La revisin de los captulos I y III de las Directrices aplicables en materia de Precios de Transferencia*

BLANCA ENTRENA MORATIEL

Direccin General de Tributos

SUMARIO
1. INTRODUCCIN.2. EVOLUCIN HISTRICA.3. CONTENIDO DE LAS DIRECTRICES EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA DE LA OCDE DE 1995. 3.1. El anlisis de comparabilidad. 3.2. Los factores de comparabilidad. 3.3. Mtodos para determinar el precio de transferencia.4. PRINCIPALES MODIFICACIONES DE LAS DIRECTRICES EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA. 4.1. Eliminacin de la jerarqua de mtodos. 4.2. Inclusin de un proceso en diez pasos para hacer el anlisis de comparabilidad. 4.3. Ampliacin de las Directrices sobre cmo determinar el precio de libre competencia cuando del anlisis de comparabilidad se llega a un rango de libre competencia. 4.4. Otras modificaciones de las Directrices en Precios de Transferencia.5. LOS MTODOS PARA DETERMINAR LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN LA LEGISLACIN ESPAOLA.6. LA APLICACIN DE LAS DIRECTRICES EN MATERIA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA. 6.1. Adecuacin de la normativa interna en precios de transferencia a la revisin de las Directrices de la OCDE en materia de precios. 6.2. Perodos impositivos a los que se debe aplicar la Gua de precios. 6.3. La relacin entre el Modelo de Convenio de la OCDE y la Gua de precios. Palabras clave: Fiscalidad internacional, Impuesto sobre Sociedades, operaciones vinculadas, precios de transferencia, mtodos de valoracin.

1.

INTRODUCCIN

2.

EVOLUCIN

HISTRICA

El objeto del presente trabajo es realizar un estudio de las modificaciones que se han producido con la aprobacin de la revisin de los captulos I y III de la denominada Gua de precios de transferencia de la OCDE y su incidencia en la normativa interna espaola en materia de precios de transferencia. En primer lugar, se hace una revisin histrica de la evolucin en la materia de los precios de transferencia hasta la aprobacin de la Gua de precios de 1995. Se realiza un estudio sobre los captulos I y III de la misma, para posteriormente explicar las modificaciones ms relevantes. Se introduce someramente la normativa interna espaola en materia de precios y se concluye con la incidencia que puede tener la modificacin del texto de la OCDE en nuestra legislacin.
*

El 22 de julio de 2010 se ha aprobado la revisin de los captulos I y III de las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia en empresas multinacionales y administraciones tributarias, generalmente llamadas las Directrices o la Gua de precios. La Gua de precios es un informe elaborado por la OCDE que tiene por objeto establecer unos principios de conducta, tanto para las Administraciones tributarias a nivel internacional como para las empresas multinacionales, para evaluar los precios que se aplican a las transacciones comerciales entre compaas de un mismo grupo que residen en distintos pases. El origen de este documento se encuentra en el prrafo primero del artculo 9 del Modelo de Convenio Fiscal para evitar la doble imposicin internacio-

Trabajo presentado al XII Curso de Alta Especializacin en Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pblica del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2010.

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Cuadernos de Formacin. Colaboracin 28/10. Volumen 11/2010 nal sobre la renta y patrimonio y prevenir la evasin fiscal diseado por el Comit de Asuntos Fiscales de la Organizacin para Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (en adelante, MC OCDE), que coincide en su redaccin con el Modelo de Convenio previsto por la ONU. Dicho prrafo establece:
1. Cuando a) una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la direccin, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la direccin, el control o el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y, en uno y otro caso, las dos empresas estn, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que seran acordadas por empresas independientes, las utilidades que habran sido obtenidas por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrn incluirse en las utilidades de esa empresa y someterse a imposicin en consecuencia.

Esta provisin es el fundamento jurdico del anlisis de comparabilidad en las transacciones entre empresas vinculadas. Establece que, para evaluar los precios que se aplican a las transacciones comerciales entre compaas de un mismo grupo que residen en distintos pases, es necesario comparar las condiciones establecidas entre entidades vinculadas en dicha transaccin con las que se hubieran pactado entre empresas independientes. Se considera que las empresas independientes determinan los precios de sus transacciones al valor de libre mercado y que, por lo tanto, una transaccin similar entre partes de un mismo grupo internacional debe tener el mismo valor o precio de libre competencia (arms lenght principle, generalmente denominado ALP). En caso de que difieran, se autoriza a las autoridades fiscales del Estado contratante a determinar el precio de libre competencia y a rectificar la contabilidad de la empresa a efectos fiscales. Este prrafo 1 del artculo 9 se mantiene inalterado desde la primera aprobacin de un Modelo de Convenio para evitar la doble imposicin internacional de carcter general, en 1963, al que se le aadi una serie de Comentarios sobre su articulado. Si bien el artculo no ha sido objeto de modificacin en ninguna de las revisiones que se han hecho al Modelo, los comentarios al artculo 9 del Modelo de Convenio de la dcada de los 60 se reducan a un prrafo que daba a entender que el artculo no necesitaba gran explicacin.

A principios de los aos 70, el Grupo de Trabajo nmero 1 de la OCDE del Comit de Asuntos Fiscales, que se encarga del estudio del Modelo (WP1 en adelante), estableci que el rea de precios de transferencia era demasiado amplia y compleja para poder dictar una serie de normas, recomendando que se creara un grupo de trabajo que intentara lograr un mnimo consenso internacional en aspectos prcticos y particulares. Desde entonces, existe un Grupo de Trabajo dentro del Comit de Asuntos Fiscales de la OCDE (Grupo de Trabajo nmero 6 o WP6) encargado de analizar la problemtica de los precios de transferencia. En la actualizacin de 1977 se aadi el prrafo 2 de artculo 9 del MCOCDE, que es una garanta para el contribuyente para el caso en el que, habindose ajustado el resultado de la empresa a efectos fiscales por uno de los Estados contratantes en base al apartado primero, se produzca doble imposicin. En dicho caso, las autoridades de ambos Estados contratantes debern eliminar la doble imposicin que se ha producido y no es conforme al Convenio. Asimismo, en 1977 se aadieron algunos prrafos en los comentarios al artculo 9, pero sin detallar cmo determinar el precio de libre competencia (arms lenght principle, generalmente denominado ALP). A su vez, el WP6 continu su trabajo, resultado del cual se public en 1979 el informe Precios de transferencia y Empresas Multinacionales, cuya aplicacin para la determinacin del precio de libre competencia entre empresas asociadas fue recomendada por la OCDE. En 1986, la OCDE public un nuevo informe en el que se deca que el documento de trabajo publicado en 1979 daba unas directrices vlidas para la efectiva aplicacin del precio de libre competencia, comunicando que se dira expresamente en la revisin a los comentarios al artculo 9 del MC OCDE que se estaba llevando a cabo. As se hizo figurar en la actualizacin al Modelo de 1992. Las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia en empresas multinacionales y administraciones tributarias se publicaron en 1995 junto con la recomendacin de la OCDE a los Estados de que sus administraciones fiscales la siguiesen en la revisin de cuestiones relativas a precios de transferencia. Desde entonces, se ha ido revisando con el fin de adecuarla a los cambios que se han producido desde la fecha en que fue aprobada. A lo largo de los ltimos siete aos se ha venido trabajando en la ltima revisin, que ha concluido recientemente con la aprobacin el 22 de julio de 2010 de la Revisin de las Directrices en Precios de Transferencia.

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3.

CONTENIDO DE LAS DIRECTRICES EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA DE LA OCDE DE 1995

Sin nimo de explicar la Gua de precios de forma exhaustiva, hay que hacer referencia al fundamento de este texto y a las partes que se han visto afectadas por la reciente actualizacin de los captulos I y III. 3.1. El anlisis de comparabilidad

Ya se ha mencionado que la base de las Directrices se encuentra en el apartado 1 del artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE. Dicho apartado consagra el principio de precio de libre competencia (ALP) que exige aplicar criterios de libre competencia en las relaciones entre las distintas partes de un grupo internacional. Para ello, se sigue el criterio de empresa separada e independiente, que significa, segn establece el Prlogo de las Directrices, que,
... consideran a cada empresa del grupo multinacional como una entidad separada. Los pases miembros de la OCDE han elegido este criterio de la entidad separada como el medio ms adecuado para llegar a unos resultados equitativos y minimizar el riesgo de no eliminar la doble imposicin. De esta manera, cada miembro individual del grupo est sujeto a imposicin por la renta que obtiene.

El captulo I de las Directrices se dedica a desarrollar este principio de libre competencia. As, para verificar que se est cumpliendo con el principio de libre competencia, se requiere que se lleve a cabo el anlisis de comparabilidad, que supone analizar las transacciones que realizan las empresas asociadas y las transacciones similares entre empresas independientes (y, por lo tanto, donde rigen condiciones de libre mercado) y ver si difieren. 3.2. Los factores de comparabilidad

empresa (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos).2 Para evaluar si operaciones vinculadas y no vinculadas son comparables, hay que analizar si realizan similar tipo de funciones, y si los activos que utilizan en su actividad y los riesgos que asumen pueden ser equivalentes. 3. Examinar los trminos contractuales de las transacciones, para analizar si empresas independientes generalmente asumen ese tipo de condiciones y para verificar que se estn cumpliendo los trminos estipulados en las relaciones vinculadas3. 4. Valorar si las circunstancias econmicas, en relacin con el tipo de mercado en el que opera la empresa en cuestin y las empresas que van a servir de comparables, son similares4. 5. Tener en cuenta que, en ocasiones, empresas adoptan estrategias comerciales que pueden influir en los precios, influyendo en el anlisis de comparabilidad5. Estos criterios pueden ser ms o menos relevantes en el examen de comparabilidad en funcin del tipo de empresa cuyo precio de transferencia se est revisando y segn qu mtodo de valoracin se vaya a utilizar. Posteriormente, el captulo I da una serie de reglas que facilitan el anlisis de comparabilidad, como la identificacin de las operaciones realmente efectuadas6, la posible necesidad de evaluar operaciones combinadas7, de elegir un punto dentro de un rango de posibles valores8 o de utilizar datos de varios aos9. Adems, se contemplan supuestos especficos para los que se ofrecen orientaciones, por ejemplo si la empresa asociada est en prdidas mientras que el grupo multinacional tiene beneficios10, si entre partes de la empresa se hacen compensaciones intencionadas11 o si el poder pblico de un Estado impone un determinado precio12. 3.3. Mtodos para determinar el precio de transferencia

La realizacin del anlisis de comparabilidad exige que las caractersticas econmicas relevantes de las transacciones que se comparan sean similares, para cuya consecucin la Gua de precios propone ponderar cinco factores de comparabilidad. 1. Valorar si las caractersticas de los bienes o servicios son similares, pues las diferencias en las caractersticas especficas de los bienes y servicios ofertados generalmente explican las diferencias en su valor de mercado1. 2. Realizar un anlisis funcional de las empresas que se comparan. En las relaciones comerciales entre dos empresas independientes, la remuneracin reflejar las funciones desempeadas por cada
1

Al final del captulo I se introducen los mtodos previstos en la Gua para valorar si las operaciones
12 13 14 15 16 17 18 19 10 11

Prrafo 1.19 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995).

12

Prrafo 1.20 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.28 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.30 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.31 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.36 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.42 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.45 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.49 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.52 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.60 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 1.55 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995).

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Cuadernos de Formacin. Colaboracin 28/10. Volumen 11/2010 vinculadas son conformes con el principio de libre concurrencia. En el captulo II se estudian los mtodos tradicionales, basados en la transaccin, que son el mtodo del precio libre comparable, el mtodo del coste incrementado y el mtodo del precio de reventa. Aade el captulo III dos mtodos basados en el beneficio, que son el mtodo de la distribucin del resultado y el mtodo del margen neto del conjunto de las operaciones. La definicin de los mtodos se recoge en las Directrices:
El mtodo del precio libre comparable consiste en comparar el precio facturado por activos o servicios transmitidos en una operacin vinculada, con el precio facturado por activos o servicios transmitidos en una operacin no vinculada en circunstancias comparables. Si hay diferencias entre los dos precios, esto puede indicar que las condiciones de las relaciones comerciales y financieras de las empresas asociadas no responden a las condiciones de plena competencia y que el precio de la operacin vinculada tal vez tenga que ser sustituido por el precio de la operacin no vinculada.13 El mtodo del coste incrementado parte de los costes en que ha incurrido el proveedor de los activos (o de los servicios) en una operacin vinculada para proporcionar los activos transmitidos o los servicios prestados a un comprador asociado. A este coste se aade un margen de coste incrementado para poder realizar un beneficio adecuado en vista de las funciones desempeadas y de las condiciones del mercado. El resultado, que se obtiene despus de aadir el margen del coste incrementado a los costes antes mencionados, puede ser considerado como precio de plena competencia de la operacin vinculada original.14 El mtodo del precio de reventa se inicia con el precio al que se ha comprado a una empresa asociada un producto que es revendido a una empresa independiente. Este precio (el precio de reventa), entonces, se reduce en un margen bruto adecuado (el margen del precio de reventa o margen de reventa) representativo de la cuanta con la que el revendedor pretendera cubrir sus costes de venta y sus gastos de explotacin y, en funcin de las tareas desarrolladas (considerando los activos utilizados y los riesgos asumidos), obtener un beneficio apropiado. El resultado derivado de sustraer el margen bruto puede entenderse que constituye, despus de realizar los ajustes para tener en cuenta costes asociados a la compra del producto (por ejemplo, los derechos de aduana), un precio de plena competencia en la transmisin originaria de los activos entre las empresas asociadas.15
13 14 15

El mtodo de reparto del beneficio identifica, en primer lugar, la utilidad que ha de distribuirse entre las empresas asociadas por las operaciones vinculadas. Posteriormente, se reparte ese beneficio entre las empresas asociadas en funcin de unos criterios econmicamente vlidos que se aproximan al reparto de la utilidad que se hubiera previsto y reflejado en un acuerdo en condiciones de plena competencia.16 El mtodo del margen neto de la operacin determina, a partir de una base adecuada (por ejemplo, costes, ventas, activos), el margen neto de beneficio que obtiene un contribuyente de una operacin vinculada (o de operaciones que deben agregarse de conformidad con los principios expuestos en el captulo I). (...) En particular, esto implica que el margen neto que obtiene el contribuyente de una operacin vinculada (o de operaciones que deben agregarse de conformidad con lo dispuesto en el captulo I) idealmente debiera fijarse tomando como referencia al margen neto que el mismo contribuyente obtiene en operaciones comparables no vinculadas.17

4.

PRINCIPALES MODIFICACIONES DE LAS DIRECTRICES EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA

La revisin de la Gua de precios no altera la sustancia fundamental de la misma, basada en que el principio de plena competencia debe regir la evaluacin de los precios de transferencia entre empresas asociadas y que para determinar dicho precio se debe hacer un anlisis de comparabilidad. Las principales modificaciones en los captulos I y III que se han producido con la actualizacin de la Gua de precios se pueden resumir en cuatro, que posteriormente sern objeto de desarrollo: Dar el mismo valor a los mtodos tradicionales y a los mtodos basados en el beneficio, hasta ahora denominados mtodos alternativos, y profundizar en la aplicacin prctica de los mtodos basados en el beneficio. Incluir un proceso en diez pasos para hacer el anlisis de comparabilidad y desarrollar ms las directrices en este anlisis. Detallar cmo llegar al precio de libre competencia cuando del anlisis de comparabilidad se llega a un rango de libre competencia. 4.1. Eliminacin de la jerarqua de mtodos

La Gua de precios establece cinco mtodos para determinar si las condiciones que renen las rela16 17

Prrafo 2.6 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 2.32 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 2.14 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 3.2 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 3.14 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995).

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ciones comerciales o financieras entre empresas asociadas son compatibles con el principio de plena competencia. Dentro de los mtodos tradicionales, basados en la transaccin, reconoce el mtodo del precio libre comparable, el mtodo del coste incrementado y el mtodo del precio de reventa. Aade dos mtodos basados en el beneficio, que son el mtodo de la distribucin del resultado y el mtodo del margen neto del conjunto de las operaciones. Hasta la revisin de 2010 de la Gua de precios, la aplicacin de uno u otro en la determinacin del precio de libre competencia se basaba en el principio de jerarqua. As, los mtodos tradicionales eran preferidos sobre los alternativos y, dentro de los tradicionales, primero haba que intentar aplicar el precio libre comparable. El prrafo 2.5 de la Gua as lo estableca:
El camino ms directo para determinar si las condiciones establecidas o impuestas entre dos empresas asociadas responden a las de plena competencia consiste en comparar los precios facturados en operaciones vinculadas entre esas dos empresas asociadas con los precios facturados en operaciones comparables entre dos empresas independientes. (...) Sin embargo, no siempre se encontrarn operaciones comparables que permitan una solucin tan directa, de tal forma que a veces ser necesario comparar otros indicios menos directos como los mrgenes brutos, derivados de operaciones vinculadas y de operaciones no vinculadas, para determinar si las condiciones entre dos empresas asociadas responden a las de plena competencia.

Por su parte, el prrafo introductorio al captulo III de la Gua de 1995 dejaba claro que,
... el estudio de los planteamientos que podran emplearse para aproximarse a las condiciones del principio de plena competencia cuando los mtodos tradicionales de la operacin no resultan adecuados si se aplican solos o, excepcionalmente, cuando su aplicacin no es posible. El estudio denomina a estas otras alternativas los mtodos del beneficio de la operacin.

La nueva versin de las Directrices cambia el planteamiento, establecindose que los mtodos basados en el beneficio no son mtodos de ltimo recurso a utilizar exclusivamente cuando los mtodos tradicionales son inapropiados o resulta imposible su aplicacin por diversas razones, por ejemplo la falta de circunstancias comparables o la imposibilidad de realizar una comparacin fiable entre la operacin vinculada y la transaccin entre partes independientes. Hay que tratar de encontrar el mejor mtodo que lleve a definir el precio

de transferencia que cumpla el requisito de plena competencia. Este cambio de criterio es consecuencia de las presiones de algunos de los Estados de la OCDE, que contemplaban en su legislacin interna relativa a precios de transferencia la utilizacin del mejor mtodo. Por otro lado, la experiencia prctica en materia de precios ha puesto de manifiesto la dificultad de encontrar un precio libre comparable, as como de determinar los mrgenes brutos que se aplican en las operaciones comerciales partes independientes, mrgenes que luego se aplicaran a la operacin vinculada en cuestin. Sin embargo, el mtodo que se contemplaba como un ltimo recurso, el del margen neto del conjunto de las operaciones, se ha demostrado como un mtodo de fcil aplicacin y que arroja resultados vlidos cuando la informacin disponible no est desagregada. Con la nueva redaccin de las Directrices, todos los mtodos pasan a recogerse en el captulo II, dando de este modo la misma importancia a unos y otros. Adems, se ampla la explicacin de los mtodos de la distribucin del resultado18 y del margen neto del conjunto de las operaciones19, se detallan sus fortalezas y debilidades y la gua para aplicarlos. Asimismo, se redactan los Anexos I y II a la parte del captulo relativo los mtodos basados en el beneficio, con ejemplos de la aplicacin prctica de los mismos. As, la actual Gua de precios establece que la seleccin del mtodo de precios de transferencia siempre busca encontrar el mtodo ms apropiado para las circunstancias del caso. Dicha seleccin deber tener en cuenta varios parmetros: las fortalezas y debilidades de cada uno de los mtodos, la naturaleza de la transaccin en base al anlisis funcional, la disponibilidad de informacin, en especial sobre los comparables independientes, y el grado de comparabilidad de la transaccin vinculada y la independiente20. No obstante, la equiparacin entre mtodos no es plena, pues a continuacin21 se vuelve a hacer referencia a que los mtodos tradicionales son el camino ms directo para determinar si las condiciones establecidas o impuestas entre dos empresas asociadas responden a las de plena competencia; por tanto, si un mtodo tradicional y uno transaccional son igualmente fiables, se prefiere el prime18

Prrafos 2.62 a 2.99 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

19 Prrafos 2.100 a 2.148 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). 20 21

Prrafo 2.1 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 2.2 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

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Cuadernos de Formacin. Colaboracin 28/10. Volumen 11/2010 ro. Es ms, tambin se prefiere, a igualdad de condiciones, la aplicacin del mtodo libre comparable (CUP) frente al mtodo del coste incrementado y al mtodo del precio de reventa. De este modo, el prrafo 2 del captulo II consigue descafeinar el supuesto cambio de criterio establecido en el prrafo precedente. En la prctica, obligar, por tanto, a verificar si el que se ha considerado el mejor mtodo a priori no se ve superado por otro mtodo de mayor rango que sea igualmente bueno. 4.2. Inclusin de un proceso en diez pasos para hacer el anlisis de comparabilidad ya se ha dicho, se entiende que es una buena prctica, no siendo obligatorio su seguimiento. Los pasos se pueden resumir como sigue: Paso 1.Anlisis general de las circunstancias del contribuyente, como su industria, competencia, factores econmicos y de regulacin y dems elementos que afectan al contribuyente y su entorno24. Paso 2.Determinacin de los aos a cubrir. Paso 3.Revisin de la transaccin vinculada para identificar los factores relevantes que van a influir en la seleccin y aplicacin del mejor mtodo. Hay que buscar toda la informacin sobre la transaccin vinculada, basndose en particular en el anlisis funcional. La Gua distingue qu tipo de informacin es ms importante en funcin del mtodo que se vaya a utilizar. En este momento se hacen recomendaciones para llegar a la mejor aproximacin del valor de mercado, valorando distintas eventualidades como la posible necesidad de evaluar operaciones combinadas25, estrategias de mercado26, acuerdos que se incluyen dentro de un paquete de negocio27 o compensaciones entre empresas del grupo28. En este paso corresponde, para los mtodos que determinan el precio de transferencia valorando ambas partes de la transaccin (coste incrementado, precio de reventa, y distribucin del resultado), decidir cul de las dos partes se va a estudiar29. Generalmente, la parte sobre la que se calcule el indicador financiero (el margen) ser aquella a la que se pueda aplicar el mtodo de valoracin de manera ms sencilla y fiable. Paso 4.Comprobar el precio aplicado por una empresa en una operacin vinculada con una operacin similar llevada a cabo por dicha empresa con un tercero independiente (comparable interno). Estos comparables pueden tener una relacin ms cercana y directa y facilitan el anlisis financiero y la obtencin de informacin30. Paso 5.Determinar las fuentes de informacin disponibles para la bsqueda de comparables externos (para comparar el precio aplicado por una empresa en una operacin vinculada con precios
24 25 26 27 28

Otra novedad de la revisin de la Gua de Precios es su propuesta de seguir un proceso de diez pasos para llevar a cabo el proceso tpico del anlisis de comparabilidad. Los cinco factores de comparabilidad existentes caractersticas de los bienes o servicios, anlisis funcional, trminos contractuales, circunstancias econmicas y estrategias de negocio siguen aplicndose. La propia Gua dice, en el prrafo primero del captulo III, que la bsqueda de comparables es slo una parte del anlisis de comparabilidad. La bsqueda de informacin sobre potenciales comparables independientes y la identificacin de los posibles comparables exigen el previo anlisis de la transaccin vinculada y de los factores relevantes de comparabilidad. Adicionalmente, se establece este proceso de anlisis en 10 pasos como una buena prctica a seguir por las empresas multinacionales que usan comparables para justificar sus precios de transferencia o para las administraciones tributarias que los utilizan para justificar sus ajustes de precios. Las Directrices no imponen este proceso, ni tampoco la bsqueda exhaustiva de informacin sobre todos los posibles comparables para llegar al mejor sobre el que aplicar uno de los mtodos22. Se hace referencia a comparables razonablemente fiables como criterio de suficiencia a la hora de justificar el anlisis. No obstante, el haber hecho un esfuerzo suficiente no impide que la Administracin, en caso de encontrar un comparable mejor, lo aplique para obtener el precio de transferencia y ajuste el beneficio de la empresa.23 Para encontrar un buen comparable se ha propuesto llevar a cabo un proceso secuencial en 10 pasos, que pueden entrecruzarse, omitirse o repetirse, segn la complejidad de la valoracin. Como
22 23

Prrafo 3.7 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.9 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.10 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.11 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

Prrafos 3.13 a 3.17 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafos 3.18 y 3.19 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafos 3.27 y 3.28 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

29

Prrafo 3.2 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.3 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

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La revisin de los captulos I y III de las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia
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convenidos entre terceros independientes en transacciones similares). Las fuentes de informacin son frecuentemente las bases de datos31, (Amadeus es la ms utilizada), pero no siempre es necesario utilizarlas si se tiene suficiente informacin razonablemente fiable. El problema es que, en la prctica, la informacin que se tiene sobre terceras empresas es agregada32, no est segmentada en funcin de tipo de operaciones. Dicha informacin ser til y vlida si la empresa comparable no lleva a cabo una amplia gama de transacciones distintas. Las Directrices admiten utilizar comparables de otros pases si sus transacciones son similares una vez efectuado el anlisis funcional33. En cambio, rechazan que la Administracin pueda utilizar comparables secretos, pues se debe poder ofrecer la informacin al contribuyente para que pueda defender su posicin34. Paso 6.Seleccin del mtodo ms apropiado para hacer la comparacin y, en funcin del mtodo, definir el indicador financiero que se va a utilizar (si se va a comparar el precio, el margen bruto, indicadores de beneficio, etc.). Paso 7.Identificar los comparables potenciales, lo que se puede hacer de dos maneras. Con el proceso aditivo, se identifican las empresas independientes que se supone realizan transacciones similares y se recoge informacin sobre las mismas para confirmar que en efecto son comparables35. El proceso deductivo parte de identificar en una base de datos todas las empresas que operan en el mismo sector de actividad, realizan funciones similares y no presentan caractersticas econmicas muy dispares. Con la lista de empresas, se refina la bsqueda en funcin de criterios cuantitativos (volmenes de ventas, exportaciones, inventarios, determinados costes, etc.) y cualitativos (estrategias de negocio)36. Paso 8.Determinar los ajustes que sea necesario hacer para eliminar las diferencias que, en su caso, existan entre las situaciones que son objeto de comparacin y pueden afectar al precio de transferencia. Tienen por objeto aumentar la fiabilidad de la comparacin y no se tienen que hacer de manera automtica37. Paso 9.Interpretacin de la informacin y determinacin del valor de la transaccin que es de plena competencia.
31 32 33 34 35 36 37

Paso 10.Documentacin del proceso y elaboracin de procesos de revisin para ajustar los precios si sobrevienen cambios materiales. 4.3. Ampliacin de las Directrices sobre cmo determinar el precio de libre competencia cuando del anlisis de comparabilidad se llega a un rango de libre competencia

La situacin en que, tras realizar el anlisis de comparabilidad no se llegase a un nmero exacto sino a un rango que es el que se debe considerar de plena competencia, ya se contemplaba en la Gua de Precios de 199538. Se estableca que si el precio de transferencia fijado entre las empresas asociadas estaba dentro de dicho rango, la Administracin tributaria no debera efectuar ningn ajuste. Tambin se pona de relevancia que dicho rango poda estar formado por cifras que tienen el mismo grado de comparabilidad o que no lo tienen. Si tienen el mismo grado de comparabilidad, se deca que se podra argumentar que cualquier punto en el rango satisface el principio de plena competencia39. En caso de que no todos los puntos tuviesen el mismo grado de comparabilidad, se estableca que se deberan realizar ajustes sobre el punto del rango que refleje mejor los hechos y circunstancias de una determinada operacin vinculada40. Se aada que en caso de llegar a dos rangos por la aplicacin de ms de un mtodo, se cogera el punto o los puntos que constituyeran la interseccin entre ambos rangos. Todo ello queda igualmente reflejado en la actualizacin de las Directrices de 2010, aadiendo que, si se pueden distinguir los puntos dentro del rango, esto es, si no todos los puntos del rango son perfectamente comparables, se pueden utilizar medidas estadsticas de tendencia central para ayudar a mejorar el anlisis41. Aunque parezca que la modificacin no tiene mayor alcance, por cmo queda redactado el prrafo 3.61 de la actualizacin, parece que incluso si el rango de comparables es perfecto, pues no se puede distinguir entre los distintos puntos del rango, se pueden utilizar las medidas estadsticas de tendencia central siempre que an queden defectos de comparabilidad42. En la prctica, es realmente difcil que el anlisis de comparabilidad
Prrafos 1.45 a 1.48 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995).
39 40 41 42 38

Prrafo 3.30 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.36 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.34 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.35 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.40 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.41 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.49 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

Prrafo 1.48 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995).

Primera lnea del prrafo 1.48 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 3.56 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 3.61 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

71

Cuadernos de Formacin. Colaboracin 28/10. Volumen 11/2010 haya sido perfecto y el rango sea de plena competencia, luego ser complicado argumentar que cualquier punto del rango satisface el principio de plena competencia y que se pueda usar para el ajuste el punto del rango que ms se acerque al precio de transferencia pactado inicialmente. 4.4. Otras modificaciones de las Directrices en Precios de Transferencia

5.

LOS

MTODOS PARA DETERMINAR LOS

PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN LA LEGISLACIN INTERNA ESPAOLA

Los captulos I y III de la Gua de Precios, adems, han sido objeto de una profunda revisin. Adems de simples mejoras de redaccin, se han ampliado las directrices en determinados aspectos, por ejemplo desarrollando el factor de comparabilidad relativo a las caractersticas de los bienes y servicios43, estableciendo que dentro del anlisis funcional la cantidad de datos no contrarresta la falta de cualidad de los mismos44 o dando ejemplos, como el relativo al contrato de licencia45. Otra concrecin de la Gua de Precios es que antes estableca que los grupos multinacionales tienen libertad para aplicar mtodos no descritos con el objeto de determinar precios, siempre que satisfagan el principio de plena competencia con arreglo a las Directrices46. Con la nueva redaccin se establece que los mtodos distintos a los previstos en las Directrices no se pueden usar en sustitucin de los que s estn contemplados si estos son apropiados para hacer la comparacin. Para poder utilizar mtodos distintos a los reconocidos por la OCDE, se exige una explicacin de porqu los mtodos reconocidos no eran apropiados en las circunstancias del caso y el mantenimiento de documentacin que apoye dicha explicacin47. Adems, las nuevas Directrices admiten la posibilidad de utilizar un mtodo secundario para corroborar el mtodo elegido en primer lugar, con el objeto de identificar resultados inusuales que sugieran un estudio ms profundo48. Por ltimo, en el captulo III, tras detallar el proceso para la ejecucin del anlisis de comparabilidad, se contemplan aspectos especficos relativos al momento de obtencin de la informacin49 y cuestiones relativas al cumplimiento50.
43 44 45 46 47 48

Prrafo 1.40 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 1.50 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 1.53 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 1.68 de las Directrices en Precios de Transferencia (1995). Prrafo 2.8 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010). Prrafo 2.11 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

El legislador espaol ha introducido el principio de plena competencia en las relaciones entre entidades vinculadas en nuestra legislacin en el artculo 16 (Operaciones vinculadas) del Real Decreto Legislativo 4/2004 del Impuesto sobre Sociedades (LIS), en la redaccin dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre. Establece que se entender por valor normal de mercado aquel que se habra acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia. El marco legislativo espaol en materia de precios de transferencia se completa con el Reglamento aprobado por Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre de 2008, (que modifica el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio de 2004, que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, RIS). De la redaccin de los apartados 1 y 2 del artculo 16 de la LIS se desprende que la legislacin espaola en precios de transferencia se refiere a las transacciones realizadas por compaas pertenecientes al mismo grupo, o bien aquellas realizadas entre socio-sociedad o administradores-sociedad. Los precios de transferencia pueden afectar a todo tipo de operaciones, desde la venta de productos a la de prestacin de servicios, o incluso a otro tipo de operaciones como la obtencin de intereses por prstamos o de salarios por prestacin de servicios dependientes, siempre que la operacin est realizada entre personas o entidades vinculadas. En relacin con los requerimientos subjetivos, el artculo 16.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, deja muy claro que la ley espaola en materia de precios de transferencia no slo afecta a aquellas transacciones que llevan a cabo una sociedad residente en Espaa con otras no residentes, sino tambin entre sociedades espaolas y sus socios, administradores y los parientes de ambos hasta determinado nivel de parentesco. Tampoco importa la dimensin de las sociedades que intervengan en las operaciones, aunque en la ms reciente modificacin en la materia del Reglamento, por Real Decreto 897/2010, de 9 de julio, se han simplificado las obligaciones de documentacin, con el objeto de eximir de las mismas a aquellas empresas cuya cifra de negocios del perodo impositivo no supere los ocho millones de euros51. Para el resto de entidades vinculadas, las obligaciones de documentar las operaciones vinculadas se contemplan en el RIS y son amplsimas52.
Artculo 20. 3 RIS. Artculos 18, 19 y 20 RIS. Por su extensin, no van a ser objeto del presente trabajo.
52 51

49 Prrafos 3.66 al 3.78 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

Prrafos 3.79 al 3.82 de las Directrices en Precios de Transferencia (2010).

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La revisin de los captulos I y III de las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia
B LANCA E NTRENA M ORATIEL

Desde el punto de vista de la legislacin fiscal espaola, el apartado 3 de la LIS establece lo que se considera vinculacin fiscal, dando una lista amplia que incluye a los administradores, consejeros y a los socios (con unos umbrales de participacin en la entidad muy bajos, inferiores a los que se suele exigir en la mayora de los pases). El principio de poder de decisin en la compaa ha desaparecido53, cuando es el realmente til, pues cuando se tiene control en la compaa es cuando se puede obtener toda la informacin necesaria y la documentacin sobre las transacciones vinculadas. Los mtodos que la Administracin tributaria espaola utiliza para comprobar que las transacciones efectuadas entre entidades vinculadas cumplen el valor normal de mercado son los cinco previstos por la OCDE54, existiendo jerarqua entre ellos: Primero se aplican los mtodos tradicionales, sin orden de prelacin entre ellos, (el precio libre comparable, el coste incrementado o el precio de reventa). Quedan definidos en la Ley de manera similar a la contenida en las Directrices, expuesta anteriormente. Cuando, debido a la complejidad o a la informacin relativa a las operaciones, no puedan aplicarse los anteriores, se prevn como mtodos subsidiarios el de la distribucin del resultado y el del margen neto del conjunto de las operaciones. El Reglamento del Impuesto admite que se utilicen otro mtodos de manera implcita, pues, en el artculo relativo a las obligaciones de informacin, se exige informacin sobre la metodologa utilizada, entre sta, los descuentos de flujos de caja55. En relacin a la deducibilidad de los gastos en concepto de servicios, se condiciona a que se produzca o se pueda producir una ventaja o utilidad a su destinatario, no exigindose expresamente la existencia de un contrato previo56. Se prev la posibilidad de establecer acuerdos de reparto de costes entre las entidades vinculadas, siempre que se cumplan reglas que atiendan a criterios de racionalidad: cuando el mtodo aplicado tenga en cuenta, adems de la naturaleza del servicio y las circunstancias en que este se preste, los beneficios
53

Estaba recogido en la redaccin originaria del artculo 16, en el prrafo 2, letra m): Dos sociedades, cuando una de ellas ejerce el poder de decisin sobre la otra Prrafo 4 del artculo 16 de la LIS. Artculo 20. 3. b) del RIS. Artculo 16. 5 LIS.

obtenidos o susceptibles de ser obtenidos por las personas o entidades destinatarias57. La LIS ofrece la posibilidad de los acuerdos previos de valoracin, es decir, de que los obligados tributarios puedan solicitar a la Administracin tributaria la valoracin de las operaciones efectuadas mediante la correspondiente propuesta, teniendo una validez de cuatro perodos impositivos58. La fijacin del precio de transferencia por el obligado tributario con arreglo al valor normal de mercado es una obligacin para el contribuyente desde la Ley 36/2006, pues antes el artculo 16 otorgaba la potestad para aplicar el rgimen de las operaciones vinculadas a la Administracin, cuando la valoracin convenida entre las partes hubiera determinado, valorando el conjunto de las operaciones, una tributacin inferior en Espaa o un diferimiento de dicha tributacin. Desde entonces y, de conformidad con las Directrices en Precios de Transferencia de la OCDE, el obligado tributario debe valorar la transaccin bajo la ptica del principio de libre competencia. Lo que no obliga la OCDE, y s se ha establecido en la LIS con la Ley 36/2006, es que, al haber desaparecido el requisito de perjuicio econmico, la Administracin tributaria podr efectuar correcciones valorativas en operaciones que no han sido valoradas a valor de mercado, aun cuando dicho ajuste determine una menor tributacin y, por tanto, la obligacin de devolver al contribuyente59. Las correcciones al valor de mercado de las operaciones tendrn efectos para todas las empresas afectadas, es el llamado ajuste bilateral. As, un mayor ingreso para una empresa deber corresponderse con un mayor gasto o coste de adquisicin del bien o servicio para la otra persona vinculada. Pero la nueva regulacin sobre precios de transferencia va mucho ms all, pues obliga a efectuar lo que se denomina ajuste secundario, que supone una recalificacin de las rentas60. As, en aquellas operaciones en las cuales el valor convenido sea distinto del valor normal de mercado, la diferencia entre ambos valores tendr para las personas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha diferencia (por ejemplo, un inters o un dividendo). Adems, el RIS admite que la Administracin Tributaria, al efectuar las correcciones valorativas
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Artculo 16. 6 LIS. Artculo 16. 7 LIS. Manual de Fiscalidad Internacional (vol. II), IEF, 2007. Artculo 16. 8 LIS y artculo 21. bis RIS.

54 55 56

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Cuadernos de Formacin. Colaboracin 28/10. Volumen 11/2010 por precios de transferencia, utilice otro mtodo distinto al utilizado y presentado por el contribuyente, pero en todo caso deber probarlo61. Por ltimo, la normativa en precios de transferencia incluye las normas principales del procedimiento de comprobacin y ajuste en materia de precios de transferencia62 as como el rgimen sancionador63, que es especfico para las infracciones cometidas en esta rea.
de comprobacin de una mayor seguridad al regularse la obligacin de documentar por el sujeto pasivo la determinacin del valor de mercado que se ha acordado en las operaciones vinculadas en las que interviene.

6.
6.1.

LA

APLICACIN DE LAS

MATERIA DE

DIRECTRICES EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Adecuacin de la normativa interna en precios de transferencia a la revisin de las Directrices de la OCDE en materia de precios

Para empezar, habra que cuestionarse si es necesario que la normativa interna en precios de transferencia se adecue a lo establecido en las Directrices de precios. Ello depender del valor jurdico que se le de al Informe de la OCDE. Sin ser sta una cuestin pacfica64, la mayor parte de los autores se inclinan por considerar que la Gua de precios es un poderoso instrumento de soft law, que goza de una naturaleza muy similar a la de los Comentarios del MC de la OCDE. Tiene una labor interpretativa y una labor de dictar la forma de implementacin del principio de libre competencia. En todo caso, en el ordenamiento jurdico espaol las Directrices han alcanzado un rango superior, al haber pasado a formar parte del ordenamiento interno a travs de la Ley 36/2006. En la propia exposicin de motivos, se establece que las Directrices son el parmetro interpretativo de la legislacin interna relativa a los precios de transferencia:
El objetivo es adaptar la legislacin espaola en materia de precios de transferencia al contexto internacional, en particular a las directrices de la OCDE sobre la materia y al Foro europeo sobre precios de transferencia, a cuya luz debe interpretarse la normativa modificada. De esta manera, se homogeneiza la actuacin de la Administracin tributaria espaola con los pases de nuestro entorno, al tiempo que adems se dota a las actuaciones
61

Siendo las Directrices una norma interpretativa y dndosele este valor por la Ley espaola, parece claro que en las cuestiones de precios de transferencia se va a aplicar el nuevo texto de la Gua de Precios resultante de la revisin de 2010. Esta es la Recomendacin que ha hecho la OCDE a los Estados y a los contribuyentes sobre la adopcin de la Gua de precios revisada, proponiendo que se aplique e invitando a los Estados a que notifiquen los cambios normativos que se hagan con este motivo. La Gua de precios va ms all de los tratados y quiere coordinar la manera en que los pases aplican la normativa domstica de precios de transferencia. La cuestin sobre la necesaria adecuacin de la normativa interna en precios de transferencia a la Gua de precios se analizara de manera distinta si la revisin de las Directrices hubiese entrado en contradiccin con ella. En dicho caso, habra que analizar qu puntos son contradictorios y cmo salvar las contradicciones. No obstante, de los cambios apuntados previamente en este documento, no parece que haya ninguna novedad que entre en conflicto con nuestra normativa interna en la materia. La diferencia de criterio en la eleccin del mtodo, (la normativa espaola prev el principio de jerarqua de mtodos frente al principio de mejor mtodo previsto en las Directrices), no parece que vaya a suponer un problema, por cuanto la propia OCDE flexibiliza su criterio y vuelve a dar preferencia a los mtodos tradicionales, tambin favorecidos por la norma espaola. El resto de modificaciones de las nuevas Directrices no suponen un cambio de criterio, sino abundar en la forma de implementacin de las distintas metodologas o en las particularidades de ciertas transacciones. Por ello, no parece que su aplicacin vaya a entrar en conflicto con la normativa espaola. 6.2. Perodos impositivos a los que se debe aplicar la Gua de precios

Artculo 21.1 RIS establece: En dicha acta se justificar la determinacin del valor normal de mercado conforme a alguno de los mtodos previstos en el apartado 4 del artculo 16 de la Ley del Impuesto y se sealarn adecuadamente los motivos que determinan la correccin de la valoracin efectuada por el obligado. Artculos 16. 9 de la LIS y 21 RIS. Artculo 16. 10 LIS. Manual de Fiscalidad Internacional (vol. II), IEF, 2007.

62 63 64

La revisin de la Gua de precios no dice nada respecto a su aplicacin temporal, pues el impacto temporal depender de la normativa sobre retroactividad de cada pas, teniendo en cuenta que algunos cambios pueden suponer ms obligaciones para los contribuyentes. Se dice expresamente que en todo caso los Estados son soberanos y decidirn si se aplica retroactivamente.

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La revisin de los captulos I y III de las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia
B LANCA E NTRENA M ORATIEL

En nuestro Derecho Tributario, el prrafo 2 del artculo 10 de Ley General Tributaria, 58/2003 de 17 de diciembre, establece que:
Salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrn efecto retroactivo y se aplicarn a los tributos sin perodo impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los dems tributos cuyo perodo impositivo se inicie desde ese momento. No obstante, las normas que regulen el rgimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrn efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicacin resulte ms favorable para el interesado.

Este artculo es de plena aplicacin en nuestro caso, por lo que la revisin de la Gua de precios se aplicar a operaciones efectuadas en los perodos impositivos a partir de su aprobacin. 6.3. La relacin entre el Modelo de Convenio de la OCDE y la Gua de precios

La Gua de precios no es parte de los comentarios del MC, pero parece que se le da el mismo peso por la doctrina y la jurisprudencia. Se cuestiona si se debe dar a la revisin de la Gua de precios la misma interpretacin dinmica que al MC, en cuyo caso, las partes de la revisin que representan mejoras o refinamientos en la aplicacin del principio de plena competencia se aplicarn al mayor nmero de situaciones posibles, mientras que las partes que suponen un cambio de postura slo se aplicarn a los Convenios para evi-

tar la doble imposicin que se negocien con posterioridad a la entrada en vigor de la Gua de precios revisada. Si consideramos que la revisin supone un cambio de postura respecto a la Gua de precios de 1995 y al MC de la OCDE, habr Convenios con la misma redaccin que se apliquen de manera distinta en funcin de cundo se suscribieron, lo que no parece deseable. La experiencia espaola es que la Gua de precios de 1995 se ha venido aplicando a todas las operaciones con entidades vinculadas residentes en pases con Convenio de Doble Imposicin, con independencia que ste se aprobara con anterioridad o posterioridad a que la Gua de precios entrara en vigor. Se entiende que se debe seguir esta misma postura y aplicar la Gua de precios renovada en todos los Convenios, siguiendo la interpretacin dinmica que se sigue para los Comentarios al MC OCDE65. El propsito de la interpretacin dinmica del Modelo de Convenio es aplicar los cambios o adiciones de los Comentarios que no alteran la sustancia del artculo a la interpretacin y aplicacin de los convenios concluidos antes de la adopcin de la modificacin. En cambio, dichos cambios o adiciones se aplican desde la fecha en que la nueva versin es pblica y no pueden afectar a las transacciones efectuadas en los perodos impositivos anteriores. Esta misma idea se debera aplicar a la revisin de las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia en empresas multinacionales y administraciones tributarias.
65

Prrafo 35 de la Introduccin al MC OCDE.

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