Dcto. de Trabajo 25-2011 La Víctima en Las Audiencias de Sustitución y Remisión

DOCUMENTO DE TRABAJO N 25
LA VCTIMA EN LAS AUDIENCIAS DE SUSTITUCIN Y REMISIN DE LA CONDENA DE ADOLESCENTES. ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMTICAS EN RELACIN CON SU NOTIFICACIN Y PARTICIPACIN
Prof. Dr. RAL NEZ OJEDA Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

NOVIEMBRE DE 2011
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Unidad de Defensa Penal Juvenil DEFENSORA PENAL PBLICA
Unidad de Defensa Penal Juvenil
LA VCTIMA EN LAS AUDIENCIAS DE SUSTITUCIN Y REMISIN DE LA CONDENA DE ADOLESCENTES. ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMTICAS EN RELACIN CON SU NOTIFICACIN Y PARTICIPACIN
1.- Introduccin Se ha servido la Defensora Penal Pblica en consultar mi opinin en relacin a la regulacin en Chile de la participacin de la vctima en la institucin de la sustitucin y remisin de la condena en el marco de la Ley 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones de la ley penal. Para tal efecto, se estudiar el concepto de ofendido, perjudicado y vctima por el delito en el sistema procesal nacional, el concepto y naturaleza de la ejecucin penal, la institucin de la sustitucin y remisin de la condena regulada en Derecho espaol, la sustitucin y la remisin de la condena regulada en los artculos 53 a 55 de la Ley 20.084, la posicin del ofendido (vctima) en el proceso penal de adultos y adolescentes, y finalmente, los problemas relativos a la participacin de la vctima en la audiencia de sustitucin y remisin de condena. 2.- El concepto de ofendido, de perjudicado y de vctima del delito Si acudimos al texto actualmente vigente del Cdigo Procesal Penal, ste no ofrece un concepto de ofendido1 2. As las cosas, es necesario dar un paso ms en la investigacin y fijar con claridad los conceptos de ofendido y perjudicado, para luego abordar el de vctima del delito. Para ANTOLISEI3, un hecho ilcito es siempre un hecho nocivo. Este hecho nocivo puede ser designado con el nombre de dao, expresin usualmente empleada. Sin embargo, si bien esta expresin no es incorrecta, es preferible utilizar palabras distintas para significar cosas diversas. Por esto es conveniente distinguir entre ofensa y dao. La ofensa es la
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Un caso similar ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola. En efecto, el hoy derogado, por la LO. 5/1995, artculo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispona: se entiende por ofendido aquel a quien directamente dae o perjudique el delito. Entre las leyes procesales penales de otros Estados europeos se puede encontrar una definicin legal del trmino ofendido por el delito en el artculo 68.1 a) del Cdigo de Processal Penal Portugus de 1987, que seala: (..) os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminao, (..). 2 Es comn que en algunas legislaciones se use como sinnimos las expresiones ofendido y perjudicado por el delito. Un ejemplo lo encontramos en los arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se hace una utilizacin indistinta de ambos trminos. 3 ANTOLISEI, FRANCESCO, Loffesa e il danno nel reato, 1930, citado por: GMEZ ORBANEJA, EMILIO, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, t. II, Bosch, Barcelona, 1951, pgs. 258 y ss. 1
lesin o puesta en peligro de un inters jurdicamente protegido que constituye la esencia del hecho mismo. El dao no es un mal nsito en el delito, o sea la ofensa, sino aquel particular perjuicio representado por las consecuencias nocivas del hecho mismo. Por tanto, la distincin entre ofendido y perjudicado queda fijada en los siguientes trminos: ofendido (o sujeto pasivo del delito4) es el titular o portador del inters jurdicamente protegido cuya ofensa (lesin o puesta en peligro) constituye la esencia del delito5; perjudicado es el titular de la esfera en que inciden directamente las consecuencias nocivas del hecho ilcito, el titular de intereses extrapenales patrimoniales y/o no patrimoniales. Hay autores que distinguen tambin entre: ofendido (sujeto pasivo) genrico o mediato y ofendido (sujeto pasivo) especfico o inmediato. Desde esta perspectiva, sujeto pasivo genrico para todo delito-, sera el Estado en cuanto ste asume la defensa de los bienes jurdicos aun cuando sean de titularidad individual6. Siguiendo la delimitacin de conceptos y trminos, cabe distinguir conceptualmente el ofendido por el delito del sujeto pasivo de la accin y del objeto material del delito. El primero se refiere a la persona sobre la que recae la accin tpica. El segundo, esto es el objeto material del delito, es la persona o cosa sobre la que recae fsicamente la accin, por lo que tambin es designado como objeto de la accin7. Un ejemplo ilustrar la diferencia: engaando a un dependiente de una joyera, alguien se hace entregar por l
En la dogmtica penal se utiliza el trmino sujeto pasivo del delito, por todos ver: BUSTOS RAMREZ, JUAN y HORMAZBAL MALARE, HERNN, Manual de Derecho Penal. Parte general (4 ed.), PPU, Barcelona, 1994, pg. 297; CEREZO MIR, JOS, Curso de Derecho Penal Espaol (5 ed.), vol. II, Tecnos, Madrid, 1997, pg. 71; COBO DEL ROSAL, MANUEL y VIVES ANTN, TOMS, Derecho Penal. Parte general (4 ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 331; LUZN PEA, DIEGO-MANUEL, Curso de Derecho Penal. Parte general, Editorial Universitas, Madrid, 1996, pg. 316, MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal. Parte general (5 ed.), PPU, Barcelona, 1998, pg. 198; y, MUOZ CONDE, FRANCISCO y GARCA ARN, MERCEDES, Derecho Penal. Parte general (2 ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 279. 5 Para Califano (CALIFANO, ENRICO, La condotta del soggetto passivo, Giuffr, Milano, 1969, pg. 24) el sujeto pasivo ser la persona o personas titulares del inters tutelado que se ha atacado o puesto en peligro. Otra definicin de ofendido partiendo desde la perspectiva de los bienes jurdicos es la elaborada por V. Liszt (LISZT, FRANZ VON, Tratado de Derecho Penal, vol. II, trad. L. Jimnez de Aza, Reus, Madrid, 1914-1929, pg. 464) que define al ofendido por el delito como (..) la persona a quien pertenece el bien jurdico atacado inmediatamente por el hecho punible; en este mismo sentido se pronuncia Tranchina (TRANCHINA, G. (con SIRACUSANO, D.; GALITI, A.; y, ZAPPAL E.), Diritto Processuale Penale (2 ed.), vol. I, Giuffr, Milano, 1996, pg. 205) para quien el ofendido es: (..) il titulare del bene giuridico la cui lesione o la cui messa in pericolo constituisce lessenza della condotta penalmente illicita. 6 MATA Y MARTN, RICARDO M., Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, Comares, Granada, 1999, pg. 15. 7 Distincin que en la dogmtica penal sustentan la mayora de los autores, por todos ver: BUSTOS RAMREZ, JUAN y HORMAZBAL MALARE, HERNN, Manual de Derecho Penal. Parte general, op. cit., pg. 297; CEREZO MIR, JOS, Curso de Derecho Penal Espaol, vol. II, op. cit., pg. 71; COBO DEL ROSAL, MANUEL y VIVES ANTN, TOMS, Derecho Penal. Parte general, op. cit., pg. 331; MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal. Parte general, op. cit., pg. 199; y, MUOZ CONDE, FRANCISCO y GARCA ARN, MERCEDES, Derecho Penal. Parte general, op. cit., pg. 279. 2
unas joyas con las que desaparece8. En este caso, el ofendido es el propietario de la joyera, el sujeto pasivo de la accin es el dependiente de la misma y la cosa hurtada (las joyas) el objeto material del delito. Normalmente, el ofendido coincide con el perjudicado, pero puede ocurrir que el perjuicio trascienda a un tercero, dada la mayor amplitud de la nocin de perjudicado 9. Pues, sta comprende toda persona que haya sufrido un perjuicio material o moral por la comisin del delito aunque no sea el titular del inters jurdicamente lesionado o puesto en peligro por el delito. El Cdigo Penal espaol parece distinguir con claridad las dos nociones al disponer en el artculo 113: La indemnizacin de perjuicios materiales y morales comprender no slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. Finalmente, cabe preguntarse si el concepto de vctima comprende tanto el de ofendido y el de perjudicado o slo el primero de ellos. Una parte de la dogmtica10 identifica el concepto de vctima con el de ofendido por el delito11. Para un segundo grupo de autores12, el concepto de vctima engloba tanto el de ofendido como el de perjudicado por el delito. Tambin existira un tercer grupo de autores para los cuales el concepto de ofendido (sujeto pasivo) sera ms amplio que el concepto de vctima13.
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Ejemplo tomado de: MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal. Parte general, op. cit., pg. 198. El ofendido no coincide con el perjudicado en casos como el homicidio, donde el ofendido es quien pierde a vida, como titular de tal bien jurdico, siendo considerados perjudicados aquellos familiares que vivan de su trabajo o resultan lesionados en sus efectos. Otros ejemplos son los que nos proporcionan los profesores chilenos Bustos Ramrez y Hormazbal Malare (BUSTOS RAMREZ, JUAN y HORMAZBAL MALARE, HERNN, Lecciones de Derecho Penal, t. II, Trotta, Madrid, 1999, pgs. 50 y 51) al sealar que si alguien hurta a un nio el bolso de su madre, estando ste asegurado, el ofendido por el delito ser la madre y el perjudicado ser la entidad aseguradora; una segunda hiptesis nos propone el profesor italiano Lozzi (LOZZI, GILBERTO, Lezioni di procedura penale (2 ed.), Giappichelli, Torino, 1995, pgs. 102 y 103): Se Tizio guidando in modo imprudente investe una automobile guidata da Caio e di proprit di Sempronio ed in tal modo cagiona lesioni a Caio e danni allauto di Sempronio, si avr un danneggiato (Caio) che nel contempo persona offesa del reato di lesioni ed un danneggiato (Sempronio) che non persona offesa del reato. 10 Ver a modo indicativo: GIARDA, ANGELO, La persona offesa dal reato nel processo penale, Giuffr, Milano, 1971, pgs. 3 y ss; FROSALI, RAUL A., Suggetto passivo del reato, Novissimo Digesto Italiano, vol. XXVII, UTET, Torino, 1970, pgs. 816 y ss; y, QUERALT, JOAN J. Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos, Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin (ed. JM. SILVA SNCHEZ), JM. Bosch, Barcelona, 1997, pgs. 156 y ss. 11 En palabras de Antolisei (ANTOLISEI, FRANCESCO [con L. CONTI]), Manuale di Diritto Penale. Parte generale (14 ed.), Giuffr, Milano, 1997, pg. 184) Per soggetto passivo si intiende la persona offesa dal reato: in altre parole, la vittima del reato. En el mismo sentido, a modo indicativo: CHIAVARIO, MARIO, Appunti sul processo penale, Giappichelli, Torino, 2000, pg. 178; y, CORRERA, MICHELE M. y RIPONTI, DANILO, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, CEDAM, Padova, 1990, pgs. 1 y 2. 12 Entre otros: FONDAROLI, DSIRE, Illicito penale e riparazione del danno, Giuffr, Milano, 1999, pgs. 51 y 52; LANDROVE DAZ, GERARDO, La moderna Victimologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pg. 160; y, SILVA SNCHEZ, JESS MARA, Innovaciones tcnico-prcticas de la Victimologa en el Derecho Penal, Victimologa, Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1990, pg. 77. 13 BUSTOS RAMREZ, JUAN (con LARRAURI PIJOAN, ELENA), Victimologa: Presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, PPU, Barcelona, 1993, pgs. 17 y ss. 3
En nuestra opinin, frente a un concepto abstracto y general, resultara preferible un concepto pragmtico de vctima. As, vctima es la persona que, en cada caso concreto, resulta afectada por el hecho punible en la esfera de sus intereses jurdicamente protegidos14. sta parece ser la idea sobre la que se elabor el concepto de vctimas contenido en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Principios Bsicos de la Justicia en relacin con las Vctimas de los Delitos y del Abuso de Poder15. De acuerdo a la misma, son vctimas de delitos: Las personas que, individualmente o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente. Por otro lado, cabe destacar que recientemente el Consejo de la Unin Europea, en su Decisin Marco de 15 de marzo del 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal16, en su artculo 1, define a la vctima como: la persona fsica que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones fsicas o metales, daos emocionales o un perjuicio econmico, directamente causado por un acto u omisin que infrinja la legislacin penal de un Estado Miembro. Tales definiciones ponen de manifiesto la dificultad al elaborar un concepto abstracto de vctima sin tener en cuenta, en cada caso concreto, el titular del inters o bien jurdicamente protegido por la norma penal. Por tanto, es necesario considerar como vctimas a toda persona o conjunto de personas a las que el delito cause un dao o un perjuicio17. El presente trabajo utilizar preferentemente los conceptos de ofendido y perjudicado por el delito sobre el concepto de vctima. Pues, a nuestro parecer, aquellas expresiones conllevan ciertas ventajas metodolgicas18. La primera ventaja es permitir una mayor precisin conceptual. Efectivamente, el concepto de vctima, como se analiz en el prrafo
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En el mismo sentido: WEIGEND, THOMAS, Deliktsopfer und Strafverfahren, Duncker Humblot, Berlin, 1989, pgs. 414 y ss. 15 El Center for International Crime Prevention dependiente de Naciones Unidas a elaborado un documento que desarrolla las ideas contenidas en Declaracin sobre Principios Bsicos de la Justicia en relacin con las Vctimas de los Delitos y del Abuso de Poder: Handbook on Justice for Victims. On the use and application of the Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime an Abuse of Power, New York, 1999. 16 DOCE L 82, 22.03.2001, pgs. 1 y ss. 17 En el mismo sentido: ARAGONESES MARTNEZ, SARA, Introduccin al rgimen procesal de la vctima del delito. Deberes y medidas de proteccin (I), RDProc, 1995, pg. 419; PREZ GIL, JULIO, La acusacin popular, Comares, Granada, 1998, pg. 349; RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, La tutela de la vctima en el proceso penal, Justicia, 1995, pgs. 27 y 28; SOL RIERA, JAUME, La tutela de la vctima en el proceso penal, op. cit., pg. 21; y, BONET ESTEVA, MARGARITA, La vctima del delito (La autopuesta en peligro como causa de exclusin del tipo de injusto), McGraw-Hill, Madrid, 1999, pgs. 128 y 129. 18 En ste sentido: TRANCHINA, GIOVANNI, La vittima del reato nel sistema penale italiano, Dalla parte della vittima (Dir. GULOTTA y VAGAGGINI), Giuffr, Milano, 1980, pg. 319. 4
anterior, comprende tanto al ofendido como al perjudicado, haciendo imposible una distincin entre ambos conceptos19. Una segunda ventaja consiste en permitir una mayor coherencia discursiva, por cuanto el concepto de vctima se encuentra ms vinculado a la victimologa que a la dogmtica procesal penal20. En consecuencia, su utilizacin puede comportar la introduccin de consideraciones ajenas a la ciencia procesal penal, susceptibles de generar algunas distorsiones en el momento de emplearla para analizar conceptos bsicos de aquella ciencia21.
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Adems, la nocin de vctima tiene un problema adicional. Como apunta Albrecht (ALBRECHT, PETER-ALEXIS, Kriminologie, CH. Beck, Mnchen, 1999, pg. 387), mirado con distancia, ste se nos presenta como un concepto opalescente de la justicia criminal. Opalescente, en el sentido que el concepto de vctima depender, en gran medida, de la perspectiva del observador. As las cosas, podemos encontrar: 1) la vctima que primero es neutralizada normativamente para luego ser redescubierta; 2) la vctima presentada por los medios de comunicacin que atrae el inters poltico, especialmente en los tiempos de elecciones; 3) la vctima que comienza a ser objeto de estudios cientficos y el punto de partida de la crtica criminolgica del significado y funcin de la justicia criminal; 4) la vctima quien constituye un elemento de la infraccin criminal necesario para la aplicacin de la justicia criminal; y, 5) la vctima invisible y potencial que se siente expuesta a los incontrolables peligros de la era moderna. 20 Para la dogmtica germana la distincin entre Opfer (vctima) y Verletzter (ofendido), en el sentido antes sealado puede verse en: RIESS, PETER, Der Strafproze unde der Verletzten eine Zwischenbilanz, JURA, 1987, pgs. 218 y ss. En todo caso, en Alemania la expresin Opfer (vctima) es propia de la criminologa mientras que la ciencia procesal trabaja con la expresin Verletzter (ofendido) y la doctrina civil con la denominacin Geschdigter (perjudicado). En Italia Giarda (GIARDA, ANGELO, La vittima del reato nel sistema del processo penale italiano: Lineamenti, Dalla parte della vittima (dir. GULOTTA y VAGAGGINI), op. cit., pg. 331) seala: La locuzione vittima del reato non appartiene propiamente al linguaggio tecnico-giuridico, ma a quello, di pi recente conio, di una branca della criminologia che, sulla scorta delle analoghe espressioni francesi, inglesi e tedesche soprattutto, prende appunto il nome di vittimilogia. 21 La Victimologa o estudio sobre la vctima, tanto en su papel activo o pasivo en el surgimiento y produccin del delito como posteriormente en la resolucin del conflicto provocado por el delito, surge primero como una parte de la Criminologa. Pero actualmente tiende a una autonoma completa respecto de aquella, por ms que contine habiendo algunas voces que defiendan su ubicacin dentro de la Criminologa. Sobre Victimologa, excluyendo aquellos trabajos referidos a la posicin de la vctima en el proceso penal que sern citados ms adelante en los epgrafes correspondientes, se puede consultar a ttulo indicativo: ARTZ, GUNTHER, Victimologie und Strafrecht, MschrKrim, 1984, pgs. 105 y ss.; BERISTAN, ANTONIO, Nueva criminologa desde el Derecho Penal y la victimologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; id, Victimologa. Nueve palabras claves, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; CANCIO MELI, MANUEL, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, JM. Bosch, Barcelona, 1998; DRAPKIN, J, El Derecho de las Vctimas, ADPCP, 1980, pgs. 367 y ss.; FIZZOLA, GINA, Victimes et vitimologie, PUF, Paris, 1995; GARCA-PABLOS, ANTONIO, Criminologa, una introduccin a sus fundamentos tericos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; id, Tratado de criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; GULOTTA, G., La Vittima, Giuffr, Milano, 1976; HASSEMER, RAIMUND, Schutzbedrftigkeit des Opfer und Strafrechtsdogmatik, Duncker Humblot, Berlin, 1981; HASSEMER, WINFRIED, Consideraciones sobre la vctima del delito, trad. R. Cantero, ADPCP, 1990, pgs. 241 y ss.; id, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts (2 ed.), CH. Beck, Mnchen, 1990, pgs. 67 y ss.; HENTING, HANS VON, The criminal and his victims, Yale University Press, New Haven, 1948; HERRERA MORENO, MYRIAM, La hora de la vctima. Compendio de victimologa, Edersa, Madrid, 1996; HILLEMKAMP, THOMAS, Vorsatztat und Opferverhalten, Otto Schwart, Gttingen, 1981; LANDROVE DAZ, GERARDO, La moderna victimologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; MAWBY, R.I. y WALKLATE S., Critical Victimology, Sage 5
El Cdigo Procesal Penal chileno en su artculo 108 define de forma tautolgica el concepto de vctima, ya que seala: que considerar vctima al ofendido por el delito, pero, como se seal anteriormente, no define el concepto de ofendido. Con todo, de la lectura del inciso segundo del mismo artculo22 queda claro que el Legislador utiliza el concepto de ofendido por el delito en los trminos defendidos en este trabajo. En efecto, esta es la nica conclusin que se puede derivar de que, a falta del ofendido por delito 23, este ser sustituido por un perjudicado por el ilcito24 de acuerdo a un orden de prelacin que la propia ley establece. As las cosas, en Chile el concepto de vctima por el delito se corresponde con el de ofendido por el delito (o sus sustitutos procesales a falta de aquel). 3.- La ejecucin penal La funcin judicial no se agota en juzgar, es decir, en resolver el asunto sometido a su conocimiento, sino que comprende tambin la de ejecutar lo juzgado (art. 76 CPE). Esta facultad de ejecucin constituye simultneamente un deber impuesto a los propios
Publications, London, 1994; NEUMAN, ELAS, Victimologa: el rol de la vctima en los delitos convencionales y no convencionales, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984; id, Victimologa y control social, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994; PERIS RIERA, JAIME MIGUEL, Aproximacin a la Victimologa. Su justificacin frente a la Criminologa, CPC, 1988, pgs. 93 y ss.; id, Proyecciones penales de las vctimas: excesos dogmticos ante deficiencias prcticas, Generalitat de Valncia, Valencia, 1989; id, Situacin jurdicoprocesal y econmica de la vctima en Espaa, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 13, 1991, pgs. 45 y ss.; RODRGUEZ MANZANERA, LUIS, Victimologa. Estudio de la vctima, Porra, Ciudad de Mxico, 1989; SHAPLAND, JOANNA; WILLMORE, JON y DUFF, PETER, Victims in the Criminal Justice System, Gower, Aldershot, 1985; SILVA SNCHEZ, JESS MARA, Consideraciones victimolgicas en la teora del delito?. Introduccin al debate sobre la victimo-dogmtica, Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro homenaje al profesor Beristain, Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1989, pgs. 633 y ss.; id, Innovaciones tcnico prcticas de la victimologa en el Derecho Penal, La victimo-dogmtica en el Derecho extranjero, La victomo-dogmtica en Derecho espaol, La vctima en el futuro de la dogmtica, BERISTAN/DE LA CUESTA (dir.), Victimologa, 1990, pgs. 75 y ss., 105 y ss., 195 y ss., 229 y ss., TAMARIT SUMALIA, JOSEP, La vctima en el Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1998; y, WRIGHT, MARTIN, Justice for Victims and offenders, Open University Press, Philadelphia, 1991. 22 Artculo 108 Cdigo Procesal Penal. Concepto. Para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) al cnyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin precedente constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin de una o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las categoras siguientes. 23 El titular del bien jurdico cuya lesin o puesta en peligro constituye la esencia de la conducta penalmente ilcita. 24 Es el titular de la esfera en que inciden directamente las consecuencias nocivas del hecho ilcito, el titular de intereses extrapenales patrimoniales y/o no patrimoniales. 6
Magistrados y Jueces, quienes podrn exigir a los dems poderes pblicos su colaboracin25. La garanta constitucional de la tutela judicial efectiva consiste en el derecho a obtener la efectiva tutela de los Juzgados y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos, que en nuestro pas se encontrara comprendida en la institucin de debido proceso26 (art. 19 N3 CPE). En otras palabras, el objetivo perseguido por esta garanta es que el juicio cumpla el fin para el que fue previsto, es decir que sea eficaz. Pues, esta garanta presenta dos dimensiones, a saber: una negativa y otra positiva. La dimensin negativa persigue la prohibicin de la indefensin27. La dimensin positiva pretende que el juicio sea eficaz28. As las cosas, una de las consecuencias lgicas de esta garanta constitucional en su vertiente positiva es precisamente asegurar la ejecucin de las sentencias judiciales29. Con todo, la garanta judicial de la tutela efectiva exige, no slo el cumplimiento de la sentencia, sino tambin la existencia de un control jurisdiccional sobre la fase de ejecucin30. En este sentido, MORENO CATENA31 define la ejecucin penal como la actividad ordenada y fiscalizada por los propios rganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de los ttulos de ejecucin32.
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En este sentido, resulta destacable que el constituyente espaol haya reforzado este aspecto en el texto constitucional al sealar en su artculo 118: Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto. 26 Para un anlisis del principio del debido proceso consultar monogrficamente, entre otros: ESPARZA LEIBAR, IAKI, El principio del proceso debido, JM. Bosch, Barcelona, 1995, VALLESPIN PREZ, DAVID, El modelo constitucional del juicio justo en el mbito del proceso civil, Atelier, Barcelona, 2002, y, COMOLGLIO, LUIGI PAOLO, Etica e tecnica del giusto proceso, Giappichelli, Torino, 2004. Para una visin nacional sobre el mismo ver los trabajos de: BORDAL SALAMANCA, ANDRS, El debido proceso civil, La constitucionalizacin de Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pgs. 251 y ss.; y, TAVOLARI OLIVEROS, RAL, El proceso civil chileno. Una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la Jurisdiccin, de cara a la reforma, Tribunales, Jurisdiccin y Proceso, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pgs. 44 y ss. 27 Para un estudio en profundidad sobre el concepto de indefensin confrontar por todos: CAROCCA PREZ, ALEX, Garanta constitucional de la defensa procesal, JM. Bosch, Barcelona, 1997, pgs. 142 y ss. 28 Para un estudio ms extenso confrontar con: RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, El sistema procesal espaol. Sexta lectura constitucional, JM. Bosch, Barcelona, 2000, pgs. 68 y ss. 29 La sentencia del Tribunal Constitucional espaol 92/1998 de 27 de abril seala que la ejecucin de sentencias configurada legalmente como realizacin de la resolucin judicial en sus propios trminos (art. 18 LOPJ)- no slo forma parte integrante del derecho a la tutela efectiva que al artculo 24 de la Constitucin reconoce, sino que es tambin un principio esencial de ordenamiento jurdico espaol, el cual implica, desde luego, el derecho a un adecuado cumplimiento de lo declarado en la sentencia. En trminos similares se manifiesta la sentencia del Tribunal Constitucional 40/2000, de 14 de febrero. 30 RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, El proceso penal. Sexta lectura constitucional, op. cit., pg. 307. 31 MORENO CATENA, VCTOR (con GIMENO SENDRA, VICENTE y CORTS DOMNGUEZ, VALENTN), Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1999, pg. 794. 32 Para Herce Quemada (HERCE QUEMADA, VICENTE (con GMEZ ORBANEJA, EMILIO), Derecho Procesal Penal, Madrid, 1987, pg. 312) la ejecucin penal est constituida por el conjunto de actos necesarios para la realizacin de la sancin contenida en una sentencia de condena. Por otro lado, Hinojosa Segovia (HINOJOSA SEGOVIA, RAFAEL, (con OLIVA SANTOS, ANDRS DE LA; ARAGONESES MARTNEZ, SARA; MUERZA ESPARZA, JULIO; y, TOM 7
La sentencia firme penal constituye el ttulo ejecutivo que da lugar al cumplimiento coactivo de lo resuelto. Pues contiene la declaracin de voluntad irrevocable de un rgano jurisdiccional en aras a conseguir que una persona sea sometida a una pena. En todo caso, debe ser una sentencia firme condenatoria. En contraposicin, la sentencia absolutoria, salvo la absolucin por inimputabilidad y las resoluciones que decretan sobreseimiento definitivo del enjuiciamiento criminal, no dan lugar a actividades de ejecucin en sentido estricto33. En cuanto a la naturaleza jurdica de la ejecucin penal, la doctrina ha planteado una discusin, respecto a las penas de prisin, cuyo cumplimiento se desarrolla en largos perodos de tiempo exige unos establecimientos especiales y plantea unas necesidades concretas respecto al personal encargado de preservar su funcionamiento y su seguridad34. Estas funciones han sido atribuidas a un sector especfico de la Administracin Pblica, Gendarmera de Chile. Atendiendo a todas estas consideraciones, es posible distinguir tres posiciones sobre la naturaleza jurdica de la ejecucin penal, a saber: Jurisdiccional, administrativa y mixta35. Para nosotros, siguiendo a NAVARRO VILLANUEVA36 el problema de la naturaleza jurdica de la ejecucin de las penas privativas de libertad debe ser analizado realizando una distincin previa entre ejecucin del ttulo y ejecucin de la pena37. En primer lugar, la ejecucin del
GARCA, JOS), Derecho Procesal Penal, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1995, pg. 760, id, Ejecucin de la sentencia penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994, pg. 16) seala que por ejecucin penal debe entenderse el conjunto de actos atribuidos a los rganos del Estado, facultados legalmente para ello, que tienden a dar cumplimiento, dentro de los lmites establecidos por la ley y los reglamentos, a los pronunciamientos contenidos en el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales ejecutables recadas en un proceso penal. Cuando se trate de la ejecucin de penas privativas de libertad se deber tener en cuenta que estas estn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social de los condenados. 33 Moreno Catena (MORENO CATENA, VCTOR (con GIMENO SENDRA, VICENTE y CORTS DOMNGUEZ, VALENTN), Derecho Procesal Penal, op. cit., pg. 799) seala que estas sentencias absolutorias y autos de sobreseimiento, no dan lugar a actividades de ejecucin propiamente dichas, produciendo nicamente el efecto de levantar y dejar sin vigencia las medidas cautelares personales y reales adoptadas durante todo el procedimiento penal, volviendo las cosas a su ser y estado anterior a la apertura del mismo (salvo que se trate de cosas que no sean de libre comercio), sin perjuicio de la posible responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia. 34 GMEZ COLOMER, JUAN LUIS (con MONTERO AROCA, JUAN; MONTN REDONDO, ALBERTO; y, BARONA VILAR, SILVIA), Derecho Jurisdiccional. Proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pgs. 409 y 410. 35 Sobre este tema confrontar extensamente por todos: GONZLEZ CANO, MARA ISABEL, La ejecucin de la pena privativa de libertad, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pgs. 71 y ss.; NAVARRO VILLANUEVA, CARMEN, La ejecucin de la pena privativa de libertad: suspensin y modificacin del ttulo ejecutivo, tesis doctoral (indita), Universidad Autnoma de Barcelona, Bellaterra, 1999, pgs. 71 y ss.; y, PEITEADO MARISCAL, PILAR, La ejecucin jurisdiccional de condenas privativas de libertad, Edersa, Madrid, 2000, pgs. 51 y ss. 36 NAVARRO VILLANUEVA, CARMEN, La ejecucin de la pena privativa de libertad: suspensin y modificacin del ttulo ejecutivo, op. cit., pgs. 110 y ss. 37 Esta distincin es compatible con la realizada por Gmez Orbaneja (GMEZ ORBANEJA, EMILIO, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vol. I, Bosch, Barcelona, 1947, pg. 57) al distinguir entre ejecucin de la sentencia penal y ejecucin de la pena o cumplimiento de la condena. 8
ttulo tiene pleno carcter procesal y jurisdiccional y est integrada por diversas actuaciones dirigidas a promover la ejecucin material de la pena, la suspensin o la modificacin del ttulo ejecutivo y la extincin de la propia ejecucin. En segundo lugar, la ejecucin de la pena tiene una naturaleza predominantemente administrativa, aunque sometida a control jurisdiccional y cuyo objetivo viene constituido por el cumplimiento de la pena en sentido estricto. Sin embargo, cabe matizar que en el plano de los principios la ejecucin penal tiene naturaleza jurisdiccional. Esta afirmacin es inferida del artculo 76 de la Constitucin Poltica del Estado. En virtud de este artculo, la Constitucin opta claramente por el modelo jurisdiccional38, al atribuir la ejecucin de resoluciones judiciales a los Tribunales de Justicia39. Esta declaracin debera traer un cambio en esta materia, tradicionalmente entregada a la Administracin Penitenciaria40. La actividad procesal ejecutiva, tanto civil como penal, depende de un presupuesto de procesabilidad bsico, la existencia de un ttulo ejecutivo. Pero es precisamente en el proceso penal donde esta exigencia cobra un mayor rigor. Efectivamente, el enjuiciamiento punitivo busca esclarecer la responsabilidad penal de una persona por su participacin en determinados hechos, que presuntamente revisten caracteres de delito y que debern ser probados durante el juicio oral. Una vez los hechos han quedado suficientemente acreditados, es decir, tanto el hecho punible como la participacin de determinada persona en los mismos, se dictar la sentencia donde la pena quedar fijada. La propia naturaleza de las penas a aplicar por la sentencia (incluida la privacin del
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En Alemania, el sistema de ejecucin penal se encuentra en manos del Ministerio Pblico. El 451 Strafprozeordnung dispone: *Vollstreckungsbehrden+ (1) Die Strafvollstreckung erfolgt durch die Staatsnwaltschaft als Vollstreckungsbehrde auf Grund einer von dem Urkundsbamten der Geschftsstelle zu erteilenden, mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehenen, beglaubigtem Abschrift der Urteilsformel. (2) Den Amtsanwlten steht die Strafvollstreckung nur insoweit zu, als die Landesjustizverwaltung sie ihnen bertragen hat. (3) Die Staatsanwaltschaft, die Vollstreckungsbehrde ist, nimmt auch gegenber der Strafvollstreckungskammer bei einem anderen Landgericht die staatsanwaltschaftlichen Aufgaben wahr. Sie kann ihre Aufgaben der fr dieses Gericht zustndigen Sataatsanwaltschaft bertragen, wen dies im Interesse des Verurteilten geboten erscheint und die Staatsanwaltschaft am Ort der Strafvollstreckungskammer zustimmt. En general, sobre la ejecucin penal en Alemania consultar los manuales de: PETERS, KARL, Strafproze (4 ed.), CF. Mller, Heidelberg, 1985, pgs. 693 y ss.; y, ROXIN, CLAUS, Strafverfahrensrecht, CH. Beck, Mnchen, 1997, pgs. 470 y ss. Sobre la Strafvollzugsgesetz (Ley de ejecucin penal) consultar, entre otros: CALLIESS, ROLF-PETER y MLLER-DIETZ, HEINZ, Strafvollzugsgesetz (7 ed.), CH. Beck, Mnchen, 1998; KAISER, GNTHER; KERNER, HANS-JRGEN; y, SCHCH, HEINZ, Strafvollzug: Ein Studienbuch (4 ed.), CF. Mller, Heidelberg, 1992; y, WALTER, MICHAEL, Strafvollzug (2 ed.), Boorber, Stuttgart, 1999. 39 En el mismo sentido: SOL RIERA, JAUME, La tutela de la vctima en el proceso penal, JM. Bosch, Barcelona, 1997, pg. 195. 40 Efectivamente, lo anterior llev en Espaa a la creacin del Juez de Vigilancia Penitenciaria responde a la voluntad de operar una progresiva judicializacin de la ejecucin penal (NAVARRO VILLANUEVA, CARMEN, La ejecucin de la pena privativa de libertad: suspensin y modificacin del ttulo ejecutivo, op. cit., pg. 126). 9
derecho a la libertad personal) dota claramente al ttulo ejecutivo de una extraordinaria importancia para ejecucin penal41 42. 4.- La institucin de la sustitucin y de la remisin definitiva de la pena en Derecho espaol La pena es la consecuencia jurdica ms antigua del delito y ms importante tanto cuantitativa como cualitativamente, an en nuestros das43. Hasta tal punto esto es cierto que el enjuiciamiento criminal ha sido estructurado, desde antao, como medio para la aplicacin de las mismas. Con todo, no se debe olvidar la existencia de corrientes de pensamiento crticas frente a la hegemona de la pena como reaccin nica o principal frente al ilcito dentro de la dogmtica penal. En este sentido han actuado, entre otras, las corrientes abolicionistas44.
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NAVARRO VILLANUEVA, CARMEN, La ejecucin de la pena privativa de libertad: suspensin y modificacin del ttulo ejecutivo, op. cit., pg. 11. 42 Con todo, desde la perspectiva de la vctima, no debe olvidarse que la ejecucin penal debe satisfacer el doble objeto del proceso punitivo. As las cosas, la fase de ejecucin del proceso penal debe perseguir, por una parte, el cumplimento de las penas y medidas de seguridad y, por la otra, reparar las consecuencias econmicas perjudiciales el delito. En ambas tareas, desde una perspectiva poltico-criminal, est comprometido en su satisfaccin un inters pblico (GIMENO SENDRA, VICENTE (con MORENO CATENA, VCTOR y CORTS DOMNGUEZ, VALENTN), Derecho Procesal Penal, op. cit., pg. 35.; HELLMANN, UWE, Strafprozerecht, Springer, Berlin, 1998, pg. 4; y, SOL RIERA, JAUME, La tutela de la vctima en el proceso penal, op. cit., pg. 202). Por otra parte, la preocupacin de hacer efectiva la responsabilidad civil ex delicto ha llevado a la Fiscala General del Estado espaol a dictar la Instruccin 1/1992, de 15 de enero, sobre Tramitacin de las piezas de responsabilidad civil en la que se seala: La proteccin de la vctima del delito no se agota con la sancin penal al delincuente, sino que debe lograr su satisfaccin reparndose todos los efectos del delito. El ejercicio de la accin civil conjuntamente con la penal, salvo excepciones, debe tener en el proceso penal eficacia suficiente para no convertirse en un nuevo alarde burocrtico carente de sentido. Por eso es necesario llamar ahora la atencin de los fiscales sobre la necesidad de iniciar y sustanciar, desde el momento procesal oportuno, segn el tipo de proceso de que se trate, las llamadas piezas de responsabilidad civil y de adoptar, con carcter urgente, las medidas cautelares de proteccin econmicosocial de la vctima. (..) Es la nica forma de que se de debido cumplimiento al Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitucin espaola y a que se de un paso ms en nuestro pas en la proteccin a la vctima del delito. 43 La teora de la pena normalmente distingue entre fundamentos y fines, y legitimacin de la pena. Sobre este punto consultar ampliamente en: PREZ MANZANO, MERCEDES, Culpabilidad y prevencin: Las teoras de la prevencin general positiva en el fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena, Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 1986, pgs. 215 y ss. 44 Entre las ms recientes propuestas cabe destacar la del profesor Lderssen (LDERSSEN, KLAUS, Abschaffen des Strafens?, op. cit., pgs. 259 y ss.) quien ha desarrollado un complejo sistema para la abolicin del Derecho Penal. La primera lnea argumentativa va dirigida contra la institucin de la pena privativa de libertad, si bien, finalmente, pretende la total sustitucin la institucin de la pena estatal por un conjunto de medidas civiles y administrativas. Para una visin crtica de las teoras abolicionistas consultar el trabajo del profesor SILVA SNCHEZ, JESS MARA, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, JM. Bosch, Barcelona, 1992, pgs. 18 y ss. 10
Como alternativa a la pena de privacin de libertad se recoge en el derecho espaol la posibilidad de sustituir la pena impuesta por otra distinta que se ejecuta inmediatamente45. La sustitucin de la pena est prevista para la prisin y el arresto de fin de semana y se regula en los artculos 88 y ss. del Cdigo Penal espaol. La sustitucin puede producirse en la misma sentencia o posteriormente, en auto motivado, pero antes de iniciarse la ejecucin de la pena inicialmente impuesta, lo que debe entenderse aplicable a todos los supuestos de sustitucin de la pena de prisin, puesto que no existen razones para acordar la sustitucin de arresto de fin de semana en un momento procesal diferente46. Por otra parte, el Cdigo Penal espaol regula la llamada suspensin de la ejecucin, una de las formas ms antiguas para evitar el cumplimiento de las penas privativas de libertad de corta duracin (inferior a dos aos)47. En el derecho comparado, hay dos sistemas, el de la probation, propio del derecho anglosajn y el belga-francs o sursis. El primer sistema somete al sujeto a observacin y al cumplimiento de ciertas tareas. El segundo basta con el transcurso de un determinado plazo48. El sistema recogido por el Cdigo Penal espaol es una mezcla de ambos. Consiste fundamentalmente en suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad durante un plazo de dos a cinco aos. Pasado dicho plazo sin que el sujeto haya delinquido nuevamente y cumplidas las reglas de conducta fijadas por el juez o Tribunal, en el caso de pena de prisin, ste acordar la remisin de la pena y la cancelacin de los antecedentes penales (arts. 80 a 87 CP). El Cdigo Penal espaol fija un trmite de audiencia a las partes para dejar en suspenso el cumplimiento de las penas privativas de libertad (arts. 80.2, 81 y 87.1 CP)49. Por otro lado, en Derecho Penal de adolescente espaol de manera similar a lo que sucede en el proceso penal de adultos, el artculo 51 de la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores regula la posibilidad que se otorga al juez de acordar la finalizacin de la medida antes de que se haya cumplido en su totalidad o de
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Sobre el tema ver, entre otros: MOLINA BLSQUEZ, MARA CONCEPCIN, Aplicacin de la pena, Bosch, Barcelona, 1996, pgs. 72 y ss.; SERRANO PASCUAL, MARIANO, Las formas sustitutivas de la prisin en Derecho Penal espaol, Trivium, Madrid, 1999, pgs. 368 y ss.; y, GRACIA MARTN, LUIS y ALASTUEY DOBN, M. CARMEN (con BOLDOVA PASAMAR, MIGUEL NGEL), Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 318 y ss. 46 MUOZ CONDE, FRANCISCO y GARCA ARN, MERCEDES, Derecho Penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pgs. 586. 47 El antecedente ms inmediato de la suspensin de la condena ha sido la Ley de Condena Condicional, de 17 de marzo de 1908, derogada hoy por el Cdigo Penal. 48 Vid. GONZLEZ ZORRILLA, CARLOS, Suspensin de la pena y probation, Penas alternativas a la prisin (coord. J. CID./ E. LARRAURI), Bosch, Barcelona, 1997, pgs. 61 y ss. Para consultar las recientes modificaciones del sistema de la probation anglosajn consultar por todos: ASHWORTH, ANDREW, Sentencing and Criminal Justice (3 ed.), Butterworths, London, 2000, pgs. 278 y ss. 49 GRACIA MARTN, LUIS y ALASTUEY DOBN, M. CARMEN (con BOLDOVA PASAMAR, MIGUEL NGEL), Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, op. cit., pg. 348. 11
sustituirla por otra por tiempo igual o inferior al que reste de cumplimiento de la medida. La sustitucin de las medidas nunca podr ser por tiempo mayor al que resta de cumplimiento, ni por medidas ms graves que las inicialmente acordadas50. El juez podr acordar la sustitucin o finalizacin de oficio a peticin del Ministerio Fiscal (Ministerio Pblico) o del letrado del menor. Sin embargo en el sistema procesal espaol se da posibilidad tambin a la Administracin competente de solicitarlo. Por otra parte, la ley dispone que deban ser odas las partes, as como el equipo tcnico y la representacin de la entidad pblica de proteccin o de reforma de menores 51. De forma similar a lo que sucede en el proceso penal de adultos, el artculo 40 de las Ley de Responsabilidad Penal de Menores contempla la posible suspensin de la ejecucin del fallo por un plazo mximo de dos aos, tratndose de menores a los que se les haya impuesto una medida cuya duracin no sea superior a dos aos. Si durante el tiempo de suspensin no se cumplieran las condiciones previas dicho precepto, el juez alzara la suspensin y procedera a ejecuta el fallo52. 5.- Sustitucin y la remisin de la condena en el Derecho Penal de adolescentes chileno En el Prrafo 3 del Ttulo III de la Ley de responsabilidad penal adolescente, se contempla la figura del juez de control de la ejecucin, quien deber resolver los conflictos de derecho que se susciten durante la ejecucin de alguna de las sanciones contempladas en la ley. Ser competente el juez de garanta del lugar en que la sancin deba cumplirse, el que deber verificar la legalidad de la ejecucin, tomando las medidas pertinentes en caso de alguna violacin a las garantas y derechos establecidas a favor del adolescentes, comprendidas en el artculo 49 principalmente, y resolver, en su caso, lo que corresponda en materia de quebrantamiento y solicitudes de revisin de las sanciones, ya sea de sustitucin de la condena o de la remisin de la misma en su caso. Dentro de los casos en que esto es posible, cabe distinguir dos supuestos: Las decisiones que implican la posibilidad de mejorar la situacin de un adolescente que est cumpliendo una sancin; y las decisiones que implican la posibilidad de empeorar su situacin. En el ejercicio de la competencia de ejecucin de sanciones, la decisin jurisdiccional que se pronuncie durante la ejecucin para resolver un conflicto de derechos debe fundarse
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ORNOSA FERNNDEZ, MARA ROSARIO, Derecho penal de menores, Bosch, Barcelona, 2001, pgs. 406 y ss., y, VARGAS CABRERA, BARTOLOM ,Ley de la responsabilidad penal de los menores (Dir. Cndido Conde-Pumpido Ferreiro), Trivuim, Madrid, 2001, pgs. 445 y ss. 51 ORNOSA FERNNDEZ, MARA ROSARIO, Derecho penal de menores, op. cit., pgs. 407 y 408. 52 TOM GRACA, JOS ANTONIO, El procedimiento penal del menor, Aranzadi, Pamplona, 2003, pgs. 193 y ss. 12
en un proceso previo legalmente tramitado53. En este contexto, el artculo 50 establece que las decisiones del juez de garanta durante la ejecucin han de ser precedidas por una audiencia. As las cosas, dentro de las decisiones que implican la posibilidad de mejorar la situacin del adolescente que est cumpliendo una sancin se encuentran las instituciones de la sustitucin y la remisin de la condena reguladas en los artculos 53 a 55 de la Ley de responsabilidad penal adolescente. A travs de la institucin de la sustitucin de la condena, el juez podr sustituir las sanciones previstas por la ley, por una menos gravosa, de oficio, a peticin del condenado, o su defensor, en cuanto ello parezca ms favorable a la integracin social del adolescente y se hubiere iniciado su cumplimento. Para ello, deber citar a una audiencia, a la que deber acudir el condenado, su abogado, el Ministerio Pblico y un representante de la institucin encargada de la ejecucin de la sancin, y una vez examinados los antecedentes, oir a los presentes y resolver. A la audiencia podrn asistir los padres del adolescente o quienes lo tuvieren a su cargo antes de la privacin de libertad, y la vctima o su representante. Finalmente, la resolucin que se dicte sobre una solicitud de sustitucin ser apelable. La sustitucin condicional se encuentra regulada en el artculo 54 de la Ley de responsabilidad penal adolescente. La misma consiste en la facultad del tribunal de sustituir la condena en los casos de medidas privativas de libertad, puede ejercerse de manera condicional, dejando en suspenso la imposicin efectiva del resto de la pena original (la pena sustituida) para el evento de que se incumpla la sancin sustitutiva. Finalmente, la remisin se regula en el artculo 55 de la Ley de responsabilidad penal adolescente. As las cosas, la remisin consiste en la facultad que permite al tribunal dar por terminada, anticipadamente, la ejecucin de la sancin por haberse logrado los objetivos pretendidos con su imposicin. En efecto, el tribunal de control de la ejecucin tiene tambin la facultad de remitir el cumplimiento del saldo de condena cuando, en base a antecedentes calificados, considere que se ha dado cumplimiento a los objetivos pretendidos con su imposicin. 6.- Posicin de la ofendido (vctima) en el proceso penal de adultos y adolescentes La evolucin desde la compensacin hasta la pena pblica gener la necesidad de elaborar un proceso penal ajustado a esta nueva concepcin del enjuiciamiento punitivo. En otras palabras, si la transgresin jurdica de tipo criminal conlleva una reaccin estatal, entonces
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Sobre la nocin de debido proceso penal ver: FERRUA, PAOLO, Il giusto proceso, Zanichelli, Bologna, 2005, passim; y, TORO JUSTINIANO, CONSTANZA, El debido proceso penal, Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago, 2009, passim. 13
los procedimientos de persecucin y decisin deben proveerse de instrumentos efectivos de indagacin y medidas coercitivas, distintas de aqullas adecuadas simplemente para la pura resolucin del litigio entre dos ciudadanos o la mera compensacin del dao54. El resultado de esta evolucin signific un sacrificio del ofendido por el delito, quien fue alejado del proceso penal55. Por otra parte, la institucin del querellante particular encuentra su fundamento, desde una ptica estrictamente procesal, en la necesidad de controlar el cumplimiento del principio de legalidad por parte del Ministerio Pblico56. Adems este sistema presenta una ventaja por sobre la acusacin popular: como seala NEUMANN57, el reconocimiento de legitimacin a los ofendidos por el hecho punible para actuar el proceso penal evitara la aparicin de acusaciones populares de pleitistas. Finalmente, si se quiere buscar el fundamento ltimo de los derechos procesales fuertes del ofendido por el delito y de la figura del querellante particular, debemos necesariamente realizar un anlisis de esta figura desde el prisma de la teora de los fines de las penas. As las cosas, y tomando en consideracin que el estudio de dichas teoras supera los mrgenes de este trabajo, slo nos limitaremos a exponer una de las teoras que explica el sentido y lmite de la pena estatal58: la teora de la prevencin general positiva. Esta
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ESER, ALBIN, Una justicia penal a la medida del ser humano. Visin de un sistema penal y procesal penal orientado al ser humano como individuo y ser social, trad. JM. Landa, RDPC, nm. 1, 1998, pg. 141. 55 Para un estudio sobre la evolucin en la dogmtica del concepto de bien jurdico ver: HASSEMER, WINFRIED, Theorie und Sociologie des Verbrechens. Anstze zu einer praxisorientierten Rechtgutlehre, Europischen, Frankfurt, 1980, pgs. 25 y ss. 56 En pases como Estados Unidos de Amrica donde el Ministerio Pblico tiene pleno dominio sobre el ejercicio de la acusacin existe una tendencia a reconocer a las vctimas de los delitos la facultad de controlar la discrecionalidad con que se mueve el Fiscal. Sobre este aspecto confrontar, entre otros los trabajos del profesor: BELOOF, DOUGLAS E., The Third model of Criminal Process: The Victim Participation Model, UTAH Law Review, 1999, pgs. 289 y ss.; y, id, Victims in Criminal Procedure, Carolina Academic Press, Durham, 1999, pgs. 250 y ss. En Alemania, una parte de la dogmtica procesal penal del siglo XIX mantuvo posiciones proclives a que el ofendido por el hecho punible realizara una labor de fiscalizacin de la actividad del Ministerio Pblico, ya sea bajo la forma de acusacin popular o como acusacin adhesiva. Para un ejemplo de estas posiciones, consultar entre otros los trabajos de: OPPENHEIM, L., Die Nebenklage des Deutschen Strafprozesses. Eine Studie, op. cit., pg. 87; y, SUNDELIN, PAUL, Die Staatssanwaltschaft in Deutschland, Anclam, 1860, pg. 44. Si bien la Strafprozeordnung alemana reconoce el monopolio acusatorio al Ministerio Pblico, la mayor parte de la doctrina germana considera que el Klageerzwingungsverfahrens contribuye al aseguramiento y aplicacin del principio de legalidad por parte del Fiscal; confrontar por todos: JANS, SIGRID, Die Aushhlung des Klageerzwingungsverfahrens, Peter Lang, Frankfurt, 1990, pgs. 11 y 49. 57 NEUMANN, ULFRID, Die Stellung des Opfers im Strafrecht, Strafrechtspolitik. Bedingungen der Strafrechtsreform (Hrsg. W. HASSEMER), Peter Lang, Frankfurt, 1987, pg. 245. 58 Para una exposicin de las diversas teoras de la pena ver ampliamente en la dogmtica espaola: BACIGALUPO, ENRIQUE, Principios de Derecho Penal. Parte general (4 ed.), Akal, Madrid, 1997, pgs. 7 y ss.; BUSTOS RAMREZ, JUAN y HORMAZBAL MALARE, HERNN, Manual de Derecho Penal. Parte general (4 ed.), PPU, Barcelona, 1994, pgs. 71 y ss.; id, Lecciones de Derecho Penal, vol. I, Trotta, Madrid, 1997, pgs. 44 y ss.; 14
eleccin se funda en dos razones: la primera, en el hecho de ser una de las teora que goza de un importante nmero de adeptos en la dogmtica penal contempornea59; y la segunda, en que, entendemos, es la ms idnea para explicar la funcin que cumple el ofendido por el delito y el acusador particular dentro del sistema de la justicia criminal60. Tomando como punto de partida la antigua sentencia de SNECA Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur61 que nos recuerda una idea central en esta materia, y por lo mismo de plena actualidad: sumar un mal a otro no es compatible con el concepto de Estado social y democrtico de Derecho. En consecuencia, los Estados contemporneos deben ajustar su actuacin a criterios empricos basados en los xitos y los fracasos de sus polticas criminales, y esto los hace responsables tanto ante la vctima como ante el ciudadano62.
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal espaol, op. cit., pgs. 20 y ss.; COBO DEL ROSAL, MANUEL y VIVES ANTN, TOMS, Derecho Penal. Parte general (4 ed.), Titant lo Blanch, Valencia, 1996, pgs. 30 y ss; GARCIA-PABLOS, ANTONIO, Derecho Penal. Introduccin (2 ed.), Servicio de publicaciones Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pgs. 118 y ss.; MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal. Parte general (5 ed.), PPU, Barcelona, 1998, pgs. 45 y ss.; MUOZ CONDE, FRANCISCO (con GARCA ARN, MERCEDES), Derecho Penal. Parte general (2 ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pgs. 47 y ss.; SILVA SNCHEZ, JESS MARA, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, JM. Bosch, Barcelona, 1992, pgs. 179 y ss.; y, ZUGALDA ESPINAR, JOS MIGUEL, Fundamentos de Derecho Penal (3 ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pgs. 59 y ss. Para la dogmtica alemana una clasificacin y exposicin de las mismas se puede encontrar en los recientes manuales de Derecho Penal, ver especialmente: ALBRECHT, PETER-ALEXIS, Kriminologie, CH. Beck, Mnchen, 1999, pgs. 48 y ss.; GROPP, WALTER, Strafrecht. Allgemeiner Teil (2 ed.), Springer, Berlin, 2001, pgs. 31 y ss.; HASSEMER, WINFRIED, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, op. cit., pgs. 281 y ss; JAKOBS, GNTHER, Derecho Penal. Parte general, trad. J. Cuello y JL. Serrano, Marcial Pons, Madrid, 1995, pgs. 8 y ss.; JESCHECK, HANS-HEINRICH y WEIGEND, THOMAS, Lehrbuch des Strafrecht (5 ed.), Duncker Humblot, Berlin, 1996, pgs. 63 y ss.; KHLER, MICHAEL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berlin, 1997, pgs. 37 y ss.; NAUCKE, WOLFGANG, Strafrecht. Eine Einfhrung (9 ed.), Luchterhand, Neuwied, 2000, pgs. 29 y ss.; y, ROXIN, CLAUS, Strafrecht. Allgemeiner Teil (3 ed.), vol.I, CH. Beck, Mnchen, 1997, pgs. 41 y ss. 59 As lo pone de manifiesto, entre otros: HASSEMER, WINFRIED, Perspectivas del Derecho Penal futuro, trad. E. Anarte, RP, 1998, pg. 38; JESCHECK, HANS-HEINRICH y WEIGEND, THOMAS, Lehrbuch des Strafrecht, op. cit., pg. 64; y, ROXIN, CLAUS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, op. cit., pg. 49. 60 Con todo, para un sector minoritario de la doctrina penal alemana (ALBRECHT, PETER-ALEXIS, Kriminologie, CH. Beck, Mnchen, 1999, pg. 391; y, SCHNEMANN, BERND, Die Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege: Ein Drei-Sulen-Modell, Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem [Hrsg. SCHNEMANN/DUBBER], Carl Heymannas, Kln, 2000, pgs. 1 y ss.), las nicas teoras sobre la pena que reconocen alguna funcin a la vctima son las teoras absolutas. En las teoras absolutas de la pena, el sentido de la misma radica en la retribucin, en la imposicin de un mal por un mal cometido. En otras palabras, la pena es la consecuencia justa y necesaria del delito cometido. En este equema el interes de la vctima y el inetres del Estado coinciden, pero slo porque la segunda coincide con la sed de venganza del primero (Estado). 61 Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque. De acuerdo a Grotius esta frase fue tomada por Sneca de la obra Protgoras de Platn (HASSEMER, WINFRIED, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, op. cit., pg. 282). 62 HASSEMER, WINFRIED, Por qu y con qu fin se aplican las penas? (Sentido y fin de la sancin penal), trad. M. Daz Pita, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 191. 15
La teora de la prevencin general positiva responde a este orden lgico, como explicacin del sentido y lmites de la pena estatal63. Con todo, se nos plantea un problema: no es posible hablar de una teora unitaria de la prevencin general positiva, sino de una variedad de ellas64. De ah la necesidad de circunscribir el discurso de esta investigacin a una sola de dichas variantes, premisa bsica adoptada con el objeto de explicar el fundamento de los intervinientes vctima y querellante particular65. Uno de los autores defensores de esta teora de la pena es HASSEMER66. Su concepcin particular de la prevencin general positiva parte de la crtica a la teora de la pena tradicional y a la ciencia jurdico-penal, denunciando el aislamiento de la dogmtica penal y, en especial, la excesiva abstraccin del debate en torno a los fines de las penas y su falta de base emprica. Con el objeto de superar estos problemas, el autor postula la orientacin del Derecho Penal y de la pena a sus consecuencias, y su puesta en relacin con la sociedad en la que se aplica. Para HASSEMER67, tanto la prevencin-intimidacin como la coaccin psicolgica y la resocializacin no constituyen fines empricamente alcanzables por el sistema penal. Segn este autor, la funcin de la pena ha de consistir en la reaccin estatal a hechos punibles. Al mismo tiempo, la pena importa un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, esto es, la afirmacin y aseguramiento de las normas fundamentales.
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Para Herzog (HERZOG, FELIX, Prvention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, Peter Lang, Frankfurt, 1987, pgs. 50 y ss.) la doctrina de la prevencin general positiva se aproxima a las teoras absolutas de la pena, dada su crtica a las nociones de intimidacin y terapia; sin embargo, no parece que deje de ser una teora moderna, ya que se orienta a los output, esto es a las consecuencias externas. 64 Para un examen y crtica de ellas ver el trabajo de: PREZ MANZANO, MERCEDES, Culpabilidad y prevencin. Las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena, Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 1990, pgs. 17 y ss. Para un estudio de las repercusiones de las distintas teoras de la prevencin general positiva en el proceso penal ver el trabajo de: HAUSCHILD, JRN, Die positive Generalprvention und das Strafverfahren, Peter Lang, Frankfurt, 2000. 65 Otro defensor a ultranza de la prevencin general positiva es Jakobs (JAKOBS, GNTHER, Derecho Penal. Parte general, op. cit., pgs. 8 y ss.). Para este autor la tarea del Derecho Penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orientador del contrato social. El contenido de la pena, por tanto, es el rechazo a la desautorizacin de la norma llevado a costa del que la ha quebrantado. La pena tiene, en este sentido, la funcin de ratificar las normas que han sido violadas y, de esta manera, reforzar la confianza general en las mismas. Esta confianza, sin embargo, no consiste en la creencia de que nunca ms se cometern hechos semejantes, ya que los destinatarios de la pena, en primera lnea no son algunas personas consideradas como autores potenciales, sino que todas las personas tiene que saber lo que deben esperar en tales situaciones. 66 HASSEMER, WINFRIED, Generalprvention und Strafzumessung, Hauptprobleme der Generalprvention (Hrsg. W. HASSEMER, K. LDERSSEN y W. NAUCKE), Alfred Metzner, Frankfurt, 1977, pgs. 29 y ss.; id, Prevencin en el Derecho Penal, trad. J. Bustos, Poder y Control, nm. 0, pgs. 93 y ss.; id, Fines de la pena en el Derecho Penal de orientacin cientfico social, trad. T. Castieira, Derecho Penal y Ciencias Sociales, Servicio de Publicaciones Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1982, pgs. 132 y ss.; id., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, op. cit., pgs. 281; y, HASSEMER, WINFRIED y MUOZ CONDE, FRANCISCO, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pgs. 161 y ss. 67 HASSEMER, WINFRIED, Generalprvention und Strafzumessung, Hauptprobleme der Generalprvention, op. cit., pgs. 29 y ss.; id.; Fines de la pena en el Derecho Penal de orientacin cientfico social, op. cit., pgs. 132 y ss.; id., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, op. cit., pgs. 281 16
Pero un sistema penal orientado hacia las consecuencias debe necesariamente dirigir su mirada hacia la proteccin de la vctima. Esto supone incorporar un nuevo elemento normativo al concepto de pena: la rehabilitacin de la persona lesionada; la reconstruccin de su dignidad personal; el trazado inequvoco de la lnea entre un comportamiento justo e injusto y la constatacin ulterior para la vctima de que, efectivamente, ha sido vctima (y por tanto no es delincuente ni tampoco protagonista de un simple accidente)68. En definitiva, esta concepcin parece coincidir con la posicin de PRITTWITZ69. Para este autor, entender que el sistema de justicia criminal victimiza nuevamente a quien ha sufrido el delito, junto a la constatacin que el dao sufrido por la misma no finaliza cuando el sistema de justicia criminal pone fin al conflicto, justifica el inters legtimo de la vctima en la existencia de una reaccin pblica frente al delito70. El elemento decisivo de esta reaccin, sin embargo, no es el castigo, sino la declaracin y determinacin judicial sobre quien tiene la razn y quien est equivocado, y sobre quien es culpable y quien no debe sentirse culpable71. Con todo, no se puede llegar al extremo contrario de, bajo la consigna de mejorar la posicin del ofendido en el enjuiciamiento criminal, hacer tabula rasa con todas las garantas constitucionales que rodean al inculpado, alegando que impiden la completa satisfaccin de los intereses penales y extrapenales del ofendido por el hecho punible72.
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HASSEMER, WINFRIED, Por qu y con que fin se aplican las penas? (Sentido y fin de la sancin penal), op. cit., pg. 198. 69 Ver ampliamente: PRITTWITZ, CORNELIUS, Opferlose Straftheorien?, Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem (Hrsg. SHNEMANN/DUBBER), Carl Heymannas, Kln, 2000 pgs. 51 y ss.; y, id, Positive Generalprvention und Recht des Opfers auf Bestrafung des Tters?, KritV Sonderheft Winfried Hassemer zum sechzigsten Geburstag, Nomos, Baden-Baden, 2000, pgs. 162 y ss. 70 PRITTWITZ, CORNELIUS, Opferlose Straftheorien?, op. cit., pgs. 72 y 73. 71 Incluso existen autores que llegan ms lejos. Este es el caso de Reemtsma (REEMTSMA, JAN PHILIPP, Das Rechts der Opfer auf Bestrafung des Tters als Problem, 1998, citado por: PRITTWITZ, CORNELIUS, Opferlose Straftheorien?, op. cit., pgs. 64 y ss.) la propia institucin de la pena es un mecanismo de ayuda a la vctima del trauma generado por el delito. Efectivamente, si la sociedad no ha sido capaz de evitar a la vctima el trauma ocasionado por el hecho punible, a lo menos tendra una deuda con la vctima, que consistira en el castigo del culpable. En cumplimiento de esta deuda, por lo dems, slo la pena de prisin y la multa cumple la deseada funcin simblica. Para este autor, la pena manifiesta la solidaridad del grupo social con la vctima. Para comentario crtico de esta posicin consultar: LDERSSEN, KLAUS, Opfer im Zwielicht, Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburststag am 11. April 1999 (Hrsg. T. WEIGEND y G. KPPER), Walter de Gruyter, Berlin , 1999, pgs. 879 y ss. 72 En palabras de Hassemer (HASSEMER, WINFRIED, Derecho Penal y Filosofa de Derecho, trad. F. Muoz Conde, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 31): Las reformas que favorecen los intereses de las vctimas se hacen a costa del imputado y del Estado como detentador del monopolio del ius puniendi. Tambin se puede ver esta misma idea en: FLETCHER, GEORGE P., Conceptos bsicos de Derecho Penal, trad. F. Muoz Cnde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pg. 76; HASSEMER, WINFRIED, Consideraciones sobre la vctima del delito, ADPCP, 1990, pgs. 256 y ss.; y, HERZOG, FELIX, Die Krise der geistigen und sozialen Grundlagen des reformierten Strafprozesses, Quo vadis, Strafproze? (Hrsg. F. HERZOG), Nomos, Baden-Baden, 1998, pg. 21. 17
El objetivo ltimo es obtener una participacin ms activa del ofendido por el delito en el proceso penal, pero no en detrimento del sistema de garantas constitucionales, durante tanto tiempo gestado en favor del inculpado por el hecho punible73. Finalmente, para el profesor KLAUS GNTHER74 las vctimas tienen una razn legtima y racional para perseguir el castigo del culpable. En efecto, esta se encontrara en la necesidad de satisfaccin o compensacin por la humillacin sufrida y por la violacin de su integridad. Para GNTHER75, la idea de satisfaccin individual es incompatible con la de castigo pblico. Con todo, existe una categora de delitos en los cuales los intereses de las vctimas y del Estado confluyen. Nos referimos a los llamados delitos nucleares (es decir que forma parte del ncleo duro del Derecho Penal). En efecto, en los delitos nucleares afectan a la vctima en su potencial para comunicarse con los dems y a la comunidad porque sta es dependiente de la competencia comunicativa de sus miembros. GNTHER76 seala que todo delito que afecta a la integridad de las vctimas incluye siempre un acto simblico-expresivo de humillacin. La reaccin pblica contra el ofensor es la respuesta simblico-expresiva a que tiene derecho la vctima. Con todo, la teora del autor no justifica un tratamiento ms duro del culpable, ya que la vctima lo que busca es una declaracin pblica en el sentido que: el agresor individual actu ilegtimamente y es culpable. Adems el proceso penal sera un foro donde contar su historia. As las cosas, para GNTHER77 la vctima en los delitos nucleares tendra derecho al juicio oral78, pero niega que tenga derecho al castigo del culpable. En efecto, la aplicacin de la pena es un tema que le corresponde de manera exclusiva y excluyente al Estado.
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Para algunos autores latinoamericanos, se ha podido comprobar que la institucin del querellante particular, por regla general, ha resultado muy til dentro del enjuiciamiento punitivo, ya que mueve a la Justicia penal y le quita trabajo al Ministerio Fiscal que, normalmente, se encuentra saturado (BINDER, ALBERTO, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pg. 307). 74 GNTHER, KLAUS, Die symbolisch-expresive Bedeutung des Strafe Eine neue Straftheorie jenseits von Vergeltung und Prvention?, Festschrift fr Klaus Lderssen zum 70 Geb. (Hrsg. Prittwitz), Nomos, BadenBaden, 2001, pgs. 205 y ss. 75 GNTHER, KLAUS, Die symbolisch-expresive Bedeutung des Strafe Eine neue Straftheorie jenseits von Vergeltung und Prvention?, op. cit. pgs. 211 y ss. 76 GNTHER, KLAUS, Die symbolisch-expresive Bedeutung des Strafe Eine neue Straftheorie jenseits von Vergeltung und Prvention?, op. cit., pgs. 215 y ss. 77 GNTHER, KLAUS, Die symbolisch-expresive Bedeutung des Strafe Eine neue Straftheorie jenseits von Vergeltung und Prvention?, op. cit., pgs. 215 y ss. 78 La posicin en comento se pude conectar con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En relacin a las facultades de las vctimas y familiares de stas, la Corte ha desarrollado tambin, lo que considera como un verdadero derecho a la verdad. Ello a partir de la conexin que hace de los artculos 8 y 25 con el artculo 1.1 de la CADH; del artculo 1.1, se desprende claramente la obligacin estatal de investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos en la Convencin como medio para garantizar tales derechos, obligacin que, en las circunstancias del presente caso, se encuentra relacionada con los derechos a ser odo por los tribunales y a un recurso rpido y efectivo, que consagran los 18
7.- El problema de la falta de notificacin de la vctima en la audiencia en que se pretende discutir la sustitucin y la remisin de la condena en Derecho Penal de adolescente El artculo 53 de la ley de responsabilidad penal del adolescente establece la facultad del juez de ejecucin de sustituir la condena (pena) impuesta a un adolescente por una menos gravosa si ello es ms favorable para su integracin social. Por otra parte, el inciso segundo seala que la decisin se realizar en audiencia, existiendo participantes obligatorios y otros facultativos (su inasistencia no impide la audiencia). Entre stos ltimos se encuentra la vctima o su representante. As las cosas, cabe preguntarse: qu funcin cumple o debe cumplir la vctima o su representante en la audiencia de sustitucin de condena?, qu consecuencia debe acarrear la falta de notificacin a la vctima o su representante?, y, finalmente, puede imponerse por los tribunales de ejecucin al imputado o a su representante la obligacin de proporcionar datos sobre la vctima? Respecto de la primera pregunta, a saber: qu funcin cumple o debe cumplir la vctima o su representante en la audiencia de sustitucin de condena? La respuesta es negativa. Es decir, no cumple ni debe cumplir ningn papel relevante en la audiencia de sustitucin de pena en el Derecho Penal de adolescente. En efecto, como se seal en el apartado anterior, la vctima tiene derecho al juicio oral (por los efectos comunicativos que este presenta dentro de los sistemas sociales) en los delitos que forman parte del ncleo duro del Derecho Penal. Pero, de ninguna manera tiene derecho al castigo del culpable con una determinada pena o sancin. La ejecucin de las penas y las decisiones derivadas de esta actividad son competencia exclusiva y excluyente del Estado. En efecto, el Estado es el nico titular del ius puniendi en las democracias constitucionales contemporneas. En el campo del Derecho Penal de adolescentes pases como Alemania, que reconoce algn grado de participacin al ofendido por el delito en el enjuiciamiento criminal de mayores, en su Ley de Tribunales de Menores ( 80.1 y 3 JGG) excluye de forma expresa tanto la participacin del Privatklger por delitos privados como la del Nebenklger79. Con todo, permite la presencia del ofendido por el hecho punible en el juicio oral, pero sin
artculos 8 y 25 de la Convencin (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrn Morales, Prr. 225, 19 de Noviembre de 1999) 79 Albrecht (ALBRECHT, PETER-ALEXIS, Jugendstrafrecht (3 ed.), CH. Beck, Mnchen, 2000, pg. 373) reconoce que en el procedimiento penal contra los menores los derechos de las vctimas estn ampliamente restringidos. En el mismo sentido BHM, ALEXANDER, Einfhrung in das Jugendstrafrecht (2 ed.), CH. Beck, Mnchen, 1985, pg. 84. Acerca de la posibilidad de la participacin de un acusador adhesivo en un proceso penal contra un menor y un adolescente ver el trabajo de: MITSCH, WOLFGANG, Nebenklage im Strafverfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende, GA, 1998, pgs. 159 y ss. Una situacin similar ocurre en el sistema procesal penal de Austria donde tambin se prohibe la participacin del Privatanklger y del Subsidiaranklger en el proceso penal de menores ( 44.2 JGG). 19
atribuirle ninguna facultad procesal y siempre con fines educativos para el menor ( 48.2 JGG)80. As las cosas, la decisin del Legislador de dar la posibilidad a la vctima o su representante de asistir a la audiencia deben ser entendidos, no solamente como facultativa, sino como completamente accidental. Basta con recordar que la vctima no es considerada como interviniente en la fase de ejecucin de la condena como lo demuestra la sola lectura del artculo 466 del Cdigo Procesal Penal81. Finalmente, tambin vale la pena tener presente que el estatuto de la vctima del delito se agota en la fase declarativa del proceso penal (art. 109 CPP)82. En efecto, el estatuto de las vctimas no se ve modificado por lo dispuesto en el artculo 53 inciso 2, de la Ley de responsabilidad penal adolescente, toda vez que no representa un derecho para la misma. En realidad, es una facultad discrecional del rgano de adjudicacin, quien al citar a la audiencia en que se discutir sobre la sustitucin de la condena, podr incluir entre los destinatarios de la citacin a la vctima o sus representantes. En cuanto a la segunda interrogante, es decir, qu consecuencia debe acarrear la falta de notificacin a la vctima o su representante? La respuesta debe construirse sobre la base de precisar quin es el obligado a notificar a la vctima o su representante de la futura celebracin de la audiencia de sustitucin de condena.
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Para un anlisis ms profundo del Derecho Penal y Procesal Penal del menores alemn ver: ALBRECHT, PETER-ALEXIS, Jugendstrafrecht, op. cit.; BHM, ALEXANDER, Einfhrung in das Jugendstrafrecht, op. cit.; y, SCHAFFSTEIN, FRIEDRICH y BEULKE, WERNER, Jugendstrafrecht: eine systematiche Darstellung (13 ed.), W. Kohlhammer, Stuttgart, 1998. Para una visin panormica sobre posicin del ofendido por el hecho punible en la justicia penal de menores alemana consultar el reciente artculo de: RSSNER, DIETER, Das Jugendkriminalrecht und das Opfer der Straftat, Das Jugendstrafrecht an der Wende zum 21. Jahrhundert (Hrsg. D. DLLING), Walter de Gruyter, Berlin, 2001, pgs. 165 y ss. 81 Artculo 466. Intervinientes. Durante la ejecucin de la pena o de la medida de seguridad, slo podrn intervenir ante el competente juez de garanta el ministerio pblico, el imputado y su defensor. El condenado o el curador, en su caso, podrn ejercer durante la ejecucin de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria le otorgare 82 Artculo 109. Derechos de la vctima. La vctima podr intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Cdigo, y tendr, entre otros, los siguientes derechos: a) Solicitar medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia; b) Presentar querella; c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible; d) Ser oda, si lo solicitare, por el fiscal antes de que ste pidiere o se resolviere la suspensin del procedimiento o su terminacin anticipada; e) Ser oda, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que pusiere trmino a la causa, y f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento. Los derechos precedentemente sealados no podrn ser ejercidos por quien fuere imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa calidad. 20
As, debemos concluir que el obligado en primer trmino a practicar la notificacin es el propio Estado. En efecto, el Estado adjudicador (juez de ejecucin) y el Estado persecutor (Ministerio Pblico) son los encargados de gestionar la notificacin de la vctima o de su representante. Por tanto, al ser la vctima o su representante personas cuya concurrencia no constituye un requisito de validez de la audiencia, deberan ser citados a la misma por cualquier medio por el juez de ejecucin. Normalmente, se debera efectuar la notificacin a la vctima o su representante por carta certificada o por correo electrnico. Finalmente, el Ministerio Pblico es quien tiene la responsabilidad de gestionar la informacin a la vctima de acuerdo con lo sealado en el artculo 78 letra a) del Cdigo Procesal Penal83. Respecto de la sancin por falta de notificacin a la vctima o de su representante, no parece correcto que el juez de ejecucin suspenda la audiencia de sustitucin de pena. En efecto, como sealamos anteriormente, la falta de notificacin de la vctima o de su representante tiene su origen en una actuacin defectuosa del Estado representado por el rgano de adjudicacin y del rgano persecutor. As no parece de recibo que el condenado deba sufrir las consecuencias de la falta de diligencia del Estado adjudicado y del Estado persecutor. En efecto, el condenado puede ver frustrada su posibilidad de mejorar su posicin procesal por un error solo imputable al Estado. Es decir, el Estado adjudicador suspender la celebracin de la audiencia en que discutira la sustituir las sanciones previstas por la ley, por una menos gravosa, por una actuacin defectuosa del mismo. Adems, no parece que la notificacin a la vctima o a su representante sea una diligencia obligatoria. En efecto, parece ser una facultad que se entrega al juez de ejecucin que mira al tipo de sancin sustitutiva que se pretende aplicar al condenado84. As las cosas, la notificacin no es necesaria en la mayor parte de los casos.
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Artculo 78. Informacin y proteccin a las vctimas. Ser deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las vctimas de los delitos; facilitar su intervencin en el mismo y evitar o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de soportar con ocasin de los trmites en que debieren intervenir. Los fiscales estarn obligados a realizar, entre otras, las siguientes actividades a favor de la vctima: a) Entregarle informacin acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos. b) Ordenar por s mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas destinadas a la proteccin de la vctima y su familia frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados. c) Informarle sobre su eventual derecho a indemnizacin y la forma de impetrarlo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a su cargo la representacin de la vctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles. d) Escuchar a la vctima antes de solicitar o resolver la suspensin del procedimiento o su terminacin por cualquier causa. Si la vctima hubiere designado abogado, el ministerio pblico estar obligado a realizar tambin a su respecto las actividades sealadas en las letras a) y d) precedentes. 84 Las penas del sistema de responsabilidad penal de adolescentes pueden agruparse conforme a dos criterios. 21
En lo relativo a la tercera pregunta, a saber: puede imponerse por los tribunales de ejecucin al imputado o a su representante la obligacin de proporcionar datos sobre la vctima? Tambin debe responderse de manera negativa esta pregunta. Si bien es cierto que el Ministerio Pblico no es el abogado de la vctima, es precisamente el rgano persecutor quien tiene el deber de dar proteccin e informacin a las vctimas de los ilcitos. As las cosas, el nico obligado a brindar la informacin sobre la vctima y sus representantes al rgano adjudicador es precisamente el Ministerio Pblico. Finalmente, es importante consignar que por expresa disposicin del artculo 55 de la Ley de responsabilidad penal adolescente, que todo lo sealado respecto de la dinmica procesal de la sustitucin de la condena es aplicable a la remisin de la misma. 8.- Conclusiones 1) El art. 53 de la ley de responsabilidad penal del adolescente establece la facultad del juez de ejecucin de sustituir la condena (pena) impuesta a un adolescente por una menos gravosa si ello es ms favorable para su integracin social. 2) El inciso segundo del artculo 53 LRPA seala que la decisin se realizar en audiencia, existiendo participantes obligatorios y otros facultativos (su inasistencia no impide la audiencia). Entre stos ltimos se encuentra la vctima o su representante. 3) La vctima tiene derecho al juicio oral (por los efectos comunicativos que este presenta dentro de los sistemas sociales) en los delitos que forman parte del ncleo duro del Derecho Penal. Pero, de ninguna manera tiene derecho al castigo del culpable con una determinada pena o sancin. La ejecucin de las penas y las decisiones derivadas de esta actividad son competencia exclusiva y excluyente del Estado. En efecto, el Estado es el nico titular del ius puniendi en las democracias constitucionales contemporneas. 4) La decisin del Legislador de dar la posibilidad a la vctima o su representante de asistir a la audiencia deben ser entendidos, no solamente como facultativa, sino como completamente accidental. Basta con recordar que la vctima no es considerada como interviniente en la fase de ejecucin de la condena como lo demuestra la sola lectura del artculo 466 del Cdigo Procesal Penal.
Atendiendo a la naturaleza de la sancin, la LRPA distingue entre penas privativas de libertad y penas no privativas de libertad. Se consideran penas privativas de libertad la internacin en rgimen cerrado y la internacin en rgimen semicerrado. El resto de las sanciones que prev el sistema se consideran como penas no privativas de libertad. La LRPA tambin distingue entre penas principales y accesorias. Son penas principales: la internacin en rgimen cerrado, la internacin en rgimen semicerrado, la libertad asistida especial, la libertad asistida, la prestacin de servicios a la comunidad, la reparacin del dao causado, la multa y la amonestacin. 22
5) El estatuto de las vctimas en el enjuiciamiento criminal (art. 109 CPP) no se ve modificado por lo dispuesto en el artculo 53 inciso 2, de la Ley de responsabilidad penal adolescente, toda vez que no representa un derecho para la misma. En realidad, es una facultad discrecional del rgano de adjudicacin, quien al citar a la audiencia en que se discutir sobre la sustitucin de la condena, podr incluir entre los destinatarios de la citacin a la vctima o sus representantes 6) Debemos concluir que el obligado en primer trmino a practicar la notificacin es el propio Estado. En efecto, el Estado adjudicador (juez de ejecucin) y el Estado persecutor (Ministerio Pblico) son los encargados de gestionar la notificacin de la vctima o de su representante. Por tanto, al ser la vctima o su representante personas cuya concurrencia no constituye un requisito de validez de la audiencia, deberan ser citados a la misma por cualquier medio por el juez de ejecucin. Normalmente, se debera efectuar la notificacin a la vctima o su representante por carta certificada o por correo electrnico. Finalmente, el Ministerio Pblico es quien tiene la responsabilidad de gestionar la informacin a la vctima de acuerdo con lo sealado en el artculo 78 letra a) del Cdigo Procesal Penal. 7) Respecto de la sancin por falta de notificacin a la vctima o de su representante, no parece correcto que el juez de ejecucin suspenda la audiencia de sustitucin de pena. En efecto, como sealamos anteriormente, la falta de notificacin de la vctima o de su representante tiene su origen en una actuacin defectuosa del Estado representado por el rgano de adjudicacin y del rgano persecutor. As no parece de recibo que el condenado deba sufrir las consecuencias de la falta de diligencia del Estado adjudicador y del Estado persecutor. 8) Para este informante, no parece que la notificacin a la vctima o a su representante sea una diligencia obligatoria. En efecto, parece ser una facultad que se entrega al juez de ejecucin que mira al tipo de sancin sustitutiva que se pretende aplicar al condenado. As las cosas, la notificacin no es necesaria en la mayor parte de los casos. 9) Finalmente, es importante consignar que por expresa disposicin del artculo 55 de la Ley de responsabilidad penal adolescente, que todo lo sealado respecto de la dinmica procesal de la sustitucin de la condena es aplicable a la remisin de la misma Esta es mi opinin, que ceder, como siempre, ante cualquier otra ms autorizada.
Santiago 30 de noviembre de 2011.

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Dcto. de Trabajo 25-2011 La Víctima en Las Audiencias de Sustitución y Remisión

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DOCUMENTO DE TRABAJO N 25

Prof. Dr. RAL NEZ OJEDA Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

Consultas sobre este documento: udpj@dpp.cl

Unidad de Defensa Penal Juvenil DEFENSORA PENAL PBLICA

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