A TENDNCIA DE ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

INTRODUO O ordenamento constitucional ptrio prev dois arqutipos de controle de constitucionalidade: o difuso (ou controle pela via de exceo ou concreto) e o concentrado (ou controle por via de ao ou controle in abstrato), com competncias e efeitos distintos. O controle concentrado incide quando a competncia para a realizao do controle de constitucionalidade atribuda a um nico tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal, sem atrelamento a um caso concreto. A deciso no controle concentrado, de forma geral, produzir efeitos erga omnes e retroativo. O controle difuso ocorre quando a competncia para a declarao de inconstitucionalidade de todo e qualquer rgo do Poder Judicirio, no andamento de uma situao concreta a ele submetida, sendo feito de forma incidental, vale dizer, prejudicialmente ao exame de mrito. Seus efeitos so, em geral, retroativos, alcanando a lei desde a sua publicao e inter partes, ou seja, s atinge as partes do processo.

Todavia, excepcionalmente, o controle difuso de constitucionalidade poder ter efeitos erga omnes.Explica-se: cedio que por meio da interposio do recurso extraordinrio a questo, anteriormente submetida a um juzo ou tribunal para a apreciao da inconstitucionalidade, poder ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual realizar, assim como o rgo a quo, o controle difuso. Acaso a Suprema Corte - respeitada a clusula da reserva de plenrio - declare a lei inconstitucional, no controle difuso, prev o art. 52, inciso X, da Constituio Federal que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. Assim, neste caso, os efeitos de uma lei ou ato normativo declarados, incidentalmente, inconstitucionais sero erga omnes. 1

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal vem seguindo uma nova linha, no sentido de atribuir efeitos erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade sem a participao do Senado Federal, sobretudo a concretizada atravs do Recurso Extraordinrio, cujo fenmeno foi denominado pelo doutrinador Fredie Didier Junior de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 376.852 de 1712-2003, ao reportar-se ao recurso extraordinrio como meio de provocao da jurisdio constitucional assinalou que este instrumento deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a fundao de defesa da ordem constitucional objetiva. Alm deste, possvel citar, no mbito do STF, outros posicionamentos para a tendncia da abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, como, por exemplo, a deciso do plenrio do STF que declarou a inconstitucionalidade do 1, art. 2, da Lei 8.072/90 (progresso de regime nos crimes hediondos) em sede de Habeas Corpus 82.959/SP e a definio do nmero de vereadores do municpio de Mira Estrela, analisado no RE 197.917. O principal ponto do trabalho recai nos efeitos das decises do Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal, notadamente pela necessria vinculao dos demais rgos do Poder Judicirio.

1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL Tendo em vista o princpio da supremacia da Constituio Federal, exigindo que todos os demais atos normativos do sistema sejam produzidos em conformidade com os ditames do texto constitucional, o legislador constituinte originrio desenvolveu mecanismos no intuito de controlar uma lei ou um ato normativo, verificando sua compatibilidade com a Constituio. A doutrina aponta como pressupostos essenciais para o controle de constitucionalidade a existncia de uma Constituio do tipo rgida e a atribuio de competncia a um rgo (ou rgos) para que este fiscalize a conformao do ato com o texto constitucional. Com muita propriedade, o douto Pedro Lenza explana que:

A idia de controle, ento, emanada da rigidez, pressupe a noo de um escalonamento normativo, ocupando a Constituio o grau mximo na aludida relao hierrquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. (LENZA, 2004a, p. 83).

O controle de constitucionalidade consiste, portanto, no conjunto de instrumentos criados com o escopo de garantir a supremacia constitucional, ou seja, na verificao de conformidade da lei Constituio. Nessa medida, a lei em desacordo com a Carta da Repblica ser tachada de inconstitucional.

1.1 Conceito de Inconstitucionalidade Inconstitucional , pois, qualquer comportamento estatal que conflita, no todo ou em parte, com a Constituio. Esta ofensa poder ocorrer de diversas maneiras e com distintos reflexos. A seguir analisaremos, sucintamente, algumas espcies de inconstitucionalidade.

1.2 Espcies de Inconstitucionalidade 1.2.1 Inconstitucionalidade por ao e por omisso A inconstitucionalidade por ao ocorre quando o Poder Pblico pratica uma conduta positiva contrria Constituio. O rgo estatal atua ou edita normas em desrespeito ao texto constitucional. Ocorre a inconstitucionalidade por omisso quando o desacordo com a Carta Magna decorrer de uma inrcia do legislador, nas hipteses em que aquela impe um agir ou uma vedao a serem cumpridas no mbito infraconstitucional. importante ressaltar que uma omisso legislativa no resulta necessariamente em inconstitucionalidade. Esta se verificar nos casos em que a criao da norma tratar-se mandamento constitucional, e no de discricionariedade dada ao legislador, de acordo com sua convenincia poltica. 1.2.2 Inconstitucionalidade material e formal A inconstitucionalidade formal ocorre quando a lei ou o ato normativo infraconstitucional desrespeita a Constituio em relao ao processo de elaborao da norma, ou seja, quando a norma possuir um vcio em sua forma. A inconstitucionalidade formal pode 3

ser subjetiva, que se verifica na fase de iniciativa, no caso de projeto de lei apresentado por uma autoridade incompetente, ou objetiva, decorrente da elaborao de um ato em desconformidade com as formalidades institudas pela Lei Maior. A inconstitucionalidade material se verifica quando o contedo, a matria do ato normativo afronta a Constituio. Ainda que o processo legislativo tenha sido obedecido, se a matria abrangida for incompatvel com as previses constitucionais, haver

inconstitucionalidade. 1.2.3 Inconstitucionalidade total e parcial A inconstitucionalidade ser total quando atingir todo o ato normativo; ou parcial, quando apenas alguma parte dele for atingida. Assim, quando uma norma for totalmente incompatvel com a Constituio, ela dever ser invalidada por inteiro. Ao contrrio, quando o conflito for apenas parcial, possvel que as partes incompatveis com a Lei Maior sejam retiradas do ordenamento jurdico e o remanescente, ou seja, a parte compatvel seja mantida efetiva. No Brasil, a regra o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, pois cada fragmento da norma aferido individualmente, e no integralmente, no sendo comum uma incompatibilidade total. Ao contrrio da regra constitucional do veto jurdico do chefe do Poder Executivo, onde a aferio da constitucionalidade do projeto de lei restrita ao texto integral de artigo, pargrafo ou alnea, a declarao da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judicirio pode recair at mesmo sobre uma nica palavra de um dos dispositivos da norma, desde que no seja o sentido da lei modificado. 1.2.4 Inconstitucionalidade originria e superveniente A inconstitucionalidade originria aquela que vicia a norma desde a sua origem, ante o desrespeito s regras constitucionais vigentes poca da sua produo. Por outro lado, h inconstitucionalidade superveniente quando uma alterao posterior na Constituio, seja pelo surgimento de uma nova Carta Magna, seja em razo de uma Emenda, torna a norma, que a princpio era constitucional, incompatvel com o novo texto constitucional. Em relao ao contexto brasileiro, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admite a chamada inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, no se trata de inconstitucionalidade, mas de simples revogao, pela norma posterior, do direito pretrito conflitante com o texto constitucional. 4

Reputamos oportuna a transcrio de julgados do Pretrio Excelso nesse sentido:

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2501/MG. Relator Ministro Moreira Alves, 19/12/2008. Esta corte j firmou entendimento de que no cabe ao direta de inconstitucionalidade quando a alegao de inconstitucionalidade se faz em face de texto constitucional que posterior ao ato normativo impugnado, pois, nesse caso, a denominada inconstitucionalidade superveniente se traduz em revogao.

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n 582.280/RJ. Relator Ministro Celso de Melo, 29/06/2007. A norecepo de ato estatal pr-constitucional, por no implicar a declarao de sua inconstitucionalidade mas o reconhecimento de sua pura e simples revogao... Trata-se, portanto, de incompatibilidade do direito pr-constitucional com o direito constitucional superveniente, a ser resolvida no campo do direito intertemporal.

2 SISTEMAS DE CONTROLE A outorga de competncia a um determinado rgo para realizar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos depende da opo do legislador, sendo que cada ordenamento constitucional possui discricionariedade para tal mister. Conforme o sistema adotado pelo legislador constituinte, o controle pode ser judicial, poltico ou misto.

2.1 Judicial No controle judicial a competncia para declarar a inconstitucionalidade das leis de responsabilidade do Poder Judicirio, tanto por meio de um nico rgo, quando ento o controle ser concentrado, quanto por qualquer juiz ou tribunal, onde verifica-se o controle difuso.

2.2 Poltico Quando exercido por rgos que no fazem parte do Poder Judicirio o controle denominado poltico. Nos Estados nos quais o controle de constitucionalidade realizado por 5

um rgo constitudo especificamente para esta finalidade adotado o sistema poltico.

2.3 Misto Se a Constituio utilizar-se de ambos os meios, ou seja, outorgar a competncia para a apreciao da validade de algumas normas a um rgo poltico (distinto do jurisdicional) e de outras ao Poder Judicirio, adota o sistema misto. No Brasil o sistema adotado o judicial, pois cabe ao Poder Judicirio exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos.

3 MODELOS DE CONTROLE O ordenamento constitucional ptrio prev dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso (ou controle pela via de exceo ou concreto) e o concentrado (ou controle por via de ao ou controle in abstrato), com competncias e efeitos distintos. Tal classificao de extrema importncia ao presente trabalho, com nfase nos aspectos que importa compreenso principal do tema proposto, quais sejam, os seus efeitos.

3.1 Controle Difuso O controle difuso ocorre quando a competncia para a declarao de inconstitucionalidade de todo e qualquer rgo do Poder Judicirio, no andamento de uma situao concreta a ele submetida, sendo feito de forma incidental, vale dizer, prejudicialmente ao exame de mrito. Por outras palavras, o controle difuso verifica-se quando o Poder Judicirio, em um caso concreto, aprecia uma controvrsia constitucional, como antecedente necessrio ao julgamento do mrito, de um ato normativo relacionado com a lide. O controle difuso, tambm chamado de controle pela via de exceo ou defesa, aberto, incidenter tantum, concreto ou indireto, pode ser realizado por qualquer juzo ou tribunal do Poder Judicirio. Seus efeitos so, em geral, retroativos, alcanando a lei desde a sua publicao e inter partes, ou seja, s atinge as partes do processo. Entretanto, em relao aos tribunais, a Constituio Federal prev em seu art. 97 a regra da reserva de plenrio para a declarao da inconstitucionalidade de qualquer ato 6

normativo estatal. A reserva de plenrio implica dizer que a inconstitucionalidade das leis e demais atos do Poder Pblico s pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou pela maioria absoluta dos membros do respectivo rgo especial. A questo suscitada nos juzos inferiores poder ser levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, que tambm realizar controle difuso de constitucionalidade, atravs do Recurso Extraordinrio, nas hipteses previstas no art. 102, inciso II da Carta Magna.

3.2 Controle Concentrado O controle concentrado incide quando a competncia para a realizao do controle de constitucionalidade atribuda a um nico tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal, sem atrelamento a um caso concreto. Oportuno trazer baila as lies de Alexandre de Moraes: Por meio desse controle, procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existncia de um caso concreto, visando-se obteno da invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas constitucionais. (MORAES, 2004a, p. 627). A Constituio ao prev direta de cinco espcies de controle (ADI), concentrado ao direta de de

constitucionalidade:

inconstitucionalidade

inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva), ao direta de inconstitucionalidade por omisso (AIO), ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e arguio de

descumprimento de preceito fundamental (ADPF). A deciso no controle concentrado, de forma geral, produzir efeitos contra todos (erga omnes), retroativo e vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica federal, estadual, municipal e distrital. Nas lies de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, encontramos, sinteticamente, excelente explanao sobre tais efeitos: Afirmar que a deciso dotada de eficcia erga omnes significa dizer que a deciso tem fora geral, contra todos, alcanando todos os indivduos que estariam sujeitos aplicao da lei ou ato normativo impugnado [...] As decises de mrito em ao direta de 7

inconstitucionalidade fulminam a lei ou ato normativo desde a sua origem [...] todos os demais rgos do Poder Judicirio e todos os rgos da Administrao Pblica direta e indireta, nas trs esferas de governo, ficam vinculados deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no podendo desrespeit-la [...] (PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 792)

4 O CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL No captulo anterior tecemos mincias sobre o modelo difuso de controle de constitucionalidade brasileiro. Foi dado o seu conceito, assim como feita aluso quanto aos seus efeitos e tambm quanto competncia para a realizao do controle das normas, registrando-se que todos os rgos do Poder Judicirio tm atribuio para realiz-la. cedio ser o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio Federal, para tanto, atua tanto de forma concentrada, realizando os controles abstrato e concreto, este no desempenho de suas competncias originrias, mas tambm como rgo revisor das decises dos juzos inferiores. Neste trabalho, interessa-nos ressaltar a competncia da Suprema Corte no mbito do controle difuso de constitucionalidade, ou seja, como rgo revisor.

4.1 Recurso Extraordinrio por meio da interposio do Recurso Extraordinrio que a questo, anteriormente submetida a um juzo ou tribunal para a apreciao da inconstitucionalidade, poder ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual realizar, assim como o rgo a quo, o controle difuso. Com muita propriedade, Marcelo Novelino ensina que:

O recurso extraordinrio (art. 102, III) um mecanismo processual de controle difuso de constitucionalidade, por meio do qual o recorrente pode submeter apreciao do STF, causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar algum de seus dispositivos; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio; ou d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (NOVELINO, 2008a, p. 117)

Todavia, o recurso extraordinrio passou a ser usado, costumeiramente como um instrumento que era disponibilizado s partes para levar ao Supremo Tribunal Federal causas de carter meramente privadas. Diante desta situao, viu-se a necessidade de mudana para conter o crescimento dos recursos constitucionais e assim dar celeridade prestao jurisdicional, restringindo a atuao da Corte, razo pela qual com a Emenda Constitucional 45/2004 foi criado o instituto processual da repercusso geral no Recurso Extraordinrio. O expediente da repercusso geral foi regulamentado pela Lei 11.418/06, a qual determina que, para seu efeito, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

4.2 Efeitos da Deciso no Controle Incidental A deciso no controle incidental perante o Supremo Tribunal Federal, via Recurso Extraordinrio, assim como perante juzo de primeiro grau, no dispe de efeito vinculante, seus efeitos so, em regra, retroativos e tem eficcia inter partes, ou seja, somente alcana as partes do processo. Entretanto, excepcionalmente, a Constituio Federal prev duas possibilidades de os efeitos, nas decises proferidas pela Corte Suprema no controle difuso, alcanarem terceiros no integrantes do caso concreto, quais sejam: mediante a suspenso da execuo da lei por ato do Senado Federal e por meio da aprovao de uma smula vinculante, nos termos a seguir, sinteticamente expostos.

4.2.1 A Atuao do Senado Federal Declarada a norma inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso, desde que tal deciso seja definitiva e tenha sido respeitada a clusula da reserva de plenrio, ser feita a comunicao, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal. Tal comunicao, estabelecida pela Constituio Federal, em seu art. 52, X, feita para que o Senado Federal, entendendo conveniente, suspenda, no todo ou em parte, a execuo do ato declarado inconstitucional pelo STF, conferindo eficcia erga omnes deciso da Corte. O intuito da suspenso da lei pelo Senado Federal estender os efeitos da deciso 9

dada incidentalmente em um determinado caso concreto, a terceiros que no fizeram parte da lide e assim evitar que no futuro, estes terceiros, recorram ao Judicirio para buscar deciso idntica. Questo digna de nota e bastante debatida na doutrina sobre a natureza dessa atribuio do Senado ser discricionria ou vinculada. Nos resumiremos a apontar o posicionamento do STF e de grande parte da doutrina, que entendem tratar-se de discricionariedade poltica do Senado Federal, no estando, portanto, obrigado a suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pela Corte Constitucional. Oportuno o posicionamento de Alexandre de Moraes: [...]tanto o Supremo Tribunal Federal, quando o Senado Federal, entendem que esse no est obrigado a proceder edio da resoluo suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade, em carter irrecorrvel, foi declarada in concreto pelo Supremo Tribunal; sendo, pois, ato discricionrio do Poder Legislativo, classificado como deliberao essencialmente poltica, de alcance normativo[...](MORAES, 2004b, p. 613)

Sendo assim, no demais repisar que para uma deciso dada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concreto de constitucionalidade ter seus efeitos estendidos erga omnes, necessrio a atuao do Senado Federal, por meio de resoluo, suspendendo a lei julgada inconstitucional. Passemos para outra possibilidade, anteriormente apontada, de se ampliar os efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade.

4.2.2 Smula Vinculante cedio que as decises proferidas pelo STF, em controle difuso, no possuem efeito vinculante no tocante aos demais rgos do Poder Judicirio ou da Administrao Pblica, na medida em que vinculam apenas as partes envolvidas no caso concreto. Mutatis mutandi, ainda que o Supremo Tribunal Federal julgue reiteradamente em situaes concretas levadas sua apreciao, a inconstitucionalidade de um ato normativo, juzos inferiores e tambm a Administrao Pblica, se entenderem de forma diversa do que decidiu STF, so permitidos a continuar aplicar este ato em outros casos concretos. Diante de situaes como a acima apresentada, o interessado em ver aplicado o posicionamento do STF a sua situao dever lev-la tambm Suprema Corte, para que ela 10

repita a declarao de inconstitucionalidade da lei. Foi no intuito de combater o congestionamento do Poder Judicirio e de dar celeridade prestao jurisdicional, evitando que outras tantas aes judiciais com o mesmo objeto chegassem ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal que foi criada a smula vinculante. A smula vinculante, que foi criada com a Emenda Constitucional 45/2004, a jurisprudncia que, quando aprovada pelo STF, adquire fora de lei, tornando-se obrigatria a todos os tribunais, juzes, e tambm Administrao Pblica, possuindo efeitos erga omnes. Feitas estas consideraes, que entendemos imprescindveis, o debate que se prope nos prximos pontos aprofundar o estudo na tendncia que vem apresentando a Suprema Corte de, em certos casos, dar efeito erga omnes em sede de controle difuso de constitucionalidade sem a atuao do Senado Federal e despida a deciso de fora vinculante.

5 A ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Primeiramente, importante apontarmos a ressalva feita por Andrea Alves dos Santos, que ao descrever sobre o tema, aponta a expresso a tendncia da abstrativizao do controle difuso como criao do doutrinador Fredie Didier Jnior, ao fazer abordagem sobre as transformaes sofridas pelo Recurso Extraordinrio. O estudo desta teoria objetivo mor deste trabalho. Pode-se definir a tendncia de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade como na conduta que vem sendo adotada pelo STF, ao utilizar de forma igualitria, o mtodo de aplicao dos efeitos inerentes ao controle in abstrato de constitucionalidade, ao controle concreto. No se trata de tema pacfico, nem na doutrina, nem na jurisprudncia, razo pela qual cumpre-nos fazer uma abordagem sobre os posicionamentos, tanto daqueles que a criticam, quanto dos que se mostram favorveis mudana.

5.1 Transformaes do Controle Incidental Diante das recentes mudanas no ordenamento jurdico brasileiro, assim como da jurisprudncia do STF, possvel constatar que o controle difuso de constitucionalidade vem 11

passando por evidentes modificaes. Conforme j minuciosamente explicitado em captulos anteriores, para que a deciso do Pretrio Excelso, no controle difuso de constitucionalidade produza efeitos erga omnes, necessria a atuao do Senado Federal para que, entendendo conveniente, suspenda a execuo da lei ora julgada inconstitucional. Todavia, atualmente est-se criando uma nova tendncia na jurisprudncia do STF no sentido de dar ao controle difuso de constitucionalidade efeitos prprios do controle abstrato sem a participao da Casa Legislativa, ou seja, a deciso do Supremo no julgamento de um Recurso Extraordinrio no ficaria adstrita somente s partes do caso concreto. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, atual Presidente do STF, no Processo Administrativo n 318.715/STF, assim se manifestou sobre o assunto:

O recurso extraordinrio deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientao que os modernos sistemas de Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional [...] A funo do Supremo nos recursos extraordinrios ao menos de modo imediato - no a de resolver litgios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido Corte via recurso extraordinrio, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.

Nesse sentido, a Suprema Corte vem demonstrando gradativamente sua inclinao na adoo da aproximao dos efeitos do controle abstrato e do controle difuso de constitucionalidade, ocorrendo, nas lies do prprio Ministro Gilmar Mendes uma mutao constitucional, pois o art. 52, inc. X da Constituio Federal prev a participao do Senado na suspenso da lei declarada inconstitucional pelo STF. Impende ressaltar o conceito de mutao constitucional, na esclarecedora lio de Marcelo Novelino:

Diversamente da emenda, que um processo formal de alterao da Lei Fundamental (art. 60), a mutao ocorre por meio de processos informais de modificao do significado da Constituio sem alterao de seu texto. Alterando-se o sentido da norma constitucional, 12

sem a modificao das palavras que a expressam. Esta mudana pode ocorrer com o surgimento de um novo costume constitucional ou pela via interpretativa. (NOVELINO, 2008b, p. 143)

Por esta mudana de postura, d-se uma reinterpretao ao art. 52, inc. X da CF, passando o Senado Federal a ter a funo de dar publicidade s decises do Supremo, j que este mesmo (STF) atribuiria efeito vinculante e eficcia erga omnes. Essa tendncia de abstrativizao dos efeitos do controle concreto de constitucionalidade pode ser vista em diversos julgados do STF, que adiante exemplificaremos. No julgamento do HC 82.959/SP, que teve como relator o Ministro Gilmar Ferrreira Mendes, embora tratasse de um controle concreto, a Corte Constitucional aparentemente conferiu efeito erga omnes ao julgado, onde alm de declarar a inconstitucionalidade do pargrafo 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, aplicou o art. 27 da Lei 9868/99 (Lei da ADI/ADC) para dar eficcia no retroativa sua deciso, efeito tpico do controle abstrato. Posteriormente amparados por esta deciso, foi ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado do Acre a Reclamao 4335/AC, no intuito de que fosse reconhecido efeito erga omnes do Habeas Corpus (HC) citado por ofensa deciso do STF, na medida em que foram indeferidos pelo juiz da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco/AC pedidos de progresso de regime em favor de condenados a crimes hediondos em regime integralmente fechado. O Relator Ministro Gilmar Mendes, julgando procedente a reclamao, acompanhado do Ministro Eros Grau, sustentou que o direito a progresso de regime se estenderia a todos e somente ao caso concreto e que a deciso proferida pelo juzo reclamado desrespeitava a eficcia geral que deve ser atribuda deciso dada no HC supracitado. Segundo o relator, a multiplicao de decises dotadas de eficcia geral e o advento da Lei 9.882/99 (dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental) modificou-se a concepo dominante sobre a separao dos poderes, passando a ser comum deciso com eficcia erga omnes. Outra deciso em que se foi dado efeito erga omnes em controle concreto de constitucionalidade foi na Resoluo 21.702/2004, que disps sobre a composio da Cmara de Vereadores Municipais, limitando esse nmero proporo do nmero de habitantes do 13

municpio, onde o Tribunal Superior Eleitoral adotou para todos os Municpios da Federao, entendimento fixado pelo STF, para o Municpio de Mira Estrela/SP, em sede de controle difuso. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, ressaltou a necessidade de se observar o efeito transcendente da deciso, com eficcia ex nunc, ou seja, a partir da legislatura seguinte deciso. Recentemente, em dois Mandados de Injuno, ambos relativos ao direito de greve dos servidores pblicos civis, tambm houve a extenso dos efeitos da deciso. Ao analisar a questo, a Corte regulamentou o direito de greve dos servidores pblicos, aplicando-lhes a lei dos trabalhadores da iniciativa privada estendendo os efeitos de tal deciso a todos os servidores pblicos, atuando, inclusive, como legislador positivo. Como se v, a abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade uma tendncia que vem se consolidando gradativamente, embora existam alguns juristas que no so favorveis. Ao descrever sobre o assunto, Jos Carlos Navarro de Almeida Prado, aponta as benesses da nova linha que vem seguindo o STF, abonando-se dos ensinamentos de Fredie Didier Junior, vejamos sua construo:

A abstrativizao do controle de constitucionalidade no caso concreto ou controle difuso abstrativizado, segundo Fredie Didier Jnior, presta-se a atender, a um s tempo, ao jurisdicionado e ao Judicirio brasileiro. O primeiro v atendida, ainda que de forma diminuta, o seu direito constitucional celeridade processual, positivado no inciso LXXVIII do art. 5 pela Emenda Constitucional n 45/04, a chamada Reforma do Judicirio. Com efeito, o cidado pode obter para si o benefcio da declarao de inconstitucionalidade de um regramento em processo de terceiro, sem a necessidade de tambm dirigir-se ao Tribunal Maior ou aguardar o vetusto, burocrtico e pouco ocorrente expediente de edio de resoluo pelo Senado Federal, suspendendo os efeitos da lei declarada inconstitucional, como reza o inciso X do art. 52 da mesma Carta Republicana. J o Judicirio, em especial o prprio colendo Supremo Tribunal Federal, pode se ver livre de milhares de expedientes de cunho idntico, racionalizando o seu servio, de sorte a abolir a ilgica necessidade de prolatar a mesma deciso em cada processo, o que transforma os onze ministros, representantes da cpula judicante nacional, em despachantes judiciais ou carimbadores oficiais. Em suma, o Pacto de Estado por um Judicirio mais Rpido e Republicano, firmado entre os trs Poderes e o Ministrio Pblico, poder, ao menos na Corte Maior, comear a 14

sair do papel. (Revista Jurdica Consulex, 242, Joo Carlos Navarro de Almeida Prado)

5.2 Crticas Teoria da Abstrativizao Aqueles que se posicionam de forma contrria abstrativizao dos efeitos do controle concreto de constitucionalidade, sustentam suas crticas na imprescindibilidade da suspenso, por parte do Senado Federal, da lei ou ato do normativo declarados inconstitucionais pelo Pretrio Excelso, para que a deciso tenha eficcia erga omnes e efeito vinculante. Afirmam tratar-se de verdadeira violao da previso constitucional de competncia privativa do Senado Federal, ora prevista pelo legislador constituinte originrio, que consiste na manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo social e juridicamente organizado. (MORAES, 2004c, p. 56) Ressaltam no ser a funo do Senado, nestes casos, somente dar publicidade para a deciso, mas de anlise sobre a real justificava para a suspenso, no todo ou em parte, do ato normativo declarado, concreta e incidentalmente, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Esta parte da comunidade jurdica tambm aponta a violao de dois dispositivos constitucionais com a linha que vem adotando o STF, quais sejam, o art. 2 e o art. 52, X, ambos da Constituio Federal. A preocupao aporta na ampliao que se vem dando com tal situao da concentrao de poder pelo STF, o que poder comprometer o Princpio da Separao dos Poderes estabelecido na Constituio, na medida em que no possvel um rgo exercer atribuies privativas e reservadas constitucionalmente a outro a pretexto da celeridade processual. Nesse sentido, anotem-se as colocaes de Pedro Lenza:

[...]muito embora a tese da transcendncia decorrente do controle difuso parea bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5, LXXVIII Reforma do Judicirio) e de implementao do princpio da fora normativa da Constituio (Konrad Hesse), parecem faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementao. (LENZA, 2008b, p. 156) 15

Apontam que o papel do Senado Federal nestes casos relativos suspenso da lei inconstitucional reflete a atividade de um rgo eleito pela vontade popular e o afastamento dessa atribuio pelo Judicirio aflige a idia de Estado Democrtico de Direito. Bastante pertinente foi a colocao de Michele Goebel sobre o posicionamento do doutrinador Marcelo Novelino, o qual, dentre outros, defende que a abstrao aos efeitos do controle concreto deveria ser, em virtude do princpio da separao de poderes, via emenda constitucional, sob pena ser declarado inconstitucional.

6 CONCLUSO Ponderados todos os posicionamentos acerca da abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade, cumpre-nos registrar que os argumentos contrrios ao novo sistema no acompanha a evoluo e aprimoramento do sistema constitucional. Em que pesem as crticas na aproximao dos efeitos dos controles difuso e concentrado, respaldadas na previso contida no art. 52, inciso X da Constituio Federal, temos a adoo da abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade como um modelo para aperfeioamento do sistema jurisdicional ptrio, onde se reduzir sobremaneira o congestionamento no Supremo, na medida em que a interposio de recursos ou aes autnomas para reformar decises de juzos inferiores no ser necessria em razo da matria j ter sido pacificada naquela Corte e ter seus efeitos estendidos a todos. Posicionamo-nos favoravelmente nova tendncia adotada pelo STF para defender que, diante da sobrecarga que aflige a Corte Suprema, bem como do papel anacrnico que o Senado Federal encerra no controle difuso, o instituto da abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, vem, ao lado da Smula Vinculante e da Repercusso Geral nos Recursos Extraordinrios, dar mais celeridade prestao jurisdicional constitucional, na medida em que evitar que outros interessados demandem ou recorram para obter a mesma deciso j pacificada no STF. Um outro caminho consome tempo da Corte Maior, impedindo que outras questes de relevo para o futuro da Nao possam ser julgadas. Sendo assim, todas as questes direcionadas na busca da celeridade dos servios judicirios representam um avano e como tal devem ser sedimentadas. 16

Para aqueles que entendem que para o STF atribuir efeitos erga omnes e vinculante a casos concretos deve utilizar-se da smula vinculante ou oficiar o Senado Federal, por considerar um caminho mais seguro e compatvel com a Constituio Federal, significa adotar um caminho mais demorado e dificultoso para se chegar ao mesmo fim, demonstrando um retrocesso para a populao que busca a atuao do Judicirio. O futuro da nova proposio est sendo decidido na Reclamao n 4.335/AC. At a finalizao destes estudos temos o placar de dois votos a favor e dois contra a possibilidade de o STF conferir efeitos erga omnes e vinculante, independentemente da resoluo senatorial. Se favorvel o resultado, ser firmada no Supremo Tribunal Federal uma jurisprudncia que tende a conferir maior efetividade prestao jurisdicional.

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