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Requisitos de inscripcin: Experiencia Capacidad econmica Calidad profesional La inscripcin debe solicitarse al Secretario Regional Ministerial y de ellas co- noce la Comisin del Registro de Obras Menores, sin que quepa recurso contra su dictamen. * PREGUNTAS:

1. Cul es el concepto de contrato administrativo? 2. Cul es el objeto principal de los contratos administrativos? 3. Cundo la Administracin celebra un contrato de Derecho privado y cundo un contrato administrativo? 4. Enumere los principios orientadores de la contratacin administrativa. 5. Cmo se manifiesta la supremaca de la Administracin al celebrar un contrato? 6. Cules son los mecanismos que se prevn para asegurar la equivalencia prestacional? 7. Seale las etapas del iter contractual. 8. Qu es una licitacin? Con qu principios que rigen la actuacin administrativa relaciona usted el llamado a licitacin? 9. Seale la importancia de las bases administrativas. 10. Qu es el contrato a suma alzada? 11. Cules son los privilegios de la Administracin en la etapa de ejecucin del contrato administrativo? 12. A quin le corresponde efectuar la recepcin de las obras? 13. Enumere las causales anormales de trmino del contrato administrativo. 14. Cul es el objeto del contrato de suministro? 15. Seale en qu casos es obligatoria la licitacin pblica y las excepciones que contempla la ley. 16. Seale qu tribunales son competentes para conocer de las reclamaciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual. 17. Seale el mbito de competencias del Tribunal de la Contratacin Pblica. 18. Qu es la Direccin de Compras y Contratacin Pblica? 19. Defina contrato de obra pblica.

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CAPTULO IX SERVICIO PBLICO

Tradicionalmente se ha observado que la Administracin presenta distintas modalidades de actuacin. De entre ellas suele mencionarse la actividad de polica, que limita los derechos de los particulares mediante instrumentos regulatorios y de coaccin, y la actividad de servicio pblico (o actividad de prestacin), mediante la cual se satisfacen necesidades de inters general. La actividad de prestacin de servicios por parte de la Administracin Pblica emerge y se desarrolla a partir del siglo XVIII, pasando por varias etapas. As, inicialmente, era una prestacin de servicios de carcter asistencial en el Estado de Polica. Con posterioridad asume servicios pblicos de naturaleza econmica que son prestados mediante concesionarios. Finalmente se pasa a una generalizacin de la actividad de servicio pblico de prestacin directa por el Estado y el desarrollo por la Administracin de actividades estrictamente empresariales77.
1. CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO

a) Servicio pblico y Derecho Administrativo El servicio pblico, cuya concepcin tiene su punto de partida en Francia, constituye un tema clsico dentro del Derecho Administrativo. La expresin, ilustrativa de servicios prestados a una comunidad, se encuentra radicada dentro del mbito de accin de la Administracin Pblica, otorgndole legitimidad a su actuacin. Es por ello que comenz a utilizarse la construccin terica de esta institucin para basar en ella todo el Derecho Administrativo. Definiendo al Derecho Administrativo como el Derecho de los Servicios Pblicos, en efecto se defina como el conjunto de regas relativas a la organizacin y a! funcionamiento de los servicios pblicos y a as relaciones de stos con los particulares "78. Se parta de la idea que las actividades

77

Souvirn Morenilla, Jos Mara, La Actividad de la Administracin y el Servicio Pblico, Edi-

torial Comarcs, Granada, i 998 p. 47.

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administrativas se diferenciaban de aquellas que realizaban los particulares por la existencia y la actividad de los servicios pblicos. Posteriormente, con el correr de los aos, se super tal situacin de identificacin de ambos conceptos, provocando tras ello la dificultad de encontrar un concepto jurdico de servicio pblico que tuviera una validez general. Al respecto se seala que e/ servicio pblico es una de esas nociones llamadas fundamentales cuyo contenido slo ha podido ser precisado en breves perioctos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al comps de las contradicciones de las leyes y las decisiones jurisprudenciales79. La problemtica que rodea al servicio pblico est en sus caractersticas propias, que lo hacen ubicarse entre lo que sera una funcin propia, intrnseca de la Administracin, derivada de la soberana y entre la actividad de polica que el Estado ejerce sobre los particulares. El servicio pblico extraer de la esfera privada las actividades de prestacin, incorporndolas al campo de la actuacin pblica, pero ms adelante las restituir por la va de la concesin y la privatizacin, reservndose para s la regulacin. b) Concepto tradicional de servicio pblico Desde el punto de vista terico, la doctrina ha ofrecido diversas nociones relativas al concepto de servicio pblico. Para Duguit el servicio pblico es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realizacin y el desarrollo de la interdependencia social, y que es de tal naturaleza que no puede realizarse completamente si no es por la intervencin de la fuerza gubernamental. Por su parte Hauriou define al servicio pblico como servicio tcnico prestado al pblico de manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica. De los conceptos transcritos es posible extraer una acepcin orgnica y una funcional: - Orgnica: el servicio pblico es un conjunto de rganos y de medios que integran la Administracin del Estado que se destinan a la tarea de satisfacer, de manera regular y continua, una necesidad de inters general. - Funcional: el servicio pblico es una actividad ejercida por una colectividad pblica tendiente a satisfacer necesidades de inters general, actividad que la Administracin decide satisfacer a travs de procedimientos especiales. En un principio, ambas concepciones (oignica y funcional), permanecieron unidas. As las actividades de inters general fueron asumidas por rganos del Estado, a travs de la utilizacin de procedimientos especiales. En este sentido, se apreciaba como elementos de la nocin tradicional de servicio pblico los siguientes:

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Necesidad de inters general: la necesidad colectiva, que una vez asumida por el Estado pasa a ser de inters general, corresponde al objeto y finalidad del servicio pblico. Una necesidad de inters general es la suma de necesidades individuales y no presupone necesariamente que todos los individuos de una sociedad deban tenerla, sino slo una mayora de ellos80. - Prestacin del servicio por parte de la Administracin: se debe tener en cuenta, eso s, que slo puede hablarse de servicio pblico dentro de la actividad administrativa, no as en la actividad jurisdiccional, ni legislativa. Por otro lado, no toda la actividad de la Administracin Pblica constituye servicio pblico, sino slo una parte de ella. En este sentido, no ser necesario que la Administracin, mediante sus propios medios y personal, asuma directamente la prestacin del servicio pblico, sino que tambin puede ser prestado el servicio indirectamente por la Administracin, a travs de un tercero que normalmente ser un concesionario. ~ Existencia de un rgimen jurdico especial respecto de dicha prestacin: es decir, la prestacin de un servicio pblico supone un estatuto especial que lo regula. c) La crisis del servicio pblico A pesar de la claridad del contenido de las nociones tericas del servicio pblico, en la realidad se comienzan a verificar una serie de situaciones que no calzaban con la nocin tradicional: entre ellas se cuentan: - La autoridad pblica decide comenzar a satisfacer necesidades de inters general, pero no confa esta satisfaccin a rganos pblicos, sino que a particulares (reservndose un control sobre su ejercicio), sin que exista de por medio una concesin de servicio pblico. - Tambin se da el caso de actividades de inters general que son asumidas por rganos pblicos, utilizando instrumentos de Derecho privado, como el caso de la denominada Administracin Invisible del Estado, compuesta por sociedades annimas o corporaciones de Derecho privado. - Algunos rganos pblicos asumen actividades similares a las de los particulares, resultando difcil calificarlas de servicio pblico, como en el caso de actividades claramente empresariales. - Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que sin ser de inters general, se rigen por procedimientos de Derecho pblico. De esta forma hoy vemos que la satisfaccin de las necesidades de inters general puede verificarse ya sea por una entidad o cuerpo estatal o bien por personas privadas, sean naturales o jurdicas. Ello ha provocado que la nocin misma de servicio pblico se vuelva un concepto difuso, cuyo tratamiento requerir de una serie de precisiones.

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GORDILLO, Agustn, op. cit. (N 69), pp. 563-564.

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2. ELEMENTOS DEL SERVICIO PBLICO

Los inconvenientes mencionados con anterioridad han provocado que la teora del servicio pblico pierda toda su estructuracin, resultando difcil establecer qu actividades son o no de servicio pblico. Esto lleva a tener que identificar ciertos elementos o criterios que nos permitan saber cundo estamos ante un servicio pblico. a) Debe existir una necesidad de inters general Este es un elemento de la nocin tradicional del servicio pblico. Existir una necesidad colectiva que requiera ser satisfecha por la Administracin, por ende habr que determinar cundo una necesidad privada pasa a ser una necesidad colectiva y luego en qu momento se adopta la decisin poltica para que la Administracin la deba satisfacer. Un criterio para ello podra ser por ejemplo atender al nmero de personas que tiene esa determinada necesidad, como por ejemplo la educacin. Sin embargo, tambin podra tratarse de un caso en que si bien no hay una gran cantidad de personas afectadas, s existe un inters pblico en que se atienda una determinada circunstancia; por ejemplo, la implementacin y mejoramiento de los tratamientos para el Virus de lnmunodeficiencia Humana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran porcentaje de la poblacin que necesite de la terapia, dada la trascendencia social del problema, se ha convertido en una necesidad pblica asumida por el Estado. Otro criterio puede provenir de una aplicacin del principio de subsidiariedad, a travs del cual se entiende que son los particulares los que satisfacen sus necesidades y slo cuando stos no pueden satisfacerlas por s mismos, el Estado se encargar de ello. Sin embargo, en la prctica ha demostrado su utilidad en cuanto exista una posibilidad de lucro, lo que no necesariamente se condice con la satisfaccin de necesidades de la generalidad de la poblacin, ni tampoco asegura una prestacin en todos los casos. El mejor ejemplo de ello lo constituye la existencia en paralelo de sistemas de salud pblico y privado. Es importante tener en cuenta que este elemento del servicio pblico no es suficiente por s solo para determinar que estamos ante dicha actividad, atendido que pueden existir necesidades colectivas, pero que son satisfechas por servicios privados. Adems, se ha estimado que este elemento est en crisis puesto que no sirve para caracterizar al servicio pblico en un plano terico estable. No se trata de un aspecto objetivamente apreciable81. b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer Las necesidades de inters general o colectivas son determinadas por la propia Administracin; es decir, son los poderes pblicos los que determinan cul es la

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necesidad colectiva que se proceder a satisfacer, pasando entonces a ser prestada o asumida como un servicio pblico- De este modo, como es el Estado el nico que decide cules son las exigencias de inters general, es ste el que aprecia libremente si en un determinado momento la satisfaccin del inters general debe dar lugar a la creacin de un servicio pblico o debe reconocrsele esa calidad a un organismo o actividad. Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio pblico, en medio de las diversas formas de actuacin del Estado, hay que encontrarlo en la intencin del poder pblico82. Para Gastn Jeze, son nicamente servicios pblicos 'Has necesidades de inters general que los gobernantes de un pas determinado, en un momento determinado, han decidido satisfacer por el procedimiento de servicio pblico Sin embargo, como seala el Profesor Pieny en el artculo citado, ocurre que la autoridad pblica en ocasiones no afirma expresamente su voluntad de crear el servicio o de elevar una actividad a dicha categora, con lo cual se dificulta su identificacin como tal y el criterio deja de ser tan claro. c) Determinacin de los rganos que prestan el servicio pblico De acuerdo a la nocin tradicional del servicio pblico, es la Administracin quien presta el servicio directamente o de manera indirecta a travs de concesionarios. Al interior de la Administracin del Estado, la calificacin de servicio pblico se presume, ya que los rganos de sta tienen como funcin satisfacer necesidades pblicas. Pese a lo anterior, hay que tener presente que no toda la actividad de la Administracin es actividad de servicio pblico. No siempre que el Estado crea un rgano estaremos ante un servicio pblico, puesto que bien puede ser que la actividad de ese rgano no tenga por finalidad la satisfaccin de una necesidad de inters general, as por ejemplo podemos encontrar: - La Contralora General de la Repblica, la cual a pesar de formar parte de la Administracin del Estado, artculo Io inciso 21 LBGAE0, no es servicio pblico, sino que su funcin es fiscalizadora de la propia Administracin activa. - El Banco Central, el cual no presta servicio pblico alguno, sino que realiza una actividad de fijacin y aplicacin de la poltica monetaria, que tiene incidencia en primer lugar en las instituciones financieras. - Se ha dicho que este elemento tambin estara en crisis puesto que existen servicios pblicos prestados por particulares o por rganos que no forman parte de la Administracin del Estado, sin existir de por medio un contrato de concesin. En consecuencia, como ya no es solamente la Administracin la que directa o indirectamente presta el servicio pblico, sino que tambin entes que estn fuera de la

82

Pierry

Arrau,

Pedro,

Actas

de

las

VU de

Jornadas Valparaso,

de

Derecho Ediciones

Pblico

celebradas de

en

}a

Escuela 1976,

de

Derecho

de

la

Universidad

Catlica

Universitarias

Valparaso,

n. 199.

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misma, es que recurriremos a los llamados ndices de servicio pblico 83. Con esto se quiere hacer referencia a la presencia o no de ciertos factores que nos permiten determinar si el Estado ha pretendido crear un servicio pblico, cuando su intencin no ha sido declarada expresamente, manifestndose ello por ejemplo, en la entrega por parte del poder pblico de atribuciones o facultades de imperio, poder de multar, etc. Estos ndices permitirn identificar a un servicio pblico que orgnicamente se presta por un ente que se encuentra fuera de la Administracin del Estado, puesto que al interior, como sealramos, esta calificacin se presume. Con respecto a las personas jurdicas de Derecho privado hay que distinguir aquellas que realizan actividad de servicio pblico y las que no lo hacen, teniendo en consideracin para tal efecto, la presencia de los mencionados ndices que revelen la voluntad del Estado de erigir la actividad en servicio pblico, tales como: - La existencia de una vinculacin al poder central. - La presencia del inters general. - La existencia de un financiamiento estatal o la existencia de leyes especiales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas condiciones. - La presencia de prerrogativas de imperio pblico otorgadas por ley. Si bien esto es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue prerrogativas exorbitantes a organismos privados para realizar sus actividades. Por ejemplo el caso de la CONAF, que es una corporacin de Derecho privado, que administra parques y reservas nacionales y combate los incendios forestales, resultando ambas tareas de prestacin de un servicio pblico. d) Vinculacin del servicio pblico con la autoridad pblica Otro elemento o criterio que identifica al servicio pblico radica en que, por lo general, existe una vinculacin entre la autoridad pblica y la gestin del servicio, pudiendo depender de la autoridad directamente en todo mbito o bien slo en algunos aspectos. Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos puesto que fcilmente podra llegar a confundirse esta situacin de dependencia o de control del agente pblico, con lo que ocurre dentro de la actividad de polica, que es el control que el Estado, de un modo u otro ejerce sobre la actividad privada. En consecuencia, este elemento a tener en cuenta para configurar al servicio pblico, sera insuficiente por s solo para identificarlo como tal. e) Actividades ejecutadas a travs de procedimientos especiales Es decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a travs de procedimientos de Derecho pblico, derogatorios del Derecho comn. Los servicios pblicos estarn sujetos a un rgimen jurdico especial, lo cual implica que pueda por va legal, mo-

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dificarse su organizacin, sin que pueda oponerse a ello ningn obstculo de orden jurdico. Este rgimen jurdico especia! al que se sujetan los servicios pblicos tiene su fundamento en que con ello se podr asegurar la continuidad, uniformidad, regularidad y generalidad, caractersticas propias de todo servicio pblico. Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los particulares que en la satisfaccin de esas mismas necesidades deberan regirse por el Derecho comn, y fundamentalmente por la ley del contrato. Se seala con relacin a este elemento que tambin ha entrado en crisis, de momento que la Administracin satisface necesidades de inters general sin regirse por el Derecho pblico, sino que se rige por el Derecho privado. O bien actividades que no corresponden a servicios pblicos se rigen por el Derecho pblico. En definitiva, tras el anlisis de los elementos anteriores, podemos decir que estamos ante una actividad que el Estado desarrolla con miras a satisfacer intereses generales de la comunidad, de manera inmediata, cumpliendo as con los fines propios de todo Estado. Adems, en la actualidad se estima que la Administracin Pblica no es el conjunto de servicios pblicos, sino que va ms all de dicha conceptualizacin y que ios servicios pblicos pueden prestarse o existir al margen de la Administracin propiamente tal. La Administracin puede asumir por ella misma la carga de satisfacer ciertas necesidades: sola a travs de sus iganos, o en concurrencia de entes privados, con lo cual asegura, en provecho de toda la comunidad, un funcionamiento regular, continuo y uniforme por una organizacin apropiada. O bien, puede la Administracin encomendarle dicha carga a una persona distinta, normalmente privada, a travs de un instrumento de concesin.
3. CONCEPTO LEGAL DE SERVICIO PBLICO

El artculo 28 de la LBGAE 0 define a los servicios pblicos que forman parte de la Administracin del Estado como rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponde aplicar. a) Servicios pblicos como rganos administrativos De forma casi inmediata podemos apreciar que en el artculo citado se concibe a los servicios pblicos como rganos que forman parte de la estructura del Estado. Esta concepcin tambin podemos extraerla de otras disposiciones, como el artculo Io de la LBGAE0 que incluye dentro de los rganos que conforman la Administracin del Estado a los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa , y el artculo 3o del mismo cuerpo legal que partiendo de la base de un concepto orgnico de Administracin, seala como su finalidad promover el bien /AW11H /-Mh//M///! 1/^*0

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Por su parte, la CPR tambin contiene una serie de preceptos en este sentido. Entre ellos encontramos: - Artculo 24 que entrega al Presidente de la Repblica la facultad de administrar el Estado en el mbito nacional. Hay que tener presente que no es el Presidente de la Repblica ni sus Ministros de Estado los que ejecutan directamente la funcin administrativa, sino los servicios pblicos creados pqr ley; - Artculo 32 N 20, que faculta al Presidente de la Repblica para decretar pagos no autorizados por ley, entre otras causales, con el propsito de evitar el agotamiento de recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin peijuicio para el pas; - Artculo 65 inciso 4o N 2 que consagra como materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica la creacin y supresin de servicios pblicos al igual que la determinacin de sus funciones o atribuciones; - Artculo 112 que seala que al Intendente le corresponder la coordinacin, supervigilancia o fiscalizacin de los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la regin; - Artculo 116 inciso segundo, segn el cual le corresponde al gobernador ejercer de acuerdo a las instrucciones del Intendente, la supervigilancia de los servicios pblicos existentes en la provincia. b) Satisfaccin de necesidades pblicas o de inters general Ya mencionamos anteriormente que la finalidad que buscan cumplir los servicios pblicos es la satisfaccin de necesidades de inters general. Dichas necesidades se aprecian, en una primera instancia, como de carcter colectivo, esto es que afectan o que tienen la potencialidad de afectar a una pluralidad de personas. Sin embargo, dichas necesidades se transforman en pblicas una vez que la autoridad administrativa ha decidido satisfacerlas. Dicha decisin tiene un carcter eminentemente poltico y presenta al menos dos clases de lmites. En primer lugar, existe un lmite de carcter jurdico que se encuentra constituido por el principio de legalidad en su vertiente atributiva (ver V, 5, b.2). En segundo lugar, encontramos un lmite de carcter material que se refiere al presupuesto o recursos disponibles para la creacin del servicio. c) Caracteres que debe tener el servicio pblico Atendiendo a que la finalidad del servicio pblico es la de satisfacer una necesidad de inters general o pblica de forma inmediata es que ste se rige por un rgimen jurdico especial que permita la generalidad, uniformidad, continuidad, permanencia y regularidad en la prestacin del servicio. En este punto es necesario sealar que las caractersticas enumeradas no slo corresponden a aquellas que podemos extraer de las disposiciones legales antes citadas, sino que adems representan las cualidades

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Generalidad: todas las personas que se encuentren en determinada situacin tienen derecho a ser beneficiarios del servicio pblico, sin que pueda la autoridad beneficiar con la prestacin a algunos y negarla a otros. Uniformidad, por haber sido establecido en beneficio o inters de toda la colectividad, sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos habitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en condiciones de solicitar sus beneficios. La generalidad y la uniformidad estn limitados por el estndar medio de la prestacin de servicios. Continuidad: la actividad del servicio pblico no puede interrumpirse o paralizarse porque su funcin es pblica y ha sido establecida en beneficio de la colectividad toda. El servicio debe ser otorgado o prestado cada vez que ste se requiera. Esto no quiere decir que el servicio se preste siempre, sino que cada vez que se requiera. Permanencia: implica que el servicio pblico respectivo se mantendr en la medida que subsistan las necesidades pblicas para satisfacer aqullas para las cuales fue creado. Si la necesidad pblica desaparece o deja de serlo, el servicio debe suprimirse porque no existir ya el fundamento racional y social de su existencia. Regularidad: dice relacin con la sumisin del servicio pblico a reglas positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus agentes de todas esas reglas y normas. d) Criticas al concepto legal

Entre los crticos de la definicin enunciada en el artculo 28 LBGAE encontramos a Rolando Pantoja Bauz84, quien dentro de los cuestionamientos que hace contra el mencionado concepto seala: - No es un concepto vlido para todo el universo administrativo del Estado de Chile. Se halla restringido slo al sector de la Administracin Pblica ai que es aplicable el Ttulo II de la LBGAE0 en virtud de lo dispuesto por el inciso 2o del artculo 21 de dicha ley, esto es, a la organizacin bsica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos. En este sentido se aprecia un desinters de la posicin institucional que ocupan los rganos y organismos constitucionalmente autnomos, a quienes la ley ignora en su texto, salvo en la presentacin que hace en su artculo Io, para omitirlos enseguida, en el inciso 2o de su artculo 21. - Guarda silencio sobre los servicios pblicos que se verifican mediante el sistema de concesiones. - Excluye del concepto de servicio pblico a las empresas pblicas creadas por ley.

84

Pantoja Bauz. Rolando, La Organizacin Administrativa del Estado, Ed. Jurdica de Chile,

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4. ORGANIZACIN BSICA DE LOS SERVICIOS PBLICOS

La LBGAE en su Ttulo II, prrafo Io, establece cul ser la organizacin bsica de los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Para ello, el artculo 21 establece: la organizacin bsica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, ser establecida en este titulo. Las normas del presente ttulo no se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas por ley, rganos que se regirn por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de quorum calificado, segn corresponda. a) Organizacin administrativa de los servicios pblicos Los servicios pblicos podrn ser, en cuanto a su mbito territorial, de carcter nacional o regional. A su vez, de acuerdo con la forma de organizacin que asuman y en conformidad con el artculo 29 LBGAE0, ellos podrn ser centralizados o descentralizados. Si el servicio es centralizado actuar bajo la personalidad jurdica comn del Estado y con los bienes y recursos del Fisco. Por su parte, en el caso de los servicios descentralizados, ellos actuarn con la personalidad jurdica y el patrimonio propio que la ley les atribuya. En ambos casos se relacionarn con el Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, relacin que ser de dependencia en el caso de los servicios pblicos centralizados y de supervigilancia en los servicios pblicos descentralizados. Sin perjuicio de esto, cabe considerar el inciso 2 del artculo 28 en que se reconoce la posibilidad de que la ley, excepcionalmente, pueda crear servicios pblicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica. Los servicios pblicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, estarn sometidos a la dependencia (centralizados) o supervigilancia (descentralizados) del respectivo Intendente, quedando siempre sujetos a las polticas nacionales y normas tcnicas del Ministerio del sector respectivo (art. 30 LBGAE). Por otro lado, los servicios pblicos centralizados podrn ser, a su vez, desconcentrados. La desconcentracin se refiere a aquellos casos en que la ley confiere competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolucin de determinadas materias, sin desvincularlos de la cadena jerrquica respectiva. De acuerdo con el artculo 33 de la LBGAE, los servicios pblicos podrn ser desconcentrados territorial y funcionalmente. La desconcentracin territorial se efecta mediante Direcciones Regionales. El Director Regional depender jerrquicamente del Director Nacional del Servicio, pero para la ejecucin de los planes, polticas y programas de desarrollo regional estarn subordinados al Intendente a travs del
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Por su parte, la desconcentracin funcional se efecta mediante la radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio. El artculo 34 inciso Io contempla un caso en el cual se rompe la jerarqua, sealando que en aquellos casos de competencia exclusiva el jefe del servicio no quedar subordinado al control jerrquico en cuanto a dicha competencia. b) Organizacin interna Los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior que ser el Director, funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo organismo (art. 30 LBGAE0). De acuerdo con el artculo 31 de la LBGAE, los jefes de los servicios pblicos tienen como funciones las siguientes: - Dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio. - Controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos. - Responder de su gestin. - Las dems que la ley le asigne. En el caso de los servicios pblicos centralizados, de acuerdo con el artculo 35 de la ley, el Presidente de la Repblica podr delegar en forma genrica o especfica la representacin del Fisco en los jefes superiores de dichos servicios, para la ejecucin de los actos y celebracin de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del mismo. Esta delegacin podr recaer en otros funcionarios del servicio a solicitud del propio jefe superior. Por otro lado, refirindose a los servicios pblicos descentralizados, el artculo 36 de la LBGAE dispone que sern los jefes superiores de los mismos quienes tendrn la representacin judicial y extrajudicial de ellos. Para los efectos de su organizacin interna la ley distingue los distintos niveles jerrquicos que pueden establecerse dentro de los servicios pblicos, los cuales se implementarn atendiendo a la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el mbito territorial en que actuar el servicio. Los distintos niveles enumerados a continuacin estn establecidos en el artculo 32 LBGAE, salvo la Subdireccin Nacional, sin embargo ella se entiende incorporada a partir del artculo 49 inciso segundo de la misma ley. En consecuencia, para efectos de determinar los niveles jerrquicos respectivos la ley distingue: - Servicios pblicos con competencia a nivel nacional: Direccin Nacional, Subdireccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos, Subdepartamentos, Seccin y Oficina. - Servicios pblicos con competencia en todo o parte de una regin: Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. - Instituciones de Educacin Superior de carcter estatal: Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines especficos.

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La LBGAE0 admite que esta forma de organizacin, en circunstancias excepcionales, pueda ser modificada por la ley, estableciendo niveles jerrquicos distintos o adicionales o variando en las denominaciones.
5. RGIMEN JURDICO DE LOS SERVICIOS PBLICOS

El rgimen jurdico de los servicios pblicos est determinado por los siguientes aspectos: - Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica: segn lo dispuesto en el artculo 65 de la CPR, que seala en el nmero 2o de su inciso 4o: Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 2.- Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus Junciones o atribuciones - Principio de legalidad: en la misma norma antes citada vemos que la Constitucin consagra el principio de legalidad en su vertiente atributiva respecto de los servicios pblicos. Ello implica que para que el servicio pblico pueda efectuar sus actuaciones, sean de carcter favorable o desfavorable para los particulares, ser necesario que dicho poder se encuentre regulado en la ley. Ahora bien, cabe hacer la salvedad de que, en conformidad con el artculo 19 N 21 de la Constitucin, si estos servicios van a desarrollar una actividad empresarial, ser necesario que una ley de quorum calificado los autorice para tal efecto. - Regidos por el Derecho pblico: como una importante diferencia entre la actividad de servicio pblico desarrollada por la Administracin del Estado y aquella que desarrollan otros entes (privados), se encuentra el hecho de que, desde un punto de vista funcional, aqullos se rigen por el Derecho administrativo y stos no. Incluso, en el caso de los rganos administrativos que se relacionen con los particulares a travs de las normas de Derecho privado, siempre se van a regir internamente por el Derecho administrativo (ver III, 6). - Potestades exorbitantes: se trata de prerrogativas que no se dan en el Derecho comn y que estn presentes para la ejecucin del servicio pblico. Esto provoca, por supuesto, desigualdades entre las partes, pero se justifica en la finalidad ltima que el servicio pblico debe cumplir: la satisfaccin de las necesidades de inters general. - No les corresponde el derecho a huelga: atendiendo a la trascendencia de la actividad realizada, el artculo 19 N 16 inciso 6o CPR, seala que no podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o fiincin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso.

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Pago de tarifas, sean tasas o derechos: el beneficiario del servicio pblico puede estar obligado a un pago de tarifa por la prestacin del servicio. Ejemplo: peajes, aranceles universitarios, derechos de aseo, etc. Contiendas de competencias: son resueltas por el superior jerrquico de la autoridad correspondiente. Tratndose de autoridades vinculadas con distintos ministerios decidirn en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo resolver el Presidente de la Repblica.
6. MODOS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS

En trminos generales podemos sealar que los servicios pblicos, a diferencia de lo que ocurre con los Ministerios, cumplen una funcin eminentemente ejecutiva, es decir, mientras los rganos ministeriales se encargan de la elaboracin de polticas y planes correspondientes a sus respectivos sectores, los servicios pblicos sern los encargados de ejecutarlas, satisfaciendo de esa forma las necesidades pblicas. En este sentido les corresponder tambin aplicar la normativa correspondiente al caso concreto, autorizando, fiscalizando e imponiendo las sanciones que correspondan. Excepcionalmente pueden desarrollar tareas en la formulacin de polticas, cuando la ley as lo disponga. Para efectos de la gestin del servicio pblico, el rgano correspondiente dispone de distintas alternativas que se desprenden de lo preceptuado en el artculo 37 LBGAE. Dicha norma dispone: Los servicios pblicos podrn encomendar la ejecucin de acciones y entregar la administracin de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de derecho privado, previa autorizacin otorgada por ley y mediante la celebracin de contratos, en los cuales deber asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Estado Se hace necesario, antes que todo, proceder a diferenciar la posibilidad de encomienda de funciones establecida en este artculo con la figura de la delegacin, contemplada en el artculo 41 de la LBGAE0, ello porque para que proceda la delegacin es necesaria la existencia de una relacin jerrquica entre el delegante y el delegado, situacin que no se presenta en el caso del artculo 37. Asimismo, de esto se desprende que no todo servicio pblico es prestado por los rganos de la Administracin del Estado, sino que la satisfaccin de intereses colectivos puede estar entregada a terceros. Ello lo puede hacer a travs de dos formas: - Privatizando el servicio - Concediendo el servicio a) Privatizacin del servicio pblico La Administracin que antes realizaba el servicio pblico lo deja de hacer y lo entrega a los particulares para que sean ellos los que continen satisfaciendo dicha necesidad. Para ello la Administracin previamente cambia la naturaleza jurdica del

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ente que prestaba el servicio, transformndolo de pblico a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la naturaleza del rgano, transformando la empresa pblica o el mismo servicio pblico en una sociedad annima) y luego vende su participacin en dicha entidad privada. Desde el punto de vista del tamao de la Administracin del Estado, al privatizar actividades ella sufre una contraccin. Sin embargo, como debe velar por la correcta y continua satisfaccin de las necesidades, la Administracin conservar los poderes de regulacin, fiscalizacin y sancin propios del Estado, ejercindolos, orgnicamente, a travs de Superintendencias. Un ejemplo de este mtodo de gestin lo constituye el servicio del agua potable y alcantarillados, entregados a empresas privadas, normalmente sociedades annimas, reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. b) Concesin de servicio pblico Corresponde a un modo de gestin de un servicio pblico en el cual la Administracin le encarga a una persona privada la tarea de hacer funcionar el servicio pblico de acuerdo a los trminos establecidos por la Administracin. Esta modalidad se puede llevar a cabo, tericamente, por va de un acto de concesin o por un contrato de concesin. Sin embargo en nuestro ordenamiento jurdico el acto de concesin se reserva para entregar la explotacin de bienes nacionales de uso pblico, por lo que en el caso del servicio pblico siempre corresponder a un contrato de concesin (al respecto ver el numeral siguiente). En consecuencia, la forma de gestin de los servicios pblicos (sea privatizndolo, sea entregndolo en concesin), que supone siempre el abandono de la actividad por parte del Estado hacia el privado, transformndolo en una actividad empresarial y, por tanto, en una disminucin del tamao del Estado, es en realidad una apariencia, ya que, como se dijo, la Administracin Pblica deja de prestar directamente el servicio para asumir otras funciones. Estas nuevas funciones le impondrn a la Administracin del Estado nuevas tareas que a su vez le exigirn un grado de especializacin y conocimiento que antes no tena. En consecuencia, la prestacin por parte de la Administracin del Estado -que en muchos casos por la pobreza de la Administracin del Estado chilena no fue tal- pasa de ser una prestacin a una garanta de prestacin; es decir, que el servicio sea ejecutado respetando los estndares mnimos exigibles.
7. CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PBLICO

a) Concepto Este tipo de contrato nace en las postrimeras del siglo XIX, cuando el Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para permitir el desarrollo de empresas nacidas del progreso tcnico, cuya realizacin requera de procedimientos de imperio pblico (como por ejemplo en materia de ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tomar a su cargo las actividades a travs de los rganos administrativos.

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Para ello se cre la institucin de la concesin de servicio pblico, que permiti mantener a las empresas bajo la autoridad del Estado y por otra hacer jugar en su gestin el inters econmico de los particulares. La concesin de servicio pblico parte de la premisa bsica de que se est en presencia de un servicio pblico, actividad de inters general que el Estado decide satisfacer. Sin embargo, en este caso la funcin no la realiza a travs de sus rganos sino que mediante un contrato de concesin de servicio pblico El contrato de concesin de servicio pblico es aqul por el cual, una persona pblica, el concedente, encarga a una persona privada, el concesionario, hacer funcionar un servicio pblico, asumiendo las cargas y remunerndose con cargo a los usuarios. b) Caractersticas del contrato El concesionario recibe una ayuda financiera por parte del Estado. Se aplica la teora del contrato administrativo, siendo necesario mantener el equilibrio financiero del contrato. La Administracin tiene amplios poderes sobre la concesin, lo cual se explica por el inters general que est detrs de la prestacin. Es limitado, por cuanto cabe slo en un sistema de Ubre mercado, no podra darse en un sistema socialista. Adems, slo puede aplicarse a servicios en que una contrapartida financiera se puede obtener del usuario. Sin embargo, esto ltimo hoy en da es ms flexible puesto que hay casos en que es el Estado el que paga por el servicio o asegura una rentabilidad mnima. c) Facultades y obligaciones de los contratantes c.l) Facultades de la Administracin La Administracin del Estado, como garante del inters general, tiene las siguientes facultades: - Ejercer controles estrictos a los cuales debe sujetarse el concesionario. - Imponer nuevas cargas al concesionario y aplicar sanciones o multas por la inejecucin del servicio. - Sustituir, provisionalmente, al concesionario para asegurar la explotacin del servicio por cuenta del mismo. - Poner trmino o modificar unilateralmente el contrato, atendida la obligacin de asegurar la continuidad del servicio. c.2) Situacin del concesionario Las obligaciones principales del concesionario corresponden a asegurar la continuidad en el funcionamiento del servicio, debiendo adems respetar la igualdad de los usuarios. Slo la fuerza mayor podra exonerarlo ante una eventual interrupcin en las prestaciones. Como contrapartida a esta situacin el concesionario se remunerar con cargo a las tarifas de los usuarios, siendo el monto de la tarifa de naturaleza reglamentaria,

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a pesar de ser un contrato la concesin. Es por esta naturaleza que la fijacin de su monto siempre ser un acto reglado de la autoridad. Buscando asegurar una adecuada prestacin, la Administracin pone en manos del concesionario un conjunto de medios materiales o jurdicos para hacer funcionar el servicio. Es posible que se le entreguen bienes de dominio pblico que son afectados para la concesin del concesionario. Adems, la Administracin entrega una serie de privilegios exorbitantes orientados a una mejor gestin del servicio, los cuales dependern del caso en concreto en que nos encontremos. As, por ejemplo, en el caso de la prestacin d servicios sanitarios, se otorga al concesionario el ejercicio de una actividad monoplica, siendo casi titular de facultades expropiatorias para efectos de la imposicin de servidumbres de paso de tuberas, teniendo la posibilidad de suspender la prestacin en caso de no pago de tarifas, etc. Como modo de mantener el equilibrio financiero del contrato, la Administracin puede otorgar prstamos o subvenciones al concesionario, existiendo adems un derecho de indemnizacin por las cargas complementarias que resulten por a modificacin unilateral del contrato y el derecho de indemnizacin parcial cuando la economa del contrato se trastoca por circunstancias econmicas. Desde el punto de vista procesal, vemos que los juicios que eventualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o con los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se produzcan entre la Administracin Pblica concedente y el concesionario o entre aqulla y los usuarios son de naturaleza contencioso administrativa. d) Extincin de la concesin Esta situacin se dar en los siguientes casos: Por el cumplimiento del plazo. Por acuerdo de ambas partes. Por falta del concesionario (incumplimiento de las condiciones). Por motivos de inters general (en cuyo caso procedera indemnizacin de perjuicios).

PREGUNTAS:

1. Seale cules son las modalidades de la actuacin administrativa. 2. Defina actividad de servicio pblico. 3. Qu elementos nos permiten identificar una actividad de prestacin o de servicio pblico? 4. Qu crticas admite la definicin legal de servicio pblico? 5. Seale qu formas de organizacin administrativa pueden adoptar los servicios pblicos. 6. Cules son las funciones de los jefes de los servicios pblicos? 7. Enumere las tareas que desempean los servicios pblicos. 8. Qu es el contrato de concesin de servicio pblico?

Captulo

Actividad de polica

1. CONCEPTOS Y GENERALIDADES

a) Concepto La actividad de polica es la actividad de la Administracin del Estado, realizada en el ejercicio de su potestad pblica, que supone la limitacin d los derechos de los particulares, por razones de inters-general y con el objeto de alcanzar la mantencin del orden pblico. Esta actividad se traduce en la restriccin de libertad o patrimonio de las personas 85, con la finalidad de alcanzar la satisfaccin de necesidades pblicas y mantencin del orden pblico. Histricamente, cuando se hablaba de actividad de polica, se hablaba de Administracin, ya que sta la utilizaba como medio para lograr sus objetivos. La Administra cin, en un comienzo, mantena el orden pblico preocupndose por la tranquilidad y seguridad de las personas en la va pblica, idea que se conoce como actividad de polica general, es decir, orden pblico en sentido tradicional. Hoy se distingue de las actividades de polica especiales, en las que se incluye el resto de materias, las cuales aspiran a mantener un orden especfico. Por ejemplo, la polica sanitaria desea mantener el orden sanitario86. Asimismo, se hace una distincin entre actividad de polica local, regional y estatal, estando en manos del Alcalde, Intendente y Presidente de la Repblica, respectivamente. Excepcionalmente, se puede dar una situacin en que los poderes de polica sean ms intensos, por ejemplo, frente a estados de emergencia, en los cuales se entregan ms facultades a la autoridad para limitar los derechos de los particulares.

85

Por esto algunos autores postulan su sustitucin a actividad administrativa de limitacin, entre encontramos a
PARADA,

ellos

Ramn,

Derecho

Administrativo

Parte

General,

Marcial

Pons

Ediciones

Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, pp. 440 y ss.

86

Esteve Pardo, Jos, De la polica administrativa a la gestin de riesgos, Revista Espaola de

Derecho Administrativo Nu 119 julio-diciembre 2003, p. 327.