UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO FACULDADE DE DIREITO UNIDADE VERGUEIRO NOTURNO TURMA 4 A

PENSAMENTO FILOSFICO DO DIREITO CONTEMPORNEO RAWLS, FOUCAULT e HABERMAS

CARLOS EDUARDO SILVRIO BARBOSA RA 410100079 DBORA GIRO METELO BEIRANTE ERIKA MEGUMY TSUKADA MARCIO AUGUSTO FERREIRA PALLOMA PAROLA DEL BONI RICARDO OSCAR DE FREITAS RICARDO YUKIO MURAKAMI RA 410101290

RA 410100077 RA 410102051 RA 411204168 RA 410100972 RA 410100282

THIAGO ANACLETO FARUOLO RA 410100082

PROF: EUDES VICTOR BEZERRA

So Paulo 2011

SUMRIO

1. INTRODUO 2. RAWLS: A POSIO ORIGINAL E O VU DA IGNORNCIA 3. FOUCAULT: DIREITO E PODER 4. HABERMAS E A LEGITIMIDADE DO DIREITO 5. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUO O presente artigo busca o entendimento do pensamento jurdico contemporneo, sob a tica do perodo Moderno e Ps-modernismo, e considerando algumas de suas caractersticas entre John Rawls, Michel Foucault e Jurgen Habermas Modernidade: projeto de criao do indivduo autnomo e universal, entrou em foco durante o sculo XVIII, com a razo iluminista. Esse projeto equivalia a um extraordinrio esforo intelectual dos pensadores iluministas para desenvolver a cincia objetiva, a moralidade e a lei universais e a arte autnoma nos termos da prpria lgica interna destas (Habermas, 1983, p. 9). A ideia era usar o acmulo de conhecimento gerado por muitas pessoas trabalhando livre e criativamente em busca da emancipao humana e do enriquecimento da vida diria. O domnio cientfico da natureza prometia liberdade de escassez, da necessidade e da arbitrariedade das calamidades naturais. O desenvolvimento de formas racionais d e organizao social e de modos racionais de pensamento prometia a libertao das irracionalidades do mito, da religio, da superstio, liberao do uso do poder, bem como do lado sombrio da nossa prpria natureza humana. Somente por meio de tal projeto poderiam as qualidades universais, eternas e imutveis de toda humanidade ser reveladas. (Harvey, 1992, p. 23) Ps-modernidade: denominao utilizada por uma srie de autores das mais diversas reas para caracterizar o atual perodo de regulao flexvel do capitalismo, em oposio ao perodo anterior, determinado pela acumulao capitalista fordista que se estabeleceu junto herana da tradio da razo iluminista. Segundo esses autores, o novo conjunto de caractersticas do capitalismo flexvel perpassa por todas as esferas da produo material humana, permitindo que exista uma condio ou condies para a definio de uma ps-modernidade. Em linhas gerais, a razo iluminista que colocada em cheque como a condutora desse novo arranjo, refutada suas propostas de universalidade e de metanarrativas. A nova face do capitalismo , por ser flexvel, proporciona uma fragmentao do ser social at ento no conhecida, produzindo imediatamente contedos, formas e experincias particulares tendo como resultado:

sintomas e expresses de um novo dilema novo e historicamente original, dilema que envolve a nossa insero como sujeitos individuais num conjunto multidimensional de realidades radicalmente descontnuas, cujas estruturas vo dos espaos ainda sobreviventes da vida privada burguesa ao descentramento inimaginvel do prprio capitalismo global, incluindo tudo o que h entre eles. Nem mesmo a relatividade einsteiniana nem os mltiplos mundos objetivos dos modernistas mais antigos conseguem dar qualquer configurao adequada a esse processo, que, na experincia vivida, se faz sentir pela chamada morte do sujeito ou, mais exatamente, pelo desconcentramento e disperso esquizofrnicos e fragmentados deste ltimo...E embora vocs no tenham percebido estou falando de poltica prtica(...) (Jameson, 1988,p.351)

2. A POSIO ORIGINAL E O VU DA IGNORNCIA O filsofo John Rawls, em sua obra Uma Teoria da Justia, de 1971, nos prope um exerccio no mnimo interessante, qual seja, pensar uma sociedade em seu estado natural, isto , formada por homens despidos de conscincia quanto aos fatores que os colocam em disputa. No dizer do prprio Rawls a idia da posio original estabelecer um processo eqitativo, de modo que quaisquer princpios aceitos sejam justos . Com isso a inteno do autor mostrar que numa sociedade, deva existir cooperao entre as pessoas, cirando assim uma identidade de interesses entre eles, que tambm gerar alm dessa identidade de interesses, conflitos de interesses. E como lidar com esses conflitos? Rawls diz que a Justia servir como ponto de vista em comum, e que por meio dela possam ser julgadas as reivindicaes conflitantes da sociedade. Com isso surge a seguinte indagao: como definir o conceito de justia, para determinar a estrutura bsica de uma determinada sociedade? Para resolver este problema, Rawls retoma a tradio contratualista e desenvolve uma teoria chamada Posio Original , onde formula um procedimento contratual hipottico, que com esse procedimento realizado uma escolha de Justia que melhor atenda essa sociedade. Dessa forma, o problema da escolha se transfere para a Posio Original, e a questo se fundamenta em, qual conceito de Justia escolher na Posio Original, sabendo que as partes vivem nessa sociedade. O autor prope anular qualquer interferncia especfica em que os homens se coloquem em disputa entre si, seja por posio social, por poder econmico, por liderana ou por qualquer outro motivo que possa fazer com que os homens tendem a explorar as circunstncias naturais e sociais em seu prprio benefcio.

Assim idealizada a sociedade, eis que os homens no possuem conhecimentos de certos tipos de fatos particulares . Nesse sentido, para que o procedimento contratual seja eqitativo, as partes na Posio Original no devem ter acesso s vrias informaes. Nenhum homem conhece seu lugar na sociedade, tambm no sabe a qual classe social ele pertence, no conhecem seus dotes fsicos, nem suas habilidades especficas, nem sua inteligncia, nem sua fora. Rawls considera que Tambm ningum conhece sua concepo do bem, as particularidades de seu plano de vida racional, e nem mesmo os traos caractersticos de sua psicologia, como exemplo, sua verso no risco ou sua tendncia ao otimismo ou ao pessimismo . Nesta situao, o autor diz que as partes se situam atrs de um vu de ignorncia , haja vista que, na posio original, os homens no possuem elementos que os coloquem em posio de vantagem em relao aos demais, desse modo, acredita o autor, por no saberem como as vrias alternativas iro afetar o seu caso particular , elas seriam ento por ausncia de conhecimento de qualquer fato o seu caso particular , elas seriam, ento, por ausncia de conhecimento de qualquer fato singular que os colocariam em sobreposio em relao aos demais integrantes do grupo, obrigadas a avaliar os princpios unicamente com base nas consideraes gerais (nesta passagem o autor nos remete doutrina kantiana do imperativo categrico). Rawls estabelece que as pessoas no conheam nem mesmo as circunstncias particulares de sua prpria sociedade, ou seja, elas no conhecem a posio econmica e poltica dessa sociedade, ou o nvel de civilizao ou cultura que ela foi capaz de atingir . Ao negar estas informaes, Rawls denomina de o vu da ignorncia , onde as partes contratantes decidem por um conceito de Justia, sabendo que a sociedade na qual se vive est sujeita a este conceito. Portanto, decidem de modo racional, por um conceito que possibilite ao mximo suas vantagens, porm o fato delas no saberem em relao situao particular de cada um, garante que este procedimento seja justo. Nesta concepo, as pessoas conhecem apenas um nico fato em particular, qual seja, que a sociedade est sujeita s circunstancias da justia , e assim ficam sujeitas a toda e qualquer conseqncia decorrente deste fato. Porm, o autor admite que elas conhecem os fatos genricos sobre a sociedade humana , isto , elas possuem condies de se determinar conhecimento as relaes polticas, bem como os princpios que regem a teoria econmica. Conhecem ainda, a organizao

social e as leis que regem a teoria econmica. Alm da organizao social e as leis que regem a psicologia humana. Rawls permite ainda em sua teoria, que as pessoas conheam fatos genricos que afetem a escolha dos princpios de justia , de modo a permitir a instaurao de um sistema de cooperao onde os homens tenderiam a se determinar de acordo com a justia, buscando desse modo, o bem comum. A noo de justia assim elaborada encontraria ento, sua prpria sustentao, nos dizeres do autor. Na ausncia de qualquer fator preponderante, principalmente os particulares que poderiam colocar uma pessoa em posio de vantagem sobre os demais membros da sociedade, segundo o pensamento proposto, as pessoas tenderiam a agir em cooperao de esforos, buscando assim, agir de acordo com os princpios da justia, alcanando desta maneira o bem comum, sem interferncia de qualquer fator particular ou arbitrrio que as tentasse a se desviar deste objetivo em prov eito prprio. O modelo contratual de Rawls, portanto, molda a Posio Original a partir de premissas amplamente aceitas e genricas e, por meio do procedimento do contrato, decide-se por um conjunto especfico de princpios de Justia. Porm, aps esta deciso ter sido tomada, Rawls ainda acrescenta um ltimo procedimento para avaliar os princpios escolhidos na Posio Original. Esses princpios devem ser comparados com nossas ponderaes sobre justia. Estas ponderaes podem ser convices fixas e especficas como a crena de que a tolerncia religiosa e a escravido so injustas, mas tambm convices menos claras, como a de que a distribuio de renda e da autoridade devam se regular por um critrio de justia, mesmo que, no claro exatamente qual critrio deveria regul-las. Os princpios escolhidos sero satisfatrios na Posio Original, caso concordem com nossas convices, desde que ponderadas, em contrrio, ele nos d duas opes: ou modificar a avaliao da situao inicial ou revisar os juzos atuais, pois at mesmo os julgamentos, que provisoriamente, colocam-se como pontos fixos, esto sujeitos reviso. Por meio desses avanos e recuos, s vezes alterando as condies das circunstncias em que se deve obter o acordo original, outras vezes modificando os juzos e conformando-os com os princpios, supondo que acabar encontrando a configurao da situao inicial que ao mesmo tempo expresse pressuposies razoveis, e produza princpios que combinem com as

convices devidamente ajustadas e apuradas. A este estado de coisas Rawls denomina de equilbrio reflexivo. Baseando-se nessa estrutura de conceitos, Posio Original, Vu da Ignorncia e Equilbrio Reflexivo, extraem-se dois princpios de Justia, sejam eles: o princpio da Justia e o princpio de Diferena. Ao princpio da Justia cabe cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para as outras (Rawls 4, p.64). Diante deste princpio, segue lista dos princpios bsicos para Rawls. Liberdade poltica (o direito de votar e ocupar cargo pblico) e a liberdade de expresso e reunio; liberdade de conscincia e de pensamento; as liberdades das pessoas. Que incluem a proteo contra a opresso psicolgica e a agresso fsica (integridade da pessoa); o direito propriedade privada e a proteo contra a priso e a deteno arbitrrias, de acordo com o conceito de estado de direito. Essas liberdades devem ser iguais conforme o princpio da Justia. O princpio de Diferena, Rawls defende que: As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de modo a serem ao mesmo tempo (a) para o maior benefcio esperado dos menos favorecidos e (b) vinculados a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade eqitativa de oportunidade (Rawls 4, p.88). isso significa que, alm de garantir a igualdade eqitativa de oportunidades, Rawls defende que as desigualdades econmicas e sociais s seriam justificveis se elas gerassem o mximo de benefcios para os menos favorecidos. Sendo assim, o melhor arranjo social aquele no qual, o grupo social em pior posio tenha a maior quantidade de benefcios. As partes, na Posio Original, decidem por um princpio que permite a desigualdade desde que os membros menos favorecidos de uma sociedade desigual, tenham mais benefcios do que teriam numa sociedade igualitria. A escolha deste princpio apoiada na Posio Original por um critrio de escolha racional. O vu da ignorncia impede as partes de saberem qual posio elas ocupam na sociedade, assim como, impede em saber qual a probabilidade de que cada uma delas esteja em uma posio especfica. Rawls recorre teoria da escolha racional para dizer as partes, nesta situao de incerteza, so levadas a escolher com base na regra maximin, que nos diz que, entre vrias alternativas observa-se o pior resultado possvel de cada uma delas, e decide-se pela alternati va

na qual este pior resultado possvel , seja o melhor. Em termos de justia distributiva, as partes decidem em qual arranjo social mais desejado aquele pelo qual os menos afortunados obtenham a maior quantidade de benefcios possveis.

Assim sendo, temos uma teoria coerente de justia. O problema da escolha resolvido pelo procedimento contratualista da Posio Original, o vu da ignorncia garante que este procedimento seja eqitativo e o Equilbrio Reflexivo observa a aceitabilidade dos resultados obtidos na Posio Original.

3. FOUCAULT: PODER E DIREITO

O conceito de poder para Foucault tem sido objeto de grandes controvrsias, pois h diferentes interpretaes dos objetivos do filsofo e do(s) significado(s) que ele empresta palavra poder, que para ele, no est localizado em uma instituio, e nem tampouco como algo que se cede, por contratos jurdicos ou polticos. Entrementes, Foucault afirmou em diversas oportunidades que no era um terico do poder e que o poder como um problema em si mesmo jamais o interessou. Como entender tal afirmao aparentemente desconcertante? Em primeiro lugar, importa lembrar que ele nominalista frente questo do poder. Para ele no h o Poder, com mauscula, que designe alguma essncia. Existem apenas relaes de fora que constituem situaes de poder(Macedo Junior, 1990). Foucault no elabora uma ontologia do poder ou uma anlise do poder na sociedade moderna tal como, freqentemente, lhe imputado (Foucault, 1978, p. 77). Assim, a importncia de Foucault para o entendimento de poder no est na elaborao da conceituao, mas no desvendamento do poder e de seus domnios. Seu mtodo consistia na busca genealgica de elementos que procuravam desvendar as relaes de poder existentes nos discursos entendendo como estes criam estruturas e verdades que se institucionalizam. Desse modo, Foucault postulava que os acontecimentos deveriam ser considerados em seu tempo, histria e espao, e que:

(...) em uma sociedade como a nossa, mas no fundo em qualquer sociedade, existem relaes de poder mltiplas que atravessam, caracterizam e constituem o corpo social e que estas relaes de poder no podem se dissociar, se estabelecer nem funcionar sem uma produo, uma acumulao, uma circulao e um funcionamento do discurso. No h possibilidade de exerccio do poder sem uma certa economia dos discursos de verdade que funcione dentro e a partir desta dup la exigncia. Somos submetidos pelo poder produo da verdade e s podemos exerc-lo atravs da produo da verdade. Isto vale para qualquer sociedade, mas creio que na nossa as relaes entre poder, direito e verdade se organizam de uma maneira especial.(Foucault, 1996 p.101)

Ento, Trata-se(...) de captar o poder em suas extremidades, em suas ltimas ramificaes (...) captar o poder nas suas formas e instituies mais regionais e locais, principalmente no ponto em que ultrapassando as regras de direito que o organizam e delimitam (...) Em outras palavras, captar o poder na extremidade ca da vez menos jurdica de seu exerccio. (Foucault, 1979, p.182). Dessa forma,

O poder no para de nos interrogar, de indagar, registrar e institucionalizar a bu sca da verdade, profissionaliza-a e a recompensa. No fundo, temos que produzir a verdade como temos que produzir riquezas, ou melhor, temos que produzir a verdade para poder produzir riquezas. Por outro lado, estamos submetidos verdade tambm no sentido em que ela lei e produz o discurso verdadeiro que decide, transmite e reproduz, ao menos em parte, efeitos de poder. Afinal, somos julgado s, condenados, classificados, obrigados a desempenhar tarefas e somos destinados a um certo modo de viver ou morrer em funo dos discursos verdadeiros que trazem consigo efeitos especficos de poder.(Foucault, 1996, p.101)

Como desdobramento das relaes de poder, Foucault critica tambm a teoria jurdica do poder do Estado, que se exprimiria na lei que serviria de critri o absoluto de discriminao do domnio da legalidade e da ilegalidade (Foucault, 1987). Para ele importa observar que existe uma correlao mais sutil entre os ilegalismos e a lei, pela qual a lei passa a ser concebida como uma composio de ilegalismos que ela diferencia e formaliza. O Direito seria uma gesto e normalizao dos ilegalismos. Assim, tambm o:

(...) sistema do direito, o campo judicirio so canais permanentes de relaes de dominao e tcnicas de sujeio polimorfas. O direito deve ser visto como um procedimento de sujeio, que ele desencadeia, e no como uma legitimidade a ser estabelecida. Para mim, o problema evitar a questo - central para o direito - da soberania e da obedincia dos indivduos que lhe so submetidos e fazer aparecer em seu lugar o problema da dominao e da sujeio.(Foucault,1996, p.102)

Foucault discorre que as relaes de poder postas, seja pelas instituies, escolas, prises, quartis, foram marcadas pela disciplina: mas a disciplina traz

consigo uma maneira especfica de punir, que apenas um modelo reduzido do tribunal (Foucault, 2008:149). pela disciplina que as relaes de poder se tornam mais facilmente observveis, pois por meio da disciplina que estabelecem as relaes: opressor-oprimido, mandante-mandatrio, persuasivo-persuadido, e tantas quantas forem as relaes que exprimam comando e comandados. Segundo Foucault, partir dos sculos XVII e XVIII que este processo disciplinar se estabelece de diversas formas. Nas palavras de Foucault:

Mais rigorosamente: a partir do momento em que as coaes disciplinares tinham que funcionar como mecanismos de dominao e, ao mesmo tempo, se camuflar enquanto exerccio efetivo de poder, era preciso que a teoria da soberania estives se presente no aparelho jurdico e fosse reativada pelos cdigos. Temos, portanto, nas sociedades modernas, a partir do sculo XIX at hoje, por um lado, uma legislao, um discurso e uma organizao do direito pblico articulados em torno do principio do corpo social e da delegao de poder; e por outro, um sistema minucioso de coeres disciplinares que garanta efetivamente a coeso deste mesmo corpo social. Ora, este sistema disciplinar no pode absolutamente ser transcrito no interior do direito que , no entanto, o seu complemento necessrio. Um direito de soberania e um mecanismo de disciplina: dentro destes limites que se d o exerccio do poder. Estes limites so, porm, to heterogneos quanto irredutveis. Nas sociedades modernas, os poderes se exercem atravs e a partir do prprio jogo da heterogeneidade entre um direito pblico da soberania e o mecanismo polimorfo das disciplinas. O que no quer dizer que exista, de um lado, um sistema de direito, sbio e explcito - o da soberania - e de outro, as disciplin as obscuras e silenciosas trabalhando em profundidade, constituindo o subsolo da grande mecnica do poder. Na realidade, as disciplinas tm o seu discurso. Elas so criadoras de aparelhos de saber e de mltiplos domnios de conhecimento. So extraordinariamente inventivas ao nvel dos aparelhos que produzem saber e conhecimento. As disciplinas so portadoras de um discurso que no pode ser o do direito; o discurso da disciplina alheio ao da lei e da regra enquanto efeito da vontade soberana. As disciplinas veicularo um discurso que ser o da regra, no da regra jurdica derivada da soberania, mas o da regra "natural", quer dizer, da nor ma; definiro um cdigo que no ser o da lei mas o da normalizao; referir-se-o a um horizonte terico que no pode ser de maneira alguma o edifcio do direito mas o domnio das cincias humanas; a sua jurisprudncia ser a de um saber clnico.(Foucault,1996, p.104)

Para Foucault poder e direito, como esto institucionalizados, so mecanismos disciplinares que se complementam no controle dos corpos para a produo material da sociedade. Por fim, o autor prope que (...) contra o poder disciplinar, no em direo do velho direito da soberania que se deve marchar, mas na direo de um novo direito antidisciplinar e, ao mesmo tempo, liberado do principio de soberania. (Foucault, 1996, p. 107)

4. HABERMAS E A LEGITIMIDADE DO DIREITO

Em que consiste uma comunicao verdadeira, racional, sem distores para o entendimento da verdade? = intersubjetividade (significado nos cdigos de linguagem e compreensibilidade do receptor da mensagem). Espao pblico: resoluo racional de conflitos polticos a prticas argumentativas ou discursivas em diferentes espaos pblicos.= opinio pblica informal, organizaes cvicas. Dimenso tica X dimenso moral. Direitos constitucionais: lutas culturais em que as minorias no respeitadas se defendam frente a uma cultura majoritariamente insensvel. deste modo que Habermas dimensiona o papel do Direito: o Estado no , em si, fonte de sua prpria validade; o direito nasce de uma reivindicao e, sua garantia, apesar de dar-se em uma forma positiva, no reduz-se a ela. A legalidade advm do fato de ser esta uma instncia que sintetiza os direitos dos cidados e sua autonomia enquanto ser poltico. Em trecho de Direito e Democracia expe ,de forma clara, o papel dos direitos subjetivos:

Direitos subjetivos so direitos negativos que protegem os espaos da ao individual, na medida em que fundamentam pretenses, reclamveis judicialmente, contra intervenes ilcitas na liberdade, na vida e na propriedade. (p. 117, 1997) Kant j colocava entre o direito a paz a o prprio direito de manter-se neutro em face de .um conflito prximo; Hobbes elencava como a primeira enfermidade Instituio, podendo leva-la a runa ,o fato de que um homem, para obter um reino, contenta-se muitas vezes com menos poder do que necessrio para a paz e defesa do Estado . Para Weber, seria ilusrio reduzir a poltica a uma discusso racional em uma esfera pblica dada. Admite ainda, que a fora e a violncia so fundamentais nos processos polticos, mas nem por isso seria legtimo classific-lo simplesmente como um apologista da violncia e da coero. O poder vontade de potncia, mas os sistemas polticos como sistema de dominao tm necessidade da legitimao para serem durveis: no existe dominao sem legitimao; necessrio dosar coero e consentimento. Habermas, por sua vez, afirma que as ordens jurdicas modernas no podem tirar sua legitimao seno da ideia de autodeterminao, com efeito, necessrio

que os cidados possam conceber-se a qualquer momento como os autores do direito ao qual esto submetidos enquanto destinatrios. A tese defendida por Habermas a de que no se pode supor que a f na legalidade de um procedimento legitime-se por si mesma, pois uma correo processual das etapas de formulao do Direito aponta para a base de validade do Direito. Ento, o que d fora legalidade justamente a certeza de um fundamento racional que transforma em vlido todo ordenamento jurdico.

BIBLIOGRAFIA

ANDERSON, Perry. Afinidades Seletivas. So Paulo: Boitempo Editorial, 2002. FOUCALT. Michel. Microfsica do Poder. 1996. HABERMAS, Jurgen. O discurso filosfico da Modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2000. HARVEY, David. A condio Ps-Moderna. Uma pesquisa sobre as origens da mudana cultural. So Paulo: Edies Loyola, 1992. MACEDO, JR. Ronaldo Porto. Foucault: o poder e o direito. Tempo Social Revista Sociologia USP, SP, 2 (1): 151-176, 1. Sem. 1990. RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000.