EVOLUCION JURISPRUDENCIAL Y ESTADO ACTUAL DEL TOPE DEL ART. 245 LCT. a) Un Instituto criticado.

Autor: Julin R. Lescano Cameriere*

En la Argentina, y en especial en el derecho laboral, hay disposiciones legislativas que ab initio, han sido tachadas de inconstitucionales y algunas inclusive lo han sido desde antes de su entrada en vigencia. Un claro ejemplo de ello es la ley 24.557, conocida como Ley de Riesgos del Trabajo. Otro ejemplo ha sido y es el tope indemnizatorio en el art. 245 LCT1 que desde antiguo, y a travs de diversas normas2, tiene hoy vigencia legal entre nosotros. Como veremos, este tope ha sido repetidamente atacado por los operadores jurdicos que defienden los intereses de los trabajadores, y reiterada jurisprudencia de grado les ha concedido una y otra vez la razn.

En mi carcter de Juez, he tenido oportunidad de pronunciarme en este sentido, sealando la inconstitucionalidad del lmite establecido
* Juez del Tribunal del Trabajo N 1 de San Isidro. Docente universitario.

66

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

1- Cfr., por ejemplo, Grisola, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina. Legislacin. Jurisprudencia. Modelos., Tomo II, editorial LexisNexis, Dcima edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, 2004, p. 1201: La aplicacin prctica del tope indemnizatorio origina muchas veces graves injusticias, perjudicando a los trabajadores. Tambin, Alvarez, Eduardo, Modificaciones Introducidas por la ley 25.877 en el art. 245 de la LCT, p. 87: Uno de los aspectos, a mi modo de ver, ms criticable de la ley 25877 es el haber mantenido, en lneas generales, el sistema de topes indemnizatorios, creados por el artculo 153 de la ley 24013 y haber desaprovechado una oportunidad inigualable para introducir un mdulo de lmite ms sencillo y menos litigioso En idntico sentido, SCOTTI, Hctor Jorge, Modificaciones al rgimen de las indemnizaciones por despido, en L.L. Sup. Esp., Reforma Laboral, Ley 25877, ps. 50 y ss. 2- Ya que topes y mdulos vienen existiendo desde el Cdigo de Comercio, pasaron por la ley 11.729, se establecieron en decretos varios, y llegan hasta nosotros en el actual art. 245 LCT primero por el art. 153 de la Ley 24013, y luego por el art. 5 de la Ley 25.877.

67

en el art. 245 LCT cuando ste viola el derecho de propiedad del trabajador. Pero no nos adelantemos, primero hagamos 1) La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. b) Un poco de historia3.

La doctrina coincide en considerar a Carrizo4, como el primer precedente en esta materia, aunque en dichos autos no se discuti el tope establecido por el art. 153 de la LNE y 245 LCT, sino la constitucionalidad del art. 4to. de la ley 21.2745. All se estableca un monto indemnizatorio que a la poca en que el actor fuera desvinculado (1978) resultaba desactualizado6. La Corte estableci por primera vez en este caso el principio de que La reglamentacin legal del derecho a la llamada estabilidad impropia () debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir adecuada a los fines que contempla7. En Ulman8, la CSJN rechaz un ataque contra el dec. 343/819, el cual haba establecido el monto del salario mnimo, vital y mvil. Este monto, por supuesto, afectaba directamente el clculo de la indemnizacin prevista en el art. 245 LCT. A contrario sensu la Corte estableci que el criterio o standard para la declaracin de inconstitucionalidad de una norma era que: a) El acto normativo no configure supresin o desnaturalizacin del derecho del trabajador, y b) Que existiera un comportamiento absurdo o arbitrario del legislador.

Con posterioridad, el Procurador General de la Nacin logra que su dictamen12 sea aceptada por la CSJN en el precedente Grosso13, aportando al ya establecido criterio del Alto Tribunal, segn Ackerman14 3 elementos nuevos: 1) El mdulo de resarcimiento no debe ser necesariamente idntico al salario, 2) La irrazonabilidad que puede predicarse de la reparacin ser resultado de la inequidad de ella derivada del importe del salario mnimo vital que quepa tener en cuenta, y la torne manifiestamente insuficiente como adecuada proteccin contra la segregacin incausada del actor, y 3) La validez del salario mnimo vital debe juzgarse teniendo en mira el resultado que se pretende alcanzar con el establecimiento de una indemnizacin por la ruptura incausada del contrato de trabajo.

En el caso Paluri10, la CSJN reiter la postura establecida en Ulman, en el considerando 3ro. de su decisorio11. Resumiendo, hasta Paluri, la CSJN entiende que la legislacin que regula la extincin del contrato laboral y el resarcimiento que el trabajador recibe en este caso, constituye en principio cuestin no justiciable, salvo que existiera arbitrariedad o absurdo, y que se suprimiera o desnaturalizara un derecho del trabajador.

68

3- Seguimos, en este sentido, la resea efectuada en Ackerman, Mario, La modificacin de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la constitucionalidad del tope indemnizatorio por despido y sus consecuencias. Un cambio que parece anunciar otros cambios, nota al fallo Vizzoti, publicado en el diario La Ley de fecha Lunes 4 de octubre de 2004, pgina 4, y el punto 2.2. del captulo VII de la obra de Cristina lvarez Magliano y Mario S. Fera, El derecho del trabajo segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, editorial AD HOC, Buenos Aires, 2002, pp. 220 y ss. 4- Carrizo, Domingo y Otros c. Administracin General de Puertos, ED, 100, 599. 5- Adla, XXXVI-B, 1039 6- Los valores por prescindibilidad haban sido fijados en 01/03/1976. 7- Cfr. Considerando 5to. Asimismo, en el mismo considerando, la Corte manifiesta que las indemnizaciones como las que se debaten en autos suelen tener contenido alimentario y se devengan, generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado. 8- Ulman, Miguel c/ V.A.S.A. s/ despido, fallos 306:1311, del 11/9/1984 y TySS 1984, 966. 9- Adla, XLI-B, 1858.

Llegamos as a fines del ao 1993, donde con fecha 16/12/1993, la CSJN dicta dos sentencias de importancia, Martinelli15 y Vega16. En 1993 en autos Martinelli, Oscar H y Otros c/ Coplinco Ca. Platense de la Industria y Comercio S.A., la Corte declar inconstitucional el decreto 666/86 porque desnaturalizaba el art. 14 bis de la CN, en tanto
10- Paluri, Henio c. Establecimientos Metalrgicos Santa Rosa s/ despido, Fallos 306:1964 (sumario), de fecha 13/12/1984. 11- la CSJN reiter que ...corresponde al legislador establecer las bases jurdicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces de hallen facultados para decidir sobre el mrito o conveniencia de dicha legislacin. 12- De fecha 1ro de noviembre de 1989. 13- Grosso, Bartola c/ San Sebastin SACIFIA s/ cobro de pesos, publicado en L.L. 1991B, 220, donde se tacha de inconstitucional el art. 245 de la LCT. 14- Ackerman, Mario, op. cit., pgina 4. 15- Martinelli, Oscar H. C. y otros c/ Complinco Ca Platense de la Industria y Comercio S.A., publicado en DT, 1994-A, 713. 16- Vega, Leonardo M. y Otros c/ Agiola Arcucci , CSJN 25/6/96, DT 1997-A-1097

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

69

Arribamos a 1997, y la Corte establece lo que en su momento se pens sera la doctrina final del Superior Tribunal, en autos Villarreal, Adolfo c/ Roemmers S.A. s/ Cobro de pesos (CSJN 1012/97). All la Corte reproduce los argumentos vertidos en Ulman y Paluri expresa que no resulta irrazonable el mdulo indemnizatorio fijado en el art. 245 de la LCT, dado que es facultad del legislador decidir qu sea la proteccin del despido arbitrario, excediendo las atribuciones de los jueces expedirse sobre la conveniencia o inconveniencia de dicho rgimen. En otras palabras, consider que el quantum del tope indemnizatorio era una cuestin poltica no justiciable. A mayor abundamiento, consider que la remuneracin que sirve de base fue establecida por las partes mediante un acuerdo colectivo y no unilateralmente por el Poder Ejecutivo, por lo cual no se puede entender absurdo o arbitrario su monto. A partir de all, la Corte continu expidindose a favor de la constitucionalidad del tope actualmente fijado en el art. 245, por considerar que en ninguno de los casos sobre el tema que llegaban al Mximo Tribunal se produca una pulverizacin del real significado econmico del crdito (caso Vega), se configuraba absurdo o arbitrariedad (Caso Villarreal) o se desnaturalizaba la proteccin contra el despido arbitrario (Caso Martinelli) o se suprima el derecho que se pretenda asegurar (Caso Ulman). Otros fallos posteriores en este sentido: Ranzuglia c/ Fundacin UB, del 27/5/1999, Fabro c/ Gamea, Vender c/ Camea, y Mastroiani c/ Establecimiento Terrabusi, todos ellos del 27/5/1999, Carvajal, Daniel c/ Bic Argentina (3/4/2001), Duchowny, Norberto c/ Editorial Musical Korn Intersong S.A. (15/5/2001) y muchos otros. A pesar de la firme doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia hasta Vizzoti a favor de la constitucionalidad del tope indem70

asegura al trabajador la proteccin contra el despido arbitrario. Dos aos y medio despus, en 1996, en los autos Vegase declar la inconstitucionalidad del mdulo para calcular el tope del art. 245 LCT establecido en la resolucin 7/89 del Consejo del Salario Mnimo, Vital y Mvil. La Corte consider que dicha resolucin suprima y desnaturalizaba el derecho que se pretenda amparar, ya que el mdulo haba sido fijado en forma absurda y arbitraria, circunstancia sta que provocaba la pulverizacin del real significado econmico del crdito.

nizatorio, las Salas de la Cmara Nacional del Trabajo declararon de modo constante la inconstitucionalidad de este tope. Por ejemplo, la Sala VI, 5/11/93 en autos Berenstein de Mittelman c/ Asoc. Mutual Israelita seal que ...cuando en un supuesto concreto la aplicacin de la tarifa causa un efecto injusto y surge un monto irrazonable, se desnaturaliza su esencia, carece de sentido jurdico y debe ser reemplazada por la decisin fundada del juez y ser pagado el resarcimiento sin aplicar el tope. En 1996, fue el turno de la Sala III en Cuevas, Guillermo c/ Tres Cruces S.A. s/ despido, quien dijo que: En algunos casos se ha desechado el planteo de invalidez constitucional del art. 245 LCT, en el entendimiento de que la circunstancia que el tope tarifario previsto por la norma citada, si bien puede experimentar variaciones a travs del tiempo, no es susceptible de causar agravio constitucional. Ello es as, en principio, salvo que se demuestre que se incrementa la proteccin hasta la exorbitancia o que se la reduzca hasta otra irrisoria. Se configura la irrisoriedad cuando en el caso concreto el salario promedio fijado, que corresponde tomar en cuenta conforme al art. 245 LCT, no guarda una razonable proporcin con la remuneracin del trabajador demandante. Tres aos ms tarde, en 1999, la Sala VI en autos Lpez, Juan F. c/ Ca General de Fsforos Sudamericana s/ Despido dijo que cuando el tope indemnizatorio es disparatado respecto de la base, aplicarlo sin ms arremete la propiedad privada y vulnera el art. 17 de la CN.

3) La Jurisprudencia de la SCBA y de los Tribunales del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.

2) La Jurisprudencia de la Cmara del Trabajo de Capital Federal.

Si bien es importante realzar la tarea que ha venido realizando el Dr. Negri en sus votos minoritarios, donde ha sostenido reiteradamente que no es aceptable la validez de la limitacin prevista por el art. 245 LCT en tanto su aplicacin respecto a la suma indemnizatoria de la que es acreedor el trabajador cesante, resulta confiscatoria y violatoria de los arts. 14 bis y 17 de la CN (por ejemplo, Roa, Juan c/ Tubos y Perfiles S.A., 21-11-95 L. 52.567; TySS 96-4517), la Suprema Corte de
17- Otros fallos: L. 38.835 sent. Del 10-5-88 y L. 41.384 sent. Del 28-3-89.

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

71

la Provincia de Buenos Aires mantiene a la fecha la constitucionalidad del tope del art. 245 LCT, como surge, entre muchos otros fallos, de autos Montero Oscar c/ Fortunato Bonelli y Compaa S.A. s/ diferencia de indemnizacin por despido, de fecha 1/04/2004, donde el Superior confirm el rechazo de la demanda del Tribunal del Trabajo N 2 de San Nicols, expresando que: .la suma fijada como indemnizacin no implica alterar la garanta contra el despido arbitrario, ni pulveriza el derecho a la indemnizacin consecuente. Hay que destacar que la Suprema Corte cita en la fundamentacin de su fallo de modo expreso a Villarreal18. A la fecha no se conoce que la Suprema Corte haya modificado esta postura, a la luz de Vizzoti.

forma incausada por el pago de una indemnizacin que desnaturaliza la garanta de una proteccin contra el despido arbitrario y afecta su derecho de propiedad. Pero no me parece razonable condenar a la demandada a pagar una indemnizacin por antigedad sin tope alguno pues ello significara desconocer lo que el legislador ha establecido de forma expresa y colocar a la empresa en situacin de indefensin frente a la ratio legis que, para el caso de grandes remuneraciones, consider oportuno limitar los montos indemnizatorios. Por otra parte, no debe olvidarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido en forma reiterada que el importe del tope anual de indemnizacin por despido, no tiene por qu ser idntico al mejor salario percibido (cfr. Fallos 313-850) y que la fijacin de topes no es por s inconstitucional salvo que se demuestre, en cada caso, que la remuneracin mnima fijada configura la supresin o desnaturalizacin del derecho que se pretende asegurar (cfr. Fallos 306:1311 y causa Rivero, Julio c/ Empresa Lneas Martimas Argentinas S.A., sentencia del 10 de octubre de 1996, DT 1997-A-664.

Esta diferencia generaba en la prctica una diferencia a favor del trabajador superior a los $30.000. Luego de una larga fundamentacin, a la que remito al lector brevitatis causa, el Tribunal por unanimidad dijo, con voto del Dr. Maddaloni19: Creo que mi cometido como juez pasa por corregir el perjuicio que se causa al trabajador despedido en
18- Cfr. voto Dr. Hitters. 19- Respuesta a la pregunta Es procedente la demanda interpuesta?, apartado I) Diferencia de indemnizacin por antigedad. Inconstitucionalidad del tope indemnizatorio.

Los Tribunales del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires desde antiguo vienen fallando en contra del tope indemnizatorio cuando su aplicacin genera injusticias. En este sentido, destaco dos fallos del Tribunal del Trabajo N 1 de San Isidro, del cual el suscripto forma parte, autos Freyjo, Mnica Alejandra c/ Centros Comerciales Sudamericanos S.A. s/ cobro, expte. N 34.798 de agosto del 2003 y Cotoras, Liliana Magdalena c/ Praxair Argentina S.A. s/ indemnizacin por despido expte. N 33.857 de julio de 2003. En ambas sentencias, ms de una ao antes que en el afamado precedente Vizzoti, el Tribunal del Trabajo N 1 de San Isidro aplic el criterio de limitar la incidencia del tope indemnizatorio sobre la indemnizacin prevista por el art. 245 LCT hasta el 33% del monto que le correspondera al trabajador sin tope alguno, considerando el exceso de este porcentaje como confiscatorio. As, en Freyjo, estbamos frente a un trabajador cuya mejor remuneracin a los fines del art. 245 LCT era de $3750, con un tope de $1237,68.

Por ello, propicio elevar el importe del tope a la suma de $ 2.721, 87 (mejor salario percibido $ 3750 + s.a.c. $ 312,50 = 4.062,50 menos una quita del 33% = $ 2.721, 87), utilizando la pauta que fij la CSJN en materia impositiva a fin de preservar el derecho de propiedad: el 33% del valor del bien. Idntico pronunciamiento recay en Cotoras, donde el tope indemnizatorio ascenda a la suma de $815, 31, siendo el mejor salario de la trabajadora a los fines del art. 245 LCT $2.646,58, correspondiendo nuevamente al Dr. Maddaloni preopinar sobre la cuestin. ste era el panorama jurisprudencial cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dict sentencia en autos Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido con fecha 14/9/2004, con dictamen en contra del Procurador Fiscal, el cual estableci que20 No resulta razo20- Cfr. considerando 11 primer prrafo.

c) Nueva doctrina de la CSJN: El fallo Vizzoti.

72

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

73

Mucho se ha escrito y se contina escribiendo21 sobre este fallo, y no es el objeto de esta breve exposicin ahondar en l. Baste sealar que este precedente ya ha sido objeto de diversas crticas, como la siguiente22: establecer pretorianamente un nuevo tope comporta una injerencia del poder judicial en el mbito del poder legislativo, y por tanto resulta rrita al plexo constitucional23. De Diego24 ha dicho que En rigor las atribuciones judiciales que tiene el Alto Tribunal slo le permiten declarar la inconstitucionalidad de dicho tope por comprometer garantas constitucionales, dejando al Poder Legislativo su funcin especfica de legislar. Sin embargo, esta misma crtica ha dado pie a nuevos fallos que analizaremos ms adelante, donde se ha entendido que, para evitar la violacin de la divisin de poderes, el juez debe declarar la inconstitucionalidad total del tope indemnizatorio. d) Nuevas tendencias jurisprudenciales.
21- Amn de las obras ya citadas, puede consultarse con provecho: Maza, Miguel ngel, El tope salarial del artculo 245 de la LCT y la doctrina del caso Vizzoti de la Corte Suprema, y Etala, Carlos Alberto, Proteccin contra el despido arbitrario, derecho de propiedad y confiscatoriedad (con especial referencia al fallo dictado por la Corte Suprema en el caso Vizzoti c/ AMSA), ambos en Fallo recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Revista de Derecho Laboral, Nmero extraordinario, Dirigido por Antonio Vazquez Vialard y Valentn Rubio, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 41 y 59 respectivamente. 22- La cual puede leerse en El Tribuno (Salta), de fecha 26 de septiembre de 2004, en un artculo titulado Economa Real. El trabajo argentino en las reglas del nuevo derecho. El mercado laboral busca adaptarse a la Constitucin. Sin firma. 23- Cfr. Etala, Juan Jos, La Limitacin de los topes indemnizatorios: vulneracin del principio de separacin de poderes, en La Ley, Tomo 2004-B, p. 1169. 24- De Diego, Julin A. La Inconstitucionalidad del tope de la indemnizacin por despido y conflicto de poder, publicado en Suplemento Especial del Diario La Ley, Buenos Aires, 17 de septiembre de 2004, p.22

nable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el primer prrafo del citado artculo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir la mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor, pueda verse reducida en ms de un 33% por imperio de su segundo y tercer prrafos. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presin fiscal excede el sealado porcentaje (Fallos 209:114, 125/126 y 210:310,320, considerando 6, entre muchos otros.

En autos Harriague Castex, Eduardo c/ Deheza S.A. s/ despido, expte. N 25901/2002, sentencia definitiva N 1985, dictada por el Juzgado del Trabajo N 78 de Capital Federal, el Dr. Brignole dijo que: Estimo que la aplicacin del precitado tope afecta el derecho de propiedad del trabajador por un lado- y la debida proteccin contra el despido arbitrario por el otro (art. 17 y 14 bis de la C.N.) por lo cual declarar su inconstitucionalidad en el caso concreto y sin el lmite que surge del caso Vizzoti, ya que no comparto el criterio del Alto Tribunal, en cuanto se permitira afectar como quita- un 33% de su remuneracin. Si el principio de indemnidad o sea dejar el patrimonio indemne plasmado en el art. 1109 del C.C. como gua debe ser respetado en el caso, en funcin de los mdulos de la remuneracin y de la antigedad, la aplicacin de un determinado porcentaje de afectacin, elegido por el juzgador, afecta la divisin de los poderes en tanto el Poder Judicial se erigira en legislador y adems en ese porcentaje, 33% delineado en Vizzoti- continuara la vulneracin al precitado derecho de propiedad esencial en nuestro sistema jurdico, debido al citado cercenamiento porcentual. En mi opinin, si la norma es inconstitucional en el caso, no corresponde aplicar tope alguno. La negrita pertenece al original. Como se ve, esta sentencia entiende que, declarado inconstitucional el tope, y no pudiendo el juez ponerse a legislar un nuevo tope, corresponde no aplicar tope alguno, ni siquiera el establecido por la CSJN. En igual sentido, CNTrab Sala VI, por ejemplo Francile, Rubn F. v. Scotiabank Quilmes S.A., dictado en fecha 10/2/2004. Cabe destacar que la Sala VI de la CNTrab, vena manteniendo esta postura con mucha anterioridad; al respecto: Naviera, Fernanda Beatriz c/ Jardn del Pilar S.A. s/ despido, sent. 55020, de fecha 26/07/200225.

25- a) Como el art. 245 LCT modela la indemnizacin sobre la mejor remuneracin normal y habitual, los topes mnimo y mximo establecidos no pueden alejarse demasiado de la misma.

74

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

c) Liberado el tope, la tarifa se modela sobre la mejor remuneracin normal y habitual del trabajador, no pudiendo el juez crear pretorianamente una tarifa porque sa es funcin de los legisladores.

b) Si por aplicacin de los topes el resultado obtenido disminuye en un 30% o similar el porcentaje la indemnizacin que se lograra sin ellos, la tacha de inconstitucionalidad de la norma se impone, por atentar contra la propiedad privada del trabajador.

75

En la provincia de Buenos Aires, podemos mencionar (aunque no se refiera directamente al tope del art. 245 LCT) el precedente Zaniratto, Mabel Beatriz c/Direccin General de Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos Aires s/ enfermedad-accidente, de fecha 22/12/2004, donde la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires declar de oficio26 la inconstitucionalidad del tope fijado por la ley 9.688, que tomaba como pauta el Salario Mnimo, Vital y Mvil. Se revoca la sentencia impugnada que originalmente haba fijado una indemnizacin de $520, declarndose la inconstitucionalidad en su aplicacin al caso de autos de la resolucin 7/1989 del Consejo Nacional del Salario Mnimo, Vital y Movil. Vuelvan los autos al Tribunal de origen, para que proceda a establecer la cuanta del resarcimiento que le corresponde percibir a la actora, teniendo en cuenta el importe del Salario Mnimo, Vital y Mvil actualizado al mes de julio de 1990, () y atendiendo en su caso al tope indemnizatorio. Como conclusin, podemos sealar que en la mayora de los tribunales de grado tanto nacionales como provinciales, la tendencia ha sido declarar la inconstitucionalidad del tope establecido en el art. 245 LCT. A partir del fallo Vizzoti la CSJN ha establecido que el tope es inconstitucional cuando afecta en un porcentaje mayor al 33% la indemnizacin que debiera percibir el trabajador. Podemos tambin observar que con anterioridad a Vizzoti exista una corriente jurisprudencial que bogaba por la declaracin total de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio, que hoy en da est tomando cada vez ms fuerza en el mbito de los tribunales de grado nacionales27. Finalmente, en la Provincia de Buenos Aires, al da de hoy la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires sigue sosteniendo la constitucionalidad del tope.
26- Aqu, la SCJBA aplic la jurisprudencia de la Corte Federal, sentada en autos Banco Comercial de Finanzas en liquidacin por el BCRA s/ Recurso de Hecho, de fecha 19 de agosto de 2004, que permite la posibilidad de decretar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes. 27- Lnea jurisprudencial que ha tenido y tiene como mayor representante a la Sala VI de la CNATrab. Ver lo sealado ut supra al comentar la jurisprudencia de los Tribunales de grado del mbito nacional, y lo explicado respecto del fallo Harrigues en el apartado Nuevas tendencias jurisprudenciales.

Todo lo dicho hasta ahora resalta una vez ms, el carcter de ius in fieri del Derecho del Trabajo, de sus instituciones y disposiciones, dentro de las cuales se ubica el tema que estamos tratando, el tope indemnizatorio del art. 245 LCT. Esta cuestin dista mucho an de estar cerrada, y ser tarea de los operadores del derecho del trabajo avanzar en tal sentido, buscando siempre la solucin ms justa, teniendo en mira en todo momento las acertadas palabras que la CSJN vertiera en Vizzoti, al indicar que el trabajo humano no constituye una mercanca.

e) Conclusin.

76

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

77