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Roj: SAP OU 879/2011 Id Cendoj: 32054370012011100434 rgano: Audiencia Provincial Sede: Ourense Seccin: 1 N de Recurso: 725/2010 N de Resolucin: 432/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: ANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OURENSE APELACIN CIVIL La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Seores, don Fernando Alan Olmedo, Presidente, doa ngela Domnguez Viguera Fernndez y doa Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente S E N T E N C I A NM. 00432/2011 En la ciudad de Ourense, a quince de diciembre de dos mil once. VISTOS, en grado de apelacin, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Cambiario procedentes del Juzgado de 1 Instancia n 3 (antes mixto n 6) de los de Ourense, seguidos con el n. 1095/08, rollo de apelacin nm. 725/10 , entre partes, como apelante, la entidad "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COTORIO, S.L.", representada por el procurador de los tribunales D. RAMON MONTERO RODRIGUEZ y asistida por la letrado D MANUELA FERNANDEZ COUGIL y, como apelada, la entidad "CONSTRUCCIONES GAMALLO, S.L.", representada por la procurador de los tribunales D M GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y asistida por el letrado D. ANGEL PIEIRO NO GUEIRA. Es ponente la Ilma. Sra. D. ngela Domnguez Viguera Fernndez.

I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1 Instancia n 3 (antes mixto n 6) de los de Ourense se dict sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima ntegramente la demanda de oposicin al Juicio Cambiario interpuesta por Promociones y Construcciones Cotorio, S.L., contra Construcciones Gamallo, S.L. Se condena a Promociones y Construcciones Cotorio, S.L., al pago de la cantidad de 28.269,27 euros, correspondientes al importe de los dos pagars aportados, ms los intereses y gastos correspondientes. Se condena a Promociones y Construcciones Cotorio, S.L., al pago de las costas causadas con la demanda de oposicin. Se acuerda el mantenimiento de los embargos preventivos anteriormente adoptados." SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representacin de "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COTORIO, S.L." recurso de apelacin en ambos efectos, y seguido por sus trmites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. TERCERO.- En la tramitacin de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se acepta la fundamentacin jurdica de la sentencia apelada. PRIMERO.- Poco cabe aadir a las acertadas consideraciones jurdicas contenidas en la sentencia apelada que se tienen por reproducidas para evitar intiles repeticiones.

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Frente a la pretensin ejecutiva cambiaria ejercitada en la demanda, sustentada en la emisin de sendos pagars, debidamente integrados y firmados por la entidad demandada. sta opuso como nico motivo, la excepcin de pacto promesa de no pedir, que aleg verbalmente alcanzado con la entidad ejecutante, con posterioridad a la emisin de los pagars, y que la ejecutada apelante pretende operativo en el mbito de las relaciones personales entre "Construcciones Gamallo, S.L." y "Promociones y construcciones Cotorio, S.L.", con arreglo a lo dispuesto en el art 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque. La alegacin de dicha excepcin desplazaba sobre el ejecutado la carga de acreditar los hechos en que se funda (art 217 de la Ley de enjuiciamiento civil) y en caso contrario haba de padecer las consecuencias de dicho defecto probatorio. Pues bien, adems de resultar mas que cuestionable que en el mbito del presente proceso tenga virtualidad dicho motivo de oposicin, sin existir una constancia escrita del pacto de espera a la vista de lo dispuesto en el art 557.1.5 de la Ley de enjuiciamiento civil. Como acertadamente se razona en la sentencia apelada la prueba de tal pacto "verbal" de espera, alegado, tampoco ha tenido lugar. Aportndose al efecto nicamente el testimonio de D. Avelino , que d razn de la existencia de conversaciones entre las partes para solucionar el problema de la falta de liquidez de la empresa ejecutada, pero sin concretar los trminos del pacto pretendido, ni su realidad, ni sus elementos esenciales tal como la duracin concreta del plazo de espera. De modo que, ha de mantenerse tambin la valoracin probatoria efectuada en la resolucin que se recurre, no desvirtuada por la parte apelante. Adems, esta misma Sala, resolviendo un supuesto anlogo (pretensin ejecutiva cambiaria deducida frente a la misma empresa aqu ejecutada) en su reciente sentencia de 28 de septiembre de 2011 , ha declarado "el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el precepto distribuidor de la carga de la prueba y a su conformidad corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el apartado anterior todo ello con la matizacin que supone la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. El artculo 557 de la Ley de enjuiciamiento civil seala que cuando se despache ejecucin por los ttulos previstos en los nmeros 4, 5, 6 y 7, as como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el nmero 9 del apartado 2 del artculo 517 , el ejecutado slo podr oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artculo anterior, si se funda en, entre otras, la quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. Con arreglo a este precepto, la prueba de la existencia del pacto o promesa de no pedir ha de tener reflejo documental, lo que no es el caso. Pero adems, no podemos sino entender que hay absoluta falta de prueba de que se hubiera llegado a tal convenio, por ms que no se hubiera plasmado por escrito y desde luego de la pretendida prueba testifical no podra extraerse la conclusin cuyo alcance interesa la apelante pues las vicisitudes de los crditos de la ejecutada con terceros son absolutamente ajenos al que ahora se contempla y an dando por cierto el compromiso de no reclamar la deuda de manera inmediata no puede tal circunstancia constituirse en modo alguno como excepcin oponible a la reclamacin habida cuenta de su indefinicin y su racional consideracin de la demora en la reclamacin de la deuda como acto de mera cortesa o incluso de simple condescendencia derivada de la situacin econmica del deudor, pero en modo alguno hecho encajable dentro de la categora de "pacto o promesa de no pedir"". Lo que conduce a la ntegra desestimacin del recurso de apelacin interpuesto. SEGUNDO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante y decretar la prdida del depsito constituido para apelar (artculo 398 Ley de enjuiciamiento civil y disposicin adicional 15 Ley Orgnica del Poder Judicial , respectivamente). Por lo expuesto, la Seccin Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

FALLO:
Desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de la entidad "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COTORIO, S.L.", el procurador de los tribunales D. RAMON MONTERO RODRIGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 3 (antes mixto n 6) de los de Ourense, en autos de Juicio Cambiario n 1095/08, Rollo de Sala n 725/10, el 14 de mayo de 2.009 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolucin, con imposicin de las costas de la alzada a la parte apelante. Se decreta la prdida de la totalidad del depsito constituido para apelar, al que se dar el destino legal.

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Contra la presente resolucin podr interponerse, en su caso, recurso de casacin por inters casacional, en el plazo de veinte das ante esta Audiencia Provincial. As por esta nuestra sentencia, de la que en unin a los autos originales se remitir certificacin al Juzgado de procedencia para su ejecucin y dems efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-