmak yerine, daha cismani bir Devlet yapsnn snrlar iinde onu ie komaya, evcilletirmeye alr; ancak bu aba, yaratc toplumsal kuvvetlerin tehditkar ve istikrarszlatrc glerinin, gerisin geri, tekrar sahneye kmasn getirir. Birinci eilimi Rawlsn liberalizminin post-modern yorumu, ikincisini ise cemaati yorumu erevesinde analiz edeceiz.622 Analizin ieriinin bu ekilde belirtilmesinden sonra, Hardt ve Negri, Rawlsn Bir Adalet Teorisi adl eserinin mahiyetini aratrr. Onlara gre, Bir Adalet Teorisi, yazldndan bu yana bir refah devleti manifestosu olarak okunmutur. Her Rawls tartmasnda, Rawls refah devletinin savunucusu olarak alglamak neredeyse bir dogma haline gelmitir. Hardt ve Negrinin, A Theory of Justicein refah devletini savunan bir metin olarak okunamayacana dair argmanlarna gemeden nce, Refah devleti kavram ile anlatlmak istenen nedir? sorusuna ksaca cevap vermek gerekiyor. lk olarak denilebilir ki, refah devleti kavramnn gemiinin ok eskilere dayanmamas artc bir durum deildir. Zira, refah devleti kavram kapitalist ekonomik sistemin egemen olduu, gl bir sermayenin hkm srd, standartlam kitlesel ihtiyalarn ve kitlesel retimin hakim olduu bir ekonomik ortamn rn olmas gerekir. Zaten, refah devleti kavram da ilk kez 1842 ylnda, Sol Hegelciliin temsilcilerinden biri olan Lorenz von Stein tarafndan kullanlmtr. kinci olarak, refah devleti gibi bir kavrama ihtiya duyulabilmesi iin toplumda sosyal bir tabakalamann varl arttr. Ve var olan snflar arasndaki eitsizliin yaygn olduu bir toplumsal yapnn mevcut olmas gerekir. te refah devleti
621 182
A.g.k., 312. A.g.k., 315-316.
olarak addedilen devlet biimi, snflar arasndaki eitsizlii tam olarak gideremese bile asgariye indirmeye ve snflar arasndaki ekonomik, sosyal ve kltrel uurumu mmkn olduu kadar azaltmaya alr. Bu balamda, refah devleti toplumsal, ekonomik ve kltrel bakmdan gsz durumdaki snf ve gruplar korumak adna sosyal mdahalelerde bulunur. Bu yollarla, toplumdaki eitli snf, tabaka ve gruplar arasndaki kartlklar ve atmalar azaltmaya alan refah devleti modelinin anahtar kavram ise, sosyal entegrasyondur. yle ki, refah devletinde devlet, mdahale etme yetisinden yoksun, vazifesi eitim ve savunmadan ibaret olan bir beki devlet olmaktan kar ve sosyal bir sorumluluk kazanr. Bu sorumluluk kavramyla, devlet-toplum-birey ls arasnda ahlaki bir ba yaratlr. 623 Rawlsn teorisinin bylesi bir devlet biimi tasavvur ettii sylenebilir mi? Yukardaki paragrafn yardmyla, refah devletinin en temel iki grevi olduu sylenebilir; datm/blm grevi ve mdahale grevi. Hardt ve Negriye gre, Rawlsn teorisi, birinci grevi yerine getirmekte ise de, ikinci greve ters ynde krek ekmektedir. Zira, Rawlsn yukarda bahsi geen sezgicilii, devleti datm/blm sorumluluu ile donatr eklinde yorumlanabilir. Hardt ve Negri de u cmlede, aka dile getirilmemise de, Rawlsn sezgiciliine gndermede bulunuyor gibidirler; Kukusuz datm/blm, bu balamda, ok genel anlalmaldr: devlet zenginlik ve mallarn iktisadi paylamna nezaret ederken, ayn anda hem hak, sorumluluk ve ykmllkleri kapsayan zgr bir ahlaki paylama, hem de dorudan doruya siyasal avantaj ve dezavantaj paylamna da nezaret eder.624 Ancak buradaki sorun udur ki, zgr bir ahlaki paylam ifadesinden de anlalaca gibi, devlet datm/blm grevini yerine getirirken bunu politik bir tercihle deil, ahlaki bir seimle yapar; Paylam sisteminde devletin rol, somut bir tarihsel balam ierisine oturtulmu siyasi bir seime deil, felsefi bir ilkeye gre yaplan ahlaki bir seime dayanr.625 Dolaysyla, Rawlsn devletinin datm/blm sorumluluu, pozitif-hukuki bir sorumluluk deil, aknahlaki bir sorumluluktur. Bu aknlk, toplumda bir sindirim kolaylna yol
623
Doan ZLEM, Hukuk Devletini Sosyal Devlet inde Dnmek, 19- 21. Bkz (40), HARDT-NEGRI, 316-317. 625 A.g.k., 317.
624
aabilecei gibi; devlete pozitif-hukuki bir sorumluluk yklemeyi de, devletin keyfileebilecei tehlikesini iinde tar. Zira, ahlaki sorumluluk sosyal
entegrasyon iin gerekli bir boyut ise, hukuki sorumluluk da Devletin yasal ve siyasal istikrar iin elzem bir boyuttur. Ancak, akn bir mertebeye yerletirilmi olsa da, Rawlsn devleti
datm/blm grevini ksmen stlenmektedir. Oysa, Hardt ve Negrinin de belirttii gibi; Refah Devleti sadece paylam alanna deil, daha da nemlisi, retim alanna mdahalesiyle tanmlanr.626 Saf bir liberalizmin, retimin salt iktisadi olduunu dnmesi kendi iinde tutarldr. Bu durumda, braknz yapsnlar, braknz gesinler ifadesinin saf liberalizm yanllarnn iar olmas kanlmazdr. Ancak, Refah Devleti eksenli olduunu iddia eden bir kuram retimi sadece iktisadi bir ileyi olarak deil, ayn zamanda sosyal bir faaliyet olarak da alglamaldr. Bu sebeple, Bu sistem, bir yandan devletin ekonomik yaama mdahalesini ve ayn zamanda da baz sektrlerin desteklenmesini ve korunmasn ngrmektedir.627 Zaten, Refah Devletinin iki temel grevi dediimiz
datm/blm ve mdahale grevleri hem mantksal ve hem de ilevsel bir btn oluturur. Biri olmadan dieri dnlemez; toplumda adil bir datm/blmn yolu ekonomiye mdahaleden getii gibi, adil bir datm/blm kaygs gtmeyen bir devletin de ekonomiye mdahalesi mantksal adan tutarsz ve iktisadi adan irrasyonel olur. Belki de, Rawlsn teorisindeki tutarszlk da burada kendisini gstermektedir. Hem adil bir datm/blm amacnn nesnesi olarak retim, hem de bu amaca ulatracak ara olarak mdahale ihmal edilmitir. Her eyden nce bu ihmal Rawlsn teorisini bir refah devleti teorisi olmaktan karr. Hardt ve Negri, daha da ileri giderek, Rawlsn teorisini Refah Devletinin savunusu olarak deil, onun stunlarnn dibinin oyulmas olarak okur; Rawls retici temeli ihmal etmekle, yalnzca geleneksel siyasal iktisadn ana kaidelerinden birini deil, Refah devletinin siyasal
626 627
A.g.k., 317. l Han ZAY, Gnnda Ynetim, 81.
yaplanndaki asli ilkeyi de ihmal etmi olur: retici kayna grmezlikten gelerek liberal blm teorisini de baltalamakta ve gizemliletirmektedir. Bu anlamda Rawlsn teorisi Refah Devletinin temel kurulu sistematiinden radikal bir uzaklamay temsil eder. Emein asli roln ve devletin onu kontrol zaruretini ihmal ederken yapt ey, sonuta, Refah Devletini savunmak deil, onun stunlarnn dibini oymaktr.628 Robert Paul Wolff gibi dnrler, Rawlsn teorisini Refah Devletinin gerisine dmekle eletirmilerse de, Hardt ve Negri bu teoriyi Refah Devleti sonrasnn iktisadi, politik ve sosyal ortamnn bir rn olarak deerlendirmeyi daha uygun bulmulardr. Burada sorulmas gereken soruda udur: yirminci yzyln kapsaml hukuki doktrinlerinin anahtar kavramlar emek ve retim iken, nasl oluyor da Rawlsn teorisi emek ve retim kavramlarna atfta bulunmadan hegemonik bir hukuki ve siyasal teori olabiliyor? Hardt ve Negri, bu sorunun cevabn, Marxn emein sermayeye gerek iltihak kavramnda aryor. Marx, emein sermayeye biimsel iltihakn 19. yzyln eilimi olarak grmt, Hardt ve Negri ise gnmzn eilimini, Marxtan dn alnan bir ifadeyle, emein sermayeye gerek iltihak olarak analiz ediyor.629 Bylesi bir iktisadi, politik, kltrel ve sosyal ortamda da emee ya da retime atfta bulunmayan her hangi bir teori gl bir referans olabiliyor. Bu noktada Marxn, emein sermayeye biimsel iltihak ile gerek iltihak arasnda nasl bir ayrma gittii konusuna ksaca deinmek gerekiyor. lk aama olan biimsel iltihak aamasnda emek sermayenin etki alan ierisine alnr. Ancak bu aamada, sermaye emei nasl bulduysa yle, niteliinde bir deiime yol amadan kapsar. yle ki, biimsel iltihak aamasnda, sermaye dairesindeki emek hala eski retim srelerini ve biimlerini korur. Emek sermayeye yabanc bir g olarak sermaye tarafndan kapsand srece, biimsel bir iltihaktan bahsedilebilir. Emein sermayeye gerek iltihak ise, hem biimsel iltihak ile balayan srecin sonucudur hem de biimsel iltihak aamasna kart iliki ve dzenlemeleri ierir. Hardt ve Negri bu kartlklar u cmlelerle vurgulamay yelemilerdir;
628 189
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 318. A.g.k., 319
Ama sermaye, retimi toplumsallatrarak ve bilimsel ve teknolojik yenilikler yardmyla yeni emek sreleri yaratmaya ve, eitli retim ajanlarnn konumlarn dnme uratarak, eskilerini ykmaya ynelir. Ve sonuta tm ynleriyle kapitalist retim tarzn devreye sokar. Emek sreleri sermaye bnyesinde douyor ve o nedenle de emek, dsal bir g olarak deil, sermayeye zel isel bir g olarak onunla btnlemeye balyorsa, emein gerek iltihakndan sz edilir.630 Emein sermayeye gerek iltihak ile birlikte, emein iktisadi, sosyal ve hukuki kurucu rol ortadan kalkm olmaktadr. Bylelikle de, emek-sermaye elikisinin yaratt diyalektik sre duraklam olacaktr. Bu diyalektiin duraklamas Refah devletinin sonunu da beraberinde getirir. Zira Refah Devleti bir anlamda, emek ile sermaye arasndaki bir eit pazarln rn olmutur. Teknolojik gelime ve retimde otomasyon ile birlikte emein pazarlk gc drlm ve bu durum emein kurucu rolnn reddedilmesini kolaylatrmtr. Pazarlk gc ve kurucu kimlik kayb ierisindeki emein, bir hukuk retme kayna olarak grlmesi de zorlaacaktr. Bu anlay, Hardt ve Negrinin postmodern hukuk adn verdii hukuk anlayna da uyum salamaktadr. nk Hardt ve Negride, postmodern hukuk, temelcilik-kart olmakla kendisini hissettirir yani, hak/hukuk ve normlarn hukuki sistem ierisinde retimi zerinde deil dolam zerinde631 younlar. Bu durum bir nceki blmde bahsini ettiimiz, liberal demokratik dzenin biimci ve prosedralist yapsyla uyum iindedir. Bu konuyla balantl olarak, elebinin makalesini incelerken, liberal demokratik dzenin biimci ve prosedralist yapsndan bahsetmi ancak bunun adn koymamtk. Ancak imdi bu ad Negri ve Hardtta buluyoruz; hukuk retimiyle deil, mevcut hukuk kurallarnn dolamyla ilgilenen bir hukuk sistemi. Rawlsn hukuk ve adalet teorisinin son dnemdeki itibar art da, postmodern hukukun temelcilik-kart hukuk anlaynn son zamanlardaki hukuki analizlere ok fazla yerlemi olmasyla aklanabilir. Elbette ki, hukukun kaynaklar sorusunun ihmali, biimsel hukuk anlaynn geliimine de ivme kazandracaktr. Biimci
630 631
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 320. A.g.k., 323.
anlayn temel istikameti ise hukukun temelini akln buyruklaryla eitlemek ynnde olmutur. Bu Kant dn, evrensel bir normlar klliyat yaratabilecek yetiye sahipse de, gerek hukuk znelerine ulaabilecek yetiden yoksun kalabilmektedir. Bir haklar ve ykmllkler toplam olarak znenin yokluunda da tutarl bir hukuk ve adalet teorisi gelitirebilmek neredeyse imkanszdr. Zaten postmodern hukuk anlayndaki zne sorunu, onun temelcilik-kartl ile birlikte dnlmelidir; bir norm kayna olarak zneyi ihmal eden bir teori tutarlln koruyarak, bireyleri hak ve ykmllk sahibi hukuk znelerine dntrmekte zorlanmaktadr. Burada Habermasn, Eer insanlar kendilerini yasalarn yapmcs olarak grmyorlarsa, onlardan yasalara uymalar nasl beklenebilir? Eer yasalarn yapmclar bu yasalar belirli bir kolektif tasarm srecinde oluturmamlarsa, yasalarn genelliinden nasl sz edilebilir? gibi sorularla anlatmaya alt, sistemin meruiyet krizini bir kez daha hatrlamak faydal olacaktr. Hardt ve Negri, Rawlsdaki biimsel hukuki sistemin birok fikir tarafndan desteklendii kanaatindeler; sahip olduumuz adalet duygusu, olgun kanaatler, tefekkr mahsul denge fikri ve bnyesel istikrar nosyonu bunlardan birka. Rawlsdaki dngsellik fikri de sistemin ekiciliini arttran bir baka nokta. Dngsellik, Rawlsn ahlaki geometri adn verdii fakat, geleneksel geometrik yntemle kkten farkllklar arz eden bir yntemle ilikilidir. Geleneksel geometrik anlay tanm ve aksiyomlardan nerme ve sonulara giden tek ynl bir seyir izlerken, Rawlsn geometrisi argmann k ve var noktasn, varsaym ve sonucunu birletirerek dngsel bir kantlama mekanizmas yaratr. Geleneksel geometri dorusal bir geliim gstermesiyle rasyonel bir ynteme tekabl eder. Rawlsn geometrisi ise rasyonel olmaktan ziyade makul/aklayatkn bir yntem benimser. Bylesi bir geometrik anlay nermelerden sonulara giden dorusal bir hareketi deil, nermeler ve sonular arasnda gidip gelebilen dngsel bir hareketi benimser. Dngsellik fikriyle, yukarda bahsi geen hukukun kaynaklar sorunu rahatlkla ihmal edilebilir ve artk, ana sorun hak ve ykmllklerin retimi deil, mevcut hak ve ykmllklerin dolam olur. Hardt ve Negri bylesi bir sistemin
dehasn u cmleyle ifade eder; Sistemin dehas, onun herhangi bir temel olmadan istikrar ve herhangi bir hareket olmadan usul kefinde yatar.632 Rawlsn ahlaki geometri adn verdii yntem, onun szleme tezini ne ynde etkilemitir? Bu soruya yant verebilmemiz iin, yine Rawlsn szleme tezini eletirel bir okumaya tabi tutan Hardt ve Negriye bavurmamz gerekiyor. Hardt ve Negri, Rawlsn szleme usulnn geleneksel szlemeci anlaya uygunluundan bahsederler. Her szleme tezinde olduu gibi, Rawlsn szlemesi de muhayyeldir. Ancak, Rawlsn szleme tezinde yeni olan, szlemenin yazar ve szlemeye giren taraflarn ilikisini kavray tarzdr; Balang durumunda szleme sahnesinde bir kalabalk yoktur, hatta ne muhayyel ne de temsili bir kii. Szlemesel argmann arka plannda, ilk modern szleme argmanlarnn bir ounda olduu gibi rnein doa hali trnden bir toplumsal farkllk ve atma imgesi yoktur...yleyse Rawlsn szlemecilii ilk bakta, herhangi fiili ya da muhayyel bir anlamaya deil, teorik tartmann bir artna iaret eder. Szleme kavram ite bu noktada net bir rol stlenir: bir kamusallk art dile getirir ve zerinde anlamaya varlacak eyin snrlarn koyar.633 yle ise Rawlsn szlemeci tezi, doa hali trnden bir toplumsal farkllk ve atma imgesine ya da herhangi fiili yada muhayyel bir anlamaya gnderme yapmad oranda rnein bir Hobbesun szlemeci tezinden tmyle farkldr. Zira, yukarda da bahsettiimiz gibi, Hobbesun szlemeci tezinde, szleme ncesinde herkesin herkesle sava halinde oldu bir doa hali tasviri ve atma imgesi sunulur. Ve bir szlemeyle hak ve ykmllkler tayin edilir ve szlemeyi istenilir klan durum zaten, herkesin herkesle savat bir doa halidir. Bu balamda, Hobbesun szlemeci tezinde, rasyonel bir ilerleme, doa halinden yasal, toplumsal ve daha iyi yaam koullarna gei sz konusudur. Burada fiili bir szleme kendisini youn bir biimde hissettirmelidir ki, doa halinden toplumsal hale geiin mihenk ta olabilsin.
632 193
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 326. A.g.k., 328.
Rawlsn szlemeci tezi ise fiili bir szlemeyi fazlaca nemsemez. Szleme Rawls iin, teorik tartmann koullarndan birine iaret eder. Bir kamusalla gnderme yapar. Hardt ve Negriye gre, szlemenin bu kamusall failin de tanmlanmasna yol amaktadr. Rawlsn kendisi diyor Hardt ve Negri, szleme teriminin bir oulluk ima ettiine dikkat ekse de, balang durumunda sadece bir zne vardr kamu: ama bir toplumsal ortalamay temsil manasnda deil, genel, umuma ait olmak manasnda.634 Bu ekilde tanmlanan zne, yukarda bahsi geen bilgisizlik peesi ile dnldnde, ortaya nasl bir fail kacaktr? Hardt ve Negri, szleme durumundaki ve bilgisizlik peesi ardndaki zneyi, yerinden karlm toplumsal zne olarak kavrar. Bu zne toplumsaldr nk, somut bir topluma aittir. Ayn zamanda bu zne yerinden karlmtr nk, bilgisizlik peesinin etkisiyle toplumdaki yerinden bihaberdir. Hardt ve Negri, Rawlsn, bilgisizlik peesi ardndaki toplumsal znesinden yola karak, onun szlemeci tezinin ilk unsurunu u ekilde belirtiyor: Rawlsn szlemeciliinin ilk unsuru, yleyse, onun, yerinden karlm tek bir zneyi bir szleme durumu iine oturtmasdr.635 Burada yine Rawlsa yneltilen tandk eletiri dile getirilebilir; toplumdaki yerini, snfn, statsn vb. bilmeyen ama yine de toplumsal olabilen bir zne. Rawlsn szlemesi kiiler arasnda deil tek bir zne bnyesinde gerekleir. 636 Balang durumundaki bilgisizlik peesi, bu tek kiilik szlemenin kantdr. Bireyin, toplumdaki yerini, snfn, statsn bilmemesine neden olan bilgisizlik peesi Rousseaucu bir genel iradenin olumasn engeller. Dolaysyla, Rawlsn tek kiilik szlemesinde, toplumda Rousseaucu bir genel iradenin olumas deil, bireyin adalet duygusuyla evrensel adalet ilkeleri arasnda bir akmann olumas beklenir. Rawls, adalet duygumuzu, sahip olduumuz ortak ahlaki kapasite olarak tarif eder.637 Bu tarifle, Rawlsn szlemesi, Kant vurgular ar basan ve Rousseaucu genel iradenin yerine ortak ahlaki kapasitenin
194
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 328 A.g.k., 329. 196 A.g.k., 329.

635 637
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 330.
yerletirildii bir szleme kuram gibi grnr. Dolaysyla, bir Rousseau-Rawls karlatrmas, bir genel irade-ortak ahlaki kapasite karlatrmasnda anlam bulabilir. Toplum Szlemesinin u paragrafnda, Rousseaunun genel irade ile ne anlatmak isteini aktr; Egemenlik hangi nedenlerden tr bakasna balanamazsa, yine ayn nedenlerden tr blnemez, nk, istem ya geneldir, ya deildir; ya halkn tmnn istemidir ya da sadece bir blnn. Birinci durumda, aa vurulan istem bir egemenlik iidir, yasay oluturur; ikincideyse sadece zel bir istem ya da bir ynetim iidir; ok ok, bir kararnamedir.638 Bu paragrafda, genel iradenin, siyasi ve hukuki bir boyuta gnderme yapt aktr. nk, genel irade, bir egemenlik iidir ve yasay oluturur. Bylesi bir sistemde, aydnlanmac akln da etkisiyle her hangi bir inanca, tutkuya ya da duyguya yer yoktur. Yasac, Uluslara uygun gelecek en iyi toplum kurallarn bulup karmak iin, insanlarn btn tutkularndan getii halde hibirine kaplmayan, insan doasn adamakll bildii halde, onunla hibir ilikisi olmayan stn bir zeka639ya sahip olmas gerekir. Oysa Rawlsn ortak ahlaki kapasitesinde, ahlaki vurgu o kadar yksektir ki, siyasi-hukuki boyut ahlaki boyutun glgesinde kalyor gibidir. Rawls Rousseaudan farkl klan nokta Rousseaunun egemen bir devlet, Rawlsn ise adil bir toplum talep etmesidir. Taleplerin farkl olmas elbette ki, tarihsel konjonktrle yakndan balantldr. Ulusun her bireyinin iradesi ve arzusuyla egemen bir devletin gerekletirilmesi ve akla uygun yasalarn retilmesi, ulus-devletin yava yava belirdii bir dnemde ortaya srlen mantkl taleplerdir; tarihsel balamda, Rousseauya gerekli olan egemen bir devlet ve aklc yasalardr.
638 199
Bkz (109), ROUSSEAU, 36-37. A.g.k., 51.
Rawlsn teorisi ise, ilerideki blmlerde inceleyeceimiz, kreselleme sreci ile ulus-devletlerin egemenliklerinin and bir aa tekabl etmektedir. Ulus-devletin and bir dnemde Rawls, egemen bir devlet deil adil bir toplum arayndadr. Adil bir toplum iin ahlaki gstergeler gereklidir. Artk, herhangi bir siyaset teorisi aklc yasalarn deil, adil inan ve sezgilerin ardna taklmaldr. Anlatmak istediimizi, Hardt ve Negrinin, adalet duygusu ve ortak ahlaki kapasite ile alakal u yorumu akla kavuturabilir; Tpk Chomskici dilbilimde insanlara atfedilen gramer duygusu gibi, adalet duygumuz da Rawlsn sisteminde sezgi grevi stlenir: ahlaki gstergelerin uutuu toplumsal bir alanda, altta yatan temel bir yapy, adalet yapsn kavramak ftraten sahip olduumuz bir yetenektir. Adalet duygumuz ahlak teorisine gerekli hammaddeyi salar, ama akla yatkn olmak gibi bir zorunluluu da yoktur. Rawls sahip olduumuz adalet duygusunun incelmi bir biimini, olgun yarglarmzda, ahlaki potansiyellerimizin hi bozulmadan sergilendii kuvvetle muhtemel yarglarmzda bulur. Bu yarglar en derin inanlarmz temsil eder ve ftratmzdaki, en iyi artlarda muhafaza edilmi adalet potansiyelimizi yanstr.640 Ortak ahlaki kapasitenin, egemenlik kavramyla deil de, adalet kavramyla balantl olmas kuramdaki ahlaki tonu daha da ykseltir. Adalet potansiyellerimiz, bu potansiyel vastasyla sergilediimiz yarglar ve bu yarglarn tekrar ftratmzdaki adalet potansiyelimizi yanstmas bizi, sz konusu potansiyellerimizi doutan getirdiimiz gibi bir sonuca srkler. Bu durum da, Rawlsn yukarda bahsi geen devleti aknlatrmasyla uyumlu grnyor. Yine, adil bir toplumun temeli olacak ahlak, toplumun dnda bir yere konuluyor. Bu durum, bilgisizlik peesi teorisiyle de uyumlu olmay srdryor. Toplumdaki yerini, snfn, statsn vb. bilmeyen bilgisizlik peesi altndaki bireyler, bu bilgisizlii dier etkenlerin yannda ahlak bakmndan eit olmalarna da borlu olmallar. Ahlaki bakmdan eit olmak da, ancak akn bir dzleme gnderme yaplarak dnlebilir. Bylelikle Rawls, hem ahlak hem de szlemeyi toplumsal deil bireysel bir erevede ele alyor. Bu, birey temelli aknsal dn, yarglarmzn adilliini, sz
640
konusu yarglarn evrensel adalet ilkelerine uygun olmas artna balamay kolaylatryor. Bu noktada, tefekkr mahsul denge forml devreye giriyor. Tefekkr mahsul denge formlnde terazinin bir kefesine yarglarmz dier kefesinde ise adalet ilkeleri konuyor. Terazinin bir kefesindeki eitli ilkeleri dier kefesindeki yarglarla tartar ve uygun olan ilkeleri seeriz. Dier yandan, yarglar da setiimiz ilkelere uygun decek ekilde deitiririz. Bu, seilen ilkeler ve deitirilen yarglardan oluan hareket bir noktada dengeye kavuur.641 Bu olgu durumunu ben tefekkr mahsul denge olarak adlandryorum. diyor Rawls, Hardt ve Negrinin yapt bir alntda, Bu bir dengedir, nk nihayet ilke ve yarglarmz uyumaktadr; bu tefekkr mahsuldr, nk yarglarmzn hangi ilkelerle uyum iinde olduunu ve tretildikleri nclleri biliyoruzdur.642 Tefekkr mahsul denge forml, Rawlsn bireysel szleme olarak adlandrabileceimiz szlemeci tezinin mantksal sonucu. Birey, tefekkr yoluyla yarglarna uygun ilkeler seerek ve setii ilkelere uymayan yarglarn deitirerek kendi iinde bir ahlaki uzlama yaratr. Bu uzlama adil bir szlemeye varr. Ve bylesi bir, tefekkr yoluyla adil bir szlemeye vardrlacak sre balang durumundaki ve bilgisizlik peesi altndaki btn bireylerden beklenir. Ancak her siyaset ve adalet teorisinin, ne kadar akn bir boyut tarsa tasn, bir noktada akn dzlemden inip toplumsal alana sirayet etmesi kanlmazdr. Rawlsn bireysel szlemesinin toplumsallamas da, yine Rawlsn yukarda bahsettiimiz dngsellik metodu sayesinde gerekleir. Rawlsdaki szlemenin bireysel boyutta gereklemesi bir szlemeler oulluuna iaret etmez. Her tefekkr mahsul denge sonucunda gerekletirilen her bireysel szleme, mkemmel toplumu ina edecek en iyi ve tek bir adalet ilkesinde karar klacaktr. Muntazam toplum ina edildikten sonra ise, sz konusu demokratik muntazam toplum kendisini oluturan bireylere dnerek onlara adalet duygusu alayacaktr. Buradaki dngsellik metodu, kendini btn aklyla gsteririr; Adalet duygusu szleme
641
A.g.k., 330.
usuln boydan boya kat ederek adil toplumsal dzenin seilmesini salar, sonra bu kez adil toplumsal dzen dnp adalet duygusu alar.643 Neticede Hardt ve Negri, Rawlsn teorisini, bu teorinin postmodern okumasn yaparak eletirir. Rawlsn teorisi toplumsal gerekliin bir simulasyonunu sunar. Teoride, ieriklerinden arndrlm bir toplumsal gereklik bulunur. Bu, ii boaltlm toplumsal gerekliin znesinin ise farkllklar ve oulluklar ortadan kaldrlmtr. zne, en temelinde, soyut, niter bir znedir. Dahas, Rawlsn szlemesinde bir oulluk ve okluktan bahsedilemez; szlemenin faili soyut ve gayri-ahsidir. Aslnda szlemeye karar veren fail, sistemin kendisidir.644 Hardt ve Negrinin eletirileri bunlarla da kalmaz. Yukardaki paragrafta geen birinci grup eletiriler teorinin soyutluuna younlarken, ikinci grup eletiriler sistemde zamann inkar edilmesine ve bu yolla canl emein retken dinamiinin zamansallnn yok edilmesi zerine odaklanr. Zamann inkar ve retimin ihmali, sistemin mekanik zorunluluklarla ilediinin kantdr. Sistemin ileyiini, belki de bir tr, toplumsal otomasyon yoluyla devam ettirir; her trl insani yargdan uzak, otomatik bir ileyi. Hardt ve Negri bu tr bir sistemin adn da koyuyor; bir android adalet teorisi.645 Son olarak, Rawlsn toplumsal atmalarda sistemin tavrn tanmlayan uzakdurma yntemi eletiriye urar. Uzak-durma yntemi bir toplumsal konsenss salama biimidir. Ama bu konsenss, toplumsal farkllklarda ya da atmalarda taraf olarak ya da onlar uzlatrmaya alarak deil, hukukun toplumsal alandan tecrit edilmesiyle salanr. Sistem bir toplumsal atmay zmek yerine ondan uzak duracak ve demokratik rejim istikrarn srdrecektir. Teoride, dzenin istikrar iin toplumsal atmann sistemin ileyi mekanizmasndan dland grlr. Rawlsn Adalet Teorisi, Negri ve Hardt okumalarnda da grld gibi liberal demokratik dzenin biimselliini ve prosedrelliini grmek asndan karakteristik
642 643 644
John Rawls, Aktaran A.g.k., 330. Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 332. A.g.k., 333. 645 A.g.k., 333.
bir rnek tekil ediyor. Burada, hukuk sisteminin hak/hukuk ve normlarn hukuki sistem ierisinde retimi zerinde deil dolam zerinde younlamas; Rawlsn szlemesindeki yerinden karlm toplumsal zne; tefekkr mahsul denge ve nihayet tm bunlarla birlikte bir androit adalet teorisi, szkonusu teorinin biimselliini ve prosedrelliini gstermesi asndan nemli kavram ve tespitlerdir. Rawlsn postmodern teorisine karlk gelen devlet modeli ya da Negri ve Hardtn deyiiyle devlet makinesi ise, tm maddi ieriklerinden soyutlanm ve o nedenle de denge ve dzen simulakrn tesis etme konusunda ok daha etkili, kk ama ilevsel bir devlet. Bu devlet, dierleri arasnda bir bana ve zayf bir znedir, tarafsz bir dzen muhafzdr. Teorik balamda aklama getirilen bu devlet pratie indirgendiinde, Negri ve Hardt yine zayf bir devlet gryor; 1980lerin neoliberalizminin d ve Reagan devriminin retorik ss olarak.646 Negri ve Hardt, Rawls yorumunun hemen ardndan Rawlsn teorisi ile 1980lerde refah devletinin bunalm arasnda derin bir rezonans bulunduu tespitinde bulunuyorlar. Rawlsn hukuk teorisinde retim ve emek kategorileri dlanm, toplumsal szleme telakkisinde ise zneleraras pazarlk ya da mzakereye herhangi bir yer verilmemiti. 1980ler ise buna benzer bir biimde, toplu szleme, pazarlk ve korporatizmin sona eriine tank oldu. Bu dnemdeki kriz, her eyden nce, emeksermaye ilikisinde sermayenin emei kontrol yeteneinin kriziydi. Bu kriz ise, refah devleti siyasal iktisadnn kutsal ls olan retimde Taylorizm, siyasal planlamada Fordizm ve iktisadi planlamada Keynesiliin ilgasyla almaya alld. Bu dnemde, emein ar talepleri, uzlamay kopma noktasna getirdi ve kriz ynetim srelerinde uzlamadan dlamaya kaya tank olundu. Bu dnemde refah devletini andrma politikalarnn bir ok yntemine de tank olundu; korporatizme kar kampanya, sosyal-yardm programlarnn daraltlmas, isizlik orannn kendi haline braklmas, anti-trst yasalarnn iptali, sanayide dereglasyon, zelletirme ynnde abalar vb.647
646 647
Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 342. Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 342, 343.
Negri ve Hardt, refah devletinin 1980lerde, emein tedrici olarak kurulu yapsndan dlanmas ve devletin tam istihdam abalarnn son bulmas anlamnda ciddi bir biimde yprandn ancak, devlet harcamalar ve devletin iktisadi ve sosyal mekanizmalara mdahalesi bakmndan ele alndn da, refah devletinin zayflamak bir yana bilfiil glendiini sylyorlar. Bu dnemde, devlet harcamalar ve devletin piyasaya mdahalesi bilfiil artt. Neoliberal Devlet, refah devletine ait yaplar kltmeden ok, onlar yeniden yaplandrma ve yeni bir istikamete sokma yoluna gitti ve bylece 1980lerin neoliberalizmi bu ekilde, elli yllk refah devleti politikalaryla yaratlm muazzam iktisadi g ve yaplar farkl amalara doru ynlendirerek aynen srdren yukardan aa bir devrime imza atm oldu.648 almamz asndan daha nemli bir olgu ise, bahsi geen, devletin yetkilerini srdrme ve yeniden yaplandrmaya ynelik benzer bir srecin hukuki sahada da kendini gstermesidir. Buradaki en nemli yeniden yaplandrma stratejisi, bir yandan tm yetkilerin dorudan yrtme organlarnda toplanmasyla yrtmenin glendirilmesi, te yandan da yarg organlarn yrtme organlarnn dmen suyuna sokacak bir dnmn balatlmasyd. Negri ve Hardtn, anayasa hukukunda Reagan Devrimi adn verdikleri bu strateji, Yargtay, Adalet bakanl ve her dzeyde federal mahkemelere bir dizi atamayla gereklik kazanyordu.649 Amerika Birleik Devletlerinde Reagan, ngilterede Thatcher ile ve Dnyann birok yerinde ayn gdyle hareket eden hkmetlerle balatlan ayn sre, Trkiyede de 1980 ylnda yaplan bir askeri darbe ile balatld. Bu blmn bandan bu yana bahsini ettiimiz neoliberal politikalara uygun olarak, refah devletinin andrlmas, toplu szleme, dernekleme vb. hrriyetlerin kimi zaman kstlanarak kimi zaman askya alnarak emein sistem dna itilerek kurucu bir unsur olmasnn engellenmesi ve yarg organlarna atamalar yoluyla yargnn yrtmeye bal hale getirilip siyasallamas ile sonulanacak sre balad. Bu durum, Trkiyede kamusal alan ile yargnn kamusal akl ats altnda birleip
648 209
A.g.k., 345, 346. A.g.k., 346.
devlet otoritesini denetlemesinin nndeki en nemli engellerden birini tekil etti. Zira, Rawlsn da dedii gibi, Temel zgrlkler verilmediinde karlkllk kriteri inenmi olur.650 Dolaysyla, gerek anlamda bir kamusal akln oluumu iin temel hak ve zgrlklerin tesis edilmi olmas arttr. Aksi takdirde, siyasal sorunlar tartrken, doruluk ve adalet konusunda makul bir siyasal kavramlar dizgesine ve bylece vatandalar vatanda olarak ele alan siyasal makullk dncesine bavurmak651 eklinde anlalmas gereken kamusal akl olgusuna ulamann bir olana kalmayacaktr. Bu konu almamzn nc blmnde ayrntlaryla irdelenecek ve bu blmde anlatlanlar nc blmde anlatlacak olanlar iin bir klavuz vazifesi grecektir. imdi ise bu konuyla yakndan balantl olduunu dndmz bir baka konu olan kreselleme ve bu balamda da ulus-devletin anmas srecine deinmek istiyoruz.
2.4. Kreselleme ve Ulus-Devlet Kartl Balamnda Anayasa ve Siyaset Teorileri
Kreselleme
ve
ulus-devlet
kavramlarna,
neo-liberal teorilerin
geliip
yaygnlamasna neden olan toplumsal ve siyasi koullar aklamamza yardmc olabilecei gerekesiyle almamza dahil etmeyi uygun bulduk. Hem kreselleme hem de ulus-devlet kavramlar, her hangi bir siyaset teorisi ya da sosyoloji yazsnda ya da syleisinde zerinde uzun uzadya durulmadan geilemeyecek kadar elzem kavramlar. Bu bakmdan, her iki kavram da bir ok kii tarafndan incelenmi, bu kavramlara dair saysz incelemeler yaplm. Bu sebeple de, sz konusu kavramlarn bir ok tanm ve bu tanmlarn saysz almlar var. Ancak, hal byleyken bile her iki kavrama dair herkesin kabul edebilecei ortak bir ierik var, ok fazla tartlmasndan kaynaklanan bir ortak kabuller kmesi var. Bu iki kavram kimi zaman kendi tekillikleri ierisinde, kimi zaman ise birbirlerine ztlklar temelinde
650 651
Bkz. (19), RAWLS, 150. A.g.k., 137.
irdelenmi. yle ise, ncelikle bu kavramlara dair sunulan tanmlardan birka rnekle balamamz ve sonrasnda kendi tanmmz oluturmamz ve nihayetinde iki kavram birbirlerine ztlklar temelinde irdelememiz gerekiyor.
2.4.1. Kreselleme Kavram ve Almlar
Tipik bir kreselleme tanm, yerellikle ztlk kurularak yaplr; ou insann gznde, kreselleme basite gcn ya da etkinin yerel topluluklarn elinden alnp kresel arenaya aktarlmasndan ibarettir.652 gibi. Kimi zaman da, bu kavram devasa bir ierie gnderme yapar; dnya ticareti, mali piyasalar ve (dnya apnda yaylm retim zincirleri ile) ok-milletli ortaklklar adl blmler olduu gibi dnya iileri politikas, barn gvence altna alnmas, organize iddet, byyen iltica aknlar, yeni medya ve yeni iletiim ebekeleri, yeni melez kltr biimleri653 gibi. Yukarda aktarlan devasa ierii basitletirecek olursak. kreselleme kavram tanmlarnda, genel olarak olguya atf yapldn syleyebiliriz. Bu kavram her eyden nce, siyasi bir olguya aklama getirmeye alr. Dier taraftan kreselleme kavramnn youn ekonomik gndermeleri bulunmaktadr. te yandan, ayn kavramn kltrel alana dair ciddi almlar vardr. Kreselleme kavramnn siyasi alm ilerideki blmlerde ayrntl olarak irdelenecekse de, burada ksa bir aklamaya gereksinimimiz var. Kreselleme kavramn siyasi bir bak asyla deerlendirmenin birbirine kart iki yolu var. Bunlardan ilki, yerel iktidarlarn uzun vadeli politikalar belirleme gcn nemli lde yitirmesi ve bunun neticesinde snr tesi etkilere mdahale edememesi eklinde aklanabilir. Habermas bu balamda, yerel iktidarlarn ya da ulusdevletlerin iktidar kaybn ortaya koyan hususu u ekilde zetliyor; (a) Devletin kontrol kabiliyetini ve gcn yitirmesi, (b) karar mekanizmasnda meydana gelen
652 653
Bkz. (48), GIDDENS, 25. Bkz. (49), HABERMAS, 26-27.
meruiyet eksiklii ve (c) devletin meruiyet temin edici idari ve dzenleme sunmadaki yetersizlii.654 Ulus-devletin iktidar kaybnn, iktidarn sonuna deil de, yeni bir biim altnda ve daha gl bir biimde srdrlmesine neden olduu tezini savunanlar da vardr. rnein Negri ve Hardt, temel tezlerinin u olduunu savunur; Egemenlik yeni bir biim alm, tek bir hkmetme mant altnda birlemi bir dizi ulusal ve ulus-st organdan olumutur. te bu yeni kresel egemenlik biimi bizim mparatorluk dediimiz eydir.655 ster ulus-devletlerin egemenlik kayb olarak dnlsn isterse de egemenliin baka biimler altnda daha gl bir biimde srdrld dnlsn, kresellemeyi siyasi bir bak asyla deerlendirirken tespit edilen ana sorun; yerel iktidarlarn kendi snrlar dahilinde uygulayacaklar politikalarn, kresel lekte hareket kabiliyetine sahip iktidar ya da iktidarlar tarafndan dayatlmasdr. Bu durum hem Habermasn ulus-devletlerin iktidar kayb tezine hem de Hardt ve Negriin mparatorluk tezine uygun dmektedir. Kreselleme konusu tartlrken kendisini en youn hissettiren bir baka boyut, ekonomik boyuttur. Bu konuda zerinde en fazla durulan nokta retimin, pazarlarn ve sermayenin kresellemesi ve bu durumun yaratt sorunlar eklinde zetlenebilir. Bu sorunlardan en nemlisi, yukarda bahsi geen, kresellemenin birinci boyutuyla balantl olarak ulus-devletin ekonomik iktidarnn anmasdr. Bu anmann, kimi zaman ulus-devletin ekonomik yetkilerinin kresel rgt ve ekonomik andlamalara devri, kimi zamansa yerel ynetimlerin giderek
glendirilmesi yoluyla gerekletiini savunanlar vardr. Bu tr bir tezi savunan Glten Kazgan, buradaki amac u cmlelerle ifade etmektedir; Mal, hizmet, her biimiyle sermaye iin dnya pazar serbestleme/zelletirme yoluyla kurulurken, yerel ynetimler dorudan kresel pazarla iliki kuracak; ulusal pazar, ulusal
654 655
Bkz. (49), HABERMAS, 27. M.HARDT-A:NEGRI, mparatorluk, ev. Abdullah Ylmaz, 18.
sermaye
ve
emee
ilikin
ekonomi dzlemindeki ilemleri,
yetkileri ve
sorumluluklar asndan ulus-devlet, erki en aza indirilmi bir rgte dnecek.656 Ekonomik gc anm bir devletin yaayaca sorun ksaca u cmleyle zetlenebilir; refah devleti krizi. Mal, hizmet, emek ve sermaye aknn kusursuz ilemesini amalayan ve adna dnya piyasas ideolojisi657 denilen bu sre
ekonomik snrlarn yklmasna yol amaktadr. Kendi snrlar dahilindeki ekonomik srece mdahale edemeyen Devlet ise ne etkili ekonomik politikalar uygulayabilmekte ne de uzun vadeli ekonomi politikalar belirleyebilmektedir. Oysa, salam temeller zerine kurulacak bir refah devleti iin hem etkili ekonomik politikalar uygulanabilmeli ve hem de uzun vadeli ekonomi politikalar belirlenebilmelidir. nc bir boyut olarak, kresellemenin kltrel alana dair almlarndan bahsetmek mmkndr. Burada bir kresel-yerel kartlndan deil, kresel ile yerelin birbirine karmasndan bahsedilebilir. Kreselleme sreci, yaygn iletiim ve teknoloji a ile birlikte, Amerikan kltr gibi kresel lekte baskn kltrlerin tm dnya yzeyine yaylmasn kolaylatrmaktadr. Bu durum kimi yerel kltrlerin yozlamasna ya da yok olmasna yol aabilmektedir. Bu durum kimi zaman, yerel kar klara neden olsa da bu kar k ou zaman bir melez-kltr oluumuyla sonulanmaktadr. Melez-kltr ise, farkl kltrlerin birbirine karmadan yan yana yaama hakknn da olduu, her kltrn kendine ait zerk yaam alanlarna sahip olarak yaayabildii, cemaat merkezli658 bir okkltrllk tanmndan farkl olarak, bir kltrler-aras karlkl iletiim ve etkileim sonucunda, farkl kltrlerin birbirine karmas olarak nitelendirilebilir. Bu durum, kltrszleme araclyla bir karmak kltr olarak da nitelendirilebilir.659 Siyasi, ekonomik ve kltrel boyut olarak belirlediimiz boyut araclyla kreselleme kavramn aklamaya altk. Nihai amac, kreselleme-ulus devlet
656 217
Glten KAZGAN, Kreselleme ve Ulus-Devlet: Yeni Ekonomik Dzen, 34. Bkz (40), HARDT-NEGRI, 168. Ahmet NSEL, okkltrllk, okkimlilik, oulculuk, 100. A.g.m., 101.
658 659
kartln irdelemek ve bu durumun yarg organ asndan sonularn irdelemek olan bu blmde, imdi de ulus-devlet kavramna aklk getirmek gerekiyor.
2.4.2. Ulus-Devlet Kavram Ulus-devlet kavramn bileenlerine ayrp, devlet ve ulus kavramlarna tipik tanmlamalar getirmek gerekirse, devlet; ite ve dta egemen bir devlet gcne; corafyas bakmndan, kesin olarak snrlar izilmi lke topraklarna, yani devlet sahasna; sosyal adan da, mensuplarn tmne, yani devlet halkna iaret eder...Siyasi terminolojide, ulus ile devlet halk ayn kapsamda dnlr. Fakat hukuksal tanmlamann tesinde ulus, ortak kken, en azndan ortak dil, kltr ve tarih ile ekillenmi siyasi bir topluluk anlamna da gelir.660 Bu iki tanmdan hareketle, ulus zerine ina edilmi bir devletten bahsedilebilir; ...meruiyetini Tanrnn egemenliine dayandran imparatorluktan, halkn egemenlii ilkesi zerine kurulan ulus-devlet erevesine dntren...661 Bu ksa kavramsal ereve, yz elli yl akn bir tarihsel srece sahiptir. Zira, btn siyasi tarih kitaplarnda modern devletin doum tarihi olarak, Otuz Yl Savalarnn ardndan imzalanan 1648 Westphalia Bar gsterilir. Otuz yl Savalarna bu kadar byk bir nem atfedilmesinin sebebi, Onun savan trne atf yapmasyla aklanabilir; Katolik ve Protestan atmas zerinde ykselmi bir Alman i sava, Kutsal Roma mparatorluu ile balarn koparmak isteyen ye devletler arasndaki bir i sava, iin iine Fransa, Habsburglar, spanya, Hollanda, Danimarka ve sve gibi bir ok lkenin kart ve Almanya topraklarnda srdrlen bir uluslararas sava.662 Otuz Yl Savalar neticesinde imzalanan Westphalia Barnn ise konumuz asndan iki nemli sonucundan bahsedilebilir. Her eyden nce u belirtilmelidir ki, daha nceki bar konferanslar ya da uluslararas toplantlar, hem tartlan konular hem de sylem asndan, dini bir nitelik arz ederken, Westphalia Bar devlet, sava
Bkz. (50), HABERMAS, 15-16. Ali KAZANCIGL, Anti-emperyalist Bamszlk deolojisi ve nc Dnya Ulusuluu Olarak Kemalizm, 235. 662 Oral SANDER, Siyasi Tarih; lkalardan 1918e, 73.
661
660
ve iktidar gibi konularn tartld laik bir konferans olmutur. kinci olarak, sz konusu bar konferans Kilisenin siyasal erkinin tam anlamyla snrlandrlmasyla son bulmutur.663 Yaratlan bu sekler ortam, modern devletin gelimesinin nn amtr. Henz ulus kavramna tekabl edebilecek bir topluluun varlk bulamam olmas nedeniyle ii bo bir yap olsa da, modern devlet ekillenmeye balamtr. 100-150 yl sonra ulus-devlet adna layk bir ierie sahip olacak olan Westphalia Bar sonras modern devleti Oral Sander u ifadelerle zetlemitir; Bundan sonra Avrupa, kendi yasalarna gre hareket eden, kendi siyasal ve ekonomik karlarn izleyen, serbestlik iinde ittifaklar kuran ve bozan, sava ile bar arasnda, g dengesi kurallarna gre durum deitiren, eli gnderip kabul eden bamsz ve zgr devletlerden oluacaktr.664 Westphalia Bar ile bir bakma, bir ulus fikriyle esasna da kavuacak olan modern devletin ekli nitelikleri belirlenmi oldu; pozitif ya da yazl yasalarla meruluunu oluturan bir iktidar ve teritorya yani bu iktidarn uygulanaca saha, hkmranlk alan, devlet topra. Bylece bir takm siyasi, ekonomik, toplumsal ya da bireysel ilikilerin yaanaca snrlar ve bu ilikileri pozitif hukuk ve meru iddet yoluyla dzenleyen iktidar belirlenmi olur. ktidar herkes iin meru ve snrlar da anlaml klmak iin ortak dil, kltr, tarih ve kader bileenlerinden oluturulmu bir ulus fikri yaratlmaldr. Ulus, iktidar ve snr olmak zere iki eden oluan bu ekli yapnn iini dolduracak, esasn oluturacaktr. Ulus-devlet, tek bir ulus fikriyle donanm ve ulusun istikbalini devletin devamnda gren bir halk ile ulusun kaderinin kendi ellerinde olduunu dnen ve bu sebepten ulusal snrlar dahilindeki siyasi, toplumsal, ekonomik ve bireysel her trl ilikiyi dzenleme hakkn kendinde gren bir devlet fikriyle btnleecektir. Bylesi bir ulus ve devlet fikri yoluyla btnleen ulus-devlet, blgesel ve sosyal snrlarn adeta nrotik biimde denetle665yecek ve toplum iine bilinli nfuz eden cumhuriyeti
177 223
Bkz. (176), SANDER, 73. Bkz. (222), SANDER, 73. A.g.k., 74. 665 Bkz (49), HABERMAS, 29.
664
dncenin dile getirildii ve belirli llerde kurumsallatrld ereveyi666 oluturacaktr. Son iki alt balkta, kreselleme ve ulus-devlet kavramlarn kendi ilerinde tanmlamaya altk. imdi ise, kreselleme ve ulus-devlet kartlnn, birinin dierini andrmasnn nedenlerini ve sonularn irdelemek gerekiyor.
2.4.3. Kreselleme ve Ulus-Devlet Arasndaki Gerilimin Ana Hatlar
Yukarda, kresellemenin siyasi boyutundan bahsederken, Habermasn ne srd ulus-devletlerin iktidar kaybn gzler nne seren hususa atfta bulunulmutu; devletin kontrol kabiliyeti ve gcn yitirmesi, karar
mekanizmalarndaki meruiyet eksiklii ve devletin meruiyet temin edici idari ve dzenleme hizmetleri sunmadaki yetersizlii. imdi bu hususu ksaca irdelemekte fayda var. Devletin kontrol kabiliyeti ve gcn yitirmesi ve Habermasn siyasetin iktidarszlamas biiminde zetledii ilk hususta vurgulanan daha ok, yerel iktidarlarn uluslararas riskler karsnda nlem almada yetersiz kalmas ve kayna kendisi olmayan karar ve uygulamalarn muhatab durumuna dmesidir. Bir baka deyile, ana sorun, devletin, kendi vatandalarn kk snrlar dnda olan ve dier aktrler tarafndan alnm kararlarn dourduu neticeler ile bu tip srelerin dourduu tesirler silsilesine kar kendi bana koruyamad667dr. Ekolojik riskler, organize sular, kaaklk v.b. bu tip durumlara rnek olarak gsterilebilir. Karar mekanizmasnda meydana gelen meruiyet eksiklii biiminde dile getirilen ikinci hususta Habermas meruiyet eksikliini, demokratik kararlarn alnmasna itirak edenler grubu ile bu kararlarn uygulamalarndan
etkilenenler/madur olanlar grubunun birbiriyle rtmedii durumlar olarak tanmlamakta ve bu meruiyet eksikliini demokrasi kayb/a biiminde de
666 667
Bkz. (49), HABERMAS, 29. A.g.k., 28.
yorumlamaktadr. Burada sorunsallaan esas olarak, karar alma mekanizmalarnn giderek brokratiklemesidir. Karar alma mekanizmalarndaki brokratikleme, demokrasinin olmazsa olmazlarndan biri olan halkn iradesini rafa kaldrr. Demokrasinin zn tekil eden halkn iradesinin rafa kaldrlmas neticesinde gerekleen bu demokrasi kayb ya da a, karar alma ilevinin milli karar alma mercilerinin elinden alnarak, hkmet temsilcilerinden tekil olunan devletler aras komisyonlara havale edilmesinden kaynaklanmaktadr.668 Uluslararas
komisyonlarda lkesini temsil eden vekillerin halk tarafndan seildii ve halkn setii temsilcilerin siyasi anlaylarnn uluslararas komisyonun kararlarna
yansyaca gibi itiraz gelebilir. Ancak, burada bahsedilen demokrasinin kaynayla yani halkla aradaki mesafedir. Buna en tipik rnek, Avrupa Birliinin karar alma srecindeki halka uzakl ve Eurokratlar denilen brokrat kesimin karar alma srecindeki ar etkinliidir. Avrupa Birlii bnyesindeki sz konusu demokrasi an gidermek ya da karar alma srecini demokratikletirmek iin bir takm zm nerileri gndeme gelmitir. Bu minvalde, Avrupa Birlii yurttal ya da ulus-st demokrasi gibi kavramlar veya yetkilerin Avrupa Birlii Konseyinden Avrupa Birlii Parlamentosuna devredilmesi gibi uygulamalar gndeme gelmitir. Ancak bu tip uygulamalarn tehlikeli sonular da ayn minvalde gndeme gelmitir. Tehlikelerden biri, AB Parlamentosu kararlarnn, AB Konseyi kararlarnn tersine vetoya tabi olmamasdr. Bu durum, ABnin ulusal yasama organlar zerinden yurttalara kar sorumluluk tamayaca gibi bir tehlike iermektedir. Dier yandan, yetkilerin AB Parlamentosuna aktarlmasnn anlaml olabilmesi iin, bir AB kamuoyunun olumas gereklidir. Burada ise, ortak dil, basn-yayn, ortak bir kamusal alan sorunsallar gndeme gelmektedir. Byle bir durumda, yetkilerin Konseyden Parlamentoya devredilmesinin sz konusu demokrasi an kapatmaktan ziyade daha da arttraca dnlmektedir.669
668 229
Bkz. (49), HABERMAS, 29. Bkz (36), KYMLICKA, 441, 443.
Habermas nc hususu, devletin meruiyet temin edici idari ve dzenleme hizmetleri sunmadaki yetersizlii eklinde zetlemiti. Buradaki sorun devletin lke ierisindeki eitli ekonomik, politik, sosyal ve kltrel mdahalelerindeki etkinliini yitirmesi erevesinde tartlmaktadr. Daha nce de bahsedildii gibi, lke ierindeki eitli srelere devlet mdahalesi refah devletinin alt yapsn oluturmaktayd. Bu soruna dair tartmalar daha ok, ekonomik bir erevede yrtlmektedir. Bir yanda diyor Habermas bu konuya dair yorumunda, millidevlet denilen aktrlerin faaliyet srd teritoryal alanlar ile dier yanda artk hibir tahdit altnda bulunmayan kresel pazarlar ve sratlenmi olan sermaye hareketlerinin kar karya gelmesi sonucu, milli iktisadn ilevsel btnl kaybolmaktadr.670 Devletin ekonomik ilikilere ynelik mdahale gcn yitirmesi vergi sorunlarndan isizlik sorunlarna, salk sorunlarndan sigorta sorunlarna kadar bir ok soruna zm getirecek politika retme ansn azaltmaktadr. Bu durum ise hem yukardaki hususla alakal olarak devletin meruiyetini sorgulamaya ve hem de eitli sosyal sorunlarda bir arta yol amaktadr.671 Birinci husus devletin savunma gcndeki bir kayba iaret ederken, ikinci husus devletin yasama gcndeki bir kayba gnderme yapmaktadr. nc ve son husus ise, daha ok ekonomik bir gndermesi var gibi grnse de, esas olarak devletin idari ve sosyal hizmetlerdeki iktidar kaybna vurgu yapmaktadr. Kresellemenin ulus-devleti andrmas elbette ki sadece yasal, idari, ekonomik anlamda ve savunma konularnda olmad. Ulus-devletin yarg gc de bu anmadan kendisine den pay ald. Zaten kreselleme ulus-devlet kartl henz bu kadar keskinlememiken yarg, ulus-devlet bnyesinde idari g karsnda anmaya balamt bile. Hardt ve Negrinin anayasa hukukunda Reagan Devrimi olarak adlandrd sre, tm yetkilerin yrtme organlarnda toplanmasyla balyor ve bu srete yarg organlarnn yrtme organlarnn yrngesine oturtulaca bir dnm balatlyordu. Reagan Devriminin gereklik kazand nokta ise
670
Bkz (49), HABERMAS, 29.
671
Batda refah devletinin krizi biiminde kavramsallatrlan bu olgu, Trkiyede de ulusal kalknmacln iflas biiminde kavramsallatrlabilir. Bu kavram, zel alan, sivil toplum, medeni haklar gibi kavramlarla birlikte ele alan bir inceleme iin alar Keyderin, Ulusal Kalknmacln flas isimli kitab incelenebilir.
Yargtay, Adalet Bakanl ve her dzeyde federal mahkemelere yaplan bir dizi atamayd. 672 Elbette ki bu durum, ulus-devletin kendi bnyesi dahilinde bir sorundur ve yargnn anmasndan ok siyasallamasyla balantl bir konudur. Burada, almamzn giri blmnde szn ettiimiz siyasal yarg ve yargnn siyasallamas ayrmna deinebiliriz. Bu balamda u sorulabilir: 1980 sonras Trkiyesinde yaananlar bir siyasal yarg m yoksa yargnn siyasallamas rnei midir? Yani 1980 sonras Trkiye rneinde devlet otoritesi, hukuksal usul ve teknikleri mevcut egemenlik ilikilerini pekitirmek veya deitirmek amacyla devreye mi sokmutur yoksa, neoliberal hukuki, siyasi ve ekonomik ilikileri uygulayabilmek amacyla yargy arasallatrm mdr? Trkiye rneinde bu iki srecin de yaandndan bahsedebiliriz. nc blmde ayrntlaryla
irdeleyeceimiz, yksek yarg mercilerine yaplan atamalar gibi anayasal ve yasal dzenlemeler yargnn siyasallamasna bir rnek tekil eder. Devletin kendi otoritesini ve mevcut egemenlik ilikilerini pekitirmesi anlamnda kullandmz siyasal yarg olgusunu Devlet Gvenlik Mahkemelerinin yetkilerinin 1982 Anayasas ile geniletilmesi rneinde grebiliriz. Bu balamda Anayasa Mahkemesinde grlen parti kapatma davalar da buna rnek olarak gsterilebilir. Krt sorunu ve siyasal slam merkezli olan bu kapatma kararlar hem Trkiye Cumhuriyeti devletinin mevcut egemenlik ilikilerinin pekitirilmesi hem de (zellikle siyasal slam rneinde) neoliberal politikalara kart projeler gelitiren partilerin politika yapmasnn engellenmesi olarak anlalabilir. Burada bir baka soru ile karlayoruz: 1980 sonras Trkiyesinde kresellemeye kar gelitirilen yerel tepkiler ne gibi bir seyir izlemitir ve Trkiyede okkltrllk olgusu hangi biimlerde kendisini gstermitir? Bir sonraki blmde bu konu zerinde durulacaktr.
672
2.5. okkltrllk Balamnda Anayasa ve Siyaset Teorileri almamzn bu blmnde, asl konumuz olan siyasal yargy ve bununla da balantl olan bamsz ve tarafsz yargy, okkltrllk kavramyla da ilikilendirmeye alacaz. nk, okkltrllk kavramnn ulus-devletten kresellemeye, etnik, dinsel, kltrel ve siyasal kimliklerden bu kimliklerin devlet tarafndan tannp korunmasna kadar bir ok boyutu var. Kresellemenin ulusdevlet biiminde yaplanm rejimleri zayflatmas ve bu srete resmi ideolojinin sylem ve pratiinin dna kabilen eitli etnik, dinsel, kltrel ve siyasal kimliklerin politik mekanda varlk kazanabilmesi, bu kazanmn korunup
gelitirilmesi gerekliliini de beraberinde getiriyor. niter devlet yaps ok gl ve resmi ideolojisi farkl sylem ve pratiklere imkan tanmayacak kadar yerlemi olan Trkiye gibi lkelerde ise, farkl kimliklere politik kamusal alanda siyasal taleplerde bulunma imkan tanmak ise fazlasyla zor. Bylesi bir durumda, Trkiyenin devlet otoritesi ve resmi ideolojisinin, halk homojen bir grup olarak alglamasnn pay da olduka yksek. Dolaysyla Trkiye Cumhuriyeti devleti, eitli dil, din, rk, kltr, siyasi gr vs. ayrm gzetmeksizin herkese eit mesafede durmas gerektii biimindeki ykmlln, farkl kimlik ve kltrler karsnda deil de homojen yapya sahip bir ulus karsnda olunmas kouluyla benimser. Bylece, farkl kimliklerin kamusal alan kendi siyasi tercih, talep ve projeleriyle politize etmesi devlete kar bir crm olarak alglanr. Trkiye Cumhuriyeti devletinin, farkl kimliklere kar eit mesafede duramamasn telafi edecek ve bir anlamda devlet otoritesini bu balamda snrlandracak bir kuvvet olarak yarg organna grev decei sylenebilir. Aykut elebinin, yargnn tm kimliklere eit mesafede ve onlarn zerinde olmas gerektii biimindeki tespiti okltrllk-yarg ilikisine iyi bir rnek oluturur ve tespit ileride geni bir biimde irdelenecektir. Ancak bu irdelemeye gemeden nce okltrllk kavramn ksaca tanmlamakta fayda var.
okkltrllk kavramn tek bir tanmla zetlemek, bu kavramn geirdii aamalar dikkate alndnda, olduka gtr. Bu gl amak ise,
okkltrllk kavramnn geirdii her aamaya uygun tanm ve almlarn aratrmakla mmkndr. Bu balamda Kymlcka, okkltrllk kavramn tanm ve almlarnn her seferinde bir takm deiikliklere urad aamada irdeler. Kendilerini daha ok cemaatilik-bireycilik tartmas erevesinde temellendiren aama u biimde isimlendirilmitir; cemaatilik olarak okkltrllk, liberal bir erevede okkltrllk, ulus oluturmaya bir yant olarak okkltrllk. lk aamada okkltrllk kavram, kendisini daima, liberal bireyciliin karsnda konumlandrarak tanmlayan cemaati bir anlayla kavranr. Bireyin ahlaki bakmdan cemaate nceliini vurgulayan ve cemaati kendisini oluturan bireylerin refahna bulunduu katklar orannda nemseyen liberal bireyciliin aksine cemaatilik, her eyden nce, liberal bireycilii savunanlarn ahlaki bakmdan zerk birey fikrine kar kar. nk cemaatiler bireylerin, eitli ahlaki ve sosyal normlarla rollerin ve ilikilerin nceden belirlendii bir topluma doduu fikrindedirler. Dolaysyla bireyler ne kendilerine ait bir ahlak belirleyebilirler ve ne de iine doduklar toplumun ahlaki ve sosyal normlarn deitirme kudretine sahiptirler. Bylelikle, Cemaatiler grup pratiklerini bireysel bir tercih olarak grmek yerine, bireyleri toplumsal pratiklerin bir rn olarak grr. Ayrca cemaatin karlarnn bireylerin karlarna indirgenebilecei grne de kar karlar...Kii bireysel zerklii ba tac eden bir liberalse, bireye yaplan vurgudan gereksiz ve tehlikeli bir sapma olarak grd okkltrlle kar kacaktr. Cemaatiler ise tam tersine okkltrll, cemaatleri bireysel zgrln yok edici etkisinden korumann ve cemaatin deerini dorulamann uygun bir yolu olarak grrler. 673 okkltrlln, Grubun bireye stnl biiminde zetlenebilecek bir temel mantk erevesinde ileyen cemaatilik anlayyla kavrand bu ilk aama, zellikle liberal bireyciliin atomizmine kar cemaati dayanmann sesinin ykseldii bir aamaya tekabl etmitir. Cemaatiliin okkltrll, birey
kimliinin yerine cemaat kltrn yerletirmi ve bu yer deitirmeyi, hem zerk birey kimlikleriyle cemaat kltrnn yozlamasnn nlenebilecei hem de aznlk haklar argmanlarnn retilebilecei bir zemin olarak grmtr. kinci aama daha ok, etno-kltrel ya da dini aznlklarn kendilerini tecrit etmeyip, liberal demokratik ilkelere uyarladklar bir aamay temsil eder. Bylece, buradaki asl sorun, liberal kuram ierisinde okkltrlln yeri sorunudur. Burada ise baka bir soru gndeme gelir; gruplar liberal demokratik ilkeleri paylamakta iseler aznlk haklarnn bir gerei kalr m? David Miller, Yael Tamir, Jeff Spinner ve Will Kymlicka gibi yazarlar bu soruya olumlu yant getirecek tezler retmilerdir. Bu balamda, liberal demokratik ilkelere tmyle uygun olmasna ramen aznlk haklarn merulatran baz atan karlarn bulunabileceini dnmler ve buna liberal kltrelci konum adn vermilerdir.674 Kymlckann liberal bir erevede okkltrllk olarak adlandrd bu ikinci aama, liberal bireycilikle cemaatilik arasnda bir ara yol bulma araynda gibidir. Hem liberal demokrasi, liberal bireyin kii hak ve zgrlklerini zedeleyeceini dnd cemaatilik ve onun okkltrllk anlayndan tavizler koparmakta ve hem de cemaatilik, liberal demokrasilerden kendi etnik ya da dini kltrlerinin korunaca konusunda garanti almaktadr. Ancak bu durumda da akllara, kimi kkl geleneksel yaplarla ileyen cemaatlerde liberal demokratik ilkelerin uygulanabilirlii ya da liberal demokrasilerin kimi marjinal gruplarn kkl geleneklerini ne kadar hazmedebilecei gibi konularda soru iaretleri taklmaktadr. Kymlckann ulus oluturmaya bir yant olarak okkltrllk adn verdii nc ve son aama, iyi ihmalcilik ve liberal tarafszlk kavramlaryla balantldr. yi ihmalcilik ilkesiyle bal devlet, yurttalarnn etno-kltrel kimliklerine ve etno-kltrel gruplarn zaman iinde kendilerini oaltmasna kaytszdr.675 Tpk laiklik ilkesi uyarnca devletin resmi bir dini olamayaca gibi, iyi ihmalcilik ilkesi uyarnca da devletin resmi bir kltr olamaz.
673 674
Bkz (36), KYMLICKA, 467-468. Bkz. (36), KYMLICKA, 469-471. 675 A.g.k., 478.
Dier taraftan devlet, Liberal tarafszlk ilkesi uyarnca, toplumsal deerler arasnda bir derecelendirme yapamaz. rnein, bir dili, bir baka dilden daha deerli olduunu gstererek merulatramaz. Ancak iyi ihmalcilik ilkesinden farkl olarak liberal tarafszlk, daha deerli olarak merulatrmad srece belli bir dili tevik edebilir. rnein, lke ierisinde ounluun konutuu bir dil olduunu ve bunun iletiim asndan pratiklik ve verimlilik saladn ne srerek lke genelinde ngilizceyi geerli klabilir. 676 Devletin resmi bir din ya da kltrnn olamamasnn tersine, resmi bir dilinin olabilmesi liberal tarafszlk ilkesiyle bir tutarszlk arz etmez. te bu nc aamada, etno-kltrel eitlilie uygulanmas gereken ilkenin liberal tarafszlk deil iyi ihmalcilik ilkesi olduu dnlr. Yani devletin, liberal tarafszlk ilkesinde olduu gibi, kimi durumlarda toplumsal uyum ya da verimlilik adna bir etnik kimlii merulatrmamas ve etno-kltrel eitlilik karsnda, iyi ihmalcilik ilkesi uyarnca kaytsz kalmas gerekir. Ahmet nselin yukarda bahsi geen makalesinde ise, okkltrllk kavramna dair yaplan iki tanm yukardaki ilk iki aamaya denk dyor ve bu iki anlayn neden olduu olumsuzluklar sorgulanyor. nselin ilk okkltrllk tanmnda, farkl kltrlerin birbirine karmadan yaama hakknn da olduu, her kltrn kendine ait zerk yaam alanlarna sahip olarak yaayabildii, cemaat merkezli bir anlay vurgulanyor. Bu tip bir okkltrl yap ise, bir egemen kltr ve ona tabi alt-kltrlerin olumasyla sonulanyor. Alt-kltrlerden egemen kltre atlama yollar ak olsa da, bu gei alt-kltrn tmyle terk edilmesiyle mmkn oluyor ve Birleik Krallktaki kltrel yap bu duruma rnek olarak gsteriliyor.677 kinci okkltrllk tanm ise, nselin ifadesiyle, farkl kltrlerin karlkl etkileimi zerine dayanarak bir tr erime potas pratiini merkeze alyor. Burada her bireyin kendi kken kltryle toplumsal refahn paylalmasna ynelik ortak kltrn uzlatrlmas sz konusu oluyor. Ama burada, ortak kltr hala bir alt-
676 677
Bkz. (36), KYMLICKA, 478. Bkz (218), NSEL, 100-101.
kltr olarak kalmaya ve kurucu egemen kltr bir st-kltr olarak kalmaya devam ediyor. Sistem gettolama tehlikesini byk oranda bertaraf edebildii gibi, kamusal alanda kken kltrn kullanlmas bireysel bir tercihe dnyor.678 nselin oulculuk ilkesi ise, Kymlckann nc aamasyla benzerlikler gsteriyor. Siyasal alana zg bir kavram olan oulculuk, farkl siyasal deer, tavr ve politikalarn, hukuki olarak edeerli olmas ilkesini ifade ediyor. Burada Kymlckann, etno-kltrel eitlilie kar kaytszlkla zetlenen iyi ihmalcilik ilkesiyle ters ynde bir benzerlik sz konusu; oulculuk, farkl yaam pratikleri iinde biimlenen kltrel farkllklarn kamusal alanda ve esas olarak siyasal alanda hem tannmasn, hem de edeer meruiyete kavuturulmasn gerektirir.679 Buraya kadar farkl bak alarnn getirdii tanmlara gre deerlendirdiimiz okkltrllk kavramnn kamusal akl (kamu otoritesi/anayasa mahkemeleri) ile ilikisini de kurmamz gerekiyor. Aykut elebinin bu iki kavram arasnda kurduu iliki nemli ve almamzn konusu asndan da faydal; Etnik, dinsel, snfsal, kltrel, siyasal bakmlardan aralarnda giderilemeyecek tzsel farklara sahip bireylerin ve gruplarn birarada yaamasn mmkn klan, szkonusu birey ve gruplara hem kendileri olmalarn, hem de birarada yaamalarn salayabilecek bir ereve oluturan kamusal akldr. Kamusal akl, kamu otoritesinin, bireysel hak ve zgrlkleri garanti etmek suretiyle bireylerin tzsel kimliklerini/deerlerini garanti altna almas, ayn zamanda da tzsel farkllklarn nihai bir uzlama ile sonulanmasnn olanaksz olduunun bilinciyle, her trl tzsel aidiyete eit mesafeyle durmasdr.680 Burada, Rawlsn dinsel ya da din d kapsaml doktrinleri, bu doktrinler kamusal akl ve demokratik ynetimle elimedike, eletirmemek, kar kmamak biimde zetledii kamusal akl dncesi nem kazanr. Tabii ki Rawlsn sadece kapsaml doktrinler iin syledii durumu, eitli etnik, snfsal, kltrel ve siyasal farkllklara da uygulayabiliriz. Burada nemli olan, belli bir siyasal gcn uygulanmasnda bu
Bkz. (218), NSEL, 101. A.g.m., 102. 240 Bkz. (28), ELEB, 248.
678 679
uygulamann muhataplarna zgr ve eit vatandalar olarak, makul ve kamusal gerekeler sunmaktr. Her trden etnik, dinsel, snfsal, kltrel ve siyasal birey ve gruplara eit meruluk tanyan ve onlara eit mesafede olan kamusal akln ya da kamu otoritesi, yarglar ve anayasa mahkemesinin varl iin belli bal artlarn olumas da gerekir. Burada, eksiksiz benimsenmi bir kuvvetler ayrl prensibi her eyden nce gelir. Bunun yannda, herhangi bir ideolojiye, etnik kimlie, dinsel inanca, snfsal tabakaya angaje olmam bir yrtme organnn varl esastr. Bylesi bir yrtme, szkonusu ideolojik, etnik, dinsel ya da snfsal amacn gerekletirmek iin yargy arasallatrmam ya da ksacas yargy siyasallatrmam olacaktr. Tersi bir durumda, yrtmenin etkisi altna girmi bulunan yarg organ, her trden birey ya da gruplar karsnda tarafszln koruyamayarak salkl bir kamusal akln oluumunun nndeki en byk engellerden biri olabilecektir. Bu durum tabii ki, kimi etnik, dinsel, snfsal, kltrel ya da siyasal birey ya da gruplarn dland bir kamusal alann oluumunun da en nemli nedeni olacaktr. Byle bir kamusal alan ise, devlet otoritesinin karsna, onu snrlandrp denetleyen drdnc bir kuvvet olarak kmasn engelleyecek ve otoriter yapnn pekitirilmesine katkda bulunacaktr. Bu durum ayn zamanda, siyasal iktidar denetleyip snrlandracak bir yarg organna siyasi-sosyolojik destek veren bir kamusal alann yokluuna da iaret eder. Burada, Habermasn, almamzn hemen banda alnt yaptmz Demokratik Anayasal Devlette Tannma Savam isimli makalesini hatrlayabiliriz. Habermas makalesinde, tannma politikasna aklk getirmeye alrken, Amy Gutmanndan bir alnt yapmt. Gutmann, herkes tarafndan tamamyla tannmann altnda iki trden saygnn yattn sylemiti. Bunlardan ilki konumuz asndan nemlidir: Cinsiyet, rk, ve etnik kkenden bamsz olarak, her bir bireyin kendine zg kimliine sayg681
681
Bkz. (13), HABERMAS, 115.
Bu trden tannma politikalarnn etkin ve hatta istenilir olmad Trkiye gibi lkelerde, okkltrllk olarak adlandrlan etik ilkenin itibar grmesi olduka zordur. Devlet otoritesini bu ilkeye uygun bir biimde snrlayp denetlemesi gereken yarg organ da siyasallap yrtmeye baml hale geldiinde ise durum fazlasyla karmaklayor. Bu durumda ne kamusal alan, ok kltrl bir yap kazanp farkl siyasi taleplerde bulunabiliyor ve ne de yarg organ politik bir kamusal alann oluup gelimesine yargsal destek verebiliyor. Trkiyede, 1980 askeri darbesi ertesinde yaananlar da buna benzer bir srecin rndr. Bu blmde, bu srece teorik bir ereve sunan neoliberal ideolojiyi, bu ideolojinin yrtmeyi glendirip yargy da yrtmeye nasl baml hale getirdiini ve bu sreci krkleyen siyasal, toplumsal ve ekonomik artlarn tmn ieren kresellemeyi irdelemeye altk. Bu irdelemeyi yaparken, ada siyaset teorilerinin, kamusal alan, kamusal akl ve sivil toplum kavramlarn nasl ele aldklarn ve bu kavramlarn yarg organyla (siyasi iktidar denetleyip
snrlandrmada) nasl bir ba kurduunu da gstermeye altk. okkltrllk olarak adlandrlan etik ilkenin gereklemesinde ise kamusal akl olarak organlarnn nemine deindik. Bundan sonraki blmlerde ise, dnya genelinde yaanan bu srecin Trkiyedeki yansmalarna deinilecektir. Neoliberal ideolojinin ve Trkiyede bir askeri darbe ile hz verilen kreselleme srecinin gl yrtme-baml yarg formlnn 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda nasl bir yer edindii, szkonusu anayasann yargy politize kamusal alan ise depolitize ederek siyasal iktidar ve devlet otoritesini nasl pekitirdii ve salkl bir kamusal akln oluumunu nasl engelledii bundan sonraki blmlerin merkezini oluturacaktr. Bu amala esas olarak 1982 Anayasasnn konuya ilikin dzenlemeleri aratrlacak ve bu yaplrken de 1980 ve 1961 Anayasalar karlatrmal olarak ele alnacaktr. yarg
3.
ADA
ANAYASA
VE
SYASET
TEORLER
VE
TRKYE
CUMHURYETNN 1961 VE 1982 ANAYASALARI
Yukarda izilen teorik ereveyle 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasn karlatrmak, aradaki farkllklar ve benzerlikleri gstermek, 1982 Anayasasndaki siyasal yargya ulamak asndan bir yntem olarak benimsenebilir. Zira, teorik ereveyle 1982 Anayasas arasnda bir takm benzerlikler ve farkllklar bulunabilir. yle ki, 1982 Anayasasnn anti-demokratik bir anayasa olduu, gnmzn demokrasi anlayyla badamad, anayasada bireysel hak ve hrriyetlerin son derece kstl olduu ve bu sebeple bir ok deiiklie gidilmesi ve hatta yeni bir anayasann gereklilii bir ok kez tekrarlanmtr. Bu Anayasa ayn zamanda gl yrtme-baml yarg formlnn uyguland bir anayasa olmas anlamnda youn eletirilere tabi tutulmutur. nceki blmlerde szn ettiimiz, liberalizmin yeniden yaplanmas ve kreselleme sreci benzer bir biimde Trkiyede de yaand ve 1982 Anayasasna gelindi. Bu yzden de, ncelikle 1982 Anayasasnn Trkiye Cumhuriyetinin en demokratik Anayasas olarak kabul edilen 1961 Anayasas ile karlatrlmas yntemi benimsenecek ve iki anayasa arasndaki farkllklar gstermek konumuz asndan retici olacaktr.
3.1. 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarna Karlatrmal Bir Bak
Trkiye Cumhuriyetinin son iki Anayasasna karlatrmal bir bak, bir nceki blmdeki teorik ereveye biraz daha aklk kazandrabilecektir. 1961 Anayasasnn gl yasama/yasamaya baml yrtme/bamsz yarg formlyle
zetlenebilecek rejiminin 1982 Anayasasyla ilga edilmesi ve bunun yerine zayf yasama/gl yrtme/yrtmenin dmen suyuna sokulmu yarg biimindeki neoliberal ve kreselleme srecinin nndeki engelleri kaldracak formln uygulamaya konulmas Dnya leinde yaanan srecin Trkiyedeki yanmas olarak grlebilir. Hardt ve Negrinin anayasa hukukunda Reagan Devrimi adn verdii bu srecin, Trkiyede kamusal alann depolitize edilmesi ile birlikte yrdnden yukarda bahsetmitik. imdi de, bu depolitizasyonun Anayasaya ne ekilde yansdn bu blmde gstermeye alacaz. Bunu yaparken de, 1982 Anayasasnn, okkltrllk ilkesini yok sayan kimi maddelerini ve Anayasa Mahkemesinin farkl kimliklerin siyasi taleplerini tasfiye etmek amacyla nasl arasallatrldn gstermeye alacaz. Bu erevede, Rawlsn szn ettii kamusal akl dncesinin Trk siyasi hayatndaki yerine deineceiz. Son iki anayasa arasndaki farklar gstermek gibi bir yntemin de, konunun anlalmas bakmndan faydal olacan dnyoruz.
Sz konusu Anayasalar incelerken de, bu anayasalara dair ncelikli esaslar belirlemek gerekiyor. Bu balamda Tanr, 1961 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasna dair drt ncelikli esas belirlemiti;
(1) Anayasal sistemde birey ve toplumun konumu ya da anayasann ama ve felsefesi, (2) Anayasann egemenlik hakkn kime verdii ve ulus-temsil ilikisi, (3) Anayasada Devlet ve iktidarn dzenleni biimi,
(4) Devlet ve iktidarn denetimi.682
3.1.1. 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarnn Ama ve Felsefeleri
Anayasada birey ve toplumun konumu denildiinde akla ilk gelen sorular unlardr; Anayasa Devlet karsnda birey ve toplumu nasl konumlandrmtr? Devlet ve birey-toplum arasnda nasl bir ncelik sralamasna gidilmitir? Yani Anayasann felsefesi ve amac nedir? Birey ve toplum ne gibi hak ve hrriyetlerle donatlmtr? Hak ve ykmllkler arasnda bir denge var mdr ya da nasl bir oran tutturulmutur?
Bu noktada, her iki Anayasa da ama ve felsefesini ya da Anayasaya hakim olan ruh, bu metnin varolu nedenleri ve hedefleri683ni balang blmne yanstmtr denilebilir. Bu anlamda, her iki Anayasa kendilerine birbirine zt iki ama ve felsefe edinmitir. 1961 Anayasas daha bireyci, demokratik ve liberal bir felsefeye sahipken, 1982 Anayasasnn daha devleti, anti-demokratik ve muhafazakar bir felsefeyi sahiplendii sylenebilir. Bu iki farkl kulvar, sz konusu Anayasalar yazmaya iten tarihsel sre belirlemitir. 1961 Anayasas, Devlet otoritesini pekitiren Demokrat Parti iktidarna kar yazlm zgrlk ve demokrasi fikirlerinin ar bast bir Anayasadr. 1982 Anayasas ise Devletin yetmili yllardaki siyasi ve sosyal iktidar kaybn telafi etmek ve Devlet otoritesini pekitirmek ister.
682
Bkz. (55), TANR, 378.
Bu tarihsel sre her iki Anayasaya da yanstlmtr. 1961 Anayasas, Balang blmnn ikinci paragrafnda varolu nedenini yle bir tarihle ya da daha dorusu yakn gemile ilikilendirir;
Anayasa ve hukuk d tutum ve davranlaryla meruluunu kaybetmi bir iktidara kar direnme hakkn kullanarak 27 Mays 1960 Devrimini yapan Trk Milleti;684
1982 Anayasas ise, 23.7.1995 tarihli deiiklikten nceki Balang blmnn ilk paragrafnda, 1982 Anayasasnn yazlmasna neden olan sknt u ifadelerle dile getirilmitir;
Ebedi Trk vatan ve milletinin btnlne ve kutsal Trk Devletinin varlna kar, Cumhuriyet devrinde benzeri grlmemi blc ve ykc kanl bir i savan gerekleme noktasna yaklat srada; Trk Milletinin ayrlmaz paras olan Trk Silahl Kuvvetlerinin, milletin arsyla gerekletirdii 12 Eyll 1982 harekat sonucunda, Trk Milletinin meru temsilcileri olan Danma Meclisince hazrlanp, Milli Gvenlik Konseyince son ekli verilerek Trk Milleti tarafndan kabul ve tasvip ve dorudan doruya Onun eliyle vazolunan bu ANAYASA:685 Yukardaki, iki ayr Anayasann Balang blmlerinden alntlanan iki ayr paragraf, sz konusu Anayasalarn varolularna neden olan tarihsel srece gnderme yapt gibi, her iki Anayasann Devlet ve birey-toplum ilikisinde ald ve alaca tavr konusunda da ipular barndrr. 1961 Anayasasnda, hukuk d uygulamalar, tutum ve davranlaryla gayr-meru bir durum sergileyen iktidara kar direnme hakkn kullanarak bir devrim gerekletiren Trk Milletinden sz edilmektedir ve Anayasa, Btn fertlerini, kaderde, kvanta ve tasada ortak, blnmez bir btn
243
B.TANR-N.YZBAIOLU, 1982 Anayasasna Gre Trk Anayasa Hukuku, 46. Necmi YZBAIOLU, Anayasa Hukukunun Temel Metinleri, 32. A.g.k., 127.
684 685
halinde, milli uur ve lkler halinde toplayan ve milletimizi, dnya milletleri ailesinin eit haklara sahip erefli bir yesi olarak milli birlik ruhu iinde daima yceltmeyi ama bilen Trk Milliyetiliinden ilham alarak (1961 T.C. Anayasas, BALANGI, paragraf 3)686 hazrlanmtr. 1982 Anayasasnda ise, bir i savan eiinde Trk Silahl Kuvvetlerini harekata aran ve ertesinde Milli Gvenlik Konseyince son ekli verilen Anayasay kabul ve tasvip eden bir Trk Milleti vardr. Ksaca zetlemek gerekirse; Birincisinde, gayrimeru bir iktidar basksndan ikayet edilmekte, millete (doru ya da yanl) aktif ve devrimci bir rol biilmektedir. kincisinde ise devletin zayf drlmesinden yaknlmakta, millete de pasif ve ikincil bir ilev tannmaktadr.687 Anayasalarn Balang blmleri, felsefeleri ve amalar bakmndan bir fikir verse de yeterli deildir. Bir anayasann felsefesini, amacn ve devlet ile bireytoplum arasnda kurduu ilikiyi ak bir biimde grebilmenin en salkl yolu, sz konusu anayasadaki temel hak ve hrriyetlerin nasl dzenlendiini irdelemektir. 1961 ve 1982 Anayasalarndaki temel hak ve hrriyetlerin niteliklerini inceleyebilmek iin ncelikle, hukuk teorisindeki bilindik l ayrma ksaca deinmek gerekir. Birinci, ikinci ve nc kuak haklar olarak da adlandrlan bu haklar demeti sadece tarihsel deil siyasi, ekonomik ve toplumsal bir ereve de sunar. Birinci kuak haklar, kii zgrlkleri ve siyasal haklar688 ya da klasik hak ve zgrlkler689 olarak adlandrlr. Bu gruba dahil olan haklar XII. ve XIII. yzyllarda hkm sren aristokrasi-burjuvazi atmasnn rndr. 690 Bu yzyllardaki Hobbes, Locke, Montesquieu, Voltaire ve Rousseau gibi kuramclarn metinlerindeki doal hukuk akm ile bireycilik retisi birinci kuak haklarn kuramsal altyapsn hazrlarken, bu fikirler dorultusunda giriilen Amerikan ve
Bkz. (244), YZBAIOLU, 32. Bkz (243), TANR YZBAIOLU, 46. Bkz. (7), KABOLU, 28. 689 Bkz. (55), TANR, 380. 250 Bkz. (7), KABOLU, 28.
687 688
686
Fransz Devrimleri ve bu devrimlerin ncesinde ve sonrasnda ilan edilen bildiri ve szlemeler pratikteki kazanmlar oldu. Birinci kuak haklarn ortaya kt dnemde, fikir ve bildirilere bakldnda tarihsel olarak yaanan udur: mlkiyet hakk belirleyicidir, siyasal katlm mlk sahibi olma kouluna baldr, z itibariyle burjuva snf iin geerli olabilecek haklardr, o dnemin birinci kuak haklarnn cinsiyet ayrmc bir yn vardr, kleler ve smrge halklar gibi belli toplumsal kesimler bu haklarn dnda tutulur. Buna ramen bu gelimeler, teolojik temeli olan bir hukuk anlaynn yerine sekler bir hukuk anlay getirmi, insan doasn hukukun temeli saym, eitlik, zgrlk ve evrensellik kavramlarn n plana karmtr. Sz konusu haklara temel oluturan bildiri ve szlemelere bir ok rnek verilebilir: ngilterede 1628 Haklar Dilekesi, 1679 Habeas Corpus, 1689 Haklar Bildirisi, 1696 hanet Suu Yarglamas Yasas, 1701 Act Of Settlement; Amerikada 1776 Virginia Haklar Bildirisi, 1776 Amerikan Bamszlk Bildirisi, 1776 Pennsylvania, 1780 Massachusetts ve 1787 ABD Anayasalar; 1791 Polonya Anayasas, 1789 nsan ve Yurtta Haklar Bildirisi, 1791 Fransa Anayasas vs...691 Bu tarihsel sreci geip gnmze geldiimizde birinci kuak,klasik ya da kii zgrlkleri ve siyasal haklar insan haklarnn sert ekirdeini oluturur. Temelinde liberal retinin yatt ve insan ve yurtta haklarn birletiren bu haklar, devlet iktidarn kii hak ve hrriyetlerine kar snrlar, bireylerin zerkliini ve yaam ve davran tarzlarn serbeste belirleyebilecei zgrlk alann garanti altna alr. Birinci kuak haklar sadece bireysel zgrlkleri belirlemekle kalmaz, toplumsal ilikileri de kapsam altna alr. Dahas, siyasal katlma, demokrasi ve liberalizm ilkelerini belirleyen de birinci kuak haklardr.692 Birinci kuak haklar, u ekilde kategoriletirilebilir: I-Bireysel zgrlkler
691 252
Mehmet Semih GEMALMAZ, Ulusalst nsan Haklar Hukukun Genel Teorisine Giri, 38-69. Bkz. (7), KABOLU, 151,152.
A) Bedeni zgrlkler 1. Gvenlik inde Yaama Hakk a) Yaama Hakk b) Bedenine Sahip Olma Hakk c) zel Yaam zgrl ) Gvenlik Hakk 2. Seyahat zgrl a) lke inde Seyahat zgrl b) Bir Devletten tekine Seyahat zgrl c) Yerleme zgrl ve Konut Hakk B) Dnce zgrlkleri 1. Dnce zgrl 2. Din zgrl II-Siyasal Haklar A) Seim Hakk 1. Oy Hakk 2. Aday Olma zgrl 3. Siyasal Parti zgrl B) Katlma Hakk693
1961 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasna baktmzda, Anayasann birinci kuak haklar byk oranda kapsad grlr. yle ki, Feroz Ahmad 1961 Anayasasnn Trk siyasetini radikalletirdiini ve eer sadakatle uyulsayd, liberal ve demokratik bir Trkiye vaat ettiini dnr.694 1961 Anayasasnn benimsedii birinci kuak ya da klasik ya da kii zgrlkleri ve siyasal haklardan bazlar unlardr: Eitlik (md. 12), kii dokunulmazl (md. 14), zel hayatn gizlilii (md. 15), konut dokunulmazl (md. 16), haberleme hrriyeti (md. 17), Seyahat ve yerleme hrriyeti (md. 18), vicdan ve din hrriyeti (md. 19), dnce hrriyeti (md. 20), bilim ve sanat hrriyeti (md. 21), basn hrriyeti (md. 22-27), kii gvenlii (md. 30), hak arama hrriyeti (md. 31), kanuni yarg yolu (md. 32), cezalarn kanuni ve ahsi
693
Bkz. (7), KABOLU, 153-249.
olmas (md. 33); zorlama yasa (md. 33), ispat hakk (md. 34), mlkiyet hakk (md. 36), vs.695 Klasik hak ve hrriyetler, 1982 Anayasasnn 12-40. maddeleri arasnda dzenlenmitir. Ancak her iki Anayasann temel hak ve hrriyetlerin snrlanmasna ilikin maddelerine baktmzda aradaki fark aklk kazanr. 1961 Anayasasnn Temel hak ve hrriyetlerin z, snrlanmas ve ktye kullanlmamas balkl, temel hak ve hrriyetlerin snrlanmasn ngren madde, 20.9.1971 tarihli deiiklikten nce, Temel haklarn z bal altnda u ekilde kaleme alnmt; Madde 11- Temel hak ve hrriyetler, Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla snrlanabilir. Kanun, kamu yarar, genel ahlak, kamu dzeni, sosyal adalet ve milli gvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkn ve hrriyetin zne dokunamaz.696 Bu madde aslnda snrlamann znden ok niteliini dzenliyordu yani, dier btn haklar balayacak genel bir snrlama maddesi deildi. Her madde sz konusu hak ve hrriyetin hangi gerekelerle snrlanacan kendisi belirliyordu. 1961 Anayasasnn 11. maddesi, 20.9.1971 tarihli deiiklikten sonra u hali ald: Madde 11- Temel hak ve hrriyetler, devletin lkesi ve milletiyle btnlnn, Cumhuriyetin, milli gvenliin, kamu dzeninin, kamu yararnn, genel ahlakn ve genel saln korunmas amac ile veya Anayasann dier maddelerinde gsterilen zel sebeplerle, Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla snrlanabilir. Kanun, temel hak ve hrriyetlerin zne dokunamaz. Bu Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibirisi, insan hak ve hrriyetlerini veya Trk Devletinin lkesi ve milletiyle blnmez btnln veya dil, rk, snf, din ve mezhep ayrmna dayanarak, nitelikleri anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldrmak kast ile kullanlamaz. Bu hkmlere aykr eylem ve davranlarn cezas kanunda gsterilir.697
Feroz AHMAD, Demokrasi Srecinde Trkiye: 1945-1980, ev. Ahmet Fethi, 185. Bkz. (244), YZBAIOLU, 33-44. A.g.k., 35. 697 A.g.k., 35.
695 696 694
Bu deiiklikle, her maddede belirlenen zel snrlama sebepleriyle birlikte bir de yukardaki genel snrlama maddesi 1961 Anayasasna eklenmi oldu. 1982 T.C. Anayasasnda ise temel hak ve hrriyetlerin snrlanmasna ve ktye
kullanlmamasna ilikin iki madde yannda, bir de durdurulmasna ilikin madde dzenlendi: Madde 13- Temel hak ve hrriyetler, devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnlnn, milli egemenliin, Cumhuriyetin, milli gvenliin, kamu dzeninin, genel asayiin, kamu yararnn, genel ahlakn ve genel saln korunmas amac ile ve ayrca Anayasann ilgili maddelerinde ngrlen zel sebeplerle, Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak kanunla snrlanabilir. Temel hak ve hrriyetlerle ilgili genel ve zel snrlamalar demokratik toplum dzenin gereklerine aykr olamaz ve ngrldkleri ama dnda kullanlamaz. Bu maddede yer alan genel snrlama sebepleri temel hak ve hrriyetlerin tm iin geerlidir.698 Madde 14- Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibiri, Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmak, Trk Devletinin ve Cumhuriyetin varln tehlikeye drmek, temel hak ve hrriyetleri yok etmek, Devletin bir kii veya zmre tarafndan ynetilmesini veya sosyal bir snfn dier sosyal snflar zerinde egemenliini salamak veya dil, rk, din ve mezhep ayrm yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve grlere dayanan bir devlet dzenini kurmak amacyla kullanlamazlar. Bu yasaklara aykr hareket eden veya bakalarn bu yolda tevik veya tahrik edenler hakknda uygulanacak meyyideler, kanunla dzenlenir. Anayasann hibir hkm, Anayasada yer alan hak ve hrriyetleri yok etmeye ynelik bir faaliyette bulunma hakkn verir eklinde yorumlanamaz.699 Madde 15- Sava, Seferberlik, skynetim ve olaanst hallerde, milletleraras hukuktan doan ykmllkler ihlal edilmemek kaydyla, durumun gerektirdii lde temel hak ve hrriyetlerin kullanlmas ksmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar iin Anayasada ngrlen gvencelere aykr tedbirler alnabilir. Birinci fkrada belirlenen durumlarda da, sava hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen lmler ile, lm cezalarnn infaz dnda,
698 699
Bkz. (244), YZBAIOLU, 131. A.g.k., 132.
kiinin yaama hakkna, maddi ve manevi varlnn btnlne dokunulamaz; kimse din, vicdan, dnce ve kanaatlerini aklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolay sulanamaz; su ve cezalar gemie yrtlemez; sululuu mahkeme karar ile saptanncaya kadar kimse sulu saylamaz.700 Yukardaki maddelerden de anlalaca zere, 1961den 1982ye uzanan srete, nce 20.9.1971 tarihli deiikliklerle sonrasnda ise 1982 Anayasasyla, temel hak ve zgrlkler karsndaki tutum olumsuz ve anti-demokratik bir ynde deiti. 1961 Anayasasnn 11. maddesi bir genel snrlama deil, genel koruma hkm olarak dzenlenmiti, 1971 deiiklikleri bu maddeyi ayn zamanda bir genel snrlama maddesine dntrd701, 1982 Anayasasna ise genel snrlama maddesinin yanna temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlmamas maddesiyle birlikte, temel hak ve hrriyetlerin durdurulmas maddesini de ekleyerek 1971deki anti-demokratik durumu pekitirdi. Bylece, 1980 dneminin yasa koyucular, felsefe ve amacn birey ve toplumun deil, devletin korunmas olarak belirledi. Birey ve toplum Devlet karsnda gsz bir konumda brakld. Temel sorun birey ve toplumun temel hak ve hrriyetleri deil, Devletin bekas oldu. Temel hak ve hrriyetlerin snrlanmasn dzenleyen 13. madde, 3.10.2001 tarihinde, Temel hak ve hrriyetler, zlerine dokunulmakszn yalnzca Anayasann ilgili maddelerinde belirlenen sebeplere bal olarak ve ancak kanunla snrlanabilir.702 eklinde deitirilerek genel snrlama hkm kaldrld, 1961 Anayasasnn daha zgrlk bir ton barndran felsefesine dnld. 1961-1982 srecinde Trkiye Cumhuriyeti Devletinin birinci kuak/klasik/kii zgrlkleri ve siyasal haklar karsnda ald tavr ya da felsefesi ve amac bu ynde deiti. imdi de, ikinci kuak haklar olarak da adlandrlan, sosyal, iktisadi ve kltrel haklarn irdelenmesine ve Trkiye Cumhuriyeti Devletinin sz konusu dnemde ikinci kuak haklara kar ald tavra geelim.
700 701 262
Bkz. (244), YZBAIOLU, 132-133. Bkz. (243), TANR-YZBAIOLU, 138. Bkz. (244), YZBAIOLU, 131-132.
kinci kuak haklar, sosyal, iktisadi ve kltrel haklardr. Bu haklar, birinci kuak haklarn varlk koullaryla yakndan balantldr. Yukarda da deindiimiz gibi birinci kuak haklar mlkiyetle ilikilendirilmi ve hak sahiplii burjuva snfndan olma artna balanmt. Birinci kuak haklarn ana temasn oluturan zgrlk ve eitliin toplumsal dalmndaki adaletsizlik ikinci kuak haklarn talebinin gerekesini ve meruiyetini oluturdu. i snf sanayi devrimiyle birlikte, XIX. yzyln toplumsal sefaleti ve igcnn zor koullarnn iinde dodu ve burjuva snfna zg birinci kuak haklara en ciddi muhalefeti oluturdu. Muhalefet srecindeki taleplerde siyasi ve iktisadi konular arlktayd. Bu taleplerin balcalar yle sralanabilir: seme, seilme ve siyasal rgtlenme haklar alma olanaklarnn dzeltilmesi, i olanaklarnn yaratlmas, toplumsal gvenliin salanmas, sendika ve grev haklar...703 Dolaysyla, sosyal, iktisadi ve kltrel haklar bal altnda toplanan ikinci kuak haklar da toplumun btn sathna yaylm haklar deil, yine belli bir snfa zg haklard. Burjuva demokratik devrimlerinin ardndan hzl bir art sergileyen eitsizlik ve yoksunluklarn madurlarn ya da iktisadi ve sosyal ynden zayf durumdaki snfn mensuplarn korumaya ynelikti. Bu haklar devlete, negatif ve pozitif olmak zere iki tr ykmllk getirdi. Negatif ykmllkler devlete, karmama, mdahale etmeme, pasif durma gibi ykmllkler getirirken pozitif ykmllkler devlete, baz sosyal haklar karsnda ve bu haklar koruyup gelitirmeye ynelik aktif bir rol verdi.704 1961 Anayasas sosyal haklar bakmndan, Trkiye Cumhuriyeti iin hem bir ilkti hem de sz konusu haklarn yazm ve ierii itibariyle zengin bir metindi. Devlete sosyal haklar bakmndan hem negatif hem de pozitif ykmllkler getirdi. Devletin negatif ykmllkleri, 1961 Anayasasnn, sendika kurma hakkna ilikin 46. maddesi ile toplu szleme ve grev hakkna ilikin 47. maddesinde
703 704
Bkz (7), KABOLU, 29. Bkz (55), TANR, 381.
dzenlendi. Pozitif ykmllklere ise u maddeler rnek gsterilebilir: alma hakk ve devi (md. 42), alma artlar (md. 43), dinlenme hakk (md. 44), crette adalet salanmas (md. 45), sosyal gvenlik (md. 48), salk hakk (md. 49), renimin salanmas (md. 50)...705 1982 Anayasasda sosyal, iktisadi ve kltrel haklar ilgili maddelerinde dzenlemitir. Birka rnek vermek gerekirse; eitim ve renim hakk ve devi (md. 41), alma ve szleme hrriyeti (md. 48), alma hakk ve devi (md.49), alma artlar ve dinlenme hakk (md.50) vb. 706 Pozitif ykmllkler 1982 Anayasasnda uygun bir biimde dzenlenmise de, karmama, mdahale etmeme, pasif durma eklinde zetlenebilecek negatif ykmllklerin ayn Anayasa metninde, hakkn zne uygun olarak dzenlendiini grmek gtr. Her iki Anayasann sendika kurma hakkna ilikin maddelerine gz attmzda demek istediimiz daha iyi anlalacaktr. 1961 T.C. Anayasas Sendika kurma hakk Madde 46- alanlar ve iverenler, nceden izin almakszn, sendikalar ve sendika birlikleri kurma, bunlara serbeste ye olma ve yelikten ayrlma hakkna sahiptirler. i nitelii tamayan kamu hizmeti grevlilerinin bu alandaki haklar kanunla dzenlenir. Sendika ve sendika birliklerinin tzkleri, ynetim ve ileyileri demokratik esaslara aykr olamaz.707 1982 T.C. Anayasas Sendika kurma hakk Madde 51- iler ve iverenler, yelerinin alma ilikilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve gelitirmek iin nceden izin alnmakszn sendikalar ve st kurulular kurma hakkna sahiptirler. Sendikalar veya st kurulularn kurabilmek iin kanunun gsterdii bilgi ve belgelerin, kanunda belirtilen yetkili mercie verilmesi yeterlidir. Bu bilgi ve belgelerin kanuna aykrlnn tespiti halinde yetkili merci, sendika veya st kuruluun faaliyetinin durdurulmas veya kapatlmas iin mahkemeye bavurur. Sendikalara ye olmak ve yelikten ayrlmak serbesttir.
705
Bkz (244), YZBAIOLU, 47-49. A.g.k., 147,151. 707 A.g.k., 48.

706
Hi kimse sendikaya ye olmaya, ye kalmaya, yelikten ayrlmaya zorlanamaz. iler ve iverenler ayn zamanda birden fazla sendikaya ye olamazlar. Herhangi bir iyerinde alabilmek, ii sendikasna ye olmak veya olmamak artna balanamaz. i sendika ve st kurulularnda ynetici olabilmek iin, en az on yl bilfiil ii olarak alm olma art aranr. Sendika ve st kurulularn tzkleri, ynetim ve ileyileri, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerine ve demokratik esaslara aykr olamaz.708 Yukardaki maddelerde de grld gibi, 1961 Anayasasnda sadece sendika kurma ve yelik artlarn dzenlemekle yetinilmi ve sendikalarn tzk, ynetim ve ileyilerinin demokratik esaslara aykr olamayaca belirtilmitir. 1982
Anayasasnda ise sendikalarn kuruluu, yelik, faaliyetinin durdurulmas veya kapatlmas ve sendikalarda ynetici olma art ayrntlaryla dzenlenmitir. Bu maddenin hemen ardndan daha kstlayc bir madde olarak, Sendikal faaliyet balkl bir madde dzenlenmitir. 23.7.1995 tarihli ve 4121 sayl kanunla yrrlkten kaldrlan maddenin metni u ekilde kaleme alnmt: Madde 52- Sendikalar, 13 nc maddede saylan genel snrlamalara aykr hareket edemeyecekleri gibi; siyasi ama gdemezler, siyasi faaliyette bulunamazlar, siyasi partilerden destek gremezler ve onlara destek olamazlar; derneklerle, kamu kurumu niteliindeki meslek kurulular ve vakflarla bu amalarla ortak hareket edemezler. yerinde sendikal faaliyette bulunma, o iyerinde almamay hakl gstermez. Sendikalar zerindeki Devletin idari ve mali denetimi ile gelir ve giderleri, ye aidatnn sendikaya denme ekli kanunla dzenlenir. Sendikalar gelirlerini amalar dnda kullanamazlar; tm gelirlerini Devlet bankalarnda muhafaza ederler.709 Anayasa maddelerinden de anlalaca zere 1982 Anayasasnda, 1961 Anayasasndan farkl olarak, pozitif ykmllkler sralandktan sonra negatif ykmllklere gnderme yapan maddeler fazlasyla devlet lehinde yazlmtr. Bu
708 269
Bkz. (244), YZBAIOLU, 151-152. A.g.k., 152-153.
maddeler, karmama, mdahale etmeme, pasif durma maddeleri olarak deil de, kstlama maddeleri olarak yorumlanmaya ak olmutur. Son olarak nc kuak haklardan bahsedilebilir. nc kuak haklar dayanma haklar olarak da adlandrlr. Dayanma haklarnn ortaya knda bilimsel ve teknik ilerleme nemli bir rol oynar. Nkleer silahlanmadaki art, evre kirlilii, uluslararas yada yerel dengesizlik ve atmalar, kuzey ve gney lkeleri arasndaki ekonomik, sosyal ve kltrel dengesizlik, doal kaynaklarn
srdrlebilirlii vb. gibi uluslararas lekte etkide bulunan sorunlar dayanma haklar bal altnda sralanan nc kuak haklarn temelini oluturur. Avrupa Birlii ve Birlemi Milletler gibi ulus-st ve uluslararas kurulular tarafndan yaplan almalar sonucunda, bu sorunlar erevesinde bir takm haklar formle edilmi ve bu haklar gnmzde bir ok lkenin anayasasnda yerini almtr. 1982 Anayasasnda da, bu erevede drt hak formle edilmitir: evre hakk, gelime hakk, bar hakk ve insanln ortak mal varlna sayg hakk. 710 Yukarda anlatlanlardan hareketle, 1961 Anayasasndan 1982 Anayasasna gelinen srete birey-toplum ve Devlet ilikisinin, birey-toplum aleyhine bir seyir izledii sylenebilir. 1980 askeri darbesinin ardndan, temel hak ve hrriyetlerin ar bir biimde kstlanmasyla gl devlet-zayf toplum modeli anayasal dzenlemeyle gvence altna alnmtr. Bu dnemde, ifade zgrlnden dernekleme zgrlne, yaam hakkndan toplanma, yry ve gsteri zgrlne kadar bir ok hak ve zgrlklerin youn bir biimde kstlanmas, daha nce bahsini ettiimiz ve Meral zbekin, yurttalarn ortak meselelerini, eit ve zgr katlmla (sz, irade ve eylemle) halletmeye alt yer olarak tanmlad ve dnce, ifade, bilgiye erime, tartma, toplanma, rgtlenme ve tannma zgrlklerinin gelimilii ve ayrdetmeksizin herkesi kapsayclnn temel kriter olduu, demokratik ilke olarak kamusal alann711 olumasnn nndeki en byk engel olagelmitir. Bu srete, yarg da kendisine den pay alm ve yksek yarg mercilerine bir takm atamalar yoluyla yarg yrtmeye baml klnmtr. Bu konu
710 271
Bkz (7), KABOLU, 31-32. Bkz. (15), ZBEK, 32.
ilerleyen blmlerde daha ayrntl bir biimde irdelenecekse de imdilik u sylenebilir; temel hak ve zgrlklerin nne set ekerek etkin bir kamusal alann oluumunun nne geilmesi ve yargnn yrtmeye baml hale getirilmesiyle birlikte devlet otoritesini denetleyip snrlandran iki mekanizma da ilemez hale getirilmi ve bylece siyasal iktidar ya da yrtme gcn denetleyecek hibir g varlk bulamamtr. Bu dnemde youn bir biimde hissedilen Trk resmi ideolojisinin varl da, Trk siyasal hayatnda kamusal akl dncesinin oluumunun nndeki engellerden biri olagelmitir. yle ki, Siyasada tm gerei kapsamak gibi bir dnce, demokratik vatandal ieren kamusal akl dncesiyle badamaz.712 Rawlsn da dedii gibi, kamusal akl kavram daha ziyade vatandalarn temel siyasal sorunlarla ilgili hkmetin zorlayc g kullanmasn gerektiren yasa ve kurallar desteklemek iin birbirlerine gsterecekleri siyasal gerekeleri ileri srerken siyasal tezlerini dayandracaklar nedenlere ait bir grtr.713 1980 sonras Trkiyesinde kullanlan siyasi gce ve kstlanan temel hak ve zgrlklere dair getirilen kamusal gerekelendirmelerin de ne kadar makul edici olduu gnmze kadar tartlmz bir konudur. Zira, kamusal akl dncesinde, kamusal gerekelendirme geerli, meru nedenler gstermekten ibaret deil, argmann bakalarna seslenmesidir: Kamusal gerekelendirme, doru biimde, kendi kabul ettiimiz ve bakalarnn da makul olarak kabul edebileceklerini dndmz noktadan hareket ederek bakalarnn da kabul edeceini dndmz sonuca ulamaktr.714 Tanrn snflandrmasndan yararlanarak, ilk olarak Trkiye Cumhuriyetinin son iki Anayasasndaki birey-toplum ve Devlet ilikisini irdeleyerek bu iki Anayasann ama ve felsefesini ortaya karmaya altk. imdi ise, yine ayn snflandrmadan hareket ederek, bu Anayasalardaki ulus-temsil ilikisini irdeleyecek ve sz konusu Anayasalarn egemenlik hakkn kime verdiini ve devlet organlarn nasl belirlediini incelemeye alacaz.
712 713
Bkz. (19), RAWLS, 145. A.g.k., 179. 714 A.g.k., 168.
3.1.2. 1961 ve 1982 Anayasalarnda Ulus-Temsil likisi ve Siyasi Partiler Ulus-temsil ilikisinden bahsedilirken, her eyden nce en st siyasal g715 olarak egemenlik ve bu egemenliin kayna sz konusu edilir. Egemenlik ve egemenliin kaynana ilikin Trkiye Cumhuriyeti Anayasas maddeleri kesindir. 1961 Anayasas, 1921 Tekilat Esasiye Kanununun birinci maddesi ve 1924 Tekilat Esasiye Kanununun nc maddesindeki, Hakimiyet bila kayd art milletindir.716 eklindeki ilkeyi benimsemi ve bu ilke 1961 Anayasasnn nc maddesinde, Egemenlik kaytsz artsz Trk Milletinindir.717 ifadesiyle zikredilmitir. 1982 Anayasas da altnc maddesinde bu ilkeyi benimsemitir.718 1961 ve 1982 Anayasalar milletin egemenliini kullanma usuln ise, halkn kendi setii vekiller araclyla egemenlik hakkn kulland ya da yneticilerin ynetenler tarafndan serbest ve drst seimlerle belirlendii bir ynetim ekli719 biiminde tanmlanabilecek, temsili demokrasi olarak belirlemitir. Egemenlik hakkn temsili demokrasi usulnce kullanmann arac ise seimdir. Temsili
715
Bkz (55), TANR, 384. Egemenlik kavram tarihsel sre ierisinde farkl ifadelerle tanmlanm bir kavramdr. Bu kavram
kimi zaman, Hobbesda olduu gibi devletin znn topland kii ya da byk bir topluluun yelerinin birbirleriyle yaptklar ahitlerle, her birinin huzur ve skunu ve ortak savunmalar iin, ilerinden birinin, onun uygun bulaca ekilde, hepsinin birden gcn ve imkanlarn kullanabilmesidir(Leviathan, 130). Kimi zaman, Rousseauda olduu gibi Egemenlik, halk oyunun yrtlmesinden baka bir ey deildir(Toplum Szlemesi, 35). Egemenlik, Leon Dugutde fazlasyla teknik bir dille ifade edilir; Egemenlik, bir iradedir...rade; ideo-matris bir enerjidir...deo-matris enerji; ulalacak belli bir hedef fikrinin zneyi eyleme gemeye, bir iradi eylemi eylemi gerekletirmeye, etkinliini harekete geirmeye ynlendirdii ana kadar potansiyel durumda kalan bir enerji. Bu balamda, Dugut egemenlii kendine zg bir irade olarak sunar; Egemenlik kendinden baka hibir ey tarafndan belirlenmek gibi, kendine ve yalnzca kendine zg bir zellii olan iradedir...Egemenlik yetkisini yetkisinden alan bir iradedir; eylem alann, ne yaplabileceini, ne yapmas gerektiini, ne yapamayacan, ne yapmamas gerektiini kendisi belirleyen bir iradedir. Egemenlik yalnzca kendisi tarafndan belirlenen bir iradedir.. ( Egemenlik ve zgrlk, Devlet Kuram iinde, ev. D.Kse-S.Ko, 379-400.) Ayrks bir tanm iin Carl Schmitte gndermede bulunulabilir; Egemen, olaanst hale karar verendir. (Siyasi lahiyat, ev. Emre Zeybekolu, 13). Bu balamda, egemenlii istisnann kararlatrlmas olarak yorumlayan Giorgio Agambene ve kapsaml bir Schmitt incelemesi olan Kutsal nsan kitabna baklabilir( Kutsal nsan; Egemen ktidar ve plak Hayat, ev. smail Trkmen, 39). Devlet ve egemenlik kuram zerine kapsaml bir makale derlemesi iin, Cemal Bali Akaln derledii Devlet Kuram isimli kitaba baklabilir. Bkz (244), YZBAIOLU, 1,6. Bkz. (244), YZBAIOLU, 33. A.g.k., 130. 719 Bkz (243), TANR-YZBAIOLU, 211.
717 718 716
demokrasi usulleri ve seim, 1961 Anayasasnn 63-94. maddeleri ve 1982 Anayasasnn 75-100. maddelerinde dzenlenmitir. Tanrn de belirttii gibi bu durumdan hem temsil edilenler hem de temsilciler hesabna bir takm sonular kar. Temsili demokrasinin katksz biimde devam ettirildii 1961 Anayasasnda, halkoylamas, halkn kanun teklifi ya da vetosu gibi yar dorudan demokrasi usullerine yer verilmedii gibi, temsili demokrasilerin bazlarnda grlen danma referandumu ya da seilmilerin azli gibi etki aralarna da yer verilmemitir. Bu durumun temsilciler adna dorudan sonucu basittir; temsilciler seildikleri blgeyi veya kendilerini seenleri deil, btn Milleti temsil ederler, azledilemezler, emir ve talimat alamazlar, emredici vekalet altnda deil temsili vekalet anlay iinde grev yaparlar, soyut bir kavram olan Milleti temsil ederler.720 Ulus-temsil ilikilerinde ve temsili demokrasilerde zerinde durulmas gereken en nemli unsur phesiz ki, siyasal partilerdir. 1961 ve 1982 Anayasalarnn bu konudaki maddeleri bir takm farkllklar gsterir. 1961 Anayasas siyasi partiler ile alakal hkm Siyasi partilerle ilgili hkmler baln tar. Siyasi partilere ilikin hkmler balkl 56. madde, Parti kurma hakk ve partilerin siyasi hayattaki yeri alt-baln tar ve 30.6.1971 tarihli deiiklikten nce, siyasi partilere ilikin yargda bulunur; Vatandalar, siyasi parti kurma ve usulne gre partilere girme ve kma hakkna sahiptir., Siyasi partiler, nceden izin almadan kurulur ve serbeste faaliyette bulunur. ve Siyasi partiler, ister iktidarda ister muhalefette olsunlar demokratik siyasi hayatn vazgeilmez unsurlardr.721 30.6.1971 tarihli deiiklikte ise yukardaki fkra aynen korunmu ve son olarak bir madde daha eklenmitir; Son milletvekili genel seimlerinde muteber oy saysnn en az yzde beini alan veya bu seimlerde Millet Meclisinde grup tekil edecek sayda milletvekillii kazanm bulunan siyasi partilere devlete yaplacak yardm kanunla dzenlenir.722 Bu madde metinlerinden
720 721
Bkz (55), TANR, 384. Bkz (244), YZBAIOLU, 50. 722 A.g.k., 51.
anlalaca ve Tanrn de belirttii zere Anayasa, okpartililii ve muhalefeti kurumsallatrm723, DP iktidar dneminin olumsuz deneyiminin de etkisiyle maddede muhalefet partisi zel bir vurguya tabi tutulmutur. 1961 Anayasasnn 57. maddesine tekabl eden, Siyasi partilere ilikin hkmler balkl blmnn Partilerin uyacaklar esaslar biimindeki ikinci altbal 15.3.1973 tarihli deiiklikten nce u ekilde dzenlenmiti; Madde 57- Siyasi partilerin tzkleri, programlar ve faaliyetleri, insan hak ve hrriyetlerine dayanan demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine ve Devletin lkesi ve milletiyle blnmezlii temel hkmne uygun olmak zorundadr. Bunlara uymayan partiler temelli kapatlr. Siyasi partiler, gelir kaynaklar ve giderleri hakknda Anayasa mahkemesine hesap verirler. Partilerin i almalar, faaliyetleri, Anayasa Mahkemesine ne suretle hesap verecekleri ve bu mahkemece mali denetimlerin nasl yaplaca, demokrasi esaslarna uygun olarak kanunla dzenlenir. Siyasi partilerin kapatlmas hakkndaki davalara Anayasa Mahkemesinde baklr ve kapatma karar ancak bu Mahkemece verilir.724 Maddenin yukardaki ilk ekli, 15.3.1973 tarihinde deiiklie tabi tutulmutur. Deiiklik sonucunda ilk fkrann son cmlesi kaldrlm ve ikinci fkradaki, Partilerin i almalar, faaliyetleri, Anayasa Mahkemesine ne suretle hesap verecekleri... eklindeki ifade, Partilerin i almalar, faaliyetleri, Anayasa Mahkemesine hangi hallerde ve ne suretle hesap verecekleri... eklindeki ifadeye dntrlmtr.725 1961 Anayasasnn Vicdan ve din hrriyeti balkl 19. maddesinin son paragraf da siyasi partilere gnderme yapar ve bu gnderme siyasi partilerin faaliyetlerini snrlayc bir etki gsterir; Kimse, Devletin sosyal, iktisadi, siyasi veya hukuki temel dzenini, ksmen de olsa, din kurallarna dayandrma veya siyasi veya ahsi kar veya nfuz salama amacyla, her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularn yahut dince kutsal saylan eyleri istismar edemez ve ktye kullanamaz.
Bkz. (55), TANR, 387. Bkz. (244), YZBAIOLU, 51. 725 A.g.k., 51.
724
723
Bu yasak dna kan veya bakasn bu yolda kkrtanlar kanuna gre cezalandrlr; dernekler, yetkili
726
mahkemece
ve
siyasi
partiler
Anayasa
Mahkemesince temelli kapatlr.
1966 tarihli Siyasi Partiler Kanunu siyasi mekana yeni snrlamalar getirip partisel oulculuu daha da snrlayacaksa da, 1961 anayasasnn bu konuya ilikin dzenlemelerindeki asl yenilik siyasi partilere ilikin yaptrm ve gvenceler konusundadr. Sz konusu yenilik, bundan byle siyasi partilerin mali denetimini yapmaya ve onlar kapatmaya yetkili merci olan Anayasa Mahkemesidir. ncesinde, Demokrat Parti rneinde olduu gibi, (siyasal) dernek gzyle baklp adli mahkemelerce kapatlabilen siyasi partiler, bundan byle Anayasa Mahkemesince denetlenip kapatlabilecektir.727 Siyasi partilerin adli mahkemelerce deil de, Anayasa Mahkemesince denetlenip kapatlabilmesi siyasi partiler iin bir gvence tekil etse de, bu anayasal gvence her zaman siyasi parti yasaklama rejimi ve yaptrm ile birlikte uygulanagelmitir. Siyasi parti yasaklama rejimi ise, her eyden nce partiler aras demokrasinin korunmasyla balantl bir husustur. Partiler aras demokrasinin korunmasnn anlam ise aktr; siyasi oulculuun, muhalefet hakknn koruma altna alnmas. Bu zellikle Avrupaya zg bir yaklamdr. yle ki, iki dnya sava aras tecrbe beraberinde, liberal demokrasilerin oulcu kimliinin korunmasna ilikin yeni bir yaklam da gndeme getirir. Bu yaklam, Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararlarnda mcadeleci (militan) demokrasi olarak adlandrlr. Mcadeleci (militan) demokrasi yani, demokratik dzenin, kartlarna kar kendini hukuk yoluyla korumas. 728 Trkiye Cumhuriyeti de, 1950-60 aras Menderes ve Demokrat Parti deneyimi ile birlikte, Trk siyasal hayatna ilikin Avrupadaki anlaya benzer bir zm yolu dnmtr. Bu erevede 1961 Anayasas 145-152. maddelerinde Anayasa
Bkz. (244), YZBAIOLU, 37-38. Bkz. (55), TANR, 387. 288 Bkz. (4), AVUOLU, 175.
287 289
726
Bkz. (4), AVUOLU, 55.
Mahkemesini dzenleme yoluna gitmitir. avuolunun da belirttii gibi, Trk Anayasa Mahkemesi bir nceki dnemin siyasi sorunlarna zm olarak ngrlm; parlamento ii ounluun iktidarn hukuk yoluyla denetleme ve snrlama amacyla kurulmutur.729 1982 Anayasas ise siyasi partilere ilikin olarak, Siyasi partilere ilikin hkmler ana-bal altnda iki maddeye yer vermiti. Maddelerin, 23.7.1995 ve 3.10.2001 tarihlerindeki deiikliklerden nceki ilk metinleri u ekilde kaleme alnmt; A. Parti kurma, partilere girme ve partilerden kma Madde 68- Vatandalar, siyasi parti kurma ve usulne gre partilere girme ve partilerden kma hakkna sahiptir. Parti yesi olabilmek iin yirmi bir yan ikmal etmek arttr. Siyasi partiler, demokratik siyasi hayatn vazgeilmez unsurlardr. Siyasi partiler, nceden izin almadan kurulurlar ve Anayasa ve kanun hkmleri iinde faaliyetlerini srdrrler. Siyasi partilerin tzk ve programlar, Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnlne, insan haklarna, millet egemenliine, demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykr olamaz. Snf veya zmre egemenliini veya herhangi bir tr diktatrl savunmay ve yerletirmeyi amalayan siyasi partiler kurulamaz. Siyasi partiler, yurt dnda tekilatlanp faaliyette bulunamaz, kadn kolu genlik kolu ve benzeri ekilde ayrcalk yaratan yan kurulular meydana getiremez, vakf kuramazlar. Hakimler ve savclar, yksek yarg organlar mensuplar, yksekretim kurumlarndaki retim elemanlar, Yksekretim Kurulu yeleri, kamu kurum ve kurulularnn memur statsndeki grevlileri ile yaptklar hizmet bakmndan ii nitelii tamayan dier kamu grevlileri, renciler ve silahl kuvvetler mensuplar siyasi partilere giremezler. B. Siyasi partilerin uyacaklar esaslar Madde 69- Siyasi partiler, tzk ve programlar dnda faaliyette bulunamazlar; Anayasann 14 nc maddesindeki snrlamalarn dna kamazlar; kanlar temelli kapatlr. Siyasi partiler, kendi siyasetlerini yrtmek ve glendirmek amacyla dernekler, sendikalar, vakflar, kooperatifler ve kamu kurumu niteliindeki meslek kurulular ve bunlarn st kurulular ile siyasi iliki ve ibirlii iinde bulunamazlar. Bunlardan maddi yardm alamazlar.
Siyasi partilerin parti ii almalar ve kararlar, demokrasi esaslarna aykr olamaz. Siyasi partilerin mali denetimi Anayasa Mahkemesince yaplr. Cumhuriyet Basavcl, kurulan partilerin tzk ve programlarnn ve kurucularnn hukuki durumlarnn Anayasa ve kanun hkmlerine uygunluunu, kurulularn takiben ve ncelikle denetler; faaliyetlerini de takip eder. Siyasi partilerin kapatlmas, Cumhuriyet Basavclnn aaca dava zerine, Anayasa Mahkemesince karara balanr. Temelli kapatlan siyasi partilerin kurucular ile her kademedeki yneticileri; yeni bir siyasi partinin kurucusu, yneticisi ve denetisi olamayacaklar gibi, kapatlm bir siyasi partinin mensuplarnn ye ounluunu tekil edecei yeni bir siyasi parti de kurulamaz. Siyasi partiler, yabanc devletlerden, uluslararas kurululardan, yabanc lkelerdeki dernek ve gruplardan herhangi bir suretle ayni ve nakdi yardm alamazlar, bunlardan emir alamazlar ve bunlarn Trkiyenin bamszl ve lke btnl aleyhindeki karar ve faaliyetlerine katlamazlar. Bu fkra hkmlerine aykr hareket eden siyasi partiler de temelli kapatlr. Siyasi partilerin kurulu ve faaliyetleri, denetleme ve kapatlmalar yukardaki esaslar dairesinde kanunla dzenlenir.730 Taha Parla, 1982 ylnn Ekim aynda ktisat Dergisinde yaynlanan, 1982 Anayasasyla Siyasal Partilere Getirilen Kstlamalar isimli makalesinde sz konusu kstlamalarn siyasal partilere etkisini u ekilde zetler: ngrlen sistemde partiler parti olamayacaktr; seim yoluyla iktidar mcadelesinde siyaset yapamayacaktr; oy ve meclis ounluu salasa bile iktidar olamayacaktr; hkmet olsa bile hkmet edemeyecektir; milli iradenin temsilcisi olduu halde temel siyasi kararlar alamayacaktr; seim ve vekalet dnemi belli olduu halde bunu tamamlayamayacaktr.731 Parla, 1982 Anayasasnn siyasi partilere getirdii kstlamalara baktnda, kurulup srmesine izin verilen partilerin dahi ne gibi faaliyetlerde bulunabileceini merak etmekte ve Anayasada parti kurma hakk ile birlikte parti faaliyetlerinin de uzun bir yasaklar listesinin kskacna alndn dnmektedir. rnein, oy ve meclis ounluuna sahip olan bir iktidar partisinin, nasl olup da Anayasadaki temel kanunlar bile deitirme gcne sahipken kendi tzk ve programn deitirmekten
730 731
Bkz. (244), YZBAIOLU, 159-160. Bkz. (56), PARLA, 115-116.
aciz oluuna amaktadr Parla; Siyasi partiler tzk ve programlar dnda faaliyette bulunamazlar" (md. 69/1). Parlann meraknn geerli sebepleri vardr nk, 1982 Anayasas tasar halindeyken, tasarnn 78. maddesinin birinci fkras u ekilde kaleme alnmt; Siyasi partiler, ister iktidarda, ister muhalefette olsunlar, tzk ve programlar dnda faaliyette bulunamazlar.732 Bu durum, yukarda bahsini ettiimiz, Habermasn siyasetin iktidarszlamas kavramyla da benzerlik gsterir. Parlann dikkat ektii ve eletirdii ikinci nokta, Anayasann siyasi partilerin asli ilevini yasaklam olmasdr. Bu eletirinin nedeni Anayasann 69. maddesinin ikinci fkrasdr; Siyasi partiler, kendi siyasetlerini yrtmek ve glendirmek amacyla dernekler, sendikalar, vakflar, kooperatifler ve kamu kurumu niteliindeki meslek kurulular ve bunlarn st kurulular ile siyasi iliki ve ibirlii iinde bulunamazlar. Bunlardan maddi yardm alamazlar. Anayasa tasar halindeyken bu konu tasarnn 78. maddesinin ikinci fkrasnda u ekilde dzenlenmiti; siyasi partiler, kendi politikalarn yrtmek ve glendirmek amacyla dernekler, vakflar, kamu kurumu niteliindeki meslek kurulularyla maddi ve manevi ynlerden gbirlii yapamazlar. Anayasa tam da bu fkrasyla, ada demokrasilerde siyasal partilerin varlk nedenini ve temel ilevini reddetmitir. yle ki, ada demokrasilerde siyasal partiler dernek, sendika, kooperatif vb. ikincil rgtlerle kar birliine giderler. Bu yolla hem ikincil rgtler kendi karlarn mecliste temsil edebilecek bir partiye kanalize olur hem de sz konusu siyasal parti bu yolla ikincil rgtlerin toplu oylarn almaya alr. ada demokrasi kuramlar siyasal partileri, ikincil rgtlerden tecrit edilmi yaplar olarak dnmez. Aksi takdirde salkl bir siyaset gelitirmenin olana da ortadan kalkar. Siyaset bireylerin usulne gre partilere girip kmasna, vatandalarn siyasal katlm ise periyodik aralklarla oy vermeye indirgenir.733 Parla nc eletirisini, Siyasal partiler Yrtme Organnn mutlak denetim ve gdmne alnmtr biiminde zetler. Bu durum, yrtmenin glendirilmesinin
292 293
Bkz. (56), PARLA, 116. A.g.m., 116-117.
tekniklerinden biri olarak da grlebilir. Gerekten de, Anayasann 69. maddesinin beinci ve altnc fkras bu eletiriyi hakl karacak ekilde dzenlenmitir; Cumhuriyet Basavcl, kurulan partilerin tzk ve programlarnn ve
kurucularnn hukuki durumlarnn Anayasa ve kanun hkmlerine uygunluunu, kurulularn takiben ve ncelikle denetler; faaliyetlerini de takip eder. Siyasi partilerin kapatlmas, Cumhuriyet Basavclnn aaca dava zerine, Anayasa Mahkemesince karara balanr. Burada iki sorun zerinde durmak gerekir. Birinci sorun, siyasal partilerin denetiminin bamsz yargdan alnp, yrtmeye devredilmesidir. kinci sorun ise, Cumhurbakan tarafndan atanan Cumhuriyet Basavcs karsnda, halk tarafndan seilen iktidar partisinin dahi siyaset yapmasnn zorlatrlmasdr. Anayasa koyucularnn bu tavr u ekilde zetlenebilir; siyaset deil idare, seim deil atama, milli irade deil yrtme.734 1982 Anayasas bu noktada da 1961 Anayasasna ters ynde evrilmiti. 1982 Anayasasnda, 1961 Anayasasndakinin aksine, iktidar yrtmenin elinde toplanm ve Cumhurbakan ile Milli Gvenlik Kurulunun yetkileri arttrlmt.735 1961 Anayasasnn gl yasamasnn tersine, 1982 Anayasas gl bir yrtme getirmiti. Bunun iin de, yrtmenin yetkilerinin arttrlmasnn yannda, siyasal partilerin faaliyetlerinin kstlanmas da bir forml olarak dnlmt. 1982 Anayasasnn 68. ve 69. maddeleri, 23.7.1995 tarihli deiiklik ve 3.10.2001 tarihli ek ve deiikliklerle aadaki hali ald; Madde 68 (Deiik: 23.7.1995 4121/6 md.) Vatandalar, siyasi parti kurma ve usulne gre partilere girme ve partilerden ayrlma hakkna sahiptir. Parti yesi olabilmek iin onsekiz yan doldurmu olmak gerekir. Siyasi partiler, demokratik siyasi hayatn vazgeilmez unsurlardr. Siyasi partiler, nceden izin almadan kurulurlar ve Anayasa ve kanun hkmleri ierisinde faaliyetlerini srdrrler. Siyasi partilerin tzk ve programlar ile eylemleri, Devletin bamszlna, lkesi ve milletiyle blnmez btnlne, insan haklarna, eitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliine,
734 295
Bkz. (56), PARLA, 117. Erik Jan ZRCHER, Modernleen Trkiyenin Tarihi, ev. Yasemin Saner Gnen, 409.
demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykr olamaz; snf ve zmre diktatrln veya herhangi bir tr diktatrl savunmay ve yerletirmeyi amalayamaz; su ilenmesini tevik edemez. Hakimler ve savclar, Saytay dahil yksek yarg organlar mensuplar, kamu kurum kurulularn memur statsndeki grevlileri, yaptklar hizmet bakmndan ii nitelii tamayan dier kamu grevlileri, Silahl Kuvvetler mensuplar ile yksekretim ncesi rencileri siyasi partilere ye olamazlar. Yksekretim elemanlarnn siyasi partilere ye olmalar ancak kanunla dzenlenebilir. Kanun bu elemanlarn, siyasi partilerin merkez organlar dnda kalan parti grevleri almalarna cevaz veremez ve parti yesi yksekretim elemanlarnn yksekretim kurumlarnda uyacaklar esaslar belirler. Yksekretim rencilerinin siyasi partilere ye olabilmelerine ilikin esaslar kanunla dzenlenir. Siyasi partilere, Devlet, yeterli dzeyde ve haka mali yardm yapar. Partilere yaplacak yardmn, alacaklar ye aidatnn ve balarn tabi olduu esaslar kanunla dzenlenir.736 Madde 69 (Deiik: 23.7.1995 4121/7 md.) Siyasi partilerin faaliyetleri, parti ii dzenlemeleri ve almalar demokrasi ilkelerine uygun olur. Bu ilkelerin uygulanmas kanunla dzenlenir. Siyasi partiler, ticari faaliyetlere giriemezler. Siyasi partilerin gelir ve giderlerinin amalarna uygun olmas gerekir. Bu kuraln uygulanmas kanunla dzenlenir. Anayasa Mahkemesince siyasi partilerin mal edinmeleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunluunun tespiti, bu hususun denetim yntemleri ve aykrlk halinde uygulanacak yaptrmlar kanunda gsterilir. Anayasa Mahkemesi, bu denetim grevini yerine getirirken Saytaydan yardm salar. Anayasa Mahkemesinin bu denetim sonunda verecei kararlar kesindir. Siyasi partilerin kapatlmas, Yargtay Cumhuriyet Basavcsnn aaca dava zerine Anayasa Mahkemesince kesin olarak karara balanr. Bir siyasi partinin tz ve programnn 68 inci maddenin drdnc fkras hkmlerine aykr bulunmas halinde temelli kapatma karar verilir. Bir siyasi partinin 68 inci maddenin drdnc fkras hkmlerine aykr eylemlerinden tr temelli kapatlmasna, ancak, onun bu nitelikteki fiillerin ilendii odak haline geldiinin Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi halinde karar verilir. (Ek cmle: 3.10.2001 4709/25 md.) Bir siyasi parti, bu nitelikteki fiiller o partinin yelerince youn bir ekilde ilendii ve bu durum o partinin byk kongre veya genel bakan veya merkez karar veya ynetim organlar veya Trkiye Byk Millet Meclisindeki grup genel
736
T.C. Anayasas, Mart 2004, kinci Bask, Beta Yaynlar, 57-59.
kurulu veya grup ynetim kurulunca zmnen veya aka benimsendii yahut bu fiiller dorudan doruya anlan parti organlarnca kararllk iinde ilendii takdirde, sz konusu fiillerin oda haline gelmi saylr. (Ek: 3.10.2001 4709/25 md.) Anayasa Mahkemesi, yukardaki fkralara gre temelli kapatma yerine, dava konusu fiillerin arlna gre ilgili siyasi partinin Devlet yardmndan ksmen veya tamamen yoksun braklmasna karar verebilir. Temelli kapatlan bir parti baka bir ad altnda kurulamaz. Bir siyasi partinin temelli kapatlmasna beyan veya faaliyetleriyle sebep olan kurucular dahil yeleri, Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilikin kesin kararnn Resmi Gazetede gerekeli olarak yaymlanmasndan balayarak be yl sreyle bir baka partinin kurucusu, yesi, yneticisi ve deneticisi olamazlar. Yabanc devletlerden, uluslararas kurululardan ve Trk uyrukluunda olmayan gerek ve tzel kiilerden maddi yardm alan siyasi partiler temelli olarak kapatlr. (Deiik: 3.10.2001 4709/25 md.) Siyasi partilerin kurulu ve almalar, denetlenmeleri, kapatlmalar ya da Devlet yardmndan ksmen veya tamamen yoksun braklmalar ile siyasi partilerin ve adaylarn seim harcamalar ve usulleri yukardaki esaslar erevesinde kanunla dzenlenir.737 Yukardaki maddelerde de grlecei gibi, 1995 ve 2001 yllarndaki ek ve deiikliklerle sz konusu iki madde ncekine nazaran daha demokratik bir ifade kazanmtr. Bu dzenlemelerle birlikte, parti yesi olabilme ya yirmibirden onsekize drlmtr. 68. maddenin drdnc fkrasndaki, Siyasi partilerin tzk ve programlar,...aykr olamaz. biimindeki ifade, Siyasi partilerin tzk ve programlar ile eylemleri,...aykr olamaz. ifadesine dntrlm ve bu yolla aykrln sadece tzk ve programlarda deil, eylemlerde de olumas art koulmutur. Son deiikliklerle birlikte, hakimler ve savclar, yksek yarg organlar mensuplar, kamu kurum kurulularn memur statsndeki grevlileri, yaptklar hizmet bakmndan ii nitelii tamayan dier kamu grevlileri, Silahl Kuvvetler mensuplar ile yksekretim ncesi rencilerinin siyasi partilere ye olma yasa devam ettirilmi, yksekretim elemanlar ve rencilerinin siyasi partiye ye olabilmelerinin ise n almtr. 68. maddenin ilk metnindeki altnc fkraya yeni dzenlemede yer verilmemi ve siyasi partilerin yurtdnda rgtlenip yan kurulular kurmasnn nndeki engel kaldrlmtr.
737
T.C. Anayasas, Mart 2004, kinci Bask, Beta Yaynlar, 59-62.
69. maddedeki ek ve deiiklikler ise siyasi partilerin faaliyetlerindeki kstlamalar esnetmitir. Maddenin, Siyasi partiler, tzk ve programlar dnda faaliyette bulunamazlar, Anayasann 14 nc maddesindeki snrlamalar dna kamazlar; kanlar temelli kapatlr. biimindeki ilk fkras, Siyasi partilerin faaliyetleri, parti ii dzenlemeleri ve almalar demokrasi ilkelerine uygun olur. Bu ilkelerin uygulanmas kanunla dzenlenir. fadeleriyle yeniden yazlm ve bu yolla, partilerin tzk ve programlarnda deiiklik yapmasnn n alm ve genel snrlama maddesi olan 14. maddeye atf kaldrlmtr. Ayrca, siyasi partilerin ikincil rgtlerle ilikilerini yasaklayan 69. maddenin ikinci fkrasna yeni dzenlemede yer verilmemitir. Bu sayede siyasi partilerin, kendi siyasetlerini yrtmek ve glendirmek amacyla dernekler, sendikalar, vakflar ve kooperatifler gibi ikincil rgtlerle iliki kurmasnn nndeki engel kalkmtr. 3.10.2001 tarihli dzenlemede, 68. maddenin drdnc fkrasna aykr faaliyetlerin partinin temelli kapatlmasna neden oluturaca hkme balanmtr. Ancak ayn dzenlemenin, Anayasa Mahkemesinin takdir yetkisini kstlayc bir ilevi vardr. yle ki, bir siyasi partinin 68. maddenin drdnc fkras hkmlerine aykr faaliyetlerinden tr temelli kapatlmas iin, sz konusu siyasi partinin bu nitelikteki fiillerin ilendii bir odak haline geldiinin Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. Ayn fkra, bir siyasi partinin 68. maddenin drdnc fkrasna aykr faaliyetlerin oda haline gelme durumuna da aklk getirmitir; Bir siyasi parti, bu nitelikteki fiiller o partinin yelerince youn bir ekilde ilendii ve bu durum o partinin byk kongre veya genel bakan veya merkez karar veya ynetim organlar veya Trkiye Byk Millet Meclisindeki grup genel kurulu veya grup ynetim kurulunca zmnen veya aka benimsendii yahut bu fiiller dorudan doruya anlan parti organlarnca kararllk iinde ilendii takdirde, sz konusu fiillerin oda haline gelmi saylr. Yeni dzenlemeyle birlikte, Anayasa Mahkemesi temelli kapatma yerine, ilgili siyasi partinin Devlet yardmndan ksmen veya tamamen yoksun braklmasna karar
verebilecektir. Yine, temelli kapatlan bir parti bir baka ad altnda kurulamayacaktr. Bir siyasi partinin temelli kapatlmasna beyan veya faaliyetleriyle sebep olan kurucular dahil yeleri yine, bir baka partinin kurucusu, yesi, yneticisi ve denetisi olamayacaktr ama, bu yasak yeni dzenlemede belli bir sreye tabii tutulmutur; Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilikin kesin kararnn Resmi Gazetede gerekeli olarak yaymlanmasndan balayarak be yl sreyle.... Giri blmnde siyasal yarg kavramna aklk getirmeye alrken Mithat Sancarn tanmna bavurmu ve bu kavramn biri genel biri de zgl olmak zere iki tanmn yapmtk. Hatrlanaca zere Siyasal yarg, genel olarak, hukuksal usul ve tekniklerin mevcut egemenlik ilikilerini pekitirmek veya deitirmek amacyla devreye sokulmas demek iken, daha zgl olarak bu kavram, yrrlkteki hukuk kurallarna aldr etmeksizin yargnn siyasal bask ve tasfiye amacyla ilevselletirilip arasallatrlmas anlamnda kullanlr.738 Yukardaki dzenlemeler erevesinde, parti kapatma mekanizmas ve Anayasa Mahkemesi irdelendiinde ise, siyasal yarg kavramnn zgl tanm n plana kar. nk burada, belli bir resmi ideolojiye angaje olmu devlet otoritesinin, yargy siyasal bask ve tasfiye amacyla ilevselletirip arasallatrdndan bahsedilebilir. Bu balamda, sz konusu siyasal bask ve tasfiye, politik mekandaki siyasal parti, grup, dernek vb.lerine yneliktir ve uygulama szkonusu politik mekandaki siyasal yelpazenin almn belirlemeye yneliktir. alar ve avuolu bir makalelerinde, bu durumu Alman hukuku Carl Schmittin teziyle zetlemilerdi; hibir anayasa yansz deildir, belli bir siyasi rejim tercihi siyasi kararnn rndr.739 Dolaysyla, her anayasa metni belli bir ideolojinin rndr. Anayasaya ikin olan bu ideoloji, hkmettii politik mekandaki siyasal yelpazenin almn da belirler. 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasna bu adan bakldnda, Trkiye Cumhuriyeti devletinin resmi ideolojisinin iki ana eksen zerinde ina edildii
738 739
Bkz. (1), SANCAR, 188. Bkz. (58), ALAR-AVUOLU, 169.
grlr. Yani, Trkiye Cumhuriyeti, hak ve hrriyetleri resmi anayasal ideoloji ile kstlama tekniinde, iki ana eksen zerinde hareket eder. Birinci eksende eriat talepleri su sayan ve irticai faaliyetleri tehdit olarak alglayan laik izgi vardr. kinci eksende ise komnizm gibi, solun marjinal sylem ya da istemlerini su sayan milliyeti izgi vardr ki, bu izgi ayrca, ayrlk faaliyetleri devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnl ilkesine ynelik bir tehdit olarak alglad gibi, federatif talepleri de ayn gerekeyle mahkum eder. Bu iki eksen zerine kurulan Trkiye Cumhuriyeti resmi ideolojisi, Anayasa Mahkemesinin 15 Ekim 1984 tarihli Huzur Partisi Hakkndaki kapatma kararnda gayet net bir biimde okunur. Kararda, milliyeti ve laik eksen Atatrk lke ve nklaplar erevesinde ele alnr. Anayasa Mahkemesi, szkonusu kararnda, ilgili Anayasa hkmnn (md. 24/4), Atatrk ilke ve inklaplaryla birlikte ele alnp deerlendirilmesi gerektiini belirtmi ve bu dnce sisteminin Anayasann felsefesi olduunu ifade etmitir. Bylelikle, Anayasa Mahkemesi, politik alan, Anayasa Balangcnda ifadesini bulan Resmi deoloji (Cumhuriyetilik ve Laiklik) ile snrlamtr.740 Biri milliyeti dieri de laik olarak adlandrlan bu iki eksen ya da izgi, iki farkl parti kapatma davasyla rneklendirilebilir. Birinci eksen ya da milliyeti eksen ve aznlk yaratma yasa balamnda ZDEP davas tipik bir rnek oluturur. Anayasa Mahkemesi bu balamda, ZDEPin parti programn, aznlk yaratma yasa ve niter devlet ilkelerine aykr bulmu ve 23.11.1993 tarihinde szkonusu siyasi partiyi kapatma karar almt. Anayasa Mahkemesinin, parti programndaki, aznlk yaratma yasa ve niter devlet ilkesine aykr bulduu ifadelerden bazlar u ekildeydi; ZDEP, halklarmzn, bar ve kardeliinin egemen olduu bir dzen yaratlmasn ve bu dzen iinde zgr iradeye dayal, kendi kaderlerini kendilerinin belirlemesini ngrr. Partimiz Trk ve Krt halklarnn ve btn aznlklarn karlarn ifade eden, halkn onayyla seilmi, temsilcilerinin topland demokratik bir Halk Meclisinin yaratlmasn ngrr.
740
Bkz. (58), ALAR-AVUOLU, 169.
Partimiz haklarn kendi bamszlk ve zgrlkleri iin yrttkleri hakl ve meru mcadeleleri destekler, onlarla birlik ve dayanma iinde olur. zgrlk ve Demokrasi Partisi halklarn eit ve zgr iradesi temelinde oluturulacak demokratik bir zm iin Krt halknn zgr iradesine sonuna kadar saygldr Anayasa Mahkemesi, parti programndaki bu ve buna benzer ifadeleri aznlk yaratma yasa ve niter devlet ilkesine aykr bulmu ve milliyeti eksen erevesinde u ifadelerle tepkide bulunmutu; Trk ulusu btnlnden ayr bir Krt halk ve dier aznlklarn mevcut olduunun belirtilmesi ve bu szde ayrln halklar ve aznlklar deyimleriyle her vesileyle vurgulanmasdr (bu ifadelerde ilk bakta dikkati eken husus)Krtlere bask uyguland; oysa kendilerinin Trk ve Krt halklarnn eit ve gnll birliini savunduklar Krt sorununun uluslararas antlama ve belgeler erevesinde ve halklarn eit ve zgr iradesi temelinde demokratik bir zme kavuturulmas iin Krt halknn iradesine sayg duyduklarndan; ayrca halklarn bar ve kardelii, birlii, dayanmas, kendi kaderlerini tayin hakkndan sz edilmesi, Trkiye Devletinin ulusuyla blnmez btnln zedeleyici niteliktedir.741 Anayasa Mahkemesinin ayn karardaki, Devlet TEKtir, lke TMdr, ulus BRdir Devletin lkesi ve ulusuyla blnmez btnl kural, aznlk yaratlmamasn, blgecilik v rklk yaplmamasn ve eitlik ilkesinin korunmasn iermektedir742 ifadeleri de dikkate alndnda, Anayasa Mahkemesi tarafndan verilen bu tepki, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin, resmi ideolojisinin milliyetilik eksenine ne kadar duyarl olduunu aka ortaya koymutu. Bu demektir ki, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin lkesi ve milletiyle blnmez btnl ilkesine ve aznlk yaratma yasana aykr her trl giriim, Trkiye Cumhuriyeti Devleti tarafndan sistem kart proje olarak alglanr ve politik mekanda siyaset yapma olana bulamaz. Trkiye Cumhuriyeti Devletinin, resmi ideolojisinin ikinci ekseni olan laik eksenine olan duyarllnn llmesinde, Refah Partisi rnei ve bu partinin
741
Parti program ve Anayasa Mahkemesinin kararndaki ifadeler mahkeme tutanaklarndan alnmtr. Daha geni bilgi iin bkz. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Yl 1993, zgrlk ve Demokrasi Partisi Kapatma Davas.
kapatlmasna giden sre iyi bir rnek oluturur. Burada, szkonusu partinin kapatlmasna giden sre, partinin kapatlmasndan daha nemlidir denilebilir. nk bu srecin incelenmesi, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin resmi ideolojisinin asl koruyucularn aa kard gibi, hangi faaliyetlerin, resmi ideolojinin koruyucular tarafndan anti-laik faaliyetler olarak alglandn grmemizi kolaylatracaktr. Bahsi geen srete, 1997 yl balarnda, Piar Gollup tarafndan Refah Partili semenler zerinde yaplan bir aratrma ilgin sonular veriyordu. Aratrmaya gre, Refah Partili semenlerin %40 parti seime katlmazsa oy vermeyeceini sylerken, %17si ise Byk Birlik Partisine yakn olduunu sylyordu.743 Ayn dnemde, Emniyet Genel Mdrl tarafndan hazrlanan Tarikatlar Raporu ise, Trkiyede 300 akn slamc rgtn varlndan bahsediyordu. Ayn rapora gre, eriat dzenini hedefleyen rgtlenmelerin yaynlad gazete ve dergi says 600n zerindeydi, ayrca tarikatlarn merkezi saylan stanbulda bu tip rgtlenmelerin says 1991 ylnda 307 iken, 1997 ylnda bu rakam 560a ulam durumdayd. 744 O dnemde, Refah Partisinin rgtlenme baars, o zamana kadar grlmemi bir seviyeye ulamt. Refah Partisinin yurtta rgtleri ve belediyelerinin yan sra, ii snf rgt olarak HAK ve sermaye snf rgt olarak MSAD Refah Partisi yanlsyd. slami fonlar btn piyasann %18ine tekabl ediyor ve medya sektrndeki be byk gruptan ikisi, Anadoluda ise 200den fazla yerel televizyon Refah Partisi izgisinde yayn yapyordu.745 Refah Neslinin kayna ise, Erbakana gre mam Hatip Liseleri ve kurslaryd. O dnemde imam hatip rencisi says 511 bin 502ydi ve bu rakam meslek ortaokullarndaki rencilerin %87sine tekabl ediyordu. Daha da nemlisi, parti yelerini milislemesi trmantayd. rticai hareketlerin silahlanmasna iaret eden
Bkz. (4), AVUOLU, 179. Bakr ALAR, Bir Aratrma, Dosyada Refah Profili, 332,333. A.g.m., 333. 745 A.g.m., 340.
743 744
742
bu durum MGK raporlarna da yansd. ubat 1997 itibariyle, son dokuz ay iinde 60 bin adet pompal tfek satlmt ve bunun 27 bin adedinin satld yer Konya idi.746 Tm bu toplumsal koullar sonucunda, Genel Kurmay Bakanlnn hazrlad kkten dincilik konulu rapor, 28 ubat 1997 tarihinde yaplan Milli Gvenlik Kurulu Toplantsnn gndemine geldi. 9 saat sren toplantnn ardndan MGK durumdan grev karttn belirttikten sonra, laikliin sadece rejimin deil, demokrasinin ve toplum huzurunun teminat ve bir yaam tarz olduu vurguluyor ve yle devam ediliyordu; Aklanan bu esaslar aksine davranlarn, toplumumuzda huzur ve gveni bozarak yeni gerginliklere ve yaptrmlara neden olaca deerlendirilmi, bu konularda alnacak ve alnmas gerekenler uygun bulunarak bu tedbirlerin Bakanlar Kuruluna bildirilmesine karar verilmitir.747 Bu gergin ortamda, bir nceki genel seimlerde 5 milyon civarnda oy olarak seimlerden birinci parti olarak kan ve seim sonras kurulan koalisyonun byk orta konumunda bulunan bir parti hakknda, 21.5.1997 tarihinde, Yargtay Cumhuriyet Basavcs tarafndan, Anayasa Mahkemesine kapatma davas ald. Dava sonucunda Ocak 1998 de Refah Partisi, Laiklik kart eylemlerin oda haline geldii gerekesiyle kapatld. 748 Emniyet Genel Mdrlnn Tarikatlar Raporu, Genel Kurmay
Bakanlnn kkten dincilik konulu raporu ve Milli Gvenlik Kurulunun 28 ubat 1997 tarihli toplants, yani iki rapor bir toplant rnei, bize Trkiye Cumhuriyetinin, resmi ideolojisinin laik eksen ine kar duyarll hakknda ok ey anlatr. Bir kere laik eksen kendisini, islamn siyasallamasnn ve irticai faaliyetlerin nndeki en byk engel olarak grr. kincisi, laiklik kart hareketlerin, toplumumuzda huzur ve gveni bozarak yeni gerginliklere ve yaptrmlara neden olaca dnldnde, laik eksen kendisini, toplumun huzur ve gveninin, toplumsal barn temelini oluturan bir toplumsal norm olarak grr. ncs , islamn siyasallamas, konuyu toplumsal ve siyasal bir sorun olmaktan
746 747
A.g.m., 340. Bkz. (303), ALAR, 379.
karr ve askeri bir soruna dntrr. Dolaysyla byle bir sorun, yelpazeyi daha da daraltmann bir gerekesi olur.
siyasal
Burada konumuz asndan ana sorun, politik mekandaki siyasal yelpazenin daraltlmasnda, yarg organnn devreye sokulmasdr. Yarg organ, devlet otoritesinin resmi ideolojisinin gereklerine uygun olarak, politik mekandaki kimi siyasi gr, ideoloji ya da projeleri temsil eden siyasi partilere bask uygular ya da onlar siyasi arenadan tasfiye eder. Bu durum siyasal yargnn temel gstergelerinden biridir. Devlet otoritesi, resmi ideolojisine aykr bir siyasi gr, ideoloji ya da proje gelitiren siyasi parti, grup ya da kiilere, bahsini ettiimiz milliyeti ve laik eksen erevesinde tavr gelitirir ve yarg organn ve Anayasa Mahkemesini, szkonusu siyasi parti, grup ya da kiilerin tasfiye edilmesi iin devreye sokar. Burada, zellikle ZDEPin kapatlmas davasnda Anayasa Mahkemesinin, ada siyaset kuramlarnda bir etik ilke olarak adlandrdmz, okkltrllk ilkesine kar bir tavr gelitirdii grlr. Aykut elebinin kamusal akl tanmn hatrlayacak olursak; Etnik, dinsel, snfsal, kltrel, siyasal bakmlardan aralarnda giderilemeyecek tzsel farklara sahip bireylerin ve gruplarn birarada yaamasn mmkn klan, szkonusu birey ve gruplara hem kendileri olmalarn, hem de birarada yaamalarn salayabilecek bir ereve oluturan kamusal akldr. Kamusal akl, kamu otoritesinin, bireysel hak ve zgrlkleri garanti etmek suretiyle bireylerin tzsel kimliklerini/deerlerini garanti altna almas, ayn zamanda da tzsel farkllklarn nihai bir uzlama ile sonulanmasnn olanaksz olduunun bilinciyle, her trl tzsel aidiyete eit mesafeyle durmasdr.749 Buradaki kamusal akl tanmnn okkltrllk ilkesiyle ilikili olduu aktr. Ancak elebinin, kamusal akl olarak adlandrd kamu otoritesi ve anayasa mahkemesinin, Trkiye rneinde yukarda sz edilen ayn ilevi yerine getiremedii grlyor. Anayasa Mahkemesinin bu ilevi yerine getiremeyiinin birincil nedeni olarak, devlet otoritesinin etnik, dinsel, snfsal ve kltrel politikalarnda yarg organn da etkisi altna almas gsterilebilir.
748
Parti program ve Anayasa Mahkemesinin kapatma kararndaki ifadeleri iin bkz. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Yl 1998, Refah Partisi Kapatma Davas.
Bu blmde 1961 ve 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasalarnda ulus-temsil ilikisini ve siyasi partilerin ve faaliyetlerinin anayasal dzlemde geirdii evrimi gstermeye altk. Bunu yaparken de, devlet otoritesinin, resmi ideolojiye aykr gr, ideoloji ya da projeleri temsil eden siyasi parti, grup ya da kiileri tasfiye etmek maksadyla yarg organn nasl devreye soktuunu gstermeye altk. imdi ise ayn Anayasalarda Devlet-iktidar ilikisini ya da Devlet ve iktidar ilikisinin Anayasalarda nasl dzenlendiini, konunun yarg organyla da ilikisini kurarak, irdelemeye alacaz.
3.1.3. 1961 ve 1982 Anayasalarnda Devlet-ktidar likisi Bir Anayasann, Devlet iktidar ilikisini sorgulamaya girimek iki ana konuyu masaya yatrmak anlamna gelir; Devletin biimi ve nitelikleri ile iktidarn kuruluu ve ileyii.750 Zaten bu iki ana konu, hemen her anayasann ncelikli maddeleri arasndadr. Bu balamda, Trkiye Cumhuriyetinin 1961 Anayasas da ilk maddesinde, Trkiye Devleti bir Cumhuriyettir, demi ve Devletin eklini belirlemitir. Ayn ifade, ayn madde numarasyla birlikte 1982 Anayasasnda da grlr. Bu ifadeler 1921 ve 1924 Tekilat Esasiye Kanunlarnda da grldne gre, kurulu amasndan gnmze kadar Trkiye Devletinin ekli cumhuriyettir. Cumhuriyet nedir? sorusuna yant aradmzda ise, Cemil Oktayn Aristoteles
snflandrmasndan hareketle belirttii zere, iki soruyla daha muhatap olmak durumunda kalnr; Siyasi iktidar ka kiinin elindedir? Siyasi iktidar kimin, kimlerin karna kullanlmaktadr? Birinci sorunun ayr yant olabilir; siyasi iktidar ya tek bir kiinin tekelindedir, ya bir aznln tekelindedir, ya da herkesin, btn toplum yelerinin elindedir. kinci sorunun yant ise iki farkl biimde verilebilir; siyasi iktidar ya btn toplum
749 750
Bkz. (28), ELEB, 248. Bkz. (55), TANR, 388.
yelerinin karlarna ya da sadece iktidar sahibi veya sahiplerinin yararna ileyebilir. Bu sorular beraber cevaplandnda ise karmza yle bir tablo kar;
Siyasal ktidar Nasl Kullanlyor? Siyasal ktidar Kimin?
Herkesin Yararna
ktidar Sahiplerinin Yararna TRANLIK (ahs Diktas)
Bir Kiinin
MONAR (Krallk)
Aznln
ARSTOKRAS (Sekinler Dzeni)
OLGAR (Zenginler Diktas)
Herkesin
POLTEA (oulcu Cumhuriyet)
DEMOKRAS (ounluk Diktas)
Bu tablodan da anlalaca zere, Cumhuriyet ya da Kadim Yunan adyla Politeia, siyasal iktidarn herkese ait olduu ve herkesin yararna kullanld bir Devlet ekli. Dolaysyla Cumhuriyet ya da Politeia, toplumun btn yelerinin iktidar sahibi olduu bir dzen. Bu dzenin olmazsa olmaz koulu ise, herkesin iktidarn ileme biiminden kendi yararn koruyarak kmas. Bu balamda, Kadim Yunan Politeia dzenini, gnmz siyasi dzenleriyle karlatracak olursak, onu gnmz oulcu anayasal demokrasilerle bir tutmak mmkn.751 Trkiye Devleti, kuruluundan bu yana Cumhuriyetin bu evrensel tanmn benimsemi ve 1921 Tekilat Esasiye Kanununun ilk maddesini u biimde yazmtr; Hakimiyet bila kayd art milletindir. dare usul halkn mukadderatn bizzat ve bilfiil idare etmesi esasna mstenittir. 1924 Tekilat Esasiye Kanunu ise
751
Cemil OKTAY, Siyaset Bilimine Giri Ders Notlar, 1-4.
bu maddenin sonuna u cmleyi eklemitir; Trkiye Devletinin ekli Hkmeti, Cumhuriyettir.752 Cumhuriyetin niteliklerine gemeden nce, Devletin biimine dair bir baka ipucu, gerek 1961 gerekse de 1982 Anayasasnn nc maddesinin birinci fkrasnda verilmektedir; Trkiye Devleti, lkesi ve milletiyle blnmez bir btndr. Bu madde bir taraftan Devletin blnp paralanamayaca anlamna gelirken, dier taraftan da Trkiye Cumhuriyetinin tek egemenlikli, tek yapl, tekil yada niter bir yapya sahip olduu anlamna gelir.753 niter devlet biimi ise ksaca u ekilde tanmlanabilir; niter devletlerin ayrdedici zellii; yasama yetkisinin, tm lkeyi kapsayc niteliiyle, tek bir merkezden kullanlmasdr. Baka bir ifadeyle, niter devletler hukuk/yasa birlii zerinde kuruludur ve buna bal olarak, yrtme ve yarglama faaliyetleri de merkezden evreye datlr. ynyle egemenliin tek kullancs devlettir.754 Devletin biimini bu ekilde zetledikten sonra, ilgimizi cumhuriyetin niteliklerine evirebiliriz. Bu unsur ise, 1961 ve 1982 Anayasalarnn ikinci maddesinde ifadesini bulur. Anayasalarda Cumhuriyetin nitelikleri balkl maddeler u ekilde kaleme alnmtr: 1961 T.C. Anayasas, Madde 2- Trkiye Cumhuriyeti, insan haklarna ve Balangta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. 1982 T.C. Anayasas, Madde 2- Trkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanma ve adalet anlay iinde, insan haklarna saygl, Atatrk milliyetiliine bal, balangta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.755 Burada, iki madde arasnda gze arpan ilk fark insan haklarna kar belirlenen tutumdur. Bu balamda, 1961 Anayasas insan haklarna...dayanan ifadesini kullanmken, 1982 Anayasas insan haklarna saygl ifadesini kullanmtr. Bu iki
Bkz. (244), YZBAIOLU, 1,5. Bkz. (55), TANR, 389. Bkz. (4), AVUOLU, 9. 755 Bkz. (244), YZBAIOLU, 33,129.
753 754
752
farkl ifade bile, iki anayasann felsefeleri arasndaki fark grmek iin yeterlidir. nsan haklarna dayanan Devlet ile insan haklarna saygl Devlet arasndaki ama ve felsefe fark, bir hakka dayanmakla, o hakka saygl olmak tmceleri arasndaki anlam ve niyet kaymasnda kendisini gsterir. Bir baka glk, 1961 Anayasasnda kullanlan milli devlet, tmcesindeki milli sfatn tanmlarken yaanmaktadr. Bu sfatn gemii Tekilat Esasiye Kanununun ikinci maddesinde, 5.2.1937 tarihinde yaplan bir deiiklie dayanmaktadr. Bu deiiklikle birlikte, Trkiye Devletinin dinini, dilini ve makarrn (bakentini) belirten maddeye, din ibaresi karlm ve Trkiye Cumhuriyetinin niteliklerine tekabl eden alt umde (ilke) eklenmitir: Trkiye Devleti cumhuriyeti, milliyeti, halk, devleti, laik ve inklapdr.756 1961 Anayasas hazrlanrken, szkonusu alt umdeden biri olan, milliyetilik umdesinin de anayasaya konmasn isteyen yeler ktysa da, bu szcn ada anayasalarn hibirinde kullanlmad, yaanan tarihsel srecin bu kavrama rk, saldrgan ve oven anlamlar ykledii gerekesiyle bu yndeki talep reddedildi. Milliyeti kavram yerine, daha lml anlamlar artran milli sfatnn Anayasaya konmas tercih edildi. Milliyetilik kavramysa, Trk Milliyetilii eklindeki bir ifadeyle Balang blmne kaydrld ve bu ifadenin barl bir karaktere sahip olduu savunuldu. kinci maddedeki milli sfatna ise ekonomik ve laik atflarda bulunulmaya alld. Milli Devletin rklk kavramna deil, ekonomik ulusuluk, tek yapl devlet ya da dini olmayan devlet ifadelerine tekabl ettii zellikle vurguland. 757 Yukardaki maddede de grld gibi 1982 Anayasas, Trk Milliyetilii ya da milli devlet gibi terimlere yer vermemi, bunun yerine Atatrk milliyetilii terimini kullanmtr. Atatrk milliyetilii Cumhuriyetin kurulduu ilk yllarda, Kemalist milliyetilik ad altnda, Biz Trkz; bu yzden Trkler tarafndan ynetilmeliyiz. iarndan hareketle ortaya kmt. Ynetime yaplan bu atf, ilkin
756 317
Bkz. (244), YZBAIOLU, 6. Bkz. (55), TANR, 389.
ynetilecek topraklara yani misak- milli snrlar iine yani vatana ya da Trk vatanna yaplan bir atfla sonulanm ve Kemalist milliyetilik her eyden nce mlki bir milliyetilik biiminde kavranmtr. Kemalist milliyetilik, mlki milliyetiliin yan sra, etnik temalara da bavurmutur. Bu tema ya da Trk etnisitesi, Kemalist milliyetilik iinde giderek merkezi bir konum kazanmtr. Irk, kurucu bir unsur olarak kullanlmsa da, Kemalist milliyetilik znde rk deil etnisist bir tavr benimsemi. Bu mlki ve etnik temelden sonra, Cumhuriyetin ilk yllarna tekabl eden Kemalist milliyetilik hakknda zetle u sylenebilir ki; Kemalist milliyetilik, klasik siyasi modernleme teorisinde ngrlen aamalara tekabl eden oluum srecinde nce milli toplulua dayal bir siyasi ereve oluturup siyasi snrlar tanmlam, sonra milli siyasi liderlii kurumsal olarak pekitirmi ve nihayet sosyo-kltrel ve ekonomik reformlara girimitir. Takip eden sra, en etkili modernizasyon safhalamas olarak kabul edilen birlik, otorite ve eitlik sralamasdr.758 Yksel Takn, 12 Eyll Atatrk Milliyetiliini ise u ekilde tanmlar; adalama znesi olarak devleti kabul eden bir projenin, devlet denetiminde deiime diren gsteren yeni toplumsal znelere kar, modernletirici mirasn terk ederek muhafazakar bir ierikle yeniden tanmlanmas, devletletirilmesi araynn addr.759 Takn bahsi geen makalesinde, bir Kemalist restorasyon teebbs olarak adlandrd 12 Eyll, 1960l yllarn banda modernizme duyulan iyimserliin ve gvenin kaybolmasna balyor ve Anayasaya da koyularak resmi ideoloji haline getirilen Atatrk milliyetiliini bu balamda deerlendiriyor. Sz konusu restorasyon, her eyden nce, sol Kemalist kadrolarn devletten tasfiyesi ve piyasa glerine ve uluslararas ekonomik evrelere kar duyulan ve Kemalist bamszlk geleneinden beslenen kukuculuun terk edilmesi ve iktisadi alann sa muhafazakar siyasetilerin gdmne braklmas tercihine dayanyordu.760 Bu durum, o dnemde dnya leinde varlk bulan, siyasi olarak muhafazakar iktisadi olarak ise kapitalist olan Thatcherizm eiliminin Trkiyedeki uzantsyd. Sz
Ahmet YILDIZ, Kemalist Milliyetilik, 210-234. Yksel TAKIN, 12 Eyll Atatrkl ya da Bir Kemalist Restorasyon Teebbs Olarak 12 Eyll, 570. A.g.m., 571. 321 B. JESSOP- K. BONNETT, Otoriter Poplizm-ki Ulus ve Thatcherizm, ev. Kudret Emirolu, 35.
759 760
758
konusu politik eilimin bildik stratejisi ise 12 Eyll dneminde eksiksiz uyguland; otoriter poplizm ya da otorite talepleriyle, gndemdeki krize nerilen zmn zorla kabul ettirilmesi iin halkn bahane edilmesi arasnda yaknlama.761 Trkiye Cumhuriyetinin niteliklerinden biri olan Atatrk Milliyetiliini bu ekilde ve ksaca tanmladktan sonra Cumhuriyetin dier niteliklerine geebiliriz. Bu balamda denilebilir ki, Trkiye Cumhuriyetinin niteliklerinden birisi de, Anayasalarn Balang ksmnda belirtilen temel ilkelere dayanmasdr; Trk Milliyetilii, Yurtta Sulh Cihanda Sulh, millet egemenlii, Atatrk Devrimlerine ballk, insan hak ve hrriyetleri, sosyal adalet vs.(1961 T.C. Anayasas); Atatrk Milliyetilii, inklap ve ilkeleri, millet iradesinin stnl, kuvvetler ayrm, Trk varlnn Devleti ve lkesiyle blnmezlii, laiklik ilkesinin gerei kutsal din duygularnn, Devlet ilerine ve politikaya kesinlikle kartrlmayaca vs.(1982 T.C. Anayasas)762 Geriye Cumhuriyetin drt nitelii kalyor; demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti. Trkiye Cumhuriyetinin demokratik devlet algsn, Anayasa Mahkemesinin bir kararndan alnt yaparak akla kavuturabiliriz; Egemenliin bir kii, zmre ve veya snf tarafndan, belli snflar yararna kullanlmad, serbest ve genel seimin iktidara gelmede ve iktidardan ayrlmada tek yol olarak kabul edildii ve iktidarn btn millet yararna kullanld, ksacas demokrasi prensiplerinin hakim olduu idare biimi.763 yle ise, Anayasa Mahkemesine gre demokrasi ilkesinden bahsedilebilir; millet egemenlii, demokratik temsil ve iktidarn el deitirebilmesi.764 Laik Devlet tamlamasnn sfatnn etimolojik kkenine ise Yunanca ve Latincede rastlanmaktadr. Laos kavram Yunancada ruhbandan olmayan anlamna gelirken, laikos kavram halka ilikinanlamna gelir. Ayn laikos kavram
762 763
Bkz. (244), YZBAIOLU, 32,33,127,128. E. 1963/173, K. 1965/40, kt. 26.9.1965 (AYMKD, say 4. s.247-248), aktaran (55), TANR, 389-390. 764 A.g.k., 390.
ise Latincede, din ileri ile ilgisi bulunmayan anlamnda kullanlmaktadr.765 Gnmzde ise, bilindii zere, laik devlet ilkesi devletin resmi dininin olmamas, din-devlet ilerinin ayrl ve birbirlerinin alanlarna girmemeleri, devletin btn inan ve inanszlklar karsnda eit ve tarafsz davranmas, hukukun dinsel esaslara dayal olmamas, inan ve ibadet zgrlklerinin korunmas gibi manalara tekabl etmektedir.766 1961 ve 1982 Anayasalarnn laik devlet ilkesini destekleyen maddelerini aratrdmzda unlar grrz; 1961 T.C. Anayasas Balang- Atatrk Devrimlerine ballk... Madde 2- Laik devlet ilkesi... Madde 11- (Deiik 20.9.1971) Bu Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibirisi, insan hak ve hrriyetlerine veya Trk Devletinin lkesi ve milletiyle blnmez btnl veya dil, rk, snf, din ve mezhep ayrmna dayanarak, nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldrmak kasd ile kullanlamaz. Madde 12- Herkes, dil, rk, cinsiyet, siyasi dnce, felsefi inan, din ve mezhep ayrm gzetilmeksizin, kanun nnde eittir. Madde 19- Herkes, vicdan ve dini inan ve kanaat hrriyetine sahiptir. Kamu dzenine veya genel ahlaka veya bu amalarla karlan kanunlara aykr olmayan ibadetler, dini ayin ve trenler serbesttir. Kimse, ibadete, dini ayin ve trenlere katlmaya, dini inan ve kanaatlerini aklamaya zorlanamaz. Kimse, dini inan ve kanaatlerinden dolay knanamaz. Din eitim ve retimi, ancak kiilerin kendi isteine ve kklerin de kanuni temsilcilerinin isteine baldr. Kimse, Devletin sosyal, iktisadi, siyasi veya hukuki temel dzenini, ksmen de olsa, din kurallarna dayandrma veya siyasi ve ahsi kar veya nfuz salama amacyla, her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularn yahut dince kutsal saylan eyleri istismar edemez ve ktye kullanamaz. Bu yasak dna kan veya bakasn bu yolda kkrtanlar kanuna gre cezalandrlr.; dernekler, yetkili mahkemece ve siyasi partiler Anayasa Mahkemesince temelli kapatlr. (Deiik, 20.9.1971) Kimse, Devletin sosyal, iktisadi, siyasi veya hukuki temel dzenini, ksmen de olsa, din kurallarna dayandrma veya siyasi ve ahsi kar veya nfuz salama amacyla, her ne suretle olursa
765 766
Bkz. (243), TANR-YZBAIOLU, 90. Bkz. (55), TANR, 390.
olsun, dini veya din duygularn yahut dince kutsal saylan eyleri istismar edemez ve ktye kullanamaz. Bu yasak dna kan veya bakasn bu yolda kkrtan gerek ve tzel kiiler hakknda, kanunun gsterdii hkmler uygulanr ve siyasi partiler Anayasa Mahkemesince temelli kapatlr.767 1982 Anayasas da, 1961 Anayasasnn laiklik konusundaki temel anlayn srdrmtr. 1982 Anayasasna gre de, laiklik ilkesi gerei kutsal din duygularnn, Devlet ilerine ve politikaya kesinlikle kartrlamayaca hkme balanmtr( Balang). kinci maddede ise Trkiye Cumhuriyeti Devletinin laik nitelii vurgulanm ve drdnc madde bunu deitirilemez ve deitirilmesi teklif dahi edilemez bir nitelie brndrmtr. Ayrca, temel hak ve hrriyetlerin ktye kullanlmasn yasaklayan 14. madde, Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibiri,...laik Cumhuriyeti ortadan kaldrmay amalayan faaliyetler biiminde kullanlamayacan hkme balamt. Din ve vicdan hrriyeti balkl 24. madde, ibadet, dini ayin ve trenleri 14. madde hkmlerine aykr olmamak artyla serbest brakm ve dini eitim ve retime ilikin drdnc fkra, 1961 Anayasasndan farkl olarak u ekilde yazlmtr; Din ve ahlak eitim ve retimi Devletin gzetim ve denetimi altnda yaplr. Din kltr ve ahlak retimi ilk ve ortaretim kurumlarnda okutulan zorunlu dersler arasnda yer alr. Bunun dndaki din eitim ve retimi ancak, kiilerin kendi isteine, kklerin de kanuni temsilcisinin talebine baldr.768 Trkiye Cumhuriyetinin bir baka nitelii olan sosyal devlet ya da refah devleti ilkesini, yukarda kavramsal dzeyde akladmz iin burada tekrar etmeyip, bunu 1961 ve 1982 T.C. Anayasalar balamnda tartmakta fayda var. Bu balamda, 1961 Anayasasnn ikinci maddesinde Trkiye Cumhuriyetinin nitelii olarak addedilen sosyal devlet, ayn maddenin gerekesinde, Fertlere yalnz klasik hrriyetleri salamakla yetinmeyip, ayn zamanda onlarn insan gibi yaamalar iin zaruri olan maddi ihtiyalarn karlamalarn da kendisine vazife edinen Devlet olarak tanmlandktan sonra u taahhtte bulunmutur; Her snf halk tabakalar iin
767
Bkz. (244), YZBAIOLU, 32, 33, 35, 37, 38. Bkz. (244), YZBAIOLU, 128, 129, 132, 138.
768
refah salamay kendisine vazife edinen gnmz Devleti (refah devleti), bilhassa ileri bakmndan bakalarna tabi olan ii ve mstahdemleri, her trl dar gelirlileri ve yoksul kimseleri himaye edecektir.769 1961 Anayasas, sosyal devlet ilkesine tekabl eden hak ve devleri ise Sosyal ve ktisadi Haklar ve devler baln tayan nc blmde dzenlemitir. Bu hak ve devlerden bazlar u ekilde zetlenebilir; alma hakk ve devi (md. 42), dinlenme hakk (md. 44), crette adalet salanmas (md. 45), salk hakk (md. 49), renim hakk (md. 50) vb. 1982 Anayasas da, sosyal devlet anlayyla ilgili hkmlere yer vermitir. Balang blmnn altnc paragrafna gre, her Trk vatanda Anayasadaki hak ve hrriyetlerden eitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanr.770 Ayrca, Devletin temel ama ve grevleri balkl beinci maddede de sosyal devlet ilkesine atfta bulunulur; Devletin temel ama ve grevleri, Trk milletinin bamszln ve btnln, lkenin blnmezliini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kiilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluunu salamak; kiinin temel hak ve hrriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle badamayacak surette snrlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldrmaya, insann maddi ve manevi varlnn gelimesi iin gerekli artlar hazrlamaya almaktr.771 Anayasa, sosyal devlet hedefine ulamak iin bir takm aralar da dzenleme konusu yapmtr. Bunlardan ilki elbette ki, sosyal haklardr. kincisi Devlete den zel devler ve koruma ykmllkleridir ki, ailenin, eitim andakilerin, reticilerin, genliin, sanatnn, sporcunun vb. korunmas bunlardan bazlardr. nc bir ara kamu yarar gerekesiyle, mlkiyet hakk ve zel teebbs hrriyetlerini snrlama ya da kamulatrma ve devletletirmedir. Ve son olarak
329
Bkz. (55), TANR, 392. Bkz. (244), YZBAIOLU, 128. A.g.k., 130. Bkz. (243), TANR-YZBAIOLU, 103.
770 771 332
vergileme ve planlama mekanizmalar da, sosyal devlet hedefine ulamay salayacak aralar arasndadr. 772 Ayrca Devlet, sosyal devlet hedefine ulatracak aralar, Anayasann Sosyal ve ekonomik haklarn snr balkl 65. maddesinin u hkm erevesinde kullanr; Devlet , sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen grevlerini, ekonomik istikrarn korunmasn gzeterek, mali kaynaklarn yeterlii lsnde yerine getirir. Bu madde, 3.10.2001 tarihli deiiklikle, Devletin iktisadi ve sosyal devlerinin snrlar eklindeki yeni bal alm ve u hkm iermitir; Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen grevlerini, bu grevlerin amalarna uygun ncelikleri gzeterek mali kaynaklarnn yeterlilii lsnde yerine getirir.773 Trkiye Cumhuriyeti Devletinin ikinci maddede vurgulanan son nitelii, Onun bir hukuk devleti olmasdr. Hukuk devleti kavramnn Alman kkenli olduu ve Almanca rechsstaat kavramna tekabl ettii774 zerinde uzlamaya varlm bir konudur. Ancak bu kavramn ilk olarak ne zaman kullanld konusunda farkl tarihler verilir. Bazlar, kavramn ilk olarak 1860l yllarda iki Alman hukuku tarafndan kullanldn775 sylerken, bakalar iki Alman hukukuda anlar fakat tarihleri 1798 (Placidino) ve 1813 (Welcker) olarak verir.776 Phlppe Braud ise hukuk devleti ya da rechtstaat retisinin geliimine neden olan tarihsel sorunun 1871 Fransz yenilgisinin ardndan kurulan Alman imparatorluk rejiminde yaandn dnr. Yeni Alman devleti, Eski Rejimin kurumsal yapsndan ve monarik rejiminden fazlasyla etkilenmi bir siyasi sistemdir. yle ki, usulnce kabul edilmi yasalarn uygulanmasna, monark ya da bakanlar kurulu zel iradesinin kar kabilecei eilimi o srada hala geerlidir. Rechtstaat retisi ilk olarak, yrtmenin keyfiliine yol aan bu yoruma kar karak kendisini hissettirmitir. zetle, idarenin yurttalarla ilikilerini dzenleyen genel kurallara
773 774
Bkz. (244), YZBAIOLU, 157. Bkz. (55), TANR, 393. 775 A.g.k., 393. 336 Bkz. (183), ZLEM, 12.
sayg gstermemesi, kamuoyunda, ynetilenlerin zgrlkleri ve mlkiyet hakk szkonusu olduu her durumda, idarenin var olan yasal dzenlemelere uymak zorunda olduu dncesinin ar basmasna neden olmutur. Braud burada nerilen yrtme gcn u cmle ile zetler; Yalnzca kamu yarar gzeten normlar koyan ve bunlarn uygulanmasndan keyfi olarak kanma hakkn kendine tanmayan bir yrtme gc. Bu, sadece yrtmeye getirilen hukuka uygunluk ykmll, yirminci yzyln ilk eyreinde, Leon Duguit ile birlikte geniletilir ve sadece idareye ve yrtmeye kar deil, yasama gcyle donatlm parlamento da dahil olmak zere Devletin tm organlarna kar ileri srlebilecek bir hukukun varln ortaya karma abas iine girilir.777 Hukuk devleti kavramnn geirdii tarihsel sre, gnmzde bu kavram farkl ifadelerle tanmamza imkan verir. rnein, bir hukuk devleti tanm, onu devletin iddet tekeline kar bir emniyet meselesi yapar; Hukuk devleti fikri, modern devleti hukuktan hareketle temellendirme ve rgtleme eilimiyle belirlenir ve en kaba haliyle- esasn, devlet kudretinin snrlanmas ve denetlenmesi oluturur.778 Hukuk devleti kavramnn bir dier tanm, bir tarafta Devleti kendinde ama olarak gren ve meruluunu kendi reten bir kurum olarak alglayan, dier tarafta ise Devletin bireysel hak ve zgrlkler zerine ina edilmesi gereklilii zerinde duran Hegel-Locke kartl779 zerinden yaplr; siyasal iktidar hukuk kurallaryla snrlama yoluyla, bireysel hak ve zgrlkleri devletin keyfi mdahalelerine kar garanti altna alma. En fazla tercih edilen bir baka tanm daha vardr. Bu tanm ise Weberci yasalussal devlet retisini tanmn temel unsuru yapar; (Hukuk devleti kavram ile) kastedilen esasta udur; Devletin hukuka bal olmas, hukuk zerine kurulu olmas,
Phlppe BRAUD, Devlet: Hukuki retinin kilemleri, 359-376. Mithat SANCAR, iddet, iddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti, 36. 779 Zht ARSLAN, Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve zgrlk Sarkac, 76.
777 778
hukuk tarafndan ynetilmesi, btn eylem ve ilemlerin yarg denetimine tabi olmas.780 Bata da belirttiimiz gibi, devlet-iktidar ilikilerini ortaya karmann yolu, devletin biimi ve nitelikleri ile iktidarn kuruluu ve ileyiini incelemekten geer. Yukarda devletin biimi ve niteliklerini incelemeye altk. imdi ise iktidarn kuruluu ve ileyiine ksaca deinmekte fayda var. Her eyden nce u belirtilmelidir ki, iktidarn kuruluu ve ileyii ifadesi egemenliin kullanlma biimlerine atfta bulunur. Yukarda da belirttiimiz gibi, Trkiye Cumhuriyetinin btn Anayasalarnda egemenliin sahibi millet
olagelmitir. Bu egemenliin kullanm ise anayasalara gre farkllklar gsterir. Bu noktada u sylenebilir ki, 1921 ve 1924 Tekilat Esasiye Kanunlarnda milletin egemenliinin kullancs milletin yegane ve hakiki mmessili olan Trkiye Byk Millet Meclisiydi ve egemenliin kullanm kuvvetler birlii ve meclis stnlne dayanyordu. Meclis hkmeti olarak da anlan kuvvetler birlii siyasi rejiminde, kuvvetler ayrldan farkl olarak, yasama, yrtme ve yarg olarak adlandrlan iktidarn kullanm biimi ayr organlar tarafnda kullanlmaz. Kuvvetler birlii ya da meclis hkmeti rejiminde yasama ve yrtme kuvvetleri mecliste toplanr ve meclisin kendi iinden setii bir kurul yrtme grevini stlenir. Bu kurul bir organ sfatna sahip olmadan meclis kararlarnn uygulaycs ya da yrtcs olur. Yrtme grevinin meclisin kendi iinden setii bir kurul tarafndan stlenilmesinin tarihi nedeni, devlet iktidarnn mutlak kullanmna kar bir tepki olarak parlamentonun yetki alannn geniletilmesi araydr. Meclis hkmeti rejimine verilen iki klasik rnekten birincisi Fransada ihtilal sonras Konvansiyonel rejim (1792-1795) iken, ikincisi Trkiyede 1921 Tekilat Esasiye Kanunu ile getirilen kurumsal yapdr. 781 te 1961 Anayasasnn getirdii yeniliklerden biri, egemenliin kullanmn bir tek organa deil birden ok organa vererek, kuvvetler ayrl rejimini uygulamaya
780 781
Bkz. (55), TANR, 393. Bkz. (4), AVUOLU, 160-161.
koymasdr. Ama ise, iktidarn tek elde toplanmasnn neden olduu ktye kullanmlar engellemek ve her kuvvetin dierini frenlemesini ya da dengelemesini salamaktr.782 Bundan sonra yasama, yrtme ve yarg kuvveti tek bir organn elinde toplanmayacak, bu kuvvetlerin her biri ayr organlar olarak ilev greceklerdir. 1961 Anayasasnn drdnc ve 1982 Anayasasnn altnc maddesi bu gerein altn izer; Millet, egemenliini, Anayasann koyduu esaslara gre, yetkili organlar eliyle kullanr.783 yle ise imdi sorulmas gereken soru udur; sz konusu iktidar kuvvetini millet adna kullanmaya yetkili organlar kimlerdir? lk olarak, yasamada yetkili organ kimdir? Hem 1961 Anayasasnn beinci ve hem de 1982 Anayasasnn yedinci maddesinde cevap ayndr; yasama yetkisi Trkiye Byk Millet Meclisinindir ve bu yetki devredilemez. Yasamaya yetkili merci her iki Anayasada da ayn ise de, yasama organn yaps farkllklar gsterir. 1961 Anayasasnda yasama organ iki kanatl bir yap arz eder. Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu. Anayasann Meclis ile birlikte Senatoya da yer vermesi ise balca nedenden kaynaklanyordu; meclis sisteminden de kaynakland dnlen ounluk diktatrl tehlikelerine kar durmak, sekin kiiler eliyle yasalarn daha iyi hazrlanmasn salamak, sisteme lmllk getirecek bir denge ve denetim organ oluturmak.784 Senatoyu gerekli klan bu nedenden belki de en nemlisi, ilk srada belirtilen ounluk diktatrlnn nne gemektir. Zaten iki meclislilik, daha 1960tan nce, iktidarn snrlandrlmasnda en etkin zmlerden biri olarak ileri srlm ve Anayasann yapl srasnda byk tartmalara yol amadan benimsenmitir. 785 Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosuna seilme yeterliliine bakldnda, Senatonun daha sekinci bir karakter tamasnn istendii anlalr. Millet Meclisi yeliine aday olmak iin otuz ya ve okur-yazarlk yeterli grlm iken, Cumhuriyet Senatosu yeliine seilebilmek, krk yan doldurmu ve yksek
A.g.k., 160. Bkz. (244), YZBAIOLU, 33,130. 784 Bkz. (55), TANR, 395.
783
782
retim grm olmak artna
balanmtr. Ayrca, Millet
Meclisi 450
Milletvekilinden, Cumhuriyet Senatosu ise 150 ye ile Cumhurbakan tarafndan seilen 15 yeden kuruludur.786 Cumhuriyet Senatosundaki bu Cumhurbakan kontenjan topluma byk hizmetleri gemi kiileri onurlandrma amacnn yannda, genel oya kar duyulan gvensizliin hafif bir belirtisi olarak da yorumlanmtr.787 ki meclisin alma usul hakknda ise ksaca unlar sylenebilir; iki meclis yasama ve denetleme grevlerini ayr ayr ya da birlikte yrtrler, kural ayr alma olsa da istisnai olarak birleik toplantya gidilir. TBMM Birleik Toplantsnn gndemine giren baz konu balklar yle sralanabilir; TBMM tznn yaplmas (md. 85), silahl kuvvet gnderme (md. 66), meclis soruturmas (md. 90), Cumhurbakan seme (md. 95), skynetim ilann onaylama ya da ret (md. 124) vd.788 1982 Anayasas ise, ift meclisli sistemdeki Cumhuriyet Senatosunu kaldrarak tek meclisli sisteme geri dnmtr. Bu durumu olumlu bir siyasal tercih olarak yorumlayanlar her eyden nce, ikinci meclislerin, yasalarn daha farkl zeminlerde tartlarak olgunlamasnda katklar olsa da yasamay hantallatrdndan, yasama srecini arlatrdndan yaknmlardr. rnein Tanr ve Yzbaolu, yasalarn iyisini yapmak kadar abuk yapmann da nemli olduunu, lkemizde demokratik tartma ve uzlama gelenei zayf olduundan, zaten yasama srecinin ar ilediini ve bunu, ikinci meclisi de ekleyerek daha da arlatrmann yarardan ok zarar getirdiini savunmulardr. Ayrca, birinci meclisi denetleyip frenlemek iin kurulmu olan ikinci meclisin bu grevini, zaten yerine getiren bir kurum olarak Anayasa Mahkemesinin varlna dikkat ekilmi ve ikinci meclisin gereksizlii vurgulanmtr.789 Taha Parla ise, 1982 Anayasasnn dzenledii yasama organnn, yasamann geriletilmesiyle e anlaml olduunu savunur. Parla bu balamda, TBMMnin
Mmtaz SOYSAL, 100 Soruda Anayasann Anlam, 233. Bkz. (244), YZBAIOLU, 55-57. 787 Bkz. (345), SOYSAL, 237. 788 Bkz. (55), TANR, 395. 349 Bkz. (243), TANR-YZBAIOLU, 20
786
785
Bakanlar Kuruluna kanun hkmnde kararname karma yetkisi veren, 1982 Anayasa Tasarsnn 86., Anayasann ise 91. maddesini sorunsallatrr. stelik bu, kanun hkmnde kararname karma yetkisi Anayasa Tasarsnn 86. ve Anayasann 109. maddesi uyarnca, teorik olarak babakan dahil tm atanm kiilerden oluabilecek bir Bakanlar Kuruluna verilmitir. Parla, Anayasann 109. maddesinin son fkrasndaki, Bakanlar, Trkiye Byk Millet Meclisi veya milletvekili seilme yeterliliine sahip olanlar arasndan Babakanca seilir ve Cumhurbakannca atanr. eklindeki hkm, milli iradenin temsilcisi ve vekili olmayan bir kurulun, seimle gelmi Yasama Meclisinin yetkilerine ortak edilmesi olarak yorumlar.790 Parlaya gre, parlamentonun gszletirilmesi Yasamadan alnanlarla bitmiyor, bir de Yrtmeye verilenler var. Bu balamda her iki Anayasann yrtmeyi dzenleyilerine baktmzda yukardaki tabloya zt bir durumla karlarz. 1961 Anayasas 5. maddesinde yasamay yetki , yrtmeyi ise 6. maddesinde grev olarak adlandrmt. Menderes dneminin yaratt yrtmeden duyulan ekingenlik, Anayasa yapclarnn yasama arlkl bir rejim ynnde tercihte bulunmalarna neden olmutu. Gemi on yllk tecrbenin yaratt gl bir yrtmeden duyulan rahatszlk, 1961 Anayasasnn yasamaya kurucu yrtmeye ise tali bir yetki vermesiyle sonulanmt. Bunun anlamn Anayasann 6. maddesiyle akla kavuturmak mmkn; Yrtme grevi kanunlar erevesinde ... yerine getirilir. Buradan kan sonu udur ki, kanun olmad yerde yrtme de olamaz, yrtmenin yasama organnn yetkilendirmedii bir grevi olamaz, yrtme organ kaynan kanundan almayan bir ilem yapamaz.791 1982 Anayasasnn bu anlaya ters ynde hareket ettiini ve yrtmeyi yasamaya stn tuttuunu Anayasann Yrtme yetkisi ve grevi balkl 8. maddesinde grmek mmkn; Yrtme yetkisi ve grevi, Cumhurbakan ve Bakanlar Kurulu
790 791
Taha PARLA, 1982 Anayasa Tasarsnn Devlet Rejimi, 55. Bkz. (55), TANR, 396-397.
tarafndan, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanlr ve yerine getirilir.792 Maddede de grld zere, 1961 Anayasasnda yrtme sadece bir grev iken, 1982 Anayasasnda yrtme hem bir grev hem de bir yetki olmutur. Dolaysyla, yrtme bir yetki olarak kullanlr ve bir grev olarak yerine getirilir. 1982 Anayasasnn 8. maddesinin gerekesi, yrtmeyi yasamaya bal bir organ olmaktan kardn kabul ettii gibi, bu durumun tarihsel ve o gnn artlarna zg nedenlerini sralar; 1961 Anayasas dzenlenirken, Trkiyemizde fert, hak ve zgrlkleri iin tehlikelerin devaml suretle yrtme kuvvetinden geldii gzlemlenmitir. Esasen modern alarda 1215 Magna Cartasndan beri ferdin Devlet bakannn sultasndan kurtulup zgr olabilmek iin yapt mcadelede hedef daima yrtme kuvveti olmutur. Fert, yrtme kuvvetinin yetkilerini birer birer kopararak, onu mmkn olduu lde yetkisiz klmak istemitir. Bundan dolay da btn hukuk dzeni, Devlet bakanna ve yrtme kuvvetine kar bir mcadele eklinde gelimitir. 1961 Anayasas bu felsefeye sadk kalarak yrtmeyi Devletin ynetiminde, btn faaliyetlerinde yasama kuvvetine bal, yasamaya tabi bir kuvvet olarak dzenlemi idi. Halbuki modern hayatta yrtme kuvveti devletin beyni, hareket gcnn kaynakland motorudur. Bundan dolaydr ki, 1961 ila 1980 arasndaki devrede karar almak kudretinden yoksun hkmetler grlmtr. te bu duruma son vermek iin yrtme yasamaya tabi bir organ olmaktan karlm, her iki kuvvetin Devlet faaliyetlerinin dzenlenmesinde eitlik ve denklik iinde ibirlii yapmalarn ngren parlamenter hkmet sistemi btn gerekleriyle uygulanmaya konmutur. Bu nedenle, yrtme, 1961 Anayasasnda olduu gibi bir grev olmaktan karlm, yrtme gerekli yetkilere sahip ve kanunlarn kendisine verdii grevleri yerine getiren bir kuvvet olarak dzenlenmitir.793 Parla, gerekedeki felsefenin, Trkiye Cumhuriyetini erkler arasnda kurduu ilikiler asndan, Yrtmenin stnl sistemine gtrdn savunur. Ancak Parlaya gre, Anayasann 101-108. maddelerinde dzenlenen Cumhurbakannn ve 109-118. maddelerinde dzenlenen Bakanlar Kurulunun grev yetki ve
sorumluluklarna bakldnda buna bakanlk sistemi demek olanakszdr. nk yrtmenin ba niteliindeki Cumhurbakan olaanst yetkilerle donatlmsa da,
792
Bkz. (244), YZBAIOLU, 130.
bu
yetkilerle
orantl
biimde
sorumlu
klnmamtr.794
Cumhurbakann
sorumluluu ve sorumsuzluu Anayasann 105. maddesinde dzenlenmitir. Bu maddeye gre; Cumhurbakannn, Anayasa ve dier kanunlarda Babakan ve ilgili bakann imzalarna gerek olmakszn tek bana yapabilecei belirtilen ilemleri dndaki btn kararlar, Babakan ve ilgili bakanlarca imzalanr; bu kararlardan Babakan ve ilgili bakan sorumludur. Cumhurbakannn resen imzalad kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yarg mercilerine bavurulamaz. Cumhurbakan, vatana ihanetten dolay, Trkiye Byk Millet Meclisi ye tam saysnn en az te birinin teklifi zerine, ye tam saysnn en az drtte nn verecei kararla sulandrlr.795 Elbette ki, parlamenter sistemin temel ilkelerinden biri, Devletbakan ya da Cumhurbakannn siyasal sorumsuzluudur. Bu ilkenin gerekesi,
Cumhurbakannn, dnemi iinde parlamento ya da baka hibir organ tarafndan grevinden drlememesidir. Ancak bu sorumsuzluun yetkisizlik ile doru orantl olmas da hukukun temel prensiplerinden biridir. Dolaysyla
Cumhurbakannn sorumsuzluu onun yetkisizlii anlamna gelir. Bu, sorumsuzluk orannda yetkisizlik ilkesinin, parlamenter sistemlerde uygulanmasnn forml ise kar-imza kuraldr. Bu kurala gre, sorumsuz Cumhurbakannn btn ilemlerinin, parlamentoya kar sorumlu babakan ya da ilgili bakanca imzalanmas gerekir.796 Bu noktada, 1982 Anayasasnn ilgili maddesine yneltilen en nemli eletiri, sz konusu ilke ve kurala 1961 Anayasas kadar zen gstermemesidir.797 Tanr ve Yzbaoluya gre 105. maddedeki belirsizlik zetle u noktadan kaynaklanr; madde metnine gre, Cumhurbakann btn kararlar Babakan ve ilgili bakanlarca imzalanr ve bunun dnda istisnai olarak da Anayasa ve dier kanunlarda babakan ve ilgili bakanlarn imzalarna gerek olmad belirtilen ilemleri tek bana yapar, bu yazl tarz da cumhurbakannn sorumsuzluu ilkesine uygundur ancak, Anayasa ne cumhurbakannn sorumsuzluunu
794
M. AKAD-A. DNKOL, 1982 Anayasas; Madde Gerekeleri ve Maddelerle lgili Anayasa Mahkemesi Kararlar, 31-32. Bkz. (350), PARLA, 57. 795 Bkz. (244), YZBAIOLU, 181-182. 796 Bkz. (243), TANR-YZBAIOLU, 317-318.
793
dzenledii 105. maddede ne de grev ve yetkilerini dzenledii 104. maddede, Cumhurbakannn, Babakan ve ilgili bakann imzasna gerek olmakszn tek bana yapabilecei ilemleri belirleyen ak bir hkme yer vermemitir.798 1982 Anayasas 104. maddesinde Cumhurbakannn grev ve yetkilerini u ekilde sralamtr; Cumhurbakan Devletin badr. Bu sfatla Trkiye Cumhuriyetini ve Trk Milletinin birliini temsil eder; Anayasann uygulanmasn, Devlet organlarnn dzenli ve uyumlu almasn gzetir. Bu amalarla Anayasann ilgili maddelerinde gsterilen artlara uyarak yapaca grev ve kullanaca yetkiler unlardr. a) Yasama ile ilgili olanlar: Gerekli grd takdirde, yasama ylnn ilk gn Trkiye Byk Millet Meclisinde al konumasn yapmak, Trkiye Byk Millet Meclisini gerektiinde toplantya armak, Kanunlar yaymlamak, Kanunlar tekrar grlmek zere Trkiye Byk Millet Meclisine geri gndermek, Anayasa deiikliine ilikin kanunlar gerekli grd takdirde halkoyuna sunmak, Kanunlarn, kanun hkmnde kararnamelerin, Trkiye Byk Millet Meclisi tznn, tmnn veya belirli hkmlerinin Anayasaya ekil veya esas bakmndan aykr olduklar gerekesi ile Anayasa Mahkemesinde iptal davas amak. Trkiye Byk Millet Meclisi seimlerinin yenilenmesine karar vermek, b) Yrtme alanna ilikin olanlar: Babakan atamak ve istifasn kabul etmek, Babakann teklifi zerine bakanlar atamak ve grevlerine son vermek, Gerekli grd hallerde Bakanlar Kuruluna bakanlk etmek veya Bakanlar Kurulunu bakanl altnda toplantya armak, Yabanc devletlere Trk Devletinin temsilcilerini gndermek, Trkiye Cumhuriyetine gnderilecek yabanc devlet temsilcilerini kabul etmek, Milletleraras andlamalar onaylamak ve yaymlamak, Trkiye Byk Millet Meclisi adna Trk Silahl Kuvvetlerinin Bakomutanln temsil etmek, Trk Silahl Kuvvetlerinin kullanlmasna karar vermek, Genelkurmay Bakann atamak, Milli Gvenlik Kurulunu toplantya armak,
797 1961 Anayasasnn 98. maddesinde, sorumluluk orannda yetki ilkesi ve kar-imza kural belirsizlie yol amayacak biimde dzenlenmitir; Cumhurbakan, grevleriyle ilgili ilemlerinden sorumlu deildir. Cumhurbakannn btn kararlar, Babakan ve ilgili Bakanlarca imzalanr. Babakan ve ilgili bakan sorumludur. 798 Bkz. (243), TANR-YZBAIOLU, 320.
Milli Gvenlik Kuruluna Bakanlk etmek, Bakanlnda toplanan Bakanlar Kurulu kararyla skynetim veya olaanst hal ilan etmek ve kanun hkmnde kararname karmak, Kararnameleri imzalamak, Srekli hastalk, sakatlk ve kocama sebebi ile belirli kiilerin cezalarn hafifletmek veya kaldrmak, Devlet Denetleme Kurulunun yelerini ve Bakann atamak, Devlet Denetleme Kuruluna inceleme, aratrma ve denetleme yaptrtmak, Yksekretim Kurulu yelerini semek, niversite rektrlerini semek, c) Yarg ile ilgili olanlar: Anayasa Mahkemesi yelerini, Dantay yelerinin drtte birini, Yargtay Cumhuriyet Basavcs ve Yargtay Cumhuriyet Basavcvekilini, Askeri Yargtay yelerini, Askeri Yksek dare Mahkemesi yelerini, Hakimler ve Savclar Yksek Kurulu yelerini semek. Cumhurbakan, ayrca Anayasada ve kanunlarda verilen seme ve atama grevleri ile dier grevleri yerine getirir ve yetkileri kullanr.799
Parla da esas olarak, 1982 Anayasasn eletirirken, Cumhurbakanna tannan ok geni ve tek bana atama yetkileri yoluyla iktidarn ortandan biri olan Yargnn Yrtmenin bir kolu durumuna getirilmesinden ikayet eder. Parlaya gre, Yasama denetiminden kan, halkoyuna kar da sorumlu olmayan Yrtme, Yargy da iinde eritmitir.800 Oysa ayn yorumu 1961 Anayasasnn dzenlemeleri konusunda yapmak zordur. rnein Tanr, 1961 Anayasasnn getirmi olduu yargsal gvence ve denetimler ana baktnda, sistemin gzde organnn yarg olduu tespitinde bulunur. Tanre gre, 1961 Anayasasndan, siyasal karar organlar kaypl, yarg ise karl kmtr ve bu yenilik devlet iktidarnn bltrlmesi, snrlanmas ve denetlenmesi asndan byk deer tar.801 Yarg organ, onun 1982 Anayasasnda dzenleni biimi, bamszl ve bu ilkenin ilerliini yitirmesi anlamnda siyasall almamzn temel konusunu oluturduundan ve bir sonraki blmde bu konuya ayrntlaryla deinileceinden, bu konuya burada derinlemesine girmiyoruz. Ayrca Tanrn, konunun banda belirtilen, Anayasalar incelerken izlenecek drt ncelikli esastan sonuncusu olan,
Bkz. (244), YZBAIOLU, 179-181. Bkz. (350), PARLA, 60. 361 Bkz. (55), TANR, 404-405.
800
799
snrlama denetleme konusu da fazlasyla yargya ilikin konular olduundan, bu esasn incelenmesini de bir sonraki blme brakyoruz. Dolaysyla bir sonraki blm, 1982 Anayasasnda yarg organnn dzenleniiyle balantl olarak, bu organn siyasallamasnn anayasal temellerini de aratrmaya ynelik olacak. Son olarak da, Trkiyede yargnn siyasal niteliinin, Avrupa Birlii uyum srecine etkileri ve bu balamda da, yargy siyasal niteliinden arndrmaya ynelik reformlar aratrlacaktr. 3.2. 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Yargnn Dzenlenii ve Siyasal Yarg
Bu blmde, 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda yargnn izi srlecek ve Anayasann yarg organna verdii rol incelenecektir. 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda yarg ne ekilde dzenlenmitir? Yasama ve yrtme organnn karsnda, yarg organ nasl bir kar arlk oluturur ya da oluturabilmi midir? Yarg organ, Trkiyede bamsz ve tarafsz bir kurum mudur? Yoksa, 1980 sonrasnda hem dnyadaki hem de Trkiyedeki siyasi, sosyal ve ekonomik gelimeler, yarg organna siyasi bir ierik mi katmtr? 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda yargnn roln ve dzenleniini incelerken yantn arayacamz balca sorular esas olarak bunlardr. Bu balamda, ncelikle 1982 Anayasasnda yargnn bamszlna ilikin maddeler sunulacak, sonrasnda Anayasada yarg organn dzenlenii, rol ve bu balamda da siyasallamas aratrlacaktr.
3.2.1. 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Yarg Bamszl lkesine likin Maddeler
Bir nceki blmden hareketle 1982 Anayasasnn sunduu Devlet yapsn u ifadelerle zetlemek mmkn: Yasama: Sonun balangc ve parlamentonun sn, Yrtme: Yrtmenin stnlne kesin gei, Yarg: Bamszlktan
bamlla 802. Parlann ifadesindeki son tespitin, Yarg: Bamszlktan bamlla tespitinin zeminini oluturan kanun maddelerinin her birini bir bir saymak elbette ki, bu almann hacmini aacak kadar fazladr. Bu yzden, konuya dair en kritik maddeleri bulup karmak hem almann selameti hem de aratrma konusunun anlalmas asndan daha salkl bir yntemdir. Ancak bu maddelere gemeden nce, Anayasada zikredilen yargnn bamszlna ilikin temel ilkelere ksaca bakmak gerekiyor. 1982 Anayasasnn 138-160. maddelerini kapsayan nc blm Yarg bal altnda dzenlenmitir. Bu blm, yarg organna ve yarglama srecine dair temel hukuk ilkelerini zikreder ve yarg organnn temel erevesini izip iskeletini oluturur. Sz edilen maddelerden ilki yani 138. maddenin ilk paragraf,
MAHKEMELERN BAIMSIZLII bal altnda, Hakimler, grevlerinde bamszdr; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine gre hkm verirler. ifadesinde bulunur. 138. maddenin bundan sonraki paragraflar mahkemelerin bamszl kavramna aklk getirmeye hizmet eder; Hibir organ, makam, merci veya kii, yarg yetkisinin kullanlmasnda mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gnderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Grlmekte olan bir dava hakknda Yasama Meclisinde yarg yetkisinin kullanlmas ile ilgili soru sorulamaz, grme yaplamaz veya herhangi bir beyanda bulunamaz. Yasama ve yrtme organlar ile idare, mahkeme kararlarna uymak zorundadr; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarn hibir suretle deitiremez ve bunlarn yerine getirilmesini geciktiremez.803 Yarg bamszl temel ilkesine uygun bir biimde kaleme alnm bu maddenin gerekesinin ilk satr, Anayasa tasarsnn kabul ettii temel prensiplerden birisi yarg grevinin bamszldr. ifadesiyle balamakta ve Yargya ilikin hkmler bu prensipten hareket edilerek dzenlenmitir.804 biiminde devam etmektedir. 138.
Taha PARLA, Trkiyede Anayasalar, 68,76,105. Bkz. (353), AKAD-DNKOL, 555. 804 A.g.k., 551.
803
802
madde hakimleri grevlerinde bamsz klmasyla; mahkeme ve hakimlere emir ve talimat vermeyi, genelge gndermeyi ve tavsiye ve telkinde bulunmay men etmesiyle; grlmekte olan bir dava hakknda Yasama Meclisinde yarg yetkisinin kullanlmas ile ilgili soru sormay, grme yaplmasn ve beyanda bulunulmasn yasaklamasyla ve maddenin gerekesinde sz edilen ilkenin benimsendiinin ikrar ile yarg bamszl ilkesinin zne ve szne uygun bir dil kullanlmtr. Anayasada ve kanunlarda dzenlenen dier maddelerin 138. maddeyi ihlal eder nitelikleri olduunu ve bu balamda anayasaya ballk ilkesinin inendiini ve her uygulamann yazlana uygun olmadn gsterme hakkmz sakl tutmak kaydyla bir sonraki maddeye geelim. Mahkemelerin bamszln dzenleyen maddenin hemen ardndan gelen 139. madde ise HAKMLK VE SAVCILIK TEMNATI baln tar. Yukarda bahsi geen hakimlerin bamszl ilkesi, hukuk literatrnde, hakimlerin grevleriyle ilgili olduu gerekesiyle objektif (nesnel) bamszlk olarak adlandrlrken, hakimlik teminat hakimlerin atanmalar, ykseltilmeleri, grevden alnmalar, yerlerinin deitirilmesi ve maalar gibi zlk haklaryla ilgili olduu iin sbjektif (znel) bamszlk olarak adlandrlr. Objektif bamszlk, mahkemeleri ve hakimleri grevleri ile ilgili gelebilecek dorudan etki ve basklardan korumaktadr. Ancak, sz konusu etki ya da bask grevleri ile ilgili objektif ve dorudan bir bask ve etki deil de, yasama ve yrtme organnn, hakimlerin zlk haklarna ilikin dzenlemeleriyle de olabilir.805 te, hakimlerin sbjektif bamszl bu tr etki ve basklar nlemek iin vardr. 1982 Anayasas 139. maddesinde sbjektif bamszl u ekilde dzenlemitir; Hakimler ve savclar azlolunamaz, kendileri istemedike Anayasada gsterilen yatan nce emekliye ayrlamaz; bir mahkemenin yada kadronun kaldrlmas sebebiyle de olsa, aylk, denek ve dier zlk haklarndan yoksun klnamaz. Meslekten karlmay gerektiren bir sutan dolay hkm giymi olanlar, grevlerini salk bakmndan yerine getiremeyecei kesin olarak anlalanlar veya meslekte kalmalarnn uygun olmadna karar verilenler hakknda kanundaki istisnalar sakldr.806
805 806
Bkz. (243), TANR-YZBAIOLU, 449-450. Bkz .(353), AKAD-DNKOL, 561.
Madde metninin ilk paragraf hakimlerin ve savclarn zlk haklarn teminat altna alma amacna uygun bir dil benimsemitir. lk paragrafn gerekesi de hakimlerin sbjektif bamszlnn gereine aklk getirmitir; Hakimlik ve Savclk teminat hakim ve savclarn grevlerinde herhangi bir dnce ve ftura kaplmadan tamamen vicdan rahatl ierisinde grevlerini yapabilmelerinin garantisidir. Azlolunamazlk, Anayasada gsterilen yatan nce emekliye ayrlamazlk, aylklarndan her ne suretle olursa olsun yoksun braklamazlk, hep hizmetlerini tarafsz bir surette kanunlara uygun olarak yapabilmelerini salamaya matuftur. Zorunlu hallerde grevlerinden ayrlmalar da doaldr.807 Anayasann 140. maddesi de daha nceki iki maddenin kimi noktalarna aklk getirmesi anlamnda bir temel ilkenin dzenlenii olarak okunabilir. HAKMLK VE SAVCILIK MESLE baln tayan bu maddeye gre; Hakimler ve savclar adli ve idari yarg hakim ve savclar olarak grev yaparlar. Bu grevler meslekten hakim ve savclar eliyle yrtlr. Hakimler, mahkemelerin bamszl ve hakimlik teminat esaslarna gre grev ifa ederler. Hakim ve savclarn nitelikleri, atanmalar, haklar ve devleri, aylk ve denekleri, meslekte ilerlemeleri, grevlerinin ve grev yerlerinin geici ve srekli olarak deitirilmesi, haklarnda disiplin kovuturmas almas ve disiplin cezas verilmesi, grevleriyle ilgili veya grevleri srasnda iledikleri sularndan dolay soruturma yaplmas ve yarglanmalarna karar verilmesi, meslekten karmay gerektiren sululuk veya yetersizlik halleri ve meslek ii eitimleri ile dier zlk ileri mahkemelerin bamszl ve hakimlik teminat esaslarna gre kanunla dzenlenir. Hakimler ve savclar altmbe yan bitirinceye kadar hizmet grrler; askeri hakimlerin ya haddi ve ykselme ve emeklilikleri kanunda gsterilir. Hakimler ve savclar, kanunda belirtilenlerden baka, resmi ve zel hibir grev alamazlar. Hakim ve savclar idari grevleri ynnden Adalet Bakanlna baldrlar. Hakim ve savc olup da adalet hizmetindeki idari grevlerde alanlar, hakimler ve savclar hakkndaki hkmlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savclara ait esaslar dairesinde snflandrlr ve
807
Bkz. (353), AKAD-DNKOL, 561.
derecelendirilirler, hakimler ve savclara tannan her trl haklardan yararlanrlar.808 Bu madde ile bir nceki maddedeki temel sorun, hakimlik ve savclk mesleine ya da iki ayr meslek grubuna ait hkmlerin birlikte dzenlenmesidir. 809 Oysa 1961 Anayasasnda, hakimlik teminat 133, hakimlik meslei 134 ve savclk ise 137. maddede olmak zere ayr ayr dzenlenmi ve 20.9.1971 tarihli deiiklikle sadece Cumhuriyet savclar, idari grevleri ynnden Adalet Bakanlna bal klnmt. 810 1982 Anayasas ise bu iki ayr meslek grubunu birlikte dzenleme yoluna gitmi ve 140. maddenin altnc paragrafna, Hakimler ve savclar idari grevleri ynnden Adalet Bakanlna baldrlar. ifadesini yerletirip hakimleri de savclar gibi Yrtmeye bal hale getirerek yargnn bamszlna glge drmtr.811 Bu konuya ve maddenin gerekesine, bir sonraki blmde tekrar dnmek kaydyla burada kapatyor ve bir dier ilkeye gemek istiyoruz. Anayasal dzenlemeye tabi tutulmu, yargnn bamszlna dair bir baka ilke DURUMALARIN AIK VE KARARLARIN GEREKEL OLMASI baln tayan 141. maddedir. Bu maddenin metni u ifadelerle kaleme alnmtr; Mahkemelerde durumalar herkese aktr. Durumalarn bir ksmnn veya tamamnn kapal yaplmasna ancak genel ahlakn veya kamu gvenliinin kesin olarak gerekli kld hallerde karar verilebilir. Kklerin yarglanmas hakknda kanunla zel hkmler konulur. Btn mahkemelerin her trl kararlar gerekeli olarak yazlr. Davalarn en az giderle ve mmkn olan sratle sonulandrlmas, yargnn grevidir.812 Ak duruma ve gerekeli karar ilkelerini dzenleyen 141. maddenin gerekesi ise sz konusu ilkeleri, yargnn tarafszl ve kamuoyu kavramlaryla ilikilendirmitir. Durumann bir ksmnn veya tamamnn kapal olmas durumuna ise durumann aklnn doru olmad haller ifadesiyle aklk getirmitir;
A.g.k., 564. Bkz. (362), PARLA, 106. 810 Bkz. (244), YZBAIOLU, 83-86. 811 Bkz. (362), PARLA, 106. 812 Bkz. (353), AKAD-DNKOL, 577.
809
808
Durumalarn ak olmas yarglamann tarafszlnn etkin bir teminatdr. Bu aklk kamu oyunda ve ilgililerin gnllerinde huzur ve gven yaratr. nsan, tabiatnn gerei olarak en ok gznn grdne inanr. Bu itibarla durumalarn ak olmas ilgililerin inan beslemesi bakmndan gerekli ve hatta zorunludur. Bununla beraber durumann aklnn doru olmad haller de mevcuttur. rnein bir ocuun durumasnn akl ona kt etki yapabilir, tutumunun herkese bilinmesinin moral hayatnda zararl etkileri olabilir. Yetimekte olan bir kimsenin bu gibi hallere maruz braklmas kamu iin zararl olabilir. Bundan baka genel ahlakn ve kamu gvenliinin zorunlu kld durumlarda da gizlilie deer vermekte yine kamu yarar vardr. Bu nedenlerle de durumalar kural olarak ak yaplr, istisnaen gizli de olabilir. Madde btn kararlarn gerekeli yazlmasn amir bulunmaktadr. Genellikle mahkeme kararlarna kar kanun yolu aktr. lgilinin bu kanun yoluna bavurabilmesi iin hakkndaki kararn gerekesini bilmesi ve konun yolu merciinde incelenmesinde de gerekenin gz nne alnmas iin kararn gerekeli yazlmas lazmdr813 Burada tekrar belirtmek gerekir ki, durumalarn ak olmas, kamusal alann siyasal iktidar denetleyecek bir kamuoyu oluturabilmesinin koulu olarak nem kazanr. Bu noktada, kamusal alan ve kamuoyu kavram, kamusallk ilkesi ve bu ilkenin atfta bulunduu ortaklk, alenilik, aklk, eletirellik, zerklik gibi manalarla btnleir.814 Siyasi iktidarn tasarruflar karsnda, hukuk iktidarnn etkinliinin azald ya da yitirildii durumlarda devlete ait baz ileyilerin aleni olmas, konumuz asndan zellikle de durumalarn halka ak olmas815, kamusal alann iinden siyasi iktidar snrlayp denetleyecek bir kamuoyunun olumas iin elzemdir. 1982 Anayasasnn, yarg organn dzenleyen nc blmnn, 141. maddesinden sonraki hkmleri yarg bamszl ilkesine ilikin ilkeler olmaktan ziyade, yarg organnn erevesini izen hkmlerdir. Bu bakmdan da, 1980 askeri darbesinin sonrasnda Trkiyede yargnn siyasallamasnn Anayasal etkenlerini gstermesi bakmndan nemlidir. Bu sebeple, 1982 Anayasasnda yarg bamszl ilkesine ilikin dzenlemelere younlaan bu blm noktalyoruz ve yarg organnn
Bkz. (353), AKAD-DNKOL, 557. Bkz. (15), ZBEK, 41. 815 Bkz. (17), HABERMAS, 96.
814
813
temel erevesini izen maddelerin ve bu balamda da Trkiyede yargnn siyasal bir nitelik arz etmesinin anayasal temellerinin incelenmesine geiyoruz.
3.2.2. Trkiyede Siyasal Yarg Buraya kadar, yargnn bamszl ve siyasal yarg konusunda bir ok ey sylendi. Ancak, sylediklerimizi ksaca toparlamakta fayda var. Yargnn iktidarn etkilerine ak olmas816 anlamnda siyasal yargnn, almann banda da yaplan derli toplu bir tanmn tekrarlamakta fayda var; genel olarak, hukuksal usul ve tekniklerin mevcut egemenlik ilikilerini pekitirmek veya deitirmek amacyla devreye sokulmas, daha zgl olarak da, yrrlkteki hukuk kurallarna aldr etmeksizin yargnn siyasal bask ve tasfiye amacyla ilevselletirilip arasallatrlmas...817 Bakr alar bir makalesinde, demokratik-liberal sistemlerde iktidar kavramn pragmatik bir biimde geniletmi ve sadece deil ama ok daha fazla sayda iktidar olduu sonucuna varmt. alar bu balamda, yetmili-seksenli yllarda, medialar, dernekler gibi yeni aktrlerin kamusal hayata girmesine imkan tanyan bir olgudan bahsediyordu; politik alann hukukileme-yargsallamas. Bu olguya bir rnek talyan laboratuvaryd ve talyada szkonusu yeni aktrler yarglamann artan gcne siyasi-sosyolojik destek salamt. 818 alara gre, bugnk demokrasilerde Yarglar Zaman adn verdii olguyu yaratan basknn kayna farkl; Sivil Toplum ve uluslararas hukuk kurallarnn genilemesi ikili basks. Sivil toplum ve uluslararas hukukun, siyasi iktidar basklayp yargya destek olarak, bugne kadar siyasi iktidarn paylamasz kulland sosyal dzenleme mekanizmalar iinde hukukun ve yargnn roln arttrmas yeni bir kavramnda tartmaya almasna neden oluyordu: Politik Yarg ya da siyasi iktidar yannda sosyal mdahale cihazlarn kullanan yarg.819
816 817 818
Bkz. (66), SANCAR, 151. Bkz. (1), SANCAR, 188. Bkz. (18), ALAR, 79. 819 A.g.m., 79,80.
Burada, Rawlsn, kamusal akl erevesinde vatandalarn birer yarg gibi dnmesinin gerekliliini hatrlamak faydal olur. Yani, yarglarn kararlarn itihatlarn yasal dayanaklarna ve dier gerekelere dayanarak almasnda olduu gibi vatandalar da anayasal esaslarn ve temel adalet meselelerinin tehlikeye girdii durumlarda kamusal akl ve karlkllk kriteri dorultusunda karar vermelidirler.820 Dolaysyla burada kamusal akl, kamusal alan ile yarg organn birletiren ortak payday tekil edecektir. alar, Trkiyede Yarglar Zaman ncelikle, Anayasa Mahkemesi kararlarnda grlyor deyip, buna rnek olarak da Bakanlar Kuruluna Gven Oylamas hakkndaki TBMM kararnn iptali karar ve 4183 sayl kamu personeli ile emeklilerin mali, sosyal ve dier haklarnda dzenlemeler yaplmasna dair Yetki Yasasnn yrrln durdurma karar gibi kararlar rnek olarak gsterip, zellikle Yksek Yarg yerleri, siyasi taleplerin ifadelendirildii mekanlar olarak, klasik kurumsal kanallarn yannda yer alyor.821 biimindeki geerli tespitinde bulunuyor. Ancak, 1980lerden bugnlere kadar Trkiyede, yarg organn kamusal alandan, sivil toplumdan ve uluslararas ve ulus-st hukuktan destek alarak siyasi iktidar hukuk yoluyla denetleme ilevinin zayflamasna neden olan, Negri ve Hardtn da belirttii gibi yargy glendirilmi yrtmenin dmen suyuna sokan, anayasa hukukunda Reagan Devrimi olarak adlandrlan ve ABDde Reagan, ngilterede Thatcher ve Trkiyede Evren dnemiyle balayan ve Anayasa Mahkemesinden Yargtaya, Adalet Bakanlndan Hakimler ve Savclar Yksek Kuruluna bir dizi atamayla gerekleen bu srecin822 1982 T.C. Anayasasna ve yasal dzenlemelerine nasl yansdna deinmek gerekiyor. 1982 Anayasasnda bu dorultuda atlan admlardan ilki, yukarda da bahsini ettiimiz gibi, esasen iki ayr meslek grubuna iaret eden hakimlik ve savclk mesleinin ayn madde iinde dzenleme konusu edilmesidir. Ksaca hatrlatrsak, 1961 Anayasasnda, hakimler ve savclar ile ilgili hkmler ayr maddelerde dzenlenmi ve her iki meslek grubunun da idari grevleri ynnden Adalet
820 821
Bkz. (19), RAWLS, 181. Bkz. (19), RAWLS, 80.
Bakanlna balanmas sz konusu edilmemiti. 20.9.1971 tarihli deiiklikle, hakimlik mesleine dokunulmam, savclar ise idari grevleri ynnden Adalet Bakanlna balanmtr. 1982 Anayasas ise, 140. maddesinde bu iki ayr meslek grubunu ayn madde ierisinde dzenlemi ve her iki meslek grubunu da idari grevleri ynnden Adalet Bakanlna balamt. Savclarla birlikte hakimlerin de idari grevleri ynnden adalet bakanlna balanmas, 1982 Anayasasnn hakimlerin ve dolaysyla yargnn bamszlna glge drd ve hakimleri de savclar gibi yrtmeye bal hale getirdii ynnde yorumlara yol amt. 823 1982 Anayasasnn 140. maddesinin gerekesi ise, hakimlik ve savclk mesleinin iki ayr meslek grubuna iaret ettiini kabul etmi ama, bu kabule ters ynde gerekeler sunmutur; Hakimlik ve Savclk meslekleri birbirine pek benzemekle beraber nitelik itibariyle ayr ayr mesleklerdir. Ancak her iki meslek mensuplar ayn amaca ynelik bulunduklarndan bu iki meslek bir arada dzenlenmitir. Hakimler ve Savclar ile bu mesleklerden saylanlar kanunla belirtilenlerden baka genel ve zel hibir grev alamazlar. Adalet tevzii hereyden nce gvenilir nitelikte olmaldr. Bu hizmeti grenlerin tarafszlklarndan phe edilmesi , hizmetin tam olarak yerine getirilmi olduunun kabulne engeldir. Bu itibarla grevlerinde, zel hayatlarnda tarafszlklarna dair bir davranta bulunduklar sansn verecek hareketlerden saknmak zorundadr. Hakimler ve Savclarn kazai grevlerinin yannda bir de idari grevleri bulunduu kukusuzdur. Kazai grev ne kadar serbest olarak yaplmas gerekliyse idari grevin de o lde dzenli yrtlmesi zorunludur. Bu dzenin salanmas bakanln mdahalesini gerektirebilir. Bu itibarla idari grevlerden tr Adalet Bakanlna baldrlar.824 Gerekenin, hereyden nce alt doldurulmam varsaymlardan olutuu sylenebilir. rnein, Hakimlik ve Savclk meslekleri nitelik itibariyle ayr ayr meslekler olsalar da birbirine pek benzemektedirler. Nitelik itibariyle farkl olan iki eyin birbirine pek benzemesinin olas olup olmamas bir yana, szkonusu iki meslein nitelik farkllklarna ve buna ramen birbirine pek benzemesinin nedenlerine ve bu benzerliklere gerekede yer verilmemesi gerekenin ikna
Bkz. (40), NEGR-HARDT, 346. Bkz. (362), PARLA, 106. 824 Bkz. (353), AKAD-DNKOL, 564,565.
823
822
ediciliini sorgulamamza imkan salamaktadr. Hakimlik ve savclk mesleklerinin bir arada dzenlenmesi kadar kritik ve nemli bir kararn nedeninin de karar kadar nemli olmas gerekir. Oysa gerekede, bu kadar kritik bir karara neden olarak gsterilen, bu her iki meslek grubu da ayn amaca ynelik bulunduklarndan biimindeki varsaym bu nemli kararn nedenini nemsizletirecek niteliktedir. Hakimler ve Savclarn nihai amacnn adalet olduu noktasnda uzlasak bile, bu iki meslek grubunun adalet kavramyla zetlenen amaca erimede farkl yntemler kullandklar (savclarn iddianame, hakimlerin hkm verme yoluyla) ve farkl niyetler ve potansiyeller tadklar (savclarn deimez ceza talebi, hakimlerin ise belli bir cezaya hkm verebilecei gibi, herhangi bir cezaya gerek olmad eklinde sonu verebilecek bir hkm potansiyeli) sylenebilir. Dolaysyla, bu iki meslek grubunu biarada dzenlerken ok ciddi gerekeler sunmaldr ya da bylesi bir dzenlenmenin yarg organn ciddi tahribata urataca (yargnn yrtmeye bal klnp siyasallatrlmas gibi rnein) gerekesiyle bu dzenlemeden vazgeilmelidir (bu ikinci seenein sylenmeye bile mahal brakmayan ilkesel gereklii olsa da ve aka sylenmesi, burada da olduu gibi bir safdillik havas yaratsa da). 1982 Anayasasnn yargnn bamszl ilkesini bariz bir biimde ihlali ve yargy kesin bir biimde yrtmenin denetimine tabi tutmas, 1961 Anayasasndaki hkmler ve 1971 deiiklikleri ile incelendiinde aklk kazanacaktr. Bu konudaki en karakteristik rnek, anayasalardaki ve deiikliklerdeki, hakimlerin ve savclarn denetimi ve 1961deki adyla Yksek Hakimler Kurulunun 1982deki adyla ise Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunun dzenlenii olacaktr. Bu srecin incelenmesine, 1961 Anayasasnn 143. maddesinden balanabilir; Yksek Hakimler Kurulu, onsekiz asl ve be yedek yeden kuruludur. Bu yelerden alts Yargtay genel kurulunca, alts birinci snfa ayrlm hakimlerce ve kendi aralarndan gizli oyla seilir. Millet meclisi ve Cumhuriyet Senatosu, yksek mahkemelerde hakimlik etmi veya bunlara ye olma artlarn kazanm kimseler arasndan gizli oyla ve ye tamsaylarnn salt ounluu ile er ye seerler. Bu uslle Yargtay genel kurulunca iki, birinci snfa ayrlm hakimler ile Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu tarafndan birer yedek ye seilir.
Yksek Hakimler Kurulu, ye tamsaysnn salt ounluu ile kendi iinden bakann seer. Yksek Hakimler Kurulu yelerinin grev sresi drt yldr. Her iki ylda yarsnn seimi yenilenir. Hakimlik grevinde iken seilmi olan yeler ard ardna iki defa seilemez. Yksek Hakimler Kurulu yeleri, grevleri sresince baka i ve grev alamazlar. Yksek Hakimler Kurulunun kuruluu, alma usulleri, blmleri ve bu blmlerin grevleriyle toplant ve karar yetersaylar, Bakan ve yelerinin aylk ve denekleri kanunla dzenlenir. Adalet Bakan, Yksek Hakimler Kurulu toplantlarna katlabilir; oylamaya katlamaz.825 Yukardaki dzenleme, 20.9.1971 tarihinde bir takm deiikliklere tabi tutulmutur. Bu deiikliklerle birlikte, kurulun ye says azaltlm ve yelerin yalnzca Yargtay Genel Kurulunca kendi yeleri arasndan seilmesi esas getirilerek kurulun yasama ile olan ba koparlmtr.826 Maddenin deiiklie tabi tutulan paragraflar, deiiklik sonrasnda u hali almtr; Yksek Hakimler Kurulu, onbir asl ve yedek yeden kuruludur. yeler, Yargtay Genel Kurulunca, kendi yeleri arasndan ve ye tamsaysnn salt ounluu ile gizli oyla seilir. ... Yksek Hakimler Kurulu yelerinin grev sresi drt yldr. Sresi bitenler yeniden seilebilirler. ... Adalet Bakan gerekli grd hallerde Yksek Hakimler Kurulu toplantlarna bakanlk eder.827 Bu deiiklikteki bir baka nemli nokta, maddenin son paragrafnda yaplan deiikliktir. Deiiklik ncesi dzenlemede Adalet Bakan, oysuz gzlemci konumundayken bu deiiklikle birlikte, Adalet Bakannn kurulun kararlarna Bakan sfatyla katlmas salanmtr. Dolaysyla Yargnn bu st kurulu, Adalet Bakan vastasyla Yrtmenin etki alanna sokulmutur.828
Bkz. (244), YZBAIOLU, 90,91. Bkz. (362), PARLA, 107. Bkz. (244), YZBAIOLU, 90, 91. 828 Bkz. (362), PARLA, 107.
826 827
825
1961 Anayasasnn 143. maddesi Yksek Hakimler Kurulunun kuruluunu dzenliyordu. 144. madde ise bu kurulun grev ve yetkilerini dzenlemitir. Buna gre; Hakimlerin btn zlk ileri hakknda karar verme yetkisi Yksek Hakimler Kurulunundur. Bir hakimin, her ne sebeple olursa olsun, meslekten karlmas hakkndaki karar, genel kurulun salt ounluuyla alnr. Adalet Bakan, gerekli grd hallerde, bir hakim hakknda disiplin kovuturmas almas iin Yksek Hakimler Kuruluna bavurabilir. Bir mahkemenin veya bir kadronun kaldrlmas veya bir mahkemenin yarg evresinin deitirilmesi, Yksek Hakimler Kurulunun uygun grmesine baldr. Hakimlerin denetimi, belli konular iin Yksek Hakimler Kurulunca grevlendirilecek st derecedeki hakimler eliyle yaplr.829 Bu madde, hakimlerin btn zlk ileri ve her ne sebeple olursa olsun meslekten karlma hakkndaki karar verme yetkisini Yksek Hakimler Kuruluna vermesi, bir mahkemenin veya bir kadronun kaldrlmas veya bir mahkemenin yarg evresinin deitirilmesini Yksek Hakimler Kurulunun uygun grmesine balamas ve Hakimlerin denetimini yine ayn kurulun grevlendirecei hakimler eliyle yaptrmas nedeniyle mahkemelerin bamszl ve hakimlik teminat ilkelerine uygun bir maddedir. Hakimlerin zlk ilerini dzenlenme yetkisinin yrtmeye ait olmamasnn nemi, hakimlerin zlk ilerinde iyiletirici ya da ktletirici dzenlemelerle yrtmenin yargy etkilemesinin nne gemektir. Fakat yine, 1971 ylnda yaplan deiiklikle bu uygunluk zedelenecek ve yargnn yrtmeye bamll biraz daha pekitirilmi olacaktr. 20.9.1971 tarihinde yaplan deiiklikle madde u hali alacaktr; Yksek Hakimler Kurulu, adliye mahkemeleri hakimlerinin zlk ileri hakknda kesin karar verir. [Bu kararlar aleyhine baka mercilere bavurulamaz.] Ancak, disiplin ve meslekten karma cezalar ile ilgili kararlarn bir defa daha incelenmesini, Adalet Bakan veya hakknda karar verilen hakim isteyebilir.
389
Bkz. (244), YZBAIOLU, 91.
Bir hakimin her ne sebeple olursa olsun, meslekten karlmas hakkndaki karar Yksek Hakimler Kurulu Genel Kurulunun salt ounluu ile alnr. Adalet Bakan gerekli grd hallerde, bir hakim hakknda disiplin kovuturmas almasn Yksek Hakimler Kurulundan isteyebilir. ... Hakimlerin denetimi ve haklarndaki soruturma, Yksek Hakimler Kuruluna bal ve srekli olarak grevli mfetti hakimler eliyle yaplr. Mfetti hakimler, hakim ve Cumhuriyet savclar ile bu mesleklerden saylanlar arasndan Yksek Hakimler Kurulunca atanr. Mfetti hakimlerin nitelikleri ile atanma usulleri, haklar, devleri, denek ve yolluklar, meslekte ilerlemeleri, haklarnda disiplin kovuturmas yaplmas ve disiplin cezas uygulamas, hakimlik teminat esaslarna gre kanunla dzenlenir.830 1961 Anayasasndaki ilk metin ve 1971 ylndaki deiik metin karlkl incelendiinde Yksek Hakimler Kurulunun hakimlerin zlk ileri hakkndaki kesin karar yetkisinin bozulduu grlr. nk, disiplin ve meslekten karma cezalar ile ilgili kararlarn bir defa daha incelenmesi, Adalet Bakan veya hakknda karar verilen hakim isteyebilecektir. Ayrca, ilk metinde Adalet Bakan, gerekli grd hallerde, bir hakim hakknda disiplin kovuturmas almas iin Yksek Hakimler Kuruluna bavurabiliyordu. 1971 deiikliiyle birlikte, ...Yksek Hakimler Kuruluna bavurabilir ifadesi ...Yksek Hakimler Kurulundan isteyebilire dntrlm ve Adalet Bakannn rol, bavurmadan isteyebilmeye dntrlerek glendirilmitir. Deiiklikteki bir baka nemli nokta hakimlerin denetimine ilikindir. Maddenin ilk metninde, hakimlerin denetimi belli konular iin Yksek Hakimler Kurulunun grevlendirecei st derecedeki hakimler tarafndan yaplaca ngrlmt. 1971 deiikliiyle bu denetim grevi, srekli olarak grevli mfetti hakimlere verilmitir.831 1961 Anayasasnda hakimlerin ve savclarn denetimi ayr ayr dzenlenmiken, 1982 Anayasas bu iki ayr meslek grubunun denetimini yine ayn madde ierisinde dzenlemeye tabi tutmutur. Dolaysyla, 1971 deiiklikleriyle balayan yarg organna yrtme organnn szmas sreci, 1982de ok geni kapsaml bir yrtme
830 831
Bkz. (244), YZBAIOLU, 91-92. Bkz. (362), PARLA, 108.
denetimine dnmtr.832 1982 Anayasasnn Hakim ve savclarn denetimi balkl 144 ve Hakimler ve Savclar Yksek Kurulu balkl 159. maddelerine gz atldnda, demek istediimiz ey daha ak bir biimde anlalacaktr. Bahsi geen maddelerin metinlerini u ifadelerle kaleme alnmtr: madde 144- Hakim ve savclarn grevlerini; kanun, tzk, ynetmeliklere ve genelgelere (Hakimler iin idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapp yapmadklarn denetleme; grevlerinden dolay veya grevleri srasnda su ileyip ilemediklerini, hal ve eylemlerinin sfat ve grevleri icaplarna uyup uymadn aratrma ve gerektiinde haklarnda inceleme ve soruturma, Adalet Bakanlnn izni ile adalet mfettileri tarafndan yaplr, Adalet Bakan soruturma ve inceleme ilemlerini, hakknda soruturma ve inceleme yaplacak olandan daha kdemli hakim veya savc eliyle de yaptrabilir.833 Burada nemli olan nokta, hakimlerin denetiminin artk, Yksek Hakimler Kuruluna bal ve srekli olarak grevli mfetti hakimler eliyle dahi yaplamayacak olmas ve bu grevin dorudan doruya Adalet Bakanl mfettilerine verilmesidir. Ancak, Parlaya gre daha da nemlisi, Yargnn Yrtmeye kar bamszln yitiriini perinleyen asl madde Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunu dzenleyen 159. maddedir.834 Bu maddeye gre; Hakimler ve Savclar Yksek Kurulu, mahkemelerin bamszl ve hakimlik teminat esaslarna gre kurulur ve grev yapar. Kurulun bakan, Adalet Bakandr. Adalet Bakanl Mstear Kurulun tabii yesidir. Kurulun asl ve yedek yesi Yargtay Genel Kurulunun, iki asl ve iki yedek yesi Dantay Genel Kurulunun kendi yeleri arasndan, her yelik iin gsterilecek er aday iinden Cumhurbakannca, drt yl iin seilir. Sresi biten yeler yeniden seilebilirler. Kurul, seimle gelen asl yeleri arasndan bir bakan vekili seer. Hakimler ve Savclar Yksek Kurulu; adli ve idari yarg hakim ve savclarn meslee kabul etme, atama ve nakletme, geici yetki verme, ykselme ve birinci snfa ayrma, kadro datma, meslekte kalmalar uygun grlmeyenler hakknda karar verme, disiplin cezas verme, grevden uzaklatrma ilemlerini yapar. Adalet Bakanlnn, bir mahkemenin veya bir hakimin veya savcnn kadrosunun kaldrlmas
A.g.k., 109. Bkz. (244), YZBAIOLU, 201,202. 834 Bkz. (362), PARLA, 110.
833
832
veya bir mahkemenin yarg evresinin deitirilmesi konusundaki tekliflerini karara balar. Ayrca Anayasa ve kanunlarla verilen dier grevleri yerine getirir. Kurul kararlarna kar yarg mercilerine bavurulamaz. Kurulun grevlerini yerine getirmesi, seim ve alma usulleriyle itirazlarn Kurul bnyesinde incelenmesi esaslar kanunla dzenlenir. Adalet Bakanlnn merkez kuruluunda geici veya srekli olarak altrlacak hakim ve savclarn muvafakatlarn alarak atama yetkisi Adalet Bakanna aittir. Adalet Bakan Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunun ilk toplantsnda onaya sunulmak zere, gecikmesinde saknca bulunan hallerde hizmetin aksamamas iin hakim ve savclar geici yetki ile grevlendirebilir.835 Maddenin ilk paragrafnda, Hakimler ve Savclar Yksek Kurulu, mahkemelerin bamszl ve hakimlik teminat esaslarna gre kurulur ve grev yapar dense de, birinci paragraftan sonra sylenenlerin hepsi ilk paragraf geersiz klacak niteliktedir. Bu balamda, maddedeki, Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunu zerk bir kurul olmaktan karan ve yarg bamszl ve hakimlik teminat ilkelerini yok sayan unsurlar u ekilde sralayabiliriz: Adalet Bakannn, Kurulun Bakan olmas; Adalet Bakanl Mstearnn, Kurulun tabii yesi olmas; Adalet Bakanlnn, bir mahkemenin veya bir hakimin veya savcnn kadrosunun kaldrlmas veya bir mahkemenin yarg evresinin deitirilmesi konusunda Kurula teklif gtrebilmesi ; Adalet Bakannn, (gecikmesinde saknca bulunan hallerde) hakim ve savclar geici yetki ile grevlendirebilmesi; Kurul yelerinin Cumhurbakannca atanmas. Bu tip dzenlemelerin tamam, mahkemelerin bamszl ve hakimlik teminat ilkelerini ihlal eden dzenlemeler olarak, 1980 sonrasnda siyasal yargnn anayasal dzenlemeye tabi tutuluunun bir rnei olarak okunabilir. 1982 Anayasasnn, yargnn bamszl ilkesini ihlal edeci nitelikteki maddeleri bunlarla da snrl kalmyor. Bu balamda, 1961 Anayasasnn, Mahkemelerin kuruluu, grev ve yetkileri, ileyi ve yarglama usulleri kanunla dzenlenir. biimdeki 136. maddesinin evrimine gz atmak ilgin sonular verecektir.
835
Bkz. (244), YZBAIOLU, 209,210.
1961 Anayasasnn tek paragraftan oluan 136. maddesi, 15.3.1973 tarihinde radikal bir deiiklie tutulmu. Bu deiiklik, Mahkemelerin kuruluu balkl maddeyi, tam anlamyla, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin kuruluu maddesine dntrmtr. Szkonusu maddenin metni, 15.3.1973 tarihinde u ekilde deitirilmitir; Mahkemelerin kuruluu, grev ve yetkileri, ileyii ve yarglama usulleri kanunla dzenlenir. Devletin lkesi ve milletiyle btnl, hr demokratik dzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine ilenen ve dorudan doruya Devlet gvenliini ilgilendiren sulara bakmakla grevli Devlet Gvenlik Mahkemeleri kurulur. Ancak, skynetim ve sava haline ilikin hkmler sakldr. Devlet Gvenlik Mahkemesinde bir bakan, drt asl ve iki yedek ye ile bir savc ve yeteri kadar savc yardmcs bulunur. Bakan, iki asl ve iki yedek ye ile savc, birinci snfa ayrlm hakim ve Cumhuriyet savclar arasndan; iki asl ve bir yedek ye birinci snf askeri hakimler arasndan; savc yardmclar ise Cumhuriyet savclar ve askeri hakimler arasndan atanr. Devlet Gvenlik Mahkemesi Bakanl, yelii, yedek yelii, savcl ve savc yardmcl atamalarnda Bakanlar Kurulunca her bo yer iin bir misli aday gsterilir. Bu adaylar arasndan Devlet Gvenlik Mahkemesi hakimlerinin atanmas Yksek Hakimler Kurulunca, savc ve yardmclarnn atanmalar Yksek Savclar Kurulunca; askeri hakimlerden ye, yedek ye ve savc yardmclarnn atanmalar ise zel kanunlarnda gsterilen usule gre yaplr. Devlet Gvenlik Mahkemeleri Bakan, ye ve yedek yeleri ile savc ve savc yardmclar yl iin atanrlar, sresi bitenler yeniden atanabilirler. Devlet Gvenlik Mahkemelerinin temyiz mercii Yargtayda yalnz bu mahkemelerin kararlarn incelemek zere kurulacak daire veya daireler; Genel Kurul ise, Yargtay Ceza Daireleri Genel Kuruludur. Devlet Gvenlik Mahkemelerinin kurulu ve ileyii, grev ve yetkileri ve yarglama usulleri ile ilgili dier hkmler kanunla dzenlenir.836 1982 Anayasas ise, 142. maddesinde, Mahkemelerin kuruluu bal altnda, 1961 Anayasasnn 136. maddesinin ilk eklini aynen alm ve 143. maddesini ise tamamyla Devlet Gvenlik Mahkemelerine ayrmtr. 1982 Anayasasnn, Devlet Gvenlik Mahkemeleri balkl 143. maddesi neredeyse aynen korunacak biimde
836
Bkz. (244), YZBAIOLU, 84, 85.
almtr. 1982 Anayasasnn ilgili maddesindeki kk deiiklikler yle zetlenebilir; Devletin lkesi ve milletiyle btnl biimindeki ifade, blnmez btnl biiminde deitirilerek daha gl bir ifadeye
dntrlm; devlet gvenlii, devletin i ve d gvenlii biiminde alm; sivil ve asker yelerden oluan mahkemelerin ye says azaltlm; grev sresi yldan drt yla karlm ve 1971de skynetim ve sava hali sakldr denmiken, 1982de, Devlet Gvenlik Mahkemesinin yarg evresine giren blgelerde skynetim ilan edilmesi halinde, bu blgelerle snrl olmak zere kanunla belirlenen esaslara gre Devlet Gvenlik Mahkemesi, Skynetim Askeri Mahkemesine dntrlebilir. Paragraf eklenerek konuya aklk getirilmitir.837 Devlet Gvenlik Mahkemeleri, 18.6.1999 tarihli deiiklikle askeri yelerden arndrlp sivilletirilmi ve 22.5.2004 tarih ve 5171 sayl Yasa ile kaldrlmtr.838 Bu konuya bir sonraki blmde, Trkiyede siyasal yargnn Avrupa Birlii uyum srecine etkileri balamnda deinilecektir. Ancak, 1973 ylndan bugne kadar Trkiyenin Devlet Gvenlik Mahkemeleri balamnda ne ekilde eletirildiine ksaca deinmekte fayda var. Devlet Gvenlik Mahkemeleri, en temelinde noktada eletiri konusu edildi; dnceyi aklama hrriyeti, adil yarglanma hakk ve Devlet Gvenlik Mahkemelerinin ne kadar tarafsz ve bamsz olduu. Bu eletiriler, 9 Haziran 1998de nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin Trkiyede hak ihlalleri ile ilgili kritik bir kararnda okunabilir. Szkonusu karar, Halkn Emek Partisi zmir blge yneticilerinden brahim ncaln, zmir Belediyesinin seyyar satclarn alma alanlarn daraltma kararn protesto eden bildirinin hazrlanmasna katld gerekesi ile, Trk Ceza Kanununun Sua kapal ya da dolayl Tahriki dzenleyen 312. maddesine gre Devlet Gvenlik Mahkemesinde mahkum edilmesi ve baz haklarndan mahrum edilmesi ile balayan NCAL TRKYEye kar Vakasnda verildi.839 ncal v.
Bkz. (362), PARLA, 112, 113. Erdener YURTCAN, Uyum Yasalar; 2001 & 2004 Anayasa Deiiklikleri, 359. 839 Bakr ALAR, DGMler, HAM ve Strasbourgda Dava Kaybetme Sanat, 214.
838
837
Trkiye davasnda nsan Haklar Avrupa Mahkemesi, Trkiyenin nsan Haklar Avrupa Szlemesinin, adil yarglanma hakkn ve bamsz ve tarafsz mahkeme ilkesini dzenleyen 6/1. maddesi (askeri yarg yeli Devlet Gvenlik
Mahkemesinde yarglanma sebebiyle) ve ifade hrriyetini dzenleyen 10. maddesini (Trk Ceza Kanununun 312. maddesi ile yarglanma sebebiyle) ihlal ettii gerekesiyle mahkum etmiti. 840 Karar ertesinde, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin, nsan Haklar Avrupa Szlemesinin ferde salad, adil yarglanma
gvencesinin kurucu unsuru olan, sulamann bamsz ve tarafsz bir mahkeme nnde grlmesi kural ile ne lde badat sorusu yeniden tartmaya ald. Kararla birlikte nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin, 1982 Anayasasnn Devlet Gvenlik Mahkemelerini dzenleyen 143. maddesindeki asker-sivil hakim karma formln de rtl biimde mahkum etmesinin sonular da nemli tartma konularndan biri olmutu.841 Bu srete, eitli sivil toplum rgtleri, barolar ve dernekler de tartmaya katld. stanbul Barosu nsan Haklar Merkezi 9 Ekim 1998de Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin i yasal dzenlemelere yansmas ve Devlet Gvenlik Mahkemeleri yarglamasnn Avrupa nsan Haklar Szlemesine uygunluu konulu bir yuvarlak masa toplants dzenledi. ada Hukukular Dernei ise 17 Eyll 1998de yapt basn duyurusu ile 5 Eyll 1998de cezaevindeki Devlet Gvenlik Mahkemesi sanklarnn balatt Devlet Gvenlik Mahkemesi durumalarna girmeme kararna katlmt.842 Szkonusu basn duyurusunda, sebepler ak bir biimde sralanmt: Devlet Gvenlik Mahkemeleri bamsz ve tarafsz deildir. Adil yarglama iin Devlet Gvenlik Mahkemeleri kaldrlmaldr. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Devlet Gvenlik Mahkemelerinde yaplan yarglamalarda, mahkemenin kuruluu nedeniyle adil yarglanma hakknn ihlal edildiini karara balamtr. Trkiye iin balayc olan bu yksek mahkeme karar ile, Devlet Gvenlik Mahkemelerinde verilen ve verilecek olan tm kararlarda, hukuka aykrlk bulunduu ve adil yarglama hakknn ihlal edildii saptanmtr. u anda, Devlet Gvenlik
840 401
Naz AVUOLU, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi :Kararlarn Uygulanmas, 84. Bkz. (399), ALAR, 214 Bakr ALAR, HAM ve DGM Tartmasn Dnrken Fobi ve Patoloji, 222.
842
Mahkemelerinde verilecek tm kararlar, hukuka aykrdr. Bu nedenle, mahkemeler yarglamalarn durdurmaldr. Bu nedenle biz; Trkiye Byk Millet Meclisini yasama ylnn en banda, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin kaldrlmas iin Anayasa Deiiklii de dahil olmak zere gerekli dzenlemeleri yapmaya aryoruz.843 Yukardaki arya Trkiye Byk Millet Meclisinin cevab alt yl sonra geldi. Yukarda da bahsettiimiz gibi, Devlet Gvenlik Mahkemeleri konusunda yaplan ilk dzenleme, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin kaldrlmas ynnde deil, 1999 ylnda yaplan bir deiiklikle, mahkemenin asker yelerden arndrlp
sivilletirilmesi ynnde oldu. 2004 ylnda ise Devlet Gvenlik Mahkemeleri tmyle kaldrld. Bylece, bamll ve tarafll aikar ve adil yarglama hakkn her ne surette olursa olsun ihlal eden bir mahkeme otuz bir yl sonra tarihe karm oldu. Son olarak, yargnn siyasallamasn nemli lde etkileyen bir baka unsur olarak, Cumhurbakannn yksek yarg mercilerine atad yelerden bahsedilebilir. Bu konuda, 1961den 1982ye gelinen srete radikal deiiklikler yapld sylenebilir. 1961 Anayasasnn Yargtay dzenleyen 139. maddesinde, Cumhurbakannn Yargtaya atama yapmas ynnde hibir ifade yokken ve 1971 deiikliklerinde de bu ynde her hangi bir dzenleme yaplmamasna ramen844, 1982 Anayasas bu konuda radikal dzenlemelere tabi tutulmutur. 1982 Anyasasnn Yargtay dzenleyen 154. maddesinin drdnc paragrafna gre, Yargtay Cumhuriyet Basavcs ve Cumhuriyet Basavcvekili, Yargtay Genel Kurulunun kendi yeleri arasndan gizli oyla belirleyecei beer aday arasndan Cumhurbakan tarafndan seilecektir.845 Dantay iin de durum farkl deildir. 1961 Anayasasnn Dantay dzenleyen 140. maddesinin drdnc paragrafna gre, Dantay Bakan ve yeleriyle
843 843
A.g.m., 222, 223. Bkz. (244), YZBAIOLU, 87,88 Bkz. (244), YZBAIOLU, 207.
845
Bakanunszcsnn seimlerinde Bakanlar Kurulu ile Dantay genel kurulunca ayr ayr bo yer says kadar aday gsterilebiliyordu.846 Dolaysyla, Dantay Bakan ve yeleriyle Bakanunszcsnn seimlerinde Bakanlar Kurulu aday gsterebiliyor ve bu yolla da Dantay yrtmenin etkisi altna alnm oluyordu. 1971 ylnda yaplan deiiklikle, Dantay yelerinin seiminde Bakanlar Kurulu yine aday gsterebilecek ve Dantay Bakan ve Bakanunszcs ise Dantay yeleri arasndan ve mahkemenin kendisi tarafndan seilmeye balanacakt.847 Radikal yapsal deiiklik848 ise 1982 Anayasas ile birlikte geldi. 1982 Anayasasnn 155. maddesinin nc ve drdnc paragraflarna gre; Dantay yelerinin drtte , birinci snf idari yarg hakim ve savclar ile bu meslekten saylanlar arasndan Hakimler ve Savclar Yksek Kurulu; drtte biri, nitelikleri kanunda belirtilen grevliler arasndan Cumhurbakan tarafndan seilir. Dantay Bakan, Basavc, bakanvekilleri ve daire bakanlar, kendi yeleri arasndan Dantay Genel Kurulunca ye tamsaysnn salt ounluu ve gizli oyla drt yl iin seilirler. Sresi bitenler yeniden seilebilirler.849 Maddedeki en nemli husus, Dantay yelerinin drtte nn
Cumhurbakannca, drtte nn ise Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunca seilecek olmasdr. Ancak yukarda bahsettiimiz gibi, Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunun yeleri zaten Cumhurbakannca seilmektedir. Buradaki en temel sorun udur; Dantay, idari yargnn st organdr ve idarenin ve yrtmenin tasarruflarn denetlemekle grevlidir ancak buna ramen, Dantayn yeleri Yrtmenin ba olan Cumhurbakan tarafndan dorudan ve dolayl yolla seilmektedir.850 Bu konuda, Anayasa Mahkemesinin durumu da ok byk fark
gstermemektedir. 1961 Anayasasnn 145. maddesine gre, Anayasa Mahkemesine Cumhurbakan tarafndan seilebilecek ye says ikiydi. 1971 deiikliklerinde de
A.g.k., 88. A.g.k., 89. 848 Bkz. (362), PARLA, 118. 849 Bkz. (244), YZBAIOLU, 208. 850 Bkz. (362), PARLA, 118-119. 411 A.g.k., 121, 122.
847
846
bu say aynen korunmutu. 1961 Anayasas ve 1971 deiikliklerinde de, Anayasa Mahkemesinin 15 yesinden 8i yksek yarg, 5i yasama meclisi ve 2si de Cumhurbakan tarafndan seiliyordu. 1982 Anayasas ise bu konuda yine radikal deiikliklere ynelmitir. 1982 anayasasnn 146. maddesi, Anayasa Mahkemesinin ye saysn 11e drm ve 11 yenin tamamnn Cumhurbakan tarafndan seileceini ngrmtr. Aday gsteren mercilerin dalmna baktmzda ise yksek yarg mercilerinin etkisinin azaldn (5 ye), askeri yksek yargnn arlnn arttn (2 ye) ve geri kalan yelerinde dorudan Cumhurbakan tarafndan seildiini gryoruz. Bu dalmdan ve Cumhurbakannn bu konudaki etkinliinden de grld zere, en st yarg organ da tmyle yrtmenin kontrolne girmitir.851 Buraya kadar, Trkiyede yargnn siyasallamasnn anayasal etkenleri
aratrmaya altk. Bu aratrmay yaparken de, yargnn siyasallamasna neden olan anayasal etkenlerin farkl boyutlara sahip olduunu grdk. Bu etkenlerin en nemlilerini hakimlerin tm zlk haklarna karar verme yetkisine, Bakan Adalet Bakan, Adalet Bakanl Mstearnn da tabii yesi olduu Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunun sahip olmas ve bu durumun da hakimlerin zlk haklarnn iyiletirilmesi ya da ktletirilmesi yoluyla hakimleri yrtmenin etkisine ak hale getirmesi; Devlet Gvenlik Mahkemelerindeki askeri yarglarn, bu mahkemelerin tarafszl ve bamszln yok etmesi ve szkonusu mahkemelerdeki yarglama srecinin adil olmamas; yksek yarg yerlerine Cumhurbakan ve Bakanlar Kurulu tarafndan aday gsterme ve atamalarla yarg organlarnn tmyle yrtmenin etkisi altna alnmas olarak sraladk. Bunu yaparken de Trkiyede yaanan bu srele, birinci blmdeki, Rawlsun teorisinin Hardt ve Negri tarafndan yaplan eletirel okumas arasnda benzerlik kurmaya altk. Hardt ve Negrinin eletirisi, Rawlsun teorisinde ifadesini bulan neoliberal demokrasilerin ar biimsel ve prosedrel oluu, szkonusu teori ve pratiin kreselleme srecinin de etkisiyle gl yrtme, zayf yasama ve yrtmenin dmen suyuna sokulmu yarg formln rettiini ve bu formln Trkiyede de bir askeri darbe ertesinde yazlan anayasada
ifadesini bulduundan bahsettik. Trkiye Cumhuriyeti Devletinin milliyeti ve laik eksenden oluan resmi ideolojisinin yarg organn etkisi altna aln aratrrken de, bu iki eksenden mteekkil resmi ideolojinin okkltrllk etik ilkesiyle badamadn gstermeye altk. imdi ise, Trkiyedeki siyasal yargnn Avrupa Birlii uyum srecini ne ynde etkiledii aratrlacaktr. Burada, Trkiyenin Avrupa Birlii uyum srecinde yarg organna ynelik reformlar da aratrma konusu olarak benimsenebilir. Bylece hem Trkiyedeki siyasal yargnn, Avrupa Birlii yelik srecinde Trkiyeye yaatt skntlar hem de yelik srecinde Trkiyede yarg organna ynelik iyiletirmeler aratrlm olacaktr. Trkiyede siyasal yargnn, Avrupa Birlii uyum srecinde Trkiye adna nemli skntlar yaratt sylenebilir. almamzn ilk blmnde, kreselleme ve ulus devlet kartln incelerken, ulus devletin iktidar gcndeki anmnn yargya da sirayet ettiinden ve bu durumun etkili bir yarg mekanizmas (siyasal iktidar denetleyip snrlandrmas anlamnda) gelitirememi lkelerde olumlu sonular verdiinden bahsetmitik. Trkiyenin ise bu konuda nemli ve tipik bir rnek tekil ettiini syleyebiliriz. Trkiye, Avrupa Birliine uyum srecinde, yarg organnn bamszl ve tarafszlnn kuku gtrr nitelikte olmasndan dolay ciddi skntlar yaad gibi, uyum srecinde nemli reformlar yaparak uyum srecinin olumlu etkilerini anayasal ve yasal dzenlemelere nemli lde yanstmtr.
Avrupa Birlii, bu sre ierisinde kimi rapor ve deerlendirmelerle Trkiye ile ilgili skntlar, Trkiyenin bu uurda yapt olumlu dzenlemeleri ve yapmas gerekenleri bildirmitir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi bnyesindeki Hukuk leri ve nsan Haklar Komitesinin 5.9.2002 tarihinde tamamlad Trkiye raporu bu konuya ilikin bir rnek olarak gsterilebilir. Raporda, Trkiyenin son dnemde (2001, 2002) gerekletirdii anayasal ve yasal deiikliklerin olumlu karlandndan bahsedilmi ve bu deiikliklerin Szleme ihlallerinin
tekrarlanmasn nlemeye nemli katkda bulunaca ancak, salanan ilerlemelere kar baz nemli sorunlarn zmlenmemi olmasndan dolay znt duyulduu
aklanmt. Bu erevede yaplmas gerekenlerden bir ksm u ekilde sralanmt; nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin belirledii tazminatlarn sresi iinde denmesi, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi kararlar nedeniyle yeniden yarglama yolunun Bakanlar Komitesi nndeki btn kararlar iin uygulanabilir olmas, ifade hrriyeti davalarnda Szlemenin ihlali olarak grlen mahkumiyet kararlarnn sonularnn derhal silinmesi ve bavurucularn sivil ve siyasi haklarnn iade edilmesi, zelikle terrle mcadele mevzuat asndan ifade hrriyetine sayg gsterilmesini salayacak yeni yasal dzenlemelerin hzla gerekletirilmesi, gvenlik glerinin eitilmesi ve etkili cezai ve hukuki yaptrmlar yoluyla yaam hakk ve ikence yasa konusunda yeni Szleme ihlallerinin nlenmesinde daha ok ilerleme salanmas iin gerekli admlarn Trkiye tarafndan en ksa srede atlmas. 852 Gerekten de, son yllarda Trkiye tarafndan, bir ok eksiklie ramen, olumlu ynde anayasal ve yasal dzenlemeler gerekletirildi. Konumuza ilikin yeni dzenleme ve deiikliklerden bir ksmn aratrmak iin, atlan admlara baktmzda en nemli dzenlemelerden birinin adil yarglanma hakk
erevesinde gerekletirildii grlr. Adil yarglanma hakk erevesinde gerekletirilen dzenlemeler nemlidir nk, bu hak almamzn konusu ile yani bamsz ve tarafsz bir yarg ile rtr niteliktedir. Adil yarglanma hakknn ieriine bakldnda demek istediimiz daha net anlalacaktr. nk bu hak ksaca u ilkelerin toplamndan oluur; kiinin tabii yarg nnde yarglanmas, bu yargcn bamsz ve hakimlik teminatlar ile donatlm olmas, lkede yarg birliinin salanm olmas yani ayn tr uyumazlklarn ayn mahkemelerde ayn kurallara gre zlmesi ya da kiiye gre farkl yarglama kurallar ve farkl mahkemelerin kurulmamas, yarglamann aleni olmas, gerek kiisel savunma gerek uzman bir hukukunun yardmndan faydalanma suretiyle kullanlacak olan savunma hakknn nnde hibir engel olmamas, delillerin serbeste ileri srld ve tartld bir yarglama dzeninin nndeki
852
Bkz. (400), AVUOLU, 65- 66.
engellerin kaldrlmas ve hukuka aykr yollarla elde edilmi delillerin yarglamada kullanlmasnn yasaklanmas, yarglamann makul srelerde sonulanmas. 853 Bu erevede atlan en nemli admlardan birisi, adil yarglanma hakk kavramnn anayasal bir dzenlemeye tabi tutulmasdr. 1982 Anayasasnn, Hak arama hrriyeti balkl 36. maddesinin deiiklik ncesi metni, Herkes, meru vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg mercileri nnde davac veya daval olarak iddia ve savunma hakkna sahiptir. eklindeydi. 3.10.2001 tarihinde yaplan deiiklikle madde metni u hali ald; Herkes, meru vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg mercileri nnde davac veya daval olarak iddia ve savunma ile adil yarglanma hakkna sahiptir.854 Bu deiiklikle, adil yarglanma hakk kavram anayasaya girmi oldu. Ancak, Adil yarglanma hakknn
kavramsal dzeyde anayasaya dahil edilmi olmas ve bu yolla anayasal bir ilke durumuna getirilmesi, lkedeki tm yarg mercilerini ve uygulamay iyiletirecek bir sihirli denek olarak deil, bu konuda yaplacak yasal deiiklikleri hzlandracak bir etken olarak deerlendirmek gerekir. Bu balamda, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi nnde Trkiyenin ok sayda mahkumiyet karar almasna neden olan ve adil yarglanma hakk ve yargnn bamszl ilkelerini aka ihlal eden Devlet Gvenlik Mahkemelerinin ve bu mahkemelerin dzenleme konusu edildii Anayasann 143. maddesinin geirdii deiikliklere gz atmakta fayda var. 1982 Anayasasnn, Devlet Gvenlik Mahkemelerini dzenleyen 143. maddesinin metni bir nceki blmde verilmiti. Hatrlanaca zere, szkonusu madde Devlet Gvenlik Mahkemelerinin
kuruluunu, grev ve yetkilerini dzenliyor ve mahkemenin yelerini belirliyordu. 16.6.1983 tarih ve 2845 sayl Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanun ise Devlet Gvenlik Mahkemelerinin kurulu ve yarglama usullerini ayrntl olarak dzenlemiti.
853 414
Bkz. (398), YURTCAN, 4-5. Bkz. (244), YZBAIOLU, 145.
Szkonusu kanunun 16nc maddesi, adil yarglama hakkn ihlal eden en nemli maddelerden biriydi. Devlet Gvenlik Mahkemelerinde sanklar avukat istemedii srece avukatsz ifade ve sorgu yntemi zaten uygulanyordu. 16. maddenin drdnc paragraf ise, tutuklu bulunan sann avukat ile her zaman grebilmesini, yakalanm ve gzaltnda bulunan kiinin ise, savcnn gzalt sresinin uzatlmasna yazl olarak emir vermesinden sonra bu hakka sahip olacan ngrmt. Ayrca, ayn maddenin son paragrafna gre, kamu davas alncaya kadar, yargcn sank tarafndan bilinmesini uygun grmedii hususlarn kendisine bildirilmesi yasaklanabilir ve tutuklama nedenine gre, gerek grldnde, kamu davasnn almasna kadar, sank ile avukatnn grmesinde bizzat yarg ya da atanacak naip ya da istinabe olunan yarg hazr bulunabilirdi. 855 Bu dzenlemelerin, adil yarglama hakknn temelini oluturan, savunma hakkn ihlal ettii ise kendiliinden akt. Bu sorunlar gidermeye ynelik admlardan ilki, 9.4.2002 tarihinde yrrle giren 4748 sayl yasa ile (2. Uyum Paketi) geldi. 2. Uyum Paketinin 7. maddesi, 16.6.1983 tarihli ve 2845 sayl Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanunun 16nc maddesinin son paragrafn yrrlkten kaldrm 856 ve byle son paragraftaki yasak ve snrlamalar ortadan kalkmt. Avrupa Birlii srecinde uyum yasalar erevesinde hazrlanan ve 11.1.2003 tarihinde yrrle giren 4778 sayl yasa ise (4. Uyum Paketi) ayn maddedeki bir baka sorunu gidermeye ynelikti. 4. Uyum Paketinin 37. maddesi, 16.6.1983 tarihli ve 2845 sayl Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Kurulu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanunun 16nc maddesinin drdnc fkras,yrrlkten kaldrlmtr.857 demi ve sanklarn, ister tutuklanm ister gzaltna alnm bulunsun, kendilerine yaplan sulama hangi mahkemenin grev alanna girerse girsin, avukatlaryla serbeste grebilmelerinin nndeki engel kalkmt.
Bkz. (398), YURTCAN, 15. Remzi ZMEN (Haz.), Avrupa Birlii Srecinde Uyum Yasalar, 31. 417 Bkz. (416), ZMEN, 67. 418 Bkz. (244), YZBAIOLU, 200-201.
856
855
Devlet Gvenlik Mahkemelerinin kurulu ve yarglama usullerindeki tek sorun sanklarn savunma haklarnn kstlanmas ve bu yolla adil yarglanma hakknn ihlal edilmesi deildi. Devlet Gvenlik Mahkemelerindeki askeri hakim ve savclar, bu mahkemelerin bamszl ve tarafszl konusunda ok ciddi skntlar
douruyordu. 18.6.1999 tarihinde yrrle giren 4388 sayl yasa ile 1982 Anayasasnn 143. maddesinde yaplan deiiklik mahkemenin askeri hakim ve avclardan arndrlmas ve bahsi geen skntlarn ortadan kaldrlmasna ynelikti. 1982 Anayasasnn 143. maddesinin, Bakan, bir asl ve bir yedek ye ile savc, birinci snfa ayrlm hakim ve Cumhuriyet savclar arasndan; bir asl ve bir yedek ye, birinci snf askeri hakimler arasndan; savc yardmclar ise Cumhuriyet savclar ve askeri hakimler arasndan zel kanunlarnda gsterilen usule gre atanr. biimindeki nc paragraf u biimde deitirilerek, szkonusu mahkeme asker yelerinden arndrlm oldu; Bakan, iki asl ve bir yedek ye ile Cumhuriyet basavcs, birinci snfa ayrlm hakim ve Cumhuriyet savclar arasndan; Cumhuriyet savclar ise, dier Cumhuriyet savclar arasndan Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunca zel kanununda gsterilen usule gre drt yl iin atanrlar; sresi bitenler yeniden atanabilirler.858 Devlet Gvenlik Mahkemelerinin askeri yelerden arndrlmas forml, Avrupa Birlii uyum srecinde bu konuda karlalan skntlar gidermeye yetmedi. Devlet Gvenlik Mahkemeleri, bata lke genelinde bir yarg ikilii yaratmas sebebiyle ve baka birok nedenden tr Avrupa Birlii llerine uygun deildi. 22.5.2004 tarihinde yrrle giren 5170 sayl yasann (8. Uyum Paketi) 9. maddesinin bu soruna getirdii zm, 1982 Anayasasnn 143. maddesinin yrrlkten kaldrlmas yoluyla Trk yarglama sisteminden Devlet Gvenlik Mahkemelerinin karlmas eklinde oldu. 8. Uyum Paketi olarak anlan yasann teklifinde yle denmekteydi, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin yetki, sorumluluk ve ileyiinin, Avrupa llerine uygun hale getirilmesi, 2003 tarihli Katlm Ortakl Belgesi ve 2003 lerleme Raporunda beklenti olarak yer aldndan, bu mahkemelerin kuruluuna
ilikin 143nc madde hkmnn yrrlkten kaldrlmas ngrlmektedir.859 5170 sayl yasann ya da 8. Uyum Paketinin 9. maddesi ise, Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnn 143nc maddesi yrrlkten kaldrlmtr860 demi ve bu yasa 22.5.2004 tarihinde yrrle girmi ve bylece Trk yarglama sisteminde otuz bir yldr Anayasal bir kurum olarak faaliyet gsteren Devlet Gvenlik Mahkemeleri kaldrlm ve ar ceza mahkemelerine dntrlmtr.. Devlet Gvenlik Mahkemelerinin Trk yarglama sisteminden karlmasndan sonra da, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin yaratt skntlar bitmedi. Bu seferki sknt nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin ve temyiz niteliindeki Byk Dairenin, eski Devlet Gvenlik Mahkemelerinde yaplan yarglamalarn nsan Haklar Avrupa Szlemesinin adil yarglama hakkn dzenleyen 6. maddesini ihlal ettiine hkmettii durumlarda, Delegeler Komitesinin Byk Dairede onaylanan karar deerlendirip Trkiyeden szkonusu davalara ilikin yeniden yarglama talep edebilmesi. Yeniden yarglama srecinin nemli bir rnei ise, DEP milletvekillerinin yeniden yarglanp tahliye edilmeleri oldu. DEPlilerin dokunulmazlklar 1994 ylnda kaldrlm ve dokunulmazlklar kaldrlan milletvekilleri tutuklanmt. Ankara 1 Nolu Devlet Gvenlik Mahkemesi Basavclnn, PKK terr rgtnn siyasi kanad olarak oluturulan yasal grnmndeki maske kurulu DEPin milletvekilleri, Ahmet Trk, Leyla Zana, Orhan Doan, Srr Sakk, Hatip Dicle ve Mahmut Alnak (Bamsz) balkl iddianamesinde, sank
milletvekillerinin, HEP, sonra ZDEP, sonra DEP siyasi kurulular iinde altklar ve eylemleri, PKK terr rgtnn Marksist-Leninist bir dzen iinde, Dou ve Gneydou Anadoluda Krdistan Devleti kurma amacna ulamadaki eylemlerinin btndr861 denmiti. Ad geen milletvekilleri, Ankara 1 Nolu Devlet Gvenlik Mahkemesince yarglanm ve 15er yl ar hapse mahkum edilmiti. Bu karar Yargtay 9. Ceza
859 420
Bkz. (398), YURTCAN, 359. Bkz. (416), ZMEN, 99.
Dairesince onannca kesinlemiti. Ancak Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, yarglamann adil yaplmadn belirterek Trkiyeyi tazminata mahkum edince DEPliler yeniden yarglanmt. DEPlilerin yeniden yarglamas, Ankara 1 Nolu Devlet Gvenlik Mahkemesince tamamlanm ve mahkeme 15er yllk ilk cezalar onaylamt. Bu karar temyiz edilmi ve Yargtay 9. Ceza Dairesi 9 Haziran 2004 tarihinde drt DEPliyi (Leyla Zana, Hatip Dicle, Orhan Doan ve Selim Sadak) 10 yl aylk hapisten sonra tahliye etmiti. Nitekim ayn daire 14.7.2004 tarihinde de, DEP milletvekillerini yeniden yarglamada 15er yl hapse mahkum eden Ankara 1 Nolu Devlet Gvenlik Mahkemesinin onama kararn oybirliiyle bozdu.862 Yargtay 9. Ceza Dairesinin, Ankara 1 Nolu Devlet Gvenlik Mahkemesinin kararn bozarken gsterdii en nemli gereke, adil yarglanma ilkesinin gzetilmemesi ynnde oldu ve daire, nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin adil yarglama istedii karar gereklerine uyulmasn istedi. Yargtay 9. Ceza Dairesinin sunduu bir baka gereke, temel hak ve zgrlklerle ilgili uluslararas szlemelerin i hukukun zerinde sonu douracana ilikin 1982 Anayasasnn 90. maddesindeki deiiklikti. Karar, DEPlilere siyaset yapma zgrl de getirdi. Bozma kararyla hkml sfatlar sona eren eski DEPli milletvekilleri yarglamas sren (Devlet Gvenlik Mahkemeleri kaldrld iin Ar Ceza Mahkemesinde) ceza almam sank konumuna dt. Szkonusu karar, DEPlilerin btn siyasi haklarna yeniden sahip olmasn getirdii gibi, parti kuruculuu ve yneticilii yapmalarnn nndeki engel de kalkm oldu.863 nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin ve temyiz niteliindeki Byk Dairenin yeniden yarglamaya ilikin olarak verdii bir baka nemli karar, Hulki Gne davasna ilikin karard. Hulki Gne, 1992 ylnda bir askerin ld, iki askerin yaraland silahl atmada yakaland ve Devlet Gvenlik Mahkemesinde yargland. Karar sonucunda, mr boyu hapse mahkum edildi ve cezann infaz iin Diyarbakr Cezaevine konuldu. Gne, yakalandktan sonraki gzalt koullar ve Devlet Gvenlik Mahkemesinde yarglanmay gereke gstererek Avrupa nsan
861 862
Bkz. (58), ALAR-AVUOLU, 173, 174. Adnan KESKN, DEP Karar Bozuldu, 7.
Haklar Mahkemesine bavurdu ve Trkiyeyi Avrupa nsan Haklar Szlemesinin Adil Yarglama balkl 6. maddesini ihlal etmekle sulad. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ve Byk Daire, yarglama sonunda Trkiyenin 6. maddeyi ihlal ettiine hkmetti. Delegeler Komitesi de Byk Dairede onaylanan karar deerlendirdi ve Trkiyenin yeniden yarglama sreci balatmasn istedi.864 Hulki Gne davasnn nemi, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Byk Dairesinin Abdullah calan ile ilgili kararnn yarataca sorunlarn provas niteliinde bir dava olmasndan kaynaklanyor. Trkiye, Gnein durumu calan nedeniyle Ceza Muhakemesi Usul Kanunu ve yrrlk tarihi 1.6.2005 olan Trk Ceza Kanununa konulan kstlama kapsamnda olduundan, Avrupa Konseyi Delegeler Komitesinin yeniden yarglama talebini yerine getirmedi. Bunun zerine, komitenin dnem bakan Polonya Dileri Bakan Adam Daniel Rotfeld, Trkiye Dileri Bakan Abdullah Gle mektup yazarak, Kstlamaya neden olan yasay deitirin uyarsnda bulundu.865 Kstlamaya neden olan hukuki durumdan ksaca bahsedecek olursak; yrrlkte bulunan Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 327. maddesine 23.1.2003 tarihinde eklenen paragrafta Avrupa nsan Haklar Mahkemesinde 6. madde ihlali karar kanlara yeniden yarglama hakk verilmesi ngrlmt. Ancak ayn maddede ve yrrlk tarihi 1.6.2005 olan Trk Ceza Kanununun 311. maddesinde zel bir snrlamaya yer verildi. Bu snrlamaya gre yarglamann yenilenmesi, yasann yrrlk tarihi olan 4.2.2003te Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin kesinlemi kararlar ile ayn tarihten sonra Avrupa nsan Haklar Mahkemesine yaplan bavurular zerine verilecek olan kararlar hakknda uygulanabilecek. Bylece, 4.2.2003 tarihinden nce balam ve bu tarihten sonra sonulanacak davalarda yeniden yarglama yoluna gidilemeyecek. Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin nnde bu durumda olan 90 kadar dava var ve bu dosyalardan 30u Delegeler Komitesinin nnde.866
Bkz. (422), KESKN, 7. Deniz ZEYREK, Yeniden Yarg in Uyar, 7. 865 A.g.m., 7.
864 866
863
Bkz. (424), ZEYREK, 7.
12.5.2005 tarihinde ise, Byk Daire Abdullah calan ile ilgili kararn verdi. Bilindii zere, Abdullah calan, 15.2.1999 tarihinde Kenyada yakalanarak Trkiyeye getirilmi ve bunun zerine 16.2.1999 tarihinde Trkiyeden 14, Hollandadan iki, Britanyadan bir avukat, calan adna Avrupa nsan Haklar Mahkemesine bavurmutu. 23.2.1999da Avrupa nsan Haklar Mahkemesi bavuruyu incelemeye balam, 29.6.1999da ise Devlet Gvenlik Mahkemesi calan lm cezasna arptrmt (Trkiyede lm cezasnn kaldrlmas zerine calann cezas da arlatrlm mebbet hapse evrilmiti). 25.11.1999da Yargtay karar onam ve 30.11.1999da ise Avrupa nsan Haklar Mahkemesi yrtmeyi durdurma karar vermiti. Avrupa nsan Haklar Mahkemesindeki ilk calan durumas ise 21.11.2000 tarihinde yapld ve 14.12.2000 tarihinde Mahkeme calann bavurusunu kabul edilebilir buldu ve dosya esastan incelenmeye baland. 12.3.2003te Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, calana ilikin kararn aklad ve Trkiyenin, nsan Haklar Avrupa Szlemesinin maddesini ihlal ettiine karar verdi. Byk Dairedeki ilk duruma ise, 9.6.2004 tarihinde yapld ve Daire 12.5.2005te calan hakkndaki nihai kararn aklad. Byk Dairenin kararnn Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin verdii kararla rtt grld. 867 Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Abdullah calan hakknda verdii Byk Daire kararnda, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin tand u haklarn ihlal edildiine hkmetti: 1) Yakalanmay takiben, bu zgrlk snrlamasnn hukuka uygunluunun incelenmesi iin bir mahkemeye bavurma hakk; 2) Tutuklanmay takiben, hukuken yetkili klnm bir yarg nne karlma hakk; 3) Bamsz ve tarafsz bir mahkeme (bu vakada Devlet Gvenlik Mahkemesi) tarafndan yarglanma hakk; 4) Kiinin, kendisine yneltilen sulamalar konusunda, savunmasn hazrlamak iin gerekli zamana ve kolaylklara sahip olma hakk ve kendi kendini savunma ya da seecei bir avukatn yardmndan yararlanma hakk; 5) Adil olmayan bir yarglanma sonucunda, lm cezasna hkmedilmi olmas. 868
427
Gven ZALP, AHM: calan Adil Yarglanmad, 8. Turgut TARHANLI, calan Kararn Dnmek, 8.
868
Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin, herhangi bir ihlalin bulunmadna hkmettii konular ise u ekilde sralanabilir: 1) calannn tutuklanmas; 2) Yaam hakknn ihlal edildii iddias; 3) lm cezasnn uygulanmas konusunda ve yaam hakkyla balantl olarak ayrmclk yasann ihlal edildii iddias; 4) lm cezasnn uygulanmas konusunda, insanlk d ya da onur krc bir cezaya maruz kalnd iddias; 5) Kenyadan Trkiyeye transfer koullarnn insanlk d ya da onur krc bir muamele olduu iddias; 6) mraldaki tutukluluk koullarnn ayn ekilde deerlendirilmesi; 7) Bireysel bavuru hakknn kullanlmasnn ihlal edildie iddias. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, ayrca, cezalarn kanunilii; zel hayatn korunmas; dnce, vicdan ve din zgrl; ifade zgrl; etkili hak arama hakk; ve ayrmclk yasa konularnda, calannn talep ettiinin aksine, bamsz bir inceleme yaplmasna gerek olmadna hkmetti.869 Mahkeme, ayrca, gerekeli kararnda, bu tr davalarda yeniden yarglamann benimsendiini ve her davann kendi zellikleri erevesinde deerlendirilmesi gereini vurgulad. 870 Yeniden yarglama talebinin getirdii en byk sknt ise, yukarda da bahsettiimiz gibi, calan ve buna benzer 90 kadar hkmlnn yeniden yarglanmasnn nnde yasal engel bulunmas. Yani, Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 327. maddesine 23.1.2003 tarihinde eklenen paragrafta Avrupa nsan Haklar Mahkemesinde 6. madde ihlali karar kanlara yeniden yarglama hakk verilmesi ancak, ayn maddede ve yrrlk tarihi 1.6.2005 olan Trk Ceza Kanununun 311. maddesinde zel bir snrlamaya yer verilmesi. Bu snrlamaya gre yarglamann yenilenmesi, yasann yrrlk tarihi olan 4.2.2003te Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin kesinlemi kararlar ile ayn tarihten sonra Avrupa nsan Haklar Mahkemesine yaplan bavurular zerine verilecek olan kararlar hakknda uygulanabilecek. Grld zere, Trk yarg sisteminin siyasal bir nitelik arz etmesi, Trkiyenin Avrupa Birlii uyum srecinde ciddi skntlar dourmu ve Trkiye, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin ilkin sivilletirilmesi sonrasnda da kaldrlmas gibi ciddi
869 870
A.g.m., 8. Bkz. (427), ZALP, 8.
yargsal reformlar gerekletirmitir. Bu tip
reformlarn gerekletirilmesi
Trkiyenin Avrupa Birlii nnde yaad skntlara son vermemitir. Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin nnde, calan davasna benzer 90 kadar dosyann bulunduu unutulmamaldr. Tek sorun yeniden yarglamann nndeki yasal engel deildir. nsan Haklar Mahkemesinin kararndan nce ve sonra, szkonusu karar siyasallatrma ve popler siyaset konusu yapma ynnde verilen demeler de yargnn bamszln ve tarafszln olumsuz bir biimde etkileyen bir baka unsur. Karar ertesinde verilen bu tip demelerden birka rnek sralanabilir: Bu dosya, hukuken yeniden alsa da almasa da millet vicdannda kapanm bir dosyadr (Babakan Recep Tayip Erdoan).; Terr zerinden Trkiyeye son bir ktlk yaplmasna millet izin vermeyecek ( Adalet ve Kalknma Partisi Genel Bakan Yardmcs Dengir Frat).; Yeniden yarglama Trkiyenin yeniden ac olaylara srklenmesine yol aar, yarglama platformu siyasi kamplama platformuna dnr. Hkmet, yeniden yarglamay Bakanlar Konseyinde etkin giriimle durdurmal (Cumhuriyet Halk Partisi lideri Deniz Baykal).; Karar tam anlamyla hukuk trajedisi. Hak ve adalet kavramlaryla hukuk ilkeleri siyasi amalara alet ve kurban edildi. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi bir tahrik kampanyasnn nn at (Milliyeti Hareket Partisi lideri Devlet Baheli).; Batnn terrizme destek veren yzn grdk. Bu siyasi bir karardr (Byk Birlik Partisi lideri Muhsin Yazcolu).871 Trkiyenin, Avrupa Birlii uyum srecinde yaad bu trden skntlar, Trkiyenin niter devlet yapsnn ve resmi ideolojisinin, Avrupa Birliinde, daha nce bahsini ettiimiz ve artk bir etik ilke haline gelen okkltrllk ilkesiyle badamamas olarak da yorumlayabiliriz. Ece Gztepe, Yurttaln Kamusal ve Ulusst Boyutu: Avrupa Yurttal ve Gmen Forumu rnekleri balkl makalesinde, Habermasn anayasaya ballk kavramn, ulus-devletin snrlarn aan ve okkltrl topluluklar iinde barndran ulus-devletlerin siyasi meruluk ve
871
Bkz. (427), ZALP, 9.
temsil krizine bir yant bulma abasnda geleneksel erevenin dna kma872 biiminde yorumlamt. Habermasa gre, bir lkenin politik kltrnn en ak biimde grlmesinin yolu, o lkenin anayasasna bakmaktr. Bu yorum, her ulusal kltrn kendi tarihi erevesinde gelitirdii ulusal egemenlik ya da insan haklar gibi anayasal ilkelerin her lkenin kendi yorumu erevesinde yeni bir anlam kazand biiminde anlalmaldr. Buna dayanarak Habermas, milliyetilik yerine, her lkenin anayasaya ballk ilkesine dayanmasn, milliyetiliin karanlk yzn bir kez daha yaamamak iin iyi bir k noktas olarak deerlendirir. Habermas, Kant ve Rousseaucu anlamda kendi kaderini demokratik olarak tayin etme hakkn, kollektivist ve dlayc bir ulusal bamszlk ve ulusal kimlik oluturma sreci olarak yorumlamaz. Aksine bu sre, tm yurttalar eit biimde kapsayan, kendi yasalarn koyma srecidir.873 Habermas, etnik aidiyet yerine, siyasi bir yapya dahil olmann, tercih edilmi, ona ait olmamay seme hakknn sakl tutulduu ve kiinin sbjektif haklaryla gvence altna alnm kurumsal bir yap olduundan yola kmaktadr. Bu, politik olann halk birletiren, homojen bilin ve aidiyet dzleminden demokratik kurum ve sre dzeyine tanmas anlamna gelir. Zaten Habermasn ulusu demokrasilere ynelik en byk eletirisi de, ulus-devlet modeli dndaki hibir dzlemde demokratik karar alma srecini ve politik eylemi kapsayamamasdr. 874 Trkiyenin niter yapsnn ve resmi idelojisinin, homojen bilin ve aidiyet dzleminde olduu ve baka etnik, dini, kltrel ya da siyasi kimliklere izin vermedii gz nne alndnda Habermasn ulus-devlet eletirisinin en nemli muhataplarndan birinin de Trkiye olduu dnlebilir. Trkiyenin, Avrupa Birlii uyum srecinde, anayasaya ballk ve okkltrllk ilkelerini de benimsemesi ve amala yeni politikalar ve yarg dahil tm devlet organlarnda anayasal ve yasal reformlar yapmas gerekiyor.
872
Ece GZTEPE, Yurttaln Kamusal ve Ulusst Boyutu: Avrupa Yurttal ve Gmen Forumu rnekleri, 322. A.g.m., 327. 874 Bkz. (432), GZTEPE, 328.
873
Bitirirken, almamzn konusu balamnda u sylenebilir ki, Trkiyenin, Avrupa Birlii uyum srecinin u aamasndaki, yarg organna ilikin tek sorunu yeniden yarglamann nndeki yasal engel ve yargy siyasallatran demeler deil. Trkiyenin, yarg sistemi zelinde, Avrupa Birlii llerine uyum salamas iin, Trk yarg sitemini daha birok reforma tabi tutmas gerekiyor. Yksek yarg mercilerine Cumhurbakan ve Bakanlar Kurulunca yaplan atamalar, Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunun yaps, hakimlerin Adalet Bakanlna bal
mfettilerce denetlenmesi Avrupa Birlii uyum sreci erevesinde reforma tabi tutulmas gerek temel dzenlemeler olarak rneklendirilebilir.
4. SONU 12 Eyll 1980 askeri darbesi, 1961 Anayasas ile oluturulan gl yasama/yasamaya bal yrtme/bamsz yarg biiminde zetlenebilecek Trk anayasal rejimini, dnya leinde uygulamaya konulan neo-liberal politikalar ve kreselleme sreci balamnda kkten bir deiime tabi tutmay hedefledi. Bu hedef zaten, 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnda gayet net bir biimde okunuyor. 1982 Anayasas bir bakma, Hardt ve Negrinin anayasa hukukunda Reagan Devrimi adn verdii, zayf yasama/gl yrtme/yrtmenin dmen suyuna sokulmu yarg biimindeki neo-liberal ve kreselleme srecinin nndeki engelleri kaldracak formln Trk anayasal sistemine yansmas olarak grlebilir. 1982 Anayasasndaki u dzenlemeler sadece yasamay zayflatp yrtmeyi glendirmekle kalmad ayn zamanda yargnn siyasallamasnn yapsal temelini de oluturdu: 1961 Anayasasndaki ikili meclisi tek meclise indirmesi,
Cumhurbakann olaanst yetkilerle donatmas, Bakanlar Kuruluna kanun hkmnde kararname karabilmede geni yetkiler tanmas, Cumhurbakan ve Bakanlar Kurulunca yksek yarg mercilerine atamalar yaplabilmesini ngrmesi, Adalet Bakannn Bakan ve Adalet Bakanl Mstearnn doal yesi olduu Hakimler ve Savclar Yksek Kurulunu hakim ve savclarn zlk ilerine karar vermede tam ve tek yetkili kurul olarak dzenlemesi, hakimlerin Adalet Bakanlna bal mfettilerce denetlenmesini ngrmesi, asker kkenli hakim ve savc yelerin de bulunduu ve bu haliyle adil yarglanma hakkn ve bamsz ve tarafsz yarg ilkesini ihlal eden Devlet Gvenlik Mahkemelerinin yetki ve grev alanlarn geniletmesi. zellikle parlamenter rejimlerde, yasama ve yrtme kuvvetleri meclis ounluuna sahip parti ya da partilerde toplandnda, yasama kuvvetinin yrtme kuvvetini denetleme ilevini yerine getiremediini ancak, bu tip durumlarda yrtme organnn karsna, onu denetleyip frenleyecek bir kuvvet olarak ya da hukuk iktidarnn etkinlii olarak yarg organnn karlabileceini syledik. Fakat grdk ki yarg organ da yukarda belirttiimiz biimde, siyasal bir nitelik arz edecek
ekilde dzenlendiinde, devlet otoritesini ya da siyasi iktidar snrlandracak kuvvetlerin alan iyice snrlanmaktadr. Bu tip durumlarda, kamusal alann devlet otoritesini hukuki alana ekebilecek ya da onu denetleyip snrlandrabilecek bir kuvvet olarak ortaya kabilecei ya da kmas gerektii dnlr. Fakat Trkiye rneinde, yargnn politize edilmesi srecinin, kamusal alann depolitize edilmesiyle birlikte yrdn grdk. Bu nedenle, temel hak ve hrriyetlerin ve toplu eylem zgrlklerinin kimi zaman ar kstlanmas ve kimi zaman da askya alnmasnn, kamusal alan depolitize etmede bir ara olarak kullanld, almamzn nemli aratrma konularndan biriydi. Bu yolla, Trkiyede 1980 askeri mdahalesi sonrasnda, kamusal alann devlet aygtnda younlam keyfi ve baskc iktidar eletirel olarak denetleyen ve dntren demokratik muhalefetin alan olarak tanmlanan, gl bir politik kamusal alana dnemediini de gstermeye altk. Bylece ne yarg organ, siyasi bir nitelik arz etmesi ve yrtme organna bamll nedeniyle siyasi iktidarn karsna onu denetleyip snrlandracak bir g olarak kabildi ve ne de kamusal alan eletirel gcn koruyarak, devlet aygtnda younlam keyfi ve baskc iktidar denetleyip dntrme ilevini yerine getirebildi. Bu balamda dndmzde, Trk siyasi yelpazesinde kamusal akl dncesinin ne oranda varlk bulabildii de nemli bir sorundur. Hatrlanaca zere Rawls, kamusal akl dncesinin esasn, dinsel ya da din d doktrinleri, bu doktrinler kamusal akl ve demokratik ynetimle elimedike eletirmemek ve kar kmamak biiminde zetlemiti. 875 Rawls kamusal akl dncesinin
uygulanabilirliinin koulunu ise karlkllk kriteri olarak belirlemiti. Hatrlanaca zere, bu kritere gre, hakkaniyetli bir ibirliinde en makul diye ne srlen koullarn bu koullar ne srenlerce, en azndan bakalarnn da kt bir siyasal ya da toplumsal konumda maruz kaldklar tahakkm, zorla ynlendirme ya da basklar yznden deil de, zgr ve eit vatandalar olarak makul bulup kabul edilebilecei koullar olarak grlmesi arttr.876 Daha da nemlisi, temel zgrlkler
875 876
Bkz. (19), RAWLS, 144. A.g.k., 14-15.
verilmediinde karlkllk kriteri inenmi olur.877 1980 sonras Trkiyesinde temel hak ve zgrlklerin ne derece kstl olduunu ve kimi zaman da askya alndn almamzn nc blmnde yeri geldike anlatmaya altk. 1980 sonras Trkiyesinde kamusal akl dncesini oluturacak uygun politik ve hukuki mekann olmay, yurttalk grevlerini davalarda karar veren yarglarn grevleri gibi gren bir kamusal akln vatandalnn varlk kazanamamasnn en nemli nedenlerinden biriydi.878 Bu durumda, meclis bnyesindeki muhalefet partilerinin devlet otoritesini snrlandrp denetleyebilecek bir baka unsur olarak ortaya kabilecei
varsaylabilirdi. Ancak yine grdk ki, yasama ve yrtme kuvvetleri meclis ounluuna sahip parti ya da partilerde toplandnda muhalefet partisinin etkisiz kalabilecei kuvvetle muhtemeldir. Muhalefet partileri asndan tek sorunun bu olmadn da, almamzn ilgili blmlerinde gstermeye altk. Bu balamda, Trkiye Cumhuriyeti Devletinin, milliyeti ve laik eksenden mteekkil resmi ideolojisi, Trk siyasi yelpazesini nemli lde belirlemektedir ve Anayasa Mahkemesi (parti kapatma mekanizmas yoluyla), Trk siyasal yelpazesini daraltma amacyla arasallatrlmtr. Trk resmi ideolojisinin milliyeti eksenine kart siyasi projeler retmesi nedeniyle kapatlan zgrlk ve Demokrasi Partisi ve laik eksene kart siyasi projeler retmesi nedeniyle kapatlan Refah Partisi davalar, hem Trk resmi ideolojisinin siyasi yelpazeyi snrlamas ve hem de bu amala Anayasa Mahkemesinin
arasallatrlmas konusunda en karakteristik rnekler olarak karmza kt. Bylece, 12 Eyll 1980 askeri darbesinden sonra, Devlet iktidarn ve yrtmenin tasarruflarn snrlayp denetleyecek nemli gcn zayflatld sonucuna vardk. Snrlayp denetleme ilevini yerine getirecek gcn ise birbiriyle iliki iinde ve birbirlerini etkisiz klacak bir yntemle zayflatldn da almamz boyunca gstermeye altk: yarg organlarn yrtmeye bal hale getirecek anayasal ve
437
A.g.k., 150.
yasal dzenlemelerle siyasallatrarak, yrtme organn denetleme ilevinde yargy etkisiz klma; temel hak ve hrriyetleri ve toplu eylem zgrlklerini snrlama yoluyla kamusal alan depolitize etme ve eletirel gcn yok etme ve bylece kamusal alann hem devlet otoritesini dolaysz denetleme ve snrlama hem de yarg organna denetleyip snrlama ilevinde dolayl destek verme gcn yok etme; Devlet otoritesinin, siyasal yelpazeyi belirleme amacyla Anayasa Mahkemesini arasallatrmas ve szkonusu mahkemenin siyasal tasfiyenin bir arac haline gelmesi, bu yolla da muhalefet partilerinin hem yeni projeler retmede hem de devlet otoritesinin ve yrtmenin tasarruflarnn denetlenip snrlanmasnda etkisiz klnmas. Tm bunlarn yannda, Trk yarg siteminin siyasallamasnn, Trkiyeye, Avrupa Birlii uyum srecinde yaratt skntlar gstermeye altk. Bu skntlardan en nemlisi ise, adil yarglanma hakkn ve bamsz ve tarafsz yarg ilkesini ihlal eden Devlet Gvenlik Mahkemeleriydi. Uyum sreci ierisinde, Devlet Gvenlik Mahkemelerinin ilkin sivilletirildiini ardndan da kaldrldn ancak, yaratt skntlarn henz almadn grdk. Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Byk Daire kararnda, Abdullah calannn adil yarglanmadna hkmetmesi ve Trkiyede Abdullah calan ve buna benzer 90 kadar hkmlnn yeniden yarglanmasnn nnde yasal engelin varlnn yaratt skntlar da konuya ilikin blmde aktarmaya altk. Kaynak taramas yntemi benimsenerek srdrlen ve sonulandrlan bu almann, hem 12 Eyll 1980 askeri darbesinden sonra Trk yarg sisteminin siyasallamasnda Dnya konjonktrnn etkisini gstermesi ve hem de Trk yarg sisteminin siyasallamasnn Trkiyede kamusal alann depolitize edilmesi ve muhalefet partilerinin etkisizletirilerek siyasal yelpazenin daraltlmasyla birlikte yrtldn gstermesi bakmndan faydal olduunu dnyoruz. Bundan sonra yaplacak almalarda, anayasal ve yasal dzenlemelerdeki reformlara ve uygulamada yaplan iyiletirmelere ramen, Trk siyaset geleneinden
878
Bkz. (19), RAWLS, 181.
kaynaklanan, yarg organna yrtme organ tarafndan yaplan siyasal tehditler nemli bir aratrma konusu olabilir. Szkonusu siyasal tehdidin bir baka rneini getiimiz Mays aynda bir kez daha grdk. Anayasa Mahkemesi Bakan Mustafa Buminin, mahkemenin kurulu
yldnmndeki, Anayasa da deise trban serbest braklamaz szlerine Meclis Bakan Blent Arnn gsterdii tepki tam anlamyla siyasal bir tehdit niteliindeydi. Meclisin yetkisi var. sterse Anayasay deitirerek, Anayasa Mahkemesini kaldrabilir.879 Arn bu konumasyla, ounluk hkmetlerinin yarg asndan nasl bir tehdit oluturabileceini de sergilemi oldu..................... u Arnn, yarg organna ynelik, yukardaki demeci ilk deildi. Arn 15 Temmuz 2004 tarihinde, Anayasa Mahkemesi ve Cumhurbakan Sezer ile girdii kamusal alanda trban yasa ile ilgili bir tartmada u demeci vermiti: Ben Anayasaya baktmda kamusal alan diye birey grmedim. Eer gren varsa ltfen bana da sylesin. Olmayan bir kavram reterek problem karmaya kimsenin hakk yok. Yasama, halk tarafndan TBMMne verilen bir yetkidir ve TBMM bu yetkisini kimseye vermeyecektir... Arn bu demecinde, daha ok, Anayasa Mahkemesinin trban konusundaki yerleik kararlarn ya da Cumhurbakannn veto yetkisini ima ediyor. Bu durum, parlamenter rejimlerde, yasama ve yrtme kuvvetleri meclis ounluuna sahip partide toplandnda, yasama ve yrtmenin birlikte yarg organn tehdit eden tavrna iyi bir rnek tekil ediyor.440
Son olarak, 1980 askeri darbesi sonrasnda depolitize edilen kamusal alann yeniden nasl politikletirilecei ve devlet otoritesini hukuki mekana ekmede yargya verecei siyasi-sosyolojik destein hangi biimlerde salanaca sorulabilir. Baka bir ifadeyle, devlet otoritesini denetleyip snrlama ilevini yerine getirebilecek bir politik kamusal alann glendirilmesi sorunu zerine
odaklanlabilir. almamzda, kamusal alann depolitize edilmesinin bir baka yolunu, siyasi partilerin dernek, vakf vb. ile bann kesilmesi eklinde zetlemitik.
879 440
Radikal Gazetesi, Arnn Szleri Tepki ekti, 6. Meral ZBEK, Kamusal Alan Kavramn Kamusallamas ve Kamu Otoritelerinin Kamusal-zel Alan Sylemleri, 519
Bugn, dernek, vakf ve benzeri kurulularn siyasi amalar dorultusunda ibirliine gitmesinin nndeki yasal engelin ortadan kalktn da gz nne alacak olursak, devlet otoritesini snrlayp denetleyecek ve siyasi taleplerde bulunacak bir politik kamusal alann glendirilmesinin yollarn aramak nemli bir aratrma konusu olabilecektir. Belki bylece, Bakr alarn, talyan laboratuvarn rnek gstererek syledii, devlet otoritesini hukuk mekanna ekmede yargnn artan rolne kamusal alann siyasi-sosyolojik destek salamas olgusu varlk kazanm olacaktr. Bu durum, Rawlsun, Yarglar, yasa koyucular, icra makamlar ve dier devlet yetkilileri ile milletvekili adaylar kamusal akla dayanarak ve kamusal akla uygun davrandklarnda ve temel siyasal tutumlarn vatandalara en makul bulduklar siyasal adalet anlay iinde akladklarnda880 gerekleecek olan kamusal akl idealine ulatracak admlardan biri olacaktr.
880
Bkz. (19), RAWLS, 147
5. KAYNAKLAR
a. Kitaplar: ACAR-SAVRAN, Glnur (2003), Sivil Toplum ve tesi: Rousseau, Hegel, Marx, kinci Bask, Belge Yaynlar, stanbul. AGAMBEN, Giorgio (2001), Kutsal nsan; Egemen ktidar ve plak Hayat, ev. smail Trkmen, Birinci Bask, Ayrnt Yaynlar, stanbul.
AHMAD, Feroz (1996), Demokrasi Srecinde Trkiye: 1945-1980, ev. Ahmet Fethi, kinci Bask, Hil Yayn, stanbul. AKAD, M.-DNKOL, A. (1998), 1982 Anayasas; Madde Gerekeleri ve Maddelerle lgili Anayasa Mahkemesi Kararlar, Birinci Bask, Alkm Yaynevi, stanbul. AKAL, C. Bali (Der.) (2000), Devlet Kuram, ev. O.Erzden-B.Baysal-B.Erman, Birinci Bask, Dost Kitabevi Yaynlar, Ankara. AVUOLU, Naz (1997), Anayasa Notlar, Birinci Bask, Beta Yaynevi, stanbul. AVUOLU, Naz (2003), nsan Haklar Avrupa Mahkemesi: Kararlarn Uygulanmas, Birinci Bask, Su Yaynlar, stanbul. GEMALMAZ, M. Semih (1997), Ulusalst nsan Haklar Hukukunun Genel Teorisine Giri, Birinci Bask, Beta Yaynevi, stanbul. GIDDENS, Anthony (2000), Elimizden Kap Giden Dnya, ev. Osman Aknhay, Birinci Bask, Alfa Yaynlar, stanbul. GRZ, Adnan (1999), Hukuk Felsefesi, Beinci Bask, Siyasal Kitabevi, Ankara. HABERMAS, Jrgen (2002 a), Kamusalln Yapsal Dnm, ev. T.Bora-M. Sancar, Drdnc Bask, letiim Yaynlar, stanbul. HABERMAS, Jrgen (2002 b), Kreselleme ve Milli Devletlerin Akbeti, ev. Medeni Beyazta, Birinci Bask, Bak Yaynlar, stanbul.
HARDT, M.-NEGRI, A. (2002), mparatorluk, ev. Abdullah Ylmaz, Drdnc Bask, Ayrnt Yaynlar, stanbul. HARDT, M.-NEGRI, A. (2003), Dionysosun Emei; Devlet Biiminin Bir Eletirisi, ev. Erturul Baer, Birinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul. HOBBES, Thomas (2004), Leviathan, ev. Semih Lim, Drdnc Bask, Yap Kredi Yaynlar, stanbul. IMMANUEL, Kant (1993), Ar Usun Eletirisi, ev. Aziz Yardml, Birinci Bask, dea Yaynevi, stanbul. KABOLU, . zden (1998), zgrlkler Hukuku: nsan Haklarnn Hukuksal Yaps, Drdnc Bask, Afa Yaynclk, stanbul. KAZGAN, Glten (2002), Kreselleme ve Ulus-Devlet: Yeni Ekonomik Dzen, kinci Bask, stanbul Bilgi niversitesi Yaynlar, stanbul. KEYDER, alar (2004), Ulusal Kalknmacln flas, nc Bask, Metis Yaynlar, stanbul. KYMLICHA, Will (2004), ada Siyaset Felsefesine Giri, ev. Ebru Kl, Birinci Bask, stanbul Bilgi niversitesi Yaynlar, stanbul. MONTESQUEU (1998), Kanunlarn Ruhu zerine, Cilt 1, ev. Fehmi Balda, kinci Bask, Toplumsal Dnm Yaynlar, stanbul. ZAY, . Han (1996), Gnnda Ynetim, Birinci Bask, Alfa Yaynevi, stanbul. ZMEN, Remzi (2004), Avrupa Birlii Srecinde Uyum Yasalar, (Haz.) Remzi zmen, Birinci Bask, Sekin Yaynevi, Ankara. PARLA, Taha (2002), Trkiyede Anayasalar, nc Bask, letiim Yaynlar, stanbul. RAWLS, John (2003), Halklarn Yasas ve Kamusal Akl Dncesinin Yeniden Ele Alnmas, ev. Gl Evrin, Birinci Bask, stanbul Bilgi niversitesi Yaynlar, stanbul.
ROUSSEAU, Jean-Jacques (1984), Toplum Szlemesi, ev. Vedat Gnyol, kinci Bask, Adam Yaynlar, stanbul. SANDER, Oral (1997), Siyasi Tarih; lkalardan 1918e, Cilt 1, Beinci Bask, mge Kitabevi Yaynlar, Ankara. SCHMITT, Carl (2002), Siyasi lahiyat; Egemenlik Kuram zerine Drt Blm, ev. Emre Zeybekolu, Birinci Bask, Dost Kitabevi Yaynlar, Ankara. SOYSAL, Mmtaz (1979), 100 Soruda Anayasann Anlam, Beinci Bask, Gerek Yaynevi, stanbul. TANR, Blent (2002), Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, Dokuzuncu Bask, YKY, stanbul. TANR, B.-YZBAIOLU, N. (2002), 1982 Anayasasna Gre Trk Anayasa Hukuku, Drdnc Bask, YKY, stanbul. YURTCAN, Erdener (2004), Uyum Yasalar; 2001 Deiiklikleri, kinci Bask, Kazanc Yaynlar, stanbul. & 2004 Anayasa
YZBAIOLU, Necmi (2003), Anayasa Hukukunun Temel Metinleri, Birinci Bask, Beta Yaynevi, stanbul. ZRCHER, E. Jan (2003), Modernleen Trkiyenin Tarihi, ev. Yasemin Saner Gnen, Onbeinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul.
b. Sreli Yaynlar (Dergiler ve Gazetelerdeki Makaleler): ARSLAN, Zht (2000-01), Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve zgrlk Sarkac, Dou Bat, Say; 13, Kasm-Aralk-Ocak: 65-85. BRAUD, Philippe (2000), Devlet: Hukuki retinin kilemleri, Der. Cemal Bali Akal, ev. Glin Balamir Cokun, Devlet Kuram, Birinci Bask, Dost Kitabevi Yaynlar, Ankara; 359-378.
ALAR, Bakr (2000 a), Alacakaranlkta Hukukun stnl ve Yarglar Zaman , Bir Anayasacnn Seyir Defteri, Birinci Bask, Su Yaynlar, stanbul; 79-81. ALAR, Bakr (2000 b), Bir Aratrma, Dosyada Refah Profili, Bir Anayasacnn Seyir Defteri, Birinci Bask, Su Yaynlar, stanbul; 332-338. ALAR, Bakr (2000 c), DGMler, HAM ve Strasbourgda Dava Kaybetme Sanat, Bir Anayasacnn Seyir Defteri, Birinci Bask, Su Yaynlar, stanbul; 214222. ALAR, Bakr (2000 d), HAM ve DGM Tartmasn Dnrken Fobi ve Patoloji, Bir Anayasacnn Seyir Defteri, Birinci Bask, Su Yaynlar, stanbul; 222-231. ALAR, B.-AVUOLU, N. (1999), Parti Kapatma Davalarnda MermerMozaik kilemi, Anayasa Yargs, Anayasa Mahkemesi Yaynlar, Ankara; 143187. ELEB, Aykut (2004), Kamusal Alan ve Sivil Toplum: Siyasal Bir Deerlendirme, (Ed.) Meral zbek, Kamusal Alan, Birinci Bask, Hil Yayn, stanbul; 237-284. DUGUIT, Leon (2000), Egemenlik ve zgrlk, Der. Cemal Bali Akal, ev. D.Kse-S.Ko, Devlet Kuram, Birinci Bask, Dost Kitabevi Yaynlar, Ankara; 379-400. ERDOAN, Mustafa (2000-01), Hikmet-i Hkmetten Hukuk Devletine Yol Var m?, Dou Bat, Say; 13, Kasm-Aralk-Ocak: 45-57. GZTEPE, Ece (2004), Yurttaln Kamusal ve Ulusst Boyutu: Avrupa Yurttal ve Gmen Forumu rnekleri, (Ed.) Meral zbek, Kamusal Alan, Birinci Bask, Hil Yayn, stanbul; 321-340. HABERMAS, Jrgen (1996), Demokratik Anayasal Devlette Tannma Savam, Haz. Amy Gutmann, ev. Mehmet H.Doan, okkltrclk, Birinci Bask, Yap Kredi Yaynlar, stanbul. HABERMAS, Jrgen (2002), Avrupa Ulus-Devleti; Egemenliin ve Devlet Vatandalnn Gemii ve Gelecei, ev. lknur Aka, teki Olmak,
tekiyle Yaamak; Siyaset Kuram Yazlar, Birinci Bask, Yap Kredi Yaynlar, stanbul; 13-36. HABERMAS, Jrgen (2004), Kamusal Alan, (Ed.) Meral zbek, ev. Meral zbek, Kamusal Alan, Birinci Bask, Hil Yayn, stanbul; 95-102. NSEL, Ahmet (2001), okkltrllk, okkimliklilik, oulculuk, (Proje Koor.) N.Aksoy-M.Ulugay, Modernleme ve okkltrllk, Birinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 100-103. JESSOP, B.- BONNETT, K. (1987), Otoriter Poplizm-ki Ulus ve Thatcherizm, Der; Ragp Zarakolu, Emperyalizmin Bunalm Dosyas: Thatcherizm, Otoriter Poplizm, talya, spanya, Pasok, Nikaragua, Vietnam, Dnn ve Bugnn Defterleri, Dnya Sorunlar Dizisi-4, Birinci Bask, Alan Yaynclk, stanbul; 3566. KAZANCIGL, Ali (2002), Anti-emperyalist Bamszlk deolojisi ve nc Dnya Ulusuluu Olarak Kemalizm, (Ed) Ahmet nsel, Modern Trkiyede Siyasi Dnce; Kemalizm, Cilt 2, kinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 235246. KESKN, Adnan (15 Temmuz 2004), DEP Karar Bozuldu, Radikal Gazetesi. MUTMAN, Mahmut (1998), Sivil Toplum Tartmas, Dou Bat, Say;5, KasmAralk-Ocak; 139-146. OKTAY, Cemil (1991 a), Kuvvetler Ayrl lkesinin Yarg Asndan Anlam ve Trkiye rnei, Hum Zamirinin Serencam, Birinci Bask, Balam Yaynlar, stanbul, 61-89. OKTAY, Cemil (1991 b), Bamsz Yarg ve oulcu Demokrasi, Hum Zamirinin Serencam, Birinci Bask, Balam Yaynlar, stanbul, 25-35. ZALP, Gven (13 Mays 2005), AHM: calan Adil Yarglanmad, Radikal Gazetesi. ZBEK, Meral (2004 a), Giri: Kamusal Alann Snrlar, (Ed.) Meral zbek, Kamusal Alan, Birinci Bask, Hil Yayn, stanbul; 19-88. ZBEK, Meral (2004 b), Giri: Politik Kamusal Alan ve Kolektif Yaratclk, (Ed.) Meral zbek, Kamusal Alan, Birinci Bask, Hil Yayn, stanbul; 181-232.
ZBEK, Meral (2004 d), Kamusal Alan Kavramnn Kamusallamas ve Kamu Otoritelerinin Kamusal-zel Alan Sylemleri, (Ed.) Meral zbek, Kamusal Alan, Birinci Bask, Hil Yayn, stanbul; 515-527. ZLEM, Doan (2000), Hukuk Devletini Sosyal Devlet inde Dnmek, Dou Bat, Say;13, Kasm-Aralk-Ocak; 9-23. PARLA, Taha (2002 a), 1982 Anayasasyla Siyasal Partilere Getirilen Kstlamalar, Trkiyenin Siyasal Rejimi; 1980-1989, nc Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 115-123. PARLA, Taha (2002 b), 1982 Anayasa Tasarsnn Devlet Rejimi, Trkiyenin Siyasi Rejimi; 1980-1989, nc Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 55-68. SANCAR, Mithat (2000 a), Yargnn Bamszl ve Tarafszl, Devlet Akl Kskacnda Hukuk Devleti, Birinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 181-194. SANCAR, Mithat (2000 b), Devlet Akl Kavramna Bir Giri, Devlet Akl Kskacnda Hukuk Devleti, Birinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 13-26. SANCAR, Mithat (2000 c), Hukukun Oluturulmasnda nsan Haklarnn Rol ya da nsan Haklar ile Pozitif Hukuk Arasndaki liki, Devlet Akl Kskacnda Hukuk Devleti, Birinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 105-132. SANCAR, Mithat (2000 d), nsan Haklar Asndan 1982 Anayasas, Devlet Akl Kskacnda Hukuk Devleti, Birinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 133159. SANCAR, Mithat (2000-01), iddet, iddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti, Dou Bat, Say; 13, Kasm-Aralk-Ocak; 25-44. SARIBAY, Ali Yaar (2000), Trkiyede Demokrasi ve Sivil Toplum, Kamusal Alan Diyalojik Demokrasi Sivil tiraz, Birinci Bask, Alfa Yaynevi, stanbul; 5774. TARHANLI, Turgut (17 Mays 2005), calan Kararn Dnmek, Radikal Gazetesi.
TAKIN, Yksel (2002), 12 Eyll Atatrkl ya da Bir Kemalist Restorasyon Teebbs Olarak 12 Eyll, Cilt Editr; Ahmet nsel, Modern Trkiyede Siyasi Dnce; Kemalizm, Cilt 2, kinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 570-583. YILDIZ, Ahmet (2002), Kemalist Milliyetilik, Cilt Editr; Ahmet nsel, Modern Trkiyede Siyasi Dnce; Kemalizm, Cilt 2, kinci Bask, letiim Yaynlar, stanbul; 210-234. ZEYREK, Deniz (11 Mays 2005), Yeniden Yarglama in Uyar, Radikal Gazetesi.
c. Dier Kaynaklar: Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Yl 1993, Anayasa Mahkemesi Yaynlar, Ankara. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Yl 1998, Anayasa Mahkemesi Yaynlar, Ankara. OKTAY, Cemil (1997), Siyaset Bilimine Giri Dersi Notlar. Radikal Gazetesi (12 Mays 2005), Arnn Szleri Tepki ekti, 6. T.C. Anayasas, Mart 2004, kinci Bask, Beta Yaynlar, stanbul.
6. ZGEM Mustafa Murat TATLI, 1977 ylnda Mersinin Silifke ilesinde dodu. lk renimini Mulann Fethiye ilesinde, orta ve lise renimini Mersinin Silifke ilesinde tamamlad. 1997 ylnda balad stanbul niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Uluslararas likiler Blmnden 2001 ylnda mezun oldu. 2002 ylnda, Mimar Sinan Gzel Sanatlar niversitesi Fen Edebiyat Fakltesi Genel Sosyoloji ve Metodoloji Blmnde Yksek Lisans renimine balad. Baz makaleleri, www.bizimavrupa.comda yaynland. Bu makalelerden bazlar unlardr; Marjinaliteyi Kabulleni Teknikleri ve Adornoda Hogrl ktidar Kavram zerine (07/12/2004); Egemen Bak ve Dile Gelen ktidar (14/12/2004); Tahakkmde Nezaketin Rol ya da Nazik ktidar emalar (04/04/2005).

Kamusal Akil Ve Siyasal Yargi 1980 Sonrasi Turkiye Ornegi Public Reason and Political Justice Pattern of Turkey After 1980

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Kamusal Akil Ve Siyasal Yargi 1980 Sonrasi Turkiye Ornegi Public Reason and Political Justice Pattern of Turkey After 1980

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

T.C.

KAMUSAL AKIL ve SYASAL YARGI: 1980 SONRASI TRKYE RNE

(YKSEK LSANS TEZ)

Hazrlayan: 20026086 Mustafa Murat TATLI

Danman: Do. Dr. Meral ZBEK

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

Mustafa Murat TATLI

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

(KAMUSAL AKIL ve SYASAL YARGI: 1980 SONRASI TRKYE RNE)

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

(PUBLIC REASON and POLITICAL JUSTICE: PATTERN of TURKEY AFTER 1980)

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

MONTESQUEU, Kanunlarn Ruhu zerine, ev. Fehmi Balda, 234-235.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

Meral ZBEK, Giri: Kamusal Alann Snrlar, 40. A.g.m., 32.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

A.g.k., 147-148. A.g.k., 181-182.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

Bkz. (28), ELEB, 242-243. Bkz. (28), ELEB, 246.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 317. A.g.k., 318. 45 A.g.k., 323.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

Bkz. (40), HARDT-NEGRI, 346. Bkz. (36), KYMLICKA, 467-478.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

Bkz. (28), ELEB, 248.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

Blent TANR, Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, 378.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

B.ALAR-N.AVUOLU, Parti Kapatma Davalarnda Mermer-Mozaik kilemi, 169.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

2. ADA ANAYASA VE SYASET TEORLER

bulunmu insanlarn doal olarak zgr ve eit olduklarn daha en batan

Bkz. (13), HABERMAS, 113.

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com