Lima Arbitration n.2

Lima Arbitration
Revista del Crculo Peruano de Arbitraje. N 2 - 2007
Yves Derains Jos Carlos Fernndez Rozas Jos Antonio Moreno Rodrguez Mara del Carmen Tovar Gil Hernany Veytia Fernando de Trazegnies Granda Alfredo De Jess O. Franz Kundmller Caminiti Francisco Gonzlez de Cosso Ana Montesinos Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham
Lima Arbitration
Revista del Crculo Peruano de Arbitraje. N 2 - 2007
EDITOR GENERAL
Roger Rubio Guerrero
CONSEJO CONSULTIVO
Roberto MacLean Ugarteche Fernando De Trazegnies Granda Franz Kundmller Caminiti Roger Rubio Guerrero
CONTENIDO
Lima Arbitration no realiza correcciones de estilo a los textos que se envan. Las opiniones de los autores no reflejan necesariamente la opinin de los editores o del Crculo Peruano de Arbitraje y son de su exclusiva responsabilidad.
Lima Arbitration
Revista del Crculo Peruano de Arbitraje. N 2 - 2007 Crculo Peruano de Arbitraje E-mail: rrubio@limaarbitration.net Pgina web: www.limaarbitration.net Diseo y diagramacin: Gisella Scheuch El contenido de la Revista no puede ser publicado en otra pgina de internet sin autorizacin de Lima Arbitration. Este documento puede ser citado, total o parcialmente, siempre y cuando se mencione la fuente. Por favor envenos copia de cualquier documento, artculo u otro que cite esta publicacin.
LIMA ARBITRATION. N 2 - 2007
CONTENIDO
Contenido
Presentacin ............................................................................................................. 9
La neutralidad cultural del rbitro internacional

YVES DERAINS ......................................................................................................... 13 I. II. Las diferencias culturales ............................................................................... 15 La neutralidad del rbitro en prctica ............................................................ 20
Determinacin del lugar del arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS ............................................................................. 25 I. II. III. IV. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje ................................... Marco legal de la sede arbitral ....................................................................... Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral ......... Consideraciones finales ................................................................................. 25 34 49 60
CONTENIDO
Orden pblico y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSUR

JOS ANTONIO MORENO RODRGUEZ ....................................................................... 63 Introduccin .......................................................................................................... 63 Aproximacin a la idea del orden pblico ............................................................. 68 El orden pblico en el derecho internacional privado ........................................... 69 Problemas con la doctrina del orden pblico en el contexto internacional ........... 71 La expresin orden pblico internacional .......................................................... 75 Nacionalidad del orden pblico internacional? .................................................... 79 Orden pblico contextual o efecto atenuado o relativo del orden pblico internacional .......................................................................................................... 81 Efectos .................................................................................................................. 84 Verdadero orden pblico internacional ................................................................. 85 Orden pblico trasnacional como estndar............................................................ 87 Orden pblico comunitario ................................................................................... 89 Otras esferas de orden pblico ............................................................................ 91 Normas imperativas o leyes de polica ................................................................... 92 Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas ................................................ 95 Aplicacin de leyes imperativas extranjeras ........................................................... 97 Orden pblico, arbitraje y fraude a la ley .............................................................. 99 Paralelismos en Europa y el MERCOSUR ........................................................... 100 Consideraciones finales ......................................................................................... 104
Aplicacin de la lex mercatoria internacional por los rbitros

MARA DEL CARMEN TOVAR GIL ............................................................................. 106 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. A qu llamamos Lex Mercatoria Internacional? ......................................... 106 Lex Mercatoria como fuente de regulacin o como fuente de solucin de conflictos ................................................................................... 109 Los rbitros como autoridad que resuelve un conflicto .............................. 110 rbitros y normas de conflicto .................................................................... 111 Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho aplicable .......... 113 Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable ................. 115 Eficacia de la aplicacin de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales ......... 119 rbitros vinculados al sistema jurdico peruano .......................................... 123
Back to the future: Los Principios UNIDROIT 3

HERNANY VEYTIA ................................................................................................... 126 I. Introduccin ................................................................................................. 126 II. La buena fe Idioma y valor universal? ........................................................ 131 III. Comportamiento contradictorio .................................................................. 134
CONTENIDO
IV. Ms all del principio de Res inter alios acta. La nueva seccin 5.2 ............... 139 V. Captulo ocho: La compensacin ................................................................. 140 VI. Captulo nueve: cesin ................................................................................. 142 VII. El nuevo captulo diez: la prescripcin ........................................................ 143 VIII. La tercera edicin ......................................................................................... 144 IX. Invitacin y reto ........................................................................................... 145 X. Back to the future: La vida del Derecho ms all de la norma en el continente de la esperanza ................................................................... 146
Arbitrando la inversin
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA ....................................................................... 148 I. La aparicin del arbitraje de inversin ......................................................... 148 II. Elementos propios del arbitraje de inversin ............................................... 152 III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema de principios del Derecho Internacional ........................................................... 162 IV. Conclusiones ................................................................................................ 167
La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales?
ALFREDO DE JESS O. ............................................................................................ 170 I. II. La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral .................. 174 La renuncia como requisito de la aceptacin al arbitraje transnacional unilateral ...................................................................................................... 180
El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y Jurisdiccin del CIADI

FRANZ KUNDMLLER CAMINITI ............................................................................... 186
La naturaleza jurdica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo qumico

FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO ........................................................................... 200 I. Introduccin ................................................................................................. 200 II. La molcula arbitral a travs de la separacin de sus tomos .................... 201 III. Comentario final: teora atmica del arbitraje ............................................. 213
CONTENIDO
Los rbitros en el sistema espaol

ANA MONTESINOS .................................................................................................. 215 I. II. III. IV. V. VI. VII. Introduccin ................................................................................................. 215 Estatuto de los rbitros ................................................................................ 216 Nombramiento y aceptacin del rbitro ...................................................... 220 Recusacin y cesin del cargo ...................................................................... 224 Responsabilidad ............................................................................................ 228 Provisin de fondos ...................................................................................... 232 Competencias ............................................................................................... 234
El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana

LEONEL PEREZNIETO CASTRO Y JAMES A. GRAHAM ................................................. 240 A. B. La competencia arbitral ................................................................................ 241 La incompetencia judicial ............................................................................. 244
CONTENIDO
Presentacin
Amrica Latina vive en trminos generales el boom del arbitraje en los ltimos aos, progresivamente los Estados han venido recorriendo el camino de las ratificaciones de los principales instrumentos internacionales en la materia y luego el camino de la modernizacin y armonizacin de sus legislaciones arbitrales. El desarrollo del comercio y de las inversiones y la apertura econmica a continuacin crearon un entorno favorable a los medios alternos de solucin de controversias y en particular del arbitraje. Hoy pases como Mxico, Colombia, Per y Chile experimentan un mercado arbitral en crecimiento, algunos con ms demanda y oferta que otros, algunos con ms dificultades en las normas y en las prcticas arbitrales que otros, algunos con ms problemas de intervencin judicial que otros, pero todos al fin y al cabo en la va de la expansin y la consolidacin y con mejores condiciones para el desarrollo de arbitrajes comerciales internacionales. Las controversias en materia de inversin derivadas de tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones y tratados de libre comercio, de otro lado, han llevado tambin a unos Estados latinoamericanos a la experiencia de los arbitrajes de inversiones, particularmente en el caso de Mxico y Argentina, que han suscitado importantes decisiones en relacin con la jurisdiccin del CIADI y, en general, respecto de temas sustantivos del Derecho Internacional de las inversiones.
PRESENTACIN
La experiencia del arbitraje atraviesa pues mbitos locales e internacionales en Amrica Latina, las relaciones comerciales y las relaciones de los particulares con el Estado, como en el caso del Per, se han dinamizado producto del traslado de la solucin de controversias de las jurisdicciones estatales a la esfera arbitral. Lima Arbitration busca en este proceso conectar a Amrica Latina con el mundo globalizado en materia de libre comercio, inversiones y arbitraje. Nuestra primera entrega tuvo una excelente acogida entre los acadmicos y profesionales de diversos pases de la regin y del mundo, debido a la calidad de los trabajos y al prestigio de sus autores. En esta segunda entrega nos hemos esforzado por seguir con esta misma filosofa y por ofrecer a ustedes un conjunto de temas de actualidad en materia de arbitraje internacional, arbitraje de inversiones y arbitraje domstico. As en esta edicin Yves Derains reflexiona sobre la confluencia de culturas jurdicas en el desarrollo de un arbitraje internacional, Jos Carlos Fernndez Rozas estudia cuestiones relativas a la determinacin del lugar del arbitraje y el control del laudo por los tribunales del foro, Jos Antonio Moreno entra en el polmico tema del orden pblico en el arbitraje y Mara del Carmen Tovar en la aplicacin de la lex mercatoria en los arbitrajes mientras Hernany Veytia revisa los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales. Fernando de Trazegnies aborda, de otro lado, el tema del arbitraje de inversin en general mientras Alfredo de Jess y Franz Kundmller estudian decisiones vinculadas a la materia. Por ltimo, Francisco Gonzlez de Cosso nos ofrece una singular aproximacin al controvertido tema de la naturaleza jurdica del arbitraje, Ana Montesinos estudia la regulacin de los rbitros en la Ley Espaola de Arbitraje y Leonel Pereznieto y James Graham nos explican las dificultades que encuentra el kompetenz-kompetenz en la jurisprudencia mexicana. Lima Arbitration renueva con esta entrega su compromiso y su determinacin de contribuir en forma activa y decidida al estudio y desarrollo del arbitraje en el Per y Amrica Latina, esperamos seguir hacindolo en nuestras futuras entregas.
Lima, junio de 2007
EL EDITOR
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PRESENTACIN
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LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL RBITRO INTERNACIONAL
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YVES DERAINS
La neutralidad cultural del rbitro internacional
YVES DERAINS*
1. Hoy, el arbitraje es el mtodo usual para resolver los litigios en las relaciones econmicas internacionales, ya sea que se trate de contratos comerciales entre personas privadas y/o pblicas o de relaciones entre un inversor y el Estado donde se hizo la inversin. Es la consecuencia de la accin combinada de los Estados y de los crculos econmicos privados desde ms de 50 aos para fomentar el desarrollo del arbitraje y facilitar la circulacin internacional de los laudos arbitrales: ratificacin de la Convencin de Nueva York por casi 150 Estados, modernizacin del derecho del arbitraje en casi todos los pases del mundo durante los 25 ltimos aos, conclusin de ms de 2200 tratados de proteccin de inversiones incluyendo una clusula de arbitraje, creacin de instituciones de arbitraje en todos los pases del mundo, etc. 2. Se mencionan varias ventajas del arbitraje internacional para explicar su indiscutible xito: agilidad, costos razonables, confidencialidad, eficacia de los laudos arbitrales y neutralidad de los rbitros. Esta ltima es la ms significativa. Si el arbitraje es hoy un indispensable auxiliar del comercio internacional, es sobre todo porque cada una de las partes de un contrato internacional
Senior Partner, Derains & Asocies, Pars.
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no quiere someterse a la jurisdiccin del juez del pas de la otra parte. Para llegar a un acuerdo, las partes necesitan elegir a un juez neutral y consideran que el juez nacional de la otra parte no puede serlo. La neutralidad no debe confundirse con la imparcialidad. La imparcialidad como la parcialidad, su contrario, son conceptos subjetivos: la primera implica la voluntad de no favorecer a ninguna de las partes, la segunda la voluntad de favorecer o desfavorecer a una de ellas. La neutralidad es un concepto objetivo. No se refiere a la existencia o inexistencia de prejuicios para con las partes del que decide sino a la distancia objetiva que existe entre l y cada una de las partes. Si as se entiende la neutralidad, el juez nacional de una de las partes no puede ser neutral: los muchos valores comunes que comparte con esta parte le permiten entender fcilmente sus argumentos y sus posiciones procesales. Hablan el mismo idioma y esta observacin no es nicamente una observacin de ndole lingstica, aunque este aspecto sea muy importante. Ms que todo, comparten el mismo idioma cultural. 3. El arbitraje internacional es el marco que ofrece a los actores de las relaciones econmicas internacionales la neutralidad que necesitan. En razn del origen contractual del arbitraje, las partes pueden elegir a un solo rbitro o a un presidente de tribunal arbitral de un pas tercero, sea directamente, sea al referirse al reglamento de una institucin arbitral que prev esta solucin, como, por ejemplo, el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional ( CCI), cuyo artculo 9 (5) reza: El rbitro nico o el presidente del Tribunal Arbitral ser de una nacionalidad distinta a la de las partes. Sin embargo, si una nacionalidad tercera parece una condicin necesaria de la neutralidad en materia de arbitraje internacional, no es una condicin suficiente. Las diversas nacionalidades son mucho ms numerosas que las tradiciones jurdicas. Es ms que probable que un rbitro elegido en un pas tercero pertenezca a la misma tradicin jurdica que una de las partes: por ejemplo, un presidente ingls en un litigio entre una parte peruana y una parte norteamericana o un presidente francs en un litigio entre una parte colombiana y una parte australiana. Para que tal situacin, inevitable, no perjudique la neutralidad que de l se requiere, el rbitro debe comportarse con neutralidad cultural. Para entender el contenido de esta exigencia de neutralidad cultural del presidente del tribunal arbitral o del rbitro nico, se debe primero llamar la atencin sobre las principales diferencias culturales que oponen a las partes de tradiciones jurdicas diversas en un arbitraje internacional (I) y, despus, presentar algunas de las medidas a disposicin de los
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YVES DERAINS
rbitros de las relaciones econmicas internacionales para limitar los efectos de estas diferencias (II).
I. Las diferencias culturales

4. Los comparatistas suelen agrupar los varios sistemas de derecho en grandes familias que presentan rasgos comunes1. Las dos principales familias de sistemas jurdicos son la familia del Civil Law y la familia del Common Law. En la primera se encuentran los derechos que tienen sus races en el derecho romano de la poca de Justiniano y que, a partir del siglo 19, adoptaron el mtodo de codificacin que se desarroll en Europa continental, con el impulso de la codificacin Napolenica que privilegiaba el Cdigo Civil. Hoy esta familia abarca numerosos pases fuera de Europa, en Latinoamrica, frica y Asia. La familia del Common Law agrupa los derechos derivados del derecho ingls cuyas races se encuentran en el derecho romano tambin, pero anterior a la compilacin justiniana. La dispersin geogrfica de esta familia jurdica es tan impresionante como la del Civil Law. Adems de Inglaterra y de Irlanda, est representada en frica, Amrica, Asia y Oceana. Cabe resaltar que la pertenencia a una misma familia de derecho no resulta en una identidad entre las diferentes tradiciones nacionales que pueden presentar divergencias importantes, que se trate de derecho de fondo o de derecho procesal. 5. En el marco del arbitraje internacional, las diferencias entre las grandes familias jurdicas o dentro de ellas tienen serias consecuencias tanto en lo que se refiere al derecho aplicable al fondo (A) como al derecho procesal (B).
A. El derecho aplicable al fondo

6. Afirmar que los derechos de cada Estado tienen un contenido diferente puede aparecer como un tautologismo. Adems, tal afirmacin no pone de relieve el hecho de que en un mismo Estado pueden convivir ms de un solo derecho, con diferencias de contenido significativas. Es el caso de Estados federales como los Estados Unidos o Canad, pero tambin de Estados que,
Ver R. David, Les grands systmes de droit contemporains, n 16, p. 21.
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sin ser federales, incluyen varias naciones: un ejemplo tpico es el Reino Unido, dentro del cual Escocia tiene un derecho que pertenece a la familia del Civil Law en lo que se refiere al derecho de fondo, cuando Inglaterra, el pas de Gales e Irlanda pertenecen a la familia del Common Law. Como lo indica el ejemplo escocs, hay tambin Estados con sistemas mixtos, como Filipinas. 7. A pesar de estas diferencias en el contenido de los varios derechos, hay que admitir que las soluciones jurdicas prcticas aplicables a los problemas sometidos a los rbitros de las relaciones econmicas internacionales tienen muchos rasgos comunes en todos los derechos nacionales. Adems, esos problemas tienen generalmente su solucin en la aplicacin de las clusulas contractuales pactadas por las partes, sin que los rbitros tengan siempre que preocuparse de las soluciones del derecho aplicable al fondo del litigio. En los casos excepcionales en que el derecho aplicable al fondo tiene un papel importante, las partes explican su contenido a los rbitros, a veces con la ayuda de dictmenes de peritos. Es decir que el rbitro internacional no encuentra problemas de acceso a las normas que necesita aplicar para fallar, que sean contractuales, legales o jurisprudenciales. 8. Sin embargo, la semejanza entre las soluciones de los varios derechos nacionales aplicables a las relaciones econmicas internacionales no significa que sean idnticas, incluso dentro de una misma familia jurdica. Por ejemplo, aunque pertenezcan a la familia del Civil Law, los derechos franceses, espaoles, portugueses e italianos resuelven de modo diferente el problema de los efectos de la imprevisin sobre la ejecucin del contrato. Adems, cuando la solucin de un derecho nacional es determinante para resolver la disputa, las partes y sus peritos pueden estar en total desacuerdo sobre su contenido. Pero no es tanto el contenido de la norma aplicable como su interpretacin que plantea los mayores desafos culturales a los rbitros internacionales. La ley no se interpreta de la misma manera en todos los sistemas jurdicos y sus relaciones con la jurisprudencia, en teora como en prctica, pueden ser muy diferentes de un pas al otro. Por ejemplo una ley inglesa (statute) se aplica restrictivamente, en aplicacin del principio excepcio est strictissimae interpretationis, porque es una excepcin dentro de un sistema en el cual la fuente del derecho por excelencia es la jurisprudencia2. El juez no se encuentra autoriza-
Ver R. David, op. cit., n342, p.391.
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do a aplicar por analoga la ley a situaciones que no contemplaba cuando se adopt. Cuando la ley no proporciona directamente una solucin, no se busca por el medio de su interpretacin sino en los precedentes jurisprudenciales, que le sean posteriores o no. En la ausencia de precedente, el juez distingue la situacin de hecho que le ha sido sometida con los precedentes que existen para descubrir el derecho. Al contrario, en los sistemas jurdicos de la familia del Civil Law, la ley es la fuente del derecho por excelencia. Si el juez la encuentra silenciosa para con una determinada situacin, la teora es que debe interpretarla, de modo teleolgico si es necesario para conocer el derecho. La jurisprudencia anterior no tiene que aplicarse porque no era nada ms que una interpretacin del derecho que exista antes de la entrada en vigencia de la ley nueva. No hay duda que al interpretar un English statute a la luz de los principios de interpretacin de la ley del sistema jurdico de su pas, un rbitro del Civil Law dejara de ser culturalmente neutral. 9. Lo mismo se puede decir en lo que se refiere a la interpretacin de las clusulas contractuales. Aunque la voluntad de las partes es la gua dominante tanto en el Civil Law como en el Common Law, los mtodos de interpretacin de los contratos son diferentes en cada uno de los sistemas. En los sistemas de Common Law, con varios matices en cada uno de los derechos nacionales que la componen, la voluntad de las partes se supone plasmada en el texto del contrato, dentro de sus four corners, segn la expresin usual. La interpretacin restrictiva del contrato es el principio. La solucin es totalmente distinta en la familia del Civil Law. Si una clusula contractual es ambigua, el intrprete puede referirse a elementos extraos al contrato para determinar la voluntad de las partes, como, por ejemplo, su conducta antes y despus de la firma del contracto. Interpretar un contrato sometido al derecho de un pas del Civil Law con los cnones de interpretacin del Common Law, o viceversa, sera un error de derecho. Sin neutralidad cultural, el rbitro de las relaciones econmicas internacionales puede fcilmente cometerlo.
B. El derecho procesal
10. Sin embargo, es en materia de derecho procesal que las diferencias entre las soluciones de los varios sistemas jurdicos son las ms grandes. Como en materia de derecho substancial, estas diferencias pueden encontrarse inclusive dentro de sistemas que pertenecen a la misma familia. Por ejemplo, el derecho
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francs no favorece la prueba testifical en materia mercantil, cuando est plenamente admitida en derechos del Civil Law como los derechos espaol, portugus, italiano, etc. Semejantes diferencias existen dentro de la familia del Common Law. Por ejemplo, el discovery es mucho ms amplio en los Estados Unidos que en Inglaterra donde se limita a documentos, mientras que, en los Estados Unidos, se aplica tambin a declaraciones de testigos bajo el control de la parte contraria, recibidas antes de la audiencia (depositions). Sea lo que sea, tanto la familia del Civil Law como la familia del Common Law se caracterizan por bases comunes en materia procesal que permiten fcilmente distinguirlas. Esta oposicin entre las dos tradiciones es fundamental para el rbitro internacional que debe adoptar, como se explicar ms adelante, reglas procesales especficas aceptables para partes de ambas familias jurdicas. 11. Sin ser demasiado simplista, es posible hacer resaltar tres temas de divergencia esencial entre las tradiciones del Civil Law y del Common Law: el objeto del proceso (a); los poderes del juez (b) y la audiencia (c).
a. El objeto del proceso

12. Las tradiciones jurdicas del Civil Law y del Common Law tienen concepciones distintas del objeto de un proceso. Para la primera, el proceso concierne esencialmente al fondo del litigio y se espera del juez que diga el derecho con respecto a un caso definido. La tradicin de common law privilegia ms bien el procedimiento3 de modo tal que el proceso aporte a cada parte medios idnticos y leales para que gane el mejor, teniendo aqu el fondo una importancia secundaria. Se trata de dos enfoques totalmente opuestos, con consecuencias muy importantes. Para el jurista del Civil Law lo fundamental es que el problema jurdico que debe ser resuelto sea correctamente presentado para que el juez pueda decidir. Slo los hechos que permiten definir el problema son relevantes y slo esos hechos tienen que ser probados. Para el jurista del Common Law es todo lo contrario: es necesario que cada parte conozca todos los hechos para que, despus, pueda construir demandas formuladas en trminos jurdicos, a menudo presentadas de modo alternativo y no subsidiario.
Cf. R. David Larbitrage dans le commerce international, p.149.
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b. Los poderes del juez

13. Las concepciones del papel del juez y del rbitro son necesariamente diferentes en cada una de las dos tradiciones. As, el juez de pases del Civil Law intenta hacer nacer la verdad que le permitir aplicar la regla de derecho apropiada. Para conseguir esta meta, puede limitar el debate a los puntos que considera pertinentes para resolver el problema jurdico que le fue sometido; puede rechazar ofrecimientos de pruebas que, segn l, carecen de inters prctico; puede interrogar directamente a los testigos o decidir de la admisibilidad de las preguntas que los abogados de las partes quieren hacerles; puede ordenar la presentacin de documentos sin que una de las partes los haya pedido. El juez est tambin habilitado para evocar puntos de derechos no mencionados por las partes, toda vez que les d la posibilidad de comentarlos para respetar el principio de contradiccin. Finalmente, puede nombrar a peritos si tal medida probatoria le parece adecuada para establecer hechos. 14. En cambio, en la tradicin de los pases del Common Law, los poderes del juez, que son impresionantes, no tienen otro objetivo que organizar un procedimiento leal, que ponga a las partes en un pie de igualdad en cuanto al conocimiento de los hechos. So pena de sanciones penales, que, por contempt of Court, pueden mandar a una parte recalcitrante a la crcel, el juez est autorizado para ordenar a una parte o a un tercero que remita a otra parte todos los documentos en su posesin que son relativos al litigio y obligar numerosos testigos a someterse al interrogatorio de los abogados de las partes. Al contrario del juez de los pases del Civil Law, no interviene proprio motu, sino cuando una de las partes se lo pide. La admisibilidad de tales solicitudes se considera con gran liberalismo: se supone que slo un conocimiento total del conjunto de los hechos en relacin con el litigio permitir despus a las partes formular sus demandas en trminos jurdicos elaborados.
c. La audiencia
15. Sin embargo, es en lo que se refiere a la audiencia que la oposicin entre Civil Law y Common Law es la ms tajante. Si una audiencia en materia mercantil puede durar ms de un mes en un pas del Common Law, cuando un da ya parece mucho en un pas del Civil Law, eso se explica por los papeles diferentes de la audiencia en cada uno de estas familias de derecho.
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16. La audiencia es la clave del procedimiento en los pases del Common Law. La funcin de los asesores consiste all en hacer aparecer la verdad a travs de las declaraciones de los testigos, despus de una breve introduccin explicando lo que han de probar y una breve conclusin demostrando lo que han probado. Ello es muy distinto de la audiencia en pases del Civil Law, que slo es el accesorio del procedimiento escrito previo.
II. La neutralidad del rbitro en prctica

17. En un tribunal arbitral internacional, es muy excepcional que los tres rbitros sean originarios del Estado o de la nacin cuyo derecho es aplicable al fondo del litigio, en particular cuando este derecho es el de una de las partes, como es el caso con frecuencia. La eleccin del presidente del tribunal en un pas diferente del de las partes no lo permite y cada parte, con pocas excepciones, suelen nombrar a rbitros de su propio pas. Por consiguiente, los rbitros internacionales deben a menudo aplicar un derecho cuyo contenido es distinto del de su pas de origen. Es una experiencia que tambin tiene el juez estatal cuando las reglas de su derecho internacional privado designan como aplicable una ley nacional que no es la lex fori. 18. Pero cuando partes de tradiciones jurdicas diferentes acuden al arbitraje, tienen expectativas de neutralidad que no se encuentran cuando es competente un juez nacional. En particular, cuentan con un mnimo de neutralidad cultural de parte del rbitro internacional. Para poner esta neutralidad cultural en prctica, el rbitro internacional debe conocer, de modo sumario por supuesto, las diferencias fundamentales que oponen los grandes sistemas de derecho tanto en cuanto al fondo como en cuanto al procedimiento. Esta ciencia de comparatista debe permitirle distinguir en un sistema jurdico lo esencial, lo histrico y lo circunstancial. Es necesario para poder entender las respectivas posiciones procesales de los abogados de las partes y determinar si estn defendiendo conceptos fundamentales para ellos o solamente tratando de complicar el procedimiento para dilatarlo. Es necesario tambin para que el rbitro se convenza de que las soluciones de su derecho nacional no son el reflejo del derecho natural, al contrario de lo que consider Lord Asquith of Bishopstone en su laudo en el famoso caso entre Petroleum Development (Trucial Coast) y el Sheik de Abu Dhabi,
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en 19514. Aunque pueda parecer paradjico, la neutralidad cultural del rbitro se encuentra especialmente en peligro cuando el derecho aplicable al fondo del litigio y el derecho del pas del rbitro pertenecen a la misma familia jurdica o cuando las partes son de pases de la misma familia jurdica que su pas. El rbitro tiene que hacer un esfuerzo para no olvidar que dentro de una misma familia jurdica hay importantes diferencias tanto en materia procesal como en materia de derecho substancial. 19. La neutralidad cultural del rbitro internacional tambin exige que sepa que la significacin de un concepto jurdico puede variar de un sistema al otro. El concepto de testigo, de gran relevancia para el arbitraje internacional, es un buen ejemplo. Testigo y witness no son equivalentes y el papel asignado a cada uno de ellos en su respectivo sistema jurdico de origen tampoco lo es. En los pases de tradicin del Civil Law, es la independencia del testigo que da valor a su declaracin. 20. En los derechos de la familia del Common Law, toda persona puede testificar, incluso si es dependiente de una de las partes o si tiene inters directo en el litigio. Lo que importa es que sus declaraciones pueden contribuir a un mejor entendimiento del litigio por el juez o el jury. Eso no significa que en la familia civilista, declaraciones de las propias partes no se utilicen como medio de prueba. Por ejemplo, en Suiza, se usa la comparicin personal de las partes. En los sistemas que tienen su origen en el derecho espaol, se utiliza la confesin. Sin embargo, la intervencin de una parte no se considera como un testimonio. De ah la ambigedad de la palabra witness en el arbitraje internacional, que, en la prctica, se utiliza tanto para traducir la palabra testigo cuando el procedimiento es de tradicin civilista, aunque las partes comuniquen en ingls, como para designar al verdadero witness del Common Law. 21. Esta confusin en la terminologa y en los conceptos conlleva a veces grandes malentendidos en procedimientos en los cuales se oponen partes de tradicin civilista y partes de tradicin del Common Law. A falta de directivas apropiadas de los rbitros, las primeras consideran que tienen pocos testigos que presentar cuando las segundas no conciben que se pueda presentar un caso sin que intervengan como witnesses todos sus protagonistas. Igualmen1 I.C.L.Q. 248 (1952). En este laudo, el rbitro consider que algunas de las reglas del derecho ingls eran parte de un modern law of nature.
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te, el abogado del Civil Law, respetuoso de la independencia del testigo, no se atreve a prepararlo a ser interrogado cuando es una falta profesional para el abogado del Common Law no hacerlo. Pero, para estar en condicin de dar tales directivas a las partes, el rbitro internacional necesita una neutralidad cultural que le permita anticipar los malentendidos culturales que puedan ocurrir entre las partes. 22. La preocupacin de neutralidad cultural de los rbitros internacionales contribuy mucho en la creacin y el desarrollo de una prctica procesal que se inspira tanto de la tradicin del Common Law como de la tradicin del Civil Law. Los actores del arbitraje internacional han tratado de conseguir una sntesis en materia de prueba documental, testifical y pericial. 23. En materia de prueba documental, el procedimiento se inspira sobre todo en la tradicin del Civil Law. En general, cada parte debe construir su expediente a la luz de los elementos que conoce y de los documentos que estn en su posesin. Sin embargo, un procedimiento de discovery limitado puede ser aceptado. Las Reglas de la International Bar Association on the taking of evidence in International Commercial Arbitration, en su versin revisada de 1999, inspiran a muchos rbitros al respecto, por motivo de la neutralidad de esas reglas entre las tradiciones de Civil Law y de Common Law, aunque evitan de declararlas directamente aplicables para conservar una necesaria flexibilidad. Los rbitros suelen declarar que una peticin de documentos ser desestimada si no se demuestra que los documentos pedidos son relevantes, significativos y necesarios a la solucin del litigio. Si se admite hoy que una parte pueda obtener del rbitro que obligue a la otra parte a producir documentos en su posesin, es con la condicin que establezca que dichos documentos son necesarios para probar sus alegaciones. El concepto de disclosure of documents tal como se conoce en los pases del Common Law, desconoce este tipo de restricciones. As, la neutralidad procesal de los rbitros de las relaciones econmicas internacionales se concretiz en una obligacin de presentar documentos a solicitud del adversario mucho ms frecuente que en los tribunales judiciales de pases de Civil Law, pero sin la extensin que le es reconocida en los pases de Common Law. 24. Lo mismo ocurri en lo que se refiere a la prueba testifical. La prctica arbitral internacional adopt tanto la nocin de witness del Common Law como los rasgos ms significativos de su mtodo de interrogarlos. Sin embar-
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go, si la trama general es asimismo la del Common Law, se trata ms de un marco que de la aplicacin de reglas de un determinado sistema jurdico. Los testigos son primero interrogados por las partes, pero, despus, si es necesario, por los rbitros que, adems, pueden intervenir con preguntas puntuales a todo momento. Generalmente, el interrogatorio del testigo por la parte que lo presenta (direct examination) es muy escueto y remplazado por la presentacin de una declaracin escrita del testigo, producida antes de la audiencia, el Witness Statement y que tiene sus races en la prctica del Civil Law. Es seguida por un contra-interrogatorio (cross-examination) que constituye la fase esencial del testimonio oral, ya que permite apreciar la credibilidad del testigo, sin que se sigan las reglas muy detalladas y formalistas conocidas en los derechos de pases del Common Law. Lo ms significativo es que la intervencin de los rbitros no se limita a garantizar que las reglas del juego sern respetadas: como ya se indic, pueden hacer preguntas a los testigos cuando lo consideren conveniente e imponer restricciones de tiempo a las audiciones de los testigos. Sobre todo, pueden decidir que la audicin de uno o ms testigos es intil, llamar a testigos que ninguna de las partes quera presentar o limitar el marco de las preguntas de los abogados a temas que les parecen relevantes. Esos poderes son tpicos de la tradicin del Civil Law. La preocupacin de neutralidad de los rbitros result en una prctica totalmente nueva en cuanto a la prueba testifical. 25. Con respecto a la prueba pericial, la tradicin del Civil Law concibe el nombramiento de un perito como una medida de instruccin ordenada por un juez. En cambio, en la tradicin del Common Law el perito est considerado como un witness llamado a informar al juez sobre problemas tcnicos o sobre el contenido de un derecho extranjero, y es entonces interrogado como tal. La prctica del arbitraje internacional no ha elegido entre esos dos mtodos y utiliza el uno o el otro segn la ndole de los problemas que se presentan. Adems se ha desarrollado una nueva prctica que consiste en pedir a los peritos nombrados por las partes que presenten un documento comn, en el cual indican los puntos tcnicos sobre los cuales estn de acuerdo y los puntos de discrepancia entre ellos. En base a este documento, los peritos de partes son en conjunto interrogados directamente por los rbitros y despus por las partes en la audiencia. Esta tcnica del Experts conferencing, que a veces es aplicada tambin al interrogatorio de testigos que declaran sobre los mismos hechos, es otro ejemplo del sincretismo entre las tradiciones de sistemas jurdicos diferentes, un sincretismo que pone en prctica la exigencia de neutralidad cultural requerida por partes del arbitraje de las relaciones econmicas internacionales.
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26. Finalmente, la neutralidad cultural del rbitro no se satisface slo de tcnicas relativas a la conducta del procedimiento o de un conocimiento sumario de las caractersticas de los varios sistemas jurdicos. Para portarse con neutralidad, el rbitro debe tambin ser capaz de valorar las pruebas en su contexto socio-econmico. Por ejemplo, la limitacin de responsabilidad de parte de un perito de un pas del Civil Law es inusual y justifica dudas en cuanto a la conviccin con la cual expresa su opinin tcnica. Tal limitacin es al contrario totalmente normal de parte de un perito norteamericano que tiene que protegerse de las tendencias contenciosas de la sociedad en la que vive. Del mismo modo, no se puede siempre sacar inferencias idnticas cuando una parte de un pas del Common Law pretende que notas de una reunin no existen y cuando una parte del Civil Law hace la misma declaracin. El contexto es muy importante y la costumbre de tomar notas no tiene el mismo desarrollo en pases donde es muy improbable que una persona sea llamada como testigo en su vida profesional y en pases donde la probabilidad es mucho ms grande. 27. Para ser culturalmente neutral, es preciso que el rbitro tenga conciencia del carcter relativo de las reglas jurdicas, substanciales como procesales. Son frutos de la historia y de circunstancias en un momento determinado. Debe tambin respetar a todas las culturas y tratarlas igualmente, lo que requiere de creatividad para implementar nuevas soluciones prcticas, que, en el respeto del principio de la contradiccin, permita a cada una de las partes exponer su caso en un marco que no le parezca hostil. Pero, antes de todo, el rbitro tiene que ser muy modesto y evitar las trampas creadas por las palabras que nunca significan exactamente lo mismo, no solo en cada idioma, sino para cada persona. El gran escritor turco, Orhan Pamuk, que recibi el premio Nobel de literatura, dice que por razn de la historia cada palabra tiene un patrn diferente en cada idioma y que cuando ha utilizado la palabra ask en turco, que significa amor, y que la ve traducida por love en una de las versiones en idioma ingls de sus obras, en lo esencial la palabra no tiene las mismas connotaciones. Aunque no hablan frecuentemente de amor, los actores del arbitraje internacional utilizan en el idioma del arbitraje palabras que tienen otras connotaciones en su idioma materno y que no logran trasmitir. Eso es la fuente de muchos malentendidos y de muchas decepciones. No se puede exigir de un rbitro que su neutralidad cultural le permita evitar esos malentendidos. Slo se exige que tenga conciencia de su existencia.
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Determinacin del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS*
I. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje

1. mbito de la libertad
1. En las controversias de orden interno las partes intervinientes se encuentran limitadas para la eleccin de foros disponibles, pero esta situacin vara sustancialmente cuando estas derivan de negocios transnacionales. Precisamente el arbitraje fascina por la ambigedad que resulta del factor de libertad que le confiere su dbil anclaje espacial1. La autonoma de la voluntad proyectada en la clusula compromisoria puede determinar el sometimiento al arbitraje de cualquier cuestin: la ley aplicable al fondo y al procedimiento; el idioma o idiomas que se utilizarn; el plazo; el nombre del o de los rbitros o de la institucin administradora o la manera de determinarlo; la forma de contribuir a las costas, la limitacin de eventua-
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Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid. As comenzaba B. Oppetit su Thorie de larbitrage (Paris, 1998), con traduccin pstuma espaol: Teora del arbitraje, Bogot, 2006, 292 pp.
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DETERMINACIN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL
les recursos, etc...2. En este contexto se sita tambin la libertad de las partes en la determinacin del lugar del arbitraje (referente fctico) o sede arbitral (referente jurdico)3, sin que, prima facie, pueda incidir en tal eleccin ningn condicionamiento de carcter material como la nacionalidad de las partes o la conexin del litigio con el Estado escogido4. Dicha libertad puede manifestarse en el acuerdo expreso o implcito de las partes o en la adopcin de un determinado reglamento de arbitraje que prevea tal circunstancia. La sede del arbitraje no tiene por qu coincidir con la sede de la institucin administradora del mismo, si nos hallamos ante un arbitraje institucional. Pero debe consistir siempre en una determinada plaza (Dallas, Ginebra, Lima, Madrid, Mxico, D.F., Miami, Montevideo o Pars) y no un Estado por comportar el eventual concurso o control de un determinado rgano judicial que se individualiza de esta forma. La eleccin de la sede supone consecuencias cruciales para el desarrollo del arbitraje y para la propia viabilidad del laudo arbitral, por lo que va mucho ms all de la ubicacin fsica en que se llevar a cabo. El gran margen de maniobra que las legislaciones nacionales y las reglamentaciones arbitrales adjudican a los rbitros para desarrollar las audiencias no es el factor esencial, sino que existen otras consideraciones ms relevantes, sealadamente, la determinacin de ley rectora del procedimiento y de las normas de base que van a determinar la validez a lo actuado por los rbitros y las relaciones entre los rbitros y los jueces5. No es casual que las partes quieran conducir el arbitraje hacia aquellas sedes donde sus leyes procesales les aseguren que los tribunales estatales se encuentran dispuestos a asistirlos y les garanticen interferir lo menos posible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral. Puede
Vid. F.E. Klein, Autonomie de la volont et arbitrage, Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 255 ss y 479 ss, esp. pp. 489-491; H. Motulsky, Lvolution rcente en matire darbitrage, Rev. arb., 1959, pp. 3 ss., esp. pp. 9-10; E. Verdera y Tuells, La eleccin del lugar y el idioma en el procedimiento arbitral, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 35-57. 3 Por ejemplo, la sentencia de la Cour dappel de Paris de 28 de octubre de 1997 (Soc. Procds de fabrication pour le bton / Libye), Rev. arb., 1998, p. 399 ss y nota de B. Leurent) subray que la sede del arbitraje es una nocin puramente jurdica, (...) bajo la dependencia de la voluntad de las partes, y no una nocin material dependiente del lugar en donde se desarroll la audiencia o el lugar efectivo de las actuaciones arbitrales. 4 H. Verbist, Le lieu de larbitrage dans le processus de ngociation et de rdaction dune clause darbitrage, Rev. dr. int. dr. comp., 1993, pp. 220 ss. 5 H.C. lvarez, La escogencia del lugar del arbitraje, Revista Internacional de Arbitraje (Bogot), n 3, 2005, pp. 13-35.
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afirmarse que la sede arbitral es una legal juridical connection fundamental para el devenir de la controversia. 2. Si la sede no est convenientemente fijada en el convenio arbitral es frecuente que existan importantes desavenencias entre las partes para su determinacin6, resolvindose esta cuestin por el propio tribunal arbitral o, en su caso, por la institucin administradora del arbitraje si as est previsto en el correspondiente Reglamento de arbitraje. Ejemplo de este ltimo cauce es el arbitraje administrado por la CCI en el que La sede del arbitraje ser fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido (art. 14.1 Reglamento CCI)7, existiendo una amplia casustica acerca los criterios utilizados en tal determinacin sobre la que volveremos. Otros Reglamentos establecen una suerte de sede interina hasta que exista un pronunciamiento definitivo por parte del tribunal arbitral una vez constituido; as el art. 13.1 Reglamento AAA declara que si las partes no se ponen de acuerdo con respecto al lugar del arbitraje, la propia AAA podr inicialmente determinar el lugar del arbitraje, sujeto a la facultad del tribunal de determinar finalmente el lugar del arbitraje dentro de los sesenta das despus de su constitucin. Dichas determinaciones se harn tomando en cuenta los argumentos de las partes y las circunstancias del arbitraje8. Por ltimo, un tercer bloque de reglas fija, en ausencia de designacin expresa, la sede de la propia institucin arbitral9. 3. La determinacin del lugar del arbitraje por los propios rbitros se recoge en art. 20.1 Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional
A. Samuel, The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement to Arbitrate, Arb. Intl., vol. 8, n 3, 1992, pp. 257-280. 7 Este modelo es seguido por el Reglamento de Centro de Arbitraje de Mxico (CAM): El Secretario General fijar la sede del arbitraje a menos que las partes la hayan convenido (art. 20.1) y por el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cmara de Caracas (art. 45). 8 Un criterio similar se mantiene en el art. 15.1 Reglamento Amcham-Chile. 9 Reglamento del Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial de la Cmara Argentina de Comercio: La sede del arbitraje ser la que surja de la clusula arbitral. A falta de acuerdo entre las partes ser la del CEMARC, sin perjuicio de que el tribunal arbitral sesione o se traslade a los lugares que estime necesarios (art. 15); Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje de Panam: A falta de designacin expresa por las partes del lugar del arbitraje, ste ser el de la sede del Centro o de sus filiales, segn corresponda al proceso en cuestin (art. 7.2).
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de 1985 (LMU), un precepto con evidente proyeccin en Amrica Latina10, incluyendo Per11: Las partes podrn determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal determinar el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia de las partes y un tenor similar figura en algunos Reglamentos de arbitraje del hemisferio12. El primer supuesto, circunstancias del caso, nos conduce a elementos de carcter pragmtico tales como la proximidad de las partes y del tribunal arbitral al lugar elegido o la necesidad de practicar en l pruebas sustanciales como inspecciones oculares o pruebas testificales; la conveniencia de abaratar los costes y de evitar desplazamientos innecesarios de los miembros del tribunal, de los abogados de las partes y de los testigos juega como elemento determinante en mltiples ocasiones; y a ello cabe aadir la garanta de la efectividad posterior del resultado del procedimiento arbitral13. Mayores dificultades suscita la expresin conveniencia de las partes, cuya inclusin no fue pacfica en los trabajos preparatorios de la LMU; su carcter indeterminado admite numerosas interpretaciones, desde el lugar que resulte ms neutral para las partes, pasando por la sede donde existe una normativa ms favorable, hasta el lugar donde existan mayores facilidades de acceso de todos los participantes en el procedimiento arbitral. Este espritu es seguido por otras leyes de arbitraje, aunque no todas regulan esta cuestin, para reforzar los criterios procesales impuestos por el legislador, que muchas veces acentan (Colombia, El Salvador, Honduras y Panam) el papel de la institucin arbitral: art. 132 y, fundamentalmente, art. 197 Decreto n 1818, de 7 de septiembre de 1998 (Colombia), art. 52 Ley de Me-
Art. 42.1 Ley de arbitraje y conciliacin n 1770, de 10 de marzo de 1997 (Bolivia), art. 20.1 Ley n 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional (Chile), art. 40.1 Decreto Ley n 7727, de 4 de diciembre de 1997, que contiene la Ley para los Mtodos Alternativos de Solucin de Disputas y la Promocin de la Paz (Costa Rica), art. 25.1 Ley de 16 de noviembre de 1995, de arbitraje (Guatemala), art. 1436.1 Cdigo de comercio de Mxico, art. 46.1 Ley n 540 de 25 de mayo de 2005, de arbitraje y mediacin (Nicaragua) y art. 23.1 Ley n 1879/2002 de Arbitraje y Mediacin (Paraguay). 11 Art. 109 Ley n 26572, General de Arbitraje, de 20 de diciembre de 1998, para el arbitraje internacional. Vid. F. Vidal Ramrez, Manual de Derecho arbitral, Lima, 2003, p. 95. 12 Art. 16.1 Reglamento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial; art. 21.1 Reglamento del Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico (Canaco); art. 6.1 Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje, Corte de Arbitraje para el Mercosur de la Bolsa de Comercio, del Uruguay. 13 G. Palao Moreno, Art. 26, Comentarios a la Ley de Arbitraje (S. Barona Vilar, coord), Madrid, 2004, p. 961.
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diacin, Conciliacin y Arbitraje, publicada el 21 de agosto de 2002 (El Salvador), art. 61 Decreto n 161/2000 de 17 de octubre: Ley de Conciliacin y Arbitraje (Honduras) y art. 20 Decreto-Ley n 5, de 8 de julio de 1999, por la cual se establece el rgimen general de arbitraje, de la conciliacin y de la mediacin (Panam), y en otros confirman la libertad expresamente en el caso de arbitraje internacional (art. 197 LA Colombia y art. 42 Ley 000.RO/145, de 4 de septiembre de 1997 (Ecuador). El caso de Ecuador es peculiar por fijar el art. 35 LA Ecuador, en ausencia de eleccin expresa, el lugar de los efectos del acto o contrato materia de arbitraje o el del domicilio del demandante a eleccin de ste, en caso de no existir Tribunal de arbitraje en uno de los referidos lugares, deber acudirse a la localidad ms prxima; confundiendo, el tribunal arbitral con el lugar donde deber desarrollarse el arbitraje14 y demostrando con ello los inconvenientes del mimetismo de la proyeccin de los criterios del proceso jurisdiccional en el arbitral.
2. Lmites en funcin de la especialidad del arbitraje o de exigencias corporativas

4. La regla general de que las partes determinan libremente de manera conjunta la sede del arbitraje, ofrece algunas excepciones. Ciertas modalidades de arbitraje limitan esta accin de la autonoma de la voluntad, por ejemplo, el art. 22.5 del Convenio de las NU sobre el Transporte Martimo de Mercancas de 1978 (Reglas de Hamburgo) fija una serie de reglas para la fijacin de la sede arbitral a eleccin del demandante considerando que las mismas forman parte del compromiso arbitral declarando nula y sin efecto cualquier estipulacin incompatible con tales reglas15.
F. Mantilla Serrano, Le traitement lgislatif de larbitrage en Amrique Latine (Quelques rformes rcents), Rev. arb., 2005, p. 587. 15 El prrafo 3 del mencionado precepto establece que el procedimiento arbitral se incoar, a eleccin del demandante, en uno de los lugares siguientes: a) Un lugar situado en un Estado en cuyo territorio se encuentre: i) El establecimiento principal o, a falta de ste, la residencia habitual del demandado; o ii) El lugar de celebracin del contrato, siempre que el demandado tenga en l un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el contrato; o iii) El puerto de carga o el puerto de descarga; o b) Cualquier lugar designado al efecto en la clusula compromisoria o el compromiso de arbitraje. Vid. J.J. lvarez Rubio, Derecho martimo y Derecho internacional privado, Vitoria, 2000, pp. 79-84.
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Asimismo no todos los Reglamentos de arbitraje permiten normalmente a las partes convenir el lugar del arbitraje. Algunas instituciones arbitrales exigen que todo arbitraje que ellas administren se realice en un lugar determinado, normalmente la sede de la institucin. De este modo, la voluntad de las partes puede estar mediatizada por factores exgenos a la hora de elegir una determinada sede del arbitraje. Por ejemplo en Per ciertos Reglamentos de arbitraje mantienen una vis attractiva con el Centro. As, el art. 68 del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima (en vigor a partir del 1 de enero de 2007) establece que Los procesos arbitrales se desarrollan en la sede del Centro en la Ciudad de Lima, lugar donde se considera dictado el laudo arbitral; y en la misma direccin el Reglamento Amcham-Per dispone que El arbitraje se realizar en la ciudad de Lima, en la sede del Centro, lugar en el que se desarrollarn las actuaciones arbitrales. Cuando la naturaleza del proceso as lo exija, el Tribunal podr disponer se lleven a cabo actuaciones fuera de la sede, as como habilitar das y horarios para dichas actuaciones. El laudo se considera emitido en el lugar de la sede del Centro (art. 5). Pero esta vocacin de reconducir las actuaciones arbitrales a la sede de la institucin administradora no es patrimonio peruano. Se registra tambin en otros Reglamentos de arbitraje como el del Centro de Arbitraje y Mediacin de Santiago16 o el del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica (art. 4.1). 5. Esta limitacin se observa tambin en determinadas modalidades de arbitraje, como el arbitraje martimo, donde la eleccin de la sede se vincula a la sede de instituciones de arbitraje especialmente aptas para resolver la controversia. En la actualidad hoy es prcticamente imposible encontrar un contrato de fletamento (charter parties), por viaje (voyage), por tiempo (time charter) y casco desnudo (bareboat charter parties) que no incluya clusulas de arbitraje, pero tambin figuran en otros importantes instrumentos de la contratacin martima como conocimientos de embarque (bills of lading) y tambin pueden resolver controversias surgidas en los contratos de compra o venta de embarcaciones y mercancas, contratos para la construccin y reparacin de embar-
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Art. 5: El lugar del arbitraje ser Santiago de Chile, sin perjuicio de que el tribunal arbitral podr or testigos y celebrar reuniones en cualquier lugar que estime conveniente, en consideracin a las circunstancias del arbitraje, como asimismo, podr constituirse en el lugar que estime apropiado para inspeccionar documentos, mercancas u otros bienes.
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caciones, contratos de suministro gubernamental y contratos de servicio y de travesa. Las clusulas de arbitraje que estamos examinando hacen referencia por lo general a alguna organizacin martima de rbitros ya establecida, principalmente en Londres o en Nueva York. En esta ltima plaza existe una gran tradicin de arbitraje martimo desde el siglo XIX y al amparo hoy de la Federal Arbitration Act se encuentra la Society of Maritime Arbitrators (SMA) fundada en 196317. Tambin se dedican a estos menesteres instituciones arbitrales ms generalistas que tambin cubren las controversias derivadas del trfico martimo (American Arbitration Association). La eficacia de estas clusulas se ha visto confirmado a partir de 1995 cuando el Tribunal Supremo de los EE UU consider como vlida una clusula arbitral extranjera contenida en un conocimiento de embarque regulado por la Carriage of Goods by Sea Act (COGSA)18. La trayectoria apuntada que pone de manifiesto cmo los operadores jurdicos en este sector prefieren que sus controversias sea resueltas por un rbitro especializado en la materia que por un juez estatal. Y a ello debe aadirse que en este concreto sector la mayor parte de las controversias ofrecen una marcada nota de internacional que aconseja el recurso a un rbitro neutral e independiente de las partes que desarrolle su funcin dentro de una institucin arbitral acreditada como la London Maritime Arbitrators Associaton (LMAA)19, sin duda la institucin mundial que lidera esta materia, la Chambre Arbitrale Maritime Paris (CAMP)20, o la referida Society of Maritime Arbitrators of New York (SMA); entre otras entidades dedicadas especficamente al arbitraje martimo internacional que conforman un complejo entramado del que es muy difcil prescindir. Pero estos factores no son exclusivos pese a su extraordinaria importancia. Plazas como Londres o Nueva York constituyen centros especialmente aptos para el arbitraje por el activo papel que desempean los expertos en arbitraje martimo y organizaciones martimas de la importancia del Lloyds of London, del Institut of Chartered Shipbrokers, del Lloyds Registrer of Shipping, etc.
http://www.smany.org/. Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. / M/V Sky Reefer, 29 F.3d 727; 115 S.Ct. 571. Hasta entonces todava se barajaban en este Estado argumentos en contra y a favor de la validez de las clusulas arbitrales en los conocimientos de embarque. 19 http://www.lmaa.org.uk/. 20 http://www.arbitrage-maritime.org/.
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La razn de ser del arbitraje martimo en estas plazas se encuentra muchas veces en propia la dispersin del contrato que puede hacer muy difcil su sometimiento por las partes a una ley determinada y a una sede arbitral de alguno de los aspectos esenciales. As sucede, por ejemplo, en un contrato de fletamento en donde intervienen elementos subjetivos de diferentes nacionalidades, elementos objetivos como un diferente pabelln del buque o incluso pabellones de conveniencia, con varios lugares de carga o descarga, etc, la concrecin de una ley es compleja. La dificultad de alcanzar un acuerdo s permite inclinarse por una ley y una sede aparentemente neutrales como alcanza el arbitraje desarrollado en tales sedes21.
3. Dispersin geogrfica de las actuaciones arbitrales

6. El lugar donde se localizan las actuaciones arbitrales no impide que estas puedan dispersarse geogrficamente atendiendo para ello a razones de economa procesal y de conducir el procedimiento arbitral de manera ms eficiente y menos costosa. Por lo general resulta ms econmico el desplazamiento del tribunal arbitral y de los representantes de las partes a una localidad concreta para proceder, por ejemplo, a recibir el testimonio de los testigos o el resultado de una pericia que desplazar a un gran nmero de personas a la sede del arbitraje para efectuar dichas funciones. Pero tambin ese desplazamiento puede obedecer a la puesta en marcha de determinada actuacin procesal como, por ejemplo, la ejecucin de una inspeccin ocular de instalaciones, mercancas, u otros bienes o documentos. Esta movilidad que se confiere al tribunal arbitral compensa en gran parte las limitaciones que ataen al procedimiento arbitral respecto del jurisdiccional en lo que concierne a la cooperacin judicial internacional. Usualmente las audiencias y reuniones se llevan a cabo en el lugar del arbitraje, aunque pueden celebrarse en un lugar distinto. La seleccin de determinado lugar para realizar las actuaciones arbitrales crea un vnculo entre el arbitraje y una sede especfica, pero esto no significa que todas las actividades del arbitraje deban celebrarse all. La generalidad de los Reglamentos de Arbitraje regula esta facultad discrecional del tribunal arbitral en funcin de las circunstancias del arbitraje, cuya finalidad, es permitir que las actuaciones
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E.M. Rodrguez Gayn, El arbitraje internacional en las plizas de fletamento y en los conocimientos de embarque, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XII, 1996, p.18.
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arbitrales se realicen de la forma ms eficiente y econmica. Adems de la recopilacin de pruebas en un sitio diferente de la sede del arbitraje, tambin puede resultar conveniente llevar a cabo otras actividades Las deliberaciones del tribunal arbitral, pueden llevarse a cabo en cualquier lugar, inclusive, sus miembros no estn obligados a reunirse fsicamente. De esta suerte, si as lo desean sus miembros, deliberarn telefnicamente o por correo electrnico o en casos ms complejos y en los que as se requiera, podrn reunirse en el lugar que estimen ms conveniente. Esta movilidad est recogida el art. 20.2 LMU (reproducido en: art. 42.2 LA Bo, art. 20.2 LA Cl, art. 40.2 LA Cr, art. 35.2 LA Ec, art. 25.2 LA Gu, art. 1436.2 Ccom Mx, art. 46.2 LA Ni, art. 23.2 LA Py) al establecerse con carcter subsidiario al principio de libertad de eleccin de la sede que el tribunal arbitral podr, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para or a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancas u otros bienes o documentos. Sin embargo, no todas las legislaciones que se apartan del texto anterior la prevn expresamente, a excepcin del art. 20.2 LA Pa. 7. Dentro de esta movilidad el Reglamento de Arbitraje de la Uncitral de 1976 (RAU) establece ciertas matizaciones. Distingue al efecto entre la posibilidad de celebrar reuniones y or testigos en cualquier lugar que el tribunal arbitral estime conveniente atendiendo a las circunstancias del arbitraje (art. 16.2) y la eventualidad de inspeccionar mercancas y otros bienes o documentos, en cuyo caso, tambin es libre dicho tribunal de reunirse en cualquier lugar, aunque para ello deber notificar a las partes con suficiente antelacin para permitir su asistencia a tales inspecciones (art. 16.2). Lo que no es opcional es el lugar donde el laudo debe dictarse, que debe corresponder siempre al lugar del arbitraje (art. 16.3). Estas previsiones tienen suma importancia para Amrica Latina por reproducirse el art. 16 RAU en el Reglamento de la CIAC. En estas posibilidades abundan numerosos reglamentos de arbitraje en el sentido de permitir al tribunal arbitral celebrar reuniones en un lugar distinto del lugar del arbitraje con ciertas reservas. Por ejemplo, el art. 14 Reglamento CCI distingue entre el lugar las deliberaciones del tribunal arbitral, que no estn sometido a ninguna restriccin y las audiencias y reuniones que pueden celebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje previa consulta de las par-
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tes22 y estas previsiones son seguidas en la generalidad de los Reglamentos arbitrales de Amrica Latina. Puede resultar peligroso en determinados supuestos otorgar al tribunal arbitral un derecho ilimitado de acordar la celebracin de reuniones en cualquier lugar que estime conveniente. Debe tenerse presente que la sede del arbitraje tiene consecuencias durante el procedimiento, pero tambin en la fase post-arbitral, de manera que la celebracin de reuniones, siquiera sea con carcter fortuito, puede suponer que el arbitraje se vincule a un ordenamiento que las partes no quisieron ni previeron. El asunto Hiscox / Outhwaite suscitado ante la Queens Bench Division inglesa en 1991 es ilustrativo de las grandes complicaciones que pueden surgir cuando los rbitros desplazan injustificadamente la sede arbitral23. A esto responde que los actos que integran el procedimiento arbitral se desarrollen en el lugar designado por las partes o, en caso de necesidad, con conocimiento y aceptacin por ambas del traslado.
II. Marco legal de la sede arbitral

1. Consecuencias de la inexistencia del foro del rbitro
8. En el arbitraje internacional no existe un orden jurdico que se imponga prima facie al rbitro; ste carece de foro, esto es, de un orden jurdico al que est directamente vinculado y que le exija el cumplimiento estricto de sus normas24. Al carecer de lex fori los rbitros no actan de la misma manera que los jueces estatales25 hasta el punto que esta adquiriendo gran preponderancia
Vid. un amplio comentario de este precepto y su proyeccin en la prctica arbitral en Y. Derains y E.A. Schwartz, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, Mxico, 2001, pp. 244-255. 23 F.P. Davidson, Where Is an Arbitral Award Made?: Hiscox v. Outhwaite, ICLQ, vol. 41, 1992, pp. 637-645. 24 B. Goldman, Les conflits de lois en matire darbitrage international, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, t. 109, 1963-II, p. 367; E. Loquin, Les pouvoirs des arbitres internationaux la lumire de lvolution rcente du droit de larbitrage international, Journ. dr. int., t. 110, 1983, pp. 293-345, esp. p. 298; J.A. Prez Bevi, Algunas consideraciones sobre el rbitro y el orden pblico en el arbitraje comercial internacional, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. VI, 1990, p. 83. 25 G.R. Delaume, Larbitrage transnational et les tribunaux nationaux, Journ. dr. int., t. 111, 1984, pp. 535-538.
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en los ltimos aos la tesis de que, cuando estamos ante un arbitraje comercial internacional el hecho de su desvinculacin con los sistemas estatales es factible considerar que est desligado de toda jurisdiccin nacional26 y considerarse una mera ficcin legal no siendo necesario una conexin real entre la sede del arbitraje y la localizacin fsica y geogrfica del lugar donde el rbitro realiza sus funciones27. Al efecto existe una tendencia, gestada principalmente en los crculos arbitrales franceses y que goza de gran aceptacin de otros crculos jurdicos en pro de la consolidacin de un arbitraje internacional completamente desterritorializado (arbitration unbound). Una construccin con justificaciones muy slidas sustentada en que un Estado no puede pretender el ejercicio del monopolio regulador de una transaccin transfronteriza28 y en que la designacin de la sede tiene muchas veces un carcter meramente instrumental con una vinculacin en ocasiones inexistente con el litigio. Pensemos en un contencioso entre una empresa brasilea y otra boliviana con clusula CCI donde el Derecho aplicable al fondo es el boliviano pero se designa Montevideo como sede del arbitraje: es muy probable que, surgido el litigio si ninguno de los rbitros o de los representantes de las partes es uruguayo, ninguna actuacin procesal tenga lugar en esta plaza, y que ni las partes ni los rbitros la pisen; pero el laudo tendr nacionalidad uruguaya y su control, en caso de impugnacin, debe realizarse all. Sin embargo, dicha tendencia no ha podido imponerse en trminos absolutos. Siempre existirn conexiones para medir el grado de proximidad del arbitraje en relacin con un Estado que permitirn que determinar hasta qu punto ste tiene una vocacin reguladora; y, en sentido contrario, dichas conexiones pueden utilizarse como expresin de alejamiento del arbitraje con dicho Estado29. La avidez de construir un concepto de arbitraje ntegramente desterritorializado, ha llevado a algunos Estados europeos a limitar la supervisin judicial sobre el procedimiento, por lo menos, cuando ste no involucraba a sus nacionales30.
O. Sandrock, To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Question in International Arbitration, American Review of International Arbitration, vol. 12, 2001, pp. 301-334. 27 G. Kaufmann-Kohler, Globalization of Arbitral Procedure, Vand. J. Transnatl L., vol. 36, 2003, pp. 1318-1320. 28 E. Gaillard, Linterfrence des jurisdictions de sige dans le droulement de larbitrage, Liber amicorum Claude Reymond: autour de larbitrage, Pars, 2004, pp. 83-96. 29 Se produce as un efecto telescpico. Cf. M. Virgs, El convenio arbitral en el arbitraje internacional, Actualidad Jurdica Ura-Menndez, n 14, 2006. 30 P. Read, Delocalization of International Commercial Arbitration: Its Relevance in the New Millennium, American Review of International Arbitration, vol. 10, 1999, pp. 177 ss.
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9. Hoy por hoy no parece factible que el arbitraje sobrevuele la diversidad de jurisdicciones estatales existentes en el panorama internacional, desconectado de cualquier sistema estatal. Baste comprobar que gran parte de los sistema de arbitraje reposan en la dualidad arbitraje nacional / arbitraje extranjero que evidencia la existencia de un vnculo con un Estado nacional determinado, cuya expresin palmaria es, precisamente el lugar o la sede del arbitraje. Nos hallamos ante un concepto netamente jurdico que tiene importantes consecuencias legales en lo que concierne a la jurisdiccin de los tribunales nacionales con respecto al auxilio del arbitraje o a la anulacin del laudo. En efecto, al margen de proporcionar un foro en el cual las partes puedan solicitar la eventual anulacin del laudo y del necesario auxilio en la ejecucin del mismo, tres son las interacciones posibles de la jurisdiccin de la sede en el arbitraje, en curso o ya acabado: en primer lugar, el juez puede ser llamado a intervenir en apoyo del arbitraje, completando la competencia de los rbitros en cuestiones vedadas a sus posibilidades; en segundo lugar, el juez retiene una competencia natural de control del laudo ya dictado y cuya utilizacin es dispositiva para las partes; por ltimo, en todo momento, el juez nacional puede encontrarse ante la necesidad de pronunciarse sobre su propia competencia, en los casos en que una de las partes, en incumplimiento del convenio arbitral pactado, interpone demanda judicial. En todos los casos el juez nacional va a valorar la regularidad del arbitraje, aunque es cierto que en muy diferente medida: es obvio que existen diferencias notables entre la adopcin de una medida provisional, asociada a un arbitraje, y la declaracin de incompetencia o la resolucin de un recurso de anulacin31. La eleccin de la sede, cuestin muy distinta a la eleccin del Derecho aplicable al arbitraje, depende de la voluntad de las partes, y no constituye un concepto fsico que dependa del lugar donde se hayan llevado a cabo las sesiones o se haya pronunciado el laudo, lugares que pueden variar dependiendo de la bondad o la disponibilidad de los rbitros. La LMU adopta en su art. 1.2 una posicin claramente territorialista al determinar la aplicabilidad de la ley a un procedimiento arbitral determinado en relacin al lugar en que tiene su sede, lo que no implica en modo alguno que el arbitraje internacional se desarrolle dentro del sistema de administracin de justicia del Estado en el que
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J.C. Fernndez Rozas, Le rle des jurisdictions tatique devant larbitrage commercial international, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, t. 290, 2001, pp. 2425; F. Griffith Dawson, El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin?, Ius Et Veritas, Revista de Derecho, n 15, Lima, 1997, pp. 200 ss.
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tiene su sede. Y esta cuestin no resulta sencilla en muchos sistemas de Amrica Latina donde la concepcin jurisdiccional del arbitraje sigue dominando32 y donde la circunstancia de que los rbitros que reciben su mandato de las partes estn absolutamente al margen de la estructura estatal, plantean problemas33. Resulta claro que la organizacin judicial del Estado de la sede ocupa un puesto mucho ms importante en la eleccin que el desempeado por el poder judicial del Estado donde se pretende la ejecucin del Estado34.
2. Necesidad de un referente estatal

10. Una cosa es la carencia de foro y otra muy distinta prescindir por completo de una referencia estatal: de una sede del arbitraje. Un procedimiento carente de asistencia judicial produce un grado de inseguridad negativo para el desarrollo de la propia institucin, de ah que sea necesario un cierto nivel de vinculacin del arbitraje con el foro. Ello suscita la cuestin de si un determinado sistema estatal puede admitir que se desarrolle un arbitraje en su territorio si no existe una designacin a tal sistema y las partes y los rbitros no tengan la ms mnima intencin de establecer la sede en tal Estado o en otro extranjero, esto es, un arbitraje desvinculado de cualquier sistema estatal. La respuesta debe ser, en principio, negativa y as se han manifestado autores procedentes del mundo del arbitraje que no tienen ningn inconveniente en admitir que si, en caso de arbitraje institucional el Reglamento del Centro lo permite, se pueda transferir la sede del Tribunal arbitral a una plaza situada en otro Estado35. Debe prescindirse, en todo caso, de la polmica, tanto doctrinal como profesional, acerca de las bondades del arbitraje supranacional, es decir, del arbitraje sin referencia estatal36. Se trata de una confrontacin inacabada, que
F. Vidal Ramrez, Jurisdiccionalidad del arbitraje, Revista Peruana de Arbitraje, n 3, 2006, pp. 53-62. 33 R. Garnett, International Arbitration Law: Progress Towards Harmonisation, Melbourne Journal of International Law, vol. 3, 2002, pp. 400-413. 34 A. Samuel, The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement to Arbitrate, Arb. Intl., vol. 8, 1992, pp. 257 ss. 35 P. Lalive, J.F. Poudret y C. Reymond, Le droit de larbitrage interne et international en Suisse, Lausana, 1988, pp. 298-299. 36 Vid. Ch. Fragistas, Arbitrage tranger et arbitrage international, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 1 ss.
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se vincula a la paralela del contrato sin ley y que contiene en los ltimos tiempos avances notables favorecedores de la anacionalidad, pero que en un marco de comparacin amplia que se pretende realizar no puede desconocer que la sede del arbitraje an ocupa un lugar relevante. La sede del arbitraje es el lugar geogrfico elegido por la parte que determina cual es la ley aplicable a la solucin de la controversia respecto de la cual el rbitro o los rbitros han recibido la misin de juzgar. Su localizacin determina tambin cual es la jurisdiccin del Estado cuyos tribunales debern resolver las dificultades que se susciten a los rbitros en el ejercicio de su funcin y ante la cual podrn suscitarse las eventuales acciones contra el laudo. Como regla general el juez de la sede del arbitraje aplicar su propio Derecho procesal en la determinacin del alcance de las intervenciones posibles respecto de un arbitraje. Desde esta especial perspectiva parece claro que la existencia de una sede arbitral procura la defensa efectiva de los intereses de las partes y sus derechos, al posibilitar la existencia de un juez de apoyo y de medios de parer au dni de justice37. 11. Al margen de las tendencias hacia la anacionalidad del arbitraje, la determinacin del lugar del arbitraje sigue entraando, como se ha apuntado, consecuencias tan relevantes como la determinacin de la ley que sustenta el procedimiento, el marco del auxilio que deben prestar los jueces estatales, la consideracin de si un arbitraje es nacional o internacional, el lugar en que se considera dictado el laudo, la arbitrabilidad de la materia o el mbito del control judicial de lo actuado por los rbitros. Nos detendremos con una cierta atencin en alguna de estas circunstancias. Acaso el motivo principal que aconseja la decisin de la sede sea la consideracin de normativa arbitral vigente en un determinado Estado. El lugar del arbitraje establece la ley que rige el procedimiento arbitral y ello afecta a cuestiones tales como el acuerdo de arbitraje, la constitucin y la competencia del tribunal arbitral, la sustanciacin de las actuaciones, el contenido del laudo, las causales de nulidad del laudo, las causales para denegar el reconocimiento o la ejecucin del laudo amn de todo lo relativo a la intervencin y a la asistencia de los jueces en el procedimiento arbitral38. De todas estas circunstancias
A. Panchaud, Le sige de larbitrage international de droit priv, Rev. arb., 1966, p. 7. J.C. Fernndez Rozas, El arbitraje comercial internacional entre la autonoma, la anacionalidad y la deslocalizacin, Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. LVII, 2005, p. 615. Vid. F. Cantuarias Salaverry, Ha sido correcta la decisin de que la Ley general de arbitraje
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acaso la ms importante sea el alcance del la anulacin de los laudos en la sede arbitral aunque, como tendremos ocasin de insistir, esta situacin es susceptible de obviarse si la ejecucin del laudo tiene lugar en otro Estado. El alcance de la ley de la sede se mueve en un proceso dialctico con respecto a las reglamentaciones de los centros de arbitraje que por obra de la voluntad de las partes cada vez ocupan mayor protagonismo. Y el resultado apunta a un debilitamiento de aqulla queda muchas veces reducida a la regulacin de las funciones auxilio y control de los rbitros. Un debilitamiento que no supone la pretericin de las funciones inherentes a la sede39. 12. El lugar del arbitraje es, adems, un factor para que ste sea considerado internacional y ello es as si el lugar pactado en el acuerdo de arbitraje est situado fuera del Estado en el que las partes tienen su establecimiento. La relevancia el carcter internacional de un arbitraje se acrecienta debido a que, en algunos sistemas la legislacin aplicable al arbitraje internacional difiere de la aplicable al arbitraje interno que suele no ser tan flexible al establecer muchas veces restricciones improcedentes cuando el juicio de rbitros posee carcter transfronterizo40. Por eso debe ser saludada, en Uruguay, la Sentencia n 161/03 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del Segundo Turno, de 18 de junio de 2003 (Enersis, S.A. y otros / Pecom Energa, S.A. y otra), que rechaz un recurso de anulacin interpuesto contra un laudo en un arbitraje internacional que haba fijado su sede en Montevideo, en funcin de los compromisos internacionales asumidos por ese Estado que obligaban a aplicar un
regule dos tipos de arbitraje: nacional e internacional?, Revista Iberoamericana de Arbitraje, noviembre 2004 (http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/regulacion_arbitraje. html). 39 Como pusiera de relieve en la jurisprudencia inglesa la Sentencia de la Queens Bench Division (Commercial Court) de 20 de enero de 1999 (Minmetals Germany GmbH / Ferco Steele, Ltd.): En el comercio internacional una parte que celebre un acuerdo arbitral en una jurisdiccin extranjera est obligada no solo por el procedimiento arbitral local, sino tambin por la jurisdiccin supervisora de los Tribunales del foro arbitral. Si el laudo es defectuoso o el arbitraje es conducido deficientemente la parte que se queje del defecto debe buscar en primer lugar aquellos recursos que existan bajo esa jurisdiccin supervisora. Ello por la razn de que por su acuerdo sobre el lugar en cuestin como la sede del arbitraje acord no solo referir las controversias a arbitraje, sino por que adems la conduccin del arbitraje debe ser objeto de esa jurisdiccin supervisora. La adhesin a esta parte del acuerdo debe ser (...) una poltica cardinal a ser considerada por una corte inglesa que considere la ejecucin de un laudo extranjero (YCA, vol. XXIV.a, 1999, pp. 739-752). 40 J.C. Fernndez Rozas, El arbitraje internacional y sus dualidades, Anuario Argentino de Derecho Internacional, 2006, nms. 5 a 11.
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rgimen distinto del previsto para el arbitraje interno; en esta decisin se percibe un empeo de convertir a Montevideo como una plaza neutra y segura para los arbitrajes internacionales mediante la conformacin de la imagen de un Estado respetuoso con el arbitraje internacional41. Tambin determina el lugar del arbitraje la nacionalidad del laudo, lo cual es del todo relevante a la hora de solicitar su reconocimiento y ejecucin; por ejemplo, el reconocimiento y ejecucin de un laudo puede ser denegado en el supuesto de que el acuerdo de arbitraje no sea vlido, de conformidad con la ley del lugar en que se dict el laudo; por otra parte, en algunos Estados el lugar en que el laudo ha sido dictado determinar su ejecutabilidad, ya que hay sistemas que slo ejecutan laudos que han sido dictados en determinados Estados. Los operadores jurdicos transnacionales que acuden al arbitraje pretenden resolver sus controversias en un marco apacible, de plena libertad y de asegurada confidencialidad pero no pueden obviar la necesaria supervisin de los tribunales estatales; asimismo, acuden a sedes encuentren situadas en un Estado que les garantice la ejecucin de las decisiones arbitrales mediante el cumplimiento de convenciones internacionales.
3. Factores determinantes para la eleccin de la sede

13. La nocin de sede en el arbitraje internacional designa, por lo general, un lugar en donde se efectan de manera concreta las operaciones materiales del procedimiento arbitral como la audiencia de las partes, las pruebas testificales o la firma del laudo arbitral. Mas tal designacin entraa unas consecuencias jurdicas de mayor entidad, pues es el resultado de la eleccin realizada por las partes como manifestacin de su autonoma de la voluntad. Y aunque en la mayora de los casos las dos acepciones se confunden es factible hallar una disociacin entre ambas localizaciones en la medida en que los aspectos de ejecucin material se efectan en otro lugar que este designado por las partes o por los rbitros como la sede del arbitraje. En tales casos, la doctrina y la
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Se supera as una cierta incertidumbre que exista en Uruguay teniendo en cuenta la larga tradicin territorialista de dicho pas; la concepcin de un Derecho internacional privado resolviendo un conflicto de soberanas, lo cual conduca a la proscripcin casi total de la autonoma de la voluntad en dicho mbito; un sistema de conflicto muy clsico; y otros aspectos que iban en el mismo sentido [Cf. R. Santos Belandro, Nueva postura de Uruguay favorable al arbitraje comercial internacional, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XXII, 2007 (en prensa)].
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jurisprudencia atienden exclusivamente al resultado de la designacin efectuada por las partes. La seleccin de determinado lugar como sede del arbitraje crea, en efecto, un vnculo entre el arbitraje y dicho lugar, pero esto no significa que todas las actividades del arbitraje deban celebrarse all; la finalidad de esta facultad discrecional prevista en la generalidad de los Reglamentos de Arbitraje, es permitir que las actuaciones arbitrales se realicen de la forma ms eficiente y econmica. Por razones de conveniencia, el tribunal arbitral puede escuchar a algunos testigos en donde residen, dependiendo del nmero y de su ubicacin, en vez de convocarlos al lugar del arbitraje; o alguna de las partes puede solicitar al tribunal arbitral que realice determinadas inspecciones oculares en un lugar distinto de la sede del arbitraje; y, aparte de la referida recopilacin de pruebas en un sitio diferente del lugar del arbitraje, tambin puede resultar conveniente llevar a cabo all otras actividades arbitrales. Por ejemplo, si el tribunal arbitral y los representantes de las partes se han trasladado a un Estado para escuchar a varios testigos suele resultar de utilidad aprovechar la presencia de todos los participantes para escuchar tambin all, las alegaciones orales. Finalmente, en lo que concierte a las deliberaciones del tribunal arbitral, stas pueden realizarse en cualquier lugar; es ms, los miembros no estn obligados a reunirse fsicamente, pudiendo deliberar telefnicamente o por correo electrnico o en casos ms complejos. Por descontado la sede de la institucin administradora del arbitraje es totalmente independiente de la sede del arbitraje. 14. Al margen de los Estados que han consolidado a lo largo de los aos una vocacin a que su territorio constituya una confortable sede de los arbitrajes internacionales, en la mayora de los Estados, pese ha haber incorporado reglamentaciones favorables a la institucin, el panorama ofrece rasgos singulares. Dichos rasgos se centran en la notable indeterminacin de los contenidos necesarios y dispositivos de las leyes de arbitraje, que puede tener efectos nocivos en la eficacia final del arbitraje; se observa, asimismo, una evidente desconexin entre las normas de contenido procesal-judicial y formal con la institucin que regulan y, por ltimo, es evidente el carcter incompleto e inadecuado de las normas a la realidad del arbitraje comercial internacional. A partir de estos rasgos el arbitraje en estos sistemas no constituye un mtodo seguro y eficaz de resolucin de controversias comerciales, sino una autntica sucesin de controles y obstculos que, en ltima instancia, han terminado con la rapidez y con la eficacia que es inherente a la institucin arbitral. En estos casos, la
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ineficacia del convenio arbitral, la inaplicacin de textos convencionales y la intervencin de control de las jurisdicciones nacionales son cuestiones a la orden del da en la prctica42. Cuando las partes eligen como sede de sus arbitrajes plazas situadas en Estados tienen la seguridad de que podrn recurrir en ayuda de los tribunales estatales para solicitar medidas precautorias, que podrn pedirles el auxilio para el desarrollo de medidas probatorias; para el cumplimiento del laudo no cumplido espontneamente; pero que tambin aspiran a que los dichos tribunales contribuyan al impulso y no a la obstaculizacin del juicio de rbitros. Por eso existen diversos factores de hecho y de Derecho que influyen en la eleccin del lugar del arbitraje, cuya importancia relativa vara segn los casos. Por ejemplo, de conformidad con las Notas Uncitral sobre procedimiento arbitral43, entre los ms destacados se encuentra, en primer lugar, la idoneidad de la ley del lugar del arbitraje en lo relativo al procedimiento arbitral, aunque este elemento cada vez tiene menos relevancia por el hecho de que cada vez existen ms Estados incorporados en todo o en parte a la LMU lo que contribuye a la tramitacin de los procedimientos de arbitraje: un Estado cuya legislacin est inspirada en la LMU ser considerado como un Estado poseedor de una legislacin moderna en materia de arbitraje y favorable respecto de dicha institucin jurdica. Y tambin es un dato a tener en cuenta la existencia de un tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en que tenga lugar el arbitraje y el Estado o los Estados donde quiz haya de ejecutarse el laudo; el referente obligado es la Convencin de Nueva York de 1958 (CNY)44 pues merced a la aplicacin de su art. V por los distintos jueces estatales conduce a una uniformidad de soluciones en orden a la anulacin de los laudos arbitrales en el sentido de que no se emplearn causales distintas de las contenidas en el referido precepto. Por ltimo, tambin es apreciable la ubicacin del objeto de la controversia y la proximidad de las pruebas. Y a los apuntados cabe aadir otros factores de consideracin tanto de carcter jurdico como de facilidad y de eficacia para el desarrollo del arbitraje. Entre los
Estos tres vectores son los utilizados en Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Trait de larbitrage comercial international, Pars, 1996, pp. 111-112 como definitorios de las tendencias legislativas modernizadoras del arbitraje. 43 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-s.pdf. 44 F. Cantuarias Salaverry, Reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales internacionales: la Convencin de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de Uncitral, Themis. Revista de Derecho (Per), n 21, 1992, pp. 17-24.
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primeros se tiene en cuenta el grado de intervencin y de colaboracin en el procedimiento de arbitraje que, de acuerdo con la legislacin local, tengan los jueces, los recursos que la ley local prevea en contra de los laudos arbitrales o la eventual existencia de disposiciones locales de carcter imperativo cuya violacin de lugar a la nulidad del laudo. Entre los segundos es evidente que est la bsqueda de un lugar neutral, pues una sede arbitral as determinada, coadyuva a que ninguna de las partes se ampare en los beneficios de su propio medio jurdico, la circunstancia de que este cercano a las partes y al tribunal arbitral para facilitar los viajes, la disponibilidad de servicios de apoyo, etc45. Y todo ello sin olvidar factores de otro tipo como los derivados de inestabilidad poltica o de amenaza de guerra. 15. Por centrarnos en la perspectiva particular de una institucin de arbitraje cabe sealar que la CCI emplea una serie criterios de seleccin de la sede con el objeto de garantizar el favor arbitratis. Por ejemplo, la CCI no fija la sede del arbitraje en ninguno de los Estados de los que provienen las partes del litigio46, solamente fija la sede del arbitraje en un Estado que sea parte de la CNY de 1958, estudia, el estado de la legislacin del Estado en cuestin en materia de arbitraje para establecer hasta qu punto su normatividad puede ser favorable al arbitraje y, por ltimo, observa la actitud de las cortes nacionales del Estado en cuestin frente a la institucin jurdica del arbitraje47. Los resultados de la toma en consideracin de los elementos apuntados no han recibido un respaldo unnime por parte de los crculos de arbitraje de muchos Estados que se consideran discriminados por entender que las circunstancias de su exclusin por la CCI como sede de arbitraje no estn justificadas48. El
P.D. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts, Nueva York, 2000 (reimpresin 2004), pp. 36-37. 46 H. Verbist, The Practice of the ICC International Court of Arbitration with Regard to the Fixing of the Place of Arbitration, Arb. Intl., vol. 12, n 3, 1996, pp. 347-357; S. Jarvin, The Place of Arbitration; A Review of the ICC Courts Guiding Principles and Practice when Fixing the Place of Arbitration, ICC ICArb. Bull., vol. 7, n 2, 1996, pp. 54-58. 47 L. Fumagalli, La sede dellarbitrato nel Regolamento ICC, Riv. arb., vol. 11, 2001, pp. 619642. 48 Sin pretender ningn anlisis estadstico baste referirse a la opinin de personas estrechamente vinculadas a esta institucin: la mayora de los arbitrajes de la CCI an se sitan en Europa Occidental (as ocurri en aproximadamente 80% de los arbitrajes CCI iniciados en 1997; Francia y Suiza fueron los sitios seleccionados en 50% de los nuevos casos... (Cf. Y. Derains y E.A. Schwartz, op. cit., p. 245, nota n 403; en la estadstica que figura en la p. 465, referida al ao 1997 puede observarse que de 55 casos la CCI design nicamente en una ocasin a una sede situada en Amrica Latina, concretamente Mxico.
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resultado apunta a que las sedes son preferidas son ciudades situadas en Francia, Suiza, Reino Unido, EE UU y Austria, por ms que muchas se postulen como idneas para tal cometido49. 16. La existencia de un rgimen de control especfico para el laudo dictado en el arbitraje comercial internacional y la eventual disminucin del nivel de control judicial constituyen sin lugar a dudas elementos esenciales para potenciar la existencia de arbitrajes en un Estado determinado. Con estos datos existe una clara tendencia a la bsqueda del lugar del arbitraje en el sentido de que se site en un sistema arbitral con una regulacin que proporcione seguridad y certidumbre. Las razones que justifican una actitud localizadora de este tipo pueden suelen un carcter estrictamente legal50. De hecho, las reformas legislativas en materia arbitral pretenden por medio de acciones de este tipo aumentar el nmero de sedes de arbitraje al tiempo que los Estados en cuyo territorio de desarrollan normalmente arbitrajes internacionales cuidan de que sus normas mantengan un exquisito acomodo a esta poltica de atraccin. Por eso y tras una larga tradicin en tal sentido las reformas acometidas en Francia a partir de 1981 han convertido a este Estado en una sede muy importante para el arbitraje internacional siendo un elemento muy decisivo las correctas relaciones entre los jueces y los rbitros51. En general muchos Estados no son sedes habituales de arbitrajes internacionales por la ausencia de colaboracin de sus tribunales con los rbitros. Es una opcin lcita en cualquier ordenamiento, pero siempre que responda a la realidad. Los Estados no tienen por qu sumarse a la lnea legislativa que se aprecia en muchos sistemas, ni establecer cnones maximalistas de internacionalidad o anacionalidad. Sin embargo, esta opcin abierta a los legisladores nacionales no debe confundirse con la incorrecta aplicacin de normas a causa de una actitud de desconfianza hacia el arbitraje. Si las bases de la institucin
M. Storme, Belgium: A Paradise for International Commercial Arbitration, Int. Bus. Lawyer, 1986, pp. 294-295; L. Anglade, Ireland as a Place for International Arbitration, The American Review of International Arbitration, vol. 12, n 2, 2001, pp. 263-278; A. Chan y A. Woodward, Singapore as a Place for Arbitration: Recent Developments, Arbitration, vol. 69, n 1, 2002, pp. 10-23; W.J. Kassir, The Potential of Lebanon as a Neutral Place for International Arbitration, The American Review of International Arbitration, vol. 14, n 4, 2003, pp. 545-570. 50 Vid. M. Storme y F. De Ly (eds.), The Place of Arbitration. Third International Symposium on the Law of International Commercial Arbitration Ghent, 30-31 may 1991, Gante, 1992, p. 5. 51 Y. Derains, France as a Place for International Arbitration, The Art of Arbitration. Liber Amicorum Pierter Sanders, Deventer, 1982, pp. 112-114.
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estn asentadas por la ratificacin de instrumentos internacionales, no hay razn alguna, es obvio, que para obtener un adecuado cauce de tramitacin se les ofrezca el adecuado cauce de aplicacin. Dnde radica el justo medio? De la comparacin entre opciones como la francesa y la de la mayora de los Estados de Amrica Latina se configura un panorama de extremos, entre los pronunciamientos ms abigarradamente liberales y la resistencia de algunos ordenamientos nacionales y sus jurisdicciones a flexibilizar el tratamiento del arbitraje, en cuanto posibilidad claramente escapista del Derecho estatal. Tal vez la va de entendimiento radique en una desdramatizacin de los efectos del arbitraje, por una parte, que pase por un ineludible reconocimiento de su necesaria base legal y permisividad estatal52.
4. Hacia el establecimiento de sedes de arbitraje en Amrica Latina

17. No pocos Estados han emprendido la reforma de sus normas sobre arbitraje comercial internacional, con el propsito de convertir sus territorios en sedes seguras para la institucin dentro del fenmeno altamente competitivo. Uno de los factores que cercenaban el desarrollo del arbitraje comercial en el rea era la falta de promocin de un nmero considerable de procesos arbitrales en sedes arbitrales latinoamericana pues las leyes de arbitrajes no ofrecan garantas suficientes de rapidez, flexibilidad y certeza para las partes. No obstante en Amrica Latina se observa un considerable avance del arbitraje incluso en aqullos sistemas estatales donde ha habido una hostilidad a la institucin que no slo es fruto de un periodo periclitado, sino que ha conservado una cierta continuidad53. Han tenido que superarse una serie de reticencias de origen histrico y que apuntan a otro tipo de arbitrajes distintos de los comerciales, pero que han sido asociados a stos. Puede afirmarse que hasta principios de los aos noventa del pasado siglo, los Estados de Amrica Latina haban sido reticentes a adoptar los diferentes mecanismos alternativos de solucin de conflictos, y principalmente al arbitraje debido a la percepcin de que estos eran utilizados como mecanismos de dominacin por parte de los intereses forneos; y a ello debe aadirse las
52 E. Artuch Iriberri, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, 1997, p. 152.
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malas experiencias en los arbitrajes de Derecho internacional pblico y la omnipresencia del Estado. La consecuencia fue un fuerte proteccionismo comercial que hasta bien entrada la dcada de los ochenta imper en la regin. Por eso, el uso del arbitraje internacional en el hemisferio se ha incrementado decisivamente, todava y existen Estados donde ha habido un notable avance aunque an quede mucho camino por recorrer54. En los aos conclusivos del siglo la institucin arbitral era conocida, reglamentada en la totalidad de los pases latinoamericanos aunque a partir de reglamentaciones anticuadas, que descansaban, principalmente, en los Cdigos civiles, de comercio y de procedimiento civil55. Con posterioridad, al lado de importantes reformas legislativas que han conseguido un importante florecimiento de unificacin en el subcontinente56 y de correctos desarrollos jurisprudenciales57, se registr tambin una mayor especializacin de los rbitros inscrita dentro de una cultura arbitral que se extiende a los abogados y a los jueces. Una vez que en Amrica latina se estableci la estructura necesaria para el desarrollo del arbitraje comercial los Estados del rea comenzaron a incorporarse a tratados internacionales y redactar una legislacin interna adecuada. Y a ello contribuy un inters empresarial basado en que ambas acciones tendran como virtud proponer en sus acuerdos arbitrales a su propio Estado como sede de futuros arbitrajes58. La adopcin de leyes modernas de arbitraje fue sin duda un paso necesario para revertir dicho fenmeno todava existente en las normas locales sobre arbitraje, y para promover una cultura favorable al uso del arbitraje como medio de resolucin de diferencias internacionales. Desde la concreta perspectiva del control judicial del laudo la mayor libertad
A.M. Garro, Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America, J.Intl Arb., vol. 1, n 4, 1984, p. 293-321; H.A. Grigera Nan, Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility, Arb. Intl., 1989, vol. 5, n 2, pp. 146-148; R. Layton, Changing Attitudes Toward Dispute Resolution in Latin America, J.Intl Arb., vol. 10, 1993, pp. 123 ss. 54 B.M. Cremades y W.L. Cairns, El arbitraje en la encrucijada entre la globalizacin y sus detractores, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XVI, 2002, pp. 15-61; Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, n 11, 2002, pp. 47-95. 55 Vid. el libro editado por la Cmara de Comercio de Bogot, Panorama y perspectivas de la legislacin iberoamericana sobre arbitraje comercial, Bogot, 1993, 396 pp., que incluye las legislaciones vigentes hasta ese momento. 56 F. Cantuarias Salaverry, Breve descripcin de la situacin del arbitraje internacional en Amrica Latina, Laudo (Per), n 3, mayo 2004. 57 J.B. Lee, Arbitragem comercial internacional nos paises do Mercosul, Curitiba, 2002. 58 J.C. Trevio, El arbitraje comercial internacional: un recurso para Amrica Latina, Revista de investigaciones jurdicas. Escuela Libre de Derecho, n 12, 1988, p. 323.
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se reconduce a una limitacin en cuanto a los medios de impugnacin contra el laudo; late en esta tendencia el objetivo jurdico del mnimo control. De hecho parece existir una relacin directa entre el desarrollo del arbitraje internacional en un Estado y la flexibilizacin de lo que se entiende por mnimo tolerable a efectos de control y sumar su legislacin arbitral al movimiento contemporneo favorable al arbitraje comercial internacional. El hecho de que este proceso de implementacin de leyes especiales relativas al arbitraje comercial, y en muchos casos de descodificacin de la regulacin que antes exista sobre el arbitraje en los cdigos procesales nacionales, se haya comenzado a gestar hacia principios de la dcada de los noventa no ha sido casualidad. Evidentemente una serie de factores econmicos y polticos tuvieron una influencia crucial en el cambio de actitud de los gobiernos locales de dicho perodo que, convencidos de las ventajas de este mecanismo de arreglo de controversias, vieron como un paso necesario la adopcin de leyes locales modernas sobre la materia. Pero, desde un punto de vista puramente legal, se produjo a mediados de los ochenta un hito nico en el campo del arbitraje comercial internacional que, sin duda, fue determinante para que los gobiernos pudieran responder con xito a tal desafo: la adopcin de la Ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional por parte de las Naciones Unidas59. De hecho, en ms de diez Estados latinoamericanos se introdujeron nuevas leyes sobre la materia y otros modificaron su propia regulacin existente sobre arbitraje60. 18. En todo caso no puede dejarse de lado una nota de competitividad en el rea con una clara tendencia hacia la constitucin de sedes arbitrales que protagonicen los litigios mercantiles que afectan al hemisferio, pues no en vano, los principales arbitrajes comerciales internacionales se han realizado y se realizan en Nueva York, Londres y Pars a partir del protagonismo de instituciones consolidadas en el panorama internacional como la Asociacin Americana de Arbitraje; la Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars,
59 A.M. Garro, El arbitraje en la Ley modelo propuesta por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y en la nueva legislacin espaola de arbitraje privado: un modelo para la reforma del arbitraje comercial en Amrica Central, Arbitraje comercial y laboral en Amrica Central (A.M. Garro, ed.), Ardsley on Hudson, NY, 1990, pp. 24-61. 60 C. Conejero Roos, El impacto de la Ley de la Cnudmi sobre arbitraje comercial internacional en Amrica Latina, RCEA, vol. XIX, 2004, pp. 255-256; id., La influencia de la Ley modelo de la Cnudci sobre arbitraje comercial internacional: un anlisis comparativo, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, 2005, pp. 89-138.
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respectivamente. Pero ltimamente Miami ha desarrollado una fuerte promocin para que empresas de Amrica Latina realicen sus arbitrajes en esa ciudad, con el estmulo de que stos podrn efectuarse en castellano y algo similar est aconteciendo en otras plazas en el subcontinente y en Madrid. Si alguna de las partes insiste en designar como sede a un Estado de la Regin, el escogido por excelencia resulta ser Mxico y otros posibles elegidos, aunque con dificultades por razones de estabilidad poltica y econmica, son Per y Colombia. Chile y Argentina no eran escogidos bajo ningn concepto, por no contar con una ley de arbitraje internacional61, aunque la situacin chilena ha cambiado sensiblemente con la entrada en vigor de la Ley n 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional, lo que evidencia que los Estados varan su legislacin interna para atraer arbitrajes62. La competencia, en efecto, no es ajena a los desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional. Por razones econmicas y de prestigio, los Estados pugnan por transformarse en centros arbitrales internacionales y si en los ltimos aos, Francia, Espaa, Suiza e Inglaterra han modificado sus legislaciones con este objetivo, lo mismo puede decirse de Mxico63 o de Per64. Ahora bien, no se trata simplemente de contar con un conjunto de normas o principios jurisprudenciales adaptados a las necesidades del arbitraje comercial internacional, sino tambin de resumirlos y expresarlos mediante formas que ya son conocidas y reconocidas a nivel internacional por haber pasado el tamiz de los operadores comerciales internacionales. La LMU claramente satisface esos requisitos, y por ese motivo ejerce tanta influencia en la confeccin de los nuevos textos65.
61 N. Blackaby, D. M. Lindsey y A. Spinillo, International Arbitration in Latin America, La Haya, 2002. 62 Vid. C.R. Drahozal, Regulatory Competition and the Location of International Arbitration Proceedings, International Review of Law and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384; id., Arbitratior Selection and Regulatory Competition in International Arbitration Law, Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Rechearch (C.R. Drahozal y R.W. Naimark, eds.), La Haya, 2005, pp. 167-186. 63 L. Pereznieto Castro, Commercial Arbitration in Mexico, Florida Journal of International Law, vol. 13, n 1, 2000, pp. 29-32; J.A. Silva Silva, Arbitraje comercial internacional en Mxico,2 ed., Mxico, 2001, 726 pp. 64 F. Cantuarias Salaverry, Comentario acerca de algunas disposiciones sobre arbitraje internacional contenidas en la Ley General de Arbitraje, Ius et Veritas (Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Per), V, n 8, 1994, pp. 69-74. 65 H.A. Griguera Nan, Arbitraje Comercial Internacional en el mundo actual, Jurisprudencia Argentina, n 5998, Buenos Aires, 14 de agosto de 1996, pp. 34-35.
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III. Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral
1. El denominado laudo flotante
19. El control de la justicia estatal puede repercutir y de manera muy significativa sobre el fallo registrado por del laudo arbitral, condicionando toda la labor efectuada por los rbitros. Y es precisamente aqu donde las reticencias de un determinado sistema estatal respecto del arbitraje adquieren su mxima expresin. Hasta el punto de que sea factible poner en entredicho la utilidad misma de la intervencin judicial, pues de su pronunciamiento depende la eficacia final del arbitraje. Si las partes optaron por el arbitraje en un principio cabe presumir que han asumido, sin renunciar a ella, la tutela judicial efectiva de manera distinta que si hubieran acudido directamente a la va judicial para resolver su controversia. Por descontado, en el arbitraje comercial internacional el contendido del control judicial vara ya se realice ante el juez del lugar donde el procedimiento arbitral ha tenido lugar o ante el juez del Estado donde la ejecucin del laudo arbitral debe tener lugar: el juez de la impugnacin tiene vocacin de dar una resolucin que transcienda sus fronteras mas la decisin del juez del reconocimiento es necesariamente de mbito nacional66. Esta apreciacin es importante pues si estamos ante un laudo arbitral que no ha sido impugnado ante el juez en el Estado donde se ha pronunciado, la tutela jurisdiccional se desplaza necesariamente al juez del reconocimiento. Es preciso tener presente, de todas formas, que el doble control es en todos los casos posible. Una vez que se solicita la impugnacin de del laudo arbitral el juez se enfrenta con las mismas cuestiones que se plantearan con otra situacin del trfico privado externo. Y, dentro de stas se halla la necesidad de localizar tal situacin dentro de su jurisdiccin. nicamente tras la determinacin del foro de competencia es posible localizar del laudo arbitral en el sistema judicial, aunque no jurdico. Ello implica que ser competente un orden jurisdiccional para la fase de control, pero no necesariamente ser aplicable su Derecho. La CNY mantiene un sistema de control, que reposa en lo que pudiera calificarse de jurisdiccin primaria y de jurisdiccin secundaria. El control de la ju-
MV. Cuartero Rubio, El recurso de anulacin contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, 1997, p. 26. Vid. F. Cantuarias Salaverry, Cuestiones generales aplicables a las causales de anulacin de laudos arbitrales dictados en el foro y a las causales para no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el extranjero, Themis, Revista de Derecho, n 50, 2005, pp. 87-95.
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risdiccin primaria corresponde al juez de la sede arbitral que utiliza las causales establecidas en un instrumento de base, que es la accin de anulacin; adoptada su decisin corresponde a las jurisdicciones secundarias, esto es, a las del lugar donde el laudo pretende ser ejecutado ejercer un nuevo control de todo el proceso arbitral Consecuentemente la Convencin reconoce a la jurisdiccin primaria y a la jurisdiccin secundaria mbitos de accin diversos. La primera tiene un alcance universal y nicamente en ella es posible la anulacin del laudo, en tanto que la secundaria posee un marco eminentemente territorial67. 20. La situacin descrita se observa con ms claridad desde la perspectiva del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Para el juez del reconocimiento el concepto de Estado de origen del laudo arbitral no tiene sentido en si mismo, pues sencillamente se enfrenta al reconocimiento de un laudo arbitral internacional por su objeto68. Las conexiones que tenga ese laudo arbitral con ese Estado u otro deben concretarse en cada supuesto concreto: puede que el procedimiento arbitral se haya regido por la ley suiza, pero la arbitrabilidad por las leyes francesa e inglesa, ambas conectadas con el litigio, etc. La concepcin jurisdiccionalista del arbitraje late tras el planteamiento del Estado de origen, mas en este punto, la concepcin contractualista explica mejor el fenmeno en el mbito internacional69: el laudo arbitral (como un contrato internacional) flota hasta que dada una circunstancia (el foro de competencia) es localizado en un sistema judicial. Pero an as es preciso insistir en que esta localizacin slo alcanza la competencia judicial internacional; no implica, como ocurre en el rea del Derecho aplicable, que el laudo arbitral quede regido en todos sus complejos pronunciamientos por ese ordenamiento jurdico.
W.M. Reisman, Systems of Control in International Adjudication & Arbitration, Durham, 1992, pp. 107 ss; G. Broggini, Le contrle des sentences arbitrales internationales par le juge du sige et par le juge de lexcution, Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya, 2000, pp. 95-111. 68 T. Rensmann, Anational Arbitral Awards Legal Phenomenon or Academic Phantom?, J.Intl Arb., vol. 15, n 2, 1998, pp. 37-65. 69 H. Motulsky, La nature de larbitrage, Ecrits, t. II, Etudes et notes sur larbitrage, Pars, 1974, pp. 5 ss; B. Oppetit, Sur le concept darbitrage, tudes offertes Berthold Goldman, Pars, 1982, pp. 229-239. En la doctrina espaola Vid. M.A. Fernndez Ballesteros y otros, Derecho procesal prctico, t. VIII, 2 ed., Madrid, 1995, p. 762; A. Bernardo San Jos, Arbitraje y jurisdiccin. Incompatibilidad y vas de exclusin, Granada, 2002, pp. 8-17.
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Resulta una afirmacin generalizada, a partir de las tesis que abogan por la deslocalizacin del arbitraje70, aquella que afirma que del laudo arbitral flota71. Desde la ptica de la competencia judicial internacional la deslocalizacin del laudo arbitral no es consecuencia de la ley aplicable sino manifestacin de la naturaleza de la situacin privada internacional, que, eso si, se puede ver agravada por la sumisin del arbitraje a una ley no nacional72. La solucin jurdica desde esta perspectiva de competencia judicial internacional trata de responder esencialmente a un objetivo: la conexin de del laudo arbitral con un orden jurisdiccional nacional73. Mas puede igualmente confirmar aquella situacin de deslocalizacin si se acepta que el laudo permanezca ajeno a una jurisdiccin. Y ello se puede alcanzar con nitidez admitiendo la renuncia de las partes al recurso contra la sentencia, lo que implica primar la autonoma de la voluntad de las partes frente a la voluntad de control-tutela del Estado.
2. Sede del arbitraje como criterio de competencia judicial internacional para la anulacin del laudo
21. Respecto a la concrecin del foro de competencia judicial internacional, tanto el art. IX de la Convencin de Ginebra de 1961 sobre arbitraje comercial internacional (CG), como el art. V CNY, otorgan competencia a los tribunales del lugar donde se dict del laudo arbitral. Esta conexin jurisdiccional hace referencia no tanto al lugar concreto de firma de del laudo arbitral, cuanto al del Estado en que se ha desarrollado el procedimiento, entendido este como sede del arbitraje, aunque sea ficticia. De la misma manera que los jueces de ese Estado pueden estar llamados en numerosas ocasiones a servir de apoyo al arbitraje, en la anulacin se respeta el principio de proximidad otorgndoles la competencia. Es el procedimiento arbitral, como fase necesaria al momento en que se dicte del laudo arbitral, el que transmite el foro de anula-
Criticadas con rigor por G. Cordero Moss, International Commercial Arbitration. Party Autonomy and Mandatory Rules, Oslo, 1999, pp. 410-412. 71 J. Paulsson, Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of Origin, ICLQ, 1981, p. 358. 72 M V. Cuartero Rubio, El recurso de anulacin..., op. cit., p. 34. 73 El art. IX Convenio de Ginebra de 1961 es explcito al respecto: la anulacin priva de eficacia a del laudo arbitral slo si ha sido pronunciada por los tribunales del pas en que dicho laudo se dict.
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cin. Pues bien, hay que tener presente que en algunos casos es posible la disociacin; puede ocurrir que, habindose desarrollado el procedimiento plenamente en un Estado, la sentencia se dicte y firme en otro, por diversas razones. En este punto, la jurisprudencia inglesa ha optado por considerar que esa sentencia arbitral no ha sido dictada en su territorio y ello con independencia de que la totalidad del procedimiento se haya desarrollado all74. Sin embargo, la generalidad de las legislaciones nacionales establece e interpreta que la sede del arbitraje, como criterio de competencia judicial internacional en el momento de anular la sentencia (jurisdiccin primaria), corresponde con el lugar en que se desarroll el procedimiento75. Acaso con la finalidad de evitar cualquier conflicto de interpretaciones, el art. 1.2 LMU establece directamente la competencia del juez del lugar en el que se desarroll el arbitraje76. La internacionalidad del supuesto no es dispositiva. Depende de que se den los elementos que la definen y no queda en ningn caso en manos de las partes. La jurisprudencia francesa se ha pronunciado repetidamente sobre el particular: las partes no eligen el tipo de recurso asociado al carcter interno o internacional del arbitraje, ni pueden alterar el sistema que corresponda77. En lo que respecta a las consecuencias de la internacionalidad del asunto es paradigmtico el caso Menicucci; la Cour dappel parti de la internacionalidad del supuesto para evitar la aplicacin de las normas internas sobre el arbitraje, que impedan que ste se pactase en actos mixtos, es decir, negocios jurdicos no
Chambre des Lords 24 de julio de 1991 (Hiscox v. Outhwaite), WLR, 1991, p. 297, YCA, 1992, p. 599-609. Vid. C. Reymond, Where is an Arbitral Award Made?, Law Quaterly Review, vol. 108, 1992, pp. 1-6; F.P. Davidson, Where is an Arbitral Award Made? Hiscox v. Outhwaite, International & Comparative Law Quaterly, vol. 41, 1992, pp. 637-645. 75 Para un elenco completo de soluciones, Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Trait de larbitrage comercial international, Pars, 1996, pp. 925-926. 76 En trminos generales la internacionalidad del supuesto no suele aparecer desde la perspectiva de la presentacin de un eventual recurso del laudo sino desde la esfera de de su reconocimiento y la ejecucin. Ello se observa con nitidez en el asunto Bergesen / Joseph Muller Corporation (Second Circuit New York, 17 de junio de 1983, Rev. arb., 1984, pp. 393-394), decisin que aplic el CNY a un laudo arbitral dictado en Nueva York entre partes extranjeras al considerarla no nacional, de acuerdo al tenor literal del art. 1 CNY. Otro ejemplo revelador lo suministra el asunto Productos Mercantiles e Industriales S.A. / Faberg USA Inc., Industrias Unisola y Unilever USA Inc (Second Circuit New York, 18 de abril de 1994, Rev. arb., 1996, pp. 553-555 y nota de J.B. Lee, pp. 555-558). A partir de decisiones como las referidas se observa cmo el control de del laudo arbitral internacional se acerca al propuesto por la Ley modelo. 77 Cour dappel de Paris (1re Ch. Civ.) de 27 de octubre de 1994, Socit de Diseno / Socit Mendes, Rev. arb., pp. 265-267 y nota de P. Level.
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totalmente comerciales. Para sentar la base del carcter internacional del contrato, prius indispensable para la aplicacin de uno u otro sistema jurdico, el tribunal utiliz un criterio amplio. En efecto, no es internacional el contrato o litigio que est conectado con varios sistemas jurdicos, o, al menos, no en exclusiva, sino aqul qu ponga en juego los intereses del comercio internacional78. Esta tesis de validacin de convenios arbitrales internacionales respecto a la prohibicin interna es la que ha provocado la desvinculacin del convenio de toda ley estatal en sus ltimas expresiones79. 22. Existen otras causas, de especial relevancia en el control estatal, que se aprecian de oficio por el juez en todos los casos: la arbitrabilidad de la controversia y la adecuacin de del laudo arbitral al orden pblico. Pues bien, en el art. IX CG se han suprimido ambas, por la posibilidad existente de que sean controladas por el juez del exequtur. Esto impide un doble control sobre las mismas materias que, en el arbitraje comercial internacional, encerrara un riesgo evidente: la duplicidad de ordenamientos nacionales proyectndose sobre las mismas categoras, en momentos diferentes y ante dos jurisdicciones distintas80. La regulacin del recurso de anulacin frente a un laudo internacional en las Convenciones internacionales es la mejor muestra de la visin limitada con que el legislador y los jueces enfrentan la regulacin global del arbitraje internacional. Respecto a la CNY y a la CG es necesaria una salvedad interesante. La segunda de ellas, de mbito europeo continental, es complementaria de la primera, hasta el punto que la pretensin ideal es que sean simultneamente aplicadas. Si la CG regula las fases puramente arbitrales y llega hasta el recurso de anulacin (incluido), la CNY se dedica especficamen-
Cour dappel de Pars, 13 de diciembre de 1975, Menicucci / Mahieux, Rev. arb. 1977, p. 147; Journ. dr. int., 1977, p. 106. 79 La sentencia Dalico, supuso de hecho, la desvinculacin del convenio arbitral de cualquier ley nacional; sin embargo, un anlisis detenido de esta jurisprudencia arroja el resultado que aqu se sostiene: se trata ms bien de una norma, siquiera sea jurisprudencial, francesa y no de una verdadera norma material de origen internacional: Cour de Cassation, 20 de diciembre de 1993 (Comit populaire de la Municipalit de Khoms / Dalico Constructions), Rev. arb. 1994.1, pp. 116 ss. 80 Como pusiera de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 20 de octubre de 1993 (Redensaka / Kajo), la anulacin en un Estado contratante de un laudo arbitral regulado por la CG no constituye, de conformidad con su art. 9, un motivo de denegacin del reconocimiento o de la ejecucin si dicha anulacin ha sido pronunciada por motivos de orden pblico en un Estado, de acuerdo con su ley intern. En este caso el Tribunal Supremo austriaco acord el exequtur de un laudo arbitral pronunciado en la ex-Yugoslavia, pese a que haba sido anulado por el Tribunal Supremo de Eslovenia, Rev. arb., 1998, pp. 419-421.
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te al reconocimiento y ejecucin de los laudos dictados conforme al primero. Pues bien, esta articulacin tiene consecuencias en el recurso de anulacin. Teniendo en cuenta que todos los Estados parte del CG lo son de la CNY, se intent evitar duplicidades innecesarias y dobles controles sobre el mismo laudo, aunque fuera en momentos diferentes. Por esta razn, la CG, en su art. IX restringe la anulacin como causa de rechazo del reconocimiento previsto en el art. V.1 CNY a las causas expuestas en el referido art. IX. Y lo ms llamativo es que stas se restringen a las consideradas alegables a instancia de parte, tradicionalmente, aquellas que se dedican al control de regularidad del procedimiento arbitral y de eficacia formal del laudo arbitral. Debe tenerse presente, por tanto, que en las relaciones entre partes con domicilio o sede social en Estados parte del CG, la arbitrabilidad y el orden pblico, causas troncales de anulacin de del laudo arbitral, decaen a favor del control en reconocimiento. Aunque los motivos para declarar la nulidad de un laudo coinciden casi exactamente con los motivos para denegar su reconocimiento o ejecucin, habra que sealar dos diferencias prcticas. En primer lugar, los motivos relacionados con el orden pblico, incluido el hecho de que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje, pueden diferir en cuanto al fondo, segn el Estado de que se trate (v.gr. el Estado en el que se declara la nulidad o Estado de la ejecucin). En segundo lugar, y lo ms importante, los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecucin de un laudo slo son vlidos y eficaces en el Estado (o Estados) en los que la parte vencedora pretenda su reconocimiento y ejecucin, en tanto que los motivos de nulidad tienen repercusiones diferentes: la anulacin de un laudo en el Estado en que haya sido dictado impide su ejecucin en todos los dems Estados, conforme al inciso e) del prrafo 1) del art. V CNY y al ap. v) del inciso a) del prrafo 1) del art. 36 LMU. El control de estos dos aspectos, de alguna forma sobrevuela el territorio sede y por tanto el control del recurso de anulacin. Una lnea jurisprudencial, preferentemente franco-norteamericana, aunque ya se ha extendido a otros crculos jurdicos pro-arbitrales confirma esta afirmacin81.
81 Baste atender al fallo del Tribunal Supremo austriaco en el referido asunto Redensaka / Kajo. id. nota de P. Lastenouse y P. Senkovic, ibid., pp. 421-430.
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3. Soluciones favorables al exequtur de laudos anulados con anterioridad por el Tribunales de la sede del arbitraje
23. La eleccin por las partes del procedimiento arbitral como mtodo para resolver su controversia comporta un cumplimiento eficaz del laudo arbitral, en concreto, su ejecucin; de ah que el laudo firme sea considerado como res iudicata (art. III CNY), no quedando absorbido en ningn caso por la sentencia que en el Estado de origen lo confirma, al rechazar los motivos de anulacin que se interpusieron en su da en contra de l: lo que se ejecuta es el laudo y no la sentencia que lo confirma y de los arts. 35 y 36 LMU no cabe vislumbrar indicios de que hubiera que considerar que los laudos se confundan con las sentencias que los confirman82. Ahora bien, por lo general el laudo arbitral no es ejecutado de forma voluntaria lo que obliga a la parte vencedora a dirigirse a la jurisdiccin estatal para obtener el exequtur de dicho laudo; por esta razn resulta esencial que el laudo sea susceptible de ejecucin forzosa tanto en el mbito interno como en el internacional y que en ente ltimo caso se otorgue el mximo de facilidades para facilitar el exequtur. La deslocalizacin del arbitraje en el contexto que estamos examinando se refleja en una lnea jurisprudencial adoptada por Tribunales de Estados favorables a la institucin y de la que cabe referirse a los asuntos, Hilmarton, Chromalloy83, Lapine Technology Corp., Arab Investment Guarantee Corp.84 y Betchel 85. El denominador comn es una serie de decisiones que resolvieron favorablemente el exequtur de laudos que haban sido anulados con anterioridad por el Tribunales de la sede del arbitraje; es decir, unos fallos anulados en origen y validados posteriormente por el juez del exequtur86. Debe tenerse en cuenta que el art. V.1.e) CNY establece, como
Ontario Court, General Division, 13 de febrero de 1992 (Robert E. Schreter / Gasmac Inc.), 7 Ontario Reports (3d), 608. 83 Chromalloy / Egypt, DDC 1996, F. Supp., pp. 907 ss; T.E. Carbonneau, The Exercice of Contract Freedon in the Making of Arbitration Agreements, Vand. J. Transnatl L., vol. 36, 2003, pp. 1224-1225; G.H. Sampliner, Enforcement of Nullified Foreing Arbitral Awards: Chromalloy Revisited, J. Intl. Arb., vol. 14, n 3, 1997, pp. 141-165. 84 International Arbitration Law Review, vol. 1, n 2, febrero 1998, pp. 35 ss. 85 Vid. un estudio detenido de esta jurisprudencia en J.C. Fernndez Rozas, El arbitraje comercial internacional..., loc. cit., pp. 633-635. 86 Vid. Ph. Fouchard, La porte internationale de lannulation de la sentence arbitrale dans son pays dorigine, Rev. arb., 1997, pp. 329 ss; G.R. Delaume, Enforcement Against a Foreign State of an Arbitral Award Annulled in the Foreign State, Revue de droit des affaires internationales, 1997, pp. 253-254; A. Giardina, The International International Recognition and Enfor
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causal para la denegacin del exequtur, que slo se podr denegar en reconocimiento cuando ... la sentencia... ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia. 24. El asunto Hilmarton tuvo su origen en un contrato de intermediacin celebrado entre la entidad Omnium de traitemente et de valorisation (OTV) con la sociedad inglesa Hilmarton Ltd; que inclua una clusula de sumisin a la CCI; ante el impago de los servicios por la primera de estas sociedades Hilmarton inici un procedimiento arbitral en Ginebra que concluy con un resultado adverso para sta pues el laudo pronunciado el 19 de agosto de 1988 consider el contrato suscrito era contrario al orden pblico internacional y en consecuencia nulo87. Hilmarton, present recurso de anulacin en el lugar de emisin del laudo y el juez suizo consider que el fallo era arbitrario pues aunque era evidente que el contrato poda ser contrario al orden pblico de un tercer Estado (en este caso Argelia) no era contrario al orden pblico internacional suizo; y esta decisin fue confirmada por el Tribunal federal. Ante esta anulacin se inici un segundo procedimiento arbitral que concluy el 10 de abril de 1992, acomodndose el nuevo laudo a los criterios apuntados por el juez. Sin embargo la entidad francesa antes de que el Tribunal federal resolviese el recurso present el exequtur del primer laudo en Francia y el juez francs sobre la base del art. VII CNY y del art. 1502 NCPC consider que la anulacin practicada no poda tener lugar por no caber dentro de la nocin de orden pblico incluida en este ltimo precepto88. Con posterioridad, tras la solicitud del segundo laudo arbitral se suscit una batalla jurdica89 en distintas instancias francesas que concluy con una sentencia de la Cour de Cassation de 10 de junio de 1997 en la que rechaz el exequtur del segundo laudo emitido
cement of Arbitral Awards Nullified in the Country of Origin, Riv. dir. int. priv. proc., vol. 37, 2001, pp. 265-278; P. Mayer, Revisiting Hilmarton and Chromalloy, International Arbitration and International Courts: the Never Ending Story (A.J. van der Berg, ed.), La Haya, 2001, pp. 165-176. 87 V. Heuz, La morale, larbitre et le juge, Rev. arb., 1993, p. 179. 88 De acuerdo con la Sentencia de la Cour dappel de Pars de 19 de diciembre de 1991, confirmada por la de la Cour de cassation de 23 de marzo de 1994, linsertion dans lordre juridique franis dune sentence rendue en matire darbitrage international, annule letranger par application de la loi locale, nest pas contraire lordre public international, au sens de lart. 1502, 5, ibid. , p. 329. 89 Vid. una evolucin detallada del asunto y la opinin favorable hacia la actitud adoptada por el juez francs en M V. Cuartero Rubio, El recurso de anulacin..., op. cit., pp. 161-166.
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en Suiza y de la sentencia del Tribunal federal. Este fallo abri, como es natural, un amplio debate doctrinal por la eventual puesta en cuestin del efecto unificador de la CNY y atentado a la armona internacional de soluciones, pero fue ratificado en decisiones posteriores90. Concretamente, la Sentencia de la Cour dappel de Paris de 14 de enero de 1997 declar la ejecucin en Francia de un laudo arbitral pronunciado en Egipto que haba sido anulado por los Tribunales de El Cairo91. Continuando con la doctrina sentada por la Sentencia Hilmarton, el asunto Bechtel, objeto de la Sentencia de la Cour dappel de Pars de 29 de septiembre de 2005, es absolutamente revelador de la autonoma del arbitraje respecto del control del laudo por el juez de origen. La referida decisin reconoci el exequtur en Francia de un laudo pronunciado en Dubai pese a que ste haba sido anulado por los tribunales de este Estado, que era la sede del arbitraje por un defecto de procedimiento; en concreto, el rbitro nico en la fase probatoria no haba tomado juramento a los testigos, basado en la ley islmica, que exiga ley local. El juez del exequtur no tuvo en consideracin este extremo entendiendo que la violacin de una formalidad local no poda ser esgrimida internacionalmente como causa de nulidad de un laudo, mxime cuando ste se presentaba para su reconocimiento ante un tribunal distinto del Estado en donde fue anulado. El fallo del rbitro qued absolutamente desvinculado del orden jurdico estatal adquiriendo efecto fuera de las fronteras de ste92. 25. Mas la doctrina reseada no es patrimonio de la jurisprudencia francesa. En el asunto Chromalloy el Juez del Distrito de Columbia (EE UU) reconoci el laudo a pesar de que ste haba sido anulado por un Tribunal de Egipto en 1995, que era el Estado donde se haba fijado la sede del arbitraje, por considerar ste que la ley egipcia designada para al arbitraje no haba sido correctamente aplicada por el tribunal arbitral. El juez entendi que tena, pese a la circunstancia descrita en el referido art. V, facultades discrecionales para dene-
Ibid., pp. 154-165. Rev. arb., 1997, p. 395 y note de Ph. Fouchard. 92 Para la Cour dappel la sentencia de anulacin pronunciada en Dubay no poda ser reconocida en Francia porque les dcisions rendues la suite dune procdure dannulation, linstar des dcisions dexequatur, ne produisent pas deffets internationaux car elles ne concernent quune souverainet dtermine sur le territoire sur lequel elle sexerce, aucune apprciation ne pouvant tre porte sur ces dcisions mises par un juge tranger loccasion dun procs indirct[Cour dappel Pars (1re Ch. Civ.), 29 de septiembre de 2005 (Socit Betchel / Direction gnrale de laviation civile de Duba), Hammond & Hausmann, La Revue, n 109, noviembre 2005, p. 13].
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gar o no el reconocimiento y la ejecucin de un laudo arbitral a travs de una curiosa interpretacin de la expresin se podr denegarque, en su opinin le confera una potestad facultativa. Y a esta razonamiento aadi el tenor del art. VII CNY segn el cual las disposiciones de la Convencin no privarn a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitida por la legislacin o los tratados del pas donde dicha sentencia se invoque; tenor que supona dar preferencia lo dispuesto en la Federal Arbitration Act que confera una serie de derechos a la actora, pues sta parta de la presuncin del carcter obligatorio del laudo arbitral, que nicamente puede ser anulado bajo unas condiciones muy estrictas. Con posterioridad en el asunto Lapine Technology Corp. C. Kyocera Corp. decidido un ao despus por los tribunales estadounidenses, el criterio judicial fue que s se puede revisar el fondo del laudo cuando ste sea completamente irracional o muestre total desaprensin de la ley. Sin embargo la doctrina sentada en Chromalloy no ha sido seguida de manera unnime, como muestra el asunto Baker Marine, a propsito de un laudo arbitral anulado en Nigeria y en el asunto Martin I. Spier, respecto de un laudo anulado por los tribunales italianos; en ambos casos los tribunales norteamericanos justificaron su decisin en el propio contenido de la clusula compromisoria. En cualquier caso la posicin favorable a que las jurisdicciones estatales conserven la facultad de reconocer los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, con independencia de los avatares que ha experimentado en otra jurisdiccin, se ha visto confirmada por la sentencia del Tribunal de apelacin de EE UU de 18 de junio de 2003 en el asunto KCC/ Pertamina con gran satisfaccin por parte de sus defensores93. 26. Una valoracin de la jurisprudencia reseada pone el acento en que resulta cuanto menos dudoso la interpretacin efectuada del art. V CNY y en que el poder discrecional, de carcter residual, del juez del exequtur pueda extenderse a un laudo que ha sido anulado en el Estado donde ste ha sido pronunciado. A este respecto cierto sector doctrinal insiste en el carcter excepcional que tienen alguno de los fallos que se han relatado y en que sus posiciones no
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E. Gaillard, Anti-suit injunctions et reconnaissance des sentences annules au sige: une volution remarcable ju la jurisprudence amricaine, Journ., dr. int., t. 130, 3003, pp. 11041114.
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pueden generalizarse94; el origen de muchos de los fallos arbitrales considerados en pases islmicos95 evidencia un sospechoso aroma del mal llamado conflicto de civilizaciones. Sin embargo, posiciones muy slidas elaboradas en el seno de la doctrina de Amrica Latina dan un paso ms anunciando una suerte de muerte programada del Estado sede del arbitraje. Tres son los argumentos que se esgrimen para tal construccin. En primer lugar, el art. VI CNY por establecer que si se ha solicitado a la jurisdiccin de la sede del arbitraje la anulacin o la suspensin de la sentencia, la autoridad judicial ante la cual se invoca dicha sentencia podr, si lo considera procedente, aplazar la decisin sobre la ejecucin de la decisin. En segundo lugar, la posibilidad establecida en el citado art. V.1.e) de que se podr denegar la ejecucin de un laudo anulado por una autoridad competente del Estado en el que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia arbitral. Por ltimo, y con mayor insistencia, el hecho de que el art. VII permita a los Estados no aplicar la Convencin si su Derecho interno es ms liberal, como es el caso de Francia, que no regula en el art. 1502 NCPC, dentro de las causales de inejecucin, la hiptesis del laudo anulado en el extranjero. Siguiendo con este planteamiento, si una de las conquista de la CNY fue la eliminacin del sistema de doble exequtur, la posibilidad de que, al lado de la oposicin del laudo en el lugar donde se pretende la ejecucin, sea factible la accin de anulacin en el lugar de la sede del arbitraje conduce al mismo resultado. De ah que se propugne, pura y simplemente, suprimir esta ltima va, mxime si se tiene en cuenta que prcticamente todas las legislaciones nacionales incluyen idnticas causales de anulacin, abriendo un debate en esta materia96. En esta misma direccin debe retenerse que la Uncitral, en su sesin celebrada en el mes de julio de 2006 emiti una recomendacin acerca de la interpretacin que deba darse al art. VII.1 CNY en el sentido de que se aplique en forma que permita a las partes interesadas acogerse a los derechos que puedan corresponderles en virtud de las leyes o tratados del Estado en donde se invoque el acuerdo de arbi-
Por ejemplo, refirindose a la sentencia Chromalloy, A.J. van den Berg apunta que no debe sacarse de su propio contexto llamando la atencin que los motivos en que se apoya son ms que discutibles, por lo que debe esperarse a que se produzca una continuidad jurisprudencial que confirme la lnea avanzada (Lexcution dune sentence arbitrale en dpit de son annulation, Bulletin de la Cour International darbitrage, noviembre 1998, p.15. 95 Vid., por todos, N. Najjar, Larbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, Pars, 2004. 96 L. Pereznieto y J.A. Graham, La muerte programada del Estado sede del arbitraje, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, vol. VI, n 2, 2006, pp.197-208.
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traje, a fin de obtener el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo. El objetivo no es otro que el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales en los Estados extranjeros donde se invoquen. Como criterios contrarios cabe esgrimir que el juez de la sede del arbitraje es quien est mejor situado para ejercer el control del desarrollo del arbitraje y dicho control tiende a evitar que se produzcan supuestos de forum shopping. No puede desconocerse, sin embargo, la existencia de una corriente favorable a la aplicacin en el sector que estamos considerando del art. VII CNY como instrumento limitador del control judicial del laudo arbitral efectuado por el Tribunal de de origen. Y dicha corriente ha llegado al paroxismo con la propuesta de suprimir el recurso de anulacin en origen contra los laudos arbitrales de carcter internacional y limitando el control al momento del exequtur97.
IV. Consideraciones finales

27. Aunque el lugar donde se desarrolla el arbitraje en ningn caso puede asimilarse al foro del rbitro, la sede del tribunal arbitral sigue ocupando por el momento un papel importante, hasta el punto que su determinacin suele estar guiada por las concepciones del Derecho y jurisprudencia nacional respecto al arbitraje. Dicha determinacin entraa, en efecto, consecuencias tan relevantes como la determinacin de la ley aplicable al procedimiento arbitral y de la consideracin de si un arbitraje es nacional o internacional a las que se une la verificacin de la arbitrabilidad de la materia. Si bien por el momento no cabe hablar propiamente de anacionalidad, la neutralidad que proporciona el arbitraje, a partir del protagonismo jurdico de la sede donde se desarrolla, constituye un elemento psicolgico de extraordinaria importancia en favor del juicio de rbitros98. La posibilidad de poder encontrar la solucin del litigio en lo que se ha venido en llamar un terreno neutral debe, irrefutablemente, ser tenido muy en cuenta entre las ventajas que ofrece el arbitraje comercial internacional. Por eso una de las razones que han impulsado el desarrollo vertiginoso de este mecanismo de arreglo de controversias es la
Cf. Ph. Fouchard, La porte internationale de lannulation..., loc. cit., p. 329. Cf. Y. Derains, El arbitraje, auxilio del comercio exterior, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, n 15, 2004, p. 13.
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presencia de unas instancias mucho ms neutrales que los tribunales ordinarios para la solucin de los conflictos que se generan de la contratacin internacional en un marco y espritu de ecuanimidad al margen de los valores existentes en una determinada comunidad nacional, sino con arreglo a los diarios criterios de los hombres de negocios en cuya ambientacin se celebr y debi ejecutarse un compromiso contractual. De esta suerte, el arbitraje puede desarrollarse en cualquier Estado, en cualquier lengua y puede ser dirigido por rbitros de cualquier nacionalidad. Una flexibilidad que permite, a la postre, el desarrollo de un procedimiento en el que una de las partes no est en situacin de privilegio respecto de la otra99. 28. La posicin favorable a que las jurisdicciones estatales conserven la facultad de reconocer los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, con independencia de los avatares que ha experimentado en otra jurisdiccin es una tendencia manifiesta en la jurisprudencia de los Estados favorables a la institucin arbitral y cuenta con un favorable apoyo de importantes sectores de los crculos arbitrales. Con ello se limita el papel privilegiado que corresponde al juez de origen en aras de la mundializacin del arbitraje comercial no pudiendo ser esgrimida internacionalmente una formalidad local como causa de nulidad de un laudo, mxime cuando ste se presente su reconocimiento ante un tribunal distinto del Estado en donde fue anulado. Dicho en otros trminos, el fallo del rbitro queda absolutamente desvinculado de un orden jurdico estatal determinado. Con ello se est a un evidente rechazo de las concepciones tradicionales para la relevancia de la sede del arbitraje insistindose en el carcter coyuntural con que en muchas ocasiones se designa la sede para restar legitimidad a una eventual incidencia de la legislacin de ese Estado. Sin embargo an persisten posiciones que parten de la correccin de la aplicacin de la ley de la sede para establecer la regularidad del laudo arbitral, entre otras cosas, por ser conforme a lo dispuesto en el art. 34 LMU y en la mayor parte de las legislaciones que la siguen. Sentada esta premisa, en relacin con el respeto a la mayor o menor confianza en la aplicacin de la ley local por parte de los jueces que efectan el control en origen, debe tenerse en
K.H. Bockstiegel, International Commercial Arbitration. Arbitration between Parties from Industrialized and Less Developed Countries, International Law Association Reports, vol. 60, 1982, pp. 269-302.
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cuenta que la sede es producto de la libre eleccin de las partes, lo que no ocurre con el Estado donde debe realizarse la ejecucin del laudo. A partir de aqu el juez del exequtur deber atender nicamente a los eventuales errores de carcter internacional que entrae el laudo arbitral poseyendo en esta materia una competencia de carcter discrecional, que no puede aplicarse cuando el defecto del laudo obedezca a un criterio de carcter local100.
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J.F. Poudret, Quelle solution pour en finir avec laffaire Hilmarton?, Rev. arb., 1998 p. 7.
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Orden pblico y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSUR
JOS ANTONIO MORENO RODRGUEZ*
Introduccin
En vinculaciones mercantiles transfronterizas campea al menos en gran parte del mundo civilizado el principio de la autonoma de la voluntad o libertad de las partes para elegir el derecho que regir sus contratos y en su caso la jurisdiccin, judicial o arbitral, que entender ante una eventual contienda. Sin embargo, en los distintos sistemas pueden encontrarse importantes lmites a dicha autonoma en el llamado orden pblico y las doctrinas consolidadas recientemente en torno a esta figura.
* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Asuncin con la mxima calificacin de SUMMA CUM LAUDE); Master en Derecho por Harvard Law School, Estados Unidos, con Calificacin de Tesis A (sobresaliente) conferida por el Profesor Emrito Arthur Taylor von Mehren y Abogado por la Universidad Nacional de Asuncin, con Medalla de Mencin de Honor. Es Profesor del Doctorado (Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica y Facultad de Derecho Universidad Americana); Director del Centro de Estudios de Derecho, Economa y Poltica (CEDEP- www.cedep.org.py); Ex Decano y Profesor de universidades de Derecho del Paraguay; Profesor Visitante de la Universidad de Buenos Aires; Autor y Coautor de obras y monografas jurdicas publicadas en Paraguay, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Uruguay, Per, Estados Unidos y Espaa sobre contratacin internacional, comercio exterior, inversiones, unificacin y armonizacin jurdica, tcnica legislativa, banca, bolsa, derecho privado
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ORDEN PBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR
Calificado por Fragistas de enfant terrible (nio terrible) del Derecho internacional privado1, y por un antiguo fallo ingls de 1824 de caballo rebelde (Richardson v. Melish), se ha dicho que, como los Himalayas, el tpico es uno cuya cumbre tiende a permanecer rodeada de nubes y cuyos perfiles pueden slo vagamente percibirse por el observador2. La problemtica del orden pblico o de la imperatividad en general fcilmente se presta a confusin, debido en parte a la disparidad terminolgica en la cuestin, en un tema en que se influyen recprocamente diversas doctrinas anglosajonas y del derecho civil continental europeo, con sus nomenclaturas propias, a lo cual cabe agregar las divergencias existentes incluso dentro de los distintos regmenes jurdicos entre s3. Como bien lo dijo Lalive, la materia de por s oscura, resulta ms sombra an debido a las imprecisiones, la diversidad y la confusin en el vocabulario utilizado4. La controversia gira no slo en cuanto a terminologa, sino con respecto a la delimitacin del contenido del principio y a los criterios que han de determinar su aplicacin a un caso dado5. Ello debido a que el orden pblico ha llegado a convertirse de hecho en una nocin totalizadora (catch-all notion)6,
y arbitraje internacional. Ha sido expositor en diversos seminarios y eventos en el pas, en la regin, en Norteamrica y en Europa. Es rbitro del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio y de la Comisin Mixta del Ro Paran (COMIP), as como de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). Fue designado Representante ante la 39 Sesin de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL) y Representante ante la Organizacin de Estados Americanos (OEA) para la VII Conferencia de Derecho Internacional Privado (CIDIP VII). Se desempea adems como Director del Estudio Moreno Ruffinelli & Asociados (www.moreno.com.py). 1 O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, A.W. Sijthoff Leyden, 1974, p. 29. 2 Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors), Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 5 (prefacio). 3 Ver crticas a la terminologa por las confusiones que genera en Henri Alvarez, Guiado por una mano invisible. El orden pblico al amparo del captulo 11 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, en Revista Peruana de Arbitraje, No. 1, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005, p. 15. 4 Pierre Lalive, Transnational (or Truly International) Public Order and International Arbitration, Commentary Full Section, ICCA Congress Series, No. 3, New York, 1986, despus de nota 3. 5 C.G.J. Morse, England, en Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors), Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 9. 6 Hans van Houtte, From a National to a European Public Policy, en Justice in a Multistate World, Essays in Honor of Arthur T. von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York, 2002, p. 841.
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o una abstraccin que evoca al camalen (chameleon-like)7, utilizada en una infinitud de contextos con variedad de propsitos8. El arbitraje ha sido terreno frtil para el desarrollo y refinamiento reciente de la compleja nocin del orden pblico. Dicho medio de resolucin de conflictos seduce a tericos y prcticos por la cantidad de disciplinas que en l se entrecruzan, pues envuelve cuestiones de orden procesal, contractual, internacional privado y pblico y de derecho comparado, entre otras, amn de encontrarse en el centro de las controversias y debates filosficos, desde que, como bien lo destaca Oppetit, se presentan aqu los problemas fundamentales del derecho: la justicia, sus formas y finalidades, la juridicidad, sus fuentes y su naturaleza, la estructura del ordenamiento jurdico y las finalidades del derecho9. Estos temas han sido objeto de profundos replanteos en tiempos recientes en que el arbitraje vuelve a cobrar auge. Si bien los comerciantes de la Edad Media frecuentemente sometan sus disputas a sus propios pares otros comerciantes o a terceros, no jueces, que arbitraban en ellas, la consolidacin de los EstadosNaciones y el avance de las ideas de soberana estatal de los ltimos siglos, entre otros factores, contribuyeron a que el arbitraje quedara arrinconado durante un buen tiempo, sobre todo como alternativa efectiva para la resolucin de disputas transfronterizas. El escenario cambia por completo en las ltimas dcadas, en que el arbitraje comercial internacional vino adquiriendo cada vez mayor preponderancia y difusin, sobre todo a travs de contiendas muy conocidas, como las relativas a la nacionalizacin del petrleo en pases rabes de los aos 1970 y 198010. Hoy da se lo utiliza masivamente en importantes controversias transfronterizas, relacionadas a compraventa internacional de mercaderas, joint ventures y contratos de construccin, por citar ejemplos.
Laurence Craig, William Park y Jan Paulsson, en International Chamber of Commerce Arbitration, Third Edition, Oceana Publications, 2000, p. 504. 8 Nadie expresa Juenger ha sido capaz de definir esta concepcin vaga y escurridiza; como la pornografa, uno solo la conoce cuando la ve (Friedrich K. Juenger, General Course on Private International Law (1983), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1985, IV, Tome 193 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p. 200). 9 Bruno Oppetit, Teora del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y Jos Joaqun Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogot, 2006, p. 248. 10 Ver Yves Dezalay y Briant G. Garth, Dealing in Virtue, International Commercial Arbitration and the Construction of a Trasnational Legal Order, The University of Chicago Press, Chicago, London, 1996, p. 75.
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Debe tomarse en cuenta, muy particularmente, que la ms autorizada doctrina y los precedentes preponderantes en el mundo se desarrollaron primordialmente en torno al arbitraje internacional. Es cierto que mucho se hace extensivo al arbitraje domstico, pero como lo enfatiza Lalive el arbitraje internacional difiere en gran medida de aqul por su especificidad, funciones y caracteres principales11. Por anlogas razones, cabe tener presente que el arbitraje tiene peculiaridades con respecto a determinados tipos de transacciones, sobre todo aquellas en que normalmente una parte de la contratacin es dbil, como ocurre, por ejemplo, con las relaciones de trabajo o de consumo. Ello hace de que en muchos sitios el arbitraje tenga reglas peculiares con respecto a las mismas o incluso a veces no sea admitido como medio de resolucin de controversias. El fundamento comnmente esgrimido es el siguiente: si el arbitraje resulta fruto de la libre voluntad de quienes se someten a l, no cabe admitirlo en vinculaciones en que por lo general no existe libertad de contratacin plena, o en todo caso corresponde someterlo a reglas peculiares. Paraguay y Blgica entre otros pases cuentan con leyes que protegen a distribuidores o agentes locales en sus vinculaciones con sus principales en el extranjero12. Estas leyes son de orden pblico en cuanto a que las garantas mnimas de proteccin all contenidas no pueden ser renunciadas por los locales que son, normalmente, las partes dbiles en la contratacin13. Pues bien, en ambos pases se admite el arbitraje como medio de resolucin de conflictos suscitados en este tipo de vinculaciones. Sin embargo, tanto la Corte Suprema de Justicia del Paraguay14 como la Corte de Casacin Belga15 se han pronunciado en contra de que en casos como stos el arbitraje se lleve adelante fuera del pas. Ello en el entendimiento de que, en caso contrario, no se tendra la posibilidad de un escrutinio ltimo del foro fuertemente conectado con una normativa de orden pblico, de cuya observancia slo podr actuar eficien-
Lalive, obra citada, despus de la nota 37. En Paraguay la Ley 194 de 1993 y en Blgica la Ley del 27 de julio 1961. 13 Sobre la problemtica de los contratos de adhesin y el arbitraje, puede profundizarse en el artculo: Jos A. Moreno Rodrguez, El Arbitraje y los Contratos con Clusulas Predispuestas (Publicacin de la Cmara Nacional de Comercio de Uruguay, Centro de Conciliacin y Arbitraje, Centro de Arbitraje Internacional para el MERCOSUR, Montevideo, 2000). 14 Acuerdo y Sentencia No. 285 del 25 de mayo de 2006, dictado en el juicio: Accin de Inconstitucionalidad en el juicio: Gunder ICSA c/ KIA Motors Corporation s/ indemnizacin de daos y perjuicios. Expediente ao 2004 - No. 3804. 15 Decisiones No. JC04AF2 del ao 2004 y No. JC06BG5_1 de 2006.
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temente como guardin ltimo como eventual instancia de impugnacin la jurisdiccin afectada. Estas decisiones pueden relacionarse con otras dictadas a nivel comunitario, tanto en la Unin Europea como, muy recientemente, en el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR). En Europa una directiva comunitaria establece normas de proteccin mnima a los agentes16 y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) la ha declarado de orden pblico comunitario en el sentido de que deber ser respetada por sus Estados miembros al punto que en el caso Ingmar17, que as lo decidi, se dijo que no poda someterse el contrato a ejecutarse en Inglaterra al derecho de California, puesto que en caso contrario se burlara la norma imperativa europea. El caso versaba sobre derecho aplicable. Ya sobre jurisdiccin, el 3 de abril de 2007 el Tribunal Permanente de MERCOSUR (TPR) se ha expedido en la primera opinin consultiva que se le fuera planteada18, precisamente sobre un caso relativo a la ley paraguaya de agencia y distribucin no existe en la regin, a diferencia de lo que ocurre en Europa, una normativa comunitaria sobre la materia. Si bien no versa sobre derecho aplicable sino jurisdiccin, y si bien no trata de arbitraje sino sobre prrroga de competencia a favor de un tribunal extranjero, se puede percibir en el fondo de esta decisin el mismo hilo conductor que inspir los pronunciamientos de Paraguay y Blgica arriba referidos, y en cierta forma el del TJCE. Todo esto adquirir mayor sentido ms adelante. Por el momento, debe quedar precisado que en esta contribucin no se juzga las bondades o no de contar con un normas protectivas en materia de vinculaciones de agencia y distribucin19 ni mucho menos se analizan aciertos o errores que pudieran contener las regulaciones al respecto aqu referenciadas. Estos pronunciamientos s nos sirven para evaluar, a la luz de ellos, el estado actual de la doctrina del orden pblico, tal cual se la viene entendiendo en la esfera internacional y el problema que representa para el arbitraje, cuando con l se quieren evitar o evadir, diran algunos dicho principio o disposiciones imperativas inspiradas
Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, cuya finalidad es proteger a aquellas personas que, a tenor de sus disposiciones, tienen la condicin de agente comercial. 17 Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia de 2000 (asunto. C-381/98). 18 Opinin Consultiva No. 1/2007, Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR. 19 En Europa, por ejemplo, ello ha sido fuertemente cuestionado y el fallo Ingmar del TJCE ha sufrido duros embates.
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en l. Veremos finalmente si los fallos de Paraguay y Blgica representan una amenaza para el arbitraje o si caan de maduro para el resguardo de normas de tinte imperativo cuya aplicacin se pretendi evitar recurrindose a este medio de resolucin de conflictos.
Aproximacin a la idea del orden pblico

De manera preliminar podemos caracterizar a los principios de orden pblico como aquellos que inspiran un ordenamiento jurdico determinado, reflejando los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. La idea general observa Carbonnier responde a una supremaca de la sociedad sobre el individuo, y el orden pblico traduce la voluntad comunitaria, amenazada por determinadas iniciativas individuales en forma de contrato. Trtase, en suma, de un mecanismo mediante el cual el Estado reprime las convenciones particulares que puedan atentar contra sus intereses esenciales20. A veces se persigue solo resguardar ciertos intereses monetarios del Estado, como ocurre con las regulaciones de control de cambios o restricciones de transferencias. En otras ocasiones se busca salvaguardar intereses vitales de un Estado y el bienestar de su gente, o se anhela proteger el funcionamiento de un mercado efectivo a travs de la libre competencia21. Ello puede responder a un fuerte inters poltico o guardar relacin general con las polticas pblicas de un pas22, tanto para la consecucin de objetivos sociales y econmicos (y
Jean Carbonnier, Derecho Civil, T. II, Vol. II, Traduccin por Manuel M. Zorrilla Ruiz, Editorial Bosch, Barcelona, 1971, p. 266. Caivano lo entiende como el conjunto, no de normas, sino de principios fundamentales sobre los que se asienta el ordenamiento jurdico del foro, los denominados principios de moralidad y justicia, de justicia universal o de natural justice, inspiradores de ese ordenamiento. Se trata de normas imperativas locales, que no pueden dejarse de lado o derogarse por la voluntad de las partes (Roque J. Caivano, Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros, en Adriana Noem Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial Internacional, Editorial LTr, Sao Paulo, 1998), p. 156). 21 Como se ha dicho, los intereses estatales de control de los procesos econmicos internacionales deben ser objeto de fiscalizacin y seguimiento por parte de los Estados. Y debe resguardarse los intereses estatales de defensa de ordenacin bsica de economa nacional y de ciertos grupos sociales necesitados de proteccin por ser dbiles (Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa Gonzlez, El Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 19 de junio de 1980, en Alfonso L. Calvo Caravaca y Luis Fernndez de la Gndara (Directores), Pilar Blanco-Morales Limones (Coordinadora), Contratos Internacionales, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997, obra citada, p. 42). 22 Conforme lo resalta Blessing (ver Marc Blessing, Choice of substantive law in international arbitration (Kluwer CD), despus de la nota 15).
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aqu se habla de un orden pblico de direccin y de coordinacin) como para el resguardo de partes consideradas dbiles y por ende necesitadas de tutela (aqu se habla de orden pblico de proteccin), tal cual ocurre, por ejemplo, con trabajadores, consumidores y, en algunos pases como Paraguay, Blgica y otros, agentes o distribuidores. La expresin orden pblico fue incluida en el artculo 6 del Cdigo Civil Francs de 1804, y de all se extendi a numerosos cuerpos legales en l inspirados. Seala van Houtte que lingistas y psiclogos probablemente tienen su propia explicacin de por qu los europeos del continente llaman orden pblico a lo que sus ms pragmticos angloamericanos llaman poltica pblica (public policy). La razn es que el Cdigo Napolen utiliz la expresin orden pblico (ordre public) y no poltica pblica (politique publique) con la que se hizo conocida en el continente europeo23. Cdigos de fuente germnica emplean en vez las expresiones leyes imperativas y buenas costumbres. En el Cdigo Civil Alemn se excluy el concepto del orden pblico que haba sido propuesto inicialmente por la comisin redactora, debido a su carcter ideolgico, y se mantuvo en vez los trminos moral, bien general o buenas costumbres. Finalmente, la jurisprudencia termin equiparando stos al orden pblico 24.
El orden pblico en el derecho internacional privado

En la disciplina iusprivatista internacional el orden pblico juega un rol muy importante. Ya en la Edad Media se hablaba de statuta odiosa o regla fornea que deba ser desechada por incompatible con el sistema propio; en tanto que Huber, en la segunda mitad del siglo XVII, descartaba la aplicabilidad de la comitas en este caso la colaboracin judicial en el mbito de las vinculaciones particulares internacionales cuando ella pudiera ocasionar un perjuicio a los poderes o derechos del gobierno o sus sbditos. La moderna doctrina del orden pblico en la esfera internacional puede remontarse a las enseanzas del norteamericano Story en 1834 y del francs Foelix en 1843, quien introdujo la expresin a Europa. La doctrina fue recogida por Savigny en el territorio germnico de hacia mediados del Siglo XIX, as como por la escuela italiana de
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Van Houtte, obra citada, p. 842. Ludwig Enneccerus y otros, Derecho Civil, Parte General, Vol. II, p. 53.
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Mancini un tiempo despus, de los que se desprenden dos tendencias claramente marcadas. A pesar de que Savigny no trat el tema con mucho detenimiento, admita que su sistema neutral de localizar la relacin jurdica en la sede ms apropiada como derecho aplicable, pudiera ser dejado de lado por el foro juzgador si contraviniese sus intereses fundamentales. En cuanto a Mancini, como el criterio de la nacionalidad por l propugnado lleva a la frecuente aplicacin del derecho extranjero, el orden pblico adquiere importancia adicional dentro de su doctrina. Conforme a ella, los intereses privados se encuentran gobernados por el derecho del Estado del cual la persona es nacional, en tanto que las reglas que sirven el inters pblico son aplicadas siempre dentro del territorio del Estado concernido25. De modo que la nocin del orden pblico pasa a constituir una de las tcnicas del Derecho internacional privado para hacer operativo el sistema conflictualista. Como lo seala Lagarde26, un camino directo como el del mejor derecho al que aludan Aldricus, los canonistas, y modernamente Leflar y Juenger, permite arribar directamente al derecho aplicable sin recurrirse a las tcnicas del conflictualismo y elimina el crculo. Aqu no encuentra cabida la nocin del orden pblico. S la tiene dentro del otro enfoque, enraizado en la doctrina de Manci27 ni , consistente en asumir que ciertas normas o principios del foro resultan fundamentales y deben ser aplicados siempre dentro de su jurisdiccin. El orden pblico es tratado as como un factor directo para la determinacin del derecho aplicable28 en igualdad con la nacionalidad, la libertad de contratacin, etctera. Constituye un factor positivo y no la excepcin a que se
Esto fue recogido por el Cdigo Civil Italiano de 1865 y luego por el Cdigo Civil Espaol, en lnea con Mancini: no obstante lo dispuesto en este artculo y en el anterior, las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por objeto el orden pblico y las buenas costumbres, no quedarn sin efecto por leyes o sentencias dictadas, ni por disposiciones o convenciones acordadas en pas extranjero, como as tambin por el artculo 14 del Cdigo Civil Argentino (Gerhard Kegel, en International Enciclopedia of Comparative Law, Chapter 3, Fundamental Approaches, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tbingen / and Martinus Nijhoff Publishers / Dordrecht / Boston / Lancaster, 1986, p. 8). 26 Cuyo enfoque seguimos en esta parte (ver Paul Lagarde, Public Policy, en International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 3, Captulo 11, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tbingen / and Martinus Nijhoff Publishers / Dordrecht / Boston / Lancaster, 1994, pp. 3-5). 27 Y en consecuencia del Cdigo Civil italiano de 1865, espaol (art. 11, inc. c) y argentino (art. 14). 28 Factor autnomo de conexin, en la jerga de los iusinternacionalprivatistas.
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aplique el derecho que hubiera resultado normalmente aplicable. No es el orden pblico que objeta la aplicacin del derecho extranjero, sino que ste se muestra incapaz de expulsar las reglas del foro. Actualmente, conforme se ver, la doctrina desarrolla este aspecto del orden pblico refirindose al mismo muchas veces como leyes de polica (lois de police en francs) o a travs de otras expresiones como normas imperativas, de aplicacin inmediata o indirecta y trminos anlogos. Pero tambin el orden pblico constituye una excepcin a que opere el mecanismo de seleccin del derecho. Se manifiesta por repeler la regla que resultara normalmente aplicable y reemplazarla por la norma que es usualmente, pero no siempre, prestada del derecho del foro (lex fori). Esta nocin se remonta al distingo entre statuta odiosa y statuta favorable de Bartolo y Baldo. La recogieron en cierto sentido Domoulin, Wchter, Savigny y Kahn, sin resultar del todo claros. El francs Bartin en 1899 retuvo la faceta negativa del orden pblico que se desprende de la doctrina de Savigny, y le di un enfoque sistemtico como excepcin de la regla fornea que hubiera resultado aplicable segn el mecanismo neutral de seleccin del derecho. Estos aspectos negativo y positivo del orden pblico se encuentran recogidos en diversos regmenes jurdicos29.
Problemas con la doctrina del orden pblico en el contexto internacional

Adems del problema terminolgico30 y de las diversas manifestaciones del fenmeno del orden pblico31, la figura constituye en palabras de Gutteridge una seria amenaza a la colaboracin internacional en el campo de
Sobre el juego entre los distintos sistemas conflictualistas, multilaterales o unilaterales, y el rol del orden pblico y las normas imperativas en ellos, ver Horatia Muir Watt, New Challenges in Public and Private International Legal Theory: Can Comparative Scholarship Help?, en Mark Van Hoecke (Editor), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon, 2004, pp. 278-280. 30 Est visto que en derecho internacional privado se emplean sin homogeneidad las expresiones orden pblico, orden pblico internacional, normas imperativas, de polica, de aplicacin inmediata y otras. 31 La coactividad del derecho internacional privado ha tenido oportunidad de manifestarse por mltiples canales, por lo que sera mejor imaginar la figura de un prisma que permita fragmentar el concepto de imperatividad propio del derecho en numerosos destellos de luz (Santos, Rubn B., El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Segunda Edicin, Rosario, 1998, p. 148).
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conflicto de leyes. El principio, tal cual se halla concebido, se encuentra moldeado por influencias ms all del derecho, marcado por ideologas que no pueden medirse por estndares fijos. En pases democrticos prevalecer la opinin publica; en regimenes totalitarios el capricho del dictador o de la claque gobernante32. Refiere Juenger que el conflictualismo clsico del Derecho internacional privado pretende adherirse a reglas rgidas, no obstante lo cual admite la excepcin de indefinidas dimensiones que representa el orden pblico. Dicha reserva puede ser aplicada expansivamente al punto que casi cualquier regla fornea no similar a la del foro puede llegar a calificar para hacerla operativa, con lo que la excepcin traga la regla. O puede ser restringida en inters de la armona internacional, pero slo al precio del peligro que representara la incorporacin de reglas forneas muchas veces inapropiadas u onerosas que producirn resultados indeseables. Los tribunales y legisladores de distintos pases difieren ampliamente en sus preferencias entre una y otra alternativa. Dentro de un mismo pas, como en los Estados Unidos, por ejemplo, se presentan fallos contradictorios sobre el punto33. Por lo dems, muchas veces el orden pblico, debido a sus contornos vagos e imprecisos, ha sido utilizado como vlvula de escape para introducir justicia por la puerta de atrs cuando las reglas estrictas del sistema conflictualista llevaran a un resultado injusto en el caso en particular34. Al respecto,
H.C. Gutteridge, Comparative Law, An Introduction to the Comparative Method of Legal Study & Research, Second Edition, Camdridge University Press, 1949, p. 161. 33 Juenger, obra citada, pp. 200, 258. 34 Juenger, obra citada, p. 258. Kegel distingue entre justicia substantiva y conflictual y hace notar que por sobre este segundo supuesto opera el orden pblico que excluye reglas forneas (Kegel, obra citada, p. 15). Tratndose de justicia conflictual, el objetivo del Derecho internacional privado ser simplemente elegir el Estado que proveer el derecho aplicable sin atender al contenido y la calidad sustantiva de la solucin a la que se arriba. En tanto que en la justicia sustantiva se buscar la mejor solucin de fondo a un caso multiestatal. En este dilema entre la justicia conflictual y la justicia material o substantiva los juzgadores suelen recurrir frecuentemente a lo que los anglosajones denominan escape devices, o mecanismos de escape de la rigidez conflictualista, manipulndose cuestiones como las relativas a calificacin, reenvo, orden pblico internacional, fraude a la ley, etctera (Ver Symeon C. Symeonides, Material Justice and Conflicts Justice in Choice of Law, en International Conflict of Laws for the Third Millenium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Transnational Publishers Inc., New York, 2001, p. 125). La opcin del juez de optar por otras alternativas a las soluciones conflictualistas clsicas constituye la lnea de las normas narrativas de Jayme, de la doctrina de las clusulas de excepcin y la teora alemana Zweistufentheorie, que toma en cuenta la regulacin establecida en un ordenamiento no reclamado por la norma de atribucin, pero s estrechamente vinculado con el asunto, al objetivo de adaptar la solucin conflictual legislativamente prevista a los pro
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se ha planteado Visher si no resulta mucho ms honesto admitir simplemente una vlvula de escape amplia como mecanismo correctivo para lograr soluciones justas en el caso particular que as lo amerite35. La tendencia europea es admitir estas conexiones alternativas36, o una clusula general de salvaguarda para situaciones particulares37, y as, el orden pblico queda arrinconado a su funcin propia38. En el antiguo fallo ingles dictado en Richardson v. Mellish (1824) se dijo que el orden pblico era un caballo rebelde que, una vez montado, uno nunca sabe donde lo llevar39. Mucho tiempo despus Lord Denning dijo en Enderby Town Football Club Ltd. v. The Football Association Ltd. (1971) que, canalizado
pios objetivos de justicia del foro (Jos Mara Espinar Vicente, Ensayos sobre Teora General del Derecho Internacional Privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 88). 35 Frank Visher, General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 106. 36 En Europa observa Reimann la tendencia en la segunda mitad del siglo XX ha sido mover el modelo decimonnico obsesionado con la nacin Estado y mirar a intereses privados, reglas ms flexibles, y criterios ms abiertos a polticas substantivas (Ver Mathias Reimann, Domestic and International Conflicts Law in the United States and Western Europe, en International Conflict of Laws for the Third Millennium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Transnational Publishers Inc., New York 2001, p. 114). Tal constituye un cambio de soluciones formales, a otras menos mecnicas y que por ende atienden la sustancia de los problemas presentados en materia privada internacional (Gralf-Peter Callies, Coherence and Consistency in European Consumer Contract Law: a Progress Report, The European Commisions Action Plan COM (2003) 68 final and the Green Paper on the Modernisation of the 1980 Rome Convention COM (2002) 654 final, en German Law Journal, www.glj-pdf.de, p. 333). 37 En este sentido, la ley suiza de Derecho internacional privado prev en su art. 15 una clusula de escape para el caso atpico. Dice la norma: El derecho designado por la presente ley excepcionalmente no es aplicable si, a la vista del conjunto de circunstancias, es evidente que la causa no tiene un vnculo bien determinado con ese derecho y que se encuentra en una relacin mucho ms estrecha con otro derecho. Esta clusula de escape tambin est prevista en el artculo 6 de la nueva ley alemana de Derecho internacional privado y en el artculo 8 pargrafo 3 de la convencin sobre ley aplicable a los contratos de compraventa de 1987. El Restatement norteamericano resulta ms amplio con la frmula: salvo que exista una relacin ms significativa con otro Estado como vlvula de escape al resultado que produzca el mecanismo conflictual. 38 Bernard Audit, Le Caractre Fonctionnel de la Rgle de Conflit (sur la crise des conflits des lois), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1984, III, Tome 186 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, pp. 349-350. 39 Se dijo all textualmente: a very unruly horse, and when once you get astride it you never know where it will carry you. It may lead you from sound law. It is never argued at all, but when other points fail (International Law Association, London Conference (2000), Committee on International Commercial Arbitration, Interim Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards (www.ila-hq-org), p. 35).
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de manera apropiada, este caballo rebelde podra ser mantenido bajo control40. Pues bien, uno de los roles creativos de diversos tribunales ha sido circunscribir el principio del orden pblico41, considerando que no aplicar una regla fornea usualmente significa dar virtualidad al derecho propio o lex fori del juzgador y atenta contra la armona de las soluciones en el Derecho internacional privado42. El gran desafo constituye, pues, aclarar la terminologa, delimitar apropiadamente el principio y dejar circunscriptas pautas especficas de aplicacin del mismo y de sus distintas derivaciones, atendiendo regulaciones preponderantes existentes en el mundo, fallos y laudos emblemticos y las tendencias doctrinarias prevalecientes43. Para el efecto, abordaremos en nuestra exposicin diferentes subcategoras. Una se encuentra constituida por los principios y reglas fundamentales que surgen de cada sistema jurdico, que al contrariar el derecho extranjero aplicable segn el mecanismo conflictual, prevalecen por sobre l (se utiliza muchas veces aqu la expresin orden pblico internacional). Tambin se habla de un orden pblico ms amplio a travs de un consenso generalizado en los distintos sistemas preponderantes sobre la moralidad de las transacciones (orden pblico autnticamente transnacional o bonos mores). Existe, asimismo, otra subcategora, las llamadas normas imperativas (lois de police en Francia, mandatory rules en el sistema anglosajn), que se aplican directamente, evitando el mecanismo conflictual. Veremos a continuacin las distintas derivaciones de estas subcategoras y problemas conexos que se presentan.
Expres textualmente Lord Denning: With a good man in the saddle, the unruly horse can be kept in control (ILA Interim Report (2000), p. 35). 41 Como lo dice Kahn-Freund, uno de los factores claves para el rol creativo de los tribunales es el principio del orden pblico que existe en todos lados, est o no expreso en un cdigo (KahnFreund, obra citada, p. 110). 42 Lo que implica que, al fin de cuentas que los tribunales estn finalmente en control de la lnea que separa una poltica de armona internacional de una poltica de conciencia interna (KahnFreund, obra citada, p. 111). 43 Como bien se ha dicho, los intereses, tanto pblicos como privados, requieren de soluciones estables, eficaces e invariables que brinden seguridad jurdica (Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez, obra citada, p. 42).
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La expresin orden pblico internacional

Para cuestiones de orden transfronterizo ha adquirido carta de ciudadana la expresin orden pblico internacional. En la primera mitad del siglo XIX, Story, Foelix y otros internacionalistas hablaban slo de orden pblico. Ms adelante, hacia 1898, Kahn propuso distinguir el orden pblico, en alusin al derecho internacional, de las reglas imperativas, atinentes al derecho interno. De hecho, la distincin se remontara ya a Brocher entre los aos 1882-188544. Como sea, conforme a esta nomenclatura, las normas imperativas del foro se aplican directamente dentro de su territorio, en tanto que el orden pblico internacional hace que no tenga virtualidad el derecho forneo que hubiera correspondido segn las reglas de conflicto del juzgador, porque viola reglas o intereses fundamentales45. De modo que el orden pblico internacional es un mecanismo de defensa que permite al juzgador no aplicar el derecho forneo que hubiera correspondido conforme al mecanismo conflictual y, en su caso, habilita a rechazar la ejecucin de una sentencia extranjera cuando es ofensiva al mismo. Tiene as una funcin correctiva46. Un importante estudio europeo relativo a propuestas de reforma en el mbito contractual, conocido como Libro Verde, pone de resalto la distincin entre orden pblico interno e internacional. Caracteriza al orden pblico interno como el conjunto de normas nacionales de carcter imperativo cuyo objeto es garantizar el orden social y econmico de un Estado. Se trata de normas cuya aplicacin las partes no pueden excluir por contrato, por ejemplo las destinadas a proteger una parte considerada dbil (consumidor, trabajador, menor, etc). Con respecto al orden pblico internacional, expresa el Libro Verde: Despus de haber determinado la ley aplicable a una situacin jurdica dada, de acuerdo con sus normas de conflicto de leyes, sucede que el juez considera que la aplicacin concreta de esta ley entraa un resultado poco compatible con el sistema de valores del foro. En consecuencia, descarta la ley extranjera normalmente aplicable y aplica su propia ley47.
Mauro Rubino-Sammartano, Italy, en Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors), Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 13. 45 Ver van Houtte, obra citada, pp. 845-846. 46 Van Houtte, obra citada, p. 842. 47 Ver Libro verde sobre la transformacin del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualizacin (COM/ 2002/0654) (http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0654:ES:HTML).
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Hace notar Lalive que en el derecho local el concepto de orden pblico se refiere a normas imperativas que las partes no pueden derogar; en tanto que en el Derecho internacional privado el concepto es, por necesidad, uno diferente. Las funciones y el propsito de estas dos partes, derecho domstico e internacional, no son iguales. En muchos pases, una norma imperativa domstica no necesariamente prevalece en cuestiones internacionales48. Esto se desprende claramente del caso Messageries Maritimes, resuelto por la Corte de Casacin francesa en el ao 1950. Se trat de un prstamo en dlares-oro canadienses de una compaa francesa a Messageries Maritimes, la que intent pagar a sus tenedores de bono con dlares de papel, conforme a la ley canadiense entrada en vigor luego de la fecha de la deuda. Dicha ley devalu el dlar y prohibi clusulas-oro, sin distinguir entre pagos internos e internacionales. La Corte de Casacin la ignor y pronunci que las partes podan acordar, an contra normas imperativas de derecho interno gobernando el contrato, una clusula-oro vlida bajo el derecho francs, de conformidad con el sentido francs del orden pblico internacional. El caso cre as una nueva regla, la de validez de las clusulas-oro en contratos internacionales, diferente a la regla francesa aplicable a pagos domsticos. Surgi, pues, dentro del derecho domstico francs una suerte de ius gentium, paralelo al derecho comn domstico49. En Estados Unidos tres leading cases de la Corte Suprema dejaron establecida la distincin entre orden pblico interno e internacional. En The Bremen v. Zapata Offshore Co. de 1972, se dej sentado que el derecho domstico no prevalecera sobre los requerimientos del comercio internacional; en Scherk v. Alberto-Culver Co. de 1974, se reconoci la validez de la clusula arbitral, atendiendo el carcter internacional del contrato, y excluyendo as restricciones impuestas por la normativa burstil (Securites Exchange Act) en cuanto a arbitrabilidad; y en Mitsubishi Motor Corp. v. Soles Chrysler-Plymouth Inc., de 1985, se decidi que la no arbitrabilidad en materia de defensa de la competencia no se extiende a contratos internacionales50. En estos casos destaca Lalive, normas domsticas imperativas son dejadas de lado en relaciones internacionales, de una manera que prima facie se
Lalive, obra citada, despus de la nota 7. Lalive, obra citada, despus de la nota 55. 50 Lalive, obra citada, despus de la nota 57. Otros casos ms recientes as lo confirman (Shearson/American Express, Inc. v. McMahon (1997); Rodrguez de Quijas v. Shearson/American Express, Inc. (1989). Ver ILA Interim Report (2000), p. 13.
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parece al rechazo del derecho internacional normalmente aplicable por el orden pblico del foro, pero de hecho hay mayor analoga con la intervencin positiva del orden pblico. Ello porque en vez de imponer como ocurre comnmente una norma imperativa de derecho domstico a situaciones internacionales, permite y de hecho requiere la aplicacin y creacin de una regla sustantiva adaptada a las necesidades y el contexto del comercio internacional. De all la conclusin de que el rol del orden pblico internacional puede ser tambin permitir que el Estado del foro imponga sus puntos de vista en situaciones internacionales, pues el inters nacional puede consistir a veces que se tomen en cuenta y se satisfagan intereses y necesidades del comercio transfronterizo, en sentido amplio, dejando de lado reglas del derecho local que han sido elaboradas e impuestas para situaciones domsticas51. La nocin del orden pblico internacional se encuentra recogida en los artculos 1498 y 1502 del Cdigo Procesal Civil Francs; en el artculo 1096 (f) del Cdigo de Procedimiento Civil portugus de 1986; como as tambin en la legislacin de Algeria, Lbano y Paraguay52. En esta direccin, en Rumania y Tunisia la legislacin alude al orden pblico como se lo entiende en el Derecho internacional privado53. Tambin se considera que admite la nocin de orden pblico internacional si bien utilizando la terminologa de orden pblico a secas la ley modelo de arbitraje de UNCITRAL (art. 34(2)(b)(ii) y varias otras dictadas en consecuencia. Han aplicado la distincin entre orden pblico interno e internacional tribunales de Alemania, Italia y Suiza54. En Italia, la cuestin se controvirti a nivel judicial y doctrinario. No tendra virtualidad la distincin entre orden pblico interno e internacional, segn un fallo de la Corte de Casacin italiana de 1970, como asimismo conforme las opiniones de Ballarino y Ferri. S la tendra segn otros fallos italianos, incluyendo uno de la Corte de Casacin, y
Lalive, obra citada, despus de las notas 58 y 59. Sobre el problema en Paraguay relacionado a este tema, puede profundizarse en el artculo: Jos A. Moreno Rodrguez, Derecho aplicable, orden pblico y el rgimen arbitral paraguayo, en Revista Brasileira de Arbitragem, No. 3, Coedicin de IDB Thompson y el Comit Brasileiro de Arbitragem, Sao Paulo (2004). 53 Algunas legislaciones hablan tambin de orden pblico y moral (Japn, Libia, Oman Quatar, Emiratos rabes Unidos y Yemen (ILA Interim Report (2000), pp. 11-12). 54 Otros tribunales adoptan una posicin restrictiva, entre ellos los de Dinamarca, Holanda, Noruega, Espaa y Suecia (ILA Interim Report (2000), p. 13.
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las opiniones de Vitta, Sperduti, Palaia, Fumagalli y otros55. En Inglaterra se presenta tambin dudosa la cuestin. En un caso antiguo (Kaufman v. Gerson - 1904) se expres que no existe el distingo, aunque ms recientemente se dijo lo contrario en Israel Discount Bank of New York v. Hadjipateras (1984)56. En cuanto a los instrumentos internacionales, la Convencin de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras emplea la expresin orden pblico a secas (artculo V, 2 b). Sin embargo, se interpreta en varios pases que cuando al art. V.2.b) de la misma se refiere al orden pblico, alude al orden pblico internacional57. Igual interpretacin suele esgrimirse con respecto a la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (artculo 5.2.b). Por su parte, todas las convenciones de La Haya luego de la Segunda Guerra Mundial incluyen la clusula de orden pblico. Ahora, en tanto la de venta de 1955 hablaba en su artculo 6 slo del orden pblico, ulteriores convenciones de La Haya incorporan la palabra manifiesta58 (para aludir a la contravencin del orden pblico), con lo que implcitamente acogen la terminologa de orden pblico internacional 59. La palabra manifiesta ha sido incorporada tambin a instrumentos convencionales interamericanos. As lo hace la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (artculo 2.h), la Convencin interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias (artculo 17), la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado60, la Convencin de Mxico de 1994 sobre el de-
Rubino-Sammartano, obra citada, p. 13. En referencia especfica a la Convencin de Nueva York sobre ejecucin de laudos arbitrales, ha dicho la Corte de Apelaciones de Miln que el orden pblico referido en el Artculo V.2(b) del citado instrumento es orden pblico internacional (1992), ILA Interim Report (2000), p. 6. 56 El reporte de la ILA expresa que en Inglaterra parecera existir una concepcin restrictiva del orden pblico (ver fallos citados en el ILA Interim Report (2000), p. 14 al pie). 57 Roque J. Caivano, Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros, en Adriana Noem Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial Internacional, Editorial LTr, Sao Paulo, 1998), p. 157. 58 Resalta Jayme que la frmula restrictiva utilizada por La Haya es la de manifiestamente incompatible con el orden pblico (Erik Jayme, Identit Culturelle et Intgration: Le Droit International Priv Postmoderne, Cours gnral de droit international priv, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1995, IV, Tome 251 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 229). 59 Ver Morse, obra citada, pp. 19-20. 60 Organizacin de Estados Americanos, CIDIP II, Montevideo, 1979.
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recho aplicable a la contratacin internacional61 y en el mbito mercosureo el Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (artculo 20, inciso f) y el Protocolo de Medidas Cautelares (artculo 17)62. En el mismo sentido que la Convencin de Mxico se encuentra el artculo 16 de su antecesor Convenio de Roma de 1980, conforme al cual los Estados miembros de la Unin pueden negarse a aplicar la ley fornea manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro. La palabra manifiesta est recogida tambin en el Reglamento 44 de 2001 de la Unin Europea sobre jurisdiccin internacional63. El distingo lo reconocen, asimismo, resoluciones del Instituto de Derecho Internacional64 y de la International Bar Association65.
Nacionalidad del orden pblico internacional?

Dentro del esquema conflictualista el orden pblico protege a los sistemas jurdicos locales de las consecuencias injustas que podran derivarse de admitir in abstracto la posible aplicacin del derecho extranjero a travs de normas de conflicto neutrales, o lo que ha sido descrito como un salto a la oscuridad (jump into the
61 Que dispone en su Artculo 18: El derecho designado por esta Convencin slo podr ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden pblico del foro. Puede profundizarse al respecto en el artculo: Jos A. Moreno Rodrguez, La Convencin de Mxico sobre el Derecho Aplicable a la Contratacin Internacional, publicacin de la Organizacin de Estados Americanos (Publicacin de la Organizacin de Estados Americanos, Washington, 2006). 62 En referencia a la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial de 1975, Noodt Taquela entiende que el requisito de que el laudo no afecte el orden pblico internacional del Estado donde se pretende el reconocimiento (art. 5.2.b) debe ser interpretado en los trminos del art. 20 inc. f) del Protocolo de Las Leas que indica que el laudo tendr eficacia extraterritorial si no contrara manifiestamente los principios de orden pblico del Estado en el que se solicitare el reconocimiento. Se trata de la misma concepcin del orden pblico internacional que sustenta la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (art. 5), en la que son parte todos los pases del MERCOSUR (Mara Blanca Noodt Taquela, Arbitraje internacional entre particulares en el MERCOSUR, en Jurisprudencia Argentina, 1996 (Lexis N 0003/001303), despus de la nota 20). 63 As, el artculo 34 de este reglamento prev en su inciso 1) que las decisiones extranjeras no se reconocern si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden pblico del Estado miembro requerido. 64 Ver en la pgina http://www.idi-iil.org. 65 Tanto en el Reporte Final (ver ILA Interim Report (2000), como en la Resolucin 2/2002, dictada en consecuencia.
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dark)66. La funcin principal del orden pblico es, pues, controlar el resultado sustantivo alcanzado por este mecanismo neutral. Pasa a constituir el instrumento para corregir la ceguera de la seleccin del derecho en cuanto al contenido, pues obliga al juez a evaluar el resultado dado por la lex causae que debera resultar aplicable y examinar su compatibilidad con los principios bsicos de justicia como resultan entendidos por la lex fori67. En palabras de Visher, el Estado del foro ltimamente controla el derecho aplicable, y debe determinar las condiciones, los lmites y el alcance de la autonoma de las partes en los contratos internacionales68. En esa lnea se ha dicho que el orden pblico internacional es, en el fondo, nacional, no internacional69, y que la distincin resulta, en consecuencia, artificial70. El adjetivo internacional meramente la utiliza cuando el orden pblico opera dentro del Derecho internacional privado. Ya en 1929 la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso concernido con el pago de prstamos serbios estableci que, en el contexto internacional, el concepto de orden pblico, por definicin, depende en cada pas en particular de la opinin prevaleciente en un momento dado. Lo mismo ha dicho la Corte de Apelacin de Pars en 1965 y as se ha expedido tambin, por ejemplo, la Corte de Casacin belga71. En alusin al artculo 1502 del Cdigo Procesal Civil Francs que menciona el orden pblico internacional, comentaristas de mucho renombre Fouchard, Gaillard y Goldman sostienen que ello significa la concepcin francesa del orden pblico internacional72. En Portugal el artculo 1096 (f) del Cdigo de Procedimiento Civil de 1986 se refiere expresamente del orden pblico internacional portugus. En materia de arbitraje, la Convencin de Nueva York relativa a la ejecucin de laudos extranjeros se refiere al orden pblico del pas. Sus negociadores no pretendieron, pues, subrepticiamente armonizar el orden pblico o
Segn Raape, Rubino-Sammartano, obra citada, p. 8. Visher, obra citada, p. 100. 68 Visher, obra citada, p. 139. 69 Esto se enlaza con un tema muy debatido en doctrina de si el Derecho internacional privado es interno o internacional. Por ejemplo, expresan Loussouarn, Bourel y Vareilles-Sommires que el Derecho internacional privado es interno por sus fuentes, pero internacional por su objeto, en que existen manifestaciones de solidaridad internacional (Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, 8e dition, ditions Dalloz, 2004, pp. 58-60). 70 As lo destaca, por ejemplo, Gonzalo Quiroga, obra citada, p. 61. 71 Van Houtte, obra citada, p. 844 y fallos citados. 72 ILA Interim Report (2000), p. 6.
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establecer un estndar internacional comn, a pesar de que la Comisin Redactora utiliz en su momento determinadas palabras no adoptadas en el texto definitivo alusivas al requerimiento de una clara incompatibilidad con el orden pblico o principios fundamentales del derecho, lo que evidentemente lleva a una concepcin ms amplia73.
Orden pblico contextual o efecto atenuado o relativo del orden pblico internacional
Si el orden pblico se utiliza como argumento para rechazar el derecho forneo, el juez debe primero examinar ese sistema jurdico, antes que desecharlo sin analizarlo. En efecto, como se expuso, el modelo terico clsico savigniano es el de reglas de conflicto neutrales, lo que precisamente justifica la operacin correctiva del orden pblico; sin embargo destaca Lagarde, esto solo puede operar si el juez ha tomado noticia del derecho forneo referido de manera abstracta y lo ha encontrado, en caso en particular, incompatible con su sistema74. Al respecto, expresa Visher que hoy generalmente se acepta que el enfoque no debe centrarse en la evaluacin abstracta de las reglas forneas, sino en el resultado de su aplicacin al caso bajo revisin. No debe el orden pblico convertirse en instrumento para una hipcrita censura del derecho forneo75. De modo que en el mbito internacional, el orden pblico debe ser apreciado en concreto en los casos que en particular se presenten. Ello, obviamente, salvo que existan supuestos extremos chocantes en relacin con el contenido abstracto de la regla fornea, como en lo relativo a discriminacin racial en los pases que adoptan normativa de proteccin a los derechos humanos76. De esto ltimo hay varios precedentes en Inglaterra, como el caso Oppenheimer
ILA Interim Report (2000), p. 8. Lagarde, obra citada, p. 9. 75 Visher, p. 101. De all lo criticable de la frmula de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado pues, como lo expresa Lagarde, ella da pie a que se declare en abstracto que una ley fornea es contraria al orden pblico, lo que como regla debera ocurrir slo en su aplicacin el caso particular (Lagarde, obra citada, p. 7, nota al pie). 76 Otra forma de expresar la idea es que la primera categora se aplica sea cual sea la conexin de la ley aplicable a Inglaterra, en tanto que la segunda solo si Inglaterra es un pas en que la cuestin tiene una real y sustancial conexin (Briggs, obra citada, p. 45).
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v. Cattermole (1976), relativo a la confiscacin de propiedades nazi tomadas en infraccin a derechos humanos, o supuestos relacionados a decretos confiscatorios que ofendan estndares de derechos humanos (Williams & Humbert Ltd. V. W. & H. Trademarks (Jersey) Ltd. (1986); The Playa Larga (1983). Settebello Ltd. V. Banco Totta and Acores (1985)77. Sin embargo seala el ingls Briggs, normalmente las circunstancias son contextuales: debe analizarse el conjunto de los hechos para determinar si existe una conexin suficiente con la norma imperativa que se pretende aplicar. Por ejemplo, una ley fornea que establezca prohibiciones para el casamiento con determinado grado de parentesco con una sobrina, puede no considerarla un juez ingls cuando nada tiene que ver con Inglaterra, y as se ha fallado en el caso Cheni v. Cheni (1965)78. Se han avanzado distintas teoras en el continente europeo para dar al carcter relativo del orden pblico un marco terico: Inlandsbeziehung, que es la doctrina de Franz Khan en Alemania y la teora del efecto atenuado del orden pblico de Francia. Esta ltima ha sido recibida por la Corte de Casacin de este pas ya en el caso Bulkley, completada en casos de 1945 y 1953, famoso caso Rivire79. En Inglaterra est vistotambin se habla del carcter relativo o contextual del orden pblico o public policy80. Se dice que el orden pblico es relativo en el espacio, en alusin al reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero, en que el efecto del orden pblico es relativizado81. As, podra reconocerse la legitimidad de hijos nacidos fruto de un matrimonio poligmico vlidamente contrado en otro pas que as lo permite, o una herencia futura cuya renuncia ya ha sido consumada. En estos casos como lo dice Kahn-Freund, es el resultado del caso concreto el que debe ser examinado, no debiendo juzgarse la moralidad o deseabilidad de ley fornea82. La tendencia expresa Rubino Sammartano es admitir los derechos vlidamente adquiridos en el extranjero, salvo que el resultado en s sea chocante con respecto al orden pblico del juzgador83.
Morse, obra citada, p. 20. Otra forma de expresar la idea es que la primera categora se aplica sea cual sea la conexin de la ley aplicable a Inglaterra, en tanto que la segunda solo si Inglaterra es un pas en que la cuestin tiene una real y sustancial conexin (Briggs, obra citada, p. 45). 79 Lagarde, obra citada, pp. 38-40. 80 Morse, obra citada, pp. 20-21. 81 Jayme, p. 228. 82 Kahn-Freund, obra citada, pp. 282-283. 83 Rubino-Sammartano, obra citada, pp. 17-18.
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Asimismo, el orden pblico es relativo en tiempo84, pues los tribunales solo intervienen contra ataques presentes a las reglas del foro, las que pueden cambiar de una poca a otra85. Tal solucin es ampliamente aceptada en derecho comparado (por ejemplo, Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia e Italia). El criterio ya proviene de la Corte Internacional de Justicia con el caso entre Serbia y Brasil de 192986. En consonancia, el Instituto de Derecho Internacional en su sesin de Basilea de 1991, estableci que una clusula de congelamiento del derecho (freezing clause), es decir, una estipulacin de que el contrato no se ver afectado por cambios futuros en la ley aplicable, no puede hacerse extensiva a disposiciones imperativas que entren a regir en el futuro87. El orden pblico internacional es adems relativo con respecto al orden pblico interno, tal cual lo sent nuevamente la Corte Francesa de Casacin en el caso Socit Grands Moulins de Strasbourg c. C. Continentale France de 1991, al afirmar que el orden jurdico francs aplicable a las relaciones internacionales debe ser apreciado de manera menos rigurosa que el orden pblico interno88. Ya nos hemos referido a esta cuestin.
Lalive, despus de la nota 14. Rubino-Sammartano, obra citada, p. 9. 86 Lagarde, obra citada, pp. 45-46. 87 Un particular problema se presenta en los contratos con el Estado, cuando ste cambia el derecho durante la vigencia del contrato y altera as su contenido. Existen precedentes arbitrales en que no se ha aceptado dichos cambios que unilateralmente afectan el contrato, invocndose el orden pblico internacional (Caso CCI 1803/1972, Socit des Grands Travaux de Marseille y East Pakistan Industrial Development Corporation, orden presidencial de Bangladesh que quera extinguir obligaciones contractuales de compaa estatal. Caso 723 del Netherlands Arbitration Institute, Setenave v. Settebello. Tambin caso Aminoil v. Kuwait). Como alternativa se puede prever en el contrato un congelamiento del derecho del Estado contratante, que se compromete as a no efectuar cambios regulatorios durante la vigencia del acuerdo. As tambin, contratos sofisticados de largo alcance normalmente admiten la posibilidad de cambios legislativos y definen consecuencias financieras para las partes. Se puede aceptar la mutacin del derecho del Estado contratante, pero solo en tanto est de acuerdo con el derecho del co-contratante. Una variante es aceptar el cambio del derecho, en tanto est de acuerdo con reglas no nacionales, como principios generales, equidad, etctera, tal cual se hizo en los casos de nacionalizacin de las concesiones de petrleo de Libia (BP Award, Texaco-Calasiatic Award, LIAMCO Award, de los aos setenta). 88 Marta Gonzalo Quiroga, Orden Pblico y Arbitraje Internacional en el Marco de la Globalizacin Comercial, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pp. 68-69, nota al pie.
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Efectos
Aqu se plantea el siguiente interrogante: cul derecho se aplica cuando la ley fornea que tendra virtualidad contrara el orden pblico del juzgador? En Italia y Francia se recurre, en este caso, al derecho domstico. Tal es la llamada solucin latina. Diferente es la solucin germnica de aplicar el derecho forneo, excluyendo lo que especficamente contrare al orden pblico del foro89. La doctrina italiana objeta que as los tribunales estarn tentados a manipular el contenido del derecho forneo en su aplicacin selectiva al caso en concreto90. Zekoll ha sembrado dudas tambin sobre la habilidad de los jueces para lidiar con solvencia con leyes extranjeras91. Por sobre todo, debe tenerse presente que, aunque las reglas digan lo contrario, existe una tendencia casera (homing trend) de los tribunales de aplicar el derecho propio92. En el caso Soulier, la Corte de Casacin dijo en 1910 preferir que los tribunales franceses juzguen de acuerdo al derecho autctono antes que una ley extranjera que no conocen. Hay un similar dictum ingls de Lord Denning en The Atlantic Star (1973)93. Subyace, sin embargo, el interrogante si resulta apropiado el enfoque de buscar soluciones sustitutivas en leyes domsticas94 o si la respuesta debe encontrarse en un derecho transnacional, como la lex mercatoria o principios, usos y costumbres que responden a estndares aceptables internacionalmente95. Volveremos ms abajo sobre el punto96.
El proyecto de ley holandesa de Derecho internacional privado en su artculo 8 extiende la excepcin de orden pblico a la aplicacin de una regla de conflicto, y permite consideraciones de razonabilidad y justicia para afectar el resultado. No sugiere la aplicacin de la ley de otro pas (con una conexin ms cercana) a pesar de que se sostiene que esto va implcito. No hay esta flexibilidad en la ley alemana de 1986. El artculo 15 de la ley suiza no va tan lejos y permanece dentro de las soluciones tradicionales de conflicto de leyes. 90 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 19. 91 Zekoll, obra citada, pp. 11-12. 92 Juenger obra citada, pp. 133-134. La expresin homeward trend se atribuye a Nussbaum (Kahn-Freund, obra citada, p. 280. 93 En la nota 33. Kahn-Freund, obra citada, p. 309. 94 Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Hart Publishing, Prtland and Oregon, 2000, p. 93. 95 Menciona Lagarde tres pasos para dar expresin concreta al orden pblico: Uno, considerar la ley extranjera en cuestin. Dos, las circunstancias del caso que revelen la naturaleza relativa del orden pblico. Y tres, relacionar el resultado a un sistema jurdico que sirve como base para la comparacin. El tercero presenta un problema con el crecimiento de un orden pblico que se asienta en el derecho internacional o transnacional como fuente (Lagarde, obra citada, p. 44). 96 Puede profundizarse sobre temas relativos a la lex mercatoria recurrindose a los siguientes
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Cabe destacar que lo dicho tiene virtualidad en cuanto a la determinacin del derecho aplicable por parte del juzgador. Cosa distinta ocurre con la pretendida ejecucin de sentencias y laudos forneos, en que si el juzgador constata la contravencin al orden pblico directamente proceder a su rechazo97.
Verdadero orden pblico internacional

Ya antes de mediados del siglo XX, la Corte de Casacin impulsada por Lerebours-Pigeonnire hizo referencia a la idea de un orden pblico verdaderamente internacional, constituido por principios de justicia universal capaces de conformar una especie de ius gentium o derecho comn cosmopolita. Un fallo de 1958 de la Corte Internacional de Justicia en un caso entre Holanda y Suecia decidi que este pas no poda dar un contenido sueco a su nocin de orden pblico, sino debera tener en cuenta las prcticas e ideas de las naciones civilizadas98. Sir Hersch Lauterpatch dijo en el fallo que el orden pblico constitua un principio general del derecho conforme al art. 38 de los estatutos de la Corte99: En la esfera del derecho internacional privado la excepcin de orden pblico como razn para la exclusin de la ley extranjera en un caso en particular es general o, mejor dicho, universalmente reconocida. Es reconocida en varias formas, con diferentes niveles de nfasis y ocasionalmente con diferencias marcadas en su aplicacin En general, el resultado es el mismo en la mayor parte de pases, tanto as, que el reconocimiento de la parte esencial del orden pblico debe ser tenido como un principio general en el campo de la ley privada internacional. En 1966 la Cmara de Apelaciones de Pars anul una transaccin de trfico de armas. Si bien se inspir en la nocin del orden pblico verdaderamente internacional, la Cmara tuvo el cuidado de escudarse detrs de deter-
artculos: Jos A. Moreno Rodrguez, Nueva Lex Mercatoria: Fantasma creado por profesores de La Sorbona?, Revista de Derecho Mercantil Internacional, Editorial Legis, Colombia (2003); Jos A. Moreno Rodrguez, Los Principios Contractuales de UNIDROIT: Un Mero Ejercicio Acadmico de Juristas Notables?, en Revista Foro de Derecho Mercantil, Editorial Legis, Bogot (2005). 97 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 20. 98 Van Houtte, obra citada en la nota 131, pp. 845-846. 99 Kahn-Freund, obra citada, p. 28.
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minados instrumentos normativos que hacan referencia al carcter internacional del orden pblico. La misma Cmara retrocedi de alguna forma despus en el caso Comit de Dfense des Actionaires de la Banque Ottomane c. Banque Ottomane, al entender que no estaban en juego principios de orden pblico reconocidos en el derecho francs. Sin embargo, en un segundo juzgamiento del caso, en el ao 1984, la Cmara cambi su posicin, al admitir un tipo de orden pblico, sino universal, al menos comn a varios pases100. En fecha ms reciente, la Corte de Pars evoc en 1990 ya la existencia de un orden publico de esencia verdaderamente internacional y de aplicacin universal (1 Sala Civil, caso Fougerolle)101. Pueden encontrarse otros importantes precedentes en derecho comparado. As, en Inglaterra, en un leading case de la Cmara de los Lores de 1958 (caso Ragazzoni/Sethia, 1958) que como se ver ms abajo se menciona como ejemplo de la aplicacin de disposiciones imperativas de un tercer pas, en el fondo se inspira en la nocin del orden pblico verdaderamente internacional y no slo en el deseo manifiesto en el pronunciamiento de reconocer cierta solidaridad con el Estado forneo amistoso al admitir su normativa de tinte compulsivo102. Por su parte, la Corte Federal Suiza en el caso W. v. F y V. (1994) se mostr a favor de tomar en cuenta una concepcin universal del orden pblico en el sentido transnacional. Sin embargo, luego de una prolongada fundamentacin en dicha lnea, de indudable valor acadmico, se rehus a adoptar una posicin sobre el punto, inclinndose en vez hacia una solucin pragmtica103. Del examen de varios pronunciamientos, Lalive concluye que los Estados tienden a reconocer cada vez con mayor fuerza, de manera directa o subrepticia, una nocin ms general del orden pblico, quizs supranacional, que pertenece a la ms amplia comunidad regional o universal104. De all que se hable de un verdadero orden pblico internacional (true international public policy) o transnacional, en relacin a los intereses ms fundamentales de la humanidad,
100 Lagarde, obra citada, p. 59. Ver tambin Sara L. Feldstein de Crdenas, El orden pblico internacional: una mirada desde el Derecho internacional privado contemporneo, en Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 112. 101 En la misma lnea, en 1993 la Corte de Apelaciones de Pars sostuvo que la buena fe es un principio general de orden pblico internacional (Republique de Cote dIvoire v. Norbert Beyrard (1993). 102 Lalive, despus de nota 75. 103 ILA Interim Report (2000), p. 7 y nota al pie. 104 Lalive, despus de nota 97.
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como la proscripcin de la esclavitud o el respeto a derechos humanos, por citar ejemplos. Normalmente, estos intereses se encuentran resguardados tambin por tratados internacionales, lo que oscurece la determinacin de si estn protegidos por encontrarse incorporados en instrumentos que obligan al foro juzgador o por los principios mismos105. Por ejemplo, el Acuerdo del Fondo Monetario Internacional (Acuerdo de Bretton Woods), prev expresamente que la simple eleccin de otro derecho no puede cambiar la aplicabilidad de las regulaciones sobre el cambio de divisas (Art. VIII (2) (b). Sin embargo, ello no ocurre siempre. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, por ejemplo, carece de la fuerza de un tratado diplomtico y no constituye, entonces, fuente distinta que las leyes nacionales. Diferente es la situacin en pases que han suscripto tratados de derechos humanos como la Convencin Europea de 1950 o la Convencin de Naciones Unidas de 1966, pues aqu estamos ante textos adoptados por los respectivos derechos internos106. La principal objecin contra este verdadero orden pblico internacional es que solo resultara til si difiere del orden pblico nacional, pero cmo un juzgador podra acudir a su auxilio sin dejar de lado su propia ley? A ello se ha respondido que la prioridad debe darse a la fuente internacional antes que a la nacional107. Y aqu permanece la duda de si resulta conveniente distinguirlo conceptualmente del orden pblico internacional. Sobre todo atendiendo a que, como lo expresa Alvarez, el orden pblico transnacional como nocin es criticado por no ofrecer certeza, predecibilidad y definicin en cuanto a sus contornos, sustancia y aplicacin108.
Orden pblico trasnacional como estndar

Si se presenta un conflicto de leyes, el derecho extranjero no puede ser obviado slo por diferir. Tiene que existir algn criterio. Por mucho tiempo la prctica francesa adopt una frmula restrictiva. Los fallos de la Corte de Casacin expresaron que no slo debe diverger la solucin fornea con el orden pblico francs sino debe presentarse
Van Houtte, obra citada, p. 846. Lagarde, obra citada, pp. 48-50. 107 Lagarde, obra citada, p. 51. 108 Alvarez, obra citada, p. 31.
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una ofensa a principios de justicia universal que, en opinin francesa, poseen un valor absoluto internacional. Expresa Lagarde que esto fue criticado y ya no encuentra adeptos recientemente, puesto que restringa excesivamente el alcance del orden pblico y su formulacin se presentaba muy descriptiva para ser til109. En Alemania, Jayme propugna un examen basado en el derecho comparado de reglas forneas que se distancian de la alemana. La excepcin de orden pblico sera viable as si stas se desvan substancialmente del estndar del derecho comparado. Sin embargo, dice Lagarde, lo contrario sera tambin cierto, es decir, por qu no aplicar igualmente a las reglas del foro el mismo examen basado en la comparacin?110. En el ya citado caso del Banco Ottoman, la Corte de Pars aplic en 1984 el enfoque comparativo. El tribunal deba decidir si era compatible con el orden pblico que los estatutos de un banco confirieran discrecin absoluta a sus directores para dar informacin a los accionistas sobre las cuentas del Banco. La Cmara de Apelaciones rechaz que existiera una violacin al orden pblico francs al no encontrar suficientes vnculos con el foro (la jurisdiccin haba sido recurrida en base a la nacionalidad francesa de los demandantes). Se bas la Cmara en la nocin de un orden pblico que segn lo expres, aunque no fuera universal, se relacionara con los intereses de personas ligadas a la vida de las sociedades de capital. La Corte hizo un examen comparativo de las prcticas del banco atendiendo las normas vigentes en Turqua (donde la sede estatutaria estaba establecida), y en Inglaterra (donde las reuniones de accionistas tenan lugar). Del examen comparativo, la Cmara concluy que la discrecin conferida a los directores con respecto a la informacin a brindar a accionistas del banco establecidos en Inglaterra no puede ser vista como contraria el orden pblico.111 Lagarde propone como frmula que, en ausencia de un vnculo especial de la situacin con el foro, si la lex fori es ms demandante en la materia que la ley extranjera promedio, este promedio debe servir como base de la comparacin en controlar si la ley fornea cumple con el orden pblico112. De all la creciente importancia que se viene dando en derecho internacional a la lex mercatoria o derecho trasnacional emergente de normas comu-
Lagarde, obra citada, p. 45. Lagarde, obra citada, p. 45. 111 Lagarde, obra citada, p. 45. 112 Lagarde, obra citada, p. 45.
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nes de distintos sistemas jurdicos. Esto sigue cuestionndose a nivel doctrinario en que incluso se formula una distincin entre principios fundamentales en los que se asienta el orden supranacional o trasnacional y principios generales que pueden ser deducidos de la investigacin comparada113. Como sea, resulta innegable que se puede detectar, a travs del examen comparado, principios comunes a los principales sistemas jurdicos del mundo o al menos con los cuales el contrato presenta vnculos ms estrechos114.
Orden pblico comunitario

Se alude tambin a un orden pblico comunitario, compuesto por valores fundamentales compartidos en zonas de integracin regional, como la europea115, y as lo expresa el Libro Verde, segn el cual tradicionalmente, cada Estado miembro dispone de su propio cuerpo de normas de orden pblico internacional, pero con la multiplicacin de disposiciones imperativas de origen comunitario, asistimos hoy en da al nacimiento de un orden pblico europeo. Alvarez refiere tambin que se est concibiendo un orden pblico de otras zonas de integracin, como el emergente del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). Se ha hecho notar que se sigue hablando de un Derecho inter-nacional, a pesar de que varias organizaciones no estatales son reconocidas como sujeto del derecho internacional116, incluso con capacidad legisferante, como ocurre en la Unin Europea. Pues bien, si la potestad regulatoria no se encuentra
113 Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Hart Publishing, Portland and Oregon, 2000, p. 66. 114 Bruno Oppetit, Teora del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y Jos Joaqun Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogot, 2006, 199-201, quien destaca aqu el modesto papel que ello ha tenido, sin embargo, en la jurisprudencia de la Corte de La Haya. 115 Ello tiene argumentos a favor y en contra (Diego P. Fernndez Arroyo, El Derecho Internacional Privado en el MERCOSUR: Hacia un Sistema Institucional, en El Derecho Internacional Privado Interamericano en el Umbral del Siglo XXI?, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado, Segovia, 1995, Departamento de Derecho Internacional Pblico y de Derecho Internacional Privado, EurolexSL, Madrid, 1997, 180-183). 116 Jrgen Basedow, The Effects of Globalization on Private International Law, en Legal Aspects of Globalization, Conflict of Laws, Internet, Capital Markets and Insolvency in a Global Economy, Edited by Jrgen Basedow and Toshiyuki Kono, Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, 2000, p. 4.
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exclusivamente en cabeza de las naciones-Estados, sino se halla distribuida en diversos niveles, como el comunitario, resulta difcil entender por qu las reglas de conflicto deberan siempre referirse al derecho privado de un Estado117, y por qu la nocin del orden pblico debera limitarse a ser extrada de los derechos locales. En esta lnea seala Jayme que el orden pblico tambin puede ser concebido a partir de valores trasnacionales compartidos. En Europa, los jueces estn obligados a tener en cuenta la Convencin Europea de Derechos del Hombre, de cuyos preceptos se desprende un orden pblico europeo o comunitario118, y as se ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), por ejemplo, en el muy citado caso Krombach (C-7/98) del ao 2000. Se dijo all que entre las manifestaciones del orden pblico comunitario se encuentran las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la proteccin de los derechos humanos a cuyo respecto los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, entre ellos el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Por lo dems, la Unin Europea constituye una organizacin supranacional cuyo derecho comunitario resulta directamente vinculante para sus Estados miembros. En cada uno de estos Estados el derecho comunitario se hizo parte del sistema jurdico domstico. De existir conflicto prevalece el derecho europeo sobre el autctono. Reglas bsicas del derecho comunitario europeo, como el libre movimiento de bienes y personas o la libre competencia han sido hechas partes del orden pblico de los Estados miembros de la Unin Europea, lo que lleva a que el orden pblico nacional se vaya diluyendo cada vez ms119. A este respecto ha marcado su fuerte sello el pronunciamiento del TJCE en el caso Eco Swiss China Time v. Benetton (1999), en el que se dej sentado que la norma de defensa de la competencia del art. 85 del Tratado de Roma constituye una disposicin fundamental para el funcionamiento del mercado interior de la Unin Europea. Como consecuencia, dijo el Tribunal, en la medida en que un rgano jurisdiccional nacional deba, en aplicacin de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anulacin de un laudo arbi-
Basedow, obra citada, p. 6. Jayme, obra citada, p. 231. Ver tambin Loussouarn, Bourel y Vareilles-Sommires, obra citada, p. 54.
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tral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden pblico, tambin debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de la prohibicin impuesta en el apartado 1 del artculo 85 del Tratado. Del caso Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia de 2000 (asunto. C-381/98) surge que determinadas disposiciones del Derecho comunitario, pueden presentar, ellas tambin, carcter imperativo, como ocurre con la directiva que establece proteccin especial a los agentes en sus vinculaciones internacionales. Ello implica que las disposiciones de proteccin mnima establecidas en esta directiva deben considerarse de orden pblico europeo y, por tanto, prevalecern por sobre un resultado en contrario al que lleven las normas de conflicto. Este orden pblico europeo ha sido citado tambin en casos arbitrales, como en los pronunciamientos de la Cmara de Comercio 6197 de 1995 y 4132 de 1983120. Se cuestiona si no se est, en el fondo, ante un orden pblico nacional. En 1998 la Corte Suprema Austriaca concluy en dos casos que la norma de derecho comunitario europeo directamente aplicable a los Estados miembros es, segn su supremaca, automticamente parte de orden pblico nacional austriaco121.
Otras esferas de orden pblico

Expresa Alvarez que el orden pblico se podra desarrollar asimismo dentro de ciertos temas que generan preocupaciones especficas, como reas de comercio e inversin. Tal sera un orden pblico emergente de los convenios de inversin sometidos al Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID en ingls), firmado en Washington en 1965122.
Van Houtte, obra citada, p. 848. Es llamativo el caso Thales Air Defence c/ G.I.E. Euromissile y La S.A. EADS France, 1994, Corte de Apelacin de Pars. En este caso, los rbitros decidieron no aplicar una norma imperativa europea sobre el derecho de la competencia. La corte de apelacin llevando al mximo la visin transnacional dijo simplemente que no poda analizar ese punto bajo la denuncia de orden pblico porque eso significara meterse en el fondo del asunto. 121 De modo que un laudo arbitral en conflicto podra ser invalidado (Ver ILA Interim Report (2000), casos citados en la p. 20). 122 Alvarez, obra citada, p. 34.
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En este sentido, la Corte de Apelacin de Pars ha sentenciado que las reglas relativas al control pblico sobre inversin extranjera expresan, va normas imperativas, la idea de un orden pblico econmico internacional, porque estas reglas apuntan a preservar en el inters pblico el balance entre las relaciones econmicas y financieras con el resto del mundo al controlar el movimiento de capital allende las fronteras (Courreges Design v. Andre Courreges - 1990). Debe considerarse que no caben impugnaciones ulteriores a los arbitrajes de CIADI ante tribunales locales, por lo que sus laudos pueden reputarse autnticamente anacionales o deslocalizados123, y por ende sustrados de particularidades locales de orden pblico. De alguna forma se utilizan fundamentaciones anlogas en referencia a que existira un orden pblico relacionado a los problemas en el arbitraje electrnico, ante la dificultad de localizar el procedimiento arbitral en el espacio virtual y la aparente falta de control en la red124. Incluso con respecto al ciberespacio en general se alude cada vez con mayor fuerza a un orden pblico ciberntico125.
Normas imperativas o leyes de polica

Est visto que se atribuyen dos aspectos al orden pblico en el Derecho internacional privado: uno, negativo, constituye el correctivo a normas indirectas o de conflicto, en tanto ellas no podrn determinar la aplicacin de otro derecho que viole los valores esenciales de la sociedad del foro en el cual se juzga la cuestin126. El otro, positivo, est dado por las normas directas con que cuenta cada sistema jurdico, que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes. En este sentido, coincide con la nocin de normas imperativas del Derecho internacional privado u otras expresiones que, como se ver, se utilizan de manera anloga.
Gonzalo Quiroga, obra citada, p. 39. Gonzalo Quiroga, obra citada, pp. 47-48. 125 Ver, por ejemplo, Diego P. Fernndez Arroyo, El Derecho Internacional Privado en el MERCOSUR: Hacia un Sistema Institucional, en El Derecho Internacional Privado Interamericano en el Umbral del Siglo XXI?, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado, Segovia, 1995, Departamento de Derecho Internacional Pblico y de Derecho Internacional Privado, EurolexSL, Madrid, 1997, 180-183. 126 Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, obra citada, p. 227.
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Dice el Libro Verde127 que la expresin disposicin imperativa abarca una realidad mltiple: designa a la vez las leyes de polica, concepto caracterstico del Derecho internacional privado, y las normas de orden pblico interno. La terminologa en francs de lois de police leyes de polica se encuentra aparentemente utilizada por primera vez en una referencia que hizo Bouhier que vivi de 1673 a 1746128. Recoge la expresin el Cdigo Civil Francs, que habla de lois de police en el artculo 3, 1, en tanto que en el artculo 6 se refiere a ordre public y bonnes moeurs (orden pblico y buenas costumbres). Pues bien, para los franceses, las leyes de polica son las que se aplican inmediatamente, a diferencia de la figura del orden pblico, que constituye una excepcin luego de que el mecanismo conflictual determin aplicable una ley extranjera129. Se trata de regulaciones concretas aplicables al caso, y no principios generales extrados del sistema, como lo son los del orden pblico como factor correctivo de las normas de conflicto130. La expresin ha tomado arraigo en el derecho europeo. As, el Libro Verde alude a la ley de polica como un concepto de Derecho internacional privado que designa las normas a las que un Estado concede tal importancia que exige su aplicacin en cuanto la situacin jurdica presenta un vnculo con su territorio, cualquiera que sea, por otra parte, la ley aplicable a la situacin. Contrariamente al mecanismo de la excepcin de orden pblico internacional, el juez no descarta la ley designa-
En el contexto del Convenio de Roma, pero el comentario se hace extensivo a otros mbitos. Rubino-Sammartano, obra citada, p. 10. 129 Dice Grigera que la tcnica de la ley de polica no se basa en la localizacin frecuentemente artificial en el espacio de la cuestin litigiosa ni en reparar en el fenmeno de la frontera. Se trata mas bien de determinar la proximidad ideal entre las cuestiones regladas en la norma sustantiva y el punto litigioso para concluir si tal norma habr de aplicarse directamente es decir, sin la intermediacin de una norma de conflicto o no (Horacio Grigera Nan, Los rbitros internacionales: pueden o deben aplicar leyes de polica?, en Avances del Derecho Internacional Privado en Amrica Latina, Liber Amicorum Jrgen Samtleben, Coordinadores: Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 600). 130 Horacio Grigera Nan, Public Policy and International Commercial Arbitration: The Argentine Perspectiva (Kluwer CD), despus de la nota 14. Entiende Grigera que los rbitros pueden aplicar leyes de polica que no sean del derecho aplicable al contrato sin que el laudo pueda ser impugnado. Ello bajo ciertas condiciones, como que las partes las invoquen y no sean aplicables meramente de oficio, o el contraste con el orden pblico internacional para determinar si es o no exorbitante, etctera (Horacio Grigera Nan, Los rbitros internacionales: pueden o deben aplicar leyes de polica?, pp. 612-615).
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da por sus normas de conflicto por ser contraria al orden pblico, sino que aplica de oficio sus propias normas131. Hace notar Audit que el desarrollo de la doctrina de las leyes imperativas o de polica, otra evolucin del conflictualismo, es una consecuencia de la implicacin creciente del derecho pblico de las situaciones de Derecho internacional privado132. Las leyes de polica guardan relacin con regulaciones de derecho pblico o econmico, pero tambin con otras de resguardo a partes dbiles en la contratacin133, es decir, se corresponden con la ya mencionada distincin entre orden pblico de direccin y de proteccin134. Las reglas imperativas han tenido un avance al ser incluidas en distintas codificaciones del siglo XIX, a pesar de que entonces la visin econmica laseferista atenu su impacto135. El mayor avance se ha producido durante el siglo XX. Con ellas renace el viejo enfoque de comitas que las ideas de Savigny intentaron evitar, puesto que las disposiciones imperativas estn destinadas a aplicarse al caso que corresponda segn la discrecin del juzgador, y no en base a un supuesto sistema neutral y automtico de reparto136. Debe tenerse
Se propone en el Libro Verde que El futuro instrumento Roma I podra, pues, proponer una definicin del concepto de leyes de polica, definicin que podra inspirarse en la jurisprudencia Arblade del Tribunal de Justicia [TJCE, 23.11.1999, asuntos C-369/96 y C-374/96] , segn la cual la ley de polica es una disposicin nacional cuya observancia se ha considerado crucial para la salvaguardia de la organizacin poltica, social o econmica del Estado miembro de que se trate, hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional de ese Estado miembro o con respecto a toda relacin jurdica localizada en l. 132 Audit, obra citada, p. 365. 133 Visher, obra citada, p. 158. 134 Seala, sin embargo, el Libro Verde que como reaccin a la jurisprudencia Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia [TJCE, 9.11.2000, asunto. C381/98], algunos propusieron en Europa que en la futura regulacin comunitaria debe preverse que no puede tratarse de ley de polica si la norma contempla nicamente la proteccin de intereses puramente privados, por oposicin a las leyes que protegen el orden poltico, econmico o social de un Estado. 135 La nacionalizacin del derecho mercantil del siglo XIX demostr sus efectos intervencionistas plenamente en el siglo XX, y ha conducido recientemente hacia la privatizacin de las fuentes en el derecho transnacional entre profesionales (Dalhuisen, obra citada, pp. 57-60). 136 Dalhuisen, obra citada, p. 86. En la Unin Europea el efecto de las reglas imperativas domsticas que no se reducen a polticas pblicas, seguridad o salud ha sido grandemente reducida si atentan contra el libre movimiento de bienes y servicios y el derecho de establecerse en otra jurisdiccin (artculo 43, 46(2) y 49). Luego del caso del TSCE Europea siguiendo a Dassonville y Casis de Dijon, se ha enfatizado la importancia del libre movimiento de bienes y servicios y el derecho del establecimiento por sobre regulaciones domsticas, excepto si se justifica por el bienestar general. Esto ha impactado en industrias tradicionalmente reguladas, como servicios financieros.
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en cuenta que el hecho de que la regla del foro (lex fori) sea imperativa no significa necesariamente que deba aplicarse incondicionalmente y dejarse sin efecto la regla de conflicto normal. El problema no se presenta cuando la ley dice que la regla del foro tenga absoluta prioridad, en cuyo caso el juez debe cumplirla. La dificultad est en que normalmente el legislador no formula una indicacin al respecto137, por lo que el juez deber hacerlo en forma pragmtica138. Esto fue indicado, por ejemplo, por la Cmara de los Lores en el caso Boissevain v. Weil (1950)139. No hay criterios aceptables para fijar con precisin qu reglas califican para el tratamiento especial140. Savigny crea que la intencin del legislador sera el criterio. Sin embargo, en su poca no haba el intervencionismo de nuestros das en que cada vez ms hay legislacin con este carcter141.
Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas

Existe a este respecto un destacable caos terminolgico. Por ejemplo, dicen los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) que una regla es imperativa (mandatory rule) cuando las partes no pueden desviarse de ella en su contratos. Y no imperativa cuando s pueden hacerlo (artculo 1:103). La nota explicativa de esta norma destaca que la distincin es bien conocida en el civil law, si bien la terminologa vara. En derecho francs son llamadas lois de police o regles dordre public o dependiendo de sus efectos, rgles de droit impratives; las reglas no imperativas son llamadas regles de droit suppltives. En Italia, la disposicin supletoria se denomina norme dispositive, en tanto que la imperativa norme imperative. En Espaa el artculo 1255 del Cdigo Civil utiliza las expresiones normas cogentes y normas dispositivas. La distincin era desconocida en Inglaterra, hasta su introduccin en la Unfair Contract Terms Act de 1977 y el Sale of Goods Act de 1979.
Frank Visher, General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pp. 154-155. 138 Fernndez Arroyo, MERCOSUR p. 295. 139 Morse p. 17. 140 Juenger, recueil, p. 201. 141 Juenger, recueil, p. 201.
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La nocin de las leyes de aplicacin inmediata es para quienes la adoptan cercana a la de leyes de polica, en el sentido de que se trata de reglas materiales o sustantivas cuyo propsito principal constituye aplicarse directamente a transacciones internacionales. Las diferenciara que no son originalmente normas locales que en casos especficos requieren aplicacin extraterritorial, sino reglas destinadas a regir directamente en casos internacionales142. La expresin lois dapplication immediate fue popularizada por el francs Francescakis hace unas dcadas143. Hace notar Visher que ms delante de su exposicin Francescakis prefiri utilizar la expresin leyes de polica, subrayando ms el contenido que el efecto de las reglas. Pero esto tambin tiene inconvenientes. Existen asimismo problemas de traduccin de la terminologa de leyes de aplicacin inmediata. En Inglaterra ella se equipara a veces a mandatory rules o peremptory norms144. Sin embargo, la expresin inglesa mandatory laws, segn Briggs poco ayuda, pues su significado vara de acuerdo al contexto en que aparece145. Resalta Lagarde que existe toda una controversia a este respecto debido a peculiaridades que tienen las mandatory rules del common law anglosajn. Las reglas de conflicto aparecen ms vulnerables en el common law ingls que en el sistema de derecho civil. Cada contrato es sujeto a public policy y en la terminologa legal inglesa la expresin mandatory rule comprende tanto leyes imperativas en la esfera domstica como leyes de seguridad pblica absolutamente vinculantes internacionalmente146. Grigera distingue entre normas de aplicacin directa y normas de aplicacin inmediata. Las primeras seran normas sustantivas de carcter imperati-
142 Su aplicacin directa no est tan clara en determinados casos. Grigera cita como ejemplo el artculo 14 del Cdigo Civil Argentino, el cual prev que la aplicacin del derecho argentino prevalece si conflicta con la ley fornea menos favorable a validez del acto, lo cual sugiere que primeramente debe determinarse la ley aplicable a la transaccin a travs del mtodo conflictualista, y solo luego aplicar la ley fornea sustantiva, la cual ser dejada de lado si resulta menos favorable que el derecho argentino a la validez del acto, porque ste prevalecer necesariamente a travs de una poltica legislativa sustantiva de favorecer la validez de las transacciones internacionales que tengan algn contacto con la Argentina (Grigera Nan, Public Policy and International Commercial Arbitration: The Argentine Perspectiva (Kluwer CD), despus de la nota 17). 143 Las races se encuentran en la doctrina de Savigny (Visher, obra citada, p. 153) cuando hablaba de leyes estrictamente positivas (Juenger, obra citada, p. 201). 144 Visher, obra citada, p. 154. 145 Briggs, obra citada, p. 166. 146 Lagarde, obra citada, pp. 18-19.
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vo, con vocacin de aplicacin internacional, que no se identifican con los principios bsicos generales que informan el orden pblico internacional de un foro determinado, y no dependen para recibir aplicacin de que el orden pblico internacional del foro haya sido violado. En tanto que las normas de aplicacin inmediata estaran dirigidas especficamente a vinculaciones internacionales, como las que establecen la autonoma de clusula compromisoria en el arbitraje internacional147. En Derecho comparado tambin existen otros rtulos como clusulas autolimitativas en las leyes, norme autolimitate, reglas internas espacialmente condicionadas, leyes localizadas148, norme di applicazione necesaria149 y normas legales que no pueden ser derogadas por contrato o normas obligatorias150. Todas se corresponden con este aspecto positivo del orden pblico, equivalente a normas imperativas.
Aplicacin de leyes imperativas extranjeras

Se plantea el debate si el juzgador debe tomar en cuenta tambin las leyes de polica de otro sistema jurdico, que no se encuentre referido por la regla de conflicto. Esta facultad la confieren algunos cuerpos normativos, como el artculo 7, pargrafo 1, del Convenio de Roma de 1980 sobre derecho aplicable a las obligaciones contractuales, vigente en la Unin Europea151. Suele citarse como antecedente a esta norma una decisin de la Cmara de los Lores de 1958 (Caso Ragazzoni/Sethia), en la que se tuvo en cuenta el derecho impe-
Horacio Grigera Nan, Orden Pblico y Arbitraje, en Adriana N. Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial Internacional, Editora Ltr, Sao Paulo, 1998.p. 84-88. 148 Ver Kahn-Freund, obra citada, p. 95. 149 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 16. 150 Artculo 3, inciso 3 del Convenio de Roma. 151 Al respecto, refieren Dez-Picazo, Roca Tras y Morales que la Convencin de Roma implcitamente parece distinguir entre normas imperativas ordinarias y las que se pueden llamar normas fuertemente imperativas por razones de polica, tanto del pas en cuyo mbito deban cumplirse las obligaciones contractuales, como aquellas otras que correspondan a reglas imperativas adoptadas en forma general en el derecho internacional (Luis Dez-Picazo, E. Roca Tras y A.M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2002, p. 148). De modo que conforme a esta convencin las normas de aplicacin inmediata del foro se aplican ineludiblemente. Y tambin las de igual carcter del derecho aplicable al contrato, salvo que fueran manifiestamente incompatibles con el orden pblico internacional del foro. El resto de normas de polica se podr aplicar, sometidas al juicio de su oportunidad (Santos Belandro, obra citada, p. 151).
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rativo indica que prohiba la exportacin de yute a Sudfrica en un contrato regido por el derecho ingls152. Cabe destacar que, paradjicamente, Inglaterra no adopt el artculo 7(1)153; sin embargo, nada impedira que el juzgador ingls contemple esta situacin. Segn el Libro Verde, hasta ahora, la jurisprudencia en Europa relativa al apartado 1 del artculo 7 es an muy rara154. Expresa Mayer que el juzgador debera aplicar la ley de polica extranjera siempre que le parezca necesario para la realizacin de los objetivos de aqulla, incluso si ella no pertenece al derecho designado por la regla de conflicto. Esto llevara a la armona de las soluciones, ya que la aplicacin de las leyes de polica no dependera del juez sino de sus propios fines. Claro est, con la reserva de que el mbito de aplicacin de la ley no sea abusivo y que el juez lo considere legtimo155. Segn Visher, deber evaluarse si las regulaciones forneas se aplican al caso, explcita o implcitamente, y si existe una conexin cercana. Hay que pesar los intereses del tercer Estado y las consecuencias de aplicacin de dichas regulaciones sobre el Estado del foro y las partes. Al respecto, dispone el artculo 19, pargrafo 2 de la ley suiza: Al decidir si dicha provisin ser tomada en cuenta, uno debe considerar su objetivo y la consecuencia de su aplicacin para llegar a la decisin que se apropiada teniendo en cuenta la concepcin suiza del Derecho156.
A pesar de que dice el Libro Verde que no parece tratarse de una resolucin en la que el juzgador ingls haya efectivamente recurrido al concepto de ley de polica extranjera, ya que el supuesto se sita en un contexto muy anterior a la entrada en vigor del Convenio de Roma, pero se trata precisamente de una situacin como la contemplada en el apartado 1 del artculo 7. 153 Briggs, obra citada, p. 47. 154 Ver Libro Verde. En los Estados Unidos, en el famoso caso The Bremen v. Zapata Offshore Co. De 1972 la Corte Suprema resolvi que solo tendra un control posterior a los fallos que afecten el orden pblico (public policy). El dictum del fallo sugiere que ahora se entiende que los rbitros internacionales tienen no solo el derecho sino la obligacin de examinar el efecto de la legislacin imperativa fornea a la ley elegida por las partes y la ley del lugar del arbitraje (Craig, Park y Paulsson, obra citada, p. 343). 155 Pierre Mayer y Vincent Heuz, Droit International Priv, 7ma. Edicin, Editorial Montchrestien, Paris, 2001, p. 86. Al respecto, dice Hays que el Convenio de Roma tiene por objetivo por un lado asegurar la proteccin de expectativas de las partes; y por el otro, resguardar intereses que puedan tener los Estados en proteger a partes dbiles, como el consumidor y el empleado. Estos intereses pueden ser del foro o de un tercer Estado (Peter Hay, Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law, Reflections on Current European and United States Conflicts Law, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1991, IV, Tome 226 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 396). 156 Frank Vischer, New Tendencies in European Conflict of Laws and the Influence of the U.S. Doctrine a Short Survey, en Law and Justice in a Multistate World, Essays in Honor of Arthur T. von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York, 2002,Vischer, p. 462.
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Orden pblico, arbitraje y fraude a la ley

El problema de lo imperativo, se ha dicho157, es uno de los ms difciles en el arbitraje. Debe tenerse en cuenta que, como consecuencia del carcter ambulatorio de este medio alterno y de que los rbitros no son magistrados o funcionarios estatales, no puede hablarse de un derecho nacional del foro o lex fori. La lex fori contiene disposiciones de Derecho internacional privado relativas a calificacin, factores de conexin, orden pblico y fraude a la ley. Al no existir lex fori refiere Derains se presentan dos consecuencias mayores: no hay derecho nacional competente, o derecho que como principio deba aplicar el rbitro. Ello salvo que las partes hayan elegido el derecho del lugar del arbitraje, pero esto resulta consecuencia de la aplicacin de una regla propia del arbitraje internacional y no de una particular lex fori. El segundo efecto es que no hay derecho extranjero en el arbitraje internacional. Todos los derechos nacionales tienen el mismo valor y ninguno un status privilegiado. Consecuentemente, el rbitro no tiene que asegurarse que conceptos puramente nacionales sean respetados158. Adems, no atados por reglas especficas del foro, o derechos nacionales, los rbitros a veces optan por un derecho transnacional (como principios internacionalmente reconocidos, o lex mercatoria), que acarrea consigo un orden pblico independiente a los derechos nacionales159. Esto representa un particular problema con respecto a las normas imperativas o leyes de polica, puesto que con recurrirse a la jurisdiccin arbitral podran obviarse sus disposiciones. En el leading case Mitsubishi Motor Corp. V. Soles Chrysler-Plymouth Inc. (1985) la Corte Suprema Norteamericana permiti que se resolvieran en arbitraje cuestiones en que se hallaban en juego normas imperativas (en este caso relativas a valores-securities). Sin embargo, se dijo claramente en el fallo que si la eleccin del derecho o la eleccin del foro operan de hecho como renuncia de las partes al derecho conferido por normas imperativas (mandatory-irrenunciables), la Corte no dudara en invalidar el recurso al arbitraje como contrario al orden pblico. Cabe destacar que tribunales superiores norteamericanos se negaron a dar virtualidad a clusulas de seleccin del foro cuando resultaron no razonables (Corna v. American
Blessing, citado en el ILA Interim Report (2000), p. 18. Yves Derains, Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration, Kluwer CD, No. 10. 159 Ver Laudo CCI 3267 de 1980, citado por Lagarde, obra citada, p. 51.
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Hawai Cruises, Inc. (1992); Pearcy Marine v. Seacor Marine (1993); indebidamente gravosas -unduly burdensome (Effron v. Sun Line Cruises (1994); o cuando fueron directamente resultado de fraude (Farmland Indus. Inc. v. FrazierParrot Commodities, Inc. (1986), M.G.J. Indus. Inc. v. Greyhound Finance Corp. (1993). La inconveniencia del foro (forum non conveniens), por razones de justicia y economa procesal, fue abordada en dos casos recientes en los Estados Unidos, tambin de tribunales superiores, relativos al arbitraje. Tales son Melton v. Oy Nautor Ab. (1998), noveno circuito y Monegasque de Reassurance S.A.M. (Mode Re) and NAK Naftogaz of Ukraine and State of Ukraine (2002). Igual lnea se sigue en los casos en que existe inters de que la disputa sea resuelta localmente (Piper Aircraft160). En Inglaterra, en 2004, en lnea con varios precedentes, en el caso Tonicstar Ltd. v. American Assurance Co.161, la High Court, Queens Bench Division impidi que se llevara un arbitraje a Nueva York en atencin a que Inglaterra era el foro apropiado (proper forum) para el procedimiento. Ello por varias razones, ante un contrato de reaseguro en el que el predisponente haba obrado abusivamente (con engao misrepresentation y ocultamiento de informacin nondisclosure). En Alemania, en un caso de 2005 del Bundesgerichtshof (Corte Federal Alemana)162 se decidi que el derecho a la determinacin final de la validez de acuerdos de arbitraje estaba reservado a tribunales estatales, y que su competencia en dichas materias no puede ser derogada por acuerdo de partes. Ello en un contrato con clusulas presdispuestas para una Managed Account que contena una clusula arbitral.
Paralelismos en Europa y el MERCOSUR

Como se expres, por Acuerdo y Sentencia No. 285 del 25 de mayo de 2006, la Corte Suprema de Justicia de Paraguay hizo lugar a la accin de inconstitucionalidad promovida por la empresa Gunder ICSA contra KIA Motors Corporation. El Paraguay cuenta con una ley que reglamenta determinados aspectos sobre todo atinentes a responsabilidades por terminacin injustifica-
454 U.S. 235, at 260. Caso No. 2004, Folio 118. 162 Caso No III ZR 265/03.
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da relativos a vinculaciones internacionales de agencia, representacin y distribucin (Ley 194 de 1993), irrenunciable para las partes (artculo 9) que sujeta a las partes a la competencia de los tribunales de la Repblica (artculo 10). Esta ltima norma permite el arbitraje, y la discusin se plante con respecto a si el arbitraje puede llevarse a cabo en el extranjero, con la posibilidad de que los rbitros no apliquen la ley paraguaya. La Corte Suprema no deneg que cuestiones como sta pudieran ser sometidas a arbitraje, pero se desprende del fallo que dado el carcter de orden pblico de la Ley 194, el mismo debera, en su caso, llevarse adelante con sede en el Paraguay. Ello con el evidente fin de que pudiera existir un escrutinio ulterior de la Corte Suprema local con respecto a la observancia del laudo de la normativa imperativa paraguaya, llegado el caso. La Corte tambin hizo mencin al Acuerdo y Sentencia No. 827 del 12 de noviembre de 2001, cuando sostuvo con respecto a la Ley 194 de 1993: No es verdad que exista una violacin a la jurisdiccin cuando el Artculo 10 de la Ley 194 de 1993 establece la obligatoriedad de la competencia de los tribunales ordinarios de la ciudad de Asuncin. Esta norma constituye una garanta para las partes a fin de que la cuestin que se suscitare se pueda discutir en el lugar de la ejecucin del contrato. Nada ms lgico y justo el Estado al promulgar esta ley interviene en esta relacin sealando reglas precisas a las cuales deben ajustarse las partes163. El caso Gunder contiene un ingrediente adicional muy importante, cual es el expreso pacto que hicieron las partes de que los rbitros en Corea deberan, como derecho aplicable, recurrir al sistema jurdico de aquel pas. Con ello, quedaba evidente que se estaba intentando evadir fraudulentamente la ley imperativa aplicable. Aqu corresponde precisar que si bien se habla en Derecho internacional privado del fraude a la ley, corresponde destacar que la nocin del orden pblico la ha devorado sistemticamente. Como lo sealan Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, no existe ningn precedente claro en que el fraude a la ley haya operado aisladamente del orden pblico, aunque haya alusiones jurisprudenciales al fraude en las relaciones del trfico privado externo164. En Latinoamrica se destaca la posicin de Parra-Aranguren, con-
Este voto fue en mayora. El voto en disidencia se inclin por hacer prevalecer lo pactado por las partes, esto es, extender la jurisdiccin a Corea. 164 Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, obra citada, p. 212.
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traria a consagrar legislativamente la figura del fraude a la ley, en la que subyace este pensamiento165. Como sea, ya a nivel comunitario, en Europa el ya mencionado pronunciamiento del TJCE impidi que se evadiera fraudulentamente una disposicin imperativa recurrindose a otro derecho aplicable. Ello con respecto a la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986. Entre otras cosas, se dijo en el pronunciamiento que los artculos 17 a 19 de la Directiva tienen como finalidad proteger al agente comercial, una vez que se haya extinguido el contrato. El carcter imperativo de los citados artculos se ve confirmado por el hecho de que, segn el artculo 19 de la Directiva, las partes no pueden pactar clusulas contrarias a ella en perjuicio del agente comercial, antes del vencimiento del contrato. Se dijo adems en el pronunciamiento que las medidas de armonizacin establecidas en la Directiva tienen como finalidad, entre otras, suprimir las restricciones al ejercicio de la profesin de agente comercial, uniformar las condiciones de competencia dentro de la Comunidad e incrementar la seguridad de las operaciones comerciales. De esta forma, la finalidad del rgimen previsto en los artculos 17 a 19 de la Directiva es proteger, a travs de la categora de los agentes comerciales, la libertad de establecimiento y el juego de una competencia no falseada en el mercado interior. Por este motivo, la observancia de las citadas disposiciones en el territorio de la Comunidad resulta necesaria para conseguir estos objetivos del Tratado. De all concluye el TJCE la necesidad de reconocer que resulta esencial para el ordenamiento jurdico comunitario que un empresario establecido en un pas tercero, cuyo agente comercial ejerce su actividad dentro de la Comunidad, no pueda eludir las citadas disposiciones mediante el simple juego de una clusula de eleccin de la ley aplicable. Ello porque la funcin que desempean las disposiciones de que se trata exige que stas se apliquen cuando la situacin tenga una relacin estrecha con la Comunidad, en particular, cuando el agente comercial desempee su actividad en el territorio de un Estado miembro, sea cual fuere la ley a la que las partes hayan pretendido someter el contrato.
165 Gonzalo Parra-Aranguren, La Excepcin de Fraude a la Ley en la Convencin Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II, Montevideo, 1979), en Avances del Derecho Internacional Privado en Amrica Latina, Liber Amicorum Jrgen Samtleben, Coordinadores: Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 104.
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Vayamos ahora a los precedentes en Blgica. Como es sabido, este pas se muestra, por regla, ampliamente liberal a favor del arbitraje. Sin embargo, esta latitud no rige en los contratos de distribucin, porque all la ley belga de 1961 presume como lo hace ley paraguaya arriba referida una voluntad no libre del distribuidor. Consecuentemente, dicha normativa impone responsabilidades legales al principal del extranjero en caso de ruptura injustificada de la vinculacin. Adems, el artculo 4 de la ley del 27 de julio de 1961 dispone que el distribuidor local puede demandar al principal, en Blgica, en caso de terminacin injustificada de la vinculacin contractual ejecutada en ese pas. Por su parte, el artculo 6 establece que las disposiciones de la ley son aplicables pese a la existencia de cualquier clusula en contrario que haya sido pactada antes del fin de la concesin. La interpretacin prevaleciente seala Horsmans es permitir el arbitraje siempre que los rbitros vayan a aplicar la ley belga166. Y as lo entendi la Corte de Casacin Belga en un muy importante pronunciamiento del ao 2004. La corte fall que si la clusula de arbitraje somete este tipo de contiendas a un derecho extranjero, la autoridad judicial belga puede excluir la posibilidad del arbitraje cuando permitirlo sera una violacin de su derecho y orden jurdico. Ello fue reafirmado en un fallo del ao 2006167. El paralelismo con el fallo de la Corte Suprema de Paraguay es evidente. Cabe traer a colacin lo expuesto muy recientemente por la mayora de los integrantes del Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR en la Opinin Consultiva No. 1 de 2007. Se seal all que las normas imperativas corresponden fundamentalmente a dos rdenes de intereses que se pretenden resguardar. Por un lado, el llamado orden pblico de direccin, es decir, la potestad que tiene el Estado de intervenir en cuestiones que afecten su soberana o accionar econmico, como ocurre con regulaciones relativas a la moneda o a defensa de la competencia, por citar ejemplos. Y por otro lado el llamado orden pblico de proteccin, que cada Estado lo establece y regula normalmente para salvaguardar derechos de partes dbiles en la contratacin, como por ejemplo los consumidores. Esta proteccin se establece en el entendimiento
Guy Horsmans, Actualit et volution du droit belge de larbitrage, en Revue de larbitrage, 1990 - No. 4, pp. 797-834. 167 Decisiones No. JC04AF2 del ao 2004 y No. JC06BG5_1 de 2006. Ya la Corte de Casacin Belga, Seccin Francesa, Primera Cmara, se haba expedido en 1979 en un caso sobre distribucin, prohibindose de que pudiera ser resuelto aplicndose una ley extranjera en burla a la norma imperativa belga.
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de que hay supuestos en que no la contratacin no es fruto de la libre voluntad sino de otros factores En definitiva, depende de cada Estado el alcance de su orden pblico de direccin o proteccin como lmites excepcionales a la autonoma de la voluntad. Se dijo finalmente en la Opinin Consultiva que, en su caso, los abusos o las violaciones en concreto a normas o principios de tinte imperativo sern objeto de juzgamiento de parte del juzgador nacional interviniente.
Consideraciones finales
El monstruo del orden pblico se encuentra en fase de domesticacin y en mucho ha contribuido para ello el arbitraje. Un afortunado prrafo de la opinin consultiva mercosurea expresa el gran desafo ante el que se enfrentan organismos legisferantes con respecto a las restricciones imperativas. Dice as: En crculos universales y regionales suele abogarse fervientemente, cada vez con mayor mpetu, acerca de la necesidad de que se armonicen tambin las restricciones de tinte imperativo, en aras de una ms eficaz integracin de los distintos sistemas jurdicos, y tal debera ser el Norte de los negociadores y legisladores de los pases del MERCOSUR. stos deberan apuntar a que las restricciones de orden imperativo sean no slo excepcionales para no hacer mella del principio de la autonoma de la voluntad, uno de los pilares de la contratacin moderna sino, fundamentalmente, a que las soluciones sean homogneas, tal cual vino ocurriendo en la Unin Europea con las diversas directivas de orden imperativo que ataen a la contratacin internacional. El arbitraje ha tenido gran xito reciente como eficaz mecanismo de solucin de contiendas emergentes de contratos negociados paritariamente. Si bien puede hacerse extensivo a vinculaciones en que existan partes dbiles o a los que la normativa aplicable repute como tales los precedentes arriba mencionados, de Europa y Sudamrica, marcan claramente una lnea. No debe el arbitraje servir de instrumento para evadir disposiciones imperativas de resguardo o proteccin cuya aplicacin resulte ineludible en relaciones contractuales de determinadas caractersticas. Lo ideal sera que estas normas de tinte imperativo estn armonizadas lo ms posible, y en mucho contribuir seguramente para ello la creciente sofisticacin de la doctrina del orden pblico sumada a los procesos mundiales y regionales de homogeneizacin normativa. Pero esto ya es harina de otro costal. En el nterin, el arbitraje no debe ser subvertido para evadir normas
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que gusten o no resulten imperativamente aplicables al caso dado. En caso contrario, flaco favor se est haciendo a este noble instrumento que se viene consolidando en tiempos recientes y cuyo xito depende de un prudente y apropiado manejo que se haga de l, del derecho aplicable y del orden pblico. Un pretendido libertinaje en la utilizacin del arbitraje puede causarle mucho dao. Pero la buena noticia es que el arbitraje goza de buena salud. Los pases lo vienen reconociendo cada vez con mayor apertura y, de lo expuesto, slo nos queda por concluir que los lmites que le han marcado los pronunciamientos aqu mencionados slo contribuirn a fortalecerlo como noble instrumento coadyuvante al recto desenvolvimiento del comercio exterior.
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Aplicacin de la lex mercatoria internacional por los rbitros
MARA DEL CARMEN TOVAR GIL*
La Lex Mercatoria Internacional y su aplicacin por los rbitros es un tema que suscita cada vez mayor inters para los juristas y abogados en ejercicio profesional. Sin pretender agotar el tema en este espacio, vamos s a intentar plantear los principales temas relacionados a la existencia de la Lex Mercatoria como fuente del derecho y a su posibilidad de aplicacin por parte de los rbitros.
1. A qu llamamos Lex Mercatoria Internacional?

El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la creacin de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida
* Abogada graduada en la Pontificia Universidad Catlica del Per en 1984, con estudios de especializacin en la Universidad Complutense de Madrid. Tiene ttulo de Magster en Derecho Internacional Econmico de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Es socia del Estudio Luis Echecopar Garca. Es rbitro de la Cmara de Comercio de Lima y del CONSUCODE y tiene experiencia como abogada de arbitrajes. Es experta en derecho internacional privado y est a cargo del dictado del curso de Derecho Internacional Privado en la Maestra de Derecho Internacional Econmico de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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MARA DEL CARMEN TOVAR GIL
sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad especficos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media, viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional.1 Este nombre surgi en el plano doctrinal, impulsado principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman. Estos juristas denominaron Nueva Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se dan a travs de las organizaciones profesionales, como respuesta a las necesidades del comercio internacional.2 y 3 Sostiene esta corriente, que la situacin actual asemeja en mucho a la que se inici en Roma con el Pretor Peregrinus y permiti el desarrollo de la Lex Mercatoria en el medioevo 4. El punto de partida es el mismo, la existencia de costumbres que escapan de los derechos locales y que regulan las relaciones mercantiles internacionales. Afirman as que existe un movimiento hacia un derecho mercantil universal homogneo y que existen los elementos para ello.
Chulia, Vincent F., Compendio Crtico de Derecho Mercantil , 2da Edicin, Tomo I, p. 45. Cremades, Bernardo, Prlogo en Seminario sobre Rgimen Jurdico de las Tcnicas Bancarias. Editado por Centro de Estudios Comerciales Ministerio de Economa y Comercio y Cmara Oficial de Comercio de Pars, Madrid 1979, op. cit., p. 11. 3 Beguin, Jaques, Le Developement de la Lex Mercatoria Menace-t-il ordre juridique international. En Mc Gill Law Journal 1985. Op. cit., p. 478. 4 El Derecho Mercantil como disciplina autnoma no ha existido siempre. Su aparicin se produce en un momento determinado, como una rama del derecho privado, al lado del Derecho Civil por circunstancias y exigencias histricas. Es as, que pese a la intensa actividad econmica ocurrida en la poca del imperio romano, no surgi un derecho especial para el comercio, distinto del derecho civil. Las caractersticas del derecho romano, fundamentalmente su naturaleza dinmica y la existencia de un sistema flexible de aplicacin del derecho por el pretor, lo hicieron innecesario. El Derecho Mercantil nace como ordenamiento especial de la poca medieval. Con el renacimiento de las ciudades como centros de actividad econmica y comercio, el derecho comn existente, se adaptaba mal a las necesidades del comercio. Es la incapacidad de este ordenamiento legal, conformado fundamentalmente por el ordenamiento romano justinianeo (rgido y mal conocido), las leyes populares germnicas (toscas y formalistas) y el derecho cannico (hostil a la prctica del comercio), las que generan la formacin del derecho mercantil. Surge as, fundamentalmente como un derecho creado por los propios comerciantes para regular las relaciones surgidas en el trato del comercio. Tiene un doble carcter profesional y consuetudinario. El carcter profesional viene de que nace ntimamente ligado a las actividades de los gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en las ciudades medievales. El carcter consuetudinario lo determina el hecho de que la regulacin adecuada que los comerciantes adoptan para sus relaciones, est en los usos, nacidos al margen del derecho comn, como solucin adecuada a sus especiales necesidades y finalidades econmicas, que requieren de un derecho dinmico y flexible, nacido de la vida y la prctica. Ello lleva a sostener que el Derecho Mercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso.
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APLICACIN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS RBITROS
Llegan incluso a sostener la Lex Mercatoria constituye un derecho sustantivo, independiente de todo orden normativo nacional, aplicable a la sociedad de los comerciantes. Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurdico, paralelo a los rdenes jurdicos nacionales de los Estados, seran fundamentalmente cuatro: 1) Los usos profesionales 2) Los contratos tipo 3) Las regulaciones dictadas en el marco de cada profesin 4) La jurisprudencia arbitral.5 La formulacin de la idea de la existencia de este orden internacional resulta sin duda tentadora. Es una realidad palpable, que la comunidad de comerciantes ha desarrollado una insospechable cantidad de instrumentos jurdicos para su uso, que no tienen otra base jurdica para su aplicacin, que la voluntad general de la comunidad o particular de las partes de aplicarlos. Uno de los ejemplos ms representativos y difundidos de los cuerpos de normas que integran la Lex Mercatoria son los INCOTERMS. Los INCOTERMS responden al trabajo que realiza la Cmara de Comercio Internacional de Pars6 en su propsito de crear medios que faciliten el comercio internacional. La finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretacin de los trminos comerciales ms utilizados en las transacciones internacionales. Para solucionar estos problemas la Cmara de Comercio Internacional de Pars public, por primera vez en 1936, una serie de reglas internacionales para la interpretacin de los trminos comerciales. Dichas reglas han sido conocidas como los INCOTERMS 1936 y se han modificado en 1953, 1967,1976,1980,1990 y 2000.7
Beguin, Jaques, op. cit., pp. 484 y 485. La Cmara de Comercio Internacional es una organizacin representativa de empresas de todos los sectores de todas partes del mundo. Fue creada en 1919 y actualmente, cuenta con miles de miembros de aproximadamente 130 pases con comits nacionales en las capitales ms importantes para coordinar con sus asociados. La Cmara de Comercio Internacional promueve la apertura del comercio, la inversin en una economa de mercado y la existencia de reglas para regular los negocios a travs de las fronteras. Tiene el reconocimiento como entidad de consulta de mayor nivel de la Organizacin de Naciones Unidas y sus Agencias Especializadas (I.C.C.: pgina web www.icc.wbo.org) 7 Comit Espaol de la Cmara de Comercio Internacional, INCOTERMS 2000. Editorial Agpograf, Barcelona, 1999.
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Es indudable la trascendencia que normas como los INCOTERMS juegan las transacciones privadas internacionales y ello, nos dan una idea de la importancia de la denominada Lex Mercatoria Internacional.
2. Lex Mercatoria como fuente de regulacin o como fuente de solucin de conflictos

Sin restar importancia la existencia de la Lex Mercatoria debe indicarse que, el extremo de sostener su existencia como un orden jurdico autnomo, es materia de mltiples opiniones y discrepancias y la relacin de ste orden, con el orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una respuesta definitiva. En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex Mercatoria, tendr mucho que ver con la posibilidad de aplicacin de la misma en caso de conflicto. No dudamos de la importancia de la aplicacin pacfica de la Lex Mercatoria como regulacin aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba su valor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver. Es cierto que, no pueda dejarse de resaltar la aplicacin regular de los usos por parte de los comerciantes. No cabra hablar de la aplicacin de la Lex Mercatoria por una autoridad en un conflicto sin la existencia de su aplicacin previa como norma entre los comerciantes. Es justamente en esa aplicacin previa donde reside su origen como fuente del derecho. Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad de los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los fines de los operadores del comercio.8 El comerciante que traspasa con sus negocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales ajenas a la realidad del comercio. Resulta para l inconcebible, que lo que en trminos comerciales generalmente aceptados se debe de pagar o de cumplir, pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicacin de un cuerpo legal nacional determinado y tiende a actuar sobre la base de frmulas establecidas por la comunidad de comerciantes.9
Cremades, Bernardo, op. cit. p. 14. Marti Mingarro, Luis, La Patologa de los instrumentos internacionales, en El Crdito Documentario en Comercio Exterior, en Rgimen Jurdico de las Tcnicas Bancarias en el Comercio Internacional, Centro de Estudios Comerciales, Ministerio de Economa y Comercio, Cmara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Editorial Artes Grficas, p. 223.
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Los comerciantes operan normalmente al amparo de estos usos creados y aceptados por ellos. Esto los convierte en la prctica en una fuente de derecho particular para su actividad. En una situacin normal, incluso en caso de una divergencia cotidiana en cuanto a la interpretacin de los trminos de un contrato, acudirn a los usos para resolver sus problemas. La organizacin de estos usos, en reglas uniformes y objetivas, efectuada por instituciones gremiales como la Cmara de Comercio Internacional de Pars, acentan sta tendencia a la aplicacin normal de los usos mercantiles internacionales entre los comerciantes, al permitir una mayor certeza en el contenido de los usos ms generales, dndoles un sentido objetivo y cierto. Ocurre sin embargo, que puede surgir un conflicto serio entre los contratantes, un conflicto de tal importancia, que su solucin, en uno u otro sentido, pueda comprometer incluso la existencia para una de las partes. En ese caso, una vez agotada la negociacin directa, las partes debern acudir a una autoridad que ponga fin al conflicto. Es en ese contexto que puede darse el caso de que una de las partes se encuentre insatisfecha con la solucin que daran los usos al conflicto. Y puede suceder que, por simple conveniencia coyuntural, esa parte desee apartarse de la solucin que le dara la aplicacin normal de los usos. Si paralelamente a esto, el contratante desfavorecido por la solucin contenida en los usos, constata que la aplicacin de un derecho nacional vinculado a la relacin, podra modificar el resultado en su favor, tendr sin duda la tentacin de escapar de la Lex Mercatoria. Tendremos as que, en situaciones patolgicas, el comerciante desfavorecido puede intentar revelarse y escapar de los usos hasta entonces normalmente aceptados. El valor de la Lex Mercatoria se ver puesto a prueba, pues, slo tendr peso como norma legal, si tiene capacidad de ser aplicada por la autoridad que resuelva el conflicto.
3. Los rbitros como autoridad que resuelve un conflicto

Cuando en un conflicto de ejecucin o interpretacin de normas entre diversas partes, stas no consiguen llegar a una solucin por mutuo acuerdo, la resolucin del litigio quedar en manos de una autoridad. Como hemos dicho, es vital para que la Lex Mercatoria tenga real valor que la autoridad que resuelva el conflicto, tenga la capacidad de aplicar la Lex Mercatoria. Es frecuente que las partes de una relacin mercantil hayan esta-
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blecido previamente un acuerdo de arbitraje como medio de solucin de la controversia. En tales casos, las partes confieren a los rbitros que nombran la autoridad para resolver el conflicto. Nos interesa determinar dos cuestiones. En primer lugar, si los rbitros tienen la posibilidad de usar como norma la Lex Mercatoria. En segundo lugar, en caso la primera cuestin resulte afirmativa, determinar el valor de ejecucin de su resolucin o laudo.
4. rbitros y normas de conflicto

Para establecer el peso que para los rbitros pueden tener los usos mercantiles internacionales, es preciso determinar a que sistema legal tendrn acceso para resolver el conflicto. En primer lugar, ser importante analizar solucin de conflictos ser importante analizar si los rbitros estarn sujetos a un sistema de normas de conflicto que los obliguen en su actuacin. En caso las partes hayan elegido el derecho aplicable, ello resultar relevante para determinar si los rbitros estn atados a determinadas normas para evaluar el valor y limitaciones de la eleccin de un derecho. En caso no hayan elegido el derecho aplicable, permitir establecer el margen de discrecionalidad de los rbitros para determinar el derecho aplicable. Los rbitros internacionales a diferencia de los jueces nacionales, no estn vinculados irreductiblemente a una Lex Fori. Las distintas corrientes que intentan establecer una ley nacional como ley del rbitro no han prosperado. Este fracaso en el intento de vincular al rbitro a una ley nacional determinada, responde a la realidad de los arbitrajes internacionales, que no estn en la prctica necesariamente vinculados a un solo estado nacional. No puede afirmarse en el caso de los rbitros, que ellos estn vinculados a un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado. En el mejor de los casos, estn vinculados a tantos conjuntos de normas de Derecho Internacional Privado, como puntos de contacto estatal tenga la relacin que les haya sido sometida. No existe entonces, una norma general, que indique cul ser la forma como actuar un rbitro internacional para determinar su vinculacin a un sistema de normas de conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial de todas las decisiones arbitrales10 que permita llegar a una conclusin definitiva.
Crof, Carlo, The applicable law in international commercial arbitration: Is still a Law of Conflict Problem?, The International Lawyers Fall 1982, p. 613.
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No obstante, s podemos sacar algunas conclusiones generales, a travs del estudio de las normas que se establecen en los cuerpos de reglas de arbitraje ms comnmente usados y de los casos de jurisprudencia arbitral reportados. Es as que podemos sostener que los rbitros respetarn en principio la libre eleccin que hayan hecho las partes. Tanto en la Convencin Europea sobre arbitraje (art. VII)11 como en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Pars (art. 13)12 y la Ley Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional (Art. 28)13 Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional: Artculo 28: Normas de aplicacin al fondo del litigio: se establece la libertad de las partes de sealar las normas de derecho aplicables al fondo del conflicto. En todos estos casos, no se formula restriccin o limitacin alguna a la eleccin de las partes. An en los casos en que no se haya remitido el arbitraje a uno de estos cuerpos legales, ser difcil que los rbitros rechacen la eleccin del derecho aplicable realizada por las partes, mxime si se tiene en consideracin, que la facultad de resolver el caso les deviene de las mismas. Podemos decir en consecuencia, que por regla general en los casos en que existe pacto contractual que
Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961. Artculo VII. Derecho Aplicable 1. Las partes podrn segn su criterio determinar de comn acuerdo la ley que los rbitros habrn de aplicar al fondo de la controversia. Sino existiere indicacin por las partes en lo concerniente al derecho aplicable, los rbitros aplicarn la ley procedente de conformidad con la regla de conflicto que los rbitros estimaren apropiada en el caso en cuestin. En ambos casos los rbitros tendrn en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles. 12 Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars: Artculo 13.3: Las partes pueden determinar libremente el derecho que el rbitro deber aplicar al fondo del litigio. A falta de indicacin por las partes del derecho aplicable, el rbitro aplicar la ley designada por la norma de conflicto que juzgue apropiada al caso. 13 Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional: Artculo 28: Normas de aplicacin al fondo del litigio: El tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entender que toda indicacin del derecho u ordenamiento jurdico de una Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes Si las partes no indican ley aplicable, el tribunal arbitral aplicar la ley que determinan las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. El tribunal arbitral decidir ex aequo et bono o como amigable componedor slo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo as.
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seala el derecho aplicable, los rbitros no sometern el pacto a la evaluacin de normas de conflicto nacionales internas, sino que lo aplicarn directamente. Puede, sin embargo, darse el caso de que no exista un derecho elegido por las partes y que en consecuencia, la determinacin de las normas a aplicar quede a la decisin de los rbitros. Los tres cuerpos de normas arbitrales antes citados (Convencin Europea, UNCITRAL y CCIP) sealan que a falta de una indicacin de las partes, los rbitros aplicarn las normas de conflicto de leyes que estimen aplicables. Un amplio poder discrecional queda a travs de esta norma en los rbitros. Esto ha sido interpretado por algunos autores como una puerta abierta a la desnacionalizacin del arbitraje.14,15 y 16 Lo cierto es que, como veremos, en la prctica los rbitros internacionales establecen el derecho basados ms en la sabidura y experiencia, que en las normas de conflicto estatal de un determinado pas. Se reportan diversos fallos arbitrales en los que el derecho aplicable ha sido directamente determinado por el rbitro sin la utilizacin de un proceso de determinacin de un factor de conexin.17
5. Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho aplicable

Vamos a profundizar la primera alternativa que puede presentarse a los rbitros. Hemos indicado que, como norma general, los rbitros aceptarn la decisin de las partes que someten a su consideracin un conflicto, directamente sin evaluacin del valor del pacto a las luces de un derecho nacional. Vamos ahora a efectuar una nueva distincin. Los rbitros pueden encontrarse con que las partes:
Vase www.unilex.info. Crof , Carlo, op. cit., p. 641. 16 Se suele hablar de la desnacionalizacin del arbitraje porque al no estar los rbitros obligados por normas de conflicto que establezcan la ley aplicable pueden resolver el caso sin atarse a una ley nacional determinada. As como se ver ms adelante se reportan numerosos casos en los que los rbitros han resuelto el conflicto que les es sometido sin determinar una ley nacional concreta como la ley aplicable al caso. 17 Ver los ejemplos de Laudos Arbitrales que se citan en el punto 6.
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a)
Han sealado que el derecho que deben aplicar los rbitros sea la Lex Mercatoria. b) Han pactado como derecho que deben aplicar los rbitros el derecho de un estado determinado. Veamos la primera alternativa. Existe la posibilidad de que las partes hayan establecido como aplicable a su contrato un conjunto de normas de origen no estatal. La cuestin a determinar es si los rbitros podrn aplicar la eleccin de un derecho no estatal como norma aplicable a la solucin de la controversia con las consecuencias que ello supone. El hecho de no estar atados a una Lex Fori, que les imponga el necesario uso de un grupo de normas de conflicto, que pueden establecer lmites a la voluntad de las partes y el que en los cuerpos de normas arbitrales ms representativos, no se establezcan lmites a la libre eleccin de las partes, facilita a los rbitros esta aplicacin. Las reglamentaciones arbitrales ms representativas no establecen expresamente la posibilidad de ceirse a un cuerpo de normas no estatal, tampoco niegan tal posibilidad, e incluso sealan que cualquiera que sea la eleccin de las partes, los rbitros deben de tener en cuenta los usos del comercio internacional. Esta amplitud discrecional, ha permitido en la prctica que se acepte la referencia de las partes a la Lex Mercatoria, como primera fuente normativa de los contratos. Este poder discrecional se ve reforzado por la existencia de textos como los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, que abren la puerta para una cmoda aplicacin de la Lex Mercatoria. Es importante mencionar que el Prembulo de los Principios, establece que estos pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los principios generales de derecho, la Lex Mercatoria o expresiones semejantes. El artculo 1.8 establece adems que las partes estn obligadas por cualquier uso o prctica que hayan convenido y por los usos observados en el trfico mercantil de que se trate18.
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El artculo 1.8 de los Principios sobre Contratos Comerciales de Unidroit textualmente dice: 1) Las partes estn obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. 2) Las partes estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el trfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho trfico, a menos que la aplicacin de dicho uso no sea razonable.
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El caso ser distinto si las partes han elegido como derecho aplicable un derecho nacional determinado. El rol de la Lex Mercatoria, si bien no desaparece en este supuesto, vara notablemente. Si las partes han pactado expresamente un derecho nacional como aplicable, el rbitro tendr en cuenta los usos del comercio internacional, pero no podr dejar de lado la libre eleccin de las partes de un derecho nacional determinado. Esto no significa, desde luego, descartar la aplicacin de la Lex Mercatoria, pero s que, su aplicacin tendr cabida en la medida y con el peso que le asigne como fuente de derecho el derecho nacional elegido como aplicable.
6. Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable

En los casos en que las partes no han elegido un derecho aplicable, la discrecionalidad de los rbitros para determinar cul es el derecho que debe de regular la relacin es muy amplia. Esta flexibilidad ha permitido que en reiterados fallos arbitrales el conflicto se haya resuelto a travs de la aplicacin de la Lex Mercatoria.19 Para ello los rbitros no han acudido a una norma de conflicto, sino que, sin cuestionarse su calificacin como norma, la han aplicado directamente, como la fuente de derecho ms apropiada para la solucin del caso. Reforzando este criterio de los rbitros, vemos que el Prembulo de los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional de UNIDROIT, establece que los principios pueden proporcionar una solucin a un punto controvertido, cuando no sea posible determinar cul es la regla de derecho aplicable al contrato. El punto 1.8 de los principios, establece una regla que afirma que las partes estn obligadas por los usos pactados por las prcticas establecidas y por los usos conocidos y regularmente observados en el trfico mercantil de que se trate. Vemos as que, en arbitrajes reportados, los rbitros no han dudado en aplicar la Lex Mercatoria como fuente directa para resolver el caso. As por ejemplo, en el caso de un contrato de suministro de carbn sudafricano entre una empresa de Nueva York y una de Espaa, en el laudo dictado en Pars por un rbitro nico, este resolvi por la aplicacin de la Lex Mercatoria. En este caso, el rbitro consider que ninguno de los elementos
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Crof, Carlo, op. cit., p. 631.
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de conexin con los ordenamientos nacionales en presencia, era suficiente para operar una adecuada determinacin de la ley aplicable al fondo del asunto. Por el contrario, estim que la falta de previsin, expresaba una voluntad tcita de excluir la aplicacin de leyes nacionales. As sostuvo que: El rbitro no est obligado en principio, ni por la ley del foro ni por las normas de Derecho Internacional Privado del estado de las partes, puede no considerar las leyes nacionales ms que como elementos de apreciacin que le permiten, como dice el artculo 1496 del Nuevo Cdigo Procesal Francs y el artculo 133 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara Internacional de Pars, encontrar la ley ms apropiada. 20 Aadi adems: Las partes no han elegido ningn derecho nacional y han preferido un derecho puramente internacional. Si no se trata del derecho internacional privado de Nueva York, ni del Derecho Internacional Espaol, puesto que tanto uno como otro forman parte del ordenamiento jurdico de los estados, podemos preguntarnos que Derecho Internacional entonces podra aplicarse. En el momento de la formacin del contrato, Espaa y Estados Unidos no estaban unidos por un convenio internacional aplicable a este contrato. Adems tal convenio no habra sido aplicable sino por mediacin del derecho nacional. Por el contrario el conjunto de usos de comercio internacional se aplica a todas las partes dedicadas al comercio. Constituye as un verdadero derecho internacional de los negocios 21 En ese mismo sentido se pronuncian otros casos, como el famoso caso Norsolor, en que el Tribunal Arbitral concluy tambin en la aplicacin de la Lex Mercatoria. Se trataba de la resolucin de un contrato de agencia entre la Corporacin francesa Ugilor (Norsolor) y un agente turco (Pabalk Ticaret). En el laudo arbitral que se dict para este caso, resulta de particular inters que
Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Espaola de Arbitraje 1990, p. 265. 21 Ibidem.
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la decisin no utiliz ningn sistema nacional de normas. Vemos as que el tribunal sostuvo que: Faced with the difficulty of choosing national law the application of which is sufficiently compelling, the Tribunal considered that it was appropriate, given the international nature or the agreement, to leave aside any compelling reference to a specific legal system, be it Turkish or French and so apply the international Lex Mercatoria. One of the principles which comprises the lex mercatoria is that of good faith, which must be adhered to in the formation and the performance of contracts. The emphasis placed on contractual good faith is moreover one of the dominant references revealed by the convergence of national law on the matter 22 Esta tendencia a aplicar la Lex Mercatoria como derecho de los contratos internacionales parece haberse visto acentuada a partir de la aprobacin y difusin de los principios sobre los contratos de comercio internacional de UNIDROIT. Vemos as que se reportan varios laudos arbitrales que as lo establecen.23 En un arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de 1999 el rbitro justifica su decisin para aplicar la Lex Mercatoria de la siguiente forma: The arbitral tribunal considers that the difficulties to find decisive factors qualifying Japanese or French Law as applicable to the contract reveal the inadequacy of the choice of a domestic legal system to govern a case like this The most appropriate rules of law to be applied to the merits of this case are those of the Lex Mercatoria, that as the rules of international trade themselves, their associations, the decisions of international arbitral tribunals and some institutions like Unidroit and its recently published principles of international commercial contracts.24 Caso 9875 citado en la pgina Web de UNIDROIT www.unilex.info
Pabalk Ticaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360. Adems de los casos que mencionamos a continuacin, vase los mencionados en la nota 2.6. 24 Caso 9875 citado en la pgina Web de UNIDROIT www.unilex.info. En esta misma pgina se publican por lo menos cinco fallos arbitrales ms, en los cuales distintos tribunales y rbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados:
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En esta misma pgina se publican por lo menos cinco fallos arbitrales ms, en los cuales distintos tribunales y rbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados: Puede decirse pues que los rbitros no tienen en principio reparo para dar a la Lex Mercatoria el carcter de fuente de derecho mercantil internacional y que ya sea por eleccin de las partes o a falta de sta, acuden a ella para resolver los conflictos privados internacionales de los comerciantes. Sin embargo, el que la tendencia aparentemente mayoritaria de los arbitrajes reportados lleve a demostrar la aplicacin prctica de la Lex Mercatoria por los rbitros, no supone sin embargo unanimidad absoluta de criterio. Tenemos as laudos en lo que el rbitro ha considerado que su marco legal no le permita aplicar la Lex Mercatoria y ha rechazado que los mismos constituyan una fuente normativa. En un arbitraje de la ICC de 1998 el laudo se establece lo siguiente: This means that the Unidroit Principles can be used for reference by the parties involved for a voluntary regulation of their contractual relationship, in addition to helping the arbitrator in confirming the existence of particular trade usages, but they cannot constitute a normative body themselves that can be considered as an applicable supranational law to replace a national law, at least as long as the arbitrator is required to identi-
a) Caso resuelto por la Corte de Arbitraje de Londres en 1995. En este caso las partes haban elegido como aplicables los principios del derecho anglosajn. El tribunal arbitral se refiri sin mayor explicacin a los principios de UNIDROIT. b) Caso 7110 resuelto por la ICC en 1995 En el laudo se interpret una referencia contractual a los principios de justicia natural como una exclusin de toda norma de derecho interno y se refiri a los principios de UNIDROIT c) Caso 9875 resuelto por la ICC en 1996 En el laudo se interpret que el silencio en la determinacin de la ley aplicable exclua a la aplicacin de normas de derecho interno y llevaba a la aplicacin de la Lex Mercatoria refirindose a UNIDROIT como una de sus fuentes. d) Caso 8502 resuelto por la ICC en 1996. El silencio en el contrato respecto de la ley aplicable y la referencia a los Incoterms es interpretada como que este debe regirse por los usos y principios aceptados de comercio internacional. e) Dos Casos resueltos por la International Arbitration Court of the Chamber of Comerce and Industry of the Russian Federation en 1999 y 2001 ante el silencio en la definicin del derecho aplicable se remiten a los principios de UNIDROIT.
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fy the applicable law by choosing the rule of conflict that he considers the most appropriate 25 Vemos as que si bien es innegable la tendencia de los rbitros a aplicar la Lex Mercatoria, la discusin de la doctrina, la podemos hallar reflejada tambin en algn laudo arbitral y si se quiere afianzar la posibilidad de aplicacin de la Lex Mercatoria como fuente, es conveniente reforzar incluso el marco legal a que tienen acceso los rbitros.
7. Eficacia de la aplicacin de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales

La utilizacin de la Lex Mercatoria por los rbitros internacionales, descrita en los puntos anteriores, ha llevado a los defensores de la Lex Mercatoria como orden jurdico, a sostener la victoria irrefutable de su posicin. Es as que, consideran el fuero arbitral como parte de este nuevo orden jurdico y particularmente como el mecanismo de solucin de conflictos que da fuerza obligatoria a sus normas y permite disponer su sancin jurisdiccional. Esta afirmacin sin embargo, no es absoluta. A nuestro entender, existen dos limitaciones fundamentales a la aplicacin de la Lex Mercatoria a travs del arbitraje. En primer lugar, el carcter voluntario de la institucin. En segundo lugar, la dependencia para la ejecucin forzosa de los laudos de los tribunales nacionales. La limitacin ms seria para que el arbitraje sea el medio que espera la eficaz aplicacin de la Lex Mercatoria, est en el carcter voluntario de este procedimiento de solucin de controversias. Si bien cuando existe pacto de sometimiento, este medio de aplicacin de la Lex Mercatoria puede resultar eficaz, a falta de convenio o sometimiento, no hay posibilidad alguna de nombrar rbitros para la solucin del conflicto. Todos los reglamentos internacionales de arbitraje, establecen claramente que la competencia de los rbitros debe de constar establecida por pacto, exigindose que el pacto conste por escrito. Es ms, el artculo V c) de la Convencin de Nueva York, permite a los Estados rechazar los laudos arbitrales cuando resulte que no existi compro-
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Caso 9419 de la ICC, citado en la pgina Web de UNIDROIT www.unilex.info.
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miso arbitral.26 Vemos entonces que la jurisdiccin arbitral es una jurisdiccin voluntaria, que no puede ser opuesta a falta de acuerdo de las partes. Esto constituye una limitacin, pues permite desconocer unilateralmente la posibilidad de arbitraje y ampararse en la jurisdiccin nacional como nica autoridad para resolver conflictos. Por ello, si bien el arbitraje permite consolidar la Lex Mercatoria como fuente de derecho para asignar el valor de la Lex Mercatoria como fuente de derecho no es suficiente medir su aplicacin por los rbitros, sino tambin por los jueces nacionales, pues existe un universo de potenciales litigios para los cuales no se habr pactado arbitraje y respecto de los cuales no ser posible acudir a un fuero arbitral, sino que tendr que apelarse necesariamente a un juez nacional. El otro punto dbil de la aplicacin de la Lex Mercatoria a travs de un laudo arbitral, estar en el hecho de que el rbitro, o el tribunal arbitral, no tendr la posibilidad de dar ejecucin forzosa a su fallo directamente y la parte interesada deber acudir a un juez nacional para una ejecucin, si la otra parte no acata el laudo. Puede sostenerse que en el mismo caso estara la sentencia dictada por un tribunal nacional, cuando se pretende ejecutar en el extranjero. Cabe sin embargo anotar, que mientras los jueces nacionales tendrn siempre la posibilidad de ejecutar sus fallos, por lo menos en su propio territorio, los fallos arbitrales debern siempre ser ejecutados por autoridades judiciales nacionales. En consecuencia, el fallo arbitral, para tener eficacia, deber ser reconocido por los tribunales de uno o ms estados nacionales. De lo contrario, su ejecucin quedar a la buena voluntad de las partes. Es importante sealar, sin embargo, que la aplicacin de la Lex Mercatoria que haya efectuado un rbitro, ser difcilmente objetable en estados cuyas normas de ejecucin de fallos arbitrales no autoricen la revisin del fondo del laudo y particularmente en estados que hayan suscrito la Convencin de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras. Esta Con-
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El artculo V de la Convencin de Nueva York sobre Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de Junio de 1958, seala que; Solo se podr denegar el reconocimiento y ejecucin de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del pas en el que se pide reconocimiento y ejecucin: c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la clusula compromisoria o contiene decisiones que exceden de los trminos del compromiso o de la clusula compromisoria
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vencin es de particular importancia porque se adopt en la sede de la Organizacin de las Naciones Unidas en Nueva York y ha sido ratificada por muchos pases. Las normas de conflicto nacionales de los estados no prohben ni admiten expresamente la aplicacin de la Lex Mercatoria como fuente de derecho. Si bien no puede interpretarse el silencio de las legislaciones como una aceptacin de la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria como derecho, tampoco puede inferirse de ella una prohibicin. Al no haber prohibicin queda abierta la posibilidad de su aplicacin. En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros, sin la revisin del proceso de eleccin del derecho aplicado por el rbitro, la legislacin interna no limitar la eficacia de la aplicacin de la Lex Mercatoria por el rbitro en su laudo. La eficacia de la aplicacin de la Lex Mercatoria, depende entonces de la adopcin generalizada por los estados, de normas que favorezcan el reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros. En ese sentido, la existencia de un tratado de la importancia de la Convencin de Nueva York de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras es de particular relevancia. Esta convencin, en su Artculo V, establece expresamente los casos en que los estados parte pueden denegar la ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. Entre las causas establecidas en este dispositivo, no hay una que de base para rechazar una sentencia por el hecho de haberse resuelto el conflicto aplicando la Lex Mercatoria. Podemos decir entonces, que la debilidad del arbitraje que tratamos en este punto, es relativa y que el arbitraje resulta un medio bastante eficaz y quiz hasta ms eficaz, en algunos casos, que una sentencia judicial extranjera. La mayor debilidad o fortaleza del arbitraje, estar condicionada por el contenido de las normas sobre arbitraje de los estados nacionales. Existe jurisprudencia concreta que ya ha avalado la aplicacin de laudos arbitrales en que los rbitros han resuelto aplicando como norma la Lex Mercatoria. En los casos arbitrales citados en el punto 6, los laudos dictados fueron cuestionados por la parte perdedora ante jurisdicciones nacionales y las Cortes finalmente rechazaron la oposicin y dieron reconocimiento y valor a los laudos. Vemos as que, en el primer caso citado, la compaa espaola present un recurso de anulacin del laudo ante la jurisdiccin francesa, alegando la falta de conformidad del laudo con el encargo recibido por las partes, al haber
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incumplido la obligacin de determinar la norma de conflicto apropiada para la localizacin de la ley aplicable. El Tribunal de Apelaciones de Pars desestim el recurso afirmando que el rbitro al designar aplicables un conjunto de principios y usos conocidos como Lex Mercatoria haba actuado conforme a la misin encomendada, dado que el Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional, no lo obligaba a seleccionar y aplicar una norma de conflicto de un determinado ordenamiento jurdico, sino que por el contrario el rbitro poda referirse a los principios que rigen la materia en el conflicto de leyes.27 y 28 Esta sentencia guarda congruencia con otras sentencias dictadas antes, entre ellas, con la del caso Norsolor. En esto, el tema se torna incluso ms interesante que el anterior, pues la sentencia fue revisada hasta por dos jurisdicciones nacionales. Por un lado, la parte perdedora pidi anulacin del laudo ante la Jurisdiccin de Austria y paralelamente, la parte ganadora solicit la ejecucin del laudo ante la Jurisdiccin Francesa. La primera cuestin a ser definida, cuando se plante la anulacin, fue si los rbitros haban excedido el encargo y haban fallado en equidad, o como amigables componedores, sin estar autorizados para ello. Si bien hubo fallos contradictorios, en ltima instancia, la Corte Suprema austriaca desestim la impugnacin y acept la aplicacin efectiva del fallo. Esta misma discusin se plante en Francia para la ejecucin del Laudo, donde tambin la ltima instancia decidi que los rbitros no haban fallado como amigables componedores y no haban excedido sus atribuciones y poderes bajo los trminos del acuerdo arbitral.29 Podemos concluir entonces, que cuando los jueces nacionales cuentan con normas que facilitan la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros, estarn en capacidad de aceptar la aplicacin de un laudo sin cuestionar que los rbitros hayan acudido a las normas de la Lex Mercatoria para sustentar su fallo.
Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Espaola de Arbitraje 1990, p. 265. 28 Pabalk Tricaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360. 29 Ibidem.
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8. rbitros vinculados al sistema jurdico peruano

A continuacin vamos a analizar las posibilidades de aplicar la Lex Mercatoria Internacional para un rbitro vinculado al sistema legal peruano de normas. La ley general de arbitraje peruana vigente es la Ley 26572. Esta norma establece los casos en que el arbitraje que se desarrolla al amparo de la Ley de Arbitraje Peruana es internacional en su artculo 91.Se considera un arbitraje internacional cuando se da alguno de los supuestos siguientes: Cuando las partes de un convenio internacional tienen sus domicilios en estados diferentes. Cuando el arbitraje se realiza en un lugar distinto a aquel en el que las partes tienen sus domicilios. Cuando parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha es diferente de aquel en el que las partes tienen sus domicilios. Se dispone a efectos de este artculo, que si alguna parte tiene ms de un domicilio, el domicilio ser el que guarde una relacin ms estrecha con el convenio arbitral y si una parte no tiene ningn domicilio, se tomar su residencia habitual. De acuerdo al artculo 83 de la Ley General de Arbitraje, el arbitraje calificado como internacional de acuerdo a las normas que acabamos de mencionar se regir por las normas de dicha ley, slo si el lugar de arbitraje se encuentra en el territorio de la repblica. Consideraremos como arbitraje internacional enmarcado dentro de la ley peruana de arbitraje, a aquel procedimiento arbitral que, de acuerdo a lo sealado en el artculo 83 antes indicado, pueda ser calificado de internacional y se lleve a cabo en el Per. La Ley Peruana de Arbitraje establece en su artculo 103, que el tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se precisa que la indicacin de un derecho u ordenamiento jurdico de un estado, se entender referido al derecho interno del estado en cuestin, a menos que expresamente se indique lo contrario. Vemos as, que los rbitros vinculados a la ley peruana, tendrn como primera fuente de derecho para resolver un arbitraje sometido a su consideracin, las normas que elijan las partes.
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El citado artculo 103 nos habla textualmente de las normas de derecho y no de la ley. Con ello a nuestro juicio se utiliza un concepto muy flexible, que nos permite considerar que el legislador ha querido dejar abierta a las partes la posibilidad de remitirse a la Lex Mercatoria y allanar al rbitro en el camino para su aplicacin.30 A falta de eleccin expresa por las partes de la ley aplicable, el artculo 103 dispone que el tribunal arbitral aplicar las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. Se presenta en la norma establecida en la Ley de Arbitraje peruana, la flexibilidad que en los captulos anteriores hemos anotado suele ser caracterstica del rbitro internacional, de no estar indefectiblemente atado a un sistema de normas de conflicto determinado, quedando a su criterio la determinacin de las normas de conflicto a utilizar. Esto le permite definir con amplia libertad las normas que en ltima instancia regularan el problema de fondo. Le deja abierta la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria. En un tercer prrafo, el artculo 103, se establece que en el arbitraje internacional, los rbitros slo podrn fallar en conciencia y equidad, cuando las partes los autoricen expresamente a hacerlo as. Finalmente, dispone que en todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendr en cuenta, de tratarse de un asunto de carcter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso. En sntesis, vemos que la norma contenida en el articulo 103 de la Ley de Arbitraje Peruana, recoge la solucin establecida en los cuerpos de normas de arbitraje ms representativos a que nos hemos referido en el punto 4. Repetimos lo expresado en tal oportunidad, en el sentido de que esta redaccin deja un amplio poder discrecional a los rbitros, para llegar a una efectiva desnacionalizacin del arbitraje y abre el camino a los rbitros que queden vinculados a nuestro sistema de derecho, a la aplicacin de la Lex Mercatoria para los casos en que ella resulte pertinente. De acuerdo a la legislacin peruana, los laudos arbitrales son susceptibles de recurso de anulacin. El recurso de anulacin es resuelto por la Corte Superior del lugar de sede del arbitraje. Cabe indicar sin embargo, que ste recurso slo procede declararse fundado en los casos puntuales establecidos en el artculo 106 de la Ley General de Arbitraje.
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Cantuarias Salaverry, Fernando y Arambur Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Per: Desarrollo Actual Perspectivas Futuras, Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1994, p. 370.
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De acuerdo al texto del referido artculo, la Corte Superior competente para conocer de una anulacin, carecera de facultades para pronunciarse sobre el fondo del laudo, o sobre el proceso de eleccin por los rbitros de la ley aplicable al fondo del laudo. En tal sentido, la posible intervencin de la autoridad estatal judicial, no mella la flexibilidad de que gozan los rbitros, conforme lo hemos sealado, para aplicar la Lex Mercatoria a un caso de derecho mercantil privado internacional. Finalmente, cabe indicar, que de acuerdo al artculo 76 de la Ley General de Arbitraje 31 establece que el laudo consentido tiene el mismo valor de ejecucin que una sentencia, es decir es de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, cuando no pueda ser ejecutado por los propios rbitros, el juez civil dispondr su ejecucin forzosa. Para tal efecto, de acuerdo al artculo 79 de la Ley General de Arbitraje, slo es preciso adjuntar copia del laudo, del documento que acredite la notificacin, de la certificacin de que est consentido y en caso hubiere sido anulado, de la copia de la sentencia que resuelve la apelacin o anulacin. Tenemos entonces que, desde el punto de vista de la Ley General de Arbitraje, las normas tienen la flexibilidad necesaria para que el pueda aplicar la Lex Mercatoria y para que el laudo dictado por el mismo sea vlido y pueda ser ejecutado en el Per.
Este artculo de la Ley General de Arbitraje est en la Seccin primera de la Ley. Resulta sin embargo aplicable al Arbitraje Internacional supletoriamente conforme a lo establecido en el artculo 32 de la propia Ley.
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Back to the future: Los principios unidroit 3
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Dedicado a los abogados sin nada que aprender que estn atrapados en el pringoso stano del mundo pre-globabalizado con la esperanza que puedan regresar a ver su realidad actual y local.
I. Introduccin
Del 4 al 8 de junio de 2007 el Grupo de Estudio para la elaboracin de la tercera edicin de los Principios UNIDROIT1 sobre Contratos Comerciales Internacionales se reuni para tratar los temas que se incluirn en la tercera edicin. Se ha anticipado que se abordarn tpicos como (a) unwinding of failed contracts (el retiro de contratos frustados), (b) illegality (ilegalidad o asuntos que involucran temas pocos transparentes), c) plurality of obligors and of obligees; (pluralidad de acreedores y deudores), (d) conditions; (condiciones) y (e) termination of long-term contracts for just cause (terminacin de los contratos de larga vigencia por justa causa)2. Quien esto escribe esta tentada a opinar sobre los temas que sern abordados en esta tercera edicin y comentar sus experiencias al intentar aplicar en Latinoamrica los Principios Unidroit en contratos internacionales relacionaProfesora de Negocios Internacionales y Arbitraje en la Universidad Iberoamericana en Mxico, socia directora de Veytia & Vads Latinoamrica LLP en Londres y Roma. La autora agradecer sus comentarios en dpp@veytia.net 1 Instituto para la Unificacin del Derecho Privado. 2 http://www.unidroit.org/english/workprogramme/study050/main.htm
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dos con la construccin de plantas electricas, en proyectos de financimiento de infraestructura, en la distribucin de softwares para el gobierno corporativo, en convenios de transaccin para solucionar conflictos sociales con comunidades indgenas que se oponen a la explotacin de minas, en proyectos encuadrados dentro de la Convencin del Cambio Climtico de Naciones Unidas (Protocolo de Quito), en desarrollos agroindustriales en la regin y en los problemas que se enfrentan para la exportacin, etc. Pero pareciera que la autora se encuentra en el dilema de la pelcula Back to the Future. A quien debo dirigime? La segunda edicin3 de los Principios UNIDROIT en su traduccin al espaol an no se ha publicado y est por ser presentada en UNCITRAL para que esta Comisin de las Naciones Unidas la incluya entre los documentos apoyados4. Cuando acudo al estupendo sitio www.unilex.info donde se recogen las sentencias en que los Principios UNIDROIT en su primera edicin han sido citados aparecen francamente muy pocas citas de pases latinoamericanos. Y lo que es peor, cuando he deseado incorporar los Principios UNIDROIT como derecho aplicable al contrato siempre encuentro oposicin por parte de mi contraparte por lo general en Europa o los Estados Unidos y a menos que convierta esa clusula en deal breaker, no se incorporara en los contratos. Sera mejor abordar el tema de los Principios UNIDROIT 1, como si estuviera en 1994? Cuando me encuentro en procedimientos arbitrales el Tribunal Arbitral se entusiasma con los Principios UNIDROIT y es como si recibiera una chispa que ilumina su argumentacin. En palabras de un corbitro: this is a smoking gun.5 El Tribunal encuentra en los Principios UNIDROIT exactamente la argumentacin que necesita para fundar y motivar su laudo. La segunda edicin no modifica la primera edicin, pero s la aumenta considerablemente, en algo as como un 40% (tres nuevos captulos). En el Prlogo de los Principios UNIDROIT se seala: Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2004-1-bonell.pdf Cfr. www.uncitral.org 5 La expresin smoking gun (disparo de arma a la que todava le sale humo) se refiere al objeto u hecho que sirve como prueba irrefutable en un delito o acto similar. Su nombre proviene precisamente de encontrar el arma en manos de la persona a quien se reputa responsable de haber disparado a alguien y que es tan evidente como encontrarlo in fraganti.
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BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3
Estos Principios debern aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato. Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme. Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional. Estos Principios pueden servir como modelo para la para la legislacin a nivel nacional e internacional. Como puede verse, su utilidad en caso de necesidad no es cuestionable, sin embargo lo que los litigantes argumentan es la ausencia de fuerza vinculante de tal instrumento cuando las partes no lo han expresamente incorporado a su contrato como derecho aplicable y cuando ni el mismo UNIDROIT con sede en Roma, lo ha presentado a la comunidad internacional como una convencin, ley modelo, tratado, o similar, sino que se limita a llamarlos Principios y adems estos tambin llamados soft law, no tienen otro valor que la autoridad de su contenido y sus autores. En suma, pretenden ser el eslabn perdido entre la doctrina y la costumbre (que no necesita ser inveterata, sino basta que sea un uso o prctica en el sector)6. Los italianos suelen utilizar dos vocablos que no encuentro traduccin exacta al espaol: autorit y autorevoleza. La primera hace referencia a la fuerza, poder, potestad de imponer sancin y la segunda al prestigio, reconocimiento y respeto que lleva una instrinseca conviccin para aceptar lo dicho. Posiblemente el camino andado hasta ahora por los Principios ms ha sido por la ruta de la autoreveloza que de la autoridad.
En busca de paz para la redaccin de un laudo vine a Isabella, una isla del archipilago Galapagos (Ecuador), donde en una de mis tardes de bsqueda de inspiracin llegu montada en una mula al volcn que hizo erupcin en 2005. Me sorprendi ver en un solo rbol ramas con hojas alargadas y otras ramas con hojas redondas y al pensar en los Principios UNIDROIT me vino a la mente ese letrero de los dos burros que est en una fuente en Lausanne, en Suiza: por fin nos encontramos los tres. Los Principios UNIDROIT como un Restatement entre Civil Law Common Law Lex Mercatoria (lex negotii).
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En opinin de quien esto escribe los Principios UNIDROIT no necesitan la potestas del legislador porque les sobra autorevoleza por su intrnseco contenido, por los autores que participaron, por el prestigio e independencia poltica del Instituto para la Unificacin del Derecho Privado y finalmente, porque si se extirpa la buena fe, diligencia contractual no habra desarrollo comercial. Sin embargo, en un determinado caso y dadas las circunstancias aplicarn los parmetros de discrecionalidad autntica valvula de escape de que gozan los Principios. En una poca en que se cuestiona el poder, en que se impone la democracia, el carisma y el liderazgo llama la atencin la regla de oro de quien tiene el oro impone las reglas: los bancos internacionales no gustan de someterse al arbitraje y tampoco de incluir en sus clusulas los Principios UNIDROIT. En mi opinin, porque no los conocen. Si bien es cierto que para cambiar un modus operandi de las instituciones finacieras se requiere convencer a ms de un impersonal comit, en el fondo la ignorancia del sector bancario no es culpable, los organismos internacionales enfocan sus recursos en desarrollar nuevos instrumentos jurdicos internacionales olvidndose practicamente en darlos a conocer7. Imagnense ustedes una empresa que cuente con el mejor equipo de investigacin y desarrollo, haya invertido un gran presupuesto en la planta para producir el producto pero despus se paraliza. Todo se queda en un almacn y no existe sistema de distribucin y mercadotecnia, por lo tanto no hay ventas y sin venta no hay utilidades. Esa empresa ira a la quiebra y si alguien pensara que la solucin es pedirle a los investigadores que sean vendedores entonces sera peor el efecto porque entonces ni siquiera en los laboratorios o crculos acadmicos se comentara el producto, lo que llevara a una quiebra incluso ms rpida. En otras palabras y posiblemente sea demasiado dura y directa al exponerlo, me parece que las instituciones internacionales, y concretamente los trabajos de UNCITRAL, UNIDROIT, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado y muchos otros requieren de un joint venture que se comprometa a difundir sus trabajos, a utilizarlos, a incluirlos en los
7 Por ejemplo www.fidic.org en sus modelos de contrato no hace referencia a los Principios UNIDROIT, en cambio, los esfuerzos de los modelos de contrato de joint venture del International Trade Center en sus clusulas incluyen la alternativa de someter el contrato a legislacin nacional o al los Principios UNIDROIT, de la misma manera que dejan la alternativa de incluir una clusula de sometimiento al arbitraje o de elegir una jurisdiccin nacional.
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contratos, a argumentarlos en los procedimientos judiciales y arbitrales y a citarlos en las sentencias y laudos. Si estos organismos hicieran un examen de conciencia8 y tuvieran el valor de preguntarse quienes son sus usuarios finales se daran cuenta que no son los gobiernos, cuyos polticos tienen otras prioridades, sino que su administracin debera enfocarse del mismo modo que lo hacen las fundaciones y exitosas ONGs, unos son los financiadores (en este caso los gobiernos) y otros son los usuarios. Cualquier empresa sabe que para relizar su venta debe convencer por lo menos a dos clientes, por ejemplo para algunos casos a la tienda de autoservicio y al cliente, de nada servira promocionar su producto dirigido a clientes finales si la tienda no lo vende, o lograr que lo distribuya la tienda si no es conocido por el cliente final. Lo mismo sucede con los Principios UNIDROIT y todos los trabajos de esos organismos internacionales. No basta subir a su web sus trabajos y enviarlos a los ministerios de relaciones exteriores para que sean utilizados. Para este problema la solucin no es tan difcil. En las reuniones de asociaciones profesionales como las sectoriales dedicadas a la energa, turismo, financiero, quimico, minero, etc sobra presupuesto para sus esplndidos congresos anuales, ideales para networking, en lujosos hoteles, en centros vacacionales y sin embargo dan pena sus contenidos. Se limitan a presentar estadsticas, a comparar sus labores con las del ao pasado. Vendra muy bien construir ese puente de comunicacin entre los Principios UNIDROIT asi como otros instrumentos internacionales y sus usuarios finales. Cuando se ve la lista de los prestigiados miembros que trabajan en la tercera edicin de los Principios UNIDROIT, llama la atencin que todos ellos sean juristas, con muy poca experiencia de campo9 y aunque esto es
Sobre si tienen conciencia las personas morales, si pueden ser responsables de lo desconocido vase prximamente del autor, en coautoria con Sofa Gmez Ruano la obra Gobierno Corporativo, la Responsabilidad y el Honor de ser miembro de un Consejo de Administracin . Mxico 2007. 9 El Grupo de Estudio para la preparacin de la tercera edicin de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales tuvo su primera reunin en Roma del 29 de mayo al 1 de junio de 2006. Asistieron a la reunin Guido Alpa (Italy), M. Joachim Bonell (UNIDROIT), Paul-Andr Crpeau (Canada), Samuel Kofi Date Bah (Ghana), Benedicte Fauvarque-Cosson (France), Paul Finn (Australia), Marcel Fontaine (Belgium), Michael Philip Furmston (United Kingdom), Henry D. Gabriel (United States), Sir Roy Goode (United Kingdom), Arthur Hartkamp (Netherlands), Alexander Komarov (Russian Federation), Ole Lando (Denmark), Takashi Uchida (Japan), Joo Baptista Villela (Brazil), Pierre Widmer (Switzerland), Zhang Yuqing (China) y Reinhard Zimmermann (Germany). Asistieron adems en calidad de
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criticable no podra ser de otra manera para lograr unidad en la estructura de los Principios y en sus comentarios, pero lo que sera recomendable es que tambin se trabajara con un grupo de control. Es decir, un equipo interdisciplinario que no slo ponga a prueba lo tratado en los Principios sino que aporte al Grupo de Estudio experiencias de lo que realmente sucede en el mercado mundial o que sera deseable para un mejor texto final. Como suele suceder con los llamados cuartos de junto que se integran por empresarios de alto nivel para asesorar a sus gobiernos en la negociacin de tratados de libre comercio. Dicho en otras palabras, se corre el riesgo en la tercera edicin de los Principios UNIDROIT de poco a poco ir adoptando el Restatement of Contract Americano, elaborado por el American Law Insitute10 como el parmetro para la contratacin internacional.
II. La buena fe Idioma y valor universal?

La realidad entre pases subdesarrollados y desarrollados es muy diferente. Nos gustara que todo funcionara como pases desarrollados, pero los mrgenes de razonablidad y circunstacias que presentan los Principios deben ser adaptados a la realidad concreta. Por ejemplo, el eje de todos los Principios UNIDROIT es la Buena Fe y Lealtad Negocial. Concretamente sealan:
observadores: Ibrahim Al Mulla for the Emirates International Law Center, Christine Chappuis for the Group de Travail Contrats Internationaux, Franois Dessemontet for the Swiss Arbitration Association, Alejandro Garro for the New York City Bar, Emmanuel Jolivet for the ICC International Court of Arbitration, Richard Mattiaccio for the American Arbitration Association, Hilmar Raeschke-Kessler for the German Arbitration Institute, Giorgio Schiavoni for the Chamber of National and International Arbitration of Milan, Jeremy Sharpe for the Center for American and International Law, Institute for Transnational Arbitration, Matthew Sillett for the London Court of International Arbitration and Renaud Sorieul for the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). Cfr. www.unidroit.org 10 Vase www.ila.org. El American Law Institute goza de gran prestigio en los Estados Unidos, en materia contractual reuni a profesores universitarios, jueces y abogados para proponer a la comunidad jurdica un texto sin fuerza vinculatoria (en los Estados Unidos la materia contractual corresponde a cada una de las entidades federativas) para facilitar el comercio, se propuso este texto que poco a poco ha sido aceptado por jueces y abogados y sirve tambin para interpretar o llenar lagunas en los contratos. Este documento similar a una recopilacin de prcticas, criterios legislativos y recomendaciones se conoce con el nombre de Restatement.
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ARTCULO 1.7 (Buena fe y lealtad negocial) 1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. 2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber. Este artculo del comentario oficial presenta estos ejemplos que ilustran como opera el Principio:
Ejemplos
1. A le otorga a B un plazo de cuarenta y ocho horas para aceptar su oferta. B decide aceptarla poco antes de vencer el plazo, pero no puede comunicarle la aceptacin a A: ese fin de semana, el fax de A se encuentra desconectado y no existe una grabadora telefnica para dejar el mensaje. El lunes siguiente, A rechaza la aceptacin de B. En este supuesto, A ha actuado en contra del principio de buena fe, porque al fijar el tiempo de aceptacin debi asegurarse de que estaba en condiciones de recibir efectivamente la aceptacin de B dentro del plazo de cuarenta y ocho horas. En un contrato en el que A se obliga a abastecer e instalar en favor de B una lnea especial de produccin, se incorpora una clusula segn la cual A, el vendedor, tambin se obliga a comunicar a B, el comprador, de cualquier mejora realizada por A en la tecnologa de dicha lnea de produccin. Un ao ms tarde, B se entera de que se han realizado importantes mejoras tecnolgicas de las que no ha sido informado. A no se encuentra exento de su obligacin de informar por el hecho de que la produccin de ese tipo de lnea en particular ya no se encuentre a su cargo, alegando que dicha responsabilidad le cabe actualmente a C, una empresa filial y totalmente controlada por A. Sera contrario a la buena fe que A pudiera alegar la separacin y autonoma de C, una sociedad constituida con el propsito especfico de absorber dicha produccin a fin de evitar la responsabilidad contractual de A con respecto a B.
2.
Cuando se vive en pases subdesarrollados donde existe internet, donde se tiene acceso al telfono pero por cuestiones que apena llamarlas culturales, no existe el hbito de mantener la correspondencia con diligencia, pareciera que slo se acta cuando existe sentido de urgencia o emergencia. En estos
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lugares [no necesariamente pases porque la realidad de una regin suele ser muy diferente al entorno de negocios realizados en la capital] no slo reina sino es monoplica la improvisacin y falta de sentido de la calidad. Hay sitios donde el jefe se siente feliz de actuar en un marco de excepcin y privilegio y donde existe desde la infancia un supervisor del supervisor supervisado por otro super-super-visor... y falta educacin a la responsabilidad individual. Es necesario desde el inicio de las negociaciones saber que entrar en negocios en pases subdesarrollados tiene su costo y ese costo debe ser subsanado construyendo todo un estilo de vida dentro de la empresa completamente diferente a lo que pueda ser el de la misma persona saliendo de la empresa. As han tenido xito las empresas europeas de agroindustria que exigen parmetros de calidad mundial, al igual que las mineras y petroleras operando en lugares donde gran parte de sus empleados y trabajadores son locales. El da a da de estas empresas y sus operaciones internacionales y locales slo se puede dimensionar viviendo en el lugar pero manteniendo la visin global. Para muestra cito un ejemplo: una minera vende el relave de su proceso a una empresa tercera en otro pas. La venta es ExW en el yacimiento minero, la tercera empresa contrata a un transportista que sube el relave en tanques de plstico a un camin, el camin en una ocasin se voltea en la carretera. Los indgenas se acercan al accidente y se roban los tanques que vienen con la etiqueta de la empresa minera que produce oro. Poco tiempo despus el tesoro de esos indgenas les causa problemas en la salud, puesto que los tanques tenan substancias altamente peligrosas. La comunidad indgena amenaza con demandar a la empresa minera, filial de una trasnacional. La empresa minera indemniza generosamente a los damnificados, (los ejecutivos de la minera consideraron que al tratarse de un accidente no era oportuno inicar una accin legal o econmica contra el transportista para seguir manteniendo una buena relacin de negocios)... los indigenas que vieron que su vecino reciba dinero y ellos no, entonces bebieron de esa substancia para decir que tambin ellos han sido damnificados. Los anlisis demostraron que la enfermedad de los nuevos damnificados se deba a ingestin reciente. Debe pagar la empresa minera? Se acercan las elecciones y uno de los candidatos ofrece negociar con la empresa minera porque sabe que estn solicitando la autorizacin administrativa para ampliar el campamento. Este tipo de situaciones va mucho ms lejos que el marco contractual pero es el da a da de las empresas que operan, ya no en pases subdesarrollados sino en zonas subdesarrolladas y por eso es indispensable el sembrarsupervisar-controlar-reportar-, lo que en pases desarrollados y en grandes
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ciudades de pases emergentes se denomina buena fe11 no es siempre igual en todas latitudes. Por ejemplo, no se le puede pedir a un operador que reporte a tiempo una pequea falla mecnica, pues toda su vida ha transcurrido en lugares sucios, utiliza transporte en vehculos viejos, y no tiene cerca a un jefe a quien reportarle eso y esto porque generalmente en cuanto alguien llega a cierto nivel en la jerarqua, lo ascienden y lo llevan a las oficinas corporativas lejos de la fbrica y pareciera que olvidara su origen operativo y estuviera ms preocupado por su propia carrera que por el bien de la empresa. En cambio, en los paises desarrollados, por lo general, se cuenta con softwares de desempeo empresarial, programas de calidad ISO 9001 ISO 14000, y procedimientos automatizados que permiten identificar con prontitud los problemas. Los Principios UNIDROIT incluyen en numerosas ocasiones referencia a expresiones que otorgan flexibilidad como de acuerdo a las circunstancias, si fuera razonable, etc.
III. Comportamiento contradictorio

En su segunda edicin los Principios UNIDROIT incluyeron lo que en doctrina italiana se conoce como no ir contra hecho propio. Transcribimos este artculo y su comentario para mostrar el estilo y formato utilizado en este instrumento: ARTCULO 1.8 (Comportamiento contradictorio. Venire contra factum proprium) Una parte no puede actuar en contradiccin a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta ltima ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja.
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Por lo general en pases que se consideran subdesarrollados es donde se logra obtener con mucho menos recursos un estupendo nivel de vida. Existen consultores filiales de firmas internacionales y se cuenta con lo mejor que la globalizacin puede ofrecer pero a menor costo. As los empresarios y sus consultores logran niveles de vida que ni millonarios europeos o americanos pueden darse en sus ciudades de origen.
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Comentario
1. Comportamiento contradictorio y la buena fe y lealtad negocial

Este artculo constituye una aplicacin general del principio de buena fe y lealtad negocial (Art. 1.7) que se refleja en otras disposiciones de los Principios de carcter ms especfico. Vase, por ejemplo, los Arts. 2.1.4(2)(b), 2.1.18, 2.1.20, 2.2.5(2) y comentario 3 al Art. 10.4. Esta disposicin impone la obligacin a una parte de no ocasionar un detrimento o desventaja a la otra parte actuando de manera contradictoria con el entendimiento de las partes respecto de su relacin contractual, sobre la base del cual la otra parte haya actuado razonablemente confiando en dicho entendimiento. La prohibicin contenida en este artculo puede resultar en la creacin de derechos y en la prdida, suspensin o modificacin de derechos por medios diferentes al acuerdo de partes. Esto es as porque el entendimiento en el que se basaron las partes puede ser en s mismo contradictorio con lo acordado por las partes o con sus derechos. Este artculo no establece el nico medio por el cual un derecho puede ser perdido o suspendido en razn de la conducta de una parte. Vase, por ejemplo, los Arts. 3.12 y 7.1.4(3).
2. Un entendimiento sobre la base del cual una parte haya confiado razonablemente
Existen diferentes modos por los cuales una parte puede suscitar un cierto entendimiento en la otra con respecto al contrato que los une, su cumplimiento o su ejecucin. Dicho entendimiento puede resultar, por ejemplo, de declaraciones, un cierto comportamiento o el silencio de una de las partes, quien puede razonablemente esperar que la otra se exprese a fin de corregir el error o sacarlo de la creencia errnea en que la otra parte saba que estaba incurriendo. Para los fines del presente artculo el entendimiento no se limita a alguna cuestin en particular, siempre y cuando se refiera de alguna manera a la relacin contractual mantenida por las partes. Se puede referir a cuestiones de hecho o de derecho, o a una cuestin de intencin o al modo en que una u otra parte puede o debe comportarse. La nica restriccin es que el entendimiento debe ser tal que la otra parte, de acuerdo con las circunstancias, haya podido razonablemente confiar en l. Si esa confianza es razonable o no depende de las circunstancias, tomando en
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consideracin, en particular, las comunicaciones y el comportamiento de las partes, la naturaleza y el contexto generado razonablemente en la otra.
Ejemplos
1. A lleva un buen tiempo negociando con B un contrato de arrendamiento de un inmueble que pertenece a B y conforme al cual ste debe demoler la construccin existente con el fin de construir un edificio de acuerdo a las especificaciones de A. A se comunica con B en trminos que inducen razonablemente a B a entender que las negociaciones han concluido y que B puede comenzar a ejecutar el contrato. B entonces demuele el edificio y procede con las contrataciones pertinentes para iniciar la construccin del nuevo edificio. A se da cuenta de esto y no hace nada para impedirlo. Posteriormente A le hace saber a B que todava existen trminos adicionales del contrato que requieren ser negociados. A se encuentra impedido de modificar el entendimiento de B. B cree errneamente que su contrato con A puede ser ejecutado de un modo en particular. A se da cuenta de ello y no dice nada, mientras que B comienza a cumplir con el contrato. B y A se renen regularmente y la modalidad de cumplimiento de B es objeto de discusin durante las reuniones, pero A no hace referencia al error en que ha incurrido B. A no podr sostener posteriormente que la modalidad de cumplimiento era diferente de aquella que fue pactada en el contrato. La empresa A subcontrata regularmente a B para llevar a cabo trabajos de construccin en edificios. Esta actividad de A y sus empleados son transferidas a la empresa A.1, que se encuentra relacionada a la empresa A. Nada ha cambiado en el curso de los negocios en lo que respecta al trabajo que debe prestar B. B continua prestando los servicios subcontratados y enviando sus facturas a A por el trabajo realizado, en la creencia que el trabajo contina siendo realizado en beneficio de A, quien no hace saber a B que ha incurrido en un error. A no podr sostener que el contrato de B por el trabajo realizado no ha sido celebrado con l sino con la empresa A.1, encontrndose por lo tanto obligado a pagar a B. Debido a ciertas dificultades que experimenta con sus propios proveedores, A no puede cumplir en tiempo con las obligaciones contractuales que tiene con B. El contrato impone penas por mora en la entrega de
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materiales por parte de A. Despus que se le han dado a conocer las dificultades de A, B le hace saber que no insistir en el cumplimiento puntual del calendario de entrega. Un ao ms tarde los negocios de B empiezan a sufrir a consecuencia de las morosas entregas de A. B intenta recuperar el pago de las penas debidas a causa de la morosidad de A y le exige que en el futuro le entregue los materiales puntualmente, conforme al calendario pactado. B no podr cobrar las penalidades pactadas, pero s le ser posible insistir en el cumplimiento dentro del calendario si realiza una notificacin razonable a A para que su cumplimiento sea puntual en el futuro. B tiene una deuda con A por la suma de 10,000 dlares australianos. Si bien la deuda es exigible, A no hace nada para cobrarla. En consecuencia B deduce que A le ha condonado la deuda. A no ha hecho nada para dar a entender que efectivamente ha perdonado tal deuda y, posteriormente, demanda el pago. B no puede confiar en la inaccin de A para oponerse al pago.
3. Detrimento y preclusin
La responsabilidad impuesta por este artculo sirve para evitar un perjuicio causado por confiar de manera razonable. Esto no requiere necesariamente que la parte que ha mantenido un comportamiento contradictorio no pueda actuar como desea. La preclusin es solo uno de los posibles medios a emplear para evitar el perjuicio. Puede haber otros medios razonables, conforme a las circunstancias del caso, para evitar el detrimento que la otra parte puede sufrir como consecuencia de que la accin contradictoria fuese permitida, tal como el cursar una notificacin dentro de un plazo razonable a la otra parte antes de actuar de manera contradictoria (vase el Ejemplo 4), o bien pagar una suma determinada por los costes o la prdida sufrida a causa de la confianza depositada.
Ejemplos
6. A y B celebran un contrato de construccin en el que pactan que todo trabajo adicional debe documentarse en forma escrita y certificada por el arquitecto de la construccin. El director de A solicita verbalmente a B que realice trabajos adicionales, especificndole el tiempo y
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el material a utilizar, asegurando a B que tales labores para este proyecto adicional se documentarn oportunamente de manera apropiada. Luego de que B comisiona el trabajo para el proyecto suplementario, A le comunica que dicho proyecto no es necesario. Los costes incurridos por la comisin del proyecto son considerablemente inferiores respecto del coste involucrado en el trabajo adicional proyectado. Si A paga a B por los gastos incurridos por el proyectista, B no puede quejarse del comportamiento contradictorio de A. A no logra concluir a tiempo uno de los objetivos fundamentales estipulados en un contrato de desarrollo de software celebrado con B. De acuerdo con el contrato, dicho incumplimiento de A le otorga a B el derecho a resolver el contrato. Sin embargo, B contina solicitando cambios en el software y pagando por dichas modificaciones, adems de cooperar con A en la continuacin del programa de desarrollo de dicho software. El hecho que A, con la anuencia de B, continu cumpliendo con el contrato despus del incumplimiento, impide a ste rescindir el contrato por el hecho de que A no haya alcanzado el objetivo estipulado en el contrato. Sin embargo, de acuerdo a los Principios, B podr conceder a A un plazo adicional (Art. 7.1.5) y ejercitar su derecho a la resolucin si el objetivo no fuere alcanzado dentro de dicho plazo.
Este artculo refleja, mejor que cualquier otro, la realidad del comercio internacional. Muchas veces no es invitado el abogado a realizar la modificacin al contrato original (si ste existi), y los operadores del comercio, con el gran mvil de la ambicin y diligencia, muchas veces mayor al de la memoria, se aventuran a crear entendimiento, a hacer creer a la otra parte sobre ciertas circunstancias que todava no se presentan, o que en la mejor de las actitudes se espera que sucedan, pero que en el futuro pueden verse modificadas por avenimientos fuera de la razonable racionalidad. Este artculo protege a la parte que acta confiado en las palabras, actos o actitudes de la otra parte. En la prctica muchas veces sucede que una de las partes se entusiasma tanto con el proyecto que se adelanta a la ejecucin y deja detalles como el monto del pago para una futura etapa. Esto es muy riesgoso y es obligacin de ambas dejar todo claro desde el principio. Resulta muy entendible que una parte quiera mostrar sus credenciales, que vean de lo que es capaz para lograr despus otros proyectos mayores, pero en ocasiones la contraparte, que suele ser no quien toma la decisin sino un empleado de una trasnacional protege ms su puesto que el bien de la emprea
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y por eso no puede darse el lujo de tomar decisiones oportunas. Alguien sale perdiendo en el juego y en muchas ocasiones al no existir un contrato que proteja los intereses de quien invirti su tiempo y recursos en la ejecucin, ste se queda sin accin para poder obtener una justa contraprestacin. Nuevamente los Principios hacen gala de su margen de discrecin para el rbitro. Este artculo debe ser entendido en conjunto con otras disposiciones de los mismos principios, incluso a nuestro modo de ver, no era necesario ser reiterativos respecto a lo que los mismos Principios UNIDROIT trataban sobre el Nachfrist12. Este artculo no viene sino a reiterar lo que ya se inclua en el artculo 1.7 respecto a la buena fe y adems muchos de los ejemplos y argumentos presentados versan sobre temas que la FIDIC13 ha tratado con mayor detalle. Sin embargo, ofrece una idea muy precisa sobre lo que pasa en el da a da de los negocios. En suma, este artculo sobre la inconsistencia no es otra cosa sino un llamado a la coherencia y nuevamente viene a enfatizar la obligacin ms importante en los contratos internacionales: la buena fe. Esa confianza se presenta como el eje y motor de las operaciones comerciales. Un contrato jams debe ser visto como el punto de vista de dos voluntades contrapuestas sino la suma de esfuerzos para lograr algo mejor.
IV. Ms all del principio de Res inter alios acta. La nueva seccin 5.2
Llama poderosamente la atencin cmo en el comercio internacional las personas morales actan como jugadores de un gran equipo. Incluso cuando utilizan la misma marca de servicios o se trata de empresa matriz y filial, el velo corporativo es uno de los disfraces ms verstiles. Cuando conviene son lo mismo y tan pronto surge un problema se argumenta la limitacin de la responsabilidad hasta por el monto de la aportacin en una sociedad, se excluyen de procedimientos arbitrales argumentando que no fueron la parte que celebraron el contrato, aunque fueran los beneficiados del mismo. Por otro lado, pareciera que los Principios ahora adoptan una manga muy ancha para definir lo que es comercial y distinguir de lo que se considera proteccin al consumidor. Les aseguro que quien compra una capa de
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Art. 7.1.5 de los Principios UNIDROIT. Vase International Federation of Consulting Engineers en www.fidic.org.
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zorro en la calle Florida de Buenos Aires, aunque pagada con un cheque de un banco de Nueva York estaba protegida por las normas de orden pblico argentino en la materia interna de proteccin al consumidor. Aqu nos parece muy desafortunado el ejemplo 6 de este artculo 5.2: 6. A va a una lujosa tienda, selecciona y compra un abrigo. El dice (con sinceridad) al empleado que ha comprado el abrigo para T, la esposa de un jefe de Estado que se encuentra de visita. En el abrigo, a un costado existe una etiqueta muy visible que dice Se ve como mink, se siente como mink pero se garantiza que est hecho por el hombre. A entrega el abrigo a T. De hecho, debido a un error del negocio, el abrigo es de real mink y T es objeto de una violenta y hostil crtica por los protectores de animales de ese pas. T no puede ejercer conforme al contrato una accin en contra. Los Principios UNIDROIT se refieren a los contratos comerciales, entendiendo por comerciales los que no son regulados por normas imperativas de carcter nacional referentes a la proteccin al consumidor. Los Principios UNIDROIT se pueden y de hecho frecuentemente son invocados en arbitrajes de inversin sin embargo no era la intencin de los redactores de la Primera edicin de los Principios abocarse a temas relacionados con proteccin al consumidor. En estas fechas la Conferencia de La Haya ha iniciado trabajos sobre el derecho aplicable, en el mismo sentido lo est haciendo la OEA para incluir este tema dentro de la agenda de CIDIP VII. Indirectamente los Principios UNIDROIT desean tambin aplicarse a otros contratos? En lo personal no me parecera mala idea, pero poco a poco se abrira la manga hasta llegar a temas de familia (contrato de renta vitalicia), y otros donde la mercantilidad sera frecuentemente cuestionada por temas locales de validez.
V. Captulo ocho: La compensacin

Como ya se mencion un contrato solamente puede ser entendido como un proyecto en comn en donde las partes obtienen un beneficio mayor al costo de sus obligaciones. En la nueva edicin de los Principios se trata el tema de la compensacin y para entenderla, al menos en el modo en que este tema es expuesto en los Principios UNIDROIT, se debe tomar en cuenta que una
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relacin contractual surte sus efectos dentro de coordenadas particulares de espacio y tiempo. Durante el transcurso de la relacin comercial puede darse el caso de que en cierto momento sea difcil determinar quien es el acreedor y el deudor, porque ambos lo son. La compensacin podr operar si se cumplen las reglas que establecen los Principios. Particularmente interesante resulta el hecho de que los Principios distinguen entre si la obligacin surge o no del mismo contrato. En la prctica, por lo general, las relaciones comerciales suelen si bien no ser complicadas, s complejas, en cuanto que una oportunidad de negocios da lugar a otro contrato o simplemente por cuestiones fiscales, legales, o temporales y eso da lugar a que las partes, aunque sean las mismas, les cueste trabajo distinguir la naturaleza autnoma de cada contrato. Este asunto se complicara lgicamente si se involucraran sociedades relacionadas. Existen legislaciones locales en donde el velo corporativo se ha utilizado como manto invisible y protector de sociedades matrices ricas que no quieren hacer frente a las obligaciones contradas por una filial o sociedad extranjera que incurre en quiebra. A este respecto tambin los tribunales de ICSID han prestado atencin,14 de la misma manera UNCITRAL en el grupo de trabajo dedicado al arbitraje. Otro punto que no puede pasar desapercibido es el hecho de que en muchos contratos internacionales lo que importa es mantener la relacin a largo plazo porque es ms fcil conservar al cliente, o al llamado Value Added Reseller o socio comercial que darse a la tarea de buscar a alguien ms en la sede. Continuar por un camino no slo trazado sino transitado es ms fcil que iniciar una nueva relacin. Por ello el tema de la compensacin abre una nueva y clara solucin para eliminar el problema de la identificacin de acreedor y deudor. El tema de la compensacin, por supuesto tambin plantea problemas, como podra ser el hecho de que pudiera llegarse a asimilar con el hacerse justicia por propia mano, en el sentido de que pudiera venir a romper con procedimientos internos de una compaa; por ejemplo, para el pago a proveedores o cobro a clientes. Si bien es cierto la parte contractual suele ser siempre la misma persona moral, en la prctica, particularmente cuando se trata de personas morales trasnacionales complejas, pudiera dar lugar a problemas prcticos.
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Vase http://www.worldbank.org/icsid/cases/sempra-sp.pdf en el arbitraje argentino.
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VI. Captulo nueve: cesin

Cuando se confronta la complejidad de los negocios internacionales con la simplicidad en materia de cesin de derechos en los pases de Civil Law, particularmente en Latinoamrica donde continan operando reglas tan rgidas como la esttica sociedad del siglo XIX. Baste citar el artculo 1913 del Cdigo Civil Chileno que seala que el deudor se libera pagando al cesionario el monto pagado por ste al cedente ms los intereses. Qu ridculo! Vean la diferencia por ejemplo con lo siguientes artculos del nuevo Captulo 9 de Unidroit, ms cercano a la gran flexibilidad que existe en los Estados Unidos. Pas cuya economa ha sido calificada de casino, no en el sentido etimolgico de la palabra15 sino en el sentido de valorar ms los intangibles que los tangibles. En gran medida la economa de los Estados Unidos Unidos se financia de las acciones que cotizan en bolsa, de la posibilidad de obtener garanta no sobre bienes reales, sino incluso sobre intangibles. Nadie comprara un crdito si el deudor se liberara pagando al cesionario lo mismo que ste pag al cedente. En Chile esa disposicin puede superarse mediante la celebracin de otro contrato, por ejemplo por un contrato de no competencia, o de prestacin de consultora pero el riesgo de nulidad por simulacin tiene su costo. En suma, sta es otra ventaja de incluir como derecho aplicable los Principios UNIDROIT suplementado por el derecho que las partes elijan. Los Principios UNIDROIT en su segunda edicin incluyen como parte de ese captulo otras dos secciones, la segunda es relativa a la cesin de obligaciones y la tercera a la cesin de contratos. Vale la pena leer con calma estos captulos pueden encontrarse temas relacionados con el factoraje financiero descritos de una manera amena y sencilla. Por lo que toca a la cesin de contratos donde opera el sinalagma y por lo tanto existen obligaciones y derechos para ambas partes, se establecen los parmetros bajo los cuales se puede ceder el contrato. Por supuesto en el caso de una fusin o adquisicin de los activos totales de una empresa se debern aplicar las normas irrenunciables de orden pblico en la materia, mismas que varan de jurisdiccin en jurisdiccin.
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En italiano significa un gran desorden, similar a algo fuera de madre en hidrografa.
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VII. El nuevo captulo diez: la prescripcin

Para mostrar la dificultad del tema baste mencionar cmo la doctrina no se pone de acuerdo en si es lo mismo un statute of limitations, prescription, limitation period. Los abogados suelen hablar de prescriptio longis temporis (Common Law), prescription extintiva y libratoria (Francia), prescrizione (Italia), Verjhrung (Alemania), bevrijdende verjaring (Holanda)16, adems existen instituciones relacionadas tales como prescription acquisitive o usucapion (Francia), usucapione (Italia), Ersitzung (Alemania) y verkrijgende verjaring (Holanda).17 Un claro ejemplo son las convenciones precursoras de CISG18 o la Convencin de Ottawa respecto al arrendamiento financiero y factoring.19 Sobre el tema de la prescripcin, posiblemente la nica excepcin es la que existe en materia de prescripcin en compraventa internacional de mercaderias. Sin embargo, esta convencin no fue muy exitosa. Lo primero que a cualquier lector puede saltar a la vista es que en muchos sistemas jurdicos el tema de la prescripcin es ms de ndole procesal que sustantiva. Por qu fue incluida en los Principios? Especialmente llama la atencin que se incluya este tema que para varias jurisdicciones pudiera considerarse tambin una materia de orden pblico. Por otra parte se prestara a confusin saber si es aplicable el tiempo de prescripcin de la ley aplicable, conforme a las normas de conflicto, o si es procedente el tiempo sealado en los Principios.20 Cando y en qu momento empiezan a correr los plazos para la prescripcin? Si el tema fuera considerado de orden pblico, o como normas im-
Ibidem. Bonell, citando a Zimmermann, Ibid., p. 69-71. 18 1964, Uniform Laws on the Internacional Sale of Goods (ULIS). Formation of Contracts for the International Sale of Goods (ULFC). 19 www.unidroit.org. Estas convenciones no han sido ratificadas por Mxico ni por otros muchos pases de Latinoamrica. 20 Es sabido que recientemente Qubec, Pases Bajos y la Federacin Rusa han adoptado una postura ms racional. El tema ha sido tratado por Zimmermann y por Joachim Bonell en varias publicaciones recientes, entre otras, R. Zimmermann, Comparative Foundation of A European Law of St-Off and Prescription (2002) p. 66 et seq J. Bonell: Limitation Periods, Chapter 29 obra colectiva a ser publicada. La autora agradece a su amigo y colega Joachim Bonell el permitirle leer el borrador de su obra para la elaboracin de este artculo.
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perativas, stas no podran pactarse en contrario, sin embargo en los Princpios se otorga esta facultad a las partes.21 Los Principios UNIDROIT abordan el discutido tema de la prescripcin en los procedimientos de arbitraje y otros medios de solucin de controversias de verdad de forma muy salomnica rayando en lo laudable. El lmite entre lo procesal y sustantivo se presenta en los Principios de Unidroit en el Art. 10. 9 (1) y 10.1 (1). A cualquier observador le saltar a la vista la flexibilidad. En el caso de Mxico si se presentara un problema entre el tiempo para que opere la prescripcin si se aplicara la Convencin de Naciones Unidas o la de los Principios o la de la legislacin interna sera fcilmente resuelto. Ya que si se tratara de un contrato internacional sera difcil argumentar la aplicacin de los tiempos establecidos por el derecho interno, particularmente en los casos en que el contrato se ha sometido a una jurisdiccin extranjera o a los Principios. Si se tratara de un contrato de compraventa internacional de mercaderas, entonces aplicara la convencin y los Principios nicamente en el caso de que expresamente esa hubiese sido la intencin de las partes o si el contrato se hubiera sometido a expresiones tales como los principios generales de los contratos comerciales internacionales o la lex mercatoria.
VIII. La tercera edicin

UNIDROIT se muestra muy satisfecho por el xito que han tenido sus Principios, incluso hay quien conoce a este Instituto Intergubernamental ms por los Principios que por las otras convenciones, leyes modelos, guas que ha elaborado o incluso del laudable trabajo de clasificar por materia, artculo y pas el Convenio de Ginebra realtivo al contrato de transporte internacional de mercancas por carretera (Convencin CMR).22 Los Principios UNIDROIT llegaron a satisfacer la certeza que requera en su momento la lex mercatoria, sin embargo hasta la fecha no se logra que el comn de los abogados, particularmente americanos los adopten como propios. Muchas de las instituciones que tienen los Principios ya se encuen-
Los Principios Europeos sobre Contratos Legales tambin reconocen esta autonoma de la voluntad. 22 Cfr. www.unidroit.info.
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tran en el Second Restatement of Contracts, o en cdigos civiles, pero el enfoque es mucho ms prctico y afortunadamente los juristas principalmente franceses, belgas y alemanes bastante han aportado a la obra. En la experiencia de quien esto escribe,23 UNCITRAL al no ser un organismo autnomo sino que al ser simplemente24 una Comisin de Naciones Unidas debe seguir con el protocolo de oir a delegados de todos los pases que la integran y sinceramente en muchas ocasiones el dilogo es ms poltico que jurdico. En cambio, en UNIDROIT el Grupo de Trabajo es designado por el mismo instituto y por las credenciales de sus miembros. La crtica es evidente, no es suficientemente representativo de los pases en vas de desarrollo, quienes a final de cuenta son sus usuarios finales. Pero para ser francos, de poco servira invitar a ms miembros de esos pases, donde no existe suficiente doctrina endmica, donde los investigadores los pocos que se pueden dar ese lujo de vida aplican una metodologia patolgica, se limitan a aprender lo que dicen los americanos y europeos y no dedican ni cinco minutos de su tiempo a realizar estadsticas, investigacin de campo. Pareciera que la realidad cotidiana fuera lo ltimo que importara frente al prodigioso monumento que la intelectualidad comparatstica ofrece. Por eso soy de la opinin que para saciar el hambre sed de justicia y equidad en la relacin contractual ms vale un plato de lentejas (o pizza al taglio) que un elaborado platillo con ingredientes ideales que slo existen en la imaginacin de un chef que prefiere copiar recetas europeas que descubrir los sabores autctonos.
IX. Invitacin y reto

No estamos en una poca de muchos cambios, sino en un cambio de poca. Estamos viviendo una nueva era digital y globalizada al menos para el capital y mercaderas25. El crecimiento que estn teniendo los mercados emergentes es una gran oportunidad para la presente y futura generacin. Latino-
Ha sido delegada de Mxico ante UNCITRAL, UNIDROIT, OEA y otros organismos internacionales. 24 La simplicidad no se debe a los temas abordados -de lo ms complejo que la autora conocesino que el adjetivo se debe a que cuando se cre UNCITRAL era slo una Comisin de Naciones Unidas y en aquel entonces el comercio internacional no era tan importante como ahora. 25 Y resulta triste considerar que la mercadera ms valiosa, la persona humana, tenga tantas dificultades migratorias.
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amrica ha dejado de ser competitiva exclusivamente por bajos salarios. Llegan capitales internaciones atrados por los recursos naturales y un corto retorno a la inversin, pero as como llegan se van. La nica forma en que se puede lograr superar esto es que se superen problemas locales como: a) El alto costo del capital o la total inaccesibilidad a fuentes de financiamiento. b) La falta de infraestructura. 26 c) La baja capacitacin de las personas. d) La ausencia de altas metas de productividad. Estos criterios econmicos, financieros y de gestin no pueden verse como partes aisladas del marco legal. Incorporar los Principios UNIDROIT en los contratos que se celebren, ya sea como derecho aplicable o como fuente de inspiracin de clusulas, ayudar a que exista un crecimiento alineado, balanceado. Este artculo es una invitacin y un reto a la comunidad latinoamericana a realmente aportar algo a la tercera edicin de los Principios UNIDROIT. Como lo apuntaba al principio de este artculo los tpicos ya han sido elegidos. El mapa de causa y efecto entre sociedad deseada y marco jurdico es recproco. Esperemos en el sentido no slo de quien aguarda, sino quien ejercita una virtud27 que haya llegado el momento de crear una mayor sofisticacin intelectual en la doctrina jurdica latinoamericana mediante la disciplina, el orden y el trabajo.
X. Back to the future: La vida del Derecho ms all de la norma en el continente de la esperanza
Juan Pablo II bautiz a Amrica Latina como El Continente de la Esperanza para quien esto escribe esa expresin le recuerda el libro de Stefan Zweig
Una adecuada infraestructura garantiza no slo un buen nivel de vida a toda la poblacin sino tambin permite realizar con calidad cualquier trabajo en la cadena de produccin del bien o servicio. 27 En el ingls esta diferencia es clara pues se utilizan dos palabras: wait/hope.
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Brasil, Pas do Futuro y el triste comentario de alguien al decir y siempre lo ser. Hoy, Hoy, Hoy!!! Fue el slogan de campaa de un presidente de la regin e hizo pensar al pobre pueblo que lo eligi que l slo hara el cambio de pas. Lo mismo sucede con los Principios UNIDROIT. Para que funcionen requieren ser usados, y para eso es indispensable que sean conocidos y estemos convencidos de sus beneficios. Qu realidad queremos y cmo la construimos cada da?, los contratos son realmente un proyecto en comn que brindan seguridad, certeza y equilibrio de prestaciones? El crecimiento tanto personal como de un pas no se puede fundar en la indiferencia, incredulidad, desconfianza o mediocridad. Es necesario ser ms ambiciosos a largo plazo. Sumemos la buena fe y lealtad negocial a la experiencia y conocimientos que ya existen en la regin. Un admirado jurista28 dice que quien quiere cobrar una deuda impaga, recobrar la reparacin de un dao, proteger una propiedad o un derecho, o ejecutar un contrato debera recurrir a los tribunales de justicia con la misma confianza y seguridad con la que descuelga un telfono para hacer una llamada, gira un cheque para que el banco en que tiene sus depsitos le pague, o llama a un taxi para que lo traslade a otro lugar. Todos podemos contribuir un poco a que esto pueda ser una realidad. Contribuyamos a construir un marco de buena fe, lealtad negocial, transparencia, honestidad, diligencia, responsabilidad en los negocios. Utilicemos ya, Hoy los Principios UNIDROIT y aportemos nuestros conocimientos y experiencia a la edicin de prxima aparicin.
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MAC LEAN, Roberto, Una Justicia Para el Hombre Comn, UPC, Lima, 2005, p. 279.
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Arbitrando la inversin
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA*
I. La aparicin del arbitraje de inversin

Me parece importante poner de relieve una nueva modalidad de arbitraje que ha adquirido personalidad propia y que resulta de la mayor importancia en nuestro mundo globalizado. Me refiero al arbitraje de inversin. No es una criatura que pudiramos considerar como recin nacida. Dira ms bien que ya es una categora arbitral adolescente. Sin embargo, todava es poco conocida y, como tiene una edad relativamente joven, queda mucho por hacer respecto de ella a fin de asegurarle un crecimiento adecuado. Por eso, considero que el tema es de la mayor relevancia y de toda oportunidad. Las categoras clsicas del arbitraje han sido las de arbitraje de derecho y arbitraje de consciencia. Los lmites entre estos dos tipos de procesos son complicados: el procedimiento tiende a ser similar y los mtodos de razonamiento cada vez se acercan ms, particularmente cuando la materia de la controversia no es una materia estrictamente tcnica sino que involucra una perspectiva
* Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de Pars. Visiting scholar en Harvard Law School. Abogado del Estudio Fernando de Trazegnies Granda, Abogados.
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jurdica. Pero, mal que bien, la distincin ha resistido el paso de los aos y, aun cuando no sabemos muy bien qu hacer con ella, est presente en todas las leyes de arbitraje. Luego se cre una diferenciacin adicional entre el arbitraje nacional y el arbitraje internacional (me estoy refiriendo al arbitraje comercial o de negocios y no al arbitraje poltico entre Estados por razones de fronteras u otras de Derecho Pblico que, obviamente, es bastante antiguo). Esta divisin se encuentra acorde con la extraordinaria evolucin del comercio mundial de los ltimos cien aos. Pero a fines del S. XX aparece una nueva categora llamada arbitraje de inversin que, mantenindose dentro del campo del arbitraje internacional en materia de negocios, se separa del arbitraje puramente comercial y se constituye as como un tipo independiente. En realidad, si bien los arbitrajes internacionales existen desde hace mucho tiempo -tanto en cuestiones de Derecho Pblico como en cuestiones de Derecho Privado- el arbitraje de inversin no se conoca en el S. XIX, probablemente porque no era necesario. Durante esa poca de apogeo imperialista, las potencias internacionales invertan particularmente en sus propias colonias; motivo por el cual los conflictos eran resueltos con el Derecho de la metrpoli. Adems, esta relacin de metrpoli y colonia no daba cabida al conflicto que hoy llamamos propiamente de inversin entre un inversionista extranjero y un Estado receptor, distinto del Estado al cual pertenece el inversionista. Cuando la inversin se produca excepcionalmente en un pas independiente que no era colonia del pas del inversionista o cuando se suscitaban problemas comerciales con las colonias de otro pas, las potencias entre s, en defensa de sus inversionistas, planteaban reclamaciones diplomticas de Estado a Estado y, eventualmente, acudan a la accin militar. Alguna vez se recurra excepcionalmente al arbitraje en las relaciones comerciales que afectaban a ciudadanos de dos Estados diferentes o en los actos de un Estado que lesionaban el derecho de un comerciante extranjero. Pero no se trataba de un arbitraje profesional sino poltico, ya que se buscaba como rbitros a destacados Jefes de Estado de pases ajenos a la controversia. En el Per tenemos un caso de arbitraje en el S. XIX, cuando el barco peruano Mara Luz, que transportaba coolies chinos desde la Macao al Callao, tuvo que acogerse al abrigo del puerto de Yokohama para reparar los graves daos en su velamen causados por un temporal en medio del Ocano. En esas circunstancias, la nave fue retenida por el Gobierno de Japn aduciendo que el transporte de inmigrantes chinos a Amrica en condiciones particularmente
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duras no poda ser aceptado por el Japn. Es as como los inmigrantes chinos fueron devueltos a su pas, el Capitn peruano y su tripulacin regresaron al Per en una nave de pasajeros y el Mara Luz permaneci durante varios aos en el puerto japons sin que el Gobierno nipn diera seales de devolverlo. Finalmente, se logr pactar un arbitraje para resolver el problema. Japn y el Per discutieron sobre los posibles rbitros, considerndose entre ellos a la Reina de Inglaterra, al Presidente de los Estados Unidos, al Emperador de Alemania, al Rey de Blgica y otros similares. Uno y otro pas objetaban cada propuesta aduciendo que se trataba de un Jefe de Estado con alianzas o cercana poltica con la parte contraria. Finalmente se nombr como rbitro para dirimir esa controversia entre el Emperador del Sol Naciente y el Presidente del Per nada menos que al Zar de todas las Rusias1. En el fondo, las controversias comerciales internacionales quedaban sometidas a las jurisdicciones acordadas por las grandes potencias, lo que haca dudar de su imparcialidad irritando a los pases emergentes. En este sentido, Amrica Latina era particularmente sensible ya que, sin ser colonia de ningn otro pas, estaba sometida a los dictados de las grandes potencias colonialistas. Es por ello que el planteamiento ms radical y valiente surge de Amrica Latina. El jurista y diplomtico argentino Carlos Calvo, plante como doctrina la poltica de no aceptar tanto la reclamacin diplomtica respecto de asuntos privados como tampoco la jurisdiccin extranjera en los contratos celebrados por el Estado. Es en esta forma que se incorpor en dichos contratos la llamada clusula Calvo por la que las partes bsicamente, el inversionista extranjero se comprometen a no recurrir a una reclamacin diplomtica y a someter toda controversia a la jurisdiccin de los jueces locales. De esta manera, la nica va de solucin de conflictos entre un inversionista y el Estado receptor, que quedaba posible, era la de los Tribunales nacionales del pas que acoga la inversin. Sin embargo, esta doctrina, imbuida de una dignidad altiva, no funcion cuando menos en el aspecto del sometimiento del inversionista extranjero a los tribunales nacionales; por el contrario, su aplicacin trajo consecuencias funestas para la economa latinoamericana. Como era de esperar, los inversionistas forneos no estaban dispuestos a arriesgar sus capitales en Amrica Latina colocndolos en manos de la justicia
Fernando de Trazegnies: En el pas de las Colinas de Arena. Reflexiones sobre la inmigracin china en el Per del S. XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994. T. II, p. 385, pp. 626-634.
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local, de la cual pudiera temerse que fuera parcializada contra el extranjero. La clusula Calvo era un sueo de rebelda que satisfaca el ego latinoamericano pero produca gravsimos daos desde la perspectiva del desarrollo econmico. Las inversiones se hicieron ms cautelosas y no se realizaron en la magnitud deseada por los propios pases en desarrollo. A falta de inversiones y dada la necesidad de capital, fue necesario recurrir a los prstamos internacionales. Algunos pases latinoamericanos aceptaron excluir excepcionalmente estos prstamos de la mencionada clusula y admitir un arbitraje en el extranjero. Pero este sistema basado en prstamos ahorcaba econmicamente a los pases en desarrollo, con los pagos del capital y de los intereses. Es as como se tuvo consciencia de la urgencia an ms apremiante en un mundo en proceso galopante de globalizacin de facilitar la inversin extranjera en sustitucin del prstamo internacional, de manera que no hubieran armadas que pagar y que quienes traan su capital al pas estuvieran sujetos a los riesgos normales de toda inversin. La inversin extranjera no deba ser considerada condenable como antao sino que, por el contrario, deba apreciarse como condicin esencial del desarrollo econmico. A partir de esta nueva manera de ver las cosas, se desarrollaron varias iniciativas para buscar un sistema arbitral independiente, tcnico, que diera confianza al inversionista pero que permitiera a su vez una defensa vlida del Estado receptor. Entre ellas, una de las ms importantes fue la creacin del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el CIADI o el ICSID, segn sus siglas en ingls), que pone a disposicin de pases y de inversionistas la posibilidad de solucionar sus disputas ante rbitros internacionales expertos en la materia, bajo la supervisin de una institucin tambin internacional de gran prestigio, como es el Banco Mundial. Y es de esta manera que, dentro del arbitraje internacional, asume personalidad propia el arbitraje de inversin, distinguindose del arbitraje comercial. No hay duda ahora que como seala Bernardo M. Cremades2 se ha abierto una nueva categora de arbitrajes, que va desarrollando su propia jurisprudencia y sus propios principios. Y el Prof. Thomas Waelde hace la distincin conceptual con los arbitrajes internaciones comerciales de una manera muy clara: los arbitrajes comerciales, dice, suponen partes ms o menos igua-
Bernardo M. Cremades: Recent Developments in Investment Arbitrations: Claims under Investment Treaties for Conducts that also involves Contracts with Governments or Government-attributed Entities. Transnational Dispute Management. Vol. 1, issue 3, Julio 2004.
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les que llevan a cabo complicadas transacciones comerciales internacionales. El arbitraje en materia de inversiones difiere fundamentalmente del arbitraje comercial internacional: rige la situacin de un inversionista extranjero expuesto a la soberana y a las potestades gubernamentales de un Estado en materia reglamentaria, administrativa y de otro gnero3.
II. Elementos propios del arbitraje de inversin

1. Los sujetos: Estado e inversionista extranjero
No cabe duda de que el origen remoto de este nuevo Derecho de la Inversin se encuentra en la lex mercatoria de la Edad Media como proteccin del extranjero en tanto que parte dbil de la relacin contractual con los naturales de un lugar. Como se recordar, hacia el S. XII se produce en Europa un auge del comercio a distancia con las caravanas de comerciantes que, corriendo mltiples riesgos, viajan hasta el Asia para traer especies, seda, perfumes y otros productos hasta entonces desconocidos en Occidente. Y luego visitan las ciudades europeas por unos das ofreciendo en ellas sus productos. Sin embargo, esos extranjeros itinerantes teman ser objeto de la envidia, de la codicia o simplemente de la trapacera local, tanto a manos de los lugareos como de la autoridad municipal. Se sentan dbiles frente a la autoridad poltica local que poda exigirles obligaciones arbitrarias y luego aplicar severas multas por su infraccin, quedndose con la mercadera que tanto esfuerzo haba costado obtener a esos comerciantes viajeros. Desconfiaban tambin de la autoridad judicial del lugar que en esa poca se identificaba muchas veces con la autoridad poltica para someter sus pleitos contra los lugareos en relacin con las compraventas efectuadas, porque pensaban que esos jueces iban a tender a considerar con mejores ojos a los locales que a los extranjeros. Y es desde esta percepcin de la desigualdad del extranjero que surgen las protecciones que constituyen la llamada lex mercatoria4.
Prof. Thomas Wlde: Opinin independiente de 26 de Enero de 2006, en el arbitraje realizado conforme al Captulo XI del TLCAN y a las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI: International Thunderbird Gaming v. Los Estados Unidos Mexicanos. Prrafo 12. 4 Vid. Fernando de Trazegnies: Lex mercatoria rediviva? Primera Parte: De la Edad Media a la Postmodernidad, en Revista Peruana de Arbitraje. Editorial Jurdica Grijley. Lima, 2006. No. 3.
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En el mundo de hoy, ha surgido este nuevo Derecho de la Inversin Extranjera cuya principal caracterstica es que regula las relaciones entre el inversionista extranjero y el Estado receptor, considerando una vez ms la debilidad inherente del inversionista frente al Estado. Lo que pretende este Derecho en formacin es colocar en un pie de igualdad al inversionista privado extranjero y al Estado receptor, vinculando as de manera equitativa a una persona de derecho privado con una persona de derecho pblico que gobierna un pas distinto al del origen de la inversin. Hasta entonces, no era posible para una empresa privada iniciar un procedimiento internacional de solucin de conflictos contra un Estado. Hasta la creacin de este nuevo Derecho, el Estado receptor no poda ser demandado por un particular ante un Tribunal internacional. Todo lo que poda hacer el inversionista era demandar a ese Estado ante el Poder Judicial local. En cambio, en el plano internacional slo le quedaba la posibilidad de ejercer una presin de hecho, a travs de su propio Gobierno; presin que poda ser una simple intervencin diplomtica, una ruptura de relaciones y, finalmente, si el caso lo justificaba, la accin armada. En cambio, a travs del CIADI y otros mecanismos, se instituy un procedimiento privado, en el plano netamente jurdico, para tratar de conciliar o de resolver por arbitraje el conflicto. Este tipo de Derecho de la Inversin y la consecuente modalidad de arbitraje no se ocupa de los problemas del inversionista extranjero con sus proveedores locales ni con ningn otro elemento privado vinculado a su operacin. El campo exclusivo al cual me estoy refiriendo como propio de esta nueva rama del arbitraje son las relaciones entre ese inversionista extranjero y el Estado receptor, en tanto que ste, a travs de su ius imperium, puede perturbar la operacin econmica normal del inversionista. Cabe la posibilidad de que el Estado receptor, actuando como Estado, ponga dificultades anormales para dar la autorizacin a la actividad materia de la inversin o que discrimine entre los inversionistas nacionales y extranjeros o que afecte, directa o indirectamente, la propiedad, las ganancias y, en general, los derechos del inversionista sin un motivo legtimo. La posibilidad de un arbitraje internacional independiente, a cargo de expertos y no de polticos ni de personas vinculadas a la actividad econmica ni del pas inversionista ni del pas que recibe la inversin, es sin duda un paso adelante para facilitar las inversiones ms all de las fronteras en todas partes del mundo. De esta forma, el Estado receptor se cuidar particularmente de no incurrir en accin alguna que afecte su imagen en el mercado de capitales, ya que le interesa ser elegido por los inversionistas a fin de promover su pro-
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pio desarrollo econmico; y, por otra parte, el inversionista sabe que no ser juzgado con las leyes y por los tribunales de su pas de origen pero tampoco con las leyes y por los tribunales del pas con el que tiene conflicto. La resolucin del conflicto estar a cargo de un tribunal independiente en el que participarn los mejores especialistas internacionales. Como puede apreciarse, la razn de esta proteccin al inversionista se basa en una comprobacin fctica, similar a la efectuada por los comerciantes medievales respecto del riesgo jurdico que est implcito en toda operacin en el extranjero. El Estado receptor juega un doble papel que crea una gran vulnerabilidad al inversionista extranjero: es contratante y adems es autoridad con imperio. En otras palabras, el Estado receptor, de un lado, es la contraparte del inversionista extranjero; de otro lado, esa contraparte es la autoridad que rige las actividades del inversionista y, por ese motivo, puede imponerle reglas que afecten sus derechos. Este rasgo protector del inversionista extranjero que domina el arbitraje de inversin lleva a una asimetra en la construccin del sistema: el inversionista puede demandar al Estado receptor, pero el Estado no puede demandar al inversionista. Pero esta asimetra se justifica en el hecho de que el Estado puede en cualquier momento aplicar el Derecho nacional al inversionista, sin consultar a nadie; por consiguiente, es al inversionista a quien hay que darle un medio de defensa a travs de un juicio imparcial mediante rbitros. En ese sentido, como dice el Prof. Waelde, la aparente asimetra del arbitraje de inversin es una forma de equilibrar la asimetra constitutiva de la relacin en la que el Estado tiene todos los poderes frente al inversionista. As esa aparente asimetra arbitral es el otro lado del espejo de la asimetra que existe en la realidad5.
2. Las fuentes del nuevo Derecho de la Inversin

Otro elemento que distingue este Derecho sui generis del Derecho Internacional Comercial es el hecho de tener fuentes propias. Indudablemente, una fuente fundacional es la Convencin de Washington por la que se cre el CIADI en 1966 y a la cual se ha adherido el Per. En
Thomas W. Waelde: International Investment Law: An Overview of Key Concepts and Methodology. Report of the 2004 Research Seminar on International Investment Law. Hague Academy of International Law. Octubre 2005, p. 14.
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ella se establece, dentro de la lnea de la Doctrina Calvo, que ningn Estado Contratante conceder proteccin diplomtica ni promover reclamacin internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en acogerse a dicha Convencin6. Pero, en vez de exigir el sometimiento a la jurisdiccin de los tribunales locales, la Convencin crea una jurisdiccin arbitral absolutamente internacional que se extiende a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante, siempre que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro7. Una de las formas que fueron empleadas para someterse a la jurisdiccin del CIADI fueron los Convenios de Estabilidad Jurdica, suscritos entre los inversionistas y el Estado receptor, bajo la forma de un contrato. Sin embargo, actualmente existe un nuevo medio legal bastante novedoso que son los Tratados Bilaterales de Inversin (o BITs, segn sus siglas en ingls). Los BITs (Bilateral Investment Agreements) son Tratados entre pases en virtud de los cuales se establecen recprocamente garantas para la inversin privada en sus respectivos territorios. Estos instrumentos legales tanto los Convenios de Estabilidad Jurdica como los BITs presentan variaciones en su redaccin. Pero todos ellos contienen garantas respecto de la no discriminacin del inversionista extranjero, as como sobre expropiacin, transferencias de capital y otros temas similares, estableciendo generalmente que las discrepancias a este respecto podrn ser conocidas sea por los tribunales del pas en el que se realiz la inversin, sea por un arbitraje del CIADI o un arbitraje ad hoc de acuerdo a las reglas de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, a eleccin del inversionista. Por el momento, hay suscritos ya ms de 2,500 BITs. El Per ha suscrito alrededor de 30 BITs, con pases de todas partes del mundo. No hay duda de que estos acuerdos, en aquello que tienen de comn y es mucho han ido formando una cierta consciencia de lo que la comunidad jurdica internacional piensa sobre las condiciones justas del tratamiento a la inversin extranjera. Cuando el Per suscriba el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamrica, ste funcionar como un BIT.
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Convencin de Washington, artculo 27 (1). Convencin de Washington, artculo 25.
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Otra fuente jurdica importante en esta materia son algunos Tratados Multilaterales que establecen tambin sistemas de proteccin al inversionista. Quiz el ms caracterstico es el North American Free Trade Agreement (conocido como NAFTA), que agrupa a Mxico, Estados Unidos y Canad. Sin embargo, una de las fuentes jurdicas ms importantes en esta materia es la jurisprudencia que, si bien no es vinculante, va estableciendo las bases de una doctrina generalmente admitida y de un Derecho Consuetudinario Internacional. Como seala Tomas W. Waelde, si bien los tratados bilaterales, los multilaterales y los convenios de estabilidad jurdica proporcionan un importante soporte al Derecho de la Inversin, no cabe duda de que el impulso creativo de principios e interpretaciones en esta materia est dado por los tribunales arbitrales que conocen casos de inversin8.
3. La nocin de inversin
Un concepto particularmente crtico es el de inversin, porque estamos vinculando todo este nuevo sistema jurdico y el arbitraje al que da lugar a ese tipo de operacin econmica; por tanto, debemos tener particular cuidado en precisar aquello que se entiende por inversin. La definicin de la inversin es muy controvertida en sus lmites. En los aos 1970 y bajo la influencia del Fondo Monetario Internacional se designaba inversin extranjera a la asignacin duradera de capital y, por ese motivo, se asimilaba esta expresin al derecho de propiedad. En cambio, actualmente los BITs incluyen generalmente las deudas dentro del trmino de inversin, a condicin de que estn vinculadas al desarrollo nacional, es decir, que no se trate de los prstamos bancarios a corto plazo9. En cambio no parecen asimilables al concepto de inversin las reclamaciones pecuniarias que se deriven de operaciones simplemente de compra de bienes o servicios o del otorgamiento de crditos comerciales. En materia de deudas, hay incluso cuando menos dos casos en los que la reclamacin fue planteada sobre la base de los respectivos BITs uno contra
Thomas W. Waelde: International Investment Law: An Overview of Key Concepts and Methodology. Report of the 2004 Research Seminar on International Investment Law. Hague Academy of International Law. Octubre 2005, p. 4. 9 Thomas W. Waelde: The Serbian Loans Case A Precedent for Investment Treaty Protection of Foreign Debt?. Diciembre de 2004, pp. 15 y 16.
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Venezuela y otro contra la Repblica Eslovena donde el Tribunal Arbitral resolvi que el arbitraje de inversin era competente para conocer reclamaciones sobre deudas. Thomas W. Waelde se pregunta por qu, entonces, estos casos no son ms frecuentes. Y responde que ello obedece no a que el BIT no sea aplicable sino a que en las relaciones financieras se pacta generalmente que los conflictos que resulten de ellas sern resueltos por los Tribunales de Nueva York o de Londres, lo que hace inoperativo el BIT en este campo10. Por otra parte, los principios y remedios desarrollados por el arbitraje de inversin a los que me referir ms adelante, tales como el tratamiento correcto y equitativo, la no discriminacin, la condena a la expropiacin indirecta y otros, no han sido pensados en funcin de obligaciones financieras y, por tanto, no se ajustan adecuadamente a este tipo de reclamaciones11. Sin embargo, el Prof. Waelde considera que, pese a ello, el arbitraje de inversin puede adaptarse perfectamente y con ventaja a los prstamos vinculados con el desarrollo econmico.
4. El Derecho aplicable
Un elemento peculiar del Derecho de la Inversin Extranjera es tambin la ley aplicable para la resolucin de conflictos. A este respecto, la Convencin de Washington establece que el Derecho aplicable en el arbitraje ser el acordado por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables12. Sin embargo y esto es de la mayor importancia reiterada jurisprudencia de los Tribunales CIADI ha establecido que en todos los casos debe aplicarse el Derecho Internacional como fuente paralela y de alguna manera controladora de los Derechos nacionales que pudieran ser aplicables por acuerdo entre las partes o de oficio, debido a que el Derecho Internacional proporciona un standard mnimo de garantas que no pueden ser soslayadas mediante la aplicacin de ningn Derecho nacional. De esta manera ha sido consagrada la
Ibidem, p. 13. Ibidem, p. 14. 12 Convencin de Washington, artculo 42 (1).

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aplicacin tutelar del Derecho Internacional, en razn de la debilidad de una de las partes, aquellos en los que las partes han expresamente convenido en someterse a un sistema jurdico nacional determinado, sin mencionar a las reglas de Derecho Internacional13. Es verdad que, en relacin con el artculo 42 del Reglamento del CIADI, se ha pretendido sostener que el Derecho Internacional se aplica slo para llenar los vacos de la ley nacional escogida o, a falta de una eleccin, los vacos de la ley nacional del pas donde se hace la inversin. Sin embargo, este tema fue expresamente discutido en la Comisin que prepar el proyecto de Reglamento y, por abrumadora mayora, gan la tesis de que el Derecho Internacional rige plenamente en todos los casos; y el Presidente de la Comisin, Aron Broches, aclar expresamente que un acto vlido segn la ley nacional dara de todas maneras lugar a responsabilidad internacional si era inconsistente con el Derecho Internacional. Esta preeminencia del Derecho Internacional se justifica en la necesidad de un control independiente de la conducta de las partes, ya no desde la perspectiva de la ley de una u otra parte sino de los standards mnimos del Derecho internacional que aspiran al desarrollo econmico global, la libre circulacin de los capitales y las facilidades para la inversin entre los pases, todos ellos objetivos de la Convencin de Washington. Un caso en el que se afirm este criterio fue el de SPP v. Egipto, donde se discuta si se aplicaba la ley nacional egipcia por presuncin o si, conforme a la alternativa del artculo 42, se aplicaba sta y adems el Derecho Internacional. Y el Tribunal declar que este desacuerdo no tena ningn sentido, por cuando la ley internacional es aplicable siempre, afirmando que, aun cuando fuera cierto que exista un acuerdo tcito para la aplicacin de la ley egipcia, este acuerdo no poda excluir totalmente la directa aplicacin de la ley internacional en ciertas situaciones14. Y el jurista Guido Santiago Tawil agrega que la exclusin total del Derecho Internacional como consecuencia de una eleccin de ley aplicable por las partes que contiene slo Derecho domstico, llevara a consecuencias indeseables. Esto significara que un inversionista extranjero, al consentir en una opcin de ley aplicable, estara renunciando al standard mnimo de proteccin al extranjero y a sus propiedades, desarrollado por el Derecho Internacional Con-
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Guido Santiago Tawil: op. cit., p. 9. Cit. p. Guido Santiago Tawil: op. cit., pp. 9-10.
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suetudinario. Esta solucin sera, dice siempre Tawil, contraria al estmulo inversor que se busca a travs de la creacin de un clima favorable para la inversin15. Por consiguiente, agrega Tawil, deben preservarse ciertos standards internacionales mnimos, aun en ausencia de una referencia al Derecho Internacional en una clusula de opcin de ley aplicable. Las normas mandatorias del Derecho Internacional que proveen un standard internacional mnimo de proteccin al extranjero, existen independientemente de cualquier eleccin de ley. Su naturaleza obligatoria no est abierta a la voluntad de las partes. El contrato o convenio permanece sujeto al sistema jurdico domstico escogido por las partes. Sin embargo, esta eleccin es verificada por un cierto nmero de reglas internacionales mandatorias, tales como la prohibicin de la denegacin de justicia, la vulneracin discriminada de sus derechos y propiedades o el repudio arbitrario de los compromisos contractuales16. Y concluye Tawil diciendo que Aun si las partes no incluyen el Derecho Internacional en su acuerdo sobre ley aplicable, el Tribunal preservar la aplicacin de un minimum de standards internacionales17. Schreuer, por su parte, advierte que si el pacto de ley municipal aplicable excluyera la aplicacin del Derecho Internacional, Esto significara que un inversionista extranjero, simplemente por el hecho de pactar una ley aplicable, estara renunciando a los mnimos standards de proteccin a los extranjeros y a sus propiedades desarrollados en el Derecho Internacional Consuetudinario. Esta solucin difcilmente podra decirse que est de acuerdo con uno de los objetivos de la Convencin: promover una atmsfera de mutua confianza y as estimular un importante flujo de capital internacional en aquellos pases que quieran atraerlo18. Y Schreuer afirma en tono concluyente que la prctica de los Tribunales de ICSID, el abrumador peso de los tratadistas e importantes consideraciones de poltica (policy) todo ello indica que hay cuando menos un lugar para el Derecho Internacional incluso frente a los acuerdos sobre ley aplicable que no lo han incorporado expresamente19. Y, en otro pasaje del texto citado, dice que El peso de los argumentos reseados ms arriba, milita fuertemente a
Guido Santiago Tawil: op. cit., p. 10. Ibidem. 17 Loc. cit. 18 Christoph Schreuer: op. cit. Par. 67, p. 588. 19 Christoph Schreuer: op. cit. Par. 63, p. 586.
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favor de la preservacin de standards mnimos internacionales, aun en el caso de ausencia de una referencia al Derecho Internacional en la clusula que recoge el acuerdo sobre la ley aplicable20. En un caso relativamente reciente, un tribunal arbitral ha determinado que el Artculo 42(1) del Convenio del CIADI exige que el Tribunal aplique la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia (incluyendo sus normas de derecho internacional privado), y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. Asimismo, aun si se sostuviera que corresponde aplicar la legislacin del Per a la interpretacin del CEJ con DEI Bermuda, este Tribunal tiene la facultad y el deber de someter la legislacin del Per al control del derecho internacional21.22
5. Una nueva forma de razonamiento jurdico

Pero quiz la caracterstica ms interesante de este Derecho de la Inversin Extranjera es la preponderancia de los principios tanto sobre el incipiente Derecho positivo internacional como tambin sobre las legislaciones nacionales. En esta nueva rea del Derecho Internacional nos sacudimos del positivismo para ingresar al mundo de los principios que estn en permanente creacin y desarrollo. Como deca Ulpiano respecto del Derecho romano; Non ex regular summatur, sed ex iure quod est regula fiat; esto es, el Derecho no se forma con la suma de las normas positivas sino con los principios que son los que dan origen a las normas positivas. Por consiguiente, no son los BITs que dan origen a los principios sino los principios que dan origen a los BITs. El BIT da cuenta de este nacimiento y se convierte en la partida registral del nuevo principio internacional. Y de dnde salen estos principios? Pues de la misma fuente que inspir el Derecho romano y todas las grandes construcciones jurdicas: nacen de un anlisis racional y equilibrado de las situaciones. Los romanos comparaban casos y de esta manera iban extrayendo ciertos principios; las normas positi-
Christoph Schreuer: op. cit. Par. 70, p. 591. Caso No. ARB (AF)/97/2 del CIADI, Laudo del 1 de noviembre 1999, prrafo. 86. DOCSMTL: 1776784\6. 22 Caso No. ARB /03/28 del CIADI, Duke Energy International Per Investments No. 1, LTD v. La Repblica del Per, Decisin sobre competencia, 1 Febrero 2006, prr. 162.
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vas no eran sino la coagulacin de estos principios, que poda darse como no darse. De la misma forma, el actual Derecho Internacional surge del anlisis terico de la forma como se van resolviendo los casos por distintos tribunales y de ellos infiere ciertos principios. A su vez, estos principios servirn de base para la redaccin de los BITs. Pero no son los BITs que estn antes que los principios sino que son los principios que estn antes y que dan forma a los BITs. Como lo deca ya Ignacio Joseph de Ortega en el S. XVIII, en su obra sobre la interpretacin de los Tratados, Las palabras deben servir a la intencin; no la intencin a las palabras23. Y Alberico Gentil sostena que en los contratos de los Prncipes, hay que interpretar mirando la verdad, a quien venera el derecho de Gentes, y con la que procede la buena fe. Agrega que a veces la mala fe puede estar en la intencin y sta se esconde con palabras en el texto cubriendo la malicia con la literal expresin de las palabras, de manera de burlar la inteligencia, que regule el contrato con justicia y equidad. Y advierte que con razn exclama Marco Tulio y Erasmo, diciendo que cuando supersticiosamente se estriba en las palabras, es cuando principalmente se intenta apartar de la equidad24. Y frente a algunos que pretenderan afirmar que la mejor manera de evitar la mala fe es eliminando toda interpretacin y tomando las palabras en su sentido literal, Ortega disiente afirmando que de los pactos se debe separar toda interpretacin dolosa, cavilosa y circunscrita25; y que una de las reglas fundamentales de la interpretacin de los Tratados y contratos es que el pacto se debe regular e interpretar segn la naturaleza del acto, sobre que recae; y as todas las limitaciones, condiciones y restricciones que por su naturaleza, en justicia, equidad o legtima costumbre padezca el acto prometido, debern sufrirse en el cumplimiento del pacto26; de manera que un contrato se entiende que abraza todas las circunstancias y cualidades de l, sujetndose a todas las condiciones que sean naturales del contrato, aunque no se expresen27
Ignacio Joseph de Ortega: Questiones de Derecho Pblico en interpretacin de Tratados de Paces. En la Oficina de Antonio Marn. Madrid, 1747. p. 1. 24 Cit. p. Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 4. 25 Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 8. 26 Ortega, p. 10. 27 Loc. cit.
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III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema de principios del Derecho Internacional
No es posible todava establecer con claridad el orden y jerarqua de los principios que ha venido desarrollando la doctrina y la jurisprudencia internacional. Estamos ante un proceso muy activo y, como en toda superficie efervescente, es difcil decir qu burbuja se encuentra subordinada a cul otra. Sin embargo, parecera que el elemento fundamental, la piedra angular sobre la cual se levanta toda la construccin del Derecho de la Inversin Extranjera es como en todos los campos del Derecho el concepto de buena fe. Es muy importante conceptualmente el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia internacional modernas hayan tambin ratificado de manera categrica que el principio de la buena fe es central en el Derecho Internacional28. Y es as como en el Derecho Internacional de la Inversin se ha sostenido que La buena fe es un principio supremo, que rige las relaciones jurdicas en todos sus aspectos y contenidos y cuyo contenido es bsicamente espritu de lealtad, respeto por la ley y fidelidad. En otras palabras, ausencia de disimulacin o fraude en la relacin entre dos o ms partes dentro de un acto jurdico. Y, ms precisamente con relacin al contrato, la buena fe significa ausencia de trampa, de engaifa, o de artificio durante la negociacin y ejecucin de instrumentos que dan lugar a una inversin, as como la lealtad, verdad e intencin de mantener la ejecucin recproca de las partes29. De la buena fe parece derivarse el principio unnimemente aceptado del tratamiento correcto y equitativo (fair and equitative treatment) que se menciona frecuentemente, tanto en los BITs como en la jurisprudencia y en la doctrina. A su vez, podramos decir que del tratamiento correcto y equitativo se deriva el principio de las expectativas legtimas, que juega un papel tan importante en los laudos del CIADI. Como seala uno de esos laudos, El standard de tratamiento correcto y equitativo est, por tanto, estrechamente ligado con la nocin de expectativas legtimas, que es el elemento dominante del standard, en virtud del cual los
Caso CIADI No. ARB (AF)/002/. Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, prr. 154; y Eureko B.V. v. Poland. Arbitraje ad hoc. Laudo de 19 de Agosto de 2005, prr. 235. 29 Inceysa Vallisoletana v. El Salvador, Laudo de 2 de Agosto de 2006, prr. 230-231.
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Estados asumen la obligacin de tratar a los inversionistas extranjeros de manera de evitar que se frustren las legtimas y razonables expectativas de los inversionistas30. Ahora bien, la jurisprudencia arbitral ha sostenido que Parte de estas expectativas consisten en que el inversionista extranjero asume que el Estado que recibe la inversin actuar de manera consistente, sin ambigedades y transparentemente, as como libre de contradicciones31. De esta manera, aparece un nuevo principio derivado que es el de la transparencia. Su importancia es resaltada en los laudos a afirmar que: La falta de transparencia () es incompatible con el () compromiso de asegurarle al inversionista un trato correcto y equitativo32. En ese sentido, se ha establecido jurisprudencialmente que constituyen faltas de transparencia las respuestas que d el Estado a las preguntas que le formula el inversionista a fin de decidir su inversin, si stas son insatisfactorias y totalmente vagas33. Otro principio derivado de las legtimas expectativas y a su vez del tratamiento correcto y equitativo y, por ltimo, de la buena fe, es el de la estabilidad. Este concepto implica que la situacin legal de la inversin no debe ser cambiada, sin un propsito acorde con la buena fe; y, particularmente, el cambio no debe obedecer a una intencin de sabotear el negocio de los inversionistas extranjeros, en favor de los inversionistas domsticos. Esto es frecuente que suceda cuando hay cambios de gobiernos que aportan polticas distintas respecto de la inversin extranjera. Pero uno de los laudos seala de manera muy grfica que no se puede eviscerar los acuerdos en los que un inversionista extranjero bas su inversin debido a cambios de gobiernos y de polticas34.
30 Caso Corte Permanente de Arbitraje (UNCITRAL): Saluka Investments B.V. v. Repblica Checa. Laudo parcial sobre el fondo del asunto. 17 de Marzo de 2006. prr. 302. 31 Caso CIADI No. ARB (AF)/002/. Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, prr. 154. 32 Vid. Caso CIADI No. ARB /97/7: Emilio Agustn Maffezini v. El Reino de Espaa. Laudo de 13 de Noviembre de 2000, prr. 83. 33 London Court of International Arbitration (Case No. UNCITRAL 3467): Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador. Laudo de 1 de Julio de 2004. prr. 184. 34 London Court of International Arbitration (Case No. UNCITRAL): Central European Media Enterprises (CME ) v. Repblica Checa, Laudo parcial de 12 de Septiembre de 2001, prr. 133 y 611.
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Es interesante destacar que la jurisprudencia ha establecido que esta estabilidad que forma parte del principio que obliga a respetar las expectativas legtimas, no puede ser modificada aduciendo un cambio en las circunstancias. Como es conocido, Argentina, hace unos anos, modific las tarifas que podan cobrar las empresas inversionistas a los usuarios locales por la prestacin de ciertos servicios pblicos, a pesar de que esas tarifas haban sido garantizadas como condicin de la inversin. Sin embargo, no caba duda de que se haba producido un cambio importante en las circunstancias dada la profunda crisis econmica de entonces. Pese a ello, un Tribunal Arbitral de CIADI estableci que un cambio en las circunstancias no justificaba un incumplimiento del contrato, excluyendo as la aplicacin del principio rebus sic stantibus, a fin de proporcionar la seguridad y estabilidad que requiere la inversin35. Otro de los principios derivados de los antes mencionados es la consistencia en la aplicacin de la ley nacional por el Estado receptor. En el fondo, nos encontramos aqu con la versin internacional de la teora de los actos propios, tambin llamada estoppel en el mundo anglosajn. En pocas palabras, esta teora se resume como que el Estado no puede beneficiarse con su propia inconsistencia: en todo momento, se supone que el Estado est actuando de acuerdo con la ley nacional; y, por consiguiente, aquello que diga el Estado receptor debe ser entendido como una representacin vlida del ordenamiento vigente en el pas de la inversin, de manera que el inversionista puede confiar en las afirmaciones de los funcionarios36. Claro est que puede suceder que tal representacin en el inversionista resulte del hecho de que alguna dependencia estatal acta en forma no concordante con las leyes. En este caso, es evidente que esa conducta de la dependencia administrativa no puede modificar la ley. Pero en la medida de que esta representacin fue razonablemente considerada como verdadera por el inversionista extranjero, el Estado est obligado a pagar los daos y perjuicios al inversionista que resulten de esta falsa representacin producida por la conducta del Estado a travs de las mltiples formas como el Estado acta. La jurisprudencia ha consagrado tambin este principio al establecer que constituye una falta contra el tratamiento justo y equitativo el hecho de que el
Caso ICSID No. ARB/01/8: CMS Gas Transmission Company v. La Repblica Argentina. Laudo de 12 de Mayo de 2005. prr. 317. 36 Vid. Caso ICSID No. ARB (AF)/97/8: Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos. Laudo de 30 de Agosto de 2000. prr. 89.
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Estado receptor incumpla las representaciones que hizo al inversionista y en las que ste confi razonablemente. Este principio ha sido ratificado sucesivamente en el sentido de que el tratamiento de la inversin por el Estado receptor no puede afectar las expectativas bsicas que fueron tomadas en cuenta por el inversionista extranjero para decidir la inversin37. Y el principio es tan amplio que la doctrina y la jurisprudencia consideran que las legtimas expectativas que deben ser respetadas se establecen no slo sobre la base de representaciones y seguridades especficas e individuales, dadas por las autoridades competentes, sino ms bien en la forma como el inversionista razonablemente vio las condiciones de inversin disponibles en el Estado receptor38. Por otra parte, esta obligacin de consistencia del Estado receptor no depende de la diligencia del inversionista para investigar todo lo que pudiera posteriormente afectarle sino que el Estado receptor tiene la obligacin de actuar coherentemente y de aplicar sus polticas de manera consistente, con independencia de cun diligente es el inversor39. En consecuencia, aun en el caso de que un inversionista extremadamente cuidadoso quiz hubiera podido percibir la ambigedad de la representacin de la situacin efectuada por el Estado receptor, ste no deja de ser responsable por sus faltas al deber de transparencia y consistencia por cuanto, como afirma el Prof. Waelde, estos deberes no son meramente pasivos sino que tienen un carcter pro-activo40. Un elemento ms que es de la mayor importancia dentro del Derecho de Inversin es la proteccin contra la arbitrariedad manifiesta, dentro de la que se incluyen los actos claramente inequitativos, los basados en una idea poltica y otros similares. En el S. XVIII, deca Ortega que un acto es arbitrario cuando no puede ser fundamentado de una manera razonable. Esto significa que toda fundamentacin debe derivar de la aplicacin de la buena fe, evitndose como ya lo deca tambin Gentil en el mismo siglo las escrupulosas interpretaciones y disputas que estriban en los pices y sutilezas del Derecho41.
37 Caso CIADI No. ARB (AF)/002/: Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, prr. 154. 38 Prof. Thomas W. Waelde, en comunicacin personal, comentando Eureko B.V. v. Poland. Arbitraje ad hoc. Laudo de 19 de Agosto de 2005. 39 Caso CIADI No. ARB/01/7: MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. Chile. Laudo de 25 de Mayo de 2004. prr. 165. 40 Thomas W. Waelde: Comunicacin personal. 41 Cit. p. Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 4.
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Obviamente, dentro de este esquema juega un papel muy importante el respeto a los derechos privados. Este principio consiste fundamentalmente en que los derechos del inversionista sean respetados no slo frente a intervenciones directas y arbitrarias del Estado que pretendan afectarlos sino tambin frente a ataques indirectos. El Derecho es, en el fondo, un sistema de titularizaciones sobre bienes y sobre obligaciones. Quiz la ms importante de ellas es la propiedad, pero no es la nica. El Derecho Internacional se rige por el principio del respeto pleno de estos ttulos privados, de manera que no puedan ser desconocidos. Obviamente, cabe la expropiacin como una excepcin; pero sta, para ser admisible, requiere una fundamentacin en el inters pblico, un procedimiento objetivo y un pago previo del valor del bien. En cambio, constituye una infraccin a ese principio no solamente la confiscacin pura y directa sino tambin lo que se conoce como expropiacin insidiosa o rastrera (creeping expropiation), esto es, aquella que no se presenta abiertamente como una expropiacin ni como una confiscacin sino que est constituida por una serie de medidas que, acercndose de manera indirecta y encubierta al ttulo del derecho, le quitan todo su contenido sin desconocer el ttulo mismo. De esta manera, no ha habido formalmente expropiacin y, sin embargo, el ttulo no tiene ya significacin material porque se le ha hecho perder toda su substancia: se ha procedido a eviscerarlo hasta dejarlo como un cascarn vaco. Esto puede suceder en el caso de una inversin minera a la que se le restringe la capacidad de extraccin que haba estado en la base del clculo de la inversin; o de una inversin en servicios pblicos a los que ms tarde se le recorta la tarifa que puede cobrar a los usuarios; o una inversin en la compra de una empresa pblica, a la que se le realiza posteriormente una monstruosa acotacin tributaria sobre la base de hechos que sucedieron cuando esa empresa era todava del Estado y que no le fueron revelados al venderla. El nmero de ejemplos puede ser infinito en la misma medida que es infinita la capacidad del ser humano para torcer las situaciones y es tambin infinita la capacidad y el refinamiento para encontrar razones que justifiquen actos reprimidos por la tica, la buena fe y el derecho.
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IV. Conclusiones
Frente a este panorama tan rico, novedoso y complejo, podemos concluir que estamos ante un nuevo tipo de arbitraje con caractersticas propias. Estas caractersticas no estn todava perfectamente definidas y posiblemente nunca lo estn, porque el Derecho es cambio y adaptacin permanente a los problemas sociales. Pero sin duda, se est estableciendo ya un cuerpo de doctrina, sobre la base de los trabajos de los juristas y tambin de la jurisprudencia de los Tribunales arbitrales, que marcan la pauta en este terreno. Cabe esperar que, despus de un nmero tan grande de BITs, se est en camino de encontrar un equilibrio entre los intereses de los pases inversionistas y los de los pases receptores. En todo caso, experiencias como las del NAFTA que convierten a pases tradicionalmente inversionistas en pases receptores, son particularmente interesantes porque obligan a los pases desarrollados a ponerse en el lugar que antes corresponda slo a los pases en desarrollo y comprender as sus puntos de vista. La creacin de un standard mnimo internacional aplicable a todas las inversiones extranjeras en cualquier pas del mundo, supone la restriccin de los nacionalismos respecto de ciertas medidas econmicas con apoyo popular a nivel nacional pero discutibles a nivel internacional. Este es un efecto controvertido que, desde el punto de vista local, puede ser visto como nocivo y violatorio de la soberana nacional. Sin embargo, debemos ser realistas: la adaptacin de ese standard internacional mnimo parece ser la nica forma de competir en la captacin de capitales de inversin, tan importantes para el desarrollo de las economas emergentes. Es posible que sea necesario refinar ciertos principios y ciertos mecanismos. Por ejemplo, aun cuando la clusula rebus sic stantibus no puede ser una regla general y ni an tampoco una excepcin fcil, no cabe duda de que en los contratos a largo plazo es preciso considerar que las circunstancias pueden cambiar de manera tan dramtica que el cumplimiento de la obligacin pactada resulte repulsivo. Por ello es preciso disear soluciones razonables para este tipo de problemas. Es probable que buena parte de la solucin corresponda no al rbitro frente al hecho consumado sino a los abogados que redactan los contratos, de manera de incluir preventivamente ciertos mecanismos de adaptacin42.
C. Frederick R. Fucci: Hardship and Changed Circumstances as Grounds for Adjustment or Non-Performance of Contracts. Practical Considerations in International Infrastructure Investment and Finance. Transnational Dispute Management. January 2007.
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Para algunos, a pesar de los tratados de no intervencin diplomtica, las empresas transnacionales demuestran a veces un poder tan grande o mayor que el del Estado receptor, que les permite usar medios no jurdicos de presin sobre el Gobierno del pas en el cual han hecho la inversin. Esto llevara a pensar que la debilidad del inversionista extranjero es ilusoria. Por otra parte, algunas ONGs han atacado duramente los Tratados Bilaterales de Inversin, arguyendo que son instrumentos de dominacin empleados por los pases desarrollados contra los pases subdesarrollados43. Es posible encontrar en la Web textos que califican estos nuevos procedimientos arbitrales como la privatizacin de la justicia comercial, entendiendo por privatizacin algo horrendo y nefasto44. Sin embargo, si creemos que el mejor camino para solucionar los conflictos es el jurdico, no parece haber mejor mtodo que un arbitraje verdaderamente internacional. Nadie puede negar que, en este plano, el inversionista extranjero estara en desventaja si tiene que acudir a la justicia local. Paradjicamente, en un pas eminentemente inversionista como es los Estados Unidos ha surgido recientemente una oposicin fuerte contra el arbitraje de inversin, desde que se constituy el NAFTA; porque, a partir de entonces, el Gobierno norteamericano pudo ser demandado a su vez por los inversionistas extranjeros en territorio norteamericano que son miembros del NAFTA, es decir, por Mxico y Canad. Y, si bien no se han presentado casos de inversionistas mexicanos en Estados Unidos, s los hay de inversionistas norteamericanos en Canad y de canadienses en los Estados Unidos Cuando estos dos Estados han comenzado a recibir demandas de particulares esto es, de los inversionistas de uno y otro pas han comenzado a producirse quejas y reflexiones crticas sobre el sistema, Al punto que los grupos ambientalistas, las organizaciones de consumidores, la prensa y el Congreso plantearon en los Estados Unidos que el arbitraje de inversin socava las medidas regulatorias del Gobierno, recorta la capacidad legislativa del Congreso y entrega temas muy delicados de la economa a manos de rbitros individuales que ignoran las razones profundas de ciertas medidas gubernativas que el inversionista extranjero considera lesivas a sus derechos45.
Oxam Briefing Paper: Signing Away the Future. How trade and investments agreements between rich and poor countries undermine development. http://www.oxfam.org/en/files/bp101_regional_trade_agreements_0703/download 44 http://zmagsite.zmag.org/Dec2003/choudry1203.html 45 Guillermo Aguilar Alvarez y William W. Park: The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11.Lima Arbitration No. 1, 2006, p. 21.
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Sin embargo, a pesar de todas las crticas, dada la falta de confianza recproca entre pases inversores y pases receptores respecto de la imparcialidad de sus jueces y la inherente debilidad del inversionista en la relacin inversionista extranjero-Estado receptor, parece que el arbitraje de inversin sigue siendo la mejor opcin para atraer los capitales que necesita nuestro pas.
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La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales?
Reflexiones sobre el arbitraje internacional en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI, el TBI Canad-Venezuela y su articulacin con el derecho positivo venezolano. .
ALFREDO DE JESS O.*
1. El desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina sobre el derecho de los arbitrajes relativos a inversiones es definitivamente apasionante, tanto por las discusiones jurdicas que generan y las novedades que suponen, como por la imprevisibilidad de muchas de las soluciones que aporta la prctica. 2. La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporacin Venezolana de Guayana1 se ubica, sin duda alguna, en el grupo de situaciones poco previsibles. Ante el recurso de revisin constitucional interpuesto por una compaa venezolana (Minera Las Cristinas, C.A., en lo sucesivo MINCA) controlada por un inversionista extranjero (Vannessa Ventures, Ltd.), en contra de una sentencia
* Abogado cum laude, Universidad Catlica Andrs Bello. Master (DEA) de Derecho Privado General de la Universidad Panthon Assas - Paris II. Master (DEA) de Derecho Comercial y Econmico Universidad Panthon Sorbonne - Paris I. Investigador Asociado del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Catlica Andrs Bello. Secretario General Adjunto del Comit Venezolano de Arbitraje. Socio del Escritorio Jurdico Hinestrosa, De Jess, De Jess & Snchez.adejesuso@cvarbitraje.com 1 Sentencia N 3.229 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 28 de octubre de 2005, en el juicio de Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporacin Venezolana de Guayana. Magistrado Ponente: Jess Eduardo Cabrera Romero.
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anterior del Tribunal Supremo de Justicia2, la Sala Constitucional se declar impedida de analizar el fondo del asunto porque el inversionista haba renunciado de manera indubitable a iniciar o continuar recursos ante los tribunales venezolanos. Lo curioso del caso es que para llegar a esta conclusin la referida Sala, invocando el Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y el Gobierno de Canad para la Promocin y Proteccin de Inversiones3 (en lo sucesivo, TBI Canad-Venezuela o simplemente TBI), concluy que la solicitud de arbitraje formulada por la casa matriz de Minera Las Cristinas, C.A., denominada Vannessa Ventures, Ltd., ante el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones, implicaba la renuncia de MINCA al referido recurso de revisin constitucional. En fin, por ese motivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, despus de declararse competente para conocer el recurso, simplemente decidi no decidir. La cuestin invita a la reflexin y a concentrar nuestra atencin en los argumentos de la sentencia relativos a la renuncia del inversionista a iniciar o continuar los procedimientos ante los tribunales venezolanos y las supuestas implicaciones de la solicitud de arbitraje internacional con fundamento en el TBI Canad-Venezuela. 3. La posicin de la Sala Constitucional nos lleva igualmente a plantearnos el espinoso tema de los procedimientos paralelos en materia de arbitrajes relativos a inversiones y su articulacin con los tribunales estatales. En el caso concreto, la aparente duplicidad se presenta entre un arbitraje internacional administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI)4 de acuerdo a su Reglamento del Mecanismo
Sentencia N 832 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de julio de 2004, en el juicio de Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporacin Venezolana de Guayana. Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa. 3 Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y el Gobierno de Canad para la Promocin y la Proteccin de Inversiones del 1 de julio de 1996. Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y el Gobierno de Canad para la Promocin y la Proteccin de Inversiones. Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.207 del 20 de enero de 1998. 4 Ratificado por la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Gaceta Oficial N 35.685 del 3 de abril de 1995.
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LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?
Complementario5 (Mecanismo Complementario) y el arbitraje internacional contemplado en la clusula compromisoria incluida en el contrato de concesin para la exploracin, desarrollo y explotacin de una mina de oro que vinculaba a MINCA y a la Corporacin Venezolana de Guayana (un instituto autnomo del Estado venezolano). Al principio del prrafo anterior hicimos alusin a procedimientos paralelos refirindonos al arbitraje internacional y a los tribunales estatales. Luego dijimos que la aparente duplicidad de procedimientos se presentaba entre un arbitraje internacional bajo el Mecanismo Complementario del CIADI (una de las opciones ofrecidas al inversionista en el TBI Canad-Venezuela) y un arbitraje internacional con fundamento en el contrato de concesin entre el inversionista y el rgano del Estado venezolano. Pero no se trata de un error. El problema es que la clusula compromisoria incluida en el contrato de concesin, ligeramente patolgica, haca referencia a un arbitraje de conformidad con el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, conducido de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. Una vez surgida la controversia, el inversionista, en lugar de introducir su demanda de arbitraje ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, decidi solicitar la formalizacin del arbitraje ante los tribunales venezolanos de conformidad con el Cdigo de Procedimiento Civil venezolano6. En todo caso, las dificultades no surgen de la
Adoptado por el Consejo Administrativo del CIADI y que autoriza al Secretario del CIADI a administrar cierta categora de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados que estn fuera del mbito de aplicacin del Convenio del CIADI. Estos son: (i) procedimientos de comprobacin de hechos; (ii) procedimientos de conciliacin o arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante; y (iii) procedimientos de conciliacin o arbitraje entre partes, de las cuales al menos una sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversin, a condicin de que la transaccin en cuestin no sea una transaccin comercial ordinaria. El Reglamento del Mecanismo Complementario incluye un Reglamento principal que regula el Mecanismo Complementario y tres Anexos: el Reglamento de Comprobacin de Hechos (Anexo A), el Reglamento de Conciliacin (Anexo B) y el Reglamento de Arbitraje (Anexo C). El Reglamento del Mecanismo Complementario fue objeto de algunas enmiendas que fueron aprobadas el 29 de septiembre de 2002 por el Consejo Administrativo y entraron en vigor el 1 de enero de 2003. 6 Es preciso sealar que el procedimiento de arbitramiento previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, derogado totalmente por la Ley de Arbitraje Comercial, al igual que muchos Cdigos de Procedimiento Civil latinoamericanos, requera la formalizacin de las clusulas compromisorias ante los tribunales estatales. Sobre la formalizacin de la clusula compromisoria bajo el Cdigo de Procedimiento Civil, Ver. HUNG VAILLANT, Francisco. Reflexio5
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patologa de la clusula compromisoria sino de la fuerte intervencin de los tribunales estatales en el antiguo procedimiento de arbitramiento regulado en el referido cdigo de procedimiento. El tribunal estatal (Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) se declar competente para conocer la solicitud de formalizacin de arbitraje, la declar inadmisible y conden en costas a MINCA. Luego y por razones que no interesa analizar en este momento, MINCA intent un recurso de revisin constitucional ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contra la sentencia de la Sala Poltico Administrativa, por el tema de la condenatoria en costas. Ya conocemos el resultado de ese recurso de revisin constitucional. 4. Por las caractersticas del caso planteado y por ser el tema de la renuncia del inversionista el elemento clave empleado en la motivacin de la decisin de la Sala Constitucional, haremos nuestros comentarios en torno a la renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia de arbitrajes relativos a inversiones (I) y como requisito de acceso a este tipo de mecanismo alternativo de resolucin de conflictos (II), lo que nos conducir al estudio sucesivo del fundamento y la oportunidad de la decisin y su relacin con los principios fundamentales del arbitraje transnacional unilateral7, el Mecanismo Complementario del CIADI, el TBI Canad-Venezuela y las disposiciones pertinentes del derecho positivo venezolano.
nes sobre el arbitraje en el derecho venezolano. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 2001. p. 72 y siguientes. Sobre la derogatoria total del procedimiento de arbitramiento previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil venezolano por la Ley de Arbitraje Comercial, Ver. DE MAEKELT, Tatiana y MADRID, Claudia. Al rescate del arbitraje en Venezuela. En El derecho privado y procesal en Venezuela. Homenaje a Gustavo Planchart Manrique. Tomo II. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2003. p. 727 DE JESS O., Alfredo. Validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en el derecho venezolano. En Arbitraje interno e internacional. Reflexiones tericas y experiencias prcticas (Coord. Irene de Valera). Academia de Ciencias Polticas y Sociales Comit Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos 18. Caracas, 2005. p. 60. n 4. 7 La expresin de arbitraje transnacional unilateral la tomamos de la tesis del profesor Walid Ben Hamida (Larbitrage transnational unilateral. Rflexions sur une procdure rserve linitiative dune personne prive contre une personne publique), defendida el 24 de junio de 2003 en la Universidad Panthon Assas (Paris II), y en la que retiene esa calificacin para este tipo de arbitrajes con fundamento en leyes nacionales o tratados internacionales por la disociacin de los consentimientos de las partes pblicas y las partes privadas. Ver, BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational unilatral. Rflexions sur une procdure rserve linitiative dune personne prive contre une personne publique. Universit Panthon Assas (Paris II). Dactyl. p. 18- 21. n 37-44n.
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I. La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral
5. La multiplicidad de jurisdicciones potencialmente competentes para conocer controversias relativas a inversiones ha ocasionado un importante desorden en el contencioso transnacional8. A los fines de solucionar y evitar los posibles conflictos de jurisdicciones y la eventual multiplicidad de decisiones, los propios instrumentos del arbitraje transnacional han creado mecanismos para anticipar estas complicaciones9. Uno de estos mecanismos es el de la renuncia que se encuentra estipulada en el Captulo de Inversiones (Captulo XI) del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) y en otros instrumentos que lo han utilizado como modelo, entre ellos, el TBI Canad-Venezuela. 6. La renuncia prevista en el TBI Canad-Venezuela (Artculo XII.3.b) interpretado y aplicado por la Sala Constitucional seala que el inversionista puede someter una controversia (Inversionista-Estado) al arbitraje internacional previsto en el mismo, si ha consentido a ello por escrito y si ha renunciado a su derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento en relacin con la medida que se pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo ante las cortes o tribunales de la Parte Contratante de que se trate o en cualquier tipo de procedimiento de arreglo de controversias. Para ser ms explcito sobre esta exigencia, el TBI indica que el inversionista podr recurrir al arbitraje solo s se verifica la aludida renuncia. 7. La estipulacin de esta clusula de renuncia lo que busca es coordinar los eventuales litigios que puedan resultar en relacin con alguna medida que se considere que puede constituir un incumplimiento del TBI. En este sentido, cualquier pronunciamiento en el que deba analizarse si el inversionista efectivamente renunci en los trminos requeridos por el TBI, debe necesariamen-
Ver, BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational face un dsordre procdural : la concurrence des procdures et les conflits de juridictions. Transnational Dispute Management (Editor Thomas Wlde). March, 2006. 9 CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. Contract and treaty claims and choice of forum in foreign investment arbitration. In Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration (Edited Bernardo Cremades and Julian Lew) Dossiers ICC Institute of World Business Law. Paris, 2005. p. 19. BAPTISTA, Luiz Olavo. Parallel arbitrations Waivers and estoppel. In Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration... p. 133.
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te pasar por un examen minucioso de la naturaleza de la disputa y la aludida medida. Resulta sorprendente que estas consideraciones hayan pasado desapercibidas ante la Sala Constitucional. En este sentido, en ningn prrafo de la breve pgina y media de la motivacin de la sentencia se hace referencia ni a la naturaleza de la reclamacin de MINCA ni a la supuesta medida controvertida. 8. Lo anterior nos lleva inexorablemente a plantear el tema del alcance de la renuncia prevista en el TBI Canad-Venezuela y lo que debe entenderse por medida que pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo. A estos efectos, resulta interesante traer a colacin los argumentos expuestos en el laudo del caso Waste Management, Inc. c/ Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo, Waste Management), de fecha 2 de junio de 200010, un arbitraje administrado por el CIADI a travs del Mecanismo Complementario con fundamento en el TLCAN, cuya clusula de renuncia prevista en su Artculo 1121, es sustancialmente idntica a la contenida en el Artculo XII.3.b del TBI Canad-Venezuela. 9. En el caso Waste Management, el tema de la renuncia se present porque el inversionista al solicitar el arbitraje ante el Secretario General del CIADI renunci a iniciar o continuar procedimientos ante los tribunales mexicanos fundamentados en violaciones al TLCAN o al derecho internacional en general, reservndose de esta forma el derecho de iniciar o continuar procedimientos con fundamento en otras fuentes de derecho, dentro de ellas, el derecho mexicano11, sin importar que se tratara de las mismas medidas. Es decir, de acuerdo con el inversionista, la renuncia prevista en el TLCAN slo se refera
Caso ARB(AF)/98/2. Bernardo Cremades, presidente; Keith Highet (Opinin disidente) y Eduardo Siqueiros, corbitros. 11 La renuncia de Waste Management fue presentada en los siguientes trminos : Asimismo, los Demandantes renuncian su [sic] derecho de iniciar o continuar ante un tribunal administrativo o una corte gobernado [sic], o en otro procedimiento de resolucin de disputas, cualquier procedimiento con respecto a las medidas tomadas por el Demandado que se aleguen ser una violacin del Captulo 11 de Nafta [sic] o las normas aplicables del derecho internacional, salvo los procedimientos de recursos equitativos como un mandamiento judicial, una sentencia declaratoria u otro recurso extraordinario que no involucren el pago de daos. Sin embargo, esta renuncia no aplica a cualquier procedimiento de resolucin de disputas que involucre alegaciones que el Demandado haya violado las obligaciones impuestas por otras fuentes de ley, incluyendo las [sic] leyes de Mxico. (nfasis propio). Ver Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 4, n 4.
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a iniciar o continuar procedimientos antes los tribunales mexicanos en los que se alegaran violaciones al TLCAN. En el fondo, el argumento permitira al inversionista recurrir al arbitraje internacional para alegar las violaciones al TLCAN y acudir a los tribunales mexicanos alegando violaciones al derecho mexicano. Este argumento fue rechazado por la mayora sentenciadora porque lo que pretende evitar la renuncia prevista en el TLCAN es la duplicidad de procedimientos en relacin con la misma medida, impidiendo al inversionista la eventual obtencin de un doble beneficio en la reparacin de los daos12. 10. Este laudo es muy interesante porque retiene la nocin de medida litigiosa13 como criterio para establecer el alcance de la renuncia en los trminos del artculo 1121 del TLCAN, sin tomar en consideracin la fuente de la reclamacin. Esta afirmacin es de especial importancia para el derecho del contencioso transnacional porque defiende la validez y la eficacia de las clusulas de renuncia como mecanismos de coordinacin de los litigios con la finalidad de evitar la duplicidad de procedimientos, coordinacin que al parecer tambin se buscaba con las llamadas clusulas de bifurcacin de caminos14 (fork in the
En efecto, es posible contemplar que existan acciones iniciadas ante un foro nacional que no se refieran a las medidas presuntamente violatorias por un Estado parte del TLCAN, en cuyo caso sera factible que estas acciones convivieran en forma simultnea con un procedimiento arbitral al amparo del TLCAN. Sin embargo, cuando ambas acciones tengan su fundamento legal en las mismas medidas, entonces no podran las dos continuar bajo el inminente riesgo de que pudiere obtener la parte reclamante un doble beneficio en la reparacin de los daos. Esto ltimo es precisamente lo que pretende evitar el artculo 1121 del TLCAN. Ver Laudo, p. 20, n 27. Para un comentario sobre el caso, Ver, BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational unilatral. Rflexions sur une procdure rserve linitiative dune personne prive contre une personne publique. Universit Panthon Assas (Paris II). Dactyl. p. 380- 383. n 630-635. 13 BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational face un dsordre procdural : la concurrence des procdures et les conflits de juridictions. Transnational Dispute Management (Ed. Thomas Wlde). March, 2006. n 114. 14 Sobre este tipo de clusulas Ver, BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational unilatral p. 374-378, n 618-626. - BLACKABY, Nigel. Chapter Fourteen: Arbitration under Bilateral Investment Treaties in Latin America. In International Arbitration in Latin America. Edited by Nigel Blackaby, David Lindsey and Alessandro Spinillo. Kluwer Law International. p. 403-404. - CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. Contract and treaty claims and choice of forum in foreign investment arbitration p. 19. - SCHREUER, Christoph. Travelling the BIT Route of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road. In The Journal of World Investment & Trade. 2004. p.239-249. En espaol, ver CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. La seguridad jurdica de las inversiones extranjeras: la proteccin contractual y de los tratados. En Revista Internacional de Arbitraje (Dir. Eduardo Zuleta). N1. Legis. Bogot, 2004. p 76 y siguientes. DE MAEKELT, Tatiana. Tratados bilaterales de
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road provisions) en las que el problema de diferenciacin de la fuente de las reclamaciones presenta interesantes discusiones. La mencin de las clusulas de bifurcacin de caminos parece pertinente porque los argumentos expuestos por el inversionista (en el caso Waste Management c/ Mexico) parecan encaminados a lograr que el tribunal arbitral, siguiendo la jurisprudencia15 arbitral en materia de clusulas de bifurcacin de caminos admitiera la diferenciacin entre las reclamaciones fundadas en el derecho internacional de las reclamaciones fundadas en el derecho interno, que ha servido de base para distinguir entre las reclamaciones derivadas del tratado (treaty claims) y las reclamaciones derivadas del contrato (contract claims) a los efectos de determinar el alcance de estas clusulas de coordinacin. 11. Las clusulas de bifurcacin de caminos o de eleccin de vas son estipulaciones previstas en algunos instrumentos internacionales que otorgan al inversionista el derecho de escoger alguno de los medios de resolucin de controversias ofrecidos en ellos. La escogencia, una vez hecha, se hace definitiva, por lo cual suele identificarse con el aforismo latino una via electa non datur recursus ad alteram (una vez que se escoge una va, no hay recurso a la otra). Al respecto, el profesor Ben Hamida seala que, a primera vista, estas clusulas hacen del recurso a las jurisdicciones estatales y del recurso al arbitraje internacional dos procedimientos exclusivos, por lo que la puesta en marcha de uno, impide el recurso al otro16. Sin embargo, llama la atencin sobre dos problemas que inciden en la aparentemente armoniosa regla de la exclusividad del remedio, por un lado, el problema de la determinacin de los litigios previstos en la oferta de arbitraje, y por el otro, la determinacin del concepto de
proteccin de inversiones. Anlisis de las clusulas arbitrales y su aplicacin. En Arbitraje interno e internacional. Reflexiones tericas y experiencias prcticas (Coord. Irene de Valera). Academia de Ciencias Polticas y Sociales Comit Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos 18. Caracas, 2005. p. 340. 15 El profesor Eduardo Silva Romero, invocando la Decisin sobre competencia en el caso CIADI SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. c/ Filipinas, invita a referirnos a la jurisprudencia arbitral entre comillas. En esa decisin, el tribunal arbitral seala que no hay una doctrina del precedente en derecho internacional, si por precedente se hace alusin a la regla del efecto vinculante de una decisin. No existe una jerarqua entre tribunales arbitrales, y si existiera, no hay ninguna buena razn para permitir que el primer tribunal resuelva cuestiones para todos los tribunales ulteriores. Ver, SILVA-ROMERO, Eduardo. Arbitrage institutionnel et investissements internationaux. In Revista de Arbitragem e Mediao (Dir. Arnoldo Wald). Ano 2, N 4. So Paulo, 2005. p. 120, n 2. 16 BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational unilatral p. 374, n 618.
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litigio y muy especialmente la cuestin de la identidad del litigio17. Una de las numerosas dificultades que se presentan es precisamente la cuestin de determinar si existe una identidad de litigios a los efectos del funcionamiento de las clusulas de bifurcacin de caminos cuando se plantea una disputa entre las mismas partes, por los mismos hechos pero fundamentadas en distintas fuentes de derecho. La doctrina parece ser unnime al reconocer que la jurisprudencia arbitral ha aceptado en trminos restrictivos la nocin de identidad de litigios18 estableciendo que para que se verifique esa identidad, la controversia tambin debe tener el mismo fundamento legal19. En este orden de ideas y en consideracin de la redaccin de muchas de estas clusulas de bifurcacin de caminos, es muy probable que se admitan dos procedimientos simultneos sobre la misma medida litigiosa, uno ante los tribunales estatales (o ante el rgano que designe el mecanismo contractual de solucin de controversias) en los que se invoquen reclamaciones derivadas de violaciones al contrato y otro, ante el tribunal arbitral previsto en el tratado en el que se ventilen las reclamaciones por violaciones al tratado. No en vano seala el profesor Gaillard que estas clusulas tienen por objeto de hacer irrevocable la eleccin del inversionista de someter la diferencia relativa a la responsabilidad internacional del Estado receptor ante una u otra de las jurisdicciones susceptibles de ser intentadas a esos efectos20. En
BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational unilatral p. 375, n 621. Al respecto, Ver, BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational unilatral p. 376, n 623. 19 En este sentido, Nigel Blackaby al referirse a las clusulas de bifurcacin de caminos seala que este tipo de previsiones suelen generar gran ansiedad en los inversionistas quienes, preocupados por la posibilidad de perder su derecho de recurrir al arbitraje, prefieren abstenerse de acudir a los tribunales estatales por algn motivo vinculado con su inversin. La jurisprudencia reciente puede tranquilizarlos en gran medida. En un caso iniciado en base al TBI Estados Unidos-Argentina, el tribunal rechaz que haya precludo la posibilidad de recurrir al arbitraje previsto en el TBI por la sumisin a los tribunales estatales de acciones, interpretadas como incumplimientos de un contrato de concesin, que surgan de los mismos actos del Estado receptor. Esto sugiere que para que se verifique una eleccin en los trminos de las clusulas de bifurcacin de caminos, la accin ante los tribunales estatales tiene que fundamentarse en la mismo reclamo de proteccin de inversiones previsto en el TBI. (Traduccin Libre) BLACKABY, Nigel. Chapter Fourteen: Arbitration under Bilateral Investment Treaties in Latin America p. 404. Ver a ttulo de ejemplo, el Laudo del Caso CIADI Compaa de Aguas del Aconquija, S.A. & Compagnie Gnrale des Eaux c/ Argentina (Caso No ARB/97/3) en el que se trata esta cuestin interpretando el TBI Argentina-Francia y la Decisin sobre competencia en el Caso CIADI Azurix Corp c/ Argentina (Caso N ARB/01/12) con fundamento en el TBI Argentina-Estados Unidos de Amrica. 20 En efecto, tambin seala que la lgica que consiste en distinguir muy claramente las normas sancionadas, por un lado el contrato y por el otro el tratado, para concebir la articulacin de los
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todo caso, esta posicin de la doctrina y de la jurisprudencia arbitral no deja de crear discusiones21. 12. Esta discusin sobre la diferenciacin entre reclamaciones derivadas del contrato y reclamaciones derivadas del tratado a los efectos de determinar la eleccin definitiva del inversionista en los trminos de una clusula de bifurcacin de caminos, pareciera en los trminos del laudo Waste Management irrelevante a los efectos de la clusula de renuncia prevista en el artculo 1121 del TLCAN y, por analoga, a la clusula contenida en el artculo XII.3.b del TBI Canad-Venezuela22. 13. Es incomprensible que la Sala Constitucional no se haya ni siquiera preocupado en plantearse algunas de estas cuestiones esenciales al aplicar el artculo XII.3.b del TBI Canad-Venezuela. De hecho, la Sala intenta argumentar que el recurso de revisin solicitado se hace en torno a la misma disputa pero no especfica a que otra disputa se refiere, si a la formalizacin del arbitraje intentado por MINCA ante la Sala Poltico Administrativa o al arbitraje iniciado por Vannessa Ventures de acuerdo al Mecanismo Complementario del CIADI y al TBI Canad-Venezuela. La sentencia no es slo deficiente en cuanto al fondo, tambin es angustiosa en cuanto a la forma. En este sentido, no es slo que sea difcil explicarse la solucin expresada en la misma, es imposible determinar cules son las circunstancias de hecho y de derecho que se presentaron en el caso. Esta situacin resulta preocupante especialmente por tratarse de una sentencia del tribunal estatal de mayor jerarqua dentro del Poder Judicial venezolano.
dos tipos de contenciosos susceptibles de desarrollarse en relacin a una misma inversin igualmente tiene incidencia sobre las condiciones en las cuales se ejercen las clusulas de bifurcacin de caminos encontradas en algunos tratados de proteccin de inversiones (Traduccin Libre). GAILLARD, Emmanuel. La jurisprudence du CIRDI. Editions Pedone. Paris, 2004. p. 860 21 Ver, BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational face un dsordre procdural : la concurrence des procdures et les conflits de juridictions... n 20 22. 22 Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que un sector de la doctrina ha advertido que el argumento de fundamentarse en la medida litigiosa como criterio para determinar el alcance de la renuncia prevista en el TLCAN sin tomar en consideracin la fuente de la reclamacin pareciera haber sido abandonada indirectamente en el laudo arbitral del caso Marvin Roy Feldman Karpa c/ Estados Unidos Mexicanos. Ver, BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational unilatral p. 383, n 635.
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14. Pero la renuncia no es slo un mecanismo de coordinacin de litigios, tambin debe analizarse como un requisito de la aceptacin a la oferta de arbitraje contenida en el TBI Canad-Venezuela.
II. La renuncia como requisito de la aceptacin al arbitraje transnacional unilateral

15. El artculo XII.3 del TBI Canad-Venezuela establece que el inversionista podr recurrir al arbitraje internacional para ventilar cualquier controversia que se relacione con alguna medida que en su criterio constituya un incumplimiento del TBI, solo s: a) el inversor ha consentido por escrito en ello; b) el inversor ha renunciado a su derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento en relacin con la medida que pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo ante las cortes o tribunales de la Parte Contratante de que se trate o en cualquier tipo de procedimiento de arreglo de controversias... (destacado nuestro). Una de las caractersticas de los arbitrajes con fundamento en tratados bilaterales de promocin y proteccin de inversiones es que estos instrumentos presentan una oferta abierta de arbitraje a los inversionistas23. De ah, que se hable de arbitraje sin relacin jurdica directa24, de arbitraje automtico25 o ms recientemente de arbitraje transnacional unilateral26. Ante esta oferta abierta de arbitraje, los inversionistas que deseen aceptarla deben cumplir con los requisitos establecidos en los respectivos instrumentos para que el arbitraje pueda llevarse a cabo. En el TBI Canad-Venezuela, la renuncia en los trminos del Artculo XII.3.b27, es uno de esos requisitos.
GAILLARD, Emmanuel. Larbitrage sur le fondement des traits de protection des investissements. In Revue de larbitrage. Litec. Paris, 2003. p. 853 24 PAULSON, Jan. Arbitration without privity. In ICSID Review Foreign Investment Law Journal. Vol. 10. 1995. p. 232. 25 DERAINS, Yves. Limpact des accords de protection des investissements sur larbitrage . In Cahiers de larbitrage (Dir. Alexis Mourre). Gazette du Palais. Edition Juillet 2002. Paris, 2002. p. 52. 26 BEN HAMIDA, Walid. Larbitrage transnational unilatral 27 Y en los trminos del Artculo XII.12.a.ii que establece que cuando un inversor someta una reclamacin conforme a este Artculo en relacin con el dao o la prdida sufridos por una empresa de su propiedad o que controle directa o indirectamente, se aplicarn las siguientes disposiciones: ... tanto el inversor como la empresa deben formular la renuncia a que se refiere el subprrafo 3.b.
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16. Por otro lado, debe tomarse en cuenta que la apreciacin del cumplimiento de la renuncia incide en el consentimiento al arbitraje y consecuencialmente en la competencia del tribunal arbitral. Dicho esto y tomando en consideracin que corresponde a los rbitros el pronunciamiento sobre su propia competencia, el pronunciamiento sobre la renuncia corresponde al tribunal arbitral y no a los tribunales venezolanos, lo que nos lleva a criticar no solo el fundamento de la decisin sino tambin su oportunidad. La Sala Constitucional no tena motivo para pronunciarse sobre la renuncia a la que hace alusin el Artculo XII.3.b. Ese es un dispositivo que debe ser examinado por los rbitros para determinar si son o no competentes para conocer el caso y en ningn caso influye en la jurisdiccin de los tribunales estatales. En este tipo de arbitrajes no se aplican las reglas derivadas del principio de la competenciacompetencia (con sus efectos positivos y negativos) del mismo modo en que se aplican a los arbitrajes comerciales tradicionales. 17. En su sentencia, la Sala Constitucional, despus de invocar el Artculo XII.3.b del TBI Canad-Venezuela, concluye que el inversionista al haber instado al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones para la resolucin del conflicto suscitado, renunci de manera indubitable a iniciar o continuar cualquier proceso vinculado mediata o inmediatamente a la tantas veces referida controversia. Este razonamiento de la Sala se produce despus de sealar que se pronunciara acerca de las consecuencias de la solicitud de arbitraje formulada por la casa matriz de Minera Las Cristinas, C.A., denominada Vannessa Ventures, Ltd., ante el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones. Ante esta argumentacin de la Sala Constitucional cabe preguntarse lo siguiente: Cmo concluy que el inversionista renunci de manera indubitable a los procedimientos ante los tribunales venezolanos? Dos argumentos esgrimidos por las partes parecen aportar algunas luces sobre el origen de las conclusiones de la Sala Constitucional. Segn se desprende de la sentencia, MINCA aleg que este procedimiento versa sobre una materia ajena a la disputa ventilada en el arbitraje internacional. Por su parte, la Procuradura General de la Repblica y la Corporacin Venezolana de Guayana, alegaron que la instauracin del referido mecanismo arbitral implica la renuncia de Minera Las Cristinas, C.A., incluso a la presente revisin, pues ella guarda relacin con el punto nodal de la controversia en cuestin. De lo anterior, el nico hecho cierto y verdaderamente relevante que puede verificarse es la intencin de MINCA de continuar el procedimiento
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iniciado ante la Sala Constitucional, a pesar de la demanda arbitral presentada por Vannessa Ventures. Ante esto, una nueva interrogante: Cul es el fundamento de la Sala Constitucional para decir que MINCA, haba renunciado a continuar el referido recurso de revisin constitucional, a pesar de la clara intencin de sta ltima en continuar con el procedimiento?. 18. El argumento de la Procuradura General de la Repblica y de la Corporacin Venezolana de Guayana, segn el cual, la solicitud de arbitraje ante el CIADI implica la renuncia al recurso en curso ante los tribunales venezolanos es manifiestamente errneo en estas circunstancias. Sin embargo, esta es la tesis que adopta la Sala Constitucional al pronunciarse acerca de las consecuencias de la solicitud de arbitraje. Ciertamente el artculo 26 del Convenio CIADI establece que el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerar como consentimiento a dicho arbitraje con exclusin de cualquier otro recurso, lo que quiere decir que una vez verificado el consentimiento al arbitraje CIADI, las partes pierden su derecho de buscar remedios en otros foros, nacionales o internacionales y se restringen a seguir su reclamacin a travs del CIADI28. Es posible que el error en el que incurren los representantes de la Repblica y la Sala Constitucional derive de la regla que contiene este artculo 26 del Convenio CIADI. Al respecto, es necesario recordar que el arbitraje entre Vannessa Ventures y Venezuela no es un arbitraje CIADI propiamente dicho. En este sentido, como Canad no forma parte del sistema CIADI a diferencia de Venezuela, el arbitraje internacional se rige por las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI en concordancia con la oferta de arbitraje contenida en el Artculo XII.4.b del TBI Canad-Venezuela29. Lo anterior es para sealar que el referi-
SCHREUER, Christoph. Commentary on the ICSID Convention. Article 26. In ICSID Review-Foreign Investment Law Journal. Vol. 12, N 1, Spring 1997. p. 154, n 2. 29 El Artculo XII.4. del TBI Canad-Venezuela establece que La controversia podr ser sometida a arbitraje, por el inversor de que se trate, ante: (b) las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI (Mecanismo Complementario), cuando la Parte Contratante litigante o la Parte Contratante del inversor, pero no ambas, sea parte de la Convencin CIADI.... Para comprobar que en efecto la oferta de arbitraje aceptada por el inversionista es la relativa al Mecanismo Complementario del CIADI puede observarse la informacin del caso en la pgina de internet del CIADI en www.worldbank.org/icsid. En la misma puede verificarse que el nmero asignado al caso es Case No ARB(AF)/04/6. Dentro de la nomenclatura interna de los casos administrados por el CIADI la inclusin del (AF) indica que se trata de un caso que se rige por el Mecanismo Complementario, Additional Facility en ingls.
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do artculo 26 del Convenio CIADI no tiene aplicacin en este caso por la disposicin del Artculo 3 del Mecanismo Complementario, segn el cual ... ninguna de las disposiciones del Convenio [CIADI] ser aplicable a dichos procedimientos [Procedimientos en el marco del Mecanismo Complementario] ni a las recomendaciones, laudos o informes que se pronuncien o formulen en ellos. En virtud de lo anterior, debe descartarse que el argumento de los representantes de Venezuela, aceptado por la Sala Constitucional, segn el cual, la solicitud de arbitraje implica la renuncia al recurso de revisin constitucional pueda tener como fundamento el mencionado Artculo 26 del Convenio CIADI. Dicho esto, es preciso decir que la solicitud de arbitraje en el Marco del Mecanismo Complementario del CIADI, no implica de por s ninguna renuncia. Como comenta el profesor Schreuer, es precisamente en los casos en los que no aplica el Convenio CIADI en los que el mecanismo de la renuncia a los que se refiere el artculo 1121 del TLCAN juega un papel primordial30. Recordemos que el mecanismo de renuncia previsto en el referido artculo del TLCAN es sustancialmente idntico al previsto en el Artculo XII.3.b del TBI Canad-Venezuela. 19. De acuerdo con el laudo del caso Waste Management, el acto de renuncia, de por s, es un acto unilateral, ya que su efecto extintivo se ocasiona nicamente por su voluntad31 y que la exigencia de una renuncia en cualquier contexto implica una dejacin voluntaria de derechos en cuanto que, en trminos generales, este acto produce una sustancial modificacin en la situacin jurdica preexistente: la prdida o extincin del derecho32. Es por ello que cualquier renuncia debe ser clara, explcita y terminante33. Esto implica un acto formal y material por parte del que la presenta34, es decir, por un lado, el acto debe cumplir con los requisitos de forma que establezca el instrumento contentivo de la oferta de arbitraje para la manifestacin de voluntad en renunciar a los procedimientos paralelos y por el otro, que esa manifestacin de voluntad se encuentre acompaada de un determinado comportamiento con-
SCHREUER, Christoph. Commentary on the ICSID Convention. Article 26 p. 176 n 52. 31 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 13, n 18. 32 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 13 14, n 18. 33 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 14, n 18. 34 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 15, n 20.
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secuente con la manifestacin emitida35, lo que podra exteriorizarse, por ejemplo, a travs del desistimiento de las acciones iniciadas. As pues, para que dicha voluntad alcance significado jurdico no basta con que exista interiormente sino que ha de ser exteriorizada o manifestada, en este caso, a travs de un escrito y a travs de un determinado comportamiento del renunciante acorde con la declaracin efectuada36. 20. La renuncia como requisito de aceptacin al arbitraje es un requerimiento sumamente serio. Su adecuacin a las exigencias del instrumento contentivo de la oferta de arbitraje ser uno de los elementos esenciales para que el tribunal arbitral pueda pronunciarse sobre su propia competencia. En el caso Waste Management, el tribunal arbitral se declar incompetente para conocer las reclamaciones porque la renuncia expresada por el inversionista no cumpla con las exigencias del artculo 1121 del TLCAN. 21. Ante la importancia de un acto tan serio como ste resulta preocupante la poca ponderacin con la que la Sala Constitucional examin la cuestin, entre otras cosas, porque en la motivacin de su sentencia no indica en qu argumento o norma jurdica se fundament para afirmar que MINCA haba renunciado de manera indubitable a iniciar o continuar los procedimientos. Especialmente cuando MINCA insisti en continuar con el procedimiento. En los arbitrajes comerciales la actitud de MINCA poda interpretarse como una renuncia al procedimiento arbitral, pero en estos tipos de arbitrajes las circunstancias son completamente distintas. 22. En todo caso, si la actitud de MINCA pudiera interpretarse como una falta a la renuncia exigida por el artculo XII.3.b. del TBI Canad-Venezuela, el problema se presentar o debera presentarse ante el tribunal arbitral y no ante los tribunales venezolanos. Una de las posibles consecuencias es que el tribunal arbitral se declare incompetente como sucedi en el caso Waste Management. Ni la Sala Constitucional ni ningn otro tribunal venezolano tenan motivo para pronunciarse sobre la renuncia prevista en el artculo XII.3.b del TBI Canad-Venezuela. En todo caso, si se considerase que s lo tena entonces creemos que, por las razones expuestas, hay un claro error de juzga-
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Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 16, n 24. Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 16-17, n 24.
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miento. En nuestro criterio, no exista ningn motivo para que la Sala Constitucional se viera impedida de realizar un examen de fondo en torno a la revisin constitucional demandada por MINCA, prescindiendo evaluar la justeza de la condena dineraria operada en su contra. 23. Como hemos visto, la sentencia de la Sala Constitucional genera serias crticas en lo que concierne a la oportunidad de la decisin y a su fundamento. En lo relativo a la oportunidad, porque la Sala Constitucional no tena por qu pronunciarse sobre la renuncia y en lo referente a su fundamento, porque al pronunciarse sobre el tema, aplic errneamente las disposiciones del TBI Canad-Venezuela. En todo caso, el hecho de que el tema de la renuncia contenida en el TBI Canad-Venezuela haya sido planteada por un tribunal estatal no deja de constituir una situacin curiosa, no slo por su rareza sino tambin por la imprevisibilidad de la solucin adoptada.
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El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y Jurisdiccin del CIADI
FRANZ KUNDMLLER CAMINITI*
El Instituto Internacional para la Sostenibilidad y el Desarrollo, por sus siglas en ingls IISD,1 ha informado recientemente que se ha producido una resolucin por mayora en un tribunal arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Inversionista Estado; en adelante CIADI;2 en la cual los rbitros mantienen opiniones divididas sobre el tema de la nacionalidad de los inversionistas, para decidir respecto de la Jurisdiccin del CIADI, en el marco del Artculo 25 de la Convencin CIADI y en lo referente al tema de personas naturales. Se trata de la decisin sobre Jurisdiccin recada en el caso Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi con la Repblica rabe de Egipto (ICSID Case No. Arb. 05/15);3 en adelante, caso Siag. Este arbitraje tuvo origen en el mbito de aplicacin del Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin Rec-
* Abogado y Profesor del curso de Arbitraje Nacional e Internacional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Profesor del curso Negociacin, Conciliacin y Arbitraje en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, miembro del Crculo Peruano de Arbitraje. 1 Ver International Institute for Sustainable Development; IISD; en http://www.iisd.org, revisar el texto de la resolucin en http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_siag_vs_egypt.pdf 2 Web de CIADI http://www.worldbank.org/icsid/ 3 Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Siag-Egypt-Jurisdiction.pdf
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proca de Inversiones, celebrado entre Italia y la Repblica rabe de Egipto; en adelante, BIT Italia Egipto. En el caso, los demandantes formulan reclamacin por el supuesto perjuicio ocasionado por el Estado Egipcio, respecto de una inversin inmobiliaria en el sector turismo en un balneario ubicado en Egipto. La decisin del tribunal CIADI para determinar si tiene o no Jurisdiccin, fue emitida por mayora, estableciendo que efectivamente existe Jurisdiccin por parte del CIADI, a efectos de proseguir con el arbitraje iniciado por dos personas naturales en contra de Egipto, bajo el BIT Italia Egipto. En consecuencia, el caso pasar a una nueva etapa, en la cual se discutirn los temas de fondo y las pretensiones formuladas por los demandantes, debiendo ser laudado en su oportunidad. Como se sabe, una vez verificado el consentimiento de las partes, el arbitraje del CIADI puede ser utilizado por los pases que hayan ratificado la Convencin CIADI o sus nacionales, en contra de otro Estado que haya ratificado la misma Convencin y siempre que se cumplan las condiciones jurdicas correspondientes. El Artculo 25(1) del Tratado precisa: Artculo 25 1) La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podr ser unilateralmente retirado.4 En consecuencia, queda claro en el artculo en mencin, que la Convencin CIADI solamente permite que los Estados que son parte o sus nacionales, personas naturales o jurdicas, recurran al arbitraje o a los medios de solucin de controversias inversionista - Estado del CIADI. De modo que no es posible que la persona de determinada nacionalidad recurra al CIADI en contra del Estado que corresponde a su propia nacionalidad.
ICSID (2003); Convenio CIADI, Reglamento y Reglas; CIADI 15 Rev. 1; Washington D.C.; p. 11; en http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm
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EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIN DEL CIADI
La Jurisdiccin del CIADI es diferente a la Jurisdiccin Estatal. Es decir, el concepto de Jurisdiccin en el caso del CIADI est vinculado directamente con la arbitrabilidad de la controversia. Esta se define a partir de la concurrencia de determinados factores previstos en el ordenamiento jurdico del CIADI y/o de las normas de Derecho Internacional de las Inversiones que generalmente contiene un BIT o un captulo de inversiones en un Tratado de Libre Comercio de ltima generacin.5 Es decir, que haya consenso formal entre las partes para arbitrar, que el conflicto sea en materia de inversiones, que el arbitraje lo inicie un inversionista, persona natural o jurdica y que la inversin se encuentre bajo la cobertura jurdica nacional o internacional correspondiente. Cabe anotar, sin embargo, que la Convencin CIADI no define taxativamente qu cosa es una inversin ni qu cosa es la nacionalidad, de modo que ello debe interpretarse caso por caso, tal como ha ocurrido en el caso Siag y en otros casos. En consecuencia, el concepto de Jurisdiccin en el CIADI no equivale en sus contenidos y alcances a lo que se entiende por Jurisdiccin Estatal, como funcin pblica que expresa el poder soberano de un Estado para juzgar.6 Ello se debe, entre otras razones, a que los fines y objetivos del CIADI obedecen a la lgica del rol de las inversiones internacionales en materia de desarrollo,7 tal como se aprecia en el Prembulo de la Convencin y de donde tambin se deduce la relevancia de las inversiones internacionales, como factor que demanda un tratamiento jurdico especializado en el mbito transnacional y del Derecho Internacional de las Inversiones: Los Estados Contratantes Considerando la necesidad de la cooperacin internacional para el desarrollo econmico y la funcin que en ese campo desempean las inversiones internacionales de carcter privado;8
5 Ver KUNDMLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; en Revista Peruana de Arbitraje; No. 1/2005; Editorial Grijley. 6 Ver ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment Treaties; en University of Miami International and Comparative Law Review, Spring 2006; 13 U. Miami Intl & Comp. L. Rev. 403. 7 PORTERFIELD, Matthew (2006); An International Common Law of Investor Rights?; en University of Pennsylvania Journal of International Economic Law; 27 U. Pa. J. Intl Econ. L. 79; p. 81 82. 8 ICSID (2003); Ibid.
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En cuanto a los medios de solucin de controversias del CIADI, cabe sealar que se trata de medios; en este caso, el arbitraje, con una conformacin mixta. De manera que, una vez verificado el consentimiento, siempre se tratar de un proceso arbitral entre un Estado y un particular, persona natural o jurdica.9 Se deben dar entonces; entre otras, las condiciones previas claramente establecidas en el artculo 25 antes citado. De lo contrario, el CIADI carece de Jurisdiccin, tal como lo precisan sus propias reglas, debiendo la controversia ventilarse ante el foro que resulte competente, pero no ante el CIADI. En suma, si un ciudadano de determinada nacionalidad pretende iniciar un arbitraje en contra del Estado de su propia nacionalidad, salvo la existencia de un contrato con un convenio arbitral, dicha controversia debera ventilarse en sede judicial ante la Jurisdiccin Estatal de su propio Estado, pero no ante el CIADI. Adicionalmente, el Artculo 25(2) de la misma Convencin establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales y jurdicas respecto de su nacionalidad, a efectos de recurrir al CIADI.10 En tal sentido, el tema de la nacionalidad es tratado en la Convencin sin aportar una definicin taxativa y por ende, dejando abierta la posibilidad de, por va de interpretacin y en cada caso, recurrir a los conceptos sobre nacionalidad, contenidos generalmente en el Derecho Internacional y en las leyes nacionales. La Convencin CIADI establece respecto de las personas naturales el siguiente criterio sobre nacionalidad: Artculo 25 () 2) Se entender como nacional de otro Estado Contratante: a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artculo 28 o en el apartado (3) del Artculo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningn caso comprender las personas que, en cualquiera de ambas fechas, tambin tenan la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y () 11
Ver TIETJE, Christian (2003); Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten; en Arbeitspapiere aus dem Institut fr Wirtschaftsrecht, Martin Luther Universitt, Halle Wittenberg; Heft 10. 10 Ver KUNDMLLER CAMINITI, Franz; RUBIO GUERRERO, Roger (2006); El Arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte; en Revista Lima Arbitration N 1, en http://www.limaarbitration.net/revista.htm 11 ICSID (2003); Ibid.
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La regla contenida en el Artculo 25(2) de la Convencin CIADI encuentra correlato procesal en las Reglas de Iniciacin para llevar a cabo el arbitraje ante el CIADI. Ver al respecto la Regla 1, sobre la solicitud de conciliacin y/o arbitraje; y la Regla 2, sobre contenido de la solicitud de conciliacin y/o arbitraje. En ambos casos se reitera el mismo principio, ya que slo podrn recurrir ante el CIADI los inversionistas que tengan la nacionalidad del otro Estado. Tambin queda claro por estas reglas, que no cabe el arbitraje entre el inversionista nacional y el Estado de su pas de origen, pues como ya se ha sealado lneas arriba, de esta manera se desnaturalizara el objeto y fin del CIADI. Una regla similar ha sido recogida en el caso de las Reglas Adicionales de Facilitacin del CIADI. Esta se aplica a los casos en que los Estados que no son parte de la Convencin CIADI, consienten en someter controversias inversionista Estado ante el CIADI. Tambin en este caso se debe seguir la misma estructura conceptual, no siendo posible que el nacional de un pas demande a su propio Estado, en aplicacin de dichas reglas. En este contexto, al igual que en el caso de la aplicacin directa de la Convencin CIADI, se privilegia y preserva el carcter internacional del medio de solucin de controversias, que se da entre el inversionista extranjero y el Estado. Las referidas Reglas Adicionales se suelen utilizar, por ejemplo, cuando intervienen pases como Canad y Mxico, que no son parte de la Convencin CIADI, como ya se ha dado en el caso de la aplicacin del Captulo XI sobre inversiones, del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte; por sus siglas en ingls, NAFTA. En el caso Siag, la decisin del tribunal sobre Jurisdiccin se adopt en mayora y se present una opinin disidente de uno de los rbitros sobre el tema de la nacionalidad de los demandantes, no obstante que ello no fuera materia de reclamo por parte de Egipto. Antes de comentar al respecto, cabe destacar que de acuerdo a algunas fuentes, la determinacin de la nacionalidad de las personas naturales no es un tema complicado, como si lo podra ser la nacionalidad de la persona jurdica.12 Por el lado del Derecho de los Tratados, cabe citar el Artculo 1 del proyecto de Convencin de la Haya sobre Algunas Cuestiones Relativas al Conflicto de Leyes sobre Nacionalidad de 1930, que no obstante nunca haber
12 Ver VINCZE, Andrea (2004); Jurisdiction Rationae Personae in ICSID Arbitration; en European Integration Studies; Miscolc, Vol. No. 1; p. 113.
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entrado en vigencia, resalta la importancia de la ley local y recoge un criterio unnimemente aceptado por los Estados para efectos de la determinacin de la nacionalidad: It is for each State to determine under its own law who are its nationals. This law shall be recognized by other States in so far as it is consistent with international conventions, international custom, and the principles of law generally recognised with regard to nationality.13 A su vez, si abordamos el tema por el lado de la jurisprudencia internacional, la Corte Internacional de Justicia brind una solucin al tema de la nacionalidad de la persona natural, al resolver en el caso Nottebohm lo siguiente: Different factors are taken into consideration, and their importance will vary from one case to the next: the habitual residence of the individual concerned is an important factor, but there are another factors such as the centre of his interests, his family ties, his participation in public life, attachment shown by him for a given country and inculcated in his children, etc. 14 a legal bond having as its basis a social fact or attachment, a genuine connection of existence, interests and sentiments, together with the existence of reciprocal rights and duties.15 Como se puede apreciar, la sentencia recada en el caso Nottebohm pone de relieve una serie de factores para determinar la nacionalidad, sealando que stos varan de caso en caso. Pero finalmente destaca la idea del vnculo legal basado en la sujecin o conexin genuina por razn de existencia, intereses y sentimientos, sumado ello a la existencia de derechos y obligaciones recprocos. Sin embargo, es pertinente tener en cuenta que en el caso Nottebohm tambin hubo un voto en discordia. En efecto, el jurista Read sostuvo que la teora de la vinculacin o attachment respecto de la nacionalidad, no nece-
SCHLEMMER, E.C. (2006); Investment, Investor, Nationality, Shareholders and Foreign Investment Law; en International Law Association; http://www.ila-hq/pdf/Foreign%20Investment/Schlemmer%Investment.pdf; p. 18. 14 SIMPSON, J.L.; FOX; Hazel (1959); International Arbitration; Law and Practice. Ed. Steven & Sons Limited; London; p. 106. 15 SHAW, Malcolm (1997); International Law, Cambridge University Press; p. 464.
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sariamente permita tener certeza respecto de la misma, dado su carcter vago y subjetivo, resaltando la importancia de la legislacin local para determinar la nacionalidad.16 De otro lado, conviene precisar que el Derecho Internacional, as como el Derecho Comparado, establecen en general y como los principios ms importantes para la definicin de la nacionalidad de las personas naturales, la descendencia (ius sanguinis) y el lugar de nacimiento (ius soli).17 Es usual entonces que el hijo reciba la nacionalidad de los padres, por razn de descendencia. Esta es una regla generalmente utilizada en los pases europeos que corresponden a la familia jurdica del Derecho Continental Europeo, como es el caso de Francia, Alemania y Suiza. Adicionalmente, algunos ordenamientos jurdicos europeos establecen que la nacionalidad del hijo ilegtimo equivale a la nacionalidad de la madre. De otro lado, los pases de la familia jurdica del Common Law, como el Reino Unido, sus ex colonias y los Estados Unidos de Norteamrica, tienden a otorgar la nacionalidad a partir del principio del ius soli. De modo que, en general, cualquier nio que nace en el territorio de estos pases, recibe la nacionalidad del lugar de nacimiento. La Ley de la Nacionalidad Britnica (British Nationality Act) de 1948 precisa, por ejemplo, que cualquier persona que haya nacido en el Reino Unido o en sus Colonias, ser ciudadano del Reino Unido y de sus Colonias por razn de nacimiento. En los casos de nacionalidad nica, como ya se ha adelantado, siguiendo el criterio del proyecto de Convencin de la Haya sobre la materia, es usual que la nacionalidad de las personas se defina por la legislacin domstica o nacional. Solamente en caso de duda o incertidumbre, generalmente en casos de doble nacionalidad, se procede a aplicar los criterios establecidos en el caso Nottebohm. Se recurre as a la nocin de vinculacin efectiva con determinada nacionalidad y con la finalidad de establecer la nacionalidad predominante. En consecuencia, el interesado deber sustanciar y demostrar el fundamento de sus argumentos, a efectos de ser considerado como ciudadano con determinada nacionalidad, en funcin de criterios como los recogidos en la referida jurisprudencia internacional. Como se sabe, sta es fuente de Derecho Internacional.18
SIMPSON, J.L.; FOX; Hazel; Ibid.; p. 107. Ibid. 18 Sobre fuentes del Derecho Internacional ver SHAW; Ibid. ; p. p. 54 y siguientes.
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Regresando al caso Siag, la posicin del rbitro parcialmente disidente del parecer de la mayora del tribunal arbitral, ha consistido en sostener que no puede aprobar que en el caso en mencin se hayan dado las condiciones para que el CIADI tenga Jurisdiccin respecto de las pretensiones de uno de los demandantes, dado que ste no cumple con los requisitos previstos en la normativa CIADI sobre nacionalidad. Es as como el Profesor Franciso Orrego Vicua, rbitro que disiente parcialmente de la mayora que emite resolucin sobre Jurisdiccin del caso Siag, ha advertido en su voto singular que la decisin de dicha mayora sera contraria a los fines y objetivos de la Convencin CIADI, pues en su concepto, uno de los demandantes es egipcio y no podra ser codemandado en un caso arbitral ante el CIADI contra la Repblica rabe de Egipto. Sin embargo, cabe precisar en este punto que el codemandante a que se refiere el Profesor Orrego, ostenta al menos tres nacionalidades: la italiana, la libanesa y la egipcia, generndose un problema de interpretacin y aplicacin de normas en el tiempo, que conducen a que el rbitro formule su voto en discordia en los trminos ya comentados lneas arriba, dado que adopta una interpretacin diferente a la que lleva a cabo la mayora de miembros del tribunal, para declarar que el CIADI si tiene Jurisdiccin respecto del caso. En consecuencia, el Profesor Orrego sustenta su decisin sealando que, en la medida que uno de los dos demandantes ha ocultado o puesto en la sombra su nacionalidad egipcia, para efectos de llevar adelante una controversia en el CIADI y en contra de su propio pas; l se ve en la obligacin de votar en discordia respecto del sentido adoptado por la mayora de miembros del tribunal arbitral, basando su voto disidente en el Derecho Internacional y en el Derecho Egipcio sobre nacionalidad. En su sustentacin, el Profesor Orrego dice que la regla sobre nacionalidad equipara en sus efectos a una norma de jus cogens19 en el marco del Derecho Internacional de las Inversiones y para ello cita el Informe de los Directo-
Como detalladamente explica el Profesor Shaw con relacin a la norma de jus cogens, refirindose al Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados: Such a peremptory norm is defined by the Convention as one accepted and recognised by the international community of states as a whole as a norm which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsecuent norm of general international law having the same character. The concept of jus cogens is based upon an acceptance of fundamental and superior values within the system and in some respects is akin to the notion of public order or public policy in domestic legal orders. En SHAW; Ibid.; p. 96 y siguientes.
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res Ejecutivos del Banco Mundial, cuando ste seala con referencia al Convenio CIADI, que: Puede observarse que bajo la letra (a) del apartado (2) del Artculo 25, la persona natural que poseyere la nacionalidad de un Estado que sea parte en la diferencia no puede ser parte en los procedimientos que se tramiten bajo los auspicios del Centro, ni aun cuando al propio tiempo tuviere la nacionalidad de otro Estado. Esta incapacidad es absoluta y no puede ser subsanada ni siquiera en los casos en que el Estado que sea parte en la diferencia hubiere dado su consentimiento.20 Por su parte, el BIT Italia-Egipto, dispone en su artculo 1(3) que las personas naturales son aquellas que tienen la nacionalidad del Estado parte en el BIT, determinada dicha nacionalidad de acuerdo con las leyes del Estado parte. En tal sentido, en el BIT se sigue el mismo orden de prelacin e importancia de la ley nacional, recogido en la doctrina y donde se advierte la relevancia del Derecho interno de los pases, tal como seala Schreuer en sus comentarios al ordenamiento jurdico del CIADI:21 Whether a person is a nation of a particular State is determined, in the first place, by the law of the State whose nationality is claimed (...) But an international tribunal is not bound by the national law in question under all circumstances Regresando al voto en discordia del Profesor Orrego, l sostiene que mantiene diferencias con el tribunal, en lo que concierne a los alcances de los principios contenidos en el Artculo 25(2)(a) de la Convencin CIADI para el caso Siag, en orden a que los dems miembros del tribunal asumen que el Artculo 25 slo se aplicara para los casos de doble nacionalidad, cuando lo que en realidad ocurre en el caso materia de anlisis, es que uno de los demandantes, el Sr. Waguih Elie George Siag, carece de doble nacionalidad. Es ms, agrega Orrego, el anlisis a partir de la conexin con la nacionalidad efectiva (attachment) previsto en el caso Nottebohm, se suele llevar a cabo justamente cuando hay doble nacionalidad y eso no ocurre en el presente caso. En tal sentido, segn el rbitro Orrego, la situacin del Sr. Waguih Elie George Siag contraviene el sentido de la Convencin CIADI; en particular,
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ICSID; Ibid. SCHREUER, Christoph (2001); The ICSID Convention, A Commentary; p. 268. Citado en la resolucin del Tribunal sobre Jurisdiccin. Caso Siag.
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los alcances del Artculo 25(2)(a) y la situacin de dicha persona natural es adems contraria a lo que el informe de los Directores del Banco sobre el CIADI contiene al respecto. Ello se debe, prosigue Orrego Vicua, a que uno de los inversionistas en el caso Siag era egipcio al momento de haber llevado a cabo la inversin en Egipto. Del mismo modo, prosigue el rbitro, la persona en mencin se benefici con la legislacin egipcia que concede derechos exclusivos a los ciudadanos egipcios y adems ha sido considerado todo el tiempo como tal. Tanto el gobierno egipcio como la familia del codemandante, lo han tratado como egipcio en todo momento. El hecho de que posteriormente el Sr. Waguih Elie George Siag haya adquirido otra nacionalidad, no perjudica el anlisis que realiza el rbitro que vot en discordia. A ello se suma un anlisis hecho por el rbitro en el sentido que de acuerdo a los fundamentos de la Convencin CIADI, queda claro que los Estados parte de la misma no deseaban ser demandados por sus propios nacionales. En consecuencia, es necesario prevenir el abuso de los nacionales, cuando stos aprovechan determinadas circunstancias para demandar a su propio Estado en el marco del CIADI, internacionalizando as la solucin de la controversia en forma innecesaria. Es por tal motivo que, a criterio del rbitro que emiti voto en discordia, es necesario tomar en cuenta a efectos de la nacionalidad del inversionista, cul era la situacin del inversionista al momento de producirse el compromiso o la obligacin del Estado para someterse al arbitraje del CIADI. De modo que no sera suficiente con verificar la nacionalidad del inversionista a la fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje y habra que remontarse a la etapa previa, ya que slo as se dotara de mayores seguridades para el cumplimiento de los alcances de la normativa CIADI, en lo que concierne a la prohibicin de que los nacionales de determinado pas demanden por esta va a su propio Estado. Hasta donde se conoce, el nico caso en el que una solicitud de arbitraje haya fracasado por inexistencia de Jurisdiccin del tribunal arbitral, debido especficamente a la aplicacin del artculo 25 de la Convencin CIADI sobre nacionalidad de personas naturales, es el caso Soufraki con Los Emiratos rabes (Caso CIADI No. ARB/02/07).22 Este caso vers sobre una inversin en materia de servicios portuarios. Justamente en este caso el Estado de Emiratos
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Ver http://ita.law.uvic.ca/documents/Soufraki_000.pdf
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rabes argument en contra de la nacionalidad alegada por el inversionista como persona natural, lo que sirvi de base para que el tribunal arbitral deniegue por unanimidad la Jurisdiccin del CIADI, ya que el demandante careca de la nacionalidad italiana, como para invocar vlidamente la proteccin del BIT Italia con Emiratos rabes.23 Sin embargo, el tribunal arbitral precis que de haberse tratado de una persona jurdica constituida de conformidad con las leyes italianas, el CIADI habra contado con Jurisdiccin.24 De acuerdo con algunas fuentes, esto demostrara la inconsistencia de las reglas del CIADI sobre Jurisdiccin y nacionalidad, entre las disposiciones que regulan este tema para el caso de las personas naturales y las reglas que sirven para los mismos efectos en el caso de las personas jurdicas, pues en ste ltimo caso, solamente se necesitara constituir la empresa en el lugar que convenga y que ello sea verificable posteriormente en el marco del BIT correspondiente.25 En tal sentido, las reglas en mencin incentivaran el shopping de nacionalidades, con la finalidad que el inversionista recurra al BIT que lo favorezca; en especial, a efectos de actuar en contra de un Estado por va de una persona jurdica. Esta prctica se viene extendiendo paulatinamente en el arbitraje en inversiones. Por ejemplo, se sabe de inversionistas de los Estados Unidos de Norteamrica que constituyen sus empresas en Mauritius, con la finalidad de acogerse a la proteccin del BIT que existe entre Mauritius y la India26 y en orden a que no existe un BIT entre su pas y la India. Es ms, el referido BIT cumple con el estado actual de la tcnica, ya que comprende una serie de disciplinas del Derecho Internacional de las Inversiones. Sin perjuicio de la opinin del rbitro con voto en discordia sobre el tema de la nacionalidad, en el caso Siag, los rbitros estuvieron de acuerdo por unanimidad en el sentido que el sistema de arbitraje del CIADI no estableca limitacin alguna respecto del origen de los fondos usados para llevar a cabo una inversin. Es decir, no siendo necesario que dichos fondos provengan obligatoriamente del exterior del pas receptor, a efectos de que califiquen como inversin extranjera de conformidad con el CIADI.
Ver http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_siag_vs_egypt.pdf Cf. SCHLEMMER; Ibid. ; p. 21. 25 Ibid. 26 Ibid.

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Es as como el tribunal arbitral, en el caso Siag, se remiti al caso Tokios Tokeles contra Ucrania del ao 2004,27 donde el tribunal arbitral resolvi en mayora interpretando que la estructura jurdica del CIADI no impona ningn requisito especfico respecto del origen del capital. En consecuencia, en el caso Siag el tribunal aplic por unanimidad el mismo criterio de interpretacin, pero remitindose al contenido del BIT Italia Egipto. Sin embargo, cabe referir que el caso Tokios citado por el tribunal, implic la enrgica renuncia del presidente del tribunal arbitral, Profesor Prosper Weil, ya que l no estuvo de acuerdo con el criterio adoptado por los dems miembros del colegiado. Weil advirti que el criterio adoptado por la mayora, en el sentido que el origen del capital era irrelevante a efectos jurisdiccionales, en un arbitraje entre un Estado y un inversionista, atentaba directamente con el objeto y propsito del sistema jurdico de la Convencin CIADI. Una decisin arbitral de este tipo, declar Weil, atenta contra la integridad del arbitraje del CIADI, al calificar como inversin extranjera una inversin que ha sido financiada por capital domstico disfrazado de capital extranjero, a partir de una serie de creativas acciones corporativas para aparentar que efectivamente se trata de una inversin extranjera, algo que en el fondo no lo es. La jurisprudencia CIADI citada escuetamente lneas arriba grafica la problemtica actual de este tipo de arbitraje. Algo que, de acuerdo con algn sector de la doctrina, se viene percibiendo como la inconsistencia e incluso la crisis de legitimidad del arbitraje inversionista Estado.28 Por cierto que en los casos citados, las soluciones adoptadas terminan imponindose por mayora en los respectivos tribunales arbitrales, de modo que formalmente no se afecta la seguridad jurdica correspondiente a cada caso. No obstante ello, los casos en mencin abren un amplio espacio para el debate y el anlisis, ya que se trata de temas en los que se discute respecto de la arbitrabilidad de la controversia en CIADI, ya sea por el tema de la nacionalidad o por el tema de la proveniencia de los fondos que dan lugar a la inversin extranjera, a partir de la opinin de dos destacados juristas especializados en temas internacionales y en el campo del Derecho Internacional de las Inversiones, como es el caso de los Profesores Orrego Vicua y Weil.
Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Tokios-Ukraine-Jurisdiction29Apr2004.pdf 28 Ver FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through inconsistent Decisions; en Fordham Law Review; Vol. 73.
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Esta diversidad de perspectivas y pareceres respecto de la relevancia de ciertas disciplinas en materia de Derecho Internacional de las Inversiones, tambin se puede apreciar en otro reciente caso: Enron con Repblica de Argentina29 y respecto del caso LG&E30 tambin con Repblica de Argentina,31 lo que ha generado un amplio debate entre expertos en arbitraje en inversiones. Por ejemplo, el Profesor Stephan Schill, de la Universidad de Nueva York,32 ha expresado su disconformidad respecto de la forma como se producen cambios de criterio que son adoptados por los rbitros en los nuevos casos, criticando el nuevo criterio adoptado en Enron respecto del estado de necesidad por parte del Estado argentino en la reciente crisis financiera sufrida por Argentina. El Profesor Schill no est de acuerdo con la tendencia que consiste en que los tribunales arbitrales en materia de inversiones no incluyan un razonamiento mediante el cual los rbitros fundamenten en forma consistente por qu es que estn adoptando criterios diferentes a los usados por otros tribunales, que han laudado en casos similares y a partir de hechos muy parecidos.33 El foco de la crtica de Schill, que es compartida por diversos autores,34 radica en que ante la inexistencia de un ente central o permanente que decida
Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Enron%20-%20Argentina%20%20Award%20(Ancillary%20Claim).pdf 30 Ver http://ita.law.uvic.ca/documents/lge-decision-en.pdf y tambin http://ita.law.uvic.ca/ documents/ARB021_LGE-Decision-on-Liability-en.pdf 31 Paradjicamente, en el caso Enron que es ms reciente, el tribunal arbitral guard silencio absoluto respecto del estado de necesidad, tal como este concepto fue cronolgicamente tratado en el caso LG&E contra Argentina. En consecuencia, en el caso Enron el tribunal arbitral no hizo ningn intento por diferenciar su razonamiento para resolver, de aqul llevado a cabo en el caso LG&E. Al diferenciarse del criterio tomado en consideracin en el caso LG&E respecto de la importancia del estado de necesidad como argumento de defensa del Estado argentino por un perodo de tiempo determinado (17 meses), el caso Enron regresa al razonamiento adoptado en el caso CMS Gas Transmisin Company contra Argentina, llevado a cabo ante el CIADI bajo el mismo BIT ArgentinaUSA, puesto que CMS tambin es una empresa americana. Ver International Institute for Sustainable Development; IISD; en http:// www.iisd.org 32 Ibid. 33 Esta realidad determina que en el proyecto de Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos, al igual que en el caso de otros tratados similares, se ha incluido la posibilidad de que las partes en el tratado evalen la creacin a futuro de un rgano o ente de apelaciones, tal como se puede apreciar en el caso del Anexo 10-D del Captulo X sobre inversiones; en http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Peru_TPA/Final_Texts/ asset_upload_file483_9547.pdf 34 Ver FRANCK; Ibid.
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sobre disputas en materia de inversiones, la nica manera de llegar a soluciones que sean aceptables y convincentes, radica en la necesaria transparencia respecto de los argumentos que sustentan dichas decisiones al interior de los tribunales arbitrales. De modo que estos argumentos convenzan a las partes as como a otros observadores, incluyendo a los Estados, a los inversionistas, al sector acadmico y al pblico general. En suma, debe quedar claro que las nuevas decisiones y sus argumentos sobre problemas similares resueltos con anterioridad, son preferibles. Esto no habra ocurrido en algunos de los casos referidos lneas arriba, abrindose as un espacio de reflexin y debate que sin duda contribuir al perfeccionamiento del Derecho Internacional de las Inversiones y de sus respectivos medios de solucin de controversias.
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La naturaleza jurdica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo qumico
FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO*
I. Introduccin
La naturaleza jurdica de la institucin arbitral ha mostrado ser elusiva. Ello por diferentes razones, de las que destacan dos. Primero, existe diferencia de opinin sobre cules son los elementos esenciales del compuesto arbitral.
* Gonzlez de Cosso Abogados, S.C. rbitro en arbitrajes nacionales e internacionales. Profesor de Arbitraje y Derecho Econmico (incluyendo Mercantil y Competencia Econmica), Universidad Iberoamericana. Miembro del Comit de Arbitraje y Solucin de Controversias del Artculo 2022 del Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte; miembro, Consejero y Tesorero de la Barra Mexicana de Abogados; Coordinador del Comit de Arbitraje de la Barra Mexicana de Abogados; Presidente de la Comisin de Competencia Econmica del Captulo Mexicano de la Cmara de Comercio Internacional; miembro activo de la Comisin de Arbitraje del Captulo Mexicano de la Cmara de Comercio Internacional; representante alterno de Mxico ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; miembro del International Arbitration Institute; miembro y Director General del Instituto Mexicano de Arbitraje; miembro de la rama mexicana de la International Law Association; y rbitro de la Corte de Arbitraje Deportivo de Lausanne, Suiza (Tribunal Arbitral du Sport); miembro del Comit Editorial del Boletn de la Comisin de Mediacin y Arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico (CANACO). Cualquier observacin es bienvenida a: fgcossio@gdca.com.mx
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FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO
Segundo, por su frecuente mezcla con otras instituciones (elementos) que hacen que el compuesto final sea complejo. De all su similitud con el balanceo qumico. En este ensayo se analizar dicha naturaleza. Para ello proceder a dividir los elementos del compuesto arbitral, para luego depurarlo mediante su destilacin (va comparacin y diferenciacin) de otras sustancias que se le asemejan, para finalizar con un comentario conclusivo que muestre al compuesto arbitral en su estado qumicamente puro.
II. La molcula arbitral a travs de la separacin de sus tomos

A. Introduccin
La composicin de la frmula qumica de la molcula1 arbitral ha generado debate. No se ha encontrado una que llegue a grado de ley (sea unnimemente aceptada), aunque empieza a percibirse un frmula terica (en la doctrina) y emprica (en la prctica arbitral) sobre cul es la ms aceptada, a raz de sus propiedades2 fsicas y qumicas (sus consecuencias jurdicas y prcticas).
B. Nomenclatura Inicial: Definicin legal

Lejos de ayudar, la nomenclatura3 qumica bajo los textos legales complica el destilado. Por ejemplo, la ley mexicana de arbitraje4 siguiendo la pauta de la
Una molcula es una agregado de por lo menos dos tomos que se mantienen unidos a travs de fuerzas o enlaces qumicos. 2 Las sustancias se caracterizan por sus propiedades y su composicin. Una propiedad fsica se puede medir y observar sin que cambie la composicin o identidad de la sustancia. Una propiedad qumica es observable mediante un cambio qumico. (Raymond Chang, QUMICA, Williams College, McGraw Hill, Mxico, Sptima edicin, 2002, p. 11) 3 La nomenclatura qumica es el nombre de los compuestos qumicos. (Chang, id. 53.) 4 El Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio (que en ste estudio llamar en forma abreviada como la ley mexicana de arbitraje) constituye el lugar donde se ha vertido la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional (la Ley Modelo) que Mxico adopt en 1993. Las alusiones a derecho arbitral mexicano obedecen a la jurisdiccin de origen del autor. Sin embargo, las apreciaciones son aplicables a otras jurisdicciones.
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LA NATURALEZA JURDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUMICO
Ley Modelo5opt por no definir el tema.6 O, ms bien, adopt una definicin que un puritano de la lgica criticara enrgicamente7 y calificara de circular.8 El Artculo 1416 del Cdigo de Comercio dice: Para los efectos del presente ttulo se entender por (...) Arbitraje: cualquier procedimiento arbitral de carcter comercial, con independencia de que sea o no una institucin arbitral permanente ante la que se lleve a cabo; (...) [nfasis aadido] La adopcin de una definicin circular por parte de los redactores de la Ley Modelo no fue un error sino la forma en que, a nivel de la Ley Modelo, se resolvi el problema que motiva este estudio: la dificultad de meter en un cajn conceptual a la institucin arbitral. Ante ello, dado el objetivo que la Ley Modelo fuera adoptada por el mayor nmero de jurisdicciones posibles, se tom un paso estratgico: evitar temas controvertidos. Este fue uno de ellos. El resultado del paso es importante: se dej al derecho local la definicin de lo que es y no es arbitraje. A la fecha de este estudio no existe una decisin judicial mexicana que resuelva la interrogante. Ante ello, en este estudio se presentarn elementos9 que pueden ser de utilidad para cuando dicho tema se ponga bajo el microscopio de nuestra judicatura. Existen dos tipos de frmulas: las moleculares y las empricas. A continuacin se experimentar con cada para intentar incluir en una probeta conceptual al elemento arbitral.
Aron Broches, A COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL COMARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1990, p. 38. 6 Dada la dificultad de uniformar esta rea de la Ley Modelo, los redactores de la misma decidieron que una definicin sobre la naturaleza del arbitraje no era necesaria. Sin embargo, quisieron cerciorarse que abarcara tanto arbitraje institucional como ad hoc. 7 Puesto que es un principio bsico de la lgica que lo definido no puede entrar en la definicin. Ver Irving M. Copi y Carl Cohen, INTRODUCCIN A LA LGICA, Ed. Limusa, Noriega Editores, 1995, p. 197. 8 Una definicin circular es aquella en la que el trmino que se est definiendo (el definiendum) aparece en la definicin (el definiens). El problema con dicho tipo de definiciones es que el significado del trmino queda claro nicamente a quienes ya lo entienden. Por ende, fracasan en su propsito: explicar el significado del definiendum. 9 En la qumica, un elemento es una sustancia que no se puede separar en sustancias ms simples. Comparten los mismos tomos. (Chang, QUMICA, ob. cit., p. 9).
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MERCIAL
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C. Frmula Molecular: Definicin Doctrinal

Diferentes qumicos han teorizado sobre la frmula molecular10 del compuesto11 arbitral. De las diversas definiciones acadmicas existentes deseo adoptar aquella que, en una brillante tesis doctoral, un experto francs (Charles Jarrosson) propone:12 el arbitraje es una institucin13 por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o ms partes, en ejercicio de la misin jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos.14 Dicho tercero es un rbitro.15 Y sobre la figura del rbitro, otra (tambin brillante) tesis doctoral francesa, propone el siguiente concepto: el rbitro es un juez privado designado por aquellos quienes desean que resuelva su controversia.16 Otros expertos comparten la postura. Por ejemplo, Rubellin-Devichi dice que el rbitro es un juez privado investido de una misin jurisdiccional de origen contractual.17 Por su cuenta, Motulsky dice que la misin del rbitro es la misma que la del juez.18 El que sea un juez privado implica que la misin del rbitro y el juez son las mismas. La nica diferencia es la fuente. Comparte las facultades de un juez, pero su rgimen es el de un prestador de servicios profesionales.
Una frmula molecular indica el nmero exacto de tomos de cada elemento que est presente en la unidad ms pequea de la sustancia. 11 Un compuesto es una sustancia formada por tomos de dos o ms elementos unidos qumicamente en proporciones definidas. Es un conjunto de dos o ms elementos. (Chang, QUMICA, ob. cit., p. 9). 12 Charles Jarrosson, LA NOTION DARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Priv, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1987, p. 372. 13 Jarrosson aclara que es una Institucin y no tcnica, pues el arbitraje es ms que una tcnica, tiene un rgimen, es una entidad nominada, es una institucin en el sentido exacto del trmino. 14 En sus palabras: larbitrage est linstitution par laquelle un tiers rgle le diffrend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerant la mission juridictionnelle qui lui a t confie par cellesci. 15 En este contexto, dada la importancia del papel y su utilidad en la definicin, se hacen algunas observaciones sobre el rbitro. En caso de desear abundar sobre ello y su rgimen, vase Gonzlez de Cosso, EL RBITRO, Homenaje al Dr. Rodolfo Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2007; y EL RBITRO, Revista de Investigaciones Jurdicas, Escuela Libre de Derecho, 31, 2007. 16 Thomas Clay, LARBITRE, Dalloz, Nouvelle Biblithque de Thses, 2001, p. 18. 17 J. Rubellin-Devichi, LARBITRAGE, NATURE JURIDIQUE, LGDJ, 1965, Jurisclasseur de procdure civile, fascicule 1005. (larbitre, juge priv, est investi dune mission juridictionnelle dorigine contractuel son sus palabras exactas.) 18 Henry Motulsky, Ecrits, T. II, ETUDES ET NOTES SUR LARBITRAGE, p. 6. (la mission de larbitre est exactement la mme que celle du juge.)
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Habiendo discernido los tomos presentes en el elemento arbitral, diferencimoslo mediante una frmula emprica.
D. Frmula Emprica: Qu no es arbitraje

Una frmula emprica indica cules elementos estn presentes y la relacin mnima entre sus tomos. De nuevo, diferentes qumicos han experimentado con diferentes elementos estableciendo nociones sobre el compuesto arbitral dentro de elementos qumicos ya existentes. Siguiendo un mtodo emprico, veamos si sus conclusiones son sostenibles. Los compuestos con los que se ha asemejado el arbitraje son (1) la mediacin y conciliacin, (2) el mandato, (3) la transaccin y (4) expertise. A continuacin se combinarn para ver si pueden disolverse en un mismo concentrado (es decir, para ver si las instituciones son semejantes).
1. Mediacin y Conciliacin
Existe un lgido (y cansado, en mi opinin19) debate sobre el concepto y diferencia entre la mediacin y conciliacin. No ser repetido en este contexto.20 Para efectos de este anlisis ambos sern concebidos como mecanismos de solucin de controversias en los que participa un tercero-neutral para asistir a que las partes lleguen a una solucin de su controversia sin que la decisin u opinin que el tercero pueda sugerir sea ejecutable. Hay quien confunde al rbitro con el mediador o conciliador. Ello deriva de que las tres figuras comparten un tomo: en todas participa un tercero extrao que, con niveles distintos de intervencin, colabora para resolver la controversia de las partes. Pero no comparten otras propiedades: las faculta-
Pues la discusin es, en buena medida, semntica. No veo que tenga mucho contenido. Es por ello que el estudio citado en la siguiente nota y en la obra ARBITRAJE (Porra, 2004), adopto una postura que busca prescindir de debates formales, de nomenclatura, para entrar el fondo del asunto. Al respecto propongo que existen dos instituciones parecidas mas distintas, y su diferencia da un valor agregado diverso para resolver diferentes tipos de controversias. Es por ello que en el estudio citado hago un llamado a que se entienda la (distinta) herramienta que cada una proporciona, y a que no nos perdamos en debates sobre ttulos. 20 Para desear abundar sobre ello, consltese MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS. NOTA SOBRE EL DESARROLLO DEL REA, Revista de Investigaciones Jurdicas, No. 28, 2004, p. 213.
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des del tercero. Mientras que el mediador interviene para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan su controversia y el conciliador sugiere una solucin; el rbitro realiza un acto jurisdiccional: emite un fallo (el laudo) que tiene fuerza de cosa juzgada y que vincula (obliga) a las partes. Una segunda diferencia es la participacin de las partes en la solucin de la controversia. Mientras que en la mediacin y conciliacin se trata de procedimientos de caucus, en un arbitraje es un procedimiento adversarial. Como puede verse, las propiedades qumicas y fsicas son radicalmente distintas. Por lo expuesto, el arbitraje, la mediacin y conciliacin son insolubles.
2. Mandato
Hay quien postula que el rbitro es un mandatario de las partes, por lo cual el arbitraje es asimilable a un mandato. Se le encomienda la realizacin de un acto jurdico (resolver una controversia) cuyo efecto impactar un patrimonio distinto al suyo: el de sus mandantes. Considero que su masa molecular es diversa. Si bien existe cierta aproximacin en su masa molar, la asimilacin peca de algo importante (que diferencia su espectrometra de masas): en el mandato, los mandantes no slo pueden encomendar qu hacer al mandatario, sino cmo hacerlo. Tomando esto en cuenta considero que se est forzando la nocin. Las partes no pueden decirle al rbitro cmo resolver, por lo que la caracterizacin parece inadecuada. Como puede verse, el mandato y el arbitraje simplemente no se mezclan.
3. Transaccin
Algunos postulan disolver al arbitraje con una transaccin (asimilndolos). El motivo principal reside en que comparten una propiedad: mediante ambos se obtiene a un documento que tiene fuerza de cosa juzgada. Considero que hacerlo sera una reaccin21 de oxidacin: implica la prdida de electrones. Existen tres motivos por los que la institucin dista de poder abarcar al arbitraje. El primero es palpable: en la transaccin no hay tercero.
Una reaccin qumica es un proceso en el que una sustancia (o sustancias) cambia(n) para formar una o ms sustancias nuevas. (Chang, QUMICA, ob. cit., 82.)
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El segundo es un poco ms sutil: mediante la transaccin las partes, hacindose recprocas concesiones, resuelven una controversia. En el arbitraje esto no sucede. No hay recprocas concesiones. El rbitro determinar a quien asiste el derecho, sin que por dicho motivo haya ocurrido una concesin frente a la otra parte.22 Tercero, el arbitraje resulta en un acto jurisdiccional. La transaccin es un contrato. En la transaccin no hay una renuncia de ejercer ante tribunales un derecho de accin. En el arbitraje s.23 Como puede verse, la transaccin y el arbitraje son agua y aceite.
4. Expertise
Hay quien, en lo que puede caracterizarse de una reaccin redox,24 confunde al expertise con el arbitraje. Mediante un procedimiento de expertos (o el galicismo bajo el cual es ms conocido: expertise) se busca obtener una opinin sobre una cuestin tcnica, que no necesariamente es jurdica. El arbitraje y el expertise comparten algo: un tercero (o varios) participa dando su opinin para resolver una controversia. Sin embargo, difieren tanto subjetiva como objetivamente. Objetivamente, mientras que en el arbitraje el rbitro resuelve una disputa despus de realizar un acto jurisdiccional, el experto no hace ms que dar una opinin sobre una cuestin tcnica, de hecho.
Lo cual es un elemento esencial de la transaccin. Existe jurisprudencia al respecto. Lo que se conoce como el efecto negativo del acuerdo arbitral. En forma relevante, recientemente se ha emitido una tesis que hace eco de esta teora, conocida como la francesa. Una tesis reciente adopta esta postura: NULIDAD DE ACTOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL MERCANTIL. NO CORRESPONDE SU CONOCIMIENTO A UN TRIBUNAL JUDICIAL. La existencia de un acuerdo de arbitraje produce para las partes efectos positivos y negativos. Los primeros en relacin con la facultad y correlativa obligacin de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los rbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carcter obligatorio de la decisin que dicte el rgano arbitral designado por ellas. Los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la controversia o diferencia que es materia de compromiso arbitral, ante un tribunal estatal y de que ste conozca del fondo del asunto. () (Amparo directo 350/2006, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXV, Novena poca, Marzo de 2007, Tesis: I.3o.C.566 C, p. 1730.) 24 Mediante las reacciones redox, o de oxidacin-reduccin, se transfieren electrones. En este contexto, la metfora con dicha reaccin qumica busca trasmitir la idea que se le da al experto un relieve que en verdad no tiene.
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Subjetivamente, mientras que una es un experto en un rea del conocimiento humano, la otra va a resolver una disputa. En esencia, sus diferencias en propiedades qumicas son:25 a) Sujeto: El rbitro es un juzgador, el experto simplemente un tercero conocedor de una disciplina particular. b) Objeto/Facultades: El rbitro emite un laudo que vincula a las partes por tener fuerza de cosa juzgada, el experto emite una opinin que (en principio) no vincula a las partes. c) Producto/Resultado: El rbitro resuelve un litigio que involucra una pretensin jurdica, el experto emite una opinin sobre un hecho. Existe una prctica que invita a una (aparente) reaccin de combinacin:26 con frecuencia las partes establecen clusulas arbitrales escalonadas y ello ha generado dudas sobre el papel y naturaleza del perito en dicho contexto. Un Acuerdo Arbitral Escalonado27 es uno en el cual se contempla ms de un mecanismo para resolver las controversias que puedan surgir de su relacin.28 La forma en que se conjuga la pluralidad de mtodos es variable, no esttica. En ocasiones implica que una tiene que agotarse antes de acudir a otra. En otras no pueden seguirse en forma paralela o complementaria. La necesidad de agotar previamente uno antes de acudir a otro es una determinacin contractual y casuista.29 Depende de lo que las partes hayan pactado. No es automtica y no admite generalizaciones. Atiende a la composicin molecular contractual. En fechas recientes la prctica ha mostrado diversas situaciones ambiguas en las que, estando claro que existe un procedimiento de expertos, no queda
Jarrosson, ob. cit., p. 123. Una reaccin de combinacin es aquella en la que dos elementos distintos dan lugar a un tercero distinto. Puede expresarse as: A+B C 27 O Multi-Tiered Arbitration Clause como se le conoce en ingls. 28 Dyal Jimnez Figueres, MULTI-TIERED DISPUTE RESOLUTION CLAUSES IN ICC ARBITRATION, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 14, No. 1, Spring 2003, p. 71. 29 As lo han determinado laudos arbitrales distintos (por ejemplo, arbitraje CCI 4229, laudo interino de 26 de junio de 1985; arbitraje CCI 5872, laudo interino del 25 de abril de 1988; arbitraje CCI 6276, laudo parcial de 29 de enero de 1990; arbitraje CCI 7422, laudo interino del 28 de junio de 1996; arbitraje CCI 8073, laudo final de 27 de noviembre de 1995; arbitraje CCI 8462, laudo final de 27 de enero de 1997; arbitraje CCI 9977, laudo final de 22 de junio de 1999; arbitraje CCI 9984, laudo preliminar de 7 de junio de 1999; arbitraje CCI 10256, laudo interino de 8 de diciembre de 2000, y algunos recientes an no reportados).
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claro si in natura se trata de arbitraje o no. Ello dado las facultades que se le dan a los peritos. En ocasiones ha sucedido que se le dan facultades que se asemejan ms a un acto jurisdiccional que a la emisin de una opinin tcnica.30 Las diferencias en las facultades que las partes pactan, aunado a la variedad de matices dentro de las mismas, han mostrado ser asombrosas. Y las posturas de diferentes expertos aaden a la complejidad. Siguiendo el principio de que la naturaleza de una institucin no la dicta el ttulo que las partes le den, sino su contenido (su rgimen), hay quien postula que en ocasiones dichos peritos en verdad son rbitros, y el procedimiento no es un expertise sino arbitraje. Pero las posturas varan, y el motivo es claro: la ausencia de una definicin clara de cada una que las distinga. Ante ello, deseo hacer eco de una teora que puede servir para echar luz a esta polmica.
E. La Teora Jarrosson: Un Modelo para discernir

La Teora de binomios o ecuaciones de Jarrosson puede ayudar a diferenciar entre compuestos semejantes.31 En la misma, dicho pensador representa, desmenuza y contrasta los elementos que puede componer un compuesto arbitral, o confundirlo con otros, de la siguiente manera:
A B C = = = rbitro, juez privado Litigio relativo a una pretensin jurdica Laudo obligatorio entre las partes = = = a b c = = = Experto Problema tcnico (de hecho) Opinin no vinculatoria
Segn Jarrosson, la naturaleza del pacto de las partes depender de la conjugacin in casu de estos elementos. Entendamos cada componente como si fueran qumicos.32 Cada uno es un elemento distinto, y de su mezcla con otros tendremos compuestos distintos, con propiedades jurdicas diversas, mismas que a continuacin explicar.
En un caso en el que particip el autor se facultaba al perito para emitir una opinin tcnica vinculatoria. Ello fue considerado un arbitraje. 31 Charles Jarrosson, LA NOTION DARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Priv, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1987. Si bien la teora es desarrollada a lo largo de su (extraordinaria) obra, el ncleo de la misma puede encontrarse en las pp. 124 a 132. 32 Jarrosson no lo explica as. La metfora qumica es ma y busca ilustrar con ms facilidad (pues su estudio es largo y complejo adems de interesante). Espero estarle haciendo justicia a Jarrosson. Pero por respeto al autor alerto al lector con la finalidad de no atribuir palabras a Jarrosson con las que posiblemente no est de acuerdo.
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Tabla Peridica de Elementos Arbitral Sustancia Compuesto ABC = Propiedades fsicas Arbitraje en su estado puro. Propiedades qumico-jurdicas Existir la obligacin de acudir al arbitraje, siguiendo un procedimiento adversarial, y concluyendo con un laudo que es obligatorio a las partes y tiene fuerza de cosa juzgada. Es el opuesto total al arbitraje. No necesariamente existe una obligacin de acudir a ello (a menos que las partes as lo plasmen), no tiene que seguirse un procedimiento adversarial, y concluye con una opinin de hecho sobre un tema tcnico que puede o no ser jurdico. Dicha opinin carece de fuerza obligatoria y no es cosa juzgada. (Es raro pero sucede.)
abc =
En este caso ser un experto el que emitir una opinin sobre una cuestin de hecho.
ABc =
En este caso ser un rbitro el que resuelve un problema jurdico emitiendo una opinin. Un experto resuelve un problema de hecho mediante un laudo y siguiendo un procedimiento arbitral. Un tercero llamado rbitro por las partes es llamado a dar una opinin sobre una cuestin de hecho que no ser ley entre las partes. Un experto emite una opinin sobre una disputa relacionada con una pretensin jurdica. Un rbitro resuelve un problema de hecho mediante un laudo.
abC =
De nuevo, es algo raro. Tiene todos los elementos de arbitraje. El que sea una litis fctica no cambia el efecto, aunque la diferencia ms importante es en el cmo: el procedimiento no es adversarial.33 No se est en presencia de arbitraje. La forma en que las partes llamen al dicho tercero es irrelevante.34
Abc =
aBc =
No es arbitraje. No hay delegacin de poderes de juzgador (facultades jurisdiccionales). No vincula a las partes. Esto es arbitraje. Podra denominarse arbitraje fctico. El que verse slo sobre hechos (y no derecho) no muta su naturaleza. El laudo es obligatorio y tiene fuerza de cosa juzgada.
AbC =
La jurisprudencia francesa le da ms importancia al carcter irrevocable y obligatorio de la decisin del tercero y el procedimiento seguido para ello, que a la denominacin que las partes le han dado al tercero. 34 Esto se presenci en Compagnie declairage de lAllier v. Bouchand, 31 de marzo de 1862. En este caso se mencion la irrelevancia de la forma en que haya sido bautizado por las partes.
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Jarrosson advierte sobre la existencia de un fenmeno de atraccin del arbitraje: cuando algo parece arbitraje, y no es descalificado como tal, tender a pensarse que es arbitraje.35 Como poltica judicial, el fenmeno parece positivo. Despus de todo, es ms acorde con la voluntad de las partes darle plenos efectos jurdicos a una institucin cuando parezca, aunque sea lacnicamente, que desearan acudir a un mecanismo alternativo, que restarle los mismos. Lo que es ms, tambin es ms acorde con el principio de eficacia (o interpretacin eficaz). Habiendo separado los tomos del compuesto arbitral, vale la pena comentar sobre una institucin que ha generado confusiones: el arbitraje contractual.
F. Arbitraje Contractual
Existe una institucin que ha complicado la separacin del concepto arbitraje de otras figuras afines: el arbitraje contractual.36 Esta figura es interesante pues se parece al arbitraje (como fue anteriormente depurado) pero no lo es. Para comprenderla debe uno tener inters por la alquimia, pues no todas las jurisdicciones la contemplan. De hecho, un comentario preliminar de derecho comparado es til. Las posturas de derechos nacionales sobre esta diferencia pueden catalogarse en cinco rubros:37 1. Los pases que no conocen ms que el arbitraje jurisdiccional y rechazan categricamente el arbitraje contractual (Espaa). 2. Los pases que ignoran el arbitraje jurisdiccional pues su derecho nacional no lo prev y jams lo ha conocido. nicamente conocen el arbitraje contractual (pases de derecho musulmn). 3. Los pases cuyo derecho admite claramente tanto el arbitraje contractual como el jurisdiccional (Los Pases Bajos e Italia). 4. Los pases que reflejan la postura de aquellos descritos en el prrafo que antecede, pero sin encontrar una explicacin o justificacin de ello. Por ende, nada impide que su prctica y doctrina lo contemple, pero de una
Jarrosson, ob. cit. p. 126. Bruno Oppetit fue el primero en acuar el trmino arbitraje contractual, Revue de LArbitrage, 1980, p. 93. 37 Antoine Kassis, PROBLMES DE BASE DE LARBITRAGE en Droit Compar et en Droit Internacional, Tome I, ARBITRAGE JURIDICTIONNEL ET ARBITRAGE CONTRACTUEL, L.G.D.J., 1987, p. 62.
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forma poco asertiva (pusilnime, en palabras de Kassis38) (Francia, Alemania, Suiza, Grecia, Inglaterra y EU). La cuestin no ha sido planteada y no existe doctrina y jurisprudencia sobre ello (Mxico).
Habiendo visto el panorama internacional, comentar sobre las jurisdicciones que contemplan la figura. Las jurisdicciones que la contemplan son Italia (el arbitrato irrituale) los Pases Bajos (el Bindend Advies), Alemania (el Schiedsgutachten) e Inglaterra (el valuation). Mucho podra decirse de las mismas. En este contexto me ceir a indicar porqu no son arbitraje. Para discernir si dichas instituciones son arbitraje, es necesario acudir al rgimen que el derecho correspondiente les otorga.39 No puede hacerse genricamente, so pena de incurrir en generalizaciones inacertadas. En Italia se distingue entre el arbitrato rituale y el arbitrato irrituale (o libero). Mientras que el primero es arbitraje (segn lo hemos definido), el segundo no lo es. Carece de un elemento jurisdiccional. El arbitrato rituale est en un plano jurisdiccional, mientras que el irrituale est en un plano contractual. En el primero las partes desearon que el o los rbitros realizaran una funcin jurisdiccional emitiendo un laudo.40 En el segundo se les dio a las partes un mandato para definir la disputa con un pronunciamiento encuadrable a la voluntad de un mandato.41 El arbitrato rituale es un proceso que conduce a un juicio; el irrituale es una actividad transaccional privada.42 Como dice un autor: El arbitrato irrituale es aquella modalidad de resolucin de una controversia mediante la cual las partes le han dado al rbitro (o a los rbitros) la tarea de definir en va contractual las controversias que surjan (o puedan sur-
Idem. Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38. 40 Andrea Sirotti Gaudenzi, GUIDA AL DIRITTO DELLARBITRATO, Larbitrato nel codice di rito e nelle leggi speciali, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006; Paolo Cendon, TRANSAZIONE ARBITRATO, E RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE, UTET, Wolters Kluwer Italia Giuridica S.r.L., 2006; Maurizio de Tilla, Nino Ferrelli, NUOVO ARBITRATO, CONCILIAZIONE, E COSTITUZIONE DI CAMERE ARBITRALI, I Libri di Guida al Diritto, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006. 41 Cass. Civ. Sez. un., 18 settembre 1978, n. 4167, en Omia Iuris, Cedam, 2006. 42 Cass. civ., sez. I, 9 giugno 1983, n. 3956, en Mass. Giur. It., 1983. Trib. Ctania, 16 Ottobre 2001, en Le Societ, 2002, 1, p. 63.
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gir) mediante una solucin comparable a la voluntad de las partes y de darle el mismo valor contractual que si hubieran sido concluidas por estas.43 El arbitrato irrituale puede entenderse como un instrumento a medio camino entre el proceso y el contrato.44 Cae dentro del esquema del mandato.45 El bindend advies es una opinin vinculatoria, lo cual no es ms que un arbitraje contractual. Ya desde 1924 la Hooge Raad (Corte Suprema) aclar que el rgimen de dicha opinin es el Cdigo Civil, el cual contempla el principio de autonoma de la voluntad. La opinin vinculatoria dada por un tercero para ello designado vincula a las partes como un contrato. No se trata de un laudo derivado de un procedimiento adversarial. El Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Mediante el mismo, el experto-rbitro no resuelve la controversia jurdica, slo hace determinaciones de hecho que vinculan a las partes.46 La distincin entre el expertise y el arbitraje depende de la funcin que las partes le confen al tercero. Algunos procedimientos debatibles (por rayar en lo fino o compartir propiedades fsicas) son, por ejemplo, la adaptacin de contratos (adaptation of contracts o supplementation) que busca llenar vacos intencionalmente dejados en los contratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos de Expertos (Expertise47) o de Determinacin de Hechos (Fact Finding48). El motivo por el cual estos procedimientos generan duda inclusive entre expertos es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento meramente contractual (puesto que involucran determinaciones fcticas aunque sean tcnicas y no jurdicas) y un mecanismo de solucin de controversias.
Marinelli, LA NATURA DELLARBITRATO IRRITUALE, Utet, Torino, 2002, p. 8. Sus palabras son Arbitrato irrituate quella particolare modalit di definizione di una controversia, con la quale le parti hanno conferito allarbitro (o agli arbitri) il compito di definire in via contrattuale le contestazioni insorte (o che possono insorgere) mediante una composizione riconducibile alla volont delle parti e da valere come contratto concluso dale stesse. 44 uno strumento a mezza strada fra il processo e il contratto fueron las palabras exactas de un experto italiano. 45 arbitrato irrituale dovrebbe essere collocato entro lo schema del mandato mandato congiunto a transigere (Rubino Sammartano, IL DIRITTO DELLARBITRATO, Cedam, Padova, 2004, p. 79.) 46 Kassis, ob. cit., p. 239. 47 Por ejemplo, el seguido por las reglas de Expertise de la CCI. 48 Por ejemplo, el seguido mediante el Mecanismos Complementario del CIADI.
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Como conclusin, si bien el que dichos procedimientos puedan calificar como arbitraje o no es dependiente del derecho del Estado en particular49 y el diseo que las partes hayan pactado, por lo general las instituciones aludidas tienden a no ser arbitraje pues carecen de los elementos del mismo. Ms bien tienen un sabor meramente contractual, pues no implican la resolucin de una controversia mediante un documento final y obligatorio. Todo lo anterior exige una pregunta que deseo responder como comentario final a esta seccin: en caso de que un contrato contemple expertise, arbitraje contractual o mecanismos similares que tienen un ingrediente contractual mas no jurisdiccional, cul es el papel del rbitro (jurisdiccional) cuando dichos instrumentos contemplan pluralidad de mtodo? Si bien sujeto a la estructura molecular contractual especfica que las partes hayan pactado en el caso particular, una respuesta frecuente es que la misin del rbitro (jurisdiccional) que se encuentre con una resolucin de un experto o un rbitro contractual, consistir en analizar si, surgida la controversia, el contenido de la opinin tcnica (en caso de expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual) ha sido cumplido por las partes, y la consecuente determinacin sobre su posible responsabilidad al respecto. Dicho de otra manera, la misin de un rbitro jurisdiccional ante los resultados de un rbitro contractual o expertise es determinar el cumplimiento por las partes de las obligaciones contractuales que la opinin tcnica (expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual, valuacin, llenado de lagunas, etc.) ha tenido lugar. Se trata de un ladrillo ms del contrato que simplemente fue incluido con posterioridad por una persona distinta a las partes, siguiendo el mandato de las mismas. Es natural que lo anterior despierte dudas en la mente del lector. Despus de todo, se trata de la criptonita del arbitraje: slo se encuentra en jurisdicciones lejanas.
III. Comentario final: teora atmica del arbitraje

La definicin de arbitraje debe dejar de ser dependiente de la alquimia jurdica. Para ello, son tres los grupos que deben tener cuidado al experimentar con los reactivos jurdicos correspondientes:
Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38.
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1.
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Las partes: quienes deben ser cuidadosas al redactar sus contratos y elaborar esquemas de solucin de controversias donde se mezclen soluciones (instituciones) distintas. Los rbitros: deben (a) tener claro lo que compone al compuesto arbitral, y (b) el fenmeno de atraccin del arbitraje. La judicatura: debe (a) tener claros los componentes de la solucin arbitral, (b) deferir a las determinaciones que sobre dichos precipitados realicen los tribunales arbitrales, y (c) respetar la regla de oro en su actuar que cataliza la eficiencia del mecanismo: el principio de no intervencin.50
Cuando se mezclen los elementos siguientes el resultado ser una combustin, una reaccin exotrmica, que arroje un compuesto arbitral, sin importar la nomenclatura bajo la cul se ostente: 1. Quin: Que el tercero que resuelva una controversia acte como juez, no slo experto; 2. Qu: El litigio tienda a versar sobe una cuestin jurdica y no nicamente fctica; 3. Para Qu: La resolucin sea final y vinculatoria, entendiendo por final que no exista una apelacin sobre el fondo (hechos y derecho) y por vinculatoria obligatoria. 4. Cmo: El mtodo sea adversarial y no mediante una negociacin, mediacin o concesin (transaccin) de posturas para arribar a un resultado mutuamente aceptable. Quienes as entiendan y manejen estos elementos se convertirn en el Rey Midas de la eficacia del arbitraje.
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Artculo 1421 del Cdigo de Comercio.
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Los rbitros en el sistema espaol
ANA MONTESINOS GARCA*
I. Introduccin
El arbitraje, como medio heterocompositivo de solucin de controversias que es, consiste necesariamente en un actus trium personarum, en donde se requiere la presencia de al menos dos personas enfrentadas entre si y que ocupen posiciones jurdicas contrapuestas: las partes, y la de un tercero neutral y ajeno a la litis que proporcione la solucin al conflicto, es decir, el rbitro, a quien vamos a dedicar este trabajo. La ley arbitral espaola, la ley 60/2003, de 23 de diciembre (en adelante LA) dedica dos ttulos a los rbitros: el ttulo III (arts. 12 21 LA) en donde bajo la rbrica, De los rbitros, se contemplan numerosos aspectos, entre otros, el nmero de rbitros que debe intervenir en un arbitraje, la capacidad de stos, el arbitraje institucional, el nombramiento de los rbitros, etc.1 y, el ttulo IV (arts. 22 23 LA) que regula la competencia de los rbitros. A todos estos extremos vamos a referirnos a continuacin.
Doctora en Derecho Procesal por la Universidad de Valencia. Se trata de un ttulo inspirado claramente en el captulo III de la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, UNCITRAL); reflejo de ello es el artculo 13 LA que es casi idntico al artculo 11 de la Ley Modelo.
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LOS RBITROS EN EL SISTEMA ESPAOL
Debemos remarcar que el legislador espaol utiliza el trmino rbitro y no tribunal arbitral como haca la anterior ley de arbitraje de 1988, con el objetivo de evitar confusiones con los tribunales jurisdiccionales, tal y como explica la misma Exposicin de Motivos de la LA.
II. Estatuto de los rbitros

El nmero de rbitros que va a resolver la controversia objeto de arbitraje podr ser fijado libremente por las partes, siempre y cuando no se opte por el arbitraje institucional, en cuyo caso se estar a lo que digan los estatutos de dicha institucin, o se difiera a un tercero tal decisin (art. 4. a, LA). En todo caso, el nmero deber ser impar para evitar con ello los empates y las dificultades de lograr mayoras en las votaciones cuando los rbitros son ms de uno, lo que resulta totalmente lgico y se corresponde con la composicin de los rganos judiciales; en el supuesto en que las partes no alcancen un acuerdo, se designar nicamente un rbitro2. Lo contrario suceda en la ley de arbitraje de 1988, en donde se opt por establecer que, a falta de acuerdo, se designarn tres rbitros en vez de uno; en la nueva ley, el criterio se ha modificado con el objetivo de agilizar y abaratar el procedimiento arbitral, pues tal y como seala la Exposicin de Motivos de la ley, se trata de una opcin guiada por razones de economa, sobre todo en aquellos supuestos en los que las controversias sometidas a arbitraje son de una cuanta poco relevante, como puede ser un pequeo litigio surgido a travs de una compra
2 Existen argumentos a favor y en contra de que sea tan solo un rbitro el que decida el laudo. Los argumentos a favor se centran en: una mayor economa de medios y mayor rapidez en la sustentacin del procedimiento arbitral, mientras que por el contrario, se entiende que la existencia de varios rbitros conlleva, por ejemplo, una responsabilidad compartida y mayores posibilidades de acierto en el enjuiciamiento, sobre todo para arbitrajes que contemplan cuestiones complejas. En los arbitrajes internacionales, y por ello el contenido del artculo 10 Ley Modelo UNCITRAL, la colegialidad del rbitro est ms consolidada por diversos factores, tales como: el deseo de los implicados en la participacin de rbitros de parte, de constituir un tribunal neutral con respecto a la nacionalidad de las partes, necesidad de nombrar rbitros especializados en diferentes materias, etc. GISBERT POMATA, M., Ttulo II. de los rbitros en, Comentarios a la nueva ley de arbitraje, AAVV, (coord. HINOJOSA SEGOVIA, R), Difusin jurdica y Temas de Actualidad Ed., Barcelona, 2004, p. 80. Debemos tener en cuenta, que cuando ante un arbitraje sectorial nos encontremos, por ejemplo, ante un arbitraje de consumo, la regla general, a la inversa de lo que sucede con el resto de arbitrajes, es que el nmero de rbitros sea tres, al resultar necesario que dos sectores implicados se encuentren representados, lo que exige la existencia de un rgano colegiado.
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ANA MONTESINOS GARCA
venta realizada en la Red. Nada impide que si las partes acuden a un arbitraje institucional, ste prevea otra norma al respecto3. Sin embargo, la ley arbitral no fija un nmero mximo de rbitros aunque, generalmente, ste nmero no suele ser elevado dado que los honorarios de los rbitros son las partes quienes los sufragan y podra encarecerse enormemente el proceso. La determinacin del nmero de rbitros forma parte del contenido tpico del convenio arbitral, a pesar de que la ley no exija que conste necesariamente en l (art. 9 LA); las partes tambin podrn determinarlo en un momento posterior, a travs de acuerdos complementarios (SAP Len de 14 de junio de 19934). Si por error las partes designasen un nmero par, tal designacin no ser vlida, se tendr como no puesta y se exigir una nueva designacin, o a falta de acuerdo, el rbitro ser uno (AAP Cantabria de 9 de septiembre de 19935). Si, aunque se trate de un hipottico caso bastante improbable, el arbitraje se desarrollase con un nmero par de rbitros, todo l sera nulo y podra interponerse posteriormente la accin de anulacin del laudo (art. 41.1. d, LA). Una vez aclarado el nmero de rbitros que pueden actuar en el proceso arbitral, debemos determinar quines pueden serlo, es decir, quines ostentan la capacidad suficiente para ser rbitros. La respuesta la hallamos en el artculo 13 LA, que proclama que slo pueden ser rbitros las personas fsicas, nunca las jurdicas6, que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, es decir, que tengan plena capacidad jurdica de obrar, lo que conlleva una remisin a las normas del Cdigo Civil7. Sin embargo, establece expresamente la ley una
Numerosos reglamentos de tribunales o cortes arbitrales prevn que la propia institucin determine el nmero de rbitros ante la ausencia de acuerdo de la partes; entre ellos, destacamos el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Valencia, aprobado por acuerdo el 29 de marzo de 2004 del Pleno de la Cmara Oficial de Comercio, Industria y Navegacin de Valencia, cuyo artculo 15 dispone: de no estar previsto en el convenio arbitral, la Junta de Gobierno designar el rbitro o rbitros, en nmero de uno o tres, con entera libertad de criterio, atendiendo preferentemente a la naturaleza de la cuestin planteada y al lugar de celebracin del arbitraje, sin ms limitaciones que las que imponga la Ley. 4 AC 1993/1258. 5 AC 1993/1601. 6 Cuestin distinta es la condicin de persona jurdica que ostenta la institucin arbitral que administra el arbitraje, en donde sus rbitros si sern personas fsicas. 7 En este sentido, la Exposicin de Motivos de la ley seala: En cuanto a la capacidad para ser rbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en los pases ms avanzados en materia de arbitraje: nada impone la Ley, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena.
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excepcin al respecto: siempre que la legislacin a la que estn sometidos en el ejercicio de su profesin no lo impida (art. 13 LA)8. Nos preguntamos en que momento debe exigirse la concurrencia de estos requisitos. La nueva ley arbitral, a diferencia de la ley de 1988, no se pronuncia al respecto, pero consideramos que tal condicin deber ostentarla en todo momento, desde que se propone su nombramiento hasta que dicta el laudo definitivo9. El mismo artculo 13 LA, al igual que el artculo 11.1 de la Ley Modelo, declara que la nacionalidad de una persona no deber resultar un obstculo a la hora de designar a un rbitro, aunque, una vez ms, aade: salvo acuerdo en contrario de las partes, lo que significa que las partes si podrn acordar una determinada nacionalidad del rbitro/s que va a dirimir su controversia, sin que por ello, el arbitraje y el laudo dejen de ser espaoles. Adems, ser posible que exista un colegio arbitral integrado por rbitros de distinta nacionalidad10. Como hemos mencionado supra, la exigencia general para todo rbitro debe ser la de estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, mientras que proclama la ley de arbitraje un requisito adicional para el arbitraje de Derecho: ser abogado en ejercicio11, salvo acuerdo expreso en contrario, pudien-
Enunciacin general que sustituye al artculo 12.2 de la LA de 1988, en donde se sealaba: tampoco podrn actuar como rbitros los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones pblicas ni retribuidas ni por arancel. Ahora la nueva LA se limita a decir: siempre que no se lo impida la legislacin a la que pueden estar sometidos en el ejercicio de su profesin, como, por ejemplo, ocurre en el caso de los fiscales, a los cuales su Estatuto (art. 57 EOMF), impone que el ejercicio de los cargos fiscales es incompatible con el de cualquier jurisdiccin, as como la participacin en actividades u rganos de arbitraje. 9 La ley arbitral de 1988 exiga que los rbitros se hallaran en pleno ejercicio de sus derechos civiles desde su aceptacin, lo que provoc numerosos interrogantes. 10 El nico problema que podra surgir, es el referente a la ley aplicable para determinar la capacidad del rbitro, pero, como opina MONTERO AROCA, nada impide acudir al artculo 9.1 CC, con la consiguiente remisin a la ley personal del rbitro determinada por su nacionalidad. Comentario breve a la ley de arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, p. 76. El artculo 15. 6 LA manifiesta al respecto: En el supuesto de que proceda designar un solo rbitro o un tercer rbitro, el tribunal tendr tambin en cuenta la conveniencia de nombrar un rbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los rbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. 11 Dicha condicin la ostentan, quienes, incorporados a un Colegio espaol de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurdicos ajenos, pblicos o privados, tal y como dispone el artculo 9.1 RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaca.
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do, por tanto, esta condicin ser obviada por las partes (art. 15.1 LA) 12. Excepcin esta ltima que se convierte en una novedad sumamente importante introducida en la nueva ley arbitral, por la que se permite la entrada a determinados profesionales del Derecho que, hasta el momento, no les era permitido ser rbitros y que, evidentemente, pueden resultar sumamente eficaces y cualificados para ejercer dicha funcin, tanto o ms que cualquier abogado en ejercicio. La exigencia de que los rbitros sean abogados en ejercicio consideramos carece actualmente de justificacin13. Existen, por ejemplo, jueces y magistrados que ya no estn en activo, catedrticos de Derecho, etc., en definitiva, personas con una slida formacin en el mundo del Derecho y sumamente dotados de conocimientos y experiencia para arbitrar conflictos que hasta la llegada de la nueva ley arbitral, por carecer de la condicin de abogados en ejercicio, no podan hacerlo14. Nada impide la ley que las partes, en ejercicio de su libre autonoma, acuerden que sea rbitro, quien adems de ser experto en Derecho (en el caso
Considero que dicha exigencia debera haberse contemplado en el artculo 13 LA relativo a la capacidad de los rbitros, y no en este artculo 15 LA referente a su nombramiento. Se trata de una exigencia que se proclama, lgicamente, solo del arbitraje de Derecho, mientras que para los arbitrajes de equidad no se requiere ninguna exigencia adicional, es decir, no se requiere que los rbitros sean profesionales o expertos en la materia objeto de arbitraje, pues resulta evidente que debern ostentar tal condicin. 13 En idntico sentido, STAMPA CASAS, G.,Motivos y propuestas para la reforma de la Ley de arbitraje, Diario La Ley, n 5785, de 21 de mayo de 2003, p. 171 14 En esta misma lnea se pronuncia, aunque con respecto de la ley de 1988, RUIZ GIMENEZ, J. A., quien seala expresamente: La condicin de ser abogado en ejercicio no es de ningn modo, garanta de un manejo adecuado del derecho aplicable al asunto, ni mucho menos de una correcta motivacin del laudo. Adems, aplicando este criterio, se dejan de lado a personas igualmente o ms vlidas para llevar a cabo un arbitraje de Derecho que un abogado en ejercicio. Es este el caso, por ejemplo, de Profesores y Catedrticos de Derecho, de abogados no ejercientes o, simplemente, de licenciados en Derecho que, de un modo u otro, puedan estar igualmente familiarizados con el manejo de las leyes y su aplicacinPor tanto, en principio, el criterio de tener preceptivamente que ser abogado en ejercicio para poder ser rbitro de Derecho no satisface la finalidad perseguida y, cuando menos, debera de producirse cierta relajacin, de algn modo, en este requisito constitutivo de la capacidad para ser rbitro de Derecho en orden a una mayor integracin del arbitraje de Derecho en determinados colectivos ajenos al exclusivo mbito de la abogaca ejerciente, pero no por ello menos preparados o cualificados para llevar a cabo un arbitraje de Derecho o para desempear las funciones arbitrales propias de aqul. El rbitro escabino: hiptesis de la preceptiva especializacin del rbitro como requisito esencial constitutivo de la capacidad para ser o actuar como rbitro en el mbito de la Ley 36/1998 de arbitraje, RVDPA, 2001-1, pp. 329-341. Vid, FERNNDEZ DOMINGO, J. I., Notas en torno al artculo 12 de la ley de arbitraje, Actualidad civil, 1997- 4, pp. 969-1003.
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de un arbitraje de Derecho), lo sea en una materia concreta y especializada15. Sin embargo, en la nueva ley arbitral nada se impone, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena. La ley tampoco exige al fututo rbitro conocimientos especficos en materia de arbitraje16.
III. Nombramiento y aceptacin del rbitro

El nombramiento del rbitro se regula en el artculo 15 LA donde, ante todo, se prima la libertad de las partes para determinar el procedimiento de designacin de los rbitros, siempre y cuando no se vulnere el principio fundamental de igualdad de las partes en el proceso17. Son diversas las posibilidades de nombramiento de los rbitros, pues stos podrn ser designados: a) Por las partes de mutuo acuerdo cuando ante un arbitraje ad hoc nos encontramos, b) Por un tercero, distinto de las instituciones mencionadas en el apartado siguiente, elegido por las partes para la eleccin de los rbitros, (art. 4 LA), c) Por corporaciones de Derecho pblico o asociaciones sin nimo de lucro, cuando nos hallemos ante un arbitraje institucional, d) Por el juez de primera instancia del lugar del arbitraje (art. 8.1 LA). Cuando las partes no se pongan de acuerdo en la designacin de los rbitros que van a dirimir su controversia (englobamos en este supuesto, las tres primeras opciones mencionadas supra), la ley arbitral otorga unas reglas subsidiarias previstas en el artculo 15. 2 LA que requieren la intervencin judicial con el fin de evitar la paralizacin del arbitraje y que ste no se vea frustrado. En estos supuestos, la designacin judicial de los rbitros depender del nme-
Por ejemplo, en el caso de hallarnos ante una arbitraje que resuelve un conflicto sobre comercio electrnico, resultar mucho ms adecuado que las partes acudan a un especialista en la materia, como puede ser un catedrtico de Derecho mercantil especializado en Derecho y nuevas tecnologas que a un abogado que ostente la condicin de abogado en ejercicio, que por el mero de hecho de haber finalizado la carrera y haberse colegiado no supone que sea capaz de arbitrar la controversia. 16 Sin embargo, la ley arbitral no requiere una experiencia temporal mnima en lo que al ejercicio de la abogaca se refiere, como haca la ley arbitral de 1988 en su artculo 41. 2 que exiga ms de cinco aos de ejercicio profesional. 17 En este sentido, la Exposicin de Motivos de la Ley seala: Sern las partes directamente o las instituciones arbitrales las que con total libertad y sin restricciones no adecuadas a la realidad del arbitraje designen a los rbitros.
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ro de rbitros a los que las partes han decidido acudir, y con base en ello, la misma ley diferencia tres situaciones: I) En el caso en el que las partes hayan decidido acudir a un solo rbitro o bien las partes no se hayan pronunciado al respecto, en virtud del artculo 12 LA, se acudir a un solo rbitro que ser nombrado por el tribunal competente a peticin de cualquiera de las partes. II) En el arbitraje con tres rbitros se resolver de la siguiente manera: cada una de las partes, que podr estar formada por una pluralidad de personas, nombrar a un rbitro en un plazo de treinta das desde la recepcin del requerimiento de la contraparte para que proceda a realizarlo, y el tercero ser designado por stos dos rbitros elegidos por las partes tambin en el plazo de treinta das siguientes al da que acepte el ltimo rbitro designado por una de las partes; ste tercero actuar como presidente del colegio arbitral. Observamos como en este supuesto, si todo se desarrolla correctamente no se requiere la presencia judicial, sin embargo, si alguna de las partes, las dos, o los rbitros que deben nombrar al tercero no lo deciden en el plazo previsto legalmente, cualquiera de las partes podr requerir la intervencin judicial para dicho nombramiento. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, stos nombrarn un rbitro y aqullos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el rbitro que les corresponde nombrar, todos los rbitros sern designados por el tribunal competente a peticin de cualquiera de las partes. III) Finalmente, cuando se haya solicitado la existencia de ms de tres rbitros, todos ellos sern nombrados como en el primer supuesto, es decir, por el tribunal competente a peticin de cualquiera de las partes. El nombramiento judicial de los rbitros requiere, en todo momento, la peticin de parte, que deber dirigirse al juez competente, que es, tal y como predica el artculo 8.1 LA, el juzgado de primera instancia del lugar del arbitraje y en caso en el que ste no est an determinado, ser el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en Espaa, ser el del domicilio o residencia habitual del actor, y si ste tampoco los tuviere en Espaa, el de su eleccin.
Su no tramitacin por la va del juicio verbal debe dar lugar a la nulidad de las actuaciones, tal y como seala el AAP Gerona de 8 de marzo de 2000, (AC 2000/592).
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Dicho nombramiento se sustanciar por los trmites de un juicio verbal (arts. 437 y ss LEC)18. Presentada la solicitud, acompaando el convenio y dems acuerdos complementarios, el juez solamente puede pronunciarse sobre aquello que le ha sido sometido a su consideracin, sin poder entrar a valorar otros aspectos como podra ser la arbitrabilidad de la controversia, la capacidad de las partes, etc. El nico control de oficio que podr llevar a cabo el juez competente ser cuando de los documentos aportados no resulte la existencia de un convenio arbitral, y en este supuesto si se podr recurrir en apelacin, a diferencia de lo que ocurre con el resto de resoluciones definitivas del juez que decidan sobre el nombramiento de los rbitros, contra las que no cabr recurso alguno. El juez resolver teniendo en cuenta, de nuevo, el nmero de rbitros, de tal forma que si el nmero de rbitros es tres o superior, el juez deber confeccionar una lista con tres nombres por cada rbitro que deba ser nombrado, al confeccionar dicha lista deber tener en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser rbitro y tomar las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad; mientras que si se trata de un solo rbitro deber tener tambin en cuenta la conveniencia de nombrar un rbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los rbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. En ambos casos se proceder al nombramiento mediante sorteo (art. 15. 6 LA). En lo que a la figura del presidente del colegio arbitral se refiere, su designacin depender de si nos encontramos ante un arbitraje institucional o no19. En el primer supuesto, estaremos a lo dispuesto en el reglamento de la institucin correspondiente, mientras que si nos encontramos ante un arbitraje ad hoc, distinguimos dos supuestos: a) si se trata de un arbitraje con tres rbitros, sern los dos rbitros designados por las partes quienes lo nombren, mientras que, b) en el arbitraje con ms de tres rbitros, todos los rbitros sern nombrados por el tribunal competente, sin que contenga la ley referencia alguna a la figura del presidente; en este caso, lo ms usual en la prctica ser que el tribunal designe al presidente de entre los rbitros nombrados. Sin embargo, no prev la ley el nombramiento de un secretario (aunque tampoco lo proh-
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Recordemos que cuando haya ms de un rbitro, toda decisin que deba adoptarse, se har por mayora de rbitros, salvo que las partes hubieren dispuesto otra cosa. Si no hubiere mayora, la decisin ser tomada por el presidente. Adems, salvo acuerdo de las partes o de los rbitros en contrario, el presidente podr decidir por s solo cuestiones de ordenacin, tramitacin e impulso del procedimiento (art. 35 LA).
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be), a diferencia de su predecesora que si contemplaba esta figura (art. 20 LA 1988); ante tal omisin, solo cabe comprender que sern bien las partes de comn acuerdo o los propios rbitros quienes decidan si se requiere su intervencin o no, cuyas funciones sern nicamente administrativas. El nombramiento del rbitro debe llevar aparejada la aceptacin por su parte del cargo, que deber ser notificada a la persona, institucin u rgano judicial que los haya designado, siempre y cuando las partes no hayan convenido otro plazo, dentro de los quince das siguientes a la comunicacin del nombramiento, comunicacin que, a pesar de que nada diga la ley, debe contener, como mnimo, adems del nombramiento del rbitro, el plazo para contestar, as como una somera descripcin o referencia del objeto de la controversia, con el objetivo de que ste pueda aceptar su encargo (art. 16 LA)20. Para evitar demoras en el procedimiento arbitral, lo deseable ser que presente tal aceptacin tan pronto como adopte su decisin, sin necesidad de agotar el plazo previsto legalmente21. En todo caso, si el rbitro contesta rechazando tal proposicin o, en el plazo previsto no comunica su aceptacin, se entender que no acepta su nombramiento (art. 16 LA), e implica la necesidad de proceder a una nueva designacin. La aceptacin extempornea del rbitro puede convertirse en un motivo de anulacin del laudo (art. 41 .1 d, LA), sin embargo, si la designacin la realizaron las partes, nada impide a que stas, de comn acuerdo, den por vlida la aceptacin del rbitro realizada fuera de plazo, (SAP Madrid de 24 de septiembre de 200222). Debemos tener claro que el rbitro no tiene obligacin alguna de aceptar la designacin como rbitro ni tampoco de justificar su rechazo, pues la funcin de rbitro no constituye una carga, sino un mero encargo de libre acepta-
Se ha suprimido la referencia que contena la ley de arbitraje de 1988 que requera que su aceptacin se formulara por escrito. Evidentemente, una vez las personas que procedieron a la designacin y posterior comunicacin al rbitro han sido notificadas de la aceptacin del rbitro debern comunicrselo inmediatamente a las partes, siempre y cuando claro est, no fueron ellas las que procedieron a su nombramiento. En este momento debemos puntualizar, como ha hecho MONTERO AROCA, J., que en el supuesto en el que procedi a la designacin de los rbitros un tercero nombrado por las partes, en virtud del artculo 4 LA, ste no tendr la obligacin de comunicar su nombramiento a los rbitros, en la medida en que el tercero ha cumplido el encargo poniendo en conocimiento de las partes la designacin que ha realizado, debiendo las partes, por tanto, encargarse de tal misin. Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, p. 90. 21 El momento de esta comunicacin a las partes no implica ya, como regla general, a diferencia de lo que dispona la ley arbitral de 1988, el inicio del arbitraje. 22 JUR 2003/22969.
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cin23. Si el rbitro acepta, comenzar su actuacin en el proceso debindose comprometer a ejercer su misin y cumplir fielmente su encargo, siendo responsable a partir de entonces de las actividades que lleve a cabo, que deber finalizar con el laudo correspondiente.
IV. Recusacin y cesin del cargo

En el arbitraje, y ms si se pretende el recurso a esta institucin como sistema alternativo de solucin de conflictos, resulta imprescindible que se garantice que la figura del rbitro sea imparcial e independiente tanto de las partes como respecto del objeto de la controversia, como ocurre con los jueces y tribunales judiciales. En esta lnea, el artculo 17 LA regula los motivos de abstencin y recusacin de los rbitros. Exigencia que exista con la antigua ley y que con la nueva ha desaparecido, es que los rbitros podan ser recusados por las mismas causas que los jueces, supresin que se ha realizado por considerar, tal y como proclama la Exposicin de Motivos LA, que no siempre son adecuadas dichas causas ni cubren todos los supuestos, por lo que se prefiere la clusula general, Todo rbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podr mantener con las partes relacin personal, profesional o comercial. La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El principal problema que puede llegar a plantear el artculo 17 LA se encuentra en que se entiende por dudas justificadas. Como seala MONTERO AROCA, esta palabra debe concebirse en el sentido de duda objetiva que responde a hechos probados y, aunque resulta obvio que ya no son aplicables directamente las causas de recusacin del artculo 219 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), no debe desconocerse que las mismas pueden ser utilizadas como criterios vlidos de lo que se entiende por duda objetiva objeto de recusacin o abstencin24.
MANTILLA SERRANO, F., Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional, Iustel, Madrid, 2005, p. 113. Distinta es la situacin de la institucin arbitral, a ella nos referiremos con posterioridad. 24 Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 680. Define este autor la abstencin, como un acto realizado por un juez o magistrado por medio del cual, de oficio, pone de manifiesto la concurrencia en su persona de una de las causas de recusacin y se aparta del conocimiento del
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Llama la atencin que el legislador haga referencia a la independencia y a la imparcialidad, cuando nicamente se puede predicar de los rbitros la nota de imparcialidad, pero no de independencia, en tanto el rbitro es nombrado para un proceso en concreto en donde lo nico que puede entrar en duda es su imparcialidad pues adems, carece de estatuto propio25. Las causas de imparcialidad suelen ser las relativas a relaciones de parentesco, de negocio, de amistad, etc. En sntesis, y siguiendo al mismo autor, son dos principalmente los deberes que ostenta el rbitro al respecto: a) Revelar todas aquellas circunstancias que puedan provocar dudas justificadas sobre su imparcialidad, tanto en el momento inicial del nombramiento como en momentos posteriores por circunstancias sobrevenidas y, b) No debe mantener con ninguna de las partes relacin personal, profesional, comercial, etc.; este ltimo supuesto se refiere a despus del nombramiento del rbitro, pues antes de ste las partes pudieron perfectamente haberle nombrado, a pesar de tales parentescos o relaciones26. Adems, en cualquier momento se les permite a las partes que soliciten a los rbitros la aclaracin de sus relaciones con algunas de las otras partes. Las partes podrn, por tanto, recusar al rbitro cuando consideren que concurren en l circunstancias que dan lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o bien, si el rbitro no posee las cualificaciones convenidas por las
asunto antes de que se le recuse. Al respecto, considera que aunque la ley arbitral hable de abstencin y recusacin, el rbitro es una persona que ostenta la confianza de las partes y es esa confianza la razn por la que le han nombrado; si esto es as, la abstencin carece de sentido. 25 Vid. respecto de la imparcialidad e independencia de los rbitros, MONTERO AROCA, M., Comentarios a la Ley de arbitraje, cit. pp. 659- 683. Este autor entiende que la independencia se ha referido tradicionalmente a los jueces, y considera que la comprensin de lo que es para ellos, constituye el paso previo para entender que puede ser la independencia de los rbitros; en esta lnea, manifiesta que la independencia comporta, positivamente sumisin solo a la ley y, negativamente no sumisin a nada y a nadie ms. Expone a continuacin, que si bien la independencia es absoluta (no se refiere a un proceso determinado), la imparcialidad es relativa y necesariamente tiene que atender a un concreto proceso. En este sentido, la independencia no puede predicarse de los rbitros, pues esta nota atiende a un aspecto externo (frente a elementos externos al mismo, especialmente otros poderes del Estado, pero tambin fuerzas sociales) y a otro interno (frente a rganos del propio Poder Judicial), por lo que si los rbitros se nombran para conocer de un arbitraje determinado, lo que puede entrar en duda es su imparcialidad, con referencia a su relacin con alguna de las partes o a su inters en el objeto del arbitraje, pero difcilmente podr cuestionarse su independencia, pues carecen de estatuto propio que regule los requisitos que deben concurrir en la profesin de rbitro (no existe tal profesin). Debemos pues, partir de que la norma se refiere a la imparcialidad, y de que lo que est diciendo realmente es que el rbitro debe ser imparcial, estableciendo seguidamente las garantas de tal imparcialidad. 26 Vid. SAP Baleares de 4 de febrero de 1997, (AC 1997/318).
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partes, tanto por causas anteriores como sobrevenidas a la aceptacin del cargo, excepto la parte que design al rbitro que nicamente podr recusarlo en el supuesto de causa sobrevenida27. El procedimiento de recusacin viene regulado en el artculo 18 LA y puede ser pactado libremente por las partes sustancindose ante los mismos rbitros, a falta de acuerdo, la ley establece dicho procedimiento28. El escrito de recusacin deber exponer los motivos objeto de recusacin dentro de los quince das siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptacin o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad. Su presentacin suspende la tramitacin del curso del procedimiento29. Del escrito se dar traslado a la parte contraria para que se pronuncie sobre la aceptacin de la recusacin. Si la acepta, el rbitro deber apartarse de sus funciones, procedindose a su sustitucin, en virtud de las reglas previstas en el artculo 20 LA, mientras que si la rechaza, el rbitro debe pronunciarse al respecto, estimando o no la recusacin. En el supuesto en el que dicha recusacin no prosperase, podr la parte recusante con posterioridad hacer valer el motivo de la recusacin en el momento de formular la accin de anulacin del laudo que ste dicte. Adems de estas causas de recusacin, existen dos supuestos contemplados en el artculo 19 LA, por los cuales el rbitro deber cesar en su cargo antes del cumplimiento de su funcin, stos son: a) Cuando para ejercer sus funciones se vea impedido de hecho (fallecimiento, enfermedad, etc., en definitiva, cualquier impedimento fsico que le pudiera perturbar30) o de derecho
Es por ello que en la SAP Navarra de 24 de mayo de 2004 (JUR 2004/198818), se inadmite la nulidad del laudo pues el impugnante conoca al letrado designado como rbitro y por tanto, pudo recusarle antes de haberlo nombrado, pero lejos de hacer esto fue nombrado libre y voluntariamente por todas las partes, entre las que se incluye el impugnante, quien ya tena conocimiento de las causas que ahora alega, y por tanto, no puede hacerlo ahora. En sentido similar se pronuncia la SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de marzo de 2004, (JUR 2004/135776) que inadmite el recurso de nulidad manifestando que los rbitros slo pueden ser recusados por causas que hayan sobrevenido despus de su designacin y por causas anteriores cuando no hubieran sido nombrados directamente por las partes o cuando aqullas fueren conocidas con posterioridad. 28 Respecto del arbitraje institucional, habr que estar a lo dispuesto en el reglamento de la institucin correspondiente. 29 MONTERO AROCA, J., Comentarios a la ley de arbitraje, cit., p. 689. 30 Como seala, MARTNEZ GARCIA, E., debemos entender aqu incluidas las amenazas y otros casos que supongan un impedimento para continuar en el cargo por causa mayor e inimputable a l mismo. Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 697.
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(cuando el rbitro incurre sobrevenidamente en unas condiciones de incompatibilidad de sus funciones, que provocan dudas sobre su independencia o, incluso que le inhabilitan del cargo) y, b) Cuando por cualquier otro motivo no ejerza su cargo o funciones dentro de un plazo razonable, tanto si ste renuncia como si las partes acuerdan su remocin. En caso de desacuerdo de las partes sobre dicha remocin y si previamente stas no han acordado como resolverlo, se aplicarn las reglas del artculo 19.1 LA, por lo que la pretensin de remocin se sustanciar por los trmites del juicio verbal ante la jurisdiccin ordinaria (arts. 437 y ss LEC) y se podr acumular la solicitud de nombramiento del rbitro sustituto para el caso de que se estime la de remocin. Contra las resoluciones definitivas que se dicten no cabr recurso alguno. Nada dice la ley arbitral sobre la competencia para conocer la remocin pero, consideramos, que debemos aplicar el artculo 8.1 LA relativo al nombramiento judicial de los rbitros, por lo que ser competente el juzgado de primera instancia del lugar del arbitraje, de no estar ste an determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en Espaa, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si ste tampoco los tuviere en Espaa, el de su eleccin. La solucin legal es diferente cuando ante una pluralidad de rbitros nos encontramos y uno de ellos es removido, pues en este supuesto, al no haber acuerdo entre las partes, sern los dems rbitros quienes decidirn la cuestin. Si no pudieren alcanzar una decisin, se aplicar el sistema de remocin judicial del artculo 19.1 LA. Finalmente, tal y como dispone el artculo 20 LA, en el supuesto en que un rbitro fue nombrado y acept su cargo pero posteriormente dej de intervenir en el proceso, deber ser sustituido. Son diversas las causas por las que se puede llegar a la situacin de tener que nombrar a un rbitro sustituto, pues si bien el artculo 20 LA nicamente seala: cualquiera que sea la causa por la que se haya de designar a un nuevo rbitro, stas son las que se regulan en los artculos 17, 18 y 19 LA, es decir, abstencin, recusacin, remocin y renuncia de los rbitros. Dicha sustitucin se realizar por el mismo procedimiento de designacin de los rbitros contemplado en el artculo 15 LA, al que nos remitimos. Una vez nombrado el sustituto y aceptado por ste su encargo, el resto de rbitros debern discutir, previa audiencia de las partes, si ha lugar a repetir o no las actuaciones ya practicadas (art. 20.2 LA).
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Si se trata de un tribunal arbitral colegiado, el resto de rbitros decidir, siempre otorgando a las partes la posibilidad de que se pronuncien previamente, si deben repetirse o no las actuaciones. Claro est que si se trata de un nico rbitro, stas debern repetirse en aras a proteger la salvaguarda del principio de inmediacin. Consideramos, en todo caso, que an hallndonos en el supuesto de encontrarnos ante un tribunal colegiado, las pruebas ya practicadas debern repetirse si se opt por la oralidad, pues el nuevo rbitro sustituto que ahora debe adoptar una decisin, lo har directamente sobre lo que ha visto y percibido; en caso contrario, la parte que se viera perjudicada podr interponer un recurso de anulacin. Sin embargo, si el proceso arbitral ha sido escrito, el rbitro sustituto si podr decidir sobre lo documentado sin necesidad de repeticin de las actuaciones. Podr interponerse la anulacin del laudo cuando en la designacin del rbitro sustituto no se respetaron los principios fundamentales de igualdad y contradiccin (art. 41.1. d LA), o no se ajust al procedimiento pactado por las partes (art. 41.1. f LA).
V. Responsabilidad
La ley de arbitraje obliga a los rbitros, y en su caso a la institucin arbitral correspondiente, a cumplir fielmente su encargo responsabilizndoles de sus actuaciones; en este sentido se pronuncia el artculo 21 LA en donde se sealan los diferentes supuestos de responsabilidad en que pueden incurrir; stos son tres31:
a) Responsabilidad de los rbitros

La responsabilidad de los rbitros declarada judicialmente por las actividades desempeadas en el ejercicio de sus funciones, lgicamente, solo ser posible una vez ha procedido a aceptar su cargo32. Los rbitros pueden incurrir en tres
Se contiene en la ley otro precepto relativo a la responsabilidad de los rbitros, es el artculo 37 LA que proclama que una vez expirado el plazo sin que haya dictado laudo el rbitro, determinar la terminacin de las actuaciones y el cese de los rbitros, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los rbitros. 32 Respecto a la responsabilidad del rbitro, recomendamos la lectura de MERINO MERCHN, J. F., El estatuto y la responsabilidad del rbitro, Ley 60/2003 de arbitraje, Thomson Aranzadi, Navarra, 2004.
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tipos de responsabilidad, que se corresponden con la responsabilidad de los jueces y magistrados en sus vertientes civil, penal y disciplinaria: 1. Civil: Los rbitros sern responsables civilmente cuando en el ejercicio de la funcin arbitral no cumplan fielmente su cargo y provoquen daos y/o perjuicios con mala fe, temeridad o dolo; se excluye la responsabilidad por mera negligencia o culpa33. Es la nica de las responsabilidades del rbitro que aparece regulada en la LA, aunque no en su totalidad, sino nicamente en lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del no cumplimiento de sus funciones, dejando de lado otras responsabilidades, como puede ser la responsabilidad civil que deriva del delito34. 2. Penal: Los rbitros pueden incurrir en responsabilidad penal por las acciones u omisiones llevadas a cabo en el ejercicio de su cargo y que se encuentren tipificadas en el cdigo penal. A ttulo de ejemplo, el artculo 422 del Cdigo Penal espaol (CP) hace extensiva la regulacin del cohecho a los rbitros y, el artculo 440 CP en relacin con el artculo 439 CP, tipifica las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos as como los abusos en el ejercicio de su funcin35. 3. Disciplinaria: Los rbitros no incurren propiamente en dicha responsabilidad, si bien si lo harn con ciertos matices y, reservada nicamente a los
La novedad que presenta esta ley respecto de su predecesora consiste en la sustitucin de la exigencia de que los daos y perjuicios sean causados por dolo y culpa, por la que stos sean causados por mala fe, temeridad o dolo. Se pasa de una responsabilidad por culpa a un sistema que conllevar, en la mayora de ocasiones, la inmunidad de los rbitros e incluso la de la institucin arbitral. Ejemplos de tal responsabilidad los podemos encontrar en supuestos tales como, la no emisin del laudo en el plazo convenido por las partes, el incumplimiento de las normas propias del procedimiento, la admisibilidad de pruebas innecesarias, etc. 34 Los rbitros que incurran en un delito, tambin sern responsables civilmente de los daos que se hayan derivado (arts. 109 y ss CP). 35 Se trata de dos artculos en los que aparece expresamente la responsabilidad penal de los rbitros, lo que no significa que no puedan incurrir en cualquier otro tipo de responsabilidad penal. Sern aplicables analgicamente determinados delitos contra la administracin de justicia (arts. 445 y ss CP) como, a ttulo de ejemplo: el rbitro que, a sabiendas dictare resolucin injusta (art. 446 CP); el rbitro que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara resolucin manifiestamente injusta (art. 447 CP); etc. Sin embargo, manifiesta ALMAGRO NOSETE que determinados delitos, como el delito judicial por antonomasia: el de prevaricacin, no pueden predicarse de los rbitros, ni siquiera en la modalidad que pueden cometer los funcionarios de la administracin, ya que en este sentido no estn equiparados a los jueces. Lo que no quiere decir que estas conductas no puedan ser origen de responsabilidad civil, otra cosa es que como tales conductas no tipificadas, no den lugar a la imposicin de una pena. La responsabilidad de los rbitros, trascripcin de la conferencia celebrada el 11 de noviembre de 1996 en la Jornada sobre Rgimen jurdico de los rbitros, Barcelona, p. 21.
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supuestos en los que sean funcionarios y profesionales colegiados cuando de conformidad con las pautas de comportamiento, vigiladas y sancionadas, incumplan determinadas conductas o exigencias con respecto al colegio profesional o institucin a la que pertenecen36. En realidad, como seala, ALMAGRO NOSETE, los rbitros estn exentos de responsabilidad disciplinaria en sentido estricto; el carcter no funcionarial del rbitro tiene en este aspecto una de sus manifestaciones ms claras. Cabe, sin embargo, pensar en una responsabilidad paradisciplinaria en relacin con el arbitraje institucional, en cuanto que las personas designadas como rbitros pueden estar sometidas, en virtud de su vinculacin contractual con la entidad, a determinados comportamientos, cuya exigibilidad depender del mbito legtimo que marque en su desarrollo el principio de autonoma de la voluntad37. Cuando se trate de un colegio arbitral, sin contar con aquellos casos en que sea posible determinar la responsabilidad individual de alguno de los rbitros, la responsabilidad ser de todos los integrantes del mismo, excepto de aquellos que presentaron su discrepancia a la hora de pronunciarse el laudo.
b) Responsabilidad de la corporacin o asociacin por sus propios actos u omisiones

Aceptado el arbitraje por la institucin arbitral, sta quedar obligada a su fiel cumplimiento y, tal y como establece el artculo 21.1 LA, si no lo hiciere, incurrir en responsabilidad civil por los daos o perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. La extensin de responsabilidad ser distinta en funcin de las tareas encomendadas y asumidas por la institucin arbitral. Son dos los motivos por los cuales la institucin arbitral incurrir en responsabilidad: 1) Cuando haya procedido a comportarse negligentemente o hubiere incumplido el encargo al cual se ha comprometido, siempre y cuando se hayan producido daos y/o perjuicios concurriendo mala fe, temeridad o dolo y, 2) En el supuesto de no aceptacin de la administracin del arbitraje que se le confa, sin motivo alguno justificado pues, como ha sealado MONTE-
OLAVARRIA IGLESIA, J., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 728. 37 La responsabilidad de los rbitros, cit., p. 21.
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las corporaciones o asociaciones, al redactar los reglamentos, pueden introducir en ellos todas las causas de no aceptacin que sean razonables, pero no la reserva discrecional de no aceptacin, pues de lo contrario no existira seguridad jurdica38. No se habla en la ley arbitral de la posibilidad de una responsabilidad civil de los rbitros o instituciones arbitrales frente a terceros en el proceso; a pesar de no ser nada comn en la prctica, consideramos que en estos casos deber acudirse, una vez ms, a las normas procesales pertinentes, pudiendo dicho tercero ejercer contra stos la accin de responsabilidad extracontractual prevista en el artculo 1902 cc. En lo que respecta al plazo de prescripcin para el ejercicio de las acciones que tratan de exigir responsabilidad civil de los rbitros o de las instituciones arbitrales, ante el silencio de la LA, debemos acudir al artculo 1964 cc, quien seala que las acciones personales que no posean trmino especial de prescripcin, lo harn a los quince aos desde el da en que pudieron ejercitarse (art. 1969 cc). La ley arbitral no establece el procedimiento que se tiene que llevar para exigir responsabilidad a los rbitros; aplicaremos, por tanto, las normas de la LEC, dependiendo de la cuanta reclamada se seguir el procedimiento verbal o el ordinario (arts. 249 y 250 LEC).
RO AROCA,
c) Responsabilidad directa de la entidad por la actuacin de los rbitros

En el arbitraje institucional, el artculo 21.1 in fine LA concede una accin directa a la parte perjudicada contra la institucin arbitral por los actos y omisiones realizados con mala fe, temeridad o dolo por los rbitros, que le provocaron daos y perjuicios, ya que la Corporacin o Asociacin correspondiente debi velar por la correcta actuacin del rbitro durante el desempeo de la actividad arbitral39. Con ello se trata de evitar el riesgo de insolven-
Comentario breve a la ley de arbitraje, cit., p. 97. Nada impide que se pueda demandar, adems, a la institucin arbitral y al rbitro de forma mancomunada. No se distingue en la LA los supuestos en que fue la institucin quien nombr a los rbitros de los supuestos en que stos fueron nombrados directamente por las partes. La accin directa es contra la institucin, sea cual sea la forma de nombramiento. Sin embargo, autores como CORDN MORENO, F y MONTERO AROCA, J., consideran que la accin directa solo puede existir cuando los rbitros han sido nombrados por la institucin. CORDN MORENO, F., El arbitraje en el
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cia del rbitro. Posteriormente, una vez finalizado el proceso de responsabilidad civil, nada impide que la institucin pueda repetir contra el rbitro negligente40.
VI. Provisin de fondos

Finalmente, el mismo artculo 21.2 LA otorga el derecho a los rbitros, y en su caso, a las instituciones arbitrales, de percibir los correspondientes honorarios de las partes del proceso, permitindoles exigir las provisiones de fondo que consideren necesarias para atender a sus honorarios y gastos, as como para los que puedan derivarse de la administracin del arbitraje, que se fijarn en el correspondiente laudo (art. 37.6 LA), conforme a lo dispuesto en las normas de honorarios de sus respectivos colegios profesionales y teniendo en cuenta los parmetros utilizados para ello, como son, la cuanta del objeto, el trabajo realizado, las normas colegiales as como determinados preacuerdos, tal y como seala la sentencia del Tribunal Supremo STS de 18 de octubre de 200241. La ley no se pronuncia sobre la regulacin de los honorarios de los rbitros, por lo que, resulta sumamente aconsejable que las partes acuerden su rgimen en el convenio arbitral. En defecto de pacto, sern los mismos rbitros los que fijen dicha cuanta as como los gastos de gestin del arbitraje; en el arbitraje institucional, dichos honorarios y gastos se determinarn en su reglamento.
Derecho espaol: interno e internacional, Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 160 y, MONTERO AROCA, J, Comentario breve a la ley de arbitraje, cit, p. 98. Como seala OLVARRA IGLESIA, J., parece pacfico que no nos encontramos ante una accin directa en sentido estricto, esto es, ante una accin que puede ejercitar un acreedor contra el deudor de su deudor, dado que la institucin arbitral no es deudora de los rbitros. Entendemos que se trata de un supuesto de responsabilidad impuesto por la Ley como garanta del acreedor, objetiva, extracontractual, directa y no subsidiaria. Comentarios a la ley de arbitraje, cit., p. 757. 40 No son escasos los reglamentos de instituciones arbitrales que expresamente prevn la exoneracin de responsabilidad de sus rbitros e incluso la de la propia institucin. Ejemplo claro lo podemos observar en el artculo 34 del Reglamento de la CCI que proclama: Ni los rbitros, ni la Corte o sus miembros, ni la CCI o sus empleados, ni los Comits nacionales de la CCI sern responsables, frente a persona alguna, de hechos, actos u omisiones relacionados con el arbitraje. 41 RJ 2001/8643.
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Debemos tener en cuenta que en la mayor parte de los casos, los honorarios vienen configurados en atencin al monto de la cuanta objeto del litigio, de ah que es importante tener en cuenta un dato: la LA permite que se puedan ir concretando las pretensiones de las partes a lo largo del procedimiento arbitral (art. 29.2 LA), lo que puede afectar directamente a la cuanta que fija el monto de lo pedido y, por tanto, de lo que va a obtener el rbitro como honorarios. Parece, en consecuencia, razonable entender que en el momento en que se entienda precluida la formulacin de la pretensin ser el momento de saber acertadamente cuanto cobrar el rbitro, y si bien la provisin de fondos se fij inicialmente sobre la base de lo pedido por las partes, consideramos que nada debe impedir que sta vare en el proceso siempre y cuando tal modificacin se encuentre justificada. El sistema de provisin de fondos es fundamental para el arbitraje, principalmente para que se pueda llevar a cabo su correcto desarrollo, puesto que estas cantidades entregadas a cuenta posibilitarn el ir pagando los crditos vencidos, lquidos y exigibles que se han ido provocando a lo largo del proceso arbitral. En el arbitraje institucional, adems del deber de pago de los honorarios de los rbitros, las partes tendrn que pagar el coste del servicio otorgado por la institucin administradora del arbitraje42. Las partes podrn impugnar la cuanta de los honorarios de los rbitros ante la jurisdiccin ordinaria en un proceso posterior. La ley de arbitraje no se pronuncia respecto al supuesto en el que las partes no estn de acuerdo con los conceptos, o las cuantas de stos, incluidos en el pronunciamiento de las costas. Tenemos claro que no ser viable pretender por medio de la accin de anulacin prevista en la ley arbitral impugnar tal decisin del rbitro, pues ni se incluye en los motivos de anulacin posibles, ni a travs de dicha accin se pretende modificar el contenido del laudo. Consideramos que en aquellos supuestos en que las costas puedan considerarse indebidas o excesivas, las partes debern gozar de algn mecanismo para protegerse, y como seala BARONA VILAR, todos los caminos parecen aproximarse a la LEC43. La partes, a pesar de la ley arbitral no decir nada sobre tal posibilidad, ni siquiera en su artculo 8 LA relativo a la intervencin judicial en el arbitraje, tendrn siempre la posibilidad de acudir a la jurisdiccin ordinaria donde analgicamente se aplicarn los artculos 241 y ss LEC relativos a
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No debemos olvidar el carcter gratuito de los arbitrajes de consumo. Comentarios a la ley de arbitraje, cit., p. 1248.
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la impugnacin de costas. Ello responde a la falta de proteccin con la que se podran encontrar las partes que acudieran al arbitraje y estuvieran en alguno de estos supuestos. An cuando no est expresamente recogida, parece la opcin ms acorde con el sistema de tutela. Aunque la ley nada diga al respecto, se aplicar analgicamente lo dispuesto en el artculo 1720 cc, por el que, una vez dictado el laudo, el tribunal arbitral entregar a las partes un estado de cuentas de los depsitos recibidos y les reembolsar todo saldo no utilizado. Dicho reembolso comprender los intereses de cantidad anticipada a contar desde el da en que se hizo la anticipacin (art. 1728 cc). Con respecto a la ley anterior, se establece la novedad de otorgar a los rbitros la facultad de suspender o concluir las actuaciones arbitrales en los supuestos de falta de provisin de fondos; en estos casos, los rbitros, antes de acordarla, lo debern comunicar a las dems partes, por si tuvieren inters en suplirla dentro del plazo que les fijaren44. Adems, como veremos cuando estudiemos la ejecucin del laudo, tambin podr el rbitro reclamar el coste de los servicios prestados en el trmite de la ejecucin forzosa del laudo, siempre y cuando se incluya dicho coste en el apartado de costas de ste.
VII. Competencias
A los rbitros, como ya sabemos, les corresponde la competencia objetiva de resolver el conflicto que las partes, de comn acuerdo, han decidido someter a su arbitrio. Adems, la ley arbitral reserva un ttulo IV para referirse a la competencia de los rbitros, dicho ttulo comprende dos preceptos: el artculo 22 LA concerniente a la competencia de los rbitros para decidir sobre su propia competencia y, el 23 LA relativo a la competencia de los rbitros para adoptar medidas cautelares.
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Ejemplo de ello lo observamos en el Reglamento de ACAM, cuyo artculo 12 proclama: Si cualquiera de las cantidades que pudieran corresponder a las partes no fuese abonada, ACAM podr rechazar la peticin inicial, la contestacin a la solicitud o archivar el procedimiento arbitral, en funcin de la situacin en que el mismo se hallase en el momento del impago.
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A) Kompetenz- Kompetenz
Consiste en la potestad que corresponde a los rbitros de controlar su propia competencia y que viene regulada en el artculo 22 LA, precepto que adems de regular la competencia de los rbitros, tambin recoge las causas o motivos de oposicin al arbitraje que pueden emplear las partes y que la ley denomina excepciones. Este artculo de la ley arbitral es un de los pocos preceptos que debe considerarse imperativo y que huye de la libertad y autonoma de la voluntad de las partes que impera el procedimiento arbitral. Por ello, su contenido debe ser respetado en todo momento por las partes, sin posibilidad alguna de pactar algo en contrario, como ocurre en numerosos preceptos de la ley cuando se emplea el trmino salvo a cuerdo de las partes. En definitiva, las partes no podrn bajo ningn obstculo pactar que se prive a los rbitros de su facultad de controlar de oficio su propia competencia y dems excepciones del artculo 22 LA45. Se trata de la regla que la doctrina ha bautizado con la expresin alemana Kompetenz-Kompetenz (competencia sobre la competencia) y que ya la ley anterior de 1988 trat de consagrar (art. 31.1 LA de 1988), por la que los rbitros controlan de oficio la falta de competencia para decidir sobre el conflicto objeto de la controversia, es decir, controlan de oficio su propia competencia. La novedad reside, respecto de la ley anterior, en que dicho control se extiende asimismo a comprobar si concurren las excepciones relativas a la existencia y validez del convenio arbitral o incluso, mostrando cierta flexibilidad el legislador, a cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar a conocer sobre el fondo del asunto46. En definitiva, se le otorga la posibilidad al rbitro de ser el primero en analizar, en primer lugar su propia competencia, pero tambin si la controversia objeto de arbitraje entra en el mbito del convenio arbitral, si existe y es vlido dicho convenio ya que sin convenio no existe arbitraje, y por tanto, el rbitro no puede ser competente y, adems, tambin podr pronunciarse so-
Vid. GUZMAN FLUJA, V., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 808. 46 No se trata de ningn numerus clausus. Dentro de estas excepciones que se pueden oponer, destacamos, entre otras: cuando la materia sobre la que recae la controversia no es susceptible de arbitraje, existe litispendencia, existe cosa juzgada, las partes no ostentan la capacidad necesaria, etc.
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bre otras excepciones. El momento pertinente para dicho control de oficio ser tras recibir la demanda o la contestacin, aunque nada impide que se postergue al momento de dictar el laudo definitivo. Esta ampliacin de las facultades del rbitro parece lgica, como seala GUZMN FLUJA, primero porque le permite efectuar un examen del elemento sobre el que se fundamenta la posibilidad de que pueda solucionar el conflicto, el convenio arbitral; es natural que ste pueda rechazar el arbitraje, si considera que no se basa en un convenio arbitral o que ste es nulo. Y en segundo lugar, porque se permite al rbitro que pueda comprobar la concurrencia de cualquier otra causa que impedira la resolucin de fondo y, en consecuencia, se le faculta para que ponga fin al arbitraje en cuanto resulte esa comprobacin, con evidente ahorro de tiempo y costes47. Como seala la Exposicin de Motivos de la ley, esta regla tambin abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, por la que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y la nulidad de ste no necesariamente conlleva la de aqul; los rbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral, pudiendo pronunciarse sobre la nulidad del contrato principal, sin que ello conlleve la nulidad del convenio arbitral. Dicho control de oficio no implica que las partes (cualquiera de ellas, incluso aquella que design al rbitro) no puedan alegar la falta de competencia de los rbitros por la va de la excepcin, pues la ley es clara en este sentido e indica los rbitros estn facultados, lo que no significa que estn obligados a ello; por lo que junto al control de oficio, existe el control de parte de la existencia de las posibles excepciones que impediran al rbitro entrar a resolver el fondo del litigio48. Estas excepciones debern oponerse como muy tarde en el momento de presentar la contestacin; el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los rbitros no impide oponerlas. Sin embargo, cuando se pretende alegar que el rbitro se excede del mbito de su competencia, sta
Comentarios a la ley de arbitraje, cit, p. 810. Es por ello que la Exposicin de Motivos de la ley explica: El hecho de que una de las partes colabore activamente en la designacin de los rbitros no supone ningn tipo de renuncia tcita a hacer valer la incompetencia objetiva de stos. Es una lgica consecuencia de la regla de KompetenzKompetenz: si son los rbitros los que han de decidir sobre su propia competencia, la parte est simplemente contribuyendo a designar a quien o a quienes podrn decidir sobre dicha competencia. Lo contrario abocara a la parte a una situacin absurda: debera permanecer pasiva durante la designacin de los rbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia.
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deber oponerse tan pronto como se plantee la materia que exceda de dicho mbito. Los rbitros slo podrn admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada (art. 22.2 LA). Queda a la apreciacin de los rbitros la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carcter previo o junto con las cuestiones de fondo, pues los rbitros podrn decidir estas excepciones con carcter previo o junto con las dems cuestiones sometidas a su decisin relativas al fondo del asunto, es decir, bien en un laudo parcial que se pronuncie sobre dichas excepciones, o bien cuando resuelva en el laudo final. La decisin que adopten los rbitros sobre su propia competencia, nicamente podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de anulacin del laudo que se haya adoptado49.
B) Adopcin de medidas cautelares

Una de las principales novedades que ha incorporado la nueva ley de arbitraje, es esta materia de medidas cautelares, cuyo antecedente inmediato hallamos en los artculos 6, 9 y 17 de la Ley Modelo UNCITRAL, al otorgar su artculo 23 LA potestad a los rbitros para adoptar cuantas medidas cautelares sean necesarias, potestad cuya condicin nica previa procede de la naturaleza misma del arbitraje, es decir, de la voluntad y acuerdo de las partes, pues los rbitros poseern dicha facultad siempre y cuando las partes no hayan acordado previamente que los rbitros no gocen de ella, pudiendo por tanto ser excluida por las partes50. En esta lnea la Exposicin de Motivos de la ley reza: El artculo 23 incorpora una de las principales novedades de la Ley: la potestad de los rbitros para adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisin a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera que la aceptan. La Ley ha considerado preferible no entrar a determinar el mbito de esta potestad cautelar. El artculo 23 LA, que reconoce la potestad cautelar de los rbitros, debe estudiarse conjuntamente con los artculos 8. 3 LA, que regula el rgano com-
Si la decisin fuese desestimatoria de las excepciones y se hubiera adoptado con carcter previo, la interposicin de la accin de anulacin no suspender el procedimiento arbitral. 50 De esta manera se sintoniza nuestra ley con gran parte de leyes de pases extranjeros tales como Alemania ( 1041 ZPO alemn), Blgica (arts. 1096 y 1679 cdigo judicial belga), etc.
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petente para la adopcin judicial de medidas cautelares y con el artculo 11.3 LA, que indica que el convenio arbitral no impedir a las partes con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin, solicitar de un tribunal la adopcin de medidas cautelares. Ante la parquedad del rgimen jurdico aplicable a las medidas cautelares en el arbitraje contemplado en la ley arbitral y, a pesar de que la ley arbitral nada diga al respecto, su alcance y regulacin debern completarse con la remisin a la LEC. Por tanto, cuando las partes en un proceso arbitral pretendan solicitar una medida cautelar podrn acudir a dos vas: 1) Solicitar la medida al rbitro en virtud del artculo 23 LA o bien, 2) Acudir a la va judicial y solicitar las medidas ante el juez competente, segn prevn los artculos 11.3 y 8.3 LA. Desde luego, debemos tener claro que ello no significa, en absoluto, que ambas vas puedan ejercitarse al mismo tiempo, es decir, no podr simultanearse dos peticiones ante dos rganos distintos con el objetivo de buscar la respuesta ms conveniente a las partes. Las partes debern decidirse por una u otra va. Esta novedad refuerza la institucin arbitral como medio alternativo y eficaz a la Justicia, adems de garantizar el principio de inmediatez, pues la medida cautelar podr ser pedida y otorgada ante el mismo rgano arbitral. En definitiva, se trata de garantizar la tramitacin del proceso arbitral con el fin de que las partes puedan obtener por esta va alternativa a la Justicia una tutela realmente efectiva. La potestad de los rbitros para adoptar medidas cautelares constituye una facultad que les es atribuida salvo acuerdo en contrario de las partes, pues la regla general que contiene el artculo 23 LA es la de adopcin de dichas medidas por el rbitro a instancia de parte, siempre y cuando stas no hubieren excluido de dicha potestad a los rbitros. Por tanto, las medidas cautelares nicamente podrn acordarse a instancia de parte, de cualquiera de las partes del arbitraje con independencia de la posicin que ocupen, activa o pasiva (art. 31.2 LA), nunca de oficio51. En este punto se distancia del proceso judicial en el que nicamente ser la parte demandante la que pueda solicitar la medida cautelar (art. 721. 1 LEC).
En este mismo sentido se pronuncia el artculo 722 LEC cuando seala que podr pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en Espaa; o, en su caso, haber pedido la formalizacin judicial a que se refiere el artculo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institucin correspondiente....
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De este modo, la facultad de los rbitros no es plena, sino que se condiciona a que no haya sido excluida por las partes. Las partes podrn suprimir dicha potestad tanto explcitamente donde, por razones de seguridad jurdica, es conveniente que las partes as lo acuerden inicialmente en el convenio arbitral para evitar situaciones que den lugar a confusin52, como indirectamente, modalidad que si bien no aparece expresamente recogida en el artculo 23 LA, a ella se refiere tanto el artculo 4 LA como la Exposicin de Motivos de la LEC y tendr lugar cuando las partes acudan a un arbitraje institucional y el reglamento de dicha institucin prohba expresamente que los rbitros adopten medidas cautelares53. Mientras las partes no se pronuncien al respecto excluyendo dicha potestad de los rbitros, deber entenderse que los rbitros si gozan de ella. Esta potestad de los rbitros consiste en la funcin declarativa de dictar la medida, pero no ejecutiva, pues esta ltima corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales. Adems, en los supuestos en los que los rbitros no puedan adoptar una medida concreta debern acudir al auxilio judicial instando al tribunal competente la adopcin de la medida cautelar correspondiente. A titulo de ejemplo, consideramos que se deber acudir al auxilio de los rganos judiciales para adoptar medidas tales como el embargo preventivo, las anotaciones registrales de demandas (art. 727 LEC), etc. mientras que no resultar necesario en aquellos supuestos de depsito de cosas muebles (art. 727.3 LEC), la formacin de inventarios de bienes (art. 727.4 LEC), etc., en definitiva, en aquellas medidas que no exigen la prestacin de un auxilio judicial para su ejecucin pues el rbitro puede hacerlo por s mismo y, en principio, se supone que las partes van a colaborar al sustentarse el arbitraje en un acuerdo de voluntades. Evidentemente, la falta de cumplimiento voluntario si que justificar la intervencin judicial para imponer su cumplimiento forzoso54.
A pesar de nada disponer al respecto el artculo 9 LA, al basarse el arbitraje en la autonoma de la voluntad de las partes, razones de seguridad jurdica, tal y como reza CUCARELLA GALIANA, L., hacen aconsejable que esa limitacin en materia cautelar quede previamente pactada por escrito. La potestad de los rbitros para decretar medidas cautelares, Anuario de Justicia Alternativa, n 5, 2004, p.100. 53 La gran mayora de los reglamentos de las instituciones arbitrales internacionales ms importantes prevn expresamente la competencia de los rbitros para acordar medidas cautelares, entre ellos destacamos, el artculo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, artculo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje (AAA), artculo 23 del Reglamento de la CCI, etc. 54 GARBER LLOBREGAT, J., - Comentarios a la ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje, (coord. GARBER LLOBREGAT, J), Bosch, Barcelona, 2004, p. 462.
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El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana
LEONEL PEREZNIETO CASTRO* JAMES A. GRAHAM**
El arbitraje no tiene la vida fcil en los derechos latinoamericanos, en particular en Mxico. Despus de aos de rechazo o al menos, dudas sobre este modo alterno de solucin de controversias, la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Internacional fue incorporada en el Cdigo de Comercio mexicano. Varios litigantes han intentado, sin xito, que los tribunales mexicanos declaren al arbitraje como un procedimiento inconstitucional1. Ante el fracaso de
* Abogado y rbitro internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris; Profesor Titular de Carrera de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Socio de Dvalos y Asociados. Director de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. Ex Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado. Contacto: lpereznieto@bdavalos.com.mx. ** Abogado y rbitro internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris I; Profesor Titular de Carrera de la Universidad de Monterrey y Profesor fundador de la Ctedra de Arbitraje internacional, Escuela de Doctorado de la Universidad Autnoma de Nuevo Len. Socio de Lobo & Graham. Director de la Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje. Presidente de ABO Sport. Presidente del Club de Arbitraje Internacional de Monterrey. Presidente de la Comisin de Arbitraje de la Asociacin Nacional de Abogados de Empresas. Contacto: graham@lobo-graham.com. 1 Pereznieto & Graham, Chroniques de jurisprudence Mexicaine, Revue darbitrage, 2005.775; Pereznieto & Graham, CNUDMI Model Law Related Case Law, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, 2004.190, www.med-arb.net; Graham, La fase post-arbitral en materia de
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RLEONEL PEREZNIETO CASTRO / JAMES A. GRAHAM
los recursos, conocidos como amparos, la estrategia ha cambiado. Se intenta ms y ms, como en los Estados Unidos de Amrica, de provocar litigios paralelos para forzar la competencia judicial y entorpecer el procedimiento arbitral. En este sentido una decisin reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) ha provocado muchas inquietudes al considerar que slo los tribunales estatales tienen jurisdiccin para conocer de la nulidad del acuerdo arbitral. Esta decisin, como lo veremos ms adelante afecta de forma directa al principio de la kompetenz-kompetenz. En otras palabras, se debilita la competencia arbitral (A) para extender la competencia judicial (B), contraviniendo as a las tendencias mundiales a favor del arbitraje como se puede ver en Europa y otras regiones.
A. La competencia arbitral
El derecho arbitral mexicano otorga al tribunal arbitral no slo competencia obligatoria para las partes, sino tambin le da la facultad de la kompetenzkompetenz; es decir, el poder de pronunciarse sobre su propia competencia2. En efecto, el artculo 1432 del Cdigo de Comercio faculta el tribunal arbitral para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. En una tesis aislada, y en nuestra opinin contra legem, un tribunal federal declar que los rbitros pueden pronunciarse sobre su competencia, nicamente si las partes lo han pactado expresamente as: COMPROMISO ARBITRAL, NULIDAD DEL. (sic) COMPETENCIA DEL RBITRO Y NO DEL JUEZ ORDINARIO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE NULIDAD RESPECTIVA, PORQUE LOS ARTCULOS 1424 Y 1432 DEL CDIGO DE COMERCIO TIENEN COMO PROPSITO DAR EFICACIA A LOS ACUERDOS DE AR-
controversias comerciales internacionales, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, # 5, 2004.9; Graham, La figura del amparo y la ejecucin de los laudos en Mxico, Revista Brasilea de Arbitraje; 2004.100; Pereznieto & Graham, Arbitration News, Mexico Update, American Bar Association, 2005; Graham, Gua practica para la ejecucin de sentencias y laudos comerciales internacionales, Lazcano, 2006.31. 2 Graham, Tijerina, Leal-Isla, Gua practica para el arbitraje comercial internacional, Lazcano, 2005.48.
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EL PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA ARBITRAL EN LA ACTUALIDAD MEXICANA
BITRAJE Y FACILITAR LA REALIZACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS ARBITRALES. Para interpretar los preceptos que regulan el arbitraje en el Cdigo de Comercio, desde el punto de vista teleolgico e histrico, es necesario tener en cuenta que el antecedente de los mismos se encuentra en la Ley Modelo Sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), cuyas disposiciones fueron incorporadas a la legislacin mercantil nacional a fin de ajustarla a los aspectos favorables para el arbitraje que se advirtieron en esa propuesta normativa, como se desprende de la exposicin de motivos del decreto de reforma y adiciones publicado en el Diario Oficial de la Federacin el veintids de julio de mil novecientos noventa y tres, as como de los correspondientes dictmenes emitidos por las respectivas Cmaras de Origen y Revisora, a saber, de Diputados y de Senadores, de tal suerte que resulta conveniente acudir al texto de la mencionada ley modelo, en los preceptos que guardan similitud o identidad de contenido, y a la explicacin que de dichos dispositivos hace la secretara de la mencionada comisin internacional. Esa semejanza en contenido normativo se advierte entre los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio, y 8 y 16 de la ley modelo, cuyo propsito es facilitar y dar eficacia al reconocimiento de los acuerdos de arbitraje, as como evitar la prctica de tcticas dilatorias, aunque se trate del ejercicio de las facultades de supervisin o de control que se reconocen como necesarias por parte de los tribunales judiciales. La anterior finalidad de la regulacin de la remisin al arbitraje y de la facultad de determinar la competencia por parte del tribunal arbitral, basada en el principio arbitral de origen alemn denominado Kompetenz-Kompetenz, o competencia-competencia, que implcitamente se encuentra en el texto de los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio, dado el origen que tienen y la semejanza con las normas que los inspiraron, revela que el legislador mexicano busc dar cabal eficacia al compromiso arbitral y facilitar la realizacin de los arbitrajes, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma de resolucin de controversias, impidiendo el empleo de dilaciones en la sustanciacin de esos procedimientos, aun cuando se ejerciera el necesario control judicial sobre la validez del pacto arbitral, el que, en trminos del artculo 1432 del Cdigo de comercio, puede hacerse antes de que se dicte el laudo arbitral, o con posterioridad a ste, es decir, puede ser previo o ex post. Por tanto, cuando existe pacto arbitral sobre la competencia del rbitro para conocer de la nulidad del acuerdo de arbitraje, queda excluida la competencia del
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Juez ordinario del Estado, para respetar cabalmente la voluntad de las partes al convenir la resolucin de las controversias, incluyendo la nulidad del pacto arbitral, a travs del procedimiento arbitral3. A primera vista parecera contradictorio que un tribunal arbitral que es el producto de un acuerdo arbitral pueda constituirse para pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo; en efecto, si el acuerdo es nulo, se podr considerar que nunca existi. Esta fue la posicin de la SCJN en su fallo, el que constituye un precedente obligatorio para los tribunales inferiores. En efecto, este alto tribunal concluy: [] la competencia de los rbitros proviene de la autonoma de la voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algn vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al rbitro, la accin de nulidad debe resolverse previamente por el rgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de las partes para que en trminos del segundo prrafo del referido artculo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio contrato que contiene la clusula compromisoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva.4 No compartimos este punto de vista, por las siguientes razones: la SCJN equivoca su enfoque al asimilar al acuerdo arbitral al contrato siendo que se trata de convenios diferentes. No es fcil para quien no conoce el arbitraje, hacer esta distincin. En el derecho arbitral existe la opinin generalizada de tribunales y doctrina en el sentido de que acuerdo arbitral y contrato son
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 14/ 2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V. 19 de mayo de 2005. Unanimidad de votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martnez Garca. Ponente: Nefito Lpez Ramos. Secretario: Ral Alfaro Telpalo. 4 ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 1,424 DEL CDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradiccin de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de enero de 2006. Mayora de tres votos. Disidentes: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicols Lerma Moreno. Mxico, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis.
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convenios diferentes y no es requisito previo conocer si el contrato es vlido para de ah derivar la validez de la clusula. Esto implica que el tribunal arbitral puede perfectamente constituirse y acto seguido declarar que el contrato es nulo e incluso declarar la nulidad del propio acuerdo arbitral. Por otro lado, el principio kompetenz-kompetenz que rige al acuerdo arbitral no implica una incompetencia absoluta del juez estatal a pronunciarse tambin sobre la cuestin. En efecto, el multimencionado principio slo es una regla cronolgica y no de jerarqua, que indica que el rbitro es el primero en ser llamado a pronunciarse a travs de un laudo5. Despus, si las partes lo quieren as, el juez estatal intervendr en el momento que le corresponde y que es durante el recurso de nulidad en contra del laudo cuando se alegue falta de competencia. Sin embargo es menester sealar que esta regla de prioridad no es absoluta en la medida que el artculo 1424 establece tambin la posibilidad de plantear la cuestin de la validez de la clusula compromisoria ante los tribunales judiciales antes que el rbitro se haya pronunciado sobre su propia competencia. Como lo veremos ms adelante, opinamos que se trata slo de un control prima facie de la validez del acuerdo arbitral lo que no deroga al principio de la kompetenz-kompetenz6.
B. La incompetencia judicial
Si el tribunal arbitral es competente para pronunciarse sobre el acuerdo arbitral, lgicamente el tribunal judicial tiene que ser incompetente (a). Sin embargo, cabe una duda muy seria sobre esta incompetencia de principio en presencia de una accin judicial en razn de una alegada nulidad del acuerdo arbitral (b).
Fouchard-Gaillard-Goldman, Trait de larbitrage commercial international, Litec, 1996.655; Dimolitsa, Autonomie et kompetenz-kompetenz, Revue de larbitrage, 1998.305. 6 Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DF. Amparo 556/2004-I, /8/11/04. 6 Infra.
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a) Incompetencia de principio
El artculo 1424 del Cdigo de Comercio prev la obligacin para el juez de remitir a las partes al arbitraje en presencia de un acuerdo arbitral7. La legislacin mexicana prev as el principio de la incompetencia de los tribunales judiciales cuando existe un acuerdo arbitral. Sin embargo, el mismo artculo 1424 del Cdigo de Comercio tambin establece que este principio de incompetencia desaparece cuando una parte compruebe que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. Se debe tratar, como lo veremos ms adelante, slo de una facultad de control prima facie8.
b) La excepcin del acuerdo arbitral nulo

La hiptesis del artculo 1424 del Cdigo de Comercio consiste en que una de las partes puede presentar el fondo del asunto ante el rgano jurisdiccional para que resuelva la controversia y entonces el juez tiene la obligacin de remitir a las partes al arbitraje salvo que el acuerdo sea nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. Sin embargo, en un caso indito9, la parte no present el fondo del asunto sino la propia cuestin de la nulidad del acuerdo arbitral ante la autoridad judicial. El Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DF resolvi que la demanda de nulidad del acuerdo es tcitamente parte del presupuesto del artculo 1424 del Cdigo de Comercio y que consecuentemente no se puede remitir al arbitraje hasta que se resuelve sobre la nulidad o no del acuerdo arbitral. Sin embargo, no se trataba de saber si la hiptesis de una demanda de nulidad del acuerdo arbitral entra en el presupuesto del artculo 1424, sino que en realidad se trata de saber cual es el valor del principio de la kompetenz-kompetenz, tal como lo dispone el artculo 1432 del Cdigo de Comercio. En efecto, ste justamente establece que es el tribunal arbitral el que debe pronunciarse sobre la validez del acuerdo. Es en este sentido que expres el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito10,
Pereznieto Castro, Interpretacin del artculo 1424 del Cdigo de Comercio por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (amparo directo, exp. 9514/99), Pauta, 2000. 8 Infra. 9 Amparo 556/2004-I, 11/8/04. 10 Recurso en revisin, RC 3836/2004, 11/11/2004.
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consagrando as la kompetenz-kompetenz exclusiva a favor del tribunal arbitral. Sin embargo, el Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito tuvo otro punto de vista11, estableciendo una competencia concurrente, en el sentido de que el tribunal estatal tiene competencia para pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo en el presupuesto del artculo 1424, sin que esto constituya una violacin del artculo 1432 en la medida que el artculo 1424 autoriza al tribunal arbitral para continuar con sus actuaciones mientras se resuelve el procedimiento judicial. Poco tiempo despus del fallo del Dcimo Tribunal, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito tambin se pronuncio sobre la cuestin12. Para los magistrados, se trat de un problema de competencia de los tribunales judiciales. Es decir, si una parte solicita que el tribunal estatal se pronuncie sobre el caso en el que existe la nulidad del acuerdo arbitral la otra parte reclama la remisin del caso al arbitraje en razn de la aparente validez del acuerdo arbitral. En estas condiciones, el juez debe decidir si es competente o no para examinar el asunto. En razn de la contradiccin de posiciones entre los Tribunales Colegiados, el caso se reenvi ante la Suprema Corte la que errneamente en nuestra opinin resolvi a favor de la competencia judicial. Es importante que veamos un fragmento de la sentencia en la que, como se puede apreciar, adems de la confusin antes anotada, ese mximo rgano no logra desprenderse del fuerte contenido estatista en la imparticin de justicia: La posibilidad de apartar la intervencin de la justicia estatal en un conflicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestacin de la potestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y establecer los dispositivos legales a los cuales desean someterse; de ah, que un acuerdo de arbitraje pueda estar incluido en un contrato como clusula compromisoria, lo que por regla general y en trminos del artculo 1,432 del Cdigo de Comercio, otorga su competencia a los rbitros para intervenir, conocer y decidir an sobre la existencia o validez del propio contrato, as como de dicha clusula compromisoria, lo contrario violara la voluntad de las partes. Sin embargo, existe una excepcin a dicha regla, cuando en trminos del artculo 1,424 del citado Cdigo, ante un rgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que contenga una clusula compromisoria, y se ejer-
Amparo en revisin 31/2005. Servicio Electrnico Digital, S.A. de C.V. 1o de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Hugo Daz Arellano. Secretaria: Martha Patricia Solano Hernndez. 12 Amparo en revisin. RC 14/2005. ADT Security Services. 19/5/2005.
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za al mismo tiempo la accin para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecucin imposible, la que en dicho supuesto hara necesaria una decisin judicial previa, sobre la accin de nulidad. Lo anterior porque, por un lado, no debe soslayarse la existencia del debido control judicial sobre el arbitraje y, por el otro, la competencia de los rbitros proviene de la autonoma de la voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algn vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al rbitro, la accin de nulidad debe resolverse previamente por el rgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de las partes para que en trminos del segundo prrafo del referido artculo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio contrato que contiene la clusula compromisoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva13 y 14. No cabe duda en nuestra opinin, que, como lo ha fallado el Segundo Distrito en Materia Civil en el DF, el artculo 1424 incluye tcitamente la posibilidad de pedir al juez estatal slo la nulidad del acuerdo arbitral, sin embargo, al contrario de la opinin del Segundo Distrito, se trata de un control prima facie y en caso de duda tiene que remitir al tribunal arbitral. Sin embargo, en el derecho legislado mexicano no existe disposicin alguna que se refiera a una verificacin de principio o prima facie que le permita al juez pronunciarse en un sentido determinado, por lo que hay que recurrir a la jurisprudencia en materia de amparo y ah analizar lo que sta considera la apariencia de buen derecho. En efecto, existe tesis15 que nos dice que de acuerdo a la teora de la apariencia del buen derecho existe la posibilidad de
ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 1,424 DEL CDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradiccin de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de enero de 2006. Mayora de tres votos. Disidentes: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicols Lerma Moreno. LICENCIADO MANUEL DE JESS SANTIZO RINCN, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, CERTIFICA: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron aprobados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha veintinueve de marzo de dos mil seis.- Mxico, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis. 14 Pereznieto & Graham, Mexican Supreme Court Rejects the Principle of Kompetenz-Kompetenz, Arbitration, 2006.388; Graham & Leal-Isla, Commentaire sous Cour Suprme du Mexique, 30/3/2006, Revue de larbitrage, 2006.1039. 15 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. T. XVI, diciembre 2002, p. 581.
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conceder la suspensin del acto reclamado cuando es evidente que en relacin con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posible anticipar con cierto grado de acierto que obtendr la proteccin federal que busca. Dicho en otras palabras, la apariencia del buen derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensin manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a travs de un conocimiento superficial mediante una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, lo que en nuestra opinin constituye el principio prima facie, tal y como se conoce internacionalmente. Y tal interpretacin corresponde al termino comprobar utilizado por el artculo 1424 del Cdigo de Comercio. En efecto, el Cdigo de Comercio emplea en materia de sentencias que deben emitir los jueces, los verbos decidir y resolver, por lo que el uso en el artculo 1424 del verbo comprobar se refiere en estricto sentido a verificar, que no es otra cosa que examinar y contrastar la verdad de una cosa, en nuestro caso, la existencia o no de un acuerdo arbitral accin que difiere de una decisin o de una resolucin judicial como lo es una sentencia. De manera general la kompetenz-kompetenz del tribunal arbitral tiene que ser completo, y el artculo 1424 debe leerse como una excepcin en caso haya prima facie un acuerdo nulo o ineficaz. Si no es el caso, el juez tiene que remitir al tribunal arbitral que tomar su decisin. Sin embargo, la remisin no quiere decir aprobacin. En el caso, el juez decidir definitivamente sobre este punto al momento de la accin en nulidad o inejecucin sobre la validez del acuerdo. Por eso, el juez no tiene que fallar sobre la nulidad o no, sino remitir, en ausencia de una nulidad prima facie, por una resolucin declarativa, a las partes al arbitraje.
Conclusin
Mientras que en el derecho comparado, la tendencia es a reforzar el principio de la competencia del tribunal arbitral a pronunciarse sobre su propia competencia16, Mxico desafortunadamente eligi otro camino. Sin embargo, no queremos caer en un pesimismo absoluto. No cabe duda que en lo general, la
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Pereznieto & Graham, Some recent decisions on Kompetenz-Kompetenz and related issues, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, 2006.131, www.med-arb.net.
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SCJN se ha mostrado favorable a los mtodos alternos de solucin de controversias, no obstante algunas decisiones recientes criticables, entre otras, la que es objeto de las presentes lneas. En el caso de Mxico, en la medida que los ministros que la componen se familiaricen ms con el arbitraje y entiendan que se trata de armonizarlo internacionalmente, es posible que sus decisiones tomen otro cauce. Tanto en Mxico como en la doctrina latinoamericana debe continuar la lucha para la modernizacin del derecho arbitral. En este sentido, nuestra propuesta a favor de un derecho arbitral que no est anclado slo en el derecho del Estado de ejecucin del laudo puede parecer demasiado liberal17, pero estamos convencidos que tal postura permite eliminar o al menos limitar los inconvenientes de litigios paralelos en el Estado sede, sobre todo cuando todava existen concepciones nacionalistas y en ocasiones visiones premodernas sobre un derecho como el arbitral que tiene una franca vocacin internacional.
17 Pereznieto & Graham, La muerte programada del Estado sede del arbitraje?, Mlanges Picand-Albnico, La Editorial Jurdica de Chile, 2006.595.
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Ver R. David, op. cit., n342, p.391.

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Cf. R. David Larbitrage dans le commerce international, p.149.

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b. Los poderes del juez

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