FUNDAO GETLO VARGAS

MESTRADO PROFSSONAL EM PODER JUDCRO

A CONSENSUALIDADE E A ADMINISTRAO PBLICA EM JUZO






Marcella Araujo da Nova Brando






Orientador: Professor Doutor Srgio Guerra





Rio de Janeiro
2009




Marcella Araujo da Nova Brando





A CONSENSUALDADE E A ADMNSTRAO PBLCA EM JUZO




Dissertao apresentada ao curso de Mestrado
Profissional em Poder Judicirio da Escola de
Direito Rio da Fundao Getlio Vargas, rea
jurisdicional de fim, como requisito parcial
obteno do ttulo de Mestre, sob a orientao
do Professor Doutor Srgio Guerra












Rio de Janeiro
2009




























BRANDO, Marcella Araujo da Nova. Orientador: ProI. Dr. Sergio Guerra.

A consensualidade e a administrao publica em juizo. v. 1, 108 pg. Rio de
Janeiro, 2009.












Ao Eduardo, com quem aprendi o significado
da palavra amor em toda a sua plenitude.

Ao meu querido Sergio Andr, sem cujo
incentivo nas horas difceis no teria concludo
este trabalho.

Ao pequeno Rafael, quem de fato mais
participou desta empreitada dando seus
palpites atravs de chutes.

AGRADECIMENTOS


Este trabalho tem por objetivo ser um instrumento no aprimoramento do
funcionamento do Poder Judicirio, especialmente na jurisdio federal, na busca de
uma sociedade mais justa.
Desse modo, primeiramente tenho que agradecer a DEUS pela beno que a
minha vida e que ELE permita que eu consiga ser algo que valha a pena em um
mundo to corrompido de valores.
Agradeo a meus pais pela educao que me deram e por me demonstrarem
que o conhecimento nosso maior patrimnio. Agradeo a meu marido Sergio
Andr e a meus filhos Eduardo e Rafael pela linda famlia que construmos.
Ao meu orientador, professor doutor Srgio Guerra, eu agradeo
especialmente por ter acreditado neste sonho e ter me ajudado a torn-lo concreto.
Obrigada pela dedicao de sempre, pacincia e objetividade que foram essenciais
na organizao do estudo. Sempre disponvel e com dicas preciosas, Srgio no
poderia ter sido mais importante neste trabalho.
No poderia deixar de agradecer ao querido amigo e colega desembargador
federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, com quem no apenas aprendi tudo
na magistratura federal como com quem sempre encontrei incentivo para continuar
os estudos do Direito.
Um agradecimento especial ao professor doutor Gustavo Binenbojm pela
bibliografia indicada e pelo almoo, quando pude absorver um pouco de seus
pensamentos sobre a administrao pblica em juzo os quais, sem dvida, esto
incorporados na alma deste trabalho. Fiquei muito feliz, embora um pouco
apreensiva, quando tive a confirmao de seu nome na banca examinadora.
Agradeo ao professor Guilherme Leite, que me acompanhou desde o exame
de qualificao do, ento, projeto de dissertao. Espero que tenha conseguido
apreender suas consideraes valiosas poca, e que elas estejam bem abordadas
no trabalho final.
Agradeo ainda a querida amiga e companheira de barriga, Fernanda Taboada,
pela reviso do pr-projeto, quando ainda em processo de seleo. Obrigada, Kiki,
pelo socorro na traduo. s queridas Carolina e Luisa, filhas que no tive.
Agradeo aos professores do Mestrado, em especial, Jos Ricardo Ferreira
Cunha, verdadeiro esprito republicano, pelos conhecimentos compartilhados e ao
professor e amigo Alberto Xavier pelo livro do professor Paulo Otero.

Por fim, um agradecimento a toda a equipe que me acompanhou na ento 6
Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, por mais de seis anos, em
especial: Sheila, Andra, Simone, Susana, Lus e Vera; bem como os advogados e
jurisdicionados. Nosso trabalho foi essencial para me estimular a repensar a
administrao pblica em juzo e a prpria atuao do Poder Judicirio, sempre na
busca da prestao de um servio eficiente.

RESUMO


Com o aumento da presso social sobre a qualidade do servio prestado pelo
Poder Judicirio e pelo Poder Pblico em geral, h necessidade de se perseguir
maior eficincia por estes rgos.
O modelo ento vigente leva a um processo judicial lento, extremamente
custoso para as partes, em que na prtica quase no h margem para o acordo,
malgrado a existncia de dispositivos legais que incentivam a transao.
Neste contexto, vem ganhando fora a ideia da consensualidade, de modo a
permitir Administrao, por meio da interao com o cidado, promover acordos e
obter resultados mais efetivos para todos.
De fato, a negociabilidade garante a maior legitimidade para o resultado
alcanado, uma vez que resultante de um processo dialtico de interao.
A necessidade de valorizao da consensualidade na conduo dos litgios
deriva da insatisfao da sociedade com o tempo de resposta do Poder Judicirio,
especialmente no litgio em que uma das partes um ente pblico, em que o
procedimento legal introduz mecanismos de controle como duplo grau necessrio de
jurisdio, e prazos diferenciados e mais longos. No entanto, essas prerrogativas
legais do ente pblico em juzo no resultam em melhora de qualidade da prestao
jurisdicional ao contrrio, representam um agravamento na morosidade, em
violao ao tempo razovel de durao do processo, uma garantia constitucional.
Desse modo, o foco deste estudo a identificao de aspectos prticos que
reduzem e, em alguns casos, inviabilizam a materializao de pontos de consenso
entre o cidado e a administrao pblica a fim de reverter este quadro.

PALAVRAS-CHAVE: Poder Judicirio. Administrao Pblica em juzo.
Consensualidade.

ABSTRACT

With the increase of the social pressure on the quality of services rendered by
the Judiciary Branch and other public powers in general, there is a necessity to make
the Judiciary Branch and the administration in general more efficient.
The current model leads to a slow process, extremely costly to all parties,
where there is almost no room for an agreement, despite the alternative dispute
resolution instruments prevailed in Law.
n this context, the idea of consensuality is gaining strength in ways to allow
the administration through interaction with the public to reach an agreement with
more effective results to all parties.
n fact, the negotiability guaranties more legitimacy to the obtained result, once
it comes from a process of dialectic interaction.
The necessity to introduce the consensuality while conducting legal disputes
with public entities still derives from the society's dissatisfaction with the judiciary
response timeframe, specially in legal disputes in which one of the parties is a public
entity, where the legal proceedings introduce various control mechanisms, such as
necessary appeal, longer and differentiated deadlines. However, these legal
prerogatives of public entities in court do not result in improvement of the quality of
the legal service in contrary, they delay it further, violating the reasonable duration
of the legal process, a constitutional warranty.
Thus, the focus of this study is to identify some practical aspects that could
possibly reduce, or even hinder, the effectiveness of consensuality between citizens
and public administration in an attempt to overcome this adverse cenario.

KEYWORDS: Judiciary Branch. Public Entities in court. Consensuality.

SUMRIO


NTRODUO ......................................................................................................... 11
1 A ADMNSTRAO PBLCA E O PODER JUDCRO .................................. 17
1.1 A crise da legalidade estrita .................................................................... 17
1.2 A atuao da administrao pblica em juzo e o Poder Judicirio ........ 20
1.3 A legislao e a previso de acordos ...................................................... 27
1.4 Aspectos econmicos da litigncia .......................................................... 33
1.5 Concluso parcial .................................................................................... 35
2 TENDNCAS DOUTRNRAS PARA A ADMNSTRAO PBLCA PS-
MODERNA, ONDE SE NSERE O PODER JUDCRO ........................................ 37
2.1 A eficincia como elo entre legalidade e juridicidade .............................. 37
2.2 A consensualidade como um instrumento de eficincia e participao do
cidado ..................................................................................................... 41
2.3 Campo de aplicao da consensualidade pelo Poder Pblico em juzo ..... 50
2.4 Concluso parcial ..................................................................................... 58
3 DFCULDADES ENFRENTADAS NA PRTCA PARA APLCAO DA
CONSENSUALDADE PELA ADMNSTRAO PBLCA E POSSVES
SOLUES .............................................................................................................. 60
3.1 neficincia e burocracia formalista .......................................................... 60
3.2 Herana cultural e exerccio de poder ..................................................... 62
3.3 Conservadorismo dogmtico ................................................................... 66
3.3.1 A indisponibilidade do interesse pblico e a legalidade ................. 71
3.3.2 Diferentes graus de disponibilidade do interesse pblico: o interesse
pblico primrio e o interesse da administrao ..................................... 72
3.4 Concluso parcial .................................................................................... 78
4 A EXPERNCA ESTRANGERA SOBRE A QUESTO DA APLCAO DA
CONSENSUALDADE NOS LTGOS DA ADMNSTRAO PBLCA OS
PASES DA COMMON LAW E A EVOLUO DO DRETO CONTNENTAL ........ 80
5 QUESTES PRTCAS ENVOLVENDO A APLCAO DA CONSENSUALDADE
PELA ADMNSTRAO PBLCA EM JUZO: ESTUDOS DE CASOS ................ 85
5.1 Parceria Justia Federal e NSS .........................................................................85
5.2 Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF ......... 86

5.3 Estudos do Ministrio da Fazenda em busca de lei que autorize a negociao de
dbitos fiscais ........................................................................................................... 87
5.4 Processos Judiciais envolvendo o Sistema Financeiro de Habitao em curso na
Justia Federal ......................................................................................................... 88
5.5 Os novos clientes ................................................................................................90
CONCLUSES ........................................................................................................ 96
REFERNCAS .......................................................................................................100
11
INTRODUO


Em princpio, diz-se que a administrao pblica defende direitos
indisponveis e sobre os quais no poderia transigir. Tal fato poderia levar
concluso de ser impossvel aplicar o instituto da conciliao no qual o consenso
essencial a estes litgios.
Contudo, busca-se um Poder Judicirio comprometido e atuante, visando
paz social e soluo de conflitos, o que passa pelo investimento no instituto da
conciliao, a fim de torn-la vivel tambm em conflitos com a administrao
pblica.
Ademais, com a Emenda Constitucional (EC) n 45/04, resta garantido ao
cidado o direito ao tempo razovel do processo, embora este conceito esteja
inserido na categoria de indeterminado e de difcil mensurao de densidade.
De qualquer sorte, no h dvida de que a celeridade perseguida pela Lei
Maior. Logo, a conciliao mostra-se um instrumento valioso para garantir este
direito ao cidado, tendo em vista que pode ocorrer a qualquer tempo no processo e,
na maioria das vezes, encurta a durao do trmite processual.
Os contornos do objeto desta pesquisa identificam-se intimamente com o
Direito Pblico. No se pode deixar de mencionar a influncia do Direito
Constitucional no presente estudo, uma vez que o poder jurisdicional
indiscutivelmente uma emanao da soberania do prprio Estado. Ainda no campo
do Direito Constitucional, de fundamental importncia destacar o papel da
aplicao dos direitos e garantias constitucionais como um possvel fator de
influncia direta na homologao do acordo pelo Poder Judicirio, bem como a
extrao mxima de normatividade do princpio da eficincia.
A insero da consensualidade no processo de manifestao de vontade da
administrao representa, de fato, o alcance do fim pretendido, ao garantir uma
dinmica ao processo dialtico.
Neste ponto, no se pode deixar de registrar a importncia do instituto da
conciliao, para que se efetive cada vez mais a garantia do acesso justia no
apenas do ponto de vista formal, mas, sobretudo, no seu aspecto material, ou seja, a
garantia tutela jurisdicional de mrito.
12
O acesso justia impe ao Estado, alm da simples garantia de ingresso
nos tribunais, o dever de zelar por um mnimo de garantias de meios e de
resultados. sto , que um processo iniciado possa se desenvolver em condies de
igualdade para ambas as partes, que estas sejam admitidas a participar no processo
e recebam, ao final, um julgamento de fundo do litgio que consista em uma tutela
alinhada com os valores sociais vigentes e efetivos.
Neste quadro, o acesso justia possui um contedo prvio, um pressuposto
(o prprio ingresso em juzo); um contedo intermedirio (o desenvolvimento de um
processo equilibrado, justo, quo e capaz de atingir seu fim, ao englobar todas as
demais garantias da ampla defesa, contraditrio, juiz natural, etc.); e um contedo
final (a pacificao social, pela obteno da tutela justa e efetiva). Todas essas fases
convergem, ento, para a necessidade de se fazer real a garantia-sntese do acesso
justia.
A Constituio da Repblica assegurou ao cidado o acesso justia, como
sinnimo de ingresso no sistema judicial, ou seja, garantiu apenas o contedo prvio
do princpio do acesso justia. No houve um adequado aumento na estrutura dos
rgos prestadores de jurisdio. Ademais, a conscientizao dos cidados de seus
direitos aumentou significativamente o nmero de demandas judiciais em curso.
O presente estudo tem por escopo a anlise da natureza da relao jurdica
litigiosa, na qual em um dos lados h a presena da administrao pblica e a
contraposio do interesse pblico classicamente tido como indisponvel frente aos
interesses privados e a aplicao dos mtodos alternativos de solues de
controvrsias, notadamente a conciliao, a estes conflitos.
A partir de uma anlise do contexto da administrao pblica e do Poder
Judicirio atual buscar-se- mostrar a relevncia da insero da administrao na
consensualidade, como um instrumento de realizao da eficincia que permite um
mecanismo de controle de resultado, mais eficaz que o at ento suficiente
controle unicamente pela legalidade.
Trata-se de tema de absoluta atualidade e importncia ante o crescente
incremento do sistema multi-portas para soluo de conflitos. Neste busca-se
oferecer, s partes em conflito, mtodos no adversariais para a soluo de
controvrsias, tais como mediao, conciliao e arbitragem.
13
No entanto, a abordagem que vem sendo dada pela doutrina em especial
para o instituto da conciliao, no considera, em geral, as peculiaridades dos
conflitos judiciais nos quais uma das partes a administrao pblica.
certo que h que se analisar se existe limite consensualidade, em se
tratando de litgios com entes pblicos, sobretudo quando envolver efetivamente
interesse pblico primrio indisponvel confrontado ao interesse da administrao, de
cunho patrimonial.
Vale dizer ainda que a presena constante da administrao em um dos plos
da relao jurdica, que deveria ser um facilitador na conduo de acordos em
confrontao aos particulares mais distintos e, portanto, sem um padro de
conduta pr-determinado , mostra, na prtica, ter efeito inverso, ante os entraves
burocrticos de uma administrao pblica calcada em procedimentos
desnecessrios.
O objetivo do presente estudo justamente tentar alcanar uma viso ampla
e sistemtica com a incorporao da teoria do consensualidade aos litgios judiciais
com a administrao, especialmente como um instrumento de eficincia.
Na sequncia, tentar-se- verificar em que medida a conciliao, como
prevista em lei, teria de ser ajustada por exigncia da natureza dos litgios da
administrao pblica. Da mesma forma, apurar-se- em que situaes indicado
ao magistrado interromper a conciliao e prosseguir com o litgio ante alguma
especificidade na relao jurdica de Direito Pblico por exemplo, interesse da
sociedade na busca da verdade real nas aes de improbidade administrativa.
importante registrar que este trabalho visa a tratar do litgio com a
administrao considerando a jurisdio comum, sem focar na questo dos juizados
especiais, em cuja lei h a previso de conciliao. Ademais, os juizados possuem
princpios prprios, cuja anlise tornaria por demais amplo o objeto da pesquisa.
Entretanto, sero utilizados dados colhidos nos Juizados Especiais Federais
(JEFs), a fim de comprovar a hiptese de que o princpio da legalidade no real
entrave aplicao da consensualidade, uma vez que, apesar de a lei desses
juizados conter previso expressa de transao pela administrao, este instituto
no aplicado na prtica cotidiana desses rgos julgadores.
Tambm no ser analisado o projeto de lei que torna obrigatria a mediao
prvia nos processos judiciais (PL n 94/2002), embora desde logo diga-se que no
14
se concorda com a mediao cogente que fira a voluntariedade necessria
legitimidade do procedimento.
Neste particular, toma-se como exemplo, a prtica dos tribunais de justia dos
estados, que instituram a figura do conciliador, desempenhada por terceiro que no
o juiz togado e que no foi bem acolhida pelos advogados e partes. Tornou-se, na
prtica, mais uma etapa do processo judicial. A falta de preparo dos conciliadores
(estagirios em geral) e sua baixa remunerao (bolsa de estudos, j que no so
servidores ou juzes) contribuem para o problema.
Nessa esteira, h risco de que a mediao obrigatria, uma vez instituda,
seja uma iniciativa que busca por meio de sadas simples solucionar o problema da
superlotao de processos no Poder Judicirio, sem enfrentar as suas causas.
A criao de um espao artificial para a celebrao de acordos em tese nada
resolveria, conforme experincia estrangeira em especial, a Argentina, onde h a
mediao obrigatria, em termos semelhantes ao defendido no projeto de lei em
tramitao no congresso brasileiro.
Por outro lado, a fundamentao terica que norteia essa pesquisa atende
necessidade de superar as posturas entranhadas na estrutura do Poder Judicirio,
que, ao invs de buscar institutos alternativos eficazes soluo da controvrsia,
fecha-se na sua funo solitria de julgar sem ouvir os anseios das partes, quando a
questo se manifesta com extrema angstia no seio social.
Parte-se do pressuposto de que o dever primordial dos estudiosos do Direito
Processual, nos quais o magistrado se insere, identificar os entraves inerentes ao
processo que desacreditam o Poder Judicirio como responsvel pela busca de uma
resposta judicial aos problemas sociais.
Dentro da linha de pensamento mencionada, o jurista deve buscar solues
aos problemas identificados, de forma que o Poder Judicirio reassuma o seu papel
de pacificador das demandas sociais e de bom administrador da justia.
A proposta de desenvolvimento do presente tema lana mo da diviso da
dissertao em cinco captulos.
O Captulo 1 consiste na anlise do quadro atual de funcionamento do Poder
Judicirio, notadamente nos conflitos judiciais em que o Poder Pblico ocupa um dos
plos da relao jurdica. Sero identificados os pontos crticos, o tratamento
legislativo sobre a questo e alguns aspectos jurdicos e econmicos.
15
No Captulo 2 sero enfrentados alguns desafios da administrao pblica
ps-moderna e sua contextualizao com o Poder Judicirio. Sero analisados os
conceitos de juridicidade, eficincia e ser apresentada a noo de
consensualidade, sua aplicabilidade, extenso e limites ao se tratar da
administrao pblica em juzo.
J no Captulo 3, ser feito o teste da hiptese, ao se apresentarem entraves
prticos aplicao da consensualidade pela administrao pblica em juzo, e os
fundamentos jurdicos para a superao desses entraves em especial, a anlise
do interesse pblico, sua natureza e seus graus de disponibilidade. Sero feitas uma
confrontao dos princpios da administrao pblica com princpios de direito
privado e a anlise da natureza jurdica da relao jurdica litigiosa, em que h a
presena da administrao pblica como parte e suas especificidades, em especial a
questo da disponibilidade ou no do direito objeto da controvrsia judicial. Ser
investigada a necessidade de se aplicar e consolidar a consensualidade no agir da
administrao como uma das formas de efetivar o princpio da eficincia,
especialmente ao se considerarem seus efeitos na soluo de conflitos trazidos ao
Poder Judicirio.
J no Captulo 4 ser apresentado um breve estudo de direito comparado
sobre a matria, a fim de demonstrar o regime do common law e a evoluo da
questo nos pases de direito continental e trazer elementos que auxiliem na
consolidao da consensualidade no direito interno.
Por fim, na ltima parte Captulo 5 sero demonstrados os resultados
obtidos nos mutires de conciliao na Justia Federal na Seo Judiciria do Rio
de Janeiro (SJRJ). Este estudo mostrar a economia de recursos despendidos pela
administrao ante os termos do acordo firmado e o pleiteado na inicial,
considerando-se ainda os custos de tramitao de um processo e o alcance do
interesse pblico maior, qual seja, a pacificao social. Sero identificadas outras
iniciativas nacionais de aplicao da consensualidade pelo Poder Judicirio.
Merece destaque a utilizao de vrios mtodos de pesquisa e abordagem
dos temas. O mtodo dedutivo foi utilizado para, a partir de conceitos e categorias
gerais, chegar-se a uma compreenso de fatos particulares. J o mtodo indutivo foi
aplicado para, a partir de anlises particulares, serem alcanadas regras gerais. J o
mtodo analtico-descritivo mostrou-se til na anlise de textos e na consequente
extrao de concluses prprias. Ademais, no apenas se faz necessria uma
16
digresso sobre a matria no ordenamento, como sua situao no ambiente jurdico
e social. Finalmente, os mtodos histrico e comparativo foram introduzidos para
localizar o tema dentro de um contexto pretrito e atual e ainda proporcionar um
panorama da situao enfrentada em outros sistemas jurdicos aliengenas, de forma
a se evitar uma abordagem superficial sobre a questo.
O que se pretende confirmar a hiptese principal, executada ao longo dos
captulos, de modo a contribuir para a mudana de cultura nos litgios com entes
pblicos no atual cenrio poltico-social especialmente destacando-se o aspecto
de aplicao prtica do presente trabalho no contencioso pblico.
17
1 A ADMINISTRAO PBLICA E O PODER JUDICIRIO


1.1 A crise da IegaIidade estrita

O princpio da legalidade, ao longo da histria, deu sinais claros da sua
incapacidade para solucionar os problemas da administrao pblica, ao demonstrar
a falibilidade do sistema de concentrao de poderes nas mos do Poder
Legislativo.
O conceito tradicional de legalidade, previsto na Constituio no artigo 5, ,
assim sintetizado por Paulo Otero:


Num mundo em que a expresso da vontade geral da coletividade se
concentrava ao parlamento, a lei, encontrando nessa mesma estrutura
institucional o fundamento da sua legitimidade poltica, aparecia revestida
de um mito de perfeio: o "imprio da lei era, afinal, a sntese da vontade
soberana de um modelo de "Estado Legislativo Parlamentar. [...] No mbito
desta concepo silogstico-subsuntiva, da lei se desenvolve um sentido de
legalidade administrativa que, subordinando totalmente o poder executivo
ao poder legislativo, nega autonomia funo administrativa na realizao
do Direito e recebendo a carga de desconfiana e ressentimentos que na
poca pr-revolucionria se voltava contra o monarca absoluto, visa edificar
um modelo de administrao pblica em que esta se apresenta como uma
serva cega e obediente da lei. O assinalado mito liberal da perfeio da lei,
refletindo uma postura poltica de verdadeira "santidade da vontade do
parlamento e uma inerente concepo positivista do Direito, viria a ser
objeto, todavia, de uma progressiva eroso durante todo o sculo XX, isto
por efeito de dois principais fatores: (a) a profunda evoluo do significado e
do valor da Constituio; (b) a radical mudana do modelo de Estado.
1



O pilar do princpio da legalidade que sustentou toda a base do direito
administrativo torna-se insuficiente: no mais basta a investidura legtima dos
representantes do povo para garantir os limites e a forma de atuao da
administrao pblica.

1
OTERO, Paulo, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao administrativa
juridicidade. Coimbra: Almedina, 2006. p. 152.

18
Logo se percebeu que a ideia de liberdade contida no modelo legalista, pea-
chave do Estado de Direito como preconizado por Rousseau
2
em sua teoria da
vontade geral no correspondia aos anseios dos cidados.
3

Pior: com o tempo esta ideia foi substituda para servir de rtulos formais a
comandos distantes de qualquer legitimidade, tendo em vista que o pluralismo das
sociedades contemporneas torna praticamente impossvel extrair o que seria o
conceito de vontade geral. Assim, o modelo rousseauniano no mais se adequava
definio da conduta geral e abstrata protegida pelo direito ou para realizar justia.
Formalmente, o modelo baseado exclusivamente no princpio da legalidade
como controle da administrao pblica mantinha-se legal e legtimo pela garantia
de legitimidade dos representantes do povo na elaborao das leis, expresso da
vontade geral e sua introduo no sistema jurdico, e pouco importava seu contedo
ou motivao.
Srgio Guerra registra a respeito:


A concepo positivista e a prpria sacralizao da legalidade levaram ao
legalismo, ao formalismo excessivo de decretos, circulares e portarias, com
a predominncia da letra dos textos sobre seu esprito ou sobre a realidade
dinmica da vida. Alm desses aspectos, que demonstram a crise do
princpio da legalidade, tem-se, ainda, a "desvalorizao ou "esgaramento
da lei pela inconcebvel "inflao legislativa. A ideia oitocentista de uma
sociedade livre, movendo-se dentro de uma moldura legal e codificada, em
textos claros, concisos e tendencialmente estveis transformou-se pela
inundao de leis e regulamentos instveis o mundo das incertezas
jurdicas e com frenticas alteraes. Antes mesmo de proceder
interpretao sistemtica das normas, o jurista tem de transformar-se em
"jurista detetive.
4


2
V. sua principal obra: Do contrato social: Princpios do direito poltico. (Trad. de J. Cretella Jr. e
Agnes Cretella, p. 31).
3
Destaca-se a avaliao de Paulo Otero (op. cit., p. 65), o qual ressalta que o prprio Rousseau, em
O contrato Social (livro V, cap. V, p. 121), assume que o legislador no tem capacidade de tudo
prever. "[...] uma certeza existe: a legalidade inicialmente identificada com a vontade geral expressa
pelo poder legislativo tem de conviver, segundo o pensamento de Rousseau, com uma legalidade
excepcional decorrente das situaes de ditadura e que no deriva de qualquer vontade expressa
pelo poder legislativo. Este ltimo aspecto , todavia, esquecido ou amputado na interpretao do
contributo de Rousseau para o pensamento liberal. Ele mostra-se, no entanto, essencial para uma
exata configurao do princpio da legalidade administrativa dentro do modelo rousseauniano: a
supremacia do poder legislativo, da vontade geral e da lei, por um lado, e a natureza exclusivamente
executiva da atividade administrativa, por outro, no so verdades absolutas em Rousseau, antes
traduzem meras snteses interpretativas incompletas do pensamento do autor. Ou, em alternativa,
comprova-se que o livro de Rousseau , 'visto no seu conjunto, talvez a obra mais enigmtica e
contraditria de todos os tempos.
4
GUERRA, Srgio. Discricionariedade e Reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas
administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 130.

19
Neste molde, a administrao pblica, desde que observasse os comandos
legislativos, estaria dispensada de responder pelos resultados de suas aes.
A questo jurdica restaria plenamente satisfeita, passando qualquer considerao
sobre o mrito da conduta administrativa a ser tratado como questo poltica.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto destaca:


Distanciada assim pela deformao poltica, a lei foi perdendo seu elo
histrico com a legitimidade, reconhecida pelos antigos e consagrada na
tradio das religies, remanescendo apenas com seu apangio formal de
legalidade, o que explica que a partir do segundo ps-guerra, na segunda
metade do sculo XX, a legitimidade perdida viesse a ser buscada no
direito, entendido como produto da ordem jurdica como um todo, a partir
das razes principiolgicas da cincia do direito e pelo labor da
jurisprudncia e da doutrina. Uma legitimao simultaneamente pragmtica
e tica pela aplicao justa aplicada soluo das contendas judiciais,
produzida pela jurisprudncia, o direito dos Tribunais (Gerichthofenrechts), e
pela fundamentao cientfica da principiologia e da dogmtica jurdica
produzida pela doutrina, o direito dos juristas (Juristenrechts).
Essa asseverao chega na segunda metade do sculo XX ao patamar
constitucional com a Lei Bsica de Bonn, em que se proclama, no artigo 20,
3, a vinculao da administrao (e dos Tribunais) " Lei e ao Direito (an
Gesetz und Recht), passando a ser expressa, explcita ou implicitamente,
nas constituies contemporneas que lhe seguiram.
5



Na mesma linha, sustenta Gustavo Binenbojm:


A crise da Lei formal um fenmeno universal e cujos efeitos se projetam
sobre os diversos segmentos do ordenamento jurdico. Dentre as possveis
causas de tal crise, possvel listar as seguintes: (i) a inflao legislativa; (ii)
o uso histrico da lei como fundamento para a injustia e a barbrie; (iii) o
controle crescente e progressivo do processo legislativo pelo Poder
Executivo; (iv) o advento do constitucionalismo e o fenmeno da
constitucionalizao do direito; (v) a multiplicao das novas formas de
juridicidade. Esse conjunto amplo de fatores contribuiu para dessacralizar o
mito rousseauniano da lei como expresso da vontade geral, fundamento
nico do poder legtimo e veculo principal de expresso das normas
disciplinadoras das atividades do Poder Pblico e dos particulares.
6




5
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Polticas Pblicas e Parcerias: juridicidade, flexibilidade
negocial e tipicidade na administrao consensual. Revista de Direito do Estado, ano 1, n. 1, p. 105-
117, jan./mar. 2006.
6
BNENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
20
Jos Eduardo Faria, ao analisar o choque causado pela globalizao no
dogmatismo jurdico, leciona o seguinte:


Toda essa sofisticada tcnica, acima esboada em termos bastante
esquemticos e singelos, que est sendo posta em questo pelo
complexo fenmeno da globalizao econmica, envolvendo a um s tempo
uniformidade e diferenciao, integrao e fragmentao, continuidade e
ruptura, codificao e deslegalizao, controles diretos e controles indiretos,
formalismo e informalismo, disciplina e punio acumulao de riquezas e
regulao privada, ordem jurdico-positiva estatal nacional e ordens
normativas autnomas infranacionais e supranacionais, etc.
7



Assim, o mito do "imprio da lei como sntese de um modelo de Estado
legislativo e democrtico cede com a ecloso dos movimentos de valorizao das
constituies e de garantias individuais dos cidados.


1.2 A atuao da administrao pbIica em juzo e o Poder Judicirio

Qualquer anlise, mesmo superficial, que se faa da situao atual do Poder
Judicirio traduz de imediato a necessidade de repensar um modelo calcado apenas
na litigiosidade, onde h pouco espao para o acordo.
Uma das solues para desafogar o Judicirio em auxlio a uma prestao
jurisdicional efetiva passa, necessariamente, pela possibilidade de instncias
negociais, ao longo do processamento da demanda, que permitam uma soluo
alternativa clssica prestao jurisdicional de mrito, garantindo o contato direto
entre autor e ru em um ambiente onde eles podero discutir suas pretenses.
A exploso de litigiosidade demonstrada em qualquer grfico estatstico de
desempenho do Poder Judicirio
8
confirma a impossibilidade absoluta de os juzes
proferirem as decises necessrias tanto em primeiro grau quanto nos graus de
jurisdio superiores no tempo recomendado pela necessidade e pelo bom-senso.
Vale lembrar ainda que a EC n 45/04 garante ao cidado, como princpio
constitucional, o tempo razovel ao processo.

7
FARA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. 1 ed., 4 tiragem. So Paulo: Malheiros,
p. 46.
8
Veja-se, por exemplo, Relatrio Estatstico 2007, disponvel em: <www.cnj.jus.br>.
21
Roberto Ferrari de Ulha Cintra ensina:


A necessidade da promoo da pacificao entre as partes, a carncia de
espaos no Judicirio para a promoo da conciliao e da pacificao e o
excesso de processos entupindo as agendas dos Tribunais resulta na
inviabilidade atual da obteno a tempo do direito pleiteado pelo cidado.
Tudo isso ocorre em um momento em que foras sociais altamente
imaginativas e criativas desenvolvem instrumentos de solues alternativas
de controvrsias (SACs), talvez motivadas pela quase falncia do Estado na
prestao jurisdicional como ora se observa.
9



Se correto pensar, em um primeiro momento, na aplicao das solues
alternativas de controvrsias somente a questes nas quais os interesses
eminentemente privados so prevalentes, no se pode ignorar o campo do direito
pblico. Deve-se lembrar o fenmeno da judicializao das demandas que envolvem
direitos individuais contrapostos ao interesse da administrao, como ocorre, por
exemplo, em relao ao nstituto Nacional do Seguro Social (NSS) e concesso
de benefcios previdencirios. o cidado que descobre seus direitos e os caminhos
para exerc-los. Contudo, tem apenas garantida a porta de entrada no Poder
Judicirio, mas no a porta de sada, ante o volume de demandas e a estrutura da
prestao de servios pelo Poder Judicirio.
Srgio Guerra e Leslie Ferraz em recente artigo registram:


Com efeito, a demanda por justia tambm a demanda por justia
tempestiva e integra as Cartas Constitucionais no como uma garantia
secundria, mas como um dos componentes do devido processo legal.
Bielsa e Graa observam que, quanto mais um julgamento demora a ser
proferido, mas vai perdendo, progressivamente, o seu sentido reparador, at
que transcorrido o tempo razovel para soluo do conflito, qualquer
soluo ser irremediavelmente injusta, por mais justo que seja o seu
contedo.
Alm dos prejuzos individuais (de ordem material e psicolgica), a demora
tambm causa danos coletividade, por desencorajar outras pessoas a
ingressar no Judicirio, comprometendo a prpria credibilidade das
instituies de justia.
10



9
CNTRA, Roberto Ferrari de Ulha. A Pirmide da soluo dos conflitos: uma contribuio da
sociedade civil para a reforma do Judicirio. Tese de doutorado, sob a orientao do Professor Doutor
Enrique Ricardo Lewandowski, Universidade de So Paulo, Faculdade de Direito, 2005, p. 53.
10
FERRAZ, Leslie; GUERRA, Srgio. A Demora do Judicirio e o custo Brasil. Valor Econmico, 8 de
janeiro de 2009..
22

A Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n 10.259/2001), com seus
princpios e normas, e o direito penal, atravs da suspenso do processo e da
transao penal, demonstram a penetrao de meios de soluo para conflitos de
forma no adversarial, incidindo em relaes jurdicas de direito pblico
tradicionalmente ligadas ideia de indisponibilidade.
No se pode negar que, no Brasil, a exploso de litgios est ligada conduta
do Estado-Administrao. A corrida do cidado aos tribunais, aps a cincia de suas
garantias constitucionais, demonstra a busca de proteo contra abusos estatais
cometidos pela administrao pblica, em um reforo cidadania.
Marco Antnio Garcia Lopes Lorencini destaca:


Com o fim do regime autoritrio, houve uma corrida aos Tribunais com o
objetivo de questionar medidas governamentais (tributos, contribuies e
diferenas de aposentadoria), cujo pice foi atingido pelo bloqueio dos
cruzados. Tratou-se, antes de tudo, de uma corrida de contedo cvico e
poltico. [...] Em uma frase, o processo judicial passou a fazer parte do
quotidiano dessas pessoas jurdicas. No Brasil, esse cenrio conseguiu se
reproduzir graas, ainda, lentido na entrega da prestao jurisdicional e
vantagem que, muitas vezes, constitui litigar.
11



Paulo Otero tambm diagnosticou esta situao em nvel mundial,
correlacionada crise do princpio da legalidade em seu vis oitocentista:


Sucede, porm, que todo este novo modelo de legalidade, envolvendo um
"Direito de princpios, aumenta consideravelmente a conflitualidade social e
judicial: cada pessoa insatisfeita ou cada grupo de interesses preterido por
uma deciso administrativa, procurando alicerar nos princpios da
constituio o fundamento das suas pretenses, acaba por abrir litgios
judiciais que, provocando um conflito de pretenses aliceradas em
princpios constitucionais contraditrios, arrastam os tribunais numa
discusso poltico-constitucional que, sendo fruto das sucessivas incertezas
normativas da Constituio e da legislao ordinria, contribuem para
ampliar a presente crise na concretizao jurisdicional da justia.
12



11
LORENCN, Marco Antnio Garcia Lopes. Prestao jurisdicional pelo Estado e meios alternativos
de soluo de controvrsias: convivncia e formas de pacificao social: uma sugesto de integrao.
Tese para obteno de grau de Doutor na Faculdade de Direito da USP, sob orientao do prof. Jos
Roberto dos Santos Bedaque. So Paulo, 2006.
12
OTERO, op. cit., p. 168.
23

Atualmente, o grande cliente do Poder Judicirio o prprio Poder Pblico.
Boa parte desse cenrio deve-se a uma cultura de judicializao de questes que
poderiam ser facilmente resolvidas pela administrao pblica dentro do seu poder-
dever de autotutela, consagrado pelas smulas n 346 e 473 do Supremo Tribunal
Federal e pelo artigo 53 da Lei n 8.974/99.
13

Todavia, tambm fato que o cidado no obtm da administrao pblica a
resposta satisfatria na esfera extrajudicial, sendo quase obrigado a recorrer ao
Poder Judicirio. Na seara administrativa, a conduta da administrao no atende ao
princpio da eficincia. Na prtica, verifica-se que a administrao pblica em geral
no atua eficazmente na seara administrativa e prefere judicializar seus conflitos, em
desperdcio de tempo e dinheiro.
Nesse contexto deve-se destacar no apenas a aplicao dos novos
paradigmas da administrao pblica ps-moderna
14
notadamente a
consensualidade na conduta administrativa do Estado na tpica funo
administrativa, mas, sobretudo, analisar como a consensualidade pode ser aplicada
na reduo dos conflitos objeto de demandas judiciais nas quais a administrao
pblica figura em um dos plos.
A prtica mostra que a atuao da administrao pblica em juzo ainda
extremamente atrelada ao princpio da legalidade, s prerrogativas processuais da
Fazenda Pblica em juzo e s presunes dos atributos do ato administrativo.
Contudo, no mnimo um contrassenso que a parte pblica, que j goza de
diversas prerrogativas, tenha violado seu direito de igualdade em confronto com a
parte particular no processo e fique impossibilitada de conciliar, benefcio oferecido a
todos os demais litigantes. Quando a lei quis, excluiu expressamente a possibilidade

13
"Smula n 346 A administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos.;
"Smula n 473 A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os
tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los por motivos de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciao
judicial.; "Art. 53 A administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcios de
legalidade, e pode revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos..
14
Utiliza-se neste trabalho o termo "ps-moderno para identificar momento diverso daquele pelo qual
passou a humanidade at a segunda metade do sculo XX. Eros Grau critica o uso da expresso,
para ele desprovida de contedo, em O direito posto e o direito pressuposto (So Paulo, Malheiros,
2003, p. 100). Enfim, aqui pretende-se apenas sintetizar que categorias tradicionais do direito no se
ajustam ao modelo de sociedade de risco em que se vive atualmente, no desconhecendo a
polmica doutrinria acerca da questo. Para uma abordagem mais aprofundada do tema, cf.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 54 et seq.
24
de acordo, como o fez na ao de improbidade administrativa, conforme ser
analisado ao longo deste trabalho (artigo 17 da Lei n 8.429/92).
A questo foi abordada no julgamento clssico sobre a possibilidade de o
Poder Pblico submeter-se arbitragem, proferido pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), no Agravo de nstrumento n 52.181 (j. 31/10/1973, Tribunal Pleno), de onde
se extrai o seguinte trecho do voto do relator, ministro Bilac Pinto:


E acrescenta no ser possvel a interdio do juzo arbitral, mesmo nas
causas contra a Fazenda, o que importaria numa restrio autonomia
contratual do Estado, que, como toda a pessoa sui juris, pode prevenir o
litgio pela via transacional, no se lhe podendo recusar este direito, pelo
menos na sua relao de direito contratual ou privada, que s estas podem
comportar soluo pela via arbitral, dela excludas aquelas em que o Estado
age como Poder Pblico que no podem ser objeto de transao.


Cita-se ainda trecho do voto do ministro Rodrigues Alckmin no mesmo caso
concreto: "Os conflitos de interesse comportam soluo negocial. Assim, podem as
partes transigir, como podem aceitar o compromisso.
Vale lembrar que a Resoluo n 1.999/1996, do Conselho Econmico e
Social das Naes Unidas, recomenda que os Estados busquem solues
alternativas ao sistema judicial tradicional para a soluo dos conflitos.
Tambm o Documento Tcnico n 319/96 do Banco Mundial, cujo ttulo O
Setor Judicirio na Amrica Latina e no Caribe: Elementos para Reforma, apresenta
sugestes para dinamizar as solues dos conflitos por outros meios que no
apenas pela jurisdio.
No se pode olvidar da insistncia das organizaes internacionais de
controle e gesto de economia mundial, como o FM e o Banco Mundial, na
afirmao de que cada vez mais forte a relao entre eficincia da Justia e a
prosperidade da economia e riqueza das naes.
15

Segundo o Conselho Nacional de Justia (CNJ), com dados coletados em
2008, havia em 2007 68,2 milhes de demandas judiciais no pas, e 60% dos casos
no so apreciados no ano em que foram protocolados. Analisados os poderes

15
DAS, Joo Alvaro. Os custos da Justia: actas do Colquio nternacional. Coimbra: Almedina,
2003. p. 45
25
judicirios de 11 pases, o Brasil o que possui o menor nmero de juzes por
habitante.
16

Neste contexto, torna-se mais grave a litigiosidade incentivada nas relaes
jurdicas com o Poder Pblico. O que se verifica na rotina da advocacia pblica
contenciosa so contestaes genricas, recursos fadados ao insucesso, pois
flagrantemente contrrios jurisprudncia dominante, entre inmeros outros
exemplos, que poderiam ilustrar que a conduta administrativa em juzo contrria
aos novos paradigmas do Direito Administrativo ps-moderno
17
, j que no atendem
a legitimidade, economicidade e busca pela eficincia com base em resultados.
sso sem levar em considerao as prerrogativas processuais da
administrao pblica em juzo, que em muitos casos no se justificam no interesse
pblico primrio, mas apenas no interesse da administrao, o que retarda a
concluso do processo ou a satisfao da pretenso j consolidada em ttulo
executivo judicial.
Marcos Juruena Villela Souto contesta as prerrogativas da fazenda:


[...] ao desigualar as relaes, a norma reduz os direitos dos administrados
em favor das prerrogativas nem sempre indispensveis ao exerccio das
funes pblicas. Surgem situaes desfavorveis aos administrados sem o
correspondente ganho de eficincia na administrao ou no resultado da
funo. Exemplos disso podem ser vistos em litgios em que a Fazenda
Pblica tem tratamento processual diferenciado, como o prazo em
qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (o que decorre da
dificuldade de obteno dos elementos para a defesa de seus interesses, j
que os rgos pblicos so diversos e dispersos), a execuo em regime de
precatrio [...] Todos so fatores que desequilibram as relaes e em razo
disto, muitas vezes podem at mesmo inviabilizar o seu surgimento. Da
porque o uso da autoridade em tempos de valorizao da consensualidade
que busca ampliar a legitimidade e a eficincia da ao administrativa
deve ser reservado a situaes em que seja indispensvel o recurso
imperatividade e no caiba negociao.
18



No mesmo sentido, Maral Justen Filho:



16
CONSELHO NACONAL DE JUSTA. Disponvel em: <www.cnj.jus.br>.
17
Sobre a questo, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Quatro Paradigmas do Direito Administrativo
Ps-Moderno: legitimidade: finalidade: eficincia: resultados. Belo Horizonte: Frum, 2008).
18
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Criao e funo social da empresa estatal: Direito Administrativo
empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 3.
26
Da a afirmao de que a manuteno de certas "prerrogativas
tradicionalmente reconhecidas ao Estado no significou sua recepo
automtica pelo modelo jurdico do estado contemporneo. Tais
"prerrogativas, aps incorporadas no sistema do estado de direito,
adquiriram contornos integralmente distintos dos que as caracterizavam
como um Estado Totalitrio.
19



Na verdade, sob a escusa do "princpio da indisponibilidade do interesse
pblico, a administrao pblica em juzo utiliza mecanicamente todos os recursos
previstos na legislao processual, violando em um duplo aspecto o princpio da
economicidade e da eficincia: a) ao alongar um processo fadado ao fracasso em
razo da jurisprudncia dominante, o que significa o pagamento de remunerao ao
advogado pblico pela prtica de atos sem qualquer finalidade, quando poderia estar
se dedicando a causas de real complexidade e onde efetivamente haja o interesse
pblico (relacionadas ao Plano de Acelerao do Crescimento PAC , por
exemplo); b) ao onerar o Poder Judicirio, que tambm despender recursos
materiais (sistema, papel, etiquetas) e humanos (o juiz e os servidores) para
processar e julgar a causa repetitiva.
Conforme ensina Alexandre Santos de Arago:


As prerrogativas estatais sobre os particulares se justificavam em razo
daquela viso do interesse pblico como superior satisfao dos
interesses individuais. Hoje, com a crescente identificao do interesse
pblico justamente como a maior satisfao possvel dos interesses dos
cidados, o papel dessas prerrogativas, com a consequente excluso do
direito protetivo dos interesses individuais, deve ser atualizado. O interesse
pblico e os interesses dos cidados, que antes eram vistos como
potencialmente antagnicos, passam a ser vistos como em princpio,
reciprocamente identificveis.
20



Gustavo Binenbojm tambm esclarece a respeito: "Antes, ao contrrio, as
hipteses de tratamento diferenciado conferido ao Poder Pblico em sua relao

19
JUSTEN FLHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 59.
20
ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de
Direito e na hermenutica do direito pblico Contemporneo. n: SARMENTO, Daniel. (Org.)
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do
interesse pblico. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 3.
27
com os particulares devem obedecer aos rgidos critrios estabelecidos pela lgica
do princpio constitucional da igualdade.
21

Assim, resta inequvoca a insatisfao do cidado com o Poder Judicirio,
que efetivamente no consegue dar uma resposta aos conflitos em tempo
satisfatrio, especialmente levando-se em considerao os litgios judiciais nos quais
o Poder Pblico figura em um dos plos da relao jurdica.
sso porque no h qualquer razo para o tratamento diferenciado para o
Poder Pblico, que, a despeito das prerrogativas legais, continua apresentando
manifestaes-padro e no raro requer mais prazos para manifestar-se sobre
questes de fato do processo, tendo em vista que no conseguiu no prazo em
qudruplo em relao quele conferido ao particular litigante comunicar-se com o
rgo da administrao envolvido na questo litigiosa. A situao ftica comprova
que devem ser encontrados novos caminhos na busca da eficincia desejada
pelo cidado.


1.3 A IegisIao e a previso de acordos

Vale registrar que a legislao no omissa a respeito. Pelo contrrio, ao
longo deste estudo confirmou-se que, a despeito da alegao genrica de falta de
autorizao legal para a aplicao da consensualidade pelo Poder Pblico em juzo:
a) esta autorizao legislativa especfica como sugerem os advogados pblicos no
necessria; b) h normas genricas procedimentais que incentivam o acordo sem
excluir da negociabilidade a relao jurdica de particulares com a administrao
pblica ou mesmo entre os entes da administrao pblica em geral.
Embora no seja o objeto direto da anlise, destaca-se, primeiro, a questo dos
Juizados Especiais Federais (JEFs), institudos pela Lei n 10.259/01. Uma das
filosofias de funcionamento desses juizados justamente a possibilidade de
transao: o art. 10, pargrafo nico, dessa lei
22
autoriza a apresentao de proposta
de acordo nas causas de valor at 60 salrios mnimos, processadas nos JEFs.

21
BNENBOJM, op. cit., p. 309.
22
"Art. 10 Os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas
federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir,
nos processos da competncia dos Juizados Especiais Federais.
28
A previso legislativa em comento tem grande importncia, uma vez que
resulta da correta concluso do legislador de que no haveria um impedimento
transao em causas envolvendo o Poder Pblico em funo do at ento
paradigma da indisponibilidade do interesse pblico.
Contudo, mesmo com esta previso expressa, ao contrrio do que esperava a
comunidade jurdica, a conduta da administrao pblica em juzo no mudou.
Na prtica, poucos acordos so celebrados na rotina de um juizado especial
federal. Vale-se exemplificativamente da Seo Judiciria do Esprito Santo
pertencente jurisdio do Tribunal Regional Federal da 2 Regio , onde as
sentenas homologatrias de acordo correspondem a menos de 5% do total de
sentenas proferidas em 2007.
23

A lei neste caso clara, e os advogados pblicos, por receio da
responsabilidade legal que lhes foi atribuda pelo dispositivo legal e pela
Constituio, editam portarias
24
flagrantemente ilegais para se esquivarem de aplicar
a consensualidade na manifestao de vontade da administrao pblica em juzo.
Diga-se que as normas secundrias a respeito do tema so ilegais, pois
restringem onde a lei no restringiu, em flagrante excesso. A possibilidade de acordo
no se limita aos casos de smulas administrativas, sendo certo que nestes casos a
apresentao de proposta de acordo praticamente cogente. O advogado pblico
em todos os casos, notadamente nos juizados especiais federais, deveria agir como
agente poltico representante do Executivo no vinculado a atos normativos
internos, mas sua misso constitucional.
Registre-se neste sentido tambm a Lei Complementar n 73/93, que fixa
como atribuio do advogado-geral da Unio acordar em processos de interesse da
Unio, nos termos da legislao vigente. No caso, a Lei n 9.469/97 faculta ao
advogado-geral da Unio celebrar acordos em processos cujo valor controvertido
seja at R$ 50 mil, sendo possvel a extenso deste limite.
A advocacia pblica somente pode ser exercida em sua essencialidade se o
profissional tiver autonomia funcional, independncia e, sobretudo, coragem. At
porque no se pode esquecer que muitas vezes o administrador pblico na sua

23
Conforme dados do sistema de controle processual da Seo Judiciria do Esprito Santo, at o
final de julho de 2007 foram proferidas 3.971 sentenas de mrito e apenas 196 sentenas
homologatrias de acordo.
24
Portaria n 109/2007, da Advocacia-Geral da Unio, que lista as hipteses em que os advogados
pblicos poderiam transacionar.
29
atuao distancia-se do interesse pblico primrio, a exigir uma interveno da
advocacia pblica, independente e desvinculada das opes executivas do
administrador pblico.
25

A questo foi bem analisada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto:


Nessa linha, necessrio insistir, que aqui volto a fazer, com muito
empenho e com muita esperana nas reservas morais deste Pas, que os
Estados no se confundem com seus Governos e, muito menos, com seus
governantes e, por conseqncia, Advogados de Estado no podem ser
tidos como advogados de governos ou, com mais razo, como advogados
de governantes. [...] sso significa que, nas condies expostas, um membro
da Advocacia de Estado poderia, em tese, responder por perdas e danos
perante os administrados, por desempenho de m-f, mesmo que tenha
agido a pretexto de cumprimento de ordens, pois nenhum deles poderia,
sequer, alegar, como excusa, a existncia de um "dever administrativo
hierrquico legal eticamente interferente em suas funes
constitucionalmente independentes. [...] Mas h mais: os Advogados de
Estado, mesmo que se encontrem esgotadas as possibilidades das vias
burocrticas regulares internas da Administrao, no podem se eximir de
atuar como rgos independentes, sempre que se trate, prioritariamente, da
defesa da ordem jurdica. que os interesses do aparelho de Estado so
disponveis, conforme a lei o regule, e cedem ante os interesses
constitucionalmente supraordinados, ao passo que o interesse da
preservao da ordem jurdica, este sempre constitucionalmente
indisponvel, como interesse primrio da sociedade posto cura. [...] Quanto
aos deveres do Advogado de Estado, acrescer-se- aos mencionados
deveres gerais de advogado, o dever funcional especfico de zelar
precipuamente por todos os interesses da sociedade (interesses primrios)
que foram confiados pessoa jurdica de direito pblico a que se vinculam.
[...] Para este cometimento, os membros da Advocacia de Estado tm, com
muito mais razo, garantida sua independncia funcional, na qual se inclui o
mesmo e j referido indeclinvel dever genrico de custos legis, no caso,
voltado s atividades administrativas da unidade poltica a que est
vinculado. exatamente o que aguarda do comportamento dos exercentes
das funes essenciais Justia e essa caracterstica a que mais lhes
exalta a importncia e, por isso, mas se lhes agravam as responsabilidades
de serem agentes institucionais fortes, inabalveis e intransigentes com os
valores histricos que sua profisso lhe confia [...] Realmente, os
Advogados de Estado no necessitaro de autorizao hierrquica ou de
beneplcito superior para atuarem, de acordo com sua cincia e sua
conscincia, como rgos tecnicamente independentes, pois que o so, do
contrrio, teriam frustrada sua misso de controle da juridicidade plena
(compreendida a legalidade, a legitimidade e a licitude) e de mantenedores
e aperfeioadores da ordem jurdica, funes essas que devem
desempenhar como agentes constitucionais essenciais justia. No caso, a
essencialidade dessa atuao, no ser a de decidir de direito, tarefa que
cabe aos agentes ativos da administrao, mas ser sempre, e em qualquer
circunstncia, a que lhes tpica e inalienvel: a de sustentar o direito.
26

(grifo do autor).

25
Parece vlida a crtica de vinculao das advocacias pblicas ao Poder Executivo, com a frequente
troca de chefias, o que reflete administrativamente na conduo das questes internas das
procuradorias, comprometendo a independncia do advogado pblico, essencial para que este possa
realizar sua misso constitucional.
26
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de Direito Pblico, Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 186; 207; 209; 213.
30
Na prtica, atualmente nas cortes judiciais, ocorre o registrado por Roberto Gil
Leal Faria, com relao, por exemplo, ao nstituto Nacional do Seguro Social (NSS):


Assim, administrativamente muitos benefcios so indeferidos pelo fato de
as peculiaridades que cercam o caso concreto no estarem previstas nas
rgidas regras internas. A consequncia natural de tal indeferimento
administrativo o processo judicial. Chegando tal demanda ao Judicirio, o
procurador do NSS analisa o caso. Dentro de sua competncia profissional,
percebe que houve uma falha administrativa da autarquia em funo de
ilegalidade ou interpretao rigorosa das normas internas. Assim, apesar de
ter cincia da alta probabilidade da demanda ser julgada procedente,
mantm resistncia ao processo por no haver previso de acordo no caso
concreto. O procurador que no oferece acordo, mas perde a causa e
condenado em verbas acessrias, no investigado. Ao revs, aquele
profissional jurdico que aplica a previso legal e prope acordo, gerando
economia, pode ser alvo de fiscalizao. A estrutura interna, portanto,
incentiva a adoo de posturas antieconmicas.
27



Assim, papel do juiz quebrar estes obstculos incorporao da
consensualidade na rotina dos conflitos judiciais envolvendo entes pblicos.
Nos termos da consensualidade, a nova Justia participativa e cidad, e
envolve todos os atores do processo na busca de uma soluo, de preferncia
clere, para o conflito.
O juiz deve ser o primeiro elemento a buscar a quebra do formalismo com a
abertura para o dilogo. Nos conflitos com ente pblico, h a peculiaridade da
presena em um dos plos da relao jurdica, sempre do mesmo ator, quer seja:
Unio, estados, municpios no caso da jurisdio federal ainda em particular ,
Caixa Econmica Federal, NSS, Ministrio Pblico Federal, entre outros. Desse
modo, recomendam-se reunies prvias para conhecimento das dificuldades dos
entes pblicos e esclarecimentos sobre o novo modelo proposto. E devem-se evitar
audincias meramente formais, nas quais a nica manifestao do advogado pblico
no sentido de reiterar o entendimento interno de impossibilidade de acordo pela
indisponibilidade do direito pblico em litgio.
Vale destacar como outro exemplo, a audincia preliminar obrigatria,
introduzida no artigo 331 do Cdigo de Processo Civil (CPC) pela Lei n 8.952/94.

27
FARA, Roberto Gil Leal. Por que so efetivados poucos acordos nos juizados especiais federais?
Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, n. 24, abr. 2009. No prelo.
31
Na prtica, a obrigatoriedade de realizao de referida audincia tornou-se
dispensvel nas demandas que envolvem a administrao pblica, sob a alegao
genrica e equivocada, sem uma prvia anlise de ponderao, de que os direitos
ali em juzo no admitem transao.
A primeira reao geral sempre associar a ideia de direito indisponvel ao
interesse pblico, de forma a excluir qualquer possibilidade de composio.
Contudo, como se demonstra, a expresso "direitos que admitem transao
no sinnima de "direitos disponveis'. No entanto, o que se verificou na prtica
dos litgios com entes pblicos foi que os tribunais, em geral, confirmaram a
ausncia de nulidade na no-realizao de audincia preliminar, desestimulando
qualquer prtica em contrrio do magistrado que insistisse na realizao de
audincia, uma vez que, amparado no entendimento jurisprudencial dominante, o
ente pblico sequer avaliava o caso concreto e no apresentava proposta em
audincia, pugnando pelo julgamento de mrito, em notria postura adversarial.
28

Assim, se no houve retardo com o prosseguimento do feito, que rapidamente
teve a concluso da fase instrutria, perdeu-se uma oportunidade de mudana de
cultura com a incorporao da ideia do consenso no procedimento judicial, mesmo
com o ente pblico em um dos plos da relao jurdica.
Com razo, Candido Rangel Dinamarco denuncia a fobia para com a
audincia preliminar:


A Fazenda Pblica quase nunca se concilia por aceitar comodamente o mito
da indisponibilidade de todos os direitos e interesses do Estado, prendendo-
se a generalizaes e critrios do passado nem sempre verdadeiros.
29



Vale lembrar ainda que nas aes coletivas existe um campo frtil aplicao
do acordo, mesmo com entes pblicos, com previso legal exceto quanto ao
de improbidade (Lei n 8.429/92), cujo artigo 11 veda a celebrao de acordos.
Neste caso, h interesse pblico em apurar se de fato houve a conduta de
improbidade praticada pelo agente pblico.

28
Cf. STJ: Resp n 242.322-SP, 35.234-SP e 152.431-RS.
29
DNAMARCO, Candido Rangel. A reforma da reforma. So Paulo: Malheiros, 2002.
32
J nas demais aes coletivas, ou seja, no tocante aos direitos
transindividuais em geral, h o incentivo legislativo a composio do litgio por meio
do acordo, por intermdio da previso legal em relao aos termos de ajustamento
de conduta. ntroduz-se no sistema a ideia de frum multiportas, tambm para
demandas envolvendo direitos coletivos.
Marco Antnio Garcia Lopes Lorencini destaca:


A propsito, tratando-se de direitos e interesses difusos, no se pode
igualmente rejeitar a via alternativa para a soluo de controvrsias dessa
natureza. Se no caso de consumidores, os Procons se revelam como um
filtro importante para evitar que uma demanda seja apresentada perante o
Judicirio, no caso de interesses difusos e coletivos o Ministrio Pblico
tambm exerce este relevante papel por meio dos inquritos civis e os
compromissos de ajustamento de conduta. Alis, no s o Ministrio
Pblico, mas todos os legitimados a firm-lo, como autoriza o artigo 5,
caput, da Lei da Ao Civil Pblica.
Tendo em vista a possibilidade de transao, nada impede que ela ocorra
na esfera judicial. Sensvel a isto, O Anteprojeto do Cdigo brasileiro de
direitos coletivos, assim como o Anteprojeto de Cdigo Modelo de
processos coletivos para bero-Amrica preveem a tentativa de conciliao
sem prejuzo de sugerir outras formas adequadas de soluo do conflito,
como a mediao, a arbitragem e a avaliao neutra de terceiro.
30



Adilson Dallari tambm ilustra:


A soluo de conflitos entre a Administrao e particulares, por vias
consensuais, que era excepcional, como, por exemplo, nas desapropriaes
amigveis, ganharam maior relevo. [...]
No momento atual, o Ministrio Pblico, autonomamente, fora de sede
judicial, dispe de competncia e de meios para promover acordos e
negociaes, para aferir a pertinncia, a razoabilidade, a seriedade e a
equidade das solues alvitradas para salvaguardar interesses pblicos em
risco ou recompor danos j causados ao interesse pblico, conferindo
celeridade na restaurao da ordem e da segurana jurdicas. [...]
O que se pretende destacar, entretanto, a previso legal de soluo
amigvel dos conflitos envolvendo a administrao pblica, sem que isso
signifique leso ao princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos.
31




30
LORENCN, op. cit., p. 197
31
DALLAR, Adilson Abreu. Privatizao, eficincia e responsabilidade. n: MORERA NETO, Diogo
de Figueiredo (Coord.). Uma avaliao das tendncias contemporneas do Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
33
Assim, no procede a alegao de que o fator impeditivo incorporao da
consensualidade a ausncia de disposio normativa a respeito que autorize a
negociao pelo advogado pblico. Embora a Lei no seja imprescindvel, nos
termos defendidos neste trabalho, tambm nas hipteses em que esta expressa,
muito pouco mudou na rotina do procedimento do Poder Judicirio e da advocacia
pblica.


1.4 Aspectos econmicos da Iitigncia

Em contrapartida, pode-se mencionar que o advogado pblico responsvel
no apenas pela defesa jurdica, como tambm pela defesa econmica do seu cliente.
Superada a tese jurdica apresentada ou avaliada pelo advogado pblico que
as chances de xito na demanda so praticamente inexistentes, compete a ele zelar
pelo menor custo ao errio.
Cabe ao advogado pblico nestes casos propor acordos economicamente
viveis e vantajosos para o cliente, a fim de economizar recursos pblicos. A
dinmica da audincia facilita um acordo vantajoso para ambos os lados, sob a
direo do juiz, que rene as qualidades necessrias facilitao do dilogo:
neutralidade, confiana das partes e conhecimento jurdico sobre os efeitos da lide e
das decises tomadas em audincia.
32

Roberto Gil Leal de Faria em recente trabalho, j citado, afirma:


Aplicando o entendimento doutrinrio que acima procurei delimitar ao ponto
central dessa questo, questiono se a administrao deve buscar a
transao judicial naqueles processos nos quais a probabilidade de derrota
seja elevada. Estou convicto que sim. Assim afirmo porque, de acordo com
as peculiaridades da demanda, defender-se-ia o errio por meio da
propositura de acordo em valores mais reduzidos do que aqueles
comumente adotados pelo Judicirio.
33




32
SLVA, Antonio Fernando Schenkel do Amaral e. A tcnica dos acordos na Justia Federal. Revista
da AJUFE, ano 21, n. 75/76, p. 85. Niteri: mpetus, 1 sem. 2004.
33
FARA, Roberto Gil Leal de. op. cit.
34
O custo da litigncia sob o aspecto econmico social tambm deve ser levado
em considerao pelo advogado pblico na escolha da melhor estratgia de
conduo da defesa de seu cliente pblico.
Os custos da litigncia so elementos importantes na deciso das partes
quanto ao rumo do processo. Se no houver cooperao entre as partes quanto ao
modo de suportar estes custos, o processo ser conduzido at o resultado final, j
que o acordo no atenua este encargo. Sempre que as partes chegam ao acordo,
poupam; e a sociedade em conjunto quem mais poupa custos inerentes ao
processo, pessoal especializado e infraestrutura pblica necessria, entre outros
elementos essenciais prestao jurisdicional clere e de qualidade so
economizados.
Em concluso sobre a anlise econmica da litigncia em confrontao com
solues negociadas para conflito, escreve Miguel Carlos Teixeira Patrcio:
34



A realizao da justia (principalmente cvel) faz-se mais com a celebrao
de acordos livres e responsveis (necessariamente eficientes) do que com o
recurso quase pavloviano s instncias jurisdicionais. Os denominados
litigantes frvolos, provvel produto da massificao da judicializao da
justia, perturbam, com a sua atuao, a eficaz realizao da mesma ao
fazerem incorrer em custos inteis todos os restantes intervenientes (na
obteno de uma deciso justa ou de um valor aceitvel para acordo na
economia de custos processuais na poupana de tempo, ou na sinalizao
eficaz). Na ptica social a participao deste tipo de jogadores
genericamente prejudicial. Tambm o comportamento do mercado de
advogados parece poder influir no volume de litigncia frvola ao permitir,
com a reduo dos custos de propositura a entrada de processos sem
suficiente sustentao jurdico-processual. O aumento e a melhoria dos
recursos (materiais e humanos) aplicados na justia aceitvel e
economicamente eficiente mas no qualquer tipo de aumento ou melhoria.
Se o aumento servir para solidificar a dependncia (de olhos vendados) dos
cidados via judicial ou para legitimar/credibilizar, mesmo que
involuntariamente, o seu recurso desmesurado aos Tribunais judiciais, ento
melhor seria que se forasse a litigncia criteriosa com a escassa resposta
dos mesmos. Se o aumento no tiver as motivaes j mencionadas,
destinar-se- como obrigao de qualquer Estado, a dar melhor Justia
(mas apenas) a quem dela necessita.


Registre-se ainda, conforme dados colhidos em entrevista do ministro
Massami Uyeda, do Superior Tribunal de Justia, ao Jornal do Commercio de 21/1/
2009 que, em 2008, cerca de 350 mil aes foram encaminhadas ao STJ. A taxa de

34
PATRCO, Miguel Carlos Teixeira. Anlise Econmica da Litigncia. Coimbra: Almedina, 2005, p.
172-173.
35
congestionamento mdia do Poder Judicirio federal de primeiro grau, em 2006, foi
de 75,69%, a comprovar que a estrutura e o procedimento atual no so suficientes
resposta esperada pelo cidado.
35



1.5 ConcIuso parciaI

1. A administrao pblica no ps-modernismo no consegue encontrar
respostas aos anseios sociais apenas nas categorias ento existentes que regem o
funcionamento da administrao pblica. O princpio da legalidade que at ento
regia a atuao da administrao pblica passa a ser insuficiente.
2. Neste cenrio o Poder Judicirio, notadamente o juzo de fazenda pblica,
fica repleto de processos judiciais, muitas vezes idnticos, resultado da falta de
eficincia da administrao pblica, em uma rotina viciada, sem perspectivas de
melhora. A conduta da administrao pblica em juzo no proativa, ou seja, h um
incentivo litigiosidade e judicializao das relaes sociais.
3. A Lei n 10.259/2001, bem como o artigo 331 do CPC e a Lei
Complementar n 73/93 conferem linhas de atuao aos advogados pblicos,
permitindo-lhes a transao em juzo. Mesmo assim, o quadro pouco se alterou: so
nfimos os percentuais de acordos homologados, mesmo nos juizados especiais
federais.
4. Tambm as prerrogativas processuais da fazenda pblica no devem se
sustentar, uma vez que no satisfazem interesse pblico primrio, mas sim o da
administrao, na finalidade de prolongar o quanto possvel o desfecho da demanda
desfavorvel ao Poder Pblico.
5. O advogado pblico deve ter a garantia de independncia e assumir sua
misso constitucional de forma a garantir os melhores resultados administrao
pblica em juzo o que muitas vezes passa pela celebrao de acordos,
especialmente nas demandas fadadas ao insucesso. A melhor defesa do cliente, no
caso a administrao pblica, passa no apenas pela escolha da melhor tese

35
Disponvel em: <www.cnj.jus.br>. A taxa de congestionamento corresponde ao nmero de
sentenas proferidas que extinguem o processo dividido pela diferena entre o nmero de casos
novos do primeiro grau e o nmero de casos pendentes de julgamento em primeiro grau. Assim, em
resumo, este indicador corresponde a quanto do acervo entrou e no saiu em um ano judicirio,
restando pendente de julgamento.
36
jurdica, mas tambm pelo aspecto econmico da demanda, de forma a proteger o
errio, ao se evitarem gastos desnecessrios com o prosseguimento de demandas
sem chances de xito.
6. Assim, necessrio aplicar novos institutos atuao da administrao
pblica em juzo no caso do presente estudo, defende-se a aplicao da
consensualidade de forma que melhores resultados sejam alcanados.
37
2 TENDNCIAS DOUTRINRIAS PARA A ADMINISTRAO PBLICA PS-
MODERNA, ONDE SE INSERE O PODER JUDICIRIO


2.1 A eficincia como eIo entre IegaIidade e juridicidade

A administrao pblica no ps-modernismo comea a perceber que o
modelo de Estado burocratizado, calcado em procedimentos detalhadamente
definidos em lei, no alcanou os fins pretendidos, quais sejam, resultados
satisfatrios.
Por outro lado, a sociedade, no regime democrtico, torna-se cada vez mais
participativa e, portanto, exigente. Neste cenrio, a legitimidade e a eficincia surgem
como megaprincpios orientadores da administrao ao lado do princpio da legalidade
que, como j analisado no Captulo 1, no mais atende aos anseios dos cidados
como meio exclusivo de legitimao da atuao da administrao pblica.
36

No contexto de transformao do Estado moderno, Gustavo Binenbojm identifica
trs paradigmas clssicos de Direito Administrativo que fizeram carreira no Brasil e se
encontram enfraquecidos na atualidade: ") o dito princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o interesse privado; ) a legalidade administrativa como vinculao
positiva lei; ) a intangibilidade do mrito administrativo.
37

Srgio Guerra tambm ressalta, na mesma linha:


A associao do direito administrativo fase ps-moderna indica sua
necessria adaptao s mudanas econmicas e sociais, permitindo seu
perfeito acoplamento ao contexto da realidade para ser instrumento de
efetividade dos direitos fundamentais. A supremacia do interesse pblico e,
indiretamente, da Administrao Pblica, nessa fase, deve deixar de ser um
atributo prevalente.
38




36
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 19.
37
BNENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. n: SARMENTO, Daniel. (Org.) Interesses pblicos
versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. 2. tiragem.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 126.
38
GUERRA, op. cit., p. 424.
38
No se pode olvidar que a sociedade ps-moderna tem em seu desafio uma
gama de incertezas econmicas, sociais, ambientais, entre outras, que se refletem na
construo do direito. o que se convencionou chamar de "sociedade de risco. Nesta,
a necessidade de controle e participao ganha importncia, uma vez que passam a ter
a funo de limitar a atuao imperativa do Estado, minimizando os riscos das decises
unilaterais, privilegiando aquelas que passam a ser resultado de um consenso.
Neste cenrio, surge a cobrana da sociedade moderna pela juridicidade, ou
seja, que a lei esteja em conformidade entre o agir do Estado e a vontade do povo.
Em ltima anlise, que ela seja legtima, como verdadeira caracterizao do Estado
Democrtico de Direito. Assim, a legalidade, um dos princpios internos da
juridicidade, passa a ser conjugada, na aplicao no caso, com valores
constitucionais.
Como sustenta Paulo Otero:


A juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando
que o poder pblico no est apenas limitado pelo Direito que cria,
encontrando-se tambm condicionado por normas e princpios cuja
existncia e respectiva fora vinculativa no se encontram na
disponibilidade deste mesmo poder. Neste sentido, a vinculao
administrativa lei transformou-se numa verdadeira vinculao do Direito,
registrando-se aqui o abandono de uma concepo positivista-legalista
configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento
doutrinal subjacente Constituio de Bona.
39



H imperiosa necessidade no ps-modernismo democrtico que, alm da
legalidade, haja o exerccio legtimo do poder e seja alcanado um resultado que
seja efetivamente aquele almejado pelo cidado.
Ou seja, a legalidade encontra legitimidade nos princpios norteadores da
atuao pblica moderna, por exemplo, a eficincia, a economicidade, a
responsividade, a participao e a consensualidade.
40

Assim, a conduta administrativa no pode ser engessada pelo entendimento
da aplicao da legalidade estrita de modo isolado pelo administrador pblico no

39
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao da administrao
juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007, p. 15
40
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do Direito Administrativo ps-moderno:
legitimidade, finalidade, eficincia, resultados. Belo Horizonte: Frum, 2008.
39
caso de consenso perante o Poder Judicirio, no pode depender, apenas, de
regras legais autorizativas.
Novamente Srgio Guerra conclui a respeito do tema:


Desse modo, o Estado se v diante do desafio de adotar prticas
gerenciais modernas e eficientes, que deixem de ter o ato administrativo
como a simples concretizao da escolha estatal, e passe a buscar
categorias, institutos e frmulas que privilegiem a mediao de interesses
conflitantes, ambivalentes, sem perder de vista que sua funo
eminentemente pblica.
41



A clssica ideia da supremacia do interesse pblico sobre o particular no
legitima a viso tradicional do princpio da legalidade como impedimento absoluto
aplicao da consensualidade na atuao administrativa. Sabino Cassese, a
respeito da ento supremacia do interesse pblico, analisa que ela deixa de ser um
atributo permanente e prevalente "e se convierte en um privilegio que debe ser
concedido caso por caso por la ley. Despus, supremaca e unilateralidad se
substituyen por consenso y bilateralidad.
42

At porque, vale lembrar que o princpio da legalidade, mesmo considerando
a legalidade estrita, sempre foi fundamento de validade da proteo do particular
contra abusos do Estado. uma proteo do direito subjetivo individual contra atos
do Estado que restrinjam esses direitos.
Gustavo Binenbojm vai alm:


Ao longo do presente ensaio, pretendeu-se demonstrar que a origem liberal
e garantstica do direito administrativo, forjado a partir de uma milagrosa
submisso da burocracia estatal Lei e aos direitos individuais, no passa
de um mito. Passados dois sculos da sua gnese, possvel constatar que
a construo terica do direito administrativo no se deveu nem ao advento
do Estado de Direito, nem afirmao histrica do princpio de separao
de poderes.
Com efeito, havendo sido produto da elaborao jurisprudencial do
Conselho de Estado francs, as categorias bsicas da disciplina no
surgiram da sujeio da Administrao vontade heternoma da Lei, mas
antes de uma autovinculao do Poder executivo sua prpria vontade. Por
outro lado, a adoo da jurisdio administrativa, paralela e infensa

41
GUERRA, op. cit., p. 22.
42
CASSESE, Sabino. La globalizacin jurdica. Traduo de Luis Ortega, saac Martn Delgado e
sabel Gallego Crceles. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 185
40
jurisdio comum, rendeu ensejo imunizao do Poder Executivo dos
controles dos demais poderes e, principalmente do controle do cidado. O
modelo administrativo francs, no qual a burocracia legisla para si e julga a
si mesma, no pode ser considerado fruto, mas a prpria anttese da ideia
de separao de poderes.
43



Assim, neste novo cenrio a eficincia e a legitimidade passam condio de
princpios orientadores da renovao do Direito Administrativo ps-moderno.
Reitere-se pela relevncia que o princpio da eficincia no visa a negar o
princpio da legalidade, mas sim a demonstrar que a legalidade estrita por si s no
se presta nova lgica da administrao de resultados.
O jurista portugus Cabral de Moncada registra a respeito:


A reserva da lei continua, portanto, a ter uma funo garantstica
essencial. esse o seu sentido principal, sem esquecer que ela tambm
um elemento fundamental de um sistema democrtico de base
parlamentar. A nica coisa que perdeu foi a capacidade de claramente
distinguir a esfera do direito da irrelevncia jurdica, melhor dizendo: se o
critrio subjetivista que presidia reserva de lei tradicional era um critrio
seguro, relativamente rgido e pouco susceptvel de variaes na sua
extenso, o mesmo se no passa hoje, pois que o critrio que a identifica
varivel e foi mesmo pensado para o ser, susceptvel de um
escalonamento entre um mximo e um mnimo e s assim compreensvel
e utilizvel, pelo que no pode ter a pretenso de fornecer de uma vez por
todas, sem margem para dvidas, a lista de todo o material que carece de
disciplina legislativa.
44



No processo contemporneo de Reforma do Estado, e consequentemente de
sua mquina administrativa, a legalidade ganha um aspecto finalstico e material,
relacionada aos resultados prticos obtidos, e no apenas ao aspecto meramente
formal e procedimental abstrato. Ou seja: h uma valorizao do elemento finalstico
contido na lei e resultante de um processo legislativo democrtico.
Confira-se Adilson Abreu Dallari a respeito:



43
BNENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade um
novo paradigma para o direito administrativo. n: SARMENTO, Daniel. (Org.) Interesses pblicos
versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. 2. tiragem.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 165.
44
CABRAL DE MONCADA, Luis S. Lei e regulamento. Coimbra: Coimbra, 2002.
41
O princpio da eficincia no derroga nem supera o princpio da legalidade.
Sua insero no texto constitucional significa que no basta atuar de
maneira conforme a lei. No faz sentido emperrar a administrao para dar
estrito cumprimento literalidade da lei. Agora preciso mais: a
administrao deve buscar a forma mais eficiente de cumprir a lei, deve
buscar, entre as solues teoricamente possveis, aquela que, diante das
circunstncias do caso concreto, permita atingir os resultados necessrios
melhor satisfao do interesse pblico.
45



Em ltima anlise, a lei no ser descumprida, mas, no processo de sua
aplicao, seus objetivos maiores so protegidos em relao ao prprio teor literal,
especialmente nas situaes em que houver aparente conflito entre estes. A aplicao
da lei somente se legitima quando os objetivos nela previstos forem alcanados na
sua aplicao. Esta exigncia de juridicidade na atuao administrativa
constitucional e refere-se tanto ao plano da eficcia, como, sobretudo, da efetividade
ou seja, a produo real dos resultados pretendidos pela Constituio da Repblica.


2.2 A ConsensuaIidade como um instrumento de eficincia e participao do
cidado

muito importante esclarecer que a abertura consensualidade, neste
contexto de busca de juridicidade, no significa, de forma alguma, a disponibilidade
do interesse pblico.
O que se busca a partir de ento o caminho mais eficaz para efetivamente
os objetivos traados na lei serem alcanados, sem que necessariamente este
caminho decorra unicamente da aplicao fria do comando legal, puro e simples.
A Constituio da Repblica regula o Estado Democrtico de Direito, cuja
misso garantir a dignidade da pessoa humana. Neste contexto, a participao

45
DALLAR, Adilson Abreu. Privatizao, eficincia e responsabilidade. n: MORERA NETO, Diogo
de Figueiredo (Coord.). Uma avaliao das tendncias contemporneas do Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
42
popular na gesto e no controle da administrao pblica ganha relevo, conforme o
prembulo e o artigo 1 da Lei Maior.
46

importante registrar que a crise da administrao pblica, calcada na
legalidade, atinge no apenas o Poder Executivo, mas os demais poderes:
Legislativo e Judicirio. Em razo da concentrao de atividades eminentemente de
administrao pblica no Poder Executivo, nesse ltimo que se verifica a maior
resistncia de mudana e a menor busca pela realizao de uma atividade de
administrao pblica que reflita os princpios constitucionais que devem reger a
gesto pblica ps-moderna.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto bem analisa a questo sobre o novo papel
a ser desempenhado por cada poder da Repblica dentro dos paradigmas da
administrao pblica ps-moderna:


O Legislativo perde o monoplio da legislao setorial para exercer, com
maior vigor e muito maior importncia, o monoplio da poltica legislativa, o
que faz atravs de instrumentos mais recentes, como as normas gerais e a
deslegalizao, com os quais se pretende, antes que preservar a mens
legis, redescobrir a mens juris, como expresso dos valores
constitucionalmente agasalhados.
O Executivo, embora perdendo a sua adversa herana autocrtica, qual a
de se valer do onmodo postulado da supremacia do interesse pblico e se
prevalecer das infalveis razes de Estado, sempre usadas para forcejar a
dilatao de seu espao de legalidade, ganha, por outro lado e
vantajosamente, uma significativa ampliao e flexibilizao de suas
jurdicas alternativas de escolha administrativa com a redefinio de seu
papel de ponderao de valores, todas as vezes que deva atuar na fixao
de conceitos jurdicos indeterminados, no emprego da discricionariedade e,
sobretudo, no exerccio da regultica nos setores deslegalizados.
Finalmente, ao Judicirio, superando a atribuio de intrprete final da lei,
para voltar a ser o que jamais deveria deixar de ter sido e como se
manteve na tradio anglo-saxnica o intrprete final do direito, cumpre-
lhe nessa elevada funo, encerrar as cadeias de interpretaes atributivas
de valor adotadas pelos sucessivos operadores jurdicos intervenientes,
recuperando a funo, que tambm jamais deveria ter perdido: a de
guardio da justia e dos valores jurdicos da sociedade.
47




46
"Ns, representantes do povo brasileiros, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurana e o bem-estar, a segurana, o desenvolvimento e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica de controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 1 A Repblica Federativa do
Brasil [...] constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] a cidadania;
a dignidade da pessoa humana [...] Pargrafo nico Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio.
47
MORERA NETO, Quatro paradigmas.., Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 56.
43
Com este resgate de funes prprias dos poderes, o Estado passar a valer-
se, nas decises administrativas em geral, cada vez mais da participao e
cooperao, observando-se a consensualidade.
Dinor Grotti destaca:


O momento consenso-negociao entre particulares e Poder Pblico,
mesmo informal, ganha relevo no processo de identificao e definio de
interesses pblicos e privados, tutelados pela administrao. O
estabelecimento dos primeiros deixa de ser monoplio do Estado, para
prolongar-se num espao do pblico no-estatal, acarretando, com isso,
uma proliferao dos chamados entes intermedirios. H um refluxo da
imperatividade e uma ascenso da consensualidade; h uma reduo da
imposio unilateral e autoritria de decises para valorizar a participao
dos administrados quanto formao da conduta administrativa. A
administrao passa a assumir o papel de mediao para dirimir e compor
conflitos de interesses entre vrias partes ou entre estas e a Administrao.
Disto decorre uma nova maneira de agir focada sobre o ato como atividade
aberta colaborao dos indivduos. o que Eduardo Garcia de Enterra
chama de administrao concertada, aquela que reduz litgios e angaria a
colaborao dos cidados administrados.
48



A ideia de consensualidade traz em seu bojo a possibilidade de participao e
ainda de negociao com a flexibilizao da aplicao exclusiva do princpio da
legalidade, para a busca do verdadeiro interesse pblico primrio, aquele que resulta
da participao e da negociao com os cidados.
Novamente vale-se das lies de Paulo Otero:

Neste sentido, defende-se que o Direito no pode ser entendido fora da
experincia real ou concreta, circunstncia que retira valor a uma simples
linguagem formal que se limita a traduzir a absolutizao do imperium de
um Estado tipificador dos sujeitos e da actividade administrativa, antes se
prefere uma variabilidade que permita a adaptao do prprio Direito
realidade. H aqui lugar a uma maior maleabilidade e flexibilidade do
procedimento decisrio, aumentando-se o peso do binmio
participao\legitimao da deciso e prevenindo-se eventuais litgios pela
prvia aceitao das decises pelos respectivos destinatrios. [...] Uma tal
insuficincia da administrao, aliada a preocupaes de reforo de
legitimao decisria numa democracia cada vez menos representativa,
permite tentar edificar um modelo informal decisrio baseado em trs ideias:
participao, negociao e consenso decisrio.
49



48
GROTT, Dinor Adelaide Musetti. A participao popular e a consensualidade na administrao
pblica. Boletim de Direito Administrativo, ano XV, n. 2, fev. 2002, p. 89.
49
OTERO, op. cit., p. 185.
44
A consensualidade pode se configurar como meio para a produo de uma
conduta administrativa em que a coero seja substituda pelo consenso; o comando
pela negociao; a deciso imperativa pela persuaso; a imposio pelo acordo; a
subordinao pela coordenao; e a interveno controladora por mecanismos
descentralizados de autodireo. H uma ideia de troca de pontos de vista na
elaborao comum de solues, na busca de uma compatibilidade de interesse. A
administrao no mais tem exclusividade no estabelecimento do interesse pblico.
Passa a ter relevo o momento do consenso e da participao.
50

O resultado deste processo dialtico o direito consensual, que, na prtica,
prescinde da coero, poder tpico do Estado. sso porque as regras que derivam do
consenso coletivo possuem em seu bojo legitimidade e, por conseguinte, maior
aceitao social e uma autoregulao com resultado eficiente, garantindo-lhe a sua
aplicao. Ocorre, assim, o aperfeioamento do esprito democrtico desenhado na
Constituio de 1988.
A participao efetiva da sociedade na definio de polticas pblicas na
gerao da consensualidade nas escolhas manifesta-se por meio de audincias
pblicas; direito de impugnao ao edital; representao a tribunais de contas; e
acesso ao Poder Judicirio, com instrumentos como a ao popular. Todos estes
so exemplos de mecanismos para garantir a juridicidade, e no apenas a
legalidade estrita da ao administrativa, assim como maior eficincia na soluo
dos conflitos.
A lio de Alexandre Santos de Arago na mesma linha:


neste sentido que a instrumentalizao do direito administrativo econmico
s finalidades constitucionais e legais se associa com sua preferencial
consensualizao; no sentido de que via de regra a adoo de uma medida
por consenso mais eficiente que se adotada unilateral e coercitivamente, j
que tem maiores chances de ser efetivada na prtica e gera menos riscos de
externalidades (efeitos colaterais) negativos, com a consequncia da
transformao de elementos basais da arquitetura estabelecida do Direito
Administrativo e a necessidade, portanto, de uma verdadeira mudana na sua
construo dogmtica, que deve passar a incluir os acordos com os
administrados entre as fontes do direito administrativo.
51



50
Cf. GUERRA, Sergio. Discricionariedade e Reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas
administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 222.
51
ARAGO, Alexandre Santos de. A Consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatrios
e contratos administrativos. Revista de Direito do Estado, ano 1, n. 1, p. 155-173, jan./mar. 2006.
45

A legitimidade da ao estatal desloca-se das decises unilaterais e
autoritrias em nome de um interesse pblico no apurado na sociedade, mas pelas
prprias autoridades, para a busca do consenso no qual a administrao
efetivamente realiza sua misso constitucional de satisfazer as necessidades sociais
dos cidados.
Especialmente na seara dos atos administrativos discricionrios, encontra-se
terreno frtil para a aplicao da consensualidade, j que, nesses casos, haver
efetivamente escolha de uma opo, dentre as possveis, pela administrao.
Ainda que na nova sistemtica de valores do direito administrativo ps-
moderno no haja mais tanta dicotomia entre as categorias de ato vinculado e ato
discricionrio, na verdade, o controle de resultado da administrao d-se pela
anlise dos diferentes graus de vinculao da conduta administrativa juridicidade.
nos atos que o Poder Pblico tem de buscar a juridicidade na conduta
administrativa posto que a lei no encerra a questo , na qual a teoria da
reflexividade, em que se aliam, na busca da juridicidade, a precauo e a mediao
tm franco campo de aplicao.
52

Neste contexto, vlida a referncia de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:


Da, pois, a plena legitimidade do setor privado em participar das aes
estatais, como uma necessria decorrncia do direito da sociedade ao
desenvolvimento, por isso posto como objetivo do Estado impondo-se,
logicamente, por isso, a busca da participao por meio da prtica do
consensualismo e da negociao, como mtodo de tornar eficiente o
atendimento do interesse pblico, tornando-se assim, tema moderno e
corrente a ideia de administrao por pactos.
53



A administrao passa de uma viso desagregada para uma ideia de
coordenao, por intermdio das suas duas modalidades: coordenao e
colaborao. A primeira d-se entre rgos pblicos; e a segunda, entre entidades
pblicas e privadas.

52
Sobre a questo: GUERRA, op.cit.
53
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Polticas pblicas e parcerias: juridicidade, flexibilidade
negocial e tipicidade na administrao consensual. Revista de Direito do Estado, ano 1, n. 1, p. 105-
117, jan./mar. 2006
46
Sobre a questo, colhe-se novamente lio de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto:


O princpio da consensualidade atua pela substituio, sempre que
possvel, da imperatividade pelo consenso nas relaes Estado-sociedade e
pela criao de atrativos aos entes da sociedade civil para atuarem em
diversas formas de parceria com as diferentes entidades do Poder Pblico.
Com efeito, a administrao pblica tanto pode ser exercida pela via da
subordinao quanto da coordenao. A administrao pblica
subordinativa, unilateral, hierarquizada e linear tem praticamente esgotadas
as suas formas de atuao no campo de gesto dos interesses pblicos.
Por outro lado, a administrao pblica coordenativa, multilateral,
equiordinada e radial, vem desdobrando manifestaes criativas e se
encontra em plena expanso.
Destarte, como consectria da participao, a consensualidade aparece
hoje tanto como uma tcnica de coordenao de interesses e de aes,
como uma nova forma de valorizao do indivduo, prestigiando,
simultaneamente, a autonomia da vontade, motor da sociedade civil e do
progresso, e a parceria entre esses dois principais atores: sociedade e
Estado.
54
(grifo do autor)


Vale registrar que o avano da consensualidade e dos consequentes
mecanismos de coordenao conduz valorizao dos resultados em substituio
aos procedimentos fundados exclusivamente no princpio da legalidade, que no
mais suficiente por si s para legitimar a conduta administrativa a demandar eficincia.
Paulo Otero registra:


A consensualidade decisria, fazendo dos contratos, convnios e acordos as
formas jurdicas tpicas de atuao administrativa, permite vislumbrar a
emergncia de um conceito de "Estado cooperativo ou a formulao de um
princpio de cooperao. A edificao deste setor da legalidade administrativa
resulta, por conseguinte, da introduo de mecanismos neocorporativos em
procedimentos consensuais de deciso. O protagonismo conferido aos
diferentes grupos de interesses, fazendo-os participantes do processo de
deciso pblica, e conferindo-lhe uma interveno negocial que transforma a
prpria obedincia s medidas do poder poltico num objecto da negociao,
coloca o Estado e a sociedade ao mesmo nvel, falando-se numa gesto
mista das grandes decises polticas e nos inerentes riscos sobre a
arquitetura do prprio Estado de Direito em matria de autoridade e de defesa
da prossecuo do interesse pblico.
55



54
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a reforma administrativa. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 25.
55
OTERO, op. cit., p. 141.
47
J a consensualidade no se presta s atividades caracterizadas como
tipicamente de imprio, nas quais h exerccio da soberania. Contudo, a mudana
de eixo especialmente na atividade administrativa desempenhada pelo Poderes da
Repblica reduz a unilateralidade das decises pblicas e democratiza a
participao do administrado na tomada de decises.
Ressalta-se que a administrao consensual no resulta na eliminao da
administrao imperativa, por atos, embora restrinja a sua aplicao.
O cerne da administrao passa do argumento de autoridade lgica do
consenso. Surge o conceito da administrao paritria, que caracteriza uma
administrao fundada no consenso, em mdulos negociais, que originam relaes
jurdicas tendentes a considerar a administrao e o cidado em situaes mais
prximas de equilbrio, com tratamento mais isonmico, dentro do possvel.
56

Ademais, a consensualidade no apenas traduz a ideia de coordenao de
interesses como ainda valoriza a conduta do cidado to desprestigiada na cultura
da administrao por subordinao enfim, a ideia de valorizao da autonomia da
vontade como tambm de parceria, a fim de construir uma sociedade mais justa.
A Emenda Constitucional n 19/98, cuja concepo tcnica foi claramente
dirigida ampliao das possibilidades de imprimir maior eficincia e tica
administrao pblica, por conta do incremento da participao da sociedade na
tomada de decises administrativas, acrescentou o princpio da eficincia de forma
expressa no elenco de princpios que regem a atividade da administrao pblica.
Foi o fim da discusso acadmica sobre a existncia ou no deste princpio,
desde a promulgao do texto constitucional, dentre os princpios implcitos da
administrao.
Certamente a eficincia sempre foi um objetivo da administrao. Tanto assim
que o Superior Tribunal de Justia, em julgamento de 1996, portanto anterior
referida emenda, assim registrou na ementa:


A administrao pblica regida por vrios princpios: legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade (Const. Artigo 37). Outros
tambm evidenciam-se na carta poltica. Dentre eles o princpio da

56
OLVERA, Gustavo Henrique Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. n:
SUNEFELD, Carlos Ari (Org.). Parcerias Pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2006.
48
eficincia. A atividade administrativa deve orientar-se para alcanar
resultado de interesse pblico.
57



Aqui, vale-se da definio de eficincia assim entendida: "a melhor realizao
possvel da gesto dos interesses pblicos em termos de plena satisfao dos
administrados com os menores custos para a sociedade.
58

necessrio o administrador pblico ser eficiente, ou seja, apresentar bons
resultados observando a igualdade, impessoalidade, moralidade e a razoabilidade,
com tica no apenas na escolha discricionria, mas no resultado, ao evitar
desperdcios na busca da melhor utilizao de recursos pblicos e garantir melhor
rentabilidade social, que no abrange apenas o aspecto econmico.
Um bom exemplo dessa assertiva se encontra na evoluo trazida com os
novos conceitos de responsabilidade e de responsividade fiscal, referidos na Lei
Complementar n 101/2000. Ao exigir certos comportamentos dos agentes pblicos
na linha da eficincia, na gesto dos recursos que lhes so confiados, ela vem de
trazer notveis aprimoramentos realizao do verdadeiro interesse pblico ao
tentar definir os legtimos interesses dos cidados.
Odete Medauar ensina:


Agora a eficincia um princpio que norteia toda a atuao da
Administrao Pblica. O vocbulo liga-se a ideia de ao, para produzir
resultado de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam
as necessidades da populao. Eficincia contrape-se a lentido, a
descaso, a negligncia, a omisso caractersticas habituais da
Administrao Pblica brasileira, com raras excees.
59



Embora a anlise de grau de eficcia de direitos fundamentais no seja o
objeto deste trabalho, vale mencionar o estudo de Emmerson Gazda, o qual conclui
que a atuao da administrao pblica, ao gerar recursos protelatrios nos casos
em que poderia haver a soluo consensual bem como ao no aplicar a todos

57
BRASL. Superior Tribunal de Justia. RMS n 5.590/DF. 6 Turma. Rel.: Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro. Dirio da Justia, Seo I, 10 jun. 1996, p. 20.395.
58
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 103.
59
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 151.
49
determinados direitos reconhecidos de forma definitiva pelo Poder Judicirio , viola
uma srie de direitos fundamentais, tais como os dignidade e vida.
Ensina o referido autor:
60



Como consequncia da existncia de toda essa gama de direitos
fundamentais, surgem juridicamente, conforme se extraem das lies de
Robert Alexy apresentadas no incio do presente tpico, importantes
limitaes atuao estatal em juzo, antes de mais nada no aspecto
negativo, no sentido de, por exemplo, no obstaculizar a realizao de
acordos ou a fruio do direito j reconhecido judicialmente (no caso
concreto e/ou por jurisprudncia consolidada dos Tribunais Superiores) com
medidas protelatrias ou condicionantes que no se extraem da
Constituio, no realizar interpretaes restritivas conciliao que no se
compatibilizem com proporcionalidade e um juzo de ponderao, como
verificado no caso da regulamentao infralegal da Lei 10.259/01 quanto
aos acordos no JEFs, no criar mecanismos que tornam na prtica
impossvel ou muito complexa a realizao dos acordos ou da fruio do
direito reconhecido, etc.
Alm disso h limitaes no sentido positivo, consagrando um dever de agir
do Estado, por exemplo, com a obrigao do Legislativo de criar normas
jurdicas que tornem mais gil o reconhecimento pelo Estado Administrao
do que j definido pelo Estado Juiz, ampliando as possibilidades de acordo
e aplicao administrativa a todos os casos idnticos do que for
definitivamente julgado em ltima instncia, a organizao da burocracia do
Estado visando a facilitar os acordos e evitar recursos desnecessrios, etc.
Tem-se assim que toda a ao do Estado Administrao no sentido de
vedar ou liminar a prtica de conciliao em juzo em casos em que se
mostre cabvel pela anlise dos fatos e precedentes judiciais acerca da
matria, mostra-se em descompasso com as diretrizes fixadas pelos direitos
fundamentais previstos na Constituio federal de 1988 antes elencados,
padecendo, portanto, de vcio de inconstitucionalidade.


Desse modo, com a nova exigncia da sociedade por uma administrao
pblica gil, eficiente e que permita a participao dos cidados no processo de
tomada de decises, impe-se que seja tambm revista a forma de atuao da
administrao pblica em juzo e o prprio tratamento dispensado pelo Poder
Judicirio a estas demandas, de forma a adequar-se aos novos paradigmas do
Direito Administrativo ps-moderno.
Nesse contexto, abre-se espao para a introduo da consensualidade como
um instrumento para a soluo dos conflitos com entes pblicos por um mtodo no
adversarial.


60
GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em juzo: poder-dever de transigir. Revista da AJUFE,
ano 23, n. 83, p. 131. Niteri: mpetus, 1 trim. 2006.
50
2.3 Campo de apIicao da consensuaIidade peIo Poder PbIico em juzo

O Estado Democrtico de Direito demanda uma posio mais dinmica na
atuao da administrao pblica em juzo, no qual a consensualidade esteja
presente na busca pela soluo de conflitos levados ao Poder Judicirio para
conhecimento e julgamento.
Neste sentido, na atuao da administrao pblica em juzo que se
encontra um terreno frtil aplicao da consensualidade, com significativa
melhora da eficincia da administrao, em resultados facilmente apurados que
traduzem uma resposta mais clere, gil e de qualidade ao cidado jurisdicionado
e a busca pela soluo harmnica na composio do litgio por meio de mtodos
no adversariais.
A procura por mecanismos mais eficientes na soluo dos conflitos entre o
Poder Pblico e o cidado traduz-se no incremento da negociao pacfica e
eficiente, baseada nos princpios da confiana, boa-f e da participao dos
parceiros na soluo de conflitos que envolvem interesses recprocos e necessitam
desenvolver-se em conjunto para alcanar melhores resultados a todos.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto defende a respeito:


Essas mudanas no poderiam deixar de se refletir sobre o mais
conservador dos subsistemas estatais: o exerccio da funo jurisdicional.
A convocao da administrao pblica para cooperar para reduzir os
conflitos com uma atuao vestibular de soluo de controvrsias, no
mais apenas no estrito controle de legalidade, que sempre a caracterizou,
como nos controles ampliados da legitimidade e da licitude, uma
promissora providncia para o desafogo das cortes judiciais e, por isso,
acenando com um ganho de eficincia judicante dos juzos e tribunais.
Existe, com efeito, um extenso nmero de conflitos, que, no obstante
suas preponderantes caractersticas tcnicas, se acumulam nos tribunais
e que os afogam de trabalho. So processos raramente versativos sobre
questes substancialmente jurdicas, de sorte que poderiam ser objeto de
composio fcil, rpida, especializada por rgos parajuridiciais, cujas
decises s seriam admitidas para serem revistas na justia comum, se
fossem identificadas violaes de direitos e garantias individuais.
chegada, assim, a hora da consensualidade ser levada tambm,
soluo dos conflitos pelas amplas vias universalmente desenvolvidas da
conciliao, da mediao e da arbitragem, afastando de vez a confuso
persistente entre monoplio da jurisdio de sentido coercitivo e
monoplio da justia em que a fora do consenso das partes em conflito
que conduz frmula de composio.
Ao atuar neste campo, da soluo administrativa de conflitos, deve-se
reconhecer ao Estado a necessria flexibilidade para ponderar interesses
em jogo e definir, a partir de processos administrativos, abertos e
51
transparentes, formulas que se mostram as mais eficientes sob o critrio
finalstico, ou seja, para se lograr mais completa e celeremente a
composio pretendida pelo Direito, o que necessariamente conduz a uma
profunda reviso do que, afinal, ou no indisponvel para o Estado
administrador.
61
(grifo do autor)


Assim, embora a consensualidade possa ter aplicao nas diversas formas de
atuao da administrao pblica, como um mecanismo para a soluo de
conflitos especialmente naqueles em curso no Poder Judicirio decorrentes de
teses repetitivas e de condutas que no atendem juridicidade que ela ganha fora.
Vale dizer, ainda, que a consensualidade atua na busca da satisfao do interesse
pblico primrio, em detrimento do interesse da administrao.
Assim, nada mais lgico do que, uma vez definida de forma definitiva e
reiterada ou seja, nas instncias finais pelo Poder Judicirio a correta
interpretao de determinada situao em que a administrao pblica um dos
litigantes, a prpria administrao editasse normas administrativas incorporando
aquele entendimento prtica administrativa dos rgos envolvidos, em observncia
ao princpio da economicidade e da eficincia. Sustentar entendimentos
administrativos em sentido diverso contraria toda a lgica do sistema, em que ao
Poder Judicirio compete dar a palavra final sobre determinado direito.
Logo, poder-se-ia pensar que as smulas de jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal teriam essa funo. Contudo,
infelizmente, o Poder Judicirio edita poucas smulas, e com pouca frequncia.
Alm disso, as smulas editadas tm privilegiado questes de ampla repercusso
nos meios de comunicao como ocorreu, por exemplo, no caso da
regulamentao do uso de algemas no ato de aprisionamento de pessoas
62
,
desprestigiando as demandas de massa, que causam o verdadeiro estrangulamento
do Poder Judicirio, como por exemplo as demandas previdencirias.
Por sua vez, a administrao pblica, mesmo nestas demandas de massa,
resiste, com recursos protelatrios em processos de matrias j pacificadas, em
violar o interesse pblico primrio e apenas atender ao interesse pblico secundrio.
Muito mais tico com os cidados litigantes seria desistir dos processos ou
reconhecer a pretenso do autor em demandas com jurisprudncia reiterada.

61
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas.... Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 119.
62
Smula vinculante n 11, do Supremo Tribunal Federal.
52
Diogo de Figueiredo Moreira Neto destaca a importncia da independncia da
advocacia pblica neste papel:


Dessarte, exemplificando: qualquer interesse da Fazenda Pblica em juzo
estar sempre subordinado aos princpios referidos, devendo, por isso,
recusar-se, o Advogado Pblico, a atuar por mero interesse arrecadatrio,
quando despido de legitimidade; recusar-se a advogar com fins emulatrios;
recusar-se a recorrer sistematicamente contra jurisprudncia pacificada ou
apenas com intenes protelatrias; recusar-se a obedecer a ordens
hierrquicas que depassem da organizao burocrtica dos servios para
interferirem na conduo formal e material dos processos administrativos e
judiciais a seu cargo e outras desse jaez.
63



Vale lembrar que a prpria administrao pblica poderia editar suas smulas
administrativas, o que tambm no faz com a frequncia necessria, por receio de
impactos oramentrios.
As questes envolvendo as perdas nas poupanas, decorrentes de planos
econmicos, so um claro exemplo desta viso sem legitimidade da administrao
pblica. Bastaria uma resoluo do Banco Central do Brasil para que os bancos
fossem obrigados a recompor os saldos das poupanas atingidas pelos planos
Bresser e Vero, conforme, alis, pacificada jurisprudncia do STJ, ltima instncia
a se pronunciar sobre a questo.
Assim no o fez a administrao, e longas filas se formaram em todo o pas
em outubro de 2007, em decorrncia da aproximao do prazo prescricional para o
ajuizamento destas demandas.
Somente nas varas cveis da Justia Federal da Seo Judiciria do Rio de
Janeiro, cerca de 8 mil novas demandas com este objeto foram ajuizadas em
outubro de 2007. Ressalte-se que este universo no corresponde distribuio dos
JEFs de demandas com este objeto, embora pela competncia absoluta em razo
do valor da causa o foro destas demandas seja o juizado, o que demonstra o
colapso do sistema.
64

Por outro lado, mesmo quando a administrao pblica edita suas smulas,
elas no so observadas pelos seus rgos. Um exemplo pode ser dado com a

63
MORERA NETO, Quatro paradigmas..., p. 207.
64
nformaes apuradas junto ao setor de distribuio das varas cveis da Seo Judiciria do Rio de
Janeiro, conforme sistema de acompanhamento processual Apolo.
53
Smula n 34, da Advocacia-Geral da Unio, que estabelece: "No esto sujeitos
repetio os valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de
errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da administrao pblica.
65

Este entendimento administrativo decorre de jurisprudncia consolidada do Supremo
Tribunal Federal e ainda de enunciado do Tribunal de Contas da Unio. Contudo,
so frequentes os mandados de segurana impetrados contra ato de autoridade
federal que insiste em descontar da remunerao do servidor pblico verbas pagas
indevidamente em decorrncia de interpretao equivocada da administrao.
mais uma prova de que o sistema no funciona e de que no h integrao sequer
entre a prpria administrao pblica.
Outra incongruncia a ser apontada decorre, por exemplo, de outra smula
editada pela AGU: "Smula n 6: Da deciso judicial que reconhecer ao companheiro
ou a companheira de militar o direito ao recebimento da penso por ele instituda,
desde que o bito tenha ocorrido aps a Constituio Federal de 1988, no se
interpor recurso.
Na prtica, o que ocorre na aplicao desta smula que o advogado da
Unio contesta a demanda de forma genrica quando verifica que h provas
suficientes nos autos do companheirismo e, muitas vezes, no requer provas e j
informa ao juzo que, julgado procedente o pedido, no haver interposio de
recurso. Ora, qual o sentido de levar um processo at a fase de prolao de
sentena de mrito, aps enfrentada toda a fase instrutria e decisria se, desde o
exame da inicial, a administrao pblica em juzo poderia requerer alguma
diligncia e de ofcio reconhecer o direito em contestao, abreviando o iter
processual, em respeito ao interesse pblico primrio e aos princpios da
economicidade e eficincia, ao saber que o pedido procedente e que
dispensvel interpor recurso? No h qualquer resposta plausvel a este
questionamento.
Para no ficar injusta a crtica, h de se destacar a iniciativa da Lei
Complementar n 110/2001, que ofereceu aos trabalhadores um acordo para
recebimento administrativo das diferenas de correo devidas nas contas do Fundo
de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), e das Medidas Provisrias n 2.225/2001
e 2.131/2000, que reconhecem administrativamente o direito dos servidores pblicos

65
ADVOCACA-GERAL DA UNO. Disponvel em: <www.agu.gov.br>.
54
ao reajuste em seus vencimentos de 28,86% e 3,17% e propem acordos para
recebimento de crditos contra o Poder Pblico, em face da reiterada jurisprudncia
contrria a administrao. Veja-se, no entanto, que se entendeu pela necessidade
de lei em sentido formal para possibilitar o acordo, o que parece ser desnecessrio
na forma defendida neste trabalho.
Nas causas j ajuizadas e com teses repetitivas, a administrao pblica em
juzo deveria, em vez de apresentar contestao genrica, na qual o advogado
pblico simplesmente utiliza o modelo do banco de dados do rgo no se
dedicando causa que j sabe ser perdida , apresentar proposta de acordo ou
requerer designao de audincia para tal fim.
Embora obrigatria nos termos do artigo 331 do CPC, a audincia preliminar
no regra nos litgios com a fazenda pblica, justamente pela cultura difundida da
indisponibilidade do interesse pblico a impedir a celebrao de acordos, conforme
analisado no item 1.3.
Sobre o aspecto prtico, a apresentao da proposta de composio em
audincia, na presena da parte e de seu advogado, mostra-se mais eficaz, pois
permite a negociao, e no apenas a troca de peties nos autos, sem que muitas
vezes o advogado da parte privada sequer faa contato com seu cliente para saber
se h efetivo interesse no acordo.
Neste caso, a cultura do litgio fica patente. No se pode esquecer, contudo,
que o advogado tem a capacidade postulatria para representar a parte em juzo,
mas no pode dispor do direito material de seu cliente no deve se manifestar
sobre o interesse ou no de seu cliente no acordo sem consulta prvia a ele. E, de
acordo com o artigo 2, V e V, do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos
Advogados do Brasil, o advogado deve estimular a conciliao, prevenindo, sempre
que possvel, a instaurao do litgio e da aventura jurdica.
66

Neste novo cenrio, o agente pblico (compreendido o advogado pblico) tem
o dever de analisar a possibilidade de transao na demanda, motivando caso a caso,
inclusive quando aparentemente no seria possvel o acordo.
O cidado tem direito abertura das vias de soluo pacfica de controvrsias
para o seu caso, como garante a Constituio. No se pode negar, por outro lado,

66
"Art. 2 [.] Pargrafo nico: So deveres do advogado: [.] V estimular a conciliao entre os
litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios; V aconselhar o cliente a no
ingressar em aventura judicial.
55
que o agente pblico possui maior responsabilidade funcional. Contudo, a legalidade
formal e o cumprimento de procedimentos burocratizados no atendem ao interesse
finalstico do Estado e devem ser repelidos.
No se pode deixar de registrar que, em juzo, antes da deciso de mrito
final, sequer pode se dizer que a administrao est dispondo de algo, uma vez
que a questo controvertida permanece sub judice. O acordo, na prtica, importa
dizer o direito antes da sentena final. A disposio no manejo da soluo
consensual apenas sobre o fato litigioso e sobre questo patrimonial, o que pode
ocorrer tambm na realizao do interesse pblico. Ademais, o acordo o meio
mais eficaz de garantir o cumprimento da efetividade da lei e a observncia do
princpio da eficincia.
Na anlise da atuao da postura da administrao pblica em juzo, no se
pode ignorar o impacto econmico da manuteno de litgios indefinidamente pelo
advogado pblico. Lembra-se ainda do excessivo nmero de recursos e
prerrogativas da fazenda pblica em juzo, cuja funo principal retardar o
processo em detrimento do princpio constitucional do tempo razovel do processo,
como visto no item 1.2.
Veja-se ainda que todos os instrumentos que o Estado possui para tentar
conter o incremento da litigncia imposio de taxas prvias; desvio de certo tipo
de processo, em razo de valor ou de complexidade, para instncias no
jurisdicionais; e limitao interposio indiscriminada de recursos contra decises
judiciais , entre outras medidas, na prtica mostram-se ineficazes quando o Estado
est em um dos plos da relao jurdica.
Por sua vez, no h como se valer, ainda, de uma jurisprudncia sobre a
aplicao da consensualidade em litgios com a administrao pblica brasileira,
uma vez que o estudo deste instrumento em direito pblico recente, e so raros os
casos submetidos ao crivo do Poder Judicirio.
O STF manifestou-se uma vez sobre a questo em importante precedente
sobre a possibilidade de transao pela administrao pblica, cuja ementa do
seguinte teor:


Poder Pblico. Transao. Validade. Em regra, os bens e o interesse
pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, o
Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tem disponibilidade sobre
56
os interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h casos em
que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser atenuado,
mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela
administrao a que melhor atender a ultimao deste interesse. Assim,
tendo o acrdo recorrido concludo pela no onerosidade do acordo
celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matria ftico-
probatria o que vedado nesta instncia recursal (sm. 279/STF) (STF,
RE 253.885-0/MG, Rel. Ministra Ellen Gracie, 1 Turma, DJ 21/6/2002)


O voto faz referncia ao acrdo recorrido, que registra:


O acordo celebrado no oneroso e nem gera gravame patrimonial ao
Municpio, sendo despicienda autorizao legislativa para tanto. No o
caso de comprometimento de bens, afetao de verbas, criao de cargo
novo ou inusitado aumento de despesas. mero ressarcimento decorrente
de sua responsabilidade administrativa. pagamento de salrio, pois, com
carter alimentar, reconhecido como indevidamente retido. [...] O acordo
celebrado pelas partes, quase trs anos depois do inicio da ao, nada mais
fez do que antecipar a justia. Ao reconhecer a procedncia da ao, o
Municpio-requerido apenas tentou minimizar os desastrosos efeitos
ocasionados s autoras, ora apeladas, pela perseguio poltica impingida
pela administrao anterior. O acordo celebrado entre as autoras e o
requerido evitou que o Municpio suportasse os nus da sucumbncia, o
que lhe acarretaria verdadeiro prejuzo.


Assim, no caso, o Supremo reconheceu a validade de acordo firmado por
municpio, com autores de demandas judiciais de indenizao por responsabilidade
civil do Estado, que j corriam no Poder Judicirio h cerca de trs anos,
entendendo que o acordo foi o que melhor observou o interesse pblico.
importante verificar se h limites objetivos aplicao da consensualidade
pela administrao pblica em juzo, de forma geral e irrestrita, de modo a serem
aplicados aos casos sub judice.
O artigo 100 da Constituio Federal estabelece como regime de pagamentos
de dbitos da Fazenda Pblica o precatrio pela ordem cronolgica.
67

Assim, neste campo, em que a demanda tem objetivo pecunirio e, por
conseguinte, submetida ao regime de precatrio, a aplicao da consensualidade
encontra um limite constitucional objetivo.

67
"Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem
cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a
designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos
para este fim.
57
Cumpre ressaltar que ela no resta inviabilizada. No entanto, a
consensualidade ter espao na acelerao do rito processual e, com a
homologao do acordo, e ter como limite o regime precatrio. Este ser o ttulo
judicial apto a determinar a inscrio do crdito no regime de precatrios, observada
a ordem cronolgica de inscrio.
Jamais a transao pode se prestar para fraude lei e Constituio, de
forma que no podem ser realizados pagamentos sob o pretexto da transao, que
na verdade importem desrespeito ao regime constitucional de precatrios.
Veja-se deciso do Tribunal de Justia de So Paulo a respeito do tema:


A fazenda pblica no est impedida de fazer acordos. S no pode
empenhar sua soluo na verba destinada, pelo oramento, ao pagamento
dos precatrios judicirios, porque isto implicaria procrastinar o pagamento
de obrigaes preferenciais, resultaria em ilegal interferncia na posio dos
exequentes que permanecem na fila, para receber seu crdito no exerccio
programado pela respectiva previso oramentria, obedecida a ordem
cronolgica dos precatrios.
68



Como outro limite objetivo aplicao da consensualidade pela administrao
pblica em juzo, tem-se a necessidade de que a administrao pblica obtenha
alguma vantagem com o acordo considerando-se, entre outros aspectos, a sua
situao no processo.
No se pode esquecer que acordos pressupem concesses e vantagens
mtuas, de sorte que, conforme o princpio da eficincia, a administrao somente
possa celebrar acordos que tambm lhe tragam vantagens. As vantagens mais
comuns obtidas pela administrao pblica com o manejo da transao so:
estancamento da correo monetria; renncia pelo particular do recebimento de
juros; parcelamentos; dispensa de pagamento de custos do processo, entre outras.
Assim, em geral, como traduz Rodolfo de Camargo Mancuso, no so
aceitveis como resultado de conciliao com o Poder Pblico:



68
TJSP seq. n 1.718-0 e 2649-0, rel. Des. Carvalho Filho, j. 29/4/1982 e 28/9/1983.
58
(i) a posio ftica e/ou jurdica do ente pblico piore qualitativamente, sem
uma contrapartida vantajosa que reequilibre os termos da equao (por
exemplo, no se justificaria transao judicial em que o Municpio
concordasse com a proposta da construtora faltosa, concedendo-lhe prazo
maior para a readequao das obras s posturas edilcias, e a empresa,
alm disso, tambm pretendesse o cancelamento da multa imposta; (ii)
venha o Poder Pblico a comprometer verba oramentria especificamente
gravada para o pagamento de precatrios que aguardam na fila da ordem
cronolgica; tal conduta acarretaria ao ordenador graves consequncias,
tanto podendo caracterizar desvio de finalidade, em tese passvel de ao
popular (art. 2, "e, da Lei n 4.717/65: o agente pratica o ato visando o fim
diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente fixado na regra de
competncia) como ato de improbidade (liberar verba pblica sem a estrita
observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua
aplicao irregular art.10, X, da Lei n 8.429/92).
69



O mesmo autor destaca
70
que se deve ter cuidado na celebrao de acordos
com entes pblicos, especialmente para no haver desvios de finalidade no manejo
da verba pblica.
A precauo de estabelecimento de limites aplicao da consensualidade
pela administrao pblica em juzo decorre da necessidade de proteger o cidado
contra a deturpao de institutos de exerccio da cidadania, que buscam a satisfao
do interesse pblico primrio.


2.4 ConcIuso parciaI

1. O Direito Administrativo ps-moderno introduz a necessidade de
juridicidade na atuao da administrao pblica, de forma a garantir que esta
traduza a eficincia esperada pelos cidados, em ltima anlise destinatrios desta
atuao.
2. A juridicidade est presente sempre que resultar de uma conjugao da
legalidade com princpios constitucionais e ser decorrente de ponderao no caso
concreto, que corresponda ao interesse pblico primrio, como anseio da sociedade.

69
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, e sua possvel aplicao aos feitos de interesse da
Fazenda Pblica. Revista dos Tribunais, n. 820, So Paulo, fev. 2004, p. 37.
70
bid., p. 38.
59
3. A consensualidade, por suas caractersticas, um instrumento de
eficincia, pois garante a maior participao do cidado no processo de tomada de
decises e negociao.
4. no mbito do Poder Judicirio, notadamente na jurisdio da fazenda
pblica, que se encontra um campo frtil de aplicao da consensualidade pela
administrao pblica em juzo.
5. Assim, demandas de massa de cunho repetitivo, questes com
jurisprudncia consolidada, focos de litigiosidade decorrentes de conduta pretrita
da administrao lesiva ao cidado, entre muitos outros exemplos so hipteses em
que o acordo para o Poder Pblico corresponde melhor realizao do interesse
pblico, pelas vantagens decorrentes, como: estancamento da correo monetria;
renncia pelo particular do recebimento de juros; parcelamentos; dispensa de
pagamento de custos do processo, entre outras.
6. Contudo, h de se registrar tambm que a consensualidade em juzo no
permite a celebrao e acordos que violem a regra constitucional de pagamento de
dvidas pblicas por meio de precatrios, bem como no representem no caso
concreto vantagem para a administrao, por exemplo, vencedora da demanda e,
portanto, sem interesse para a composio, j que o acordo no pode representar
um agravamento de sua posio jurdica.

60
3 DIFICULDADES ENFRENTADAS NA PRTICA PARA APLICAO DA
CONSENSUALIDADE PELA ADMINISTRAO PBLICA E POSSVEIS
SOLUES


3.1 Ineficincia e burocracia formaIista

Ao longo dos anos, a administrao pblica foi se tornando um fim em si
mesma. Poucas vezes se constatava que um rgo pblico visava sua misso na
prestao de servio pblico de qualidade.
Por outro lado, a prpria sociedade razo primeira de existncia da
administrao pblica e destinatria do servio por ela prestado , afundada em
procedimentos estatais burocratizados, torna-se cada vez mais insatisfeita com a
mquina pblica, embora parea conformada com isso.
Pode-se afirmar que a letargia da sociedade ainda impera, de forma que so
comumente aceitas as falhas e o descaso da administrao. Pior: so toleradas as
ineficincias do setor pblico incorporadas na cultura brasileira at mesmo sob a
forma de anedotas.
Adilson Abreu Dallari destaca a respeito:


Na prtica, em muitos casos, passou-se a dar importncia predominante
mera regularidade formal, em detrimento das finalidades almejadas pela
disciplina da atuao administrativa. A desmedida busca de segurana
jurdica nas aes administrativas acabou convertendo a administrao
pblica, no dizer de Roberto Dromi, em uma "mquina de impedir, "solo fiel
a lo que hemos bautizado como "el cdigo del fracaso que dice: "articulo 1:
no se puede; articulo 2: en caso de duda, abstenerse; articulo 3: si es
urgente, esperar; articulo 4: siempre es ms prudente no hacer nada.
(Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 6
edicin, 1997).
71



Tambm Carlos Ari Sundfeld destaca a respeito:



71
DALLAR, op. cit., p. 215.
61
Os problemas do DAC (direito administrativo dos clips) em matria de
licenciamento tm a ver com seu fato gerador: a substituio da deliberao
privada pela estatal, pelo temor de mau uso da liberdade. Ocorre que os
agentes e rgos pblicos competentes, alm de se arriscarem a punies se
decidirem contra as normas (cujo contedo sempre incerto...), nada ganham
pela deciso eficiente, e acabam desenvolvendo prticas administrativas de
autoproteo que formam o ncleo do DAC.
Exemplos delas: decidir rapidamente no importante, ao contrrio, pois
demora prudncia; pouco importa o custo do processo para o Estado, muito
menos para o particular; entre deferir ou indeferir, melhor no decidir; na
dvida, o pedido deve ser negado; devem se manifestar formalmente nos
autos o mximo de agentes e rgos estatais; ao tomar decises, no cabe
ao agente verificar se a finalidade legal est sendo realizada da melhor forma,
mas sim se os requisitos objetivos foram atendidos; as normas devem sempre
ser interpretadas contra a liberdade; o agente pblico no pode diminuir os
custos do sujeito privado, ao contrrio, deve obrig-lo a gastar para o bem
pblico; requerente tem o nus de prova absoluta de que no vai pecar;
nenhum risco aceitvel. Essas convenes nem constam de manuais, nem
tm defensores tericos explcitos, mas so adotadas no cotidiano
administrativo e conseguem apoio judicial, pela bvia razo de que os juzes
tambm so agentes pblicos e, como os administrativos, carecem de
incentivo para agir de outra forma. H um discurso jurdico elegante para sua
justificao no campo da regulao, como o princpio da supremacia do
interesse pblico e o da precauo. (grifo do autor)
72
.


Quando a sociedade maltratada pela administrao pblica de forma
omissiva ou comissiva e no encontra uma acolhida no sistema jurdico de normas,
ou mesmo na resposta do Poder Judicirio, socorre-se de presses polticas, a
favorecer a corrupo, trfico de influncia, o que leva a um questionamento da
prpria utilidade do Estado.
Odete Medauar refora a anlise:


Algumas ideias de fundo devem nortear a reforma administrativa:
Administrao eficiente, gil, rpida, para atender adequadamente s
necessidades da populao, o que facilitar o combate corrupo;
economicidade e Administrao de resultados; predomnio da publicidade
sobre o segredo.
73



Comunga da mesma opinio a pesquisadora lusitana Armnia Coimbra:


72
SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os clips e os negcios. n: ARAGO,
Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito Administrativo e seus
novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 92.
73
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 8. ed., 2004.
p. 31.
62

Quando o sistema de justia funciona mal, a corrupo, o abuso de
autoridade, a falta de respeito pelas normas legais, a utilizao de meios de
ao direta para resolver problemas, na cultura de aceitao da impunidade
so inevitveis. Um pas com melhor justia ser no s um pas mais justo,
mas tambm mais livre, mais forte, menos arcaico, economicamente mais
desenvolvido. E, para tanto, no basta melhorar as leis, simplificar os
cdigos adjetivos, ser preciso desenvolver uma nova cultura judiciria.
74



Vale dizer que a positivao do princpio da eficincia pretende garantir ao
cidado justamente que o Poder Judicirio ter meios de avaliar a eficincia da
administrao e no apenas se ela agiu de acordo com a lei ou dentro de seu juzo
de discricionariedade.
A administrao pblica deve passar a perceber que o cidado no mais
sdito ou administrado, mas cidado e participante da formao da vontade coletiva,
titular de direitos e, desse modo, apto a exigir melhores resultados de uma boa
administrao, como corolrio da eficincia.


3.2 Herana cuIturaI e exerccio de poder

Outra dificuldade para a implantao dos novos paradigmas da administrao
pblica ps-moderna notadamente da consensualidade na relao jurdica da
administrao pblica com o particular submetida apreciao do Poder Judicirio
a resistncia natural mudana, decorrente de uma herana cultural.
Talvez seja ainda um reflexo da forte influncia da colonizao, quando o
pblico do Estado se sobrepunha ao particular, conjugado com resqucios de um
regime totalitrio que imperou por mais de 20 anos no pas: nos ltimos 80 anos,
somente quatro presidentes eleitos terminaram seu mandato.
Ademais, no se pode negar que a colonizao ibrica trouxe consigo um
forte componente de burocracia aliado a um modelo de Estado centralizado e
onipotente desprovido de qualquer esprito ou iniciativa de sociedade organizada.
75


74
Apud DAS, op. cit., p. 62.
75
Sobre este assunto, v. BUENO, Eduardo. A coroa, a cruz e a espada: lei, ordem e corrupo no
Brasil Colnia. Rio de Janeiro: Objetiva, 2006; e HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26
ed. 26 reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 2006
63
O paradoxo vem justamente da. O suposto interesse pblico se sobrepe ao
interesse particular, em nome de um "interesse coletivo. Contudo, o curioso que
este "interesse coletivo nunca foi o efetivo resultado de uma consulta a maioria dos
particulares. Ao contrrio, ele foi eleito pelo prprio Poder Pblico que sempre se
julgou capaz de saber o que so estes "interesses da coletividade, em uma
absoluta falta de legitimao.
Veja-se destaque de Diogo de Figueiredo Moreira Neto a respeito:


Todas estas tendncias atuam no sentido de despojar-se a administrao
pblica de certas caractersticas burocrticas pesadas, assumidas nos
pases de tradio jurdica continental europeia, na linha do direito
administrativo gerado pela revoluo Francesa, e, de certa forma, entre ns,
agravadas e desvirtuadas pela herana ibrica colonial de cunho
paternalista, patrimonialista e centralizador.
76



E, ainda, Alexandre Santos de Arago:
77



A administrao de resultado parece, portanto, carregar consigo um dilema
de difcil superao, sobretudo durante a passagem de um modelo de
administrao autoritria, unilateral, unitria, coercitiva e jurdico formal,
para uma administrao caracterizada pelo pluralismo, pela negociao,
pelo carter residual e subsidirio do emprego da autoridade etc. Este
dilema constitudo por dois termos: redimensionamento da lei e sua
relevncia no limite dos resultados alcanados, ou ateno lei em todos os
seus componentes e relevncia dos resultados apenas no limite da
observncia da lei. No primeiro caso teramos a instrumentalizao (ou
mesmo sacrifcio) da Lei em relao ao resultado, e no segundo do
resultado com relao lei.


No se pode negar, contudo, que nem mesmo na esfera privada os meios
alternativos de soluo de controvrsia se desenvolveram como esperado.
Emmerson Gazda
78
bem analisa a questo:



76
MORERA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro Paradigmas... Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 119.
77
ARAGO, Alexandre Santos de. O marco regulatrio dos servios pblicos. Revista dos Tribunais,
ano 95, v. 843, So Paulo, 2006. p. 38-57.
78
GAZDA, op. cit., p. 131.
64
Alis, a transao em si instituto que mesmo na esfera privada no tem
sido desenvolvida na extenso em que poderia, no s como forma de
resoluo judicial de casos concretos, mas principalmente como mecanismo
de pacificao social.
Talvez isto se deva em grande parte acentuao do carter litigioso do
direito na formao do profissional da rea jurdica, que desde os bancos da
faculdade aprende ao lado do direito material as regras processuais e as
respectivas aes para a garantia do direito em juzo.
No se ensina, contudo, de uma maneira geral, tcnicas e mecanismos que
possam permitir uma soluo negociada, uma resoluo ab initio do conflito
instaurado pela simples constatao de que a divergncia no to grande
quanto aparenta ser e que pode, pela via de concesses mtuas, levar a um
resultado muito mais satisfatrio para todos os envolvidos.


De fato, aqui surge um outro aspecto cultural que no pode deixar de ser
abordado como uma dificuldade concreta de aplicao e consolidao da
consensualidade, em geral: a formao acadmica clssica do operador do Direito
no contempla a soluo do conflito por meio consensual.
A questo tambm destacada por Roberto Ferrari de Ulha Cintra:


Para comear pelo prprio direito, as aulas que hoje se ministram aos
jovens alunos circunscrevem-se ao processo, ao processo civil, ao processo
penal, ao processo trabalhista, que nada mais so do que "uma guerra por
etapas entre autor e ru no curso da demanda. Como dissemos, no se
prepara o jovem acadmico, mesmo nas faculdades de direito, para a
utilizao "das formas alternativas de solues de controvrsias, atravs
das quais as partes discordantes resolvem seus conflitos muito antes de se
iniciar um processo judicial, utilizando os procedimentos da pacificao, da
moderao, da mediao da arbitragem e da conciliao.
79



Destaca-se que alguns centros de estudos jurdicos j refletem sobre o jurista
que se necessita e se pretende formar nesse contexto de administrao pblica ps-
moderna.
80

Nos currculos de diversos cursos de Direito nacionais e estrangeiros (como,
por exemplo, a Universidade Catlica de Portugal)
81
, j esto inseridas disciplinas
mistas de direito e gesto, direito e economia, de forma a ampliar o horizonte do

79
CNTRA, Roberto Ferrari de Ulha. A Pirmide da Soluo dos Conflitos: uma contribuio da
sociedade civil para a reforma do Judicirio. Tese de doutorado, sob a orientao do Professor Doutor
Enrique Ricardo Lewandowski. Universidade de So Paulo, Faculdade de Direito, 2005, p. 58.
80
Como o caso do mestrado profissional em Poder Judicirio da Fundao Getlio Vargas (FGV
Direito Rio).
81
DAS, op. cit., p. 37.
65
estudante e incentiv-lo a buscar novas solues para velhos problemas de
administrao da justia.
Contudo, esta postura ainda excepcional: a regra das escolas nacionais de
formao do profissional do Direito a nfase na questo legalista, ainda
extremamente vinculada ao positivismo clssico e administrao pblica calcada
exclusivamente na legalidade ("a administrao somente pode agir na existncia de
lei e nos seus exatos limites.).
Na rotina do Poder Judicirio e da administrao pblica, chega a parecer
incongruente a postura dos que defendem a consensualidade e o foco em
resultados, realidade ainda to distante da prtica destes rgos.
A despeito de toda a evoluo do Direito Administrativo, no ltimo mutiro de
audincias de conciliao realizado em dezembro de 2008 pela Justia Federal em
todo o estado do Rio de Janeiro, a Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio do
Ofcio n 1.042\PSFN\CMP-RJ, manifestou-se formalmente pela impossibilidade de
apresentar propostas conciliatrias nos feitos de atuao da Unio-Fazenda
Nacional, tendo em vista se tratarem de verba pblica indisponvel.
Nas peties-padro acostadas em centenas de processos como o
Processo n 2007.51.66.001032-3 , a Unio registra:


Vem requerer o cancelamento das audincias de conciliao designadas
tendo em vista que pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico e
pela falta de autorizao legal para a transao do direito pleiteado, no h
razo para a designao de audincia. Conforme orientao da Chefia os
procuradores no contem autorizao para referido ato.


Neste contexto, outra caracterstica da sociedade moderna incompatvel com
a prtica do consenso no apenas nas relaes com a administrao pblica em
juzo, mas, sobretudo, nas relaes sociais o individualismo exacerbado. To
nocivo ao desenvolvimento das relaes humanas, esse individualismo traz em seu
bojo o desinteresse da sociedade pelo acordo.
Entretanto, essas resistncias podem ser combatidas pela informao. O
Poder Judicirio tem a funo de divulgar dados sobre iniciativas pioneiras, de modo
a mostrar que h caminhos menos custosos, no apenas do ponto de vista
econmico, mas, sobretudo, do ponto de vista social, para a soluo dos conflitos.
66
Atualmente, os litigantes no tm cincia de suas responsabilidades na
conduo do litgio e no trato da relao jurdica ante o conflito instaurado, sendo
informao e transparncia dever de todos, em especial do Poder Judicirio. O
Captulo 5 visa justamente a catalogar iniciativas pioneiras que esto sendo
implantadas no pas para mudar a cultura da sociedade e apresentar outros meios
de solues de conflitos.
Finalmente, no se pode negar que h certo receio de perda de poder e
autoridade pelas instituies tradicionais de distribuio de justia. Contudo, com a
disseminao dos resultados das iniciativas, verifica-se que o Poder Judicirio, na
verdade, fica preservado e pode efetivamente se dedicar a conflitos de natureza
complexa, no repetitivos, com melhor qualidade, celeridade e eficincia. No h
qualquer diminuio de sua fora como poder autnomo da Repblica.


3.3 Conservadorismo dogmtico

No se pode deixar de abordar a questo da cultura positivista, ainda
persistente na interpretao do Direito Administrativo. O princpio da legalidade, a
exigir uma subsuno dos fatos hiptese legal de forma exageradamente
formalista, por si s rejeita a priori a necessidade de uma viso prospectiva na
interpretao do Direito Administrativo, em consonncia com os anseios sociais.
A questo bem criticada por Lus Roberto Barroso:

Atente-se para a lio mais relevante: as normas legais tm que ser
reinterpretadas em face da nova Constituio, no lhes aplicando
automtica e acriticamente, a jurisprudncia forjada no regime anterior.
Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica
constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se
procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas
ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo.
82



Srgio Guerra tambm leciona a respeito:



82
BARROSO, Lus Roberto. nterpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. 5. ed., revista e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 70.
67
O direito administrativo brasileiro, diante de uma doutrina mais clssica e
at mesmo diante dos Tribunais ainda registra as seguintes
caractersticas: a prevalncia da supremacia da administrao pblica nas
relaes com os cidados; a prevalncia do interesse pblico sobre o
interesse privado; uma forte hierarquia na burocracia estatal; a submisso
quase que absoluta ao princpio da legalidade; e espaos para a atuao
executiva discricionria. Com a difuso de ideias democrticas e
globalizantes, chega-se concluso de que o direito administrativo no
pode mais comportar-se como nos termos da ilustrao francesa.
83



Vale destacar como exemplo a audincia preliminar obrigatria introduzida no
artigo 331 do CPC pela Lei n 8.952/94. Na prtica, a obrigatoriedade tornou-se
dispensvel contra a administrao pblica sob a alegao genrica, sem uma
prvia anlise de ponderao, de que os direitos ali em juzo no admitem
transao, de forma que excluda, pelo prprio texto legal, a obrigatoriedade da
audincia, como analisado no item 1.3.
Contudo, no devem ser tiradas concluses precipitadas, pois
indisponibilidade no se confunde com negociabilidade.
Veja-se Rodolfo de Camargo Mancuso a respeito:


Considere-se o exemplo dos valores tutelveis via ao civil pblica (meio
ambiente, patrimnio pblico, errio, ordem urbanstica, etc.): eles so
claramente indisponveis, mas isso sob aspecto material, isto ,
pressupondo-se que fique preservada a essncia do interesse em lide (por
exemplo, na ao ambiental, o acordo com a madeireira no pode conter
clusula que lhe permita continuar a devastar a floresta). No entanto, dita
indisponibilidade no alcana os poderes processuais das partes, e, por
isso, no exemplo dado, possvel uma transao pela qual se suspende o
processo, concedendo-se prazo razovel para que a madeireira se retire da
rea preservada aos povos indgenas, proceda ao replantio de espcies
nativas e passe a utilizar seu maquinrio somente em rea de manejo
florestal sustentvel.
84



Outro argumento comumente lanado como impeditivo celebrao de
acordos pela administrao pblica refere-se ao denominado "princpio da
supremacia do interesse pblico.

83
GUERRA, op. cit., p. 130.
84
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do
Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, e sua possvel aplicao aos feitos de interesse da
Fazenda Pblica. Revista dos Tribunais, n. 820, So Paulo, fev. 2004.
68
Desde logo, importante ter como premissa que a ideia da supremacia do
interesse pblico, como princpio, no encontra respaldo direto no texto
constitucional, de forma que sua construo doutrinria.
Embora seja inequvoco que a doutrina e a jurisprudncia brasileira defendam
a existncia de um princpio de supremacia de interesse pblico sobre o interesse
privado, implcito no texto constitucional
85
com a evoluo da administrao pblica
ps-moderna e a maior interao dessa ltima no processo de tomada de decises
com o cidado, vozes abalizadas da doutrina comeam a contestar a existncia
deste princpio.
86

Humberto vila rejeita a existncia da supremacia do interesse pblico como
um princpio, pela ausncia de respaldo normativo. Ou seja, o referido "princpio no
decorre da anlise sistemtica do ordenamento jurdico vigente. Alm disso, no
admite dissociao do interesse privado, no havendo o suposto conflito a ensejar a
necessidade de ponderao, posto que no absoluto. Conclui o autor que a noo
de uma supremacia de interesse pblico presumida, em face de interesses individuais,
incompatvel com os postulados normativos erigidos pela Constituio de 1988.
87

A Lei Maior, ao contrrio, garante ampla proteo aos interesses individuais,
orientada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, o que se torna
incompatvel com uma noo de preferncia ao interesse pblico em coliso com
qualquer interesse privado, sem prvia ponderao. Pensar ao contrrio importa
negar o princpio da unidade que protege a Constituio.
Gustavo Binenbojm registra:


Uma das categorias forjadas desde essa origem autoritria foi o chamado
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular.

85
Cf., Celso Antnio Bandeira de Mello: "Trata-se de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno
direito pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade firmando a prevalncia dele sobre
o particular, como condio at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. pressuposto
de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.
(Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 60 et seq.). Tambm Odete Medauar:
"Princpio da preponderncia do interesse pblico sobre o interesse particular Na verdade apresenta-
se como princpio do direito pblico em geral. (Direito Administrativo Moderno, So Paulo: RT, 2004. p.
151). Esta autora j relativiza o princpio ao abordar a necessidade de ponderao entre os interesses
existentes em determinado caso, de forma a minimizarem-se os sacrifcios.
86
V. VLA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o particular. n: SARLET, ngo Wolfgang (Org.). O Direito Pblico em Tempos de Crise. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 99-127. Registre-se tambm SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 477.
87
VLA, op. cit.
69
Embora decantado pela literatura brasileira como fundamento e princpio
normativo do direito administrativo, so patentes sua inconsistncia terica
e sua incompatibilidade visceral com a sistemtica constitucional dos
direitos fundamentais. Com efeito, uma norma que, preconiza a supremacia,
a priori, de um valor, princpio ou direito sobre outros no pode ser
qualificada como princpio. [...] Por outra via, a norma de supremacia
pressupe uma necessria dissociao entre o interesse pblico e os
interesses privados. Ocorre que, muitas vezes, a promoo do interesse
pblico entendido como conjunto de metas gerais da coletividade
juridicamente consagradas consiste justamente na preservao de um
direito individual, na maior medida possvel. [...] O melhor interesse pblico
s pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a
disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos especficos,
bem como um juzo de ponderao que permita a realizao de todos eles
na maior extenso possvel. O instrumento desse raciocnio ponderativo o
postulado da proporcionalidade. Veja-se que no se nega, de forma alguma,
o conceito de interesse pblico, mas to-somente a existncia de um
princpio da supremacia do interesse pblico.
88



A ideia de um princpio de supremacia do interesse pblico sobre o interesse
particular tem bases organicistas e utilitaristas, ope-se ao individualismo.
No primeiro, o movimento organicista, uma vez assegurado o bem comum, o
indivduo j se beneficia de modo automtico. O Estado priorizado em detrimento
do indivduo, partindo-se da premissa de que a realizao dos fins coletivos, sob a
responsabilidade do organismo superior do Estado, o objetivo de cada
componente da comunidade. O organicismo foi defendido por Aristteles e, na era
contempornea, por Hegel. J no movimento utilitarista, a ideia de que a melhor
soluo para uma questo a que beneficia o maior nmero de indivduos, mesmo
em detrimento de um menor nmero de indivduos. O utilitarismo ganhou fora e foi
defendido por Jeremy Bentham, Adam Smith e Stuart Mill, entre outros. Para estes,
justifica-se o sacrifcio dos interesses individuais sempre que houver compensao
com ganho para a maior quantidade de indivduos isoladamente considerados.
89

Nestas duas perspectivas, o interesse pblico prevalece em detrimento do
interesse particular. Contudo, na Constituio brasileira nenhuma destas vises se
legitima e encontra abrigo.
O sistema de proteo constitucional relaciona-se aos direitos fundamentais
individuais, e no maximizao de interesse da maioria. Ele busca a consolidao
dos direitos humanos, de modo que todos sejam tratados de forma igualitria.

88
BNENBOJM, op. cit., p. 309.
89
Daniel Sarmento analisa a questo em Interesses pblicos versus interesses privados:
desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico (2007, p. 61).
70
Da rejeita-se um modelo onde haveria um princpio de supremacia de
interesse pblico sobre o interesse privado. Obviamente no se pode olvidar que a
idia de interesse pblico existe e deve ser um postulado tico-poltico para o
administrador pblico, para evitar a violao da impessoalidade e moralidade, por
exemplo, e para garantir a realizao do interesse pblico primrio de realizao de
justia e bem-estar social.
Ademais, todas as modalidades de composio do litgio pelo consenso
envolvendo a administrao pblica no propem, por bvio, a negociabilidade do
interesse pblico, mas as formas de melhor alcan-lo, observando-se o princpio da
eficincia.
Muitas vezes, o melhor interesse pblico somente alcanado, no caso
concreto: com a preponderncia de um direito individual, confrontado a um suposto
direito coletivo ou, ainda, com uma deciso contrria ao interesse da administrao
(interesse pblico secundrio).
Conclui-se que a indisponibilidade do interesse pblico primrio no se
confunde com a disponibilidade de recursos pblicos, uma vez que interesses
meramente patrimoniais no representam o interesse pblico primrio.
O interesse da coletividade a reduo da litigiosidade e do gasto pblico
com a manuteno indefinida e litgios, apresentando-se a consensualidade uma
soluo de controvrsias que atende aos anseios expostos.
71
3.3.1 A indisponibiIidade do interesse pbIico e a IegaIidade

Sempre houve no Direito Administrativo ptrio a equivocada vinculao do at
ento clssico princpio da indisponibilidade do interesse pblico com o princpio da
legalidade, de forma que o interesse pblico estaria previsto sempre em lei, e, na
sua omisso, a administrao pblica no poderia agir por falta de legitimidade.
Esta ideia leva, necessariamente, a um engessamento da atuao
administrativa, ao impedir que ela alcance as finalidades pblicas e corresponda aos
anseios dos cidados.
sso porque, conforme j analisado no Captulo 1, o Poder Legislativo, mesmo
se fosse altamente produtivo, no conseguiria dar as respostas prvias necessrias
a conferir agilidade administrao.
Ademais, posiciona-se Maral Justen Filho sobre a matria:


[...] um interesse deixa de ser privado quando sua satisfao no possa ser
objeto de alguma transigncia. Recolocando o problema em outros termos,
um interesse pblico por ser indisponvel e no o inverso. Por isso,
incorreto afirmar que algum interesse, por ser pblico, indisponvel. Esse
modo de enfrentar o problema incorreto, j que o interesse somente
qualificado como pblico por ser indisponvel. Portanto, a indisponibilidade
no consequncia da natureza pblica do interesse justamente o
contrrio. O interesse reconhecido como pblico porque indisponvel,
porque no pode ser colocado em risco, porque sua natureza exige que
seja realizado. Como visto, existem interesses coletivos mltiplos, distintos,
contrapostos todos eles merecendo tutela por parte do direito. Bem por
isso, o critrio da "supremacia do interesse pblico apresenta utilidade
reduzida, uma vez que no h um interesse nico a ser reputado como
supremo.
90



Assim, no Direito Administrativo ps-moderno a indisponibilidade do interesse
pblico deve ser um norteador da atividade do administrador, sem, no entanto, ser
compreendida como um sinnimo do princpio da legalidade, mas focada na
eficincia, economicidade enfim, nos resultados.
Passa a ser ento inadmissvel que o administrador pblico omita-se ao
alegar ausncia de autorizao legal quela conduta, causando prejuzos ao errio
em violao da busca por resultados eficazes.

90
JUSTEN FLHO, op.cit., p. 43.44.
72
Pode-se concluir que a conduta da administrao pblica em juzo que insiste
em apresentar contestaes genricas e recursos afronta os princpios da
economicidade e da eficincia.
evidente que o administrador no pode adotar condutas incompatveis ou
contrrias ao interesse pblico. No se nega a existncia de um interesse pblico.
No entanto, mesmo quando o interesse pblico legitima a atuao estatal em
determinado sentido restritivo, ter havido previamente uma ponderao entre os
interesses privados em jogo e a extenso mnima necessria de sua restrio.
Ou seja, antes desta ponderao, at ento no haveria como simplesmente
afirmar que prevaleceria uma supremacia de interesses pblicos sobre o particular
como uma presuno jurdica de melhor observar o interesse coletivo.
Para verificar se o melhor interesse pblico foi alcanado, surgem os
mtodos de medio de qualidade e eficincia. Devem ser definidas metas de
desempenho, por meio do uso de tcnicas de indicadores qualitativos ou
quantitativos que demonstrem que a administrao pblica na sua atuao,
inclusive em juzo, por intermdio de seus advogados pblicos est alcanando o
interesse pblico primrio.


3.3.2 Diferentes graus de disponibiIidade do interesse pbIico: o interesse
pbIico primrio e o interesse da administrao

Neste ponto, importante distinguir o interesse pblico primrio do interesse
pblico secundrio, tambm chamado de "interesse da administrao, importantes
para a correta compreenso das questes aqui analisadas.
A noo de interesse pblico mencionada utiliza a distino entre interesse
pblico primrio e secundrio (tambm chamado de "fazendrio ou "da
administrao), em que o primeiro a razo de ser do Estado e os fins que ele
persegue, e o segundo decorre dos interesses da pessoa jurdica de direito pblico e
pode ser genericamente classificado como o interesse do errio de maximizar a
arrecadao e minimizar as despesas.
91


91
BANDERA DE MELLO, op. cit., p. 64.
73
O que se espera que estes dois nveis de interesse pblico coincidam, j
que a administrao pblica tem o poder-dever de realizar boa gesto da coisa
pblica em confluncia com os fins perseguidos pelo Estado.
Gustavo Binenbojm defende:


O que se verifica que a proteo de um interesse privado
constitucionalmente consagrado, ainda que parcialmente, pode representar,
da mesma forma, a realizao de um interesse pblico. [...] Em vez de uma
regra de prevalncia, impe-se ao intrprete/aplicador do direito um
percurso ponderativo que, considerando a pluralidade de interesses
jurdicos em jogo, proporcione soluo capaz de realiz-los ao mximo. E
essa ponderao para atribuir mxima realizao aos direitos envolvidos o
critrio decisivo para a atuao administrativa.
92



Diogo de Figueiredo Moreira Neto segue na mesma linha:


No Curso de Direito Administrativo tem-se repetidamente sustentado a
obsolescncia do ento chamado princpio da supremacia do interesse
pblico, que formulado com tal abstrao e abrangncia, como interesse
prprio da pessoa estatal, externo e contraposto aos das pessoas, servia
como instrumento de opresso e, de arbtrio da autoridade. Com o advento
das constituies instituidoras do Estado Democrtico, os valores da pessoa
humana foram reentronizados como os que realmente so supremos.
93



Considerando a complexidade e a gama de direitos pblicos primrios ou
secundrios, no se pode negar que h diferentes graus de disponibilidade destes
direitos, sobretudo ao se considerar que a expresso "direitos indisponveis,
usualmente posta como tabu impeditivo ao acordo, inclui-se na natureza dos
conceitos vagos ou indeterminados, de difcil fixao de sua densidade e com
aspecto varivel de acordo com os direitos conflitantes no caso concreto.
Veja-se, por exemplo, a questo dos alimentos. So irrenunciveis.
Entretanto, comum nas varas de famlia a homologao de acordos sobre os

92
BNENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 77.
93
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004. p. 479.
74
valores dos alimentos, entre outros aspectos perifricos, a demonstrar que
indisponibilidade no guarda relao direta com negociabilidade.
O mesmo pode se dizer dos valores normalmente protegidos em aes civis
pblicas, como meio ambiente e patrimnio histrico, indisponveis e comumente
objeto de negociao nos termos de ajustamento de conduta firmados com o
Ministrio Pblico Federal. A prpria Constituio garante ao Ministrio Pblico a
legitimidade para proteger direitos sociais ou individuais indisponveis, conforme o
artigo 127.
94

Assim, mesmo considerando-se existir certa indisponibilidade pela natureza
do direito envolvido no conflito judicial, interesses nele contidos podem vir a ser
objeto de transao, mesmo que parcial, ao abranger aspectos perifricos do direito
material objeto da demanda, como ocorre, por exemplo, nos acordos em aes civis
pblicas que envolvem impactos no meio ambiente.
Certamente a proteo do meio ambiente indisponvel, fato inquestionvel.
Contudo, a conduta da parte lesiva pode ser ajustada em acordo de modo a evitar a
propagao do dano ambiental, por exemplo.
No h razo tcnica para que se alce o interesse fazendrio a um patamar
de absoluta indisponibilidade (nesse sentido, inegocivel ou insuscetvel de
transao), posto que ele no necessariamente corresponde ao melhor interesse
pblico. No se pode ceder ao comodismo de se tratar a questo como um dogma,
um mantra, que de tanto ser repetido acaba sendo tido como verdade, o que no
condiz com o direito.
Concluso contrria viola o princpio da igualdade das partes do processo, ao
alijar a parte pblica da possvel conciliao. E tal entendimento superaria ainda a
vontade da lei, que, quando quis excluir a transao, o fez expressamente, como
verificado no artigo 17 da Lei de mprobidade.
A conduta administrativa vem buscando respaldo da sociedade por meio de
mecanismos de participao, o que de certa forma passa a ser incompatvel com a
ideia de absoluta indisponibilidade do direito pblico.
Embora a arbitragem e seu objeto no sejam focos deste trabalho, estudos
apontam o princpio da legalidade e da indisponibilidade do direito pblico como um

94
"Art. 127 O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis.
75
suposto impedimento a qualquer soluo de controvrsia, quer seja pela via
consensual quer seja pela arbitragem.
Ana Perestrelo de Oliveira, em obra sobre a arbitragem de litgios com entes
pblicos, registra a questo:


O modo como se coloca hoje o problema que estudamos fruto legtimo
parece afirm-lo do cruzamento de duas linhas evolutivas principais: de
um lado, no plano estrito do Direito da arbitragem, conhecido o fenmeno,
a que vimos aludindo, de liberalizao da arbitragem, com a afirmao de
um regra tendencial de favor arbitrandum, que se traduz, antes de mais, na
compresso dos campos de inarbitrabilidade, com naturais reflexos no
prprio direito pblico em geral, e administrativo em particular; de outro lado,
no plano do direito administrativo em si, reconhece-se unanimemente o
papel determinante que, naquela evoluo, coube transio de uma
administrao pblica liberal, autoritria, elegendo o ato administrativo como
a forma principal de sua atuao face aos particulares, vendo os respectivos
litgios subtrados aos tribunais comuns e apreciados por rgos da prpria
administrao para uma administrao que se coloca com maior intensidade
ao lado dos particulares seja quando atua unilateralmente chamando os
particulares a participar no procedimento administrativo, seja quando recorre
e desenvolve novos contratos de direito administrativo.
..........................................................................................................................
Quando o ordenamento jurdico confere administrao pblica um campo
alargado de recurso via contratual ou pactuada de atuao, est,
inerentemente, a reconhecer-lhe uma margem de disponibilidade alargada
sobre as situaes jurdicas subjacentes. Ou seja, em reas
tradicionalmente associadas ao exerccio de prerrogativas unilaterais, vistas
como de total vinculao ou indisponibilidade, a administrao pblica
passa a contar com uma intensificada margem de livre atuao, ainda que
naturalmente balizada pelos princpios orientadores da atividades
administrativa geral. Na realidade, nos casos em que o contrato
administrativo usado como alternativa ao ato administrativo, a
administrao faz uma opo entre duas formas de atuao especficas do
direito administrativo, arredando a regulao unilateral em favor de uma
regulao consensual ou negociada, assim procedendo chamada
negociao do Poder Pblico, pois que a administrao usa o contrato
negocia, ao invs de, como a lei lhe permite, atuar por via unilateral.
95



Eros Roberto Grau, tambm ao analisar a questo da arbitragem, e a
disponibilidade de direitos afirma:


Lembro, inicialmente, que indisponvel o interesse pblico primrio, no o
interesse da administrao. Ensina Renato Alessi (in Principi di diritto
amministrativo I, quarta edizione, Milano, Giufrr, 1978) que os interesses
pblicos coletivos, cuja satisfao deve ser perseguida pela administrao,

95
OLVERA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de Litgios com entes pblicos. Coimbra: Almedina,
2007. p.46-47; 67.
76
no so, simplesmente o interesse da administrao enquanto aparato
organizacional autnomo, porm, aquele que chamado interesse coletivo
primrio. Este resultante do complexo dos interesses individuais
prevalentes em determinada organizao jurdica da coletividade, ao passo
que o interesse do aparato organizacional que a administrao, se pode
ser concebido um interesse desse aparato unitariamente considerado, ser
simplesmente um dos interesses secundrios que se fazem sentir no seio
da coletividade e que podem ser realizados somente na medida em que
coincidam, e nos limites dessa coincidncia, com o interesse coletivo
primrio. [...] Bem a propsito, as observaes de Alessi e de Celso Antnio
Bandeira de Mello acima reproduzidas, permitem-nos salientar a
circunstncia de v.g. realizar-se o interesse pblico na omisso, pela
administrao, do uso de recursos judiciais meramente protelatrios, que se
prestam unicamente a retardar, em benefcio exclusivo do interesse da
administrao, secundrio, o cumprimento de suas obrigaes.
96



Assim, embora o interesse pblico primrio seja indisponvel, de modo que o
regime de direito pblico seja indispensvel, os interesses pblicos secundrios, ou
da administrao, cuja natureza instrumental aos primeiros tm efeitos meramente
patrimoniais portanto, so disponveis.
O Superior Tribunal de Justia manifestou-se a respeito do tema, conforme
trecho de acrdo e voto proferidos no julgamento do AgRg no Mandado de
Segurana n 11.308-DF (rel.: ministro Luiz Fux, DJ de 14/8/2006):


A escorreita exegese da dico legal impe a distino jusfilosfica entre o
interesse pblico primrio e o interesse da administrao, congnominado
"interesse pblico secundrio. Lies de Carnelutti, Renato Alessi, Celso
Antnio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau. O Estado quando
atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da
correspectiva indenizao, coloca-se na posio de atendimento ao
interesse pblico. Ao revs, quando visa a evadir-se de sua
responsabilidade no af de minimizar os seus prejuzos patrimoniais,
persegue ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao aparelho
estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento custa de
dano alheio. Deveras, assente na doutrina e na jurisprudncia que
indisponvel o interesse pblico e no o interesse da administrao. Nesta
esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela
administrao para a realizao do interesse pblico primrio, destacam-se
aqueles em que se dispem de determinados direitos patrimoniais
pragmticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a
conveno da clusula de arbitragem em sede de contrato administrativo.



96
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e Contrato Administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico n.
32, p. 14, So Paulo:2000.
77
Heleno Taveira Torres, em anlise sob o foco da relao jurdica tributria,
tambm conclui:


No Brasil, onde a Constituio Federal discrimina competncias prvias,
prescrevendo os tributos que cada pessoa pode criar, isso permitiria
vislumbrar uma indisponibilidade absoluta da competncia tributria, mas no
do crdito tributrio. [...] Eis o que merece grande acuidade, para alcanar
respostas adequadas aos temas de conciliao, transao, arbitragem e
outros pactos na relao tributria, tornando como premissa a inexistncia, no
direito, de um tal princpio universal de "indisponibilidade do tributo.
97



Torres lembra ainda que o Cdigo Tributrio Nacional contempla no artigo
156, , a transao como meio de extino do crdito tributrio, sem qualquer
restrio.
Da mesma forma, veja-se que a ideia de soberania estatal como fundamento
indisponibilidade do direito pblico tambm no se sustenta. O exerccio do Poder
Pblico hoje no mais representa um isolamento em relao ao particular: ao
contrrio, uma relao de coordenao na qual a consensualidade ganha espao de
destaque.
A mudana de paradigmas no Direito Administrativo ps-moderno ganha fora
e o cidado passa a exigir que as condutas administrativas enfim, a gesto pblica
tenham resultados eficientes e legtimos. Esta gesto somente ser satisfatria se
refletir os anseios da sociedade destinatria dos servios pblicos, entre os quais se
insere a prestao jurisdicional e a advocacia pblica.
A eficincia ganha um contorno socioeconmico: no basta ser o menos
custoso se no atender s expectativas dos destinatrios da atividade pblica,
dentro de uma viso de uma sociedade livre, justa e solidria, uma das finalidades
da Repblica Federativa do Brasil, conforme artigo 3, , da Constituio Federal de
1988.
98

No exagero afirmar que, a partir de 1988, o que realmente passa a
importar a eficincia aferida pelo resultado. A questo no de todo indita: o

97
TORRES, Heleno Taveira. Transao, Arbitragem e Conciliao Judicial como medidas alternativas
para resoluo de conflitos entre administrao e contribuintes: simplificao e eficincia
administrativa. Revista Frum de Direito Tributrio, ano 1, n. 2, mar./abr. 2003. p. 91.
98
"Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma
sociedade livre, justa e solidria.
78
artigo 70 da Constituio atribui ao Tribunal de Contas competncia no apenas de
controle de legalidade, mas de legitimidade e economicidade, em destacvel
controle de legalidade finalstico.
99

No se pode negar que a disposio para acordos administrativos por si s
j denota a possibilidade de negociao. Assim, passa a haver uma reciprocidade
de concesses entre a administrao e o cidado, favorecendo um equilbrio entre
interesses originalmente contrapostos. Como pressuposto, h de ser reconhecida a
autonomia da vontade do administrador para que, em determinadas situaes, a
verticalizao das relaes jurdicas seja afastada. Nestes casos, sequer haveria
distino entre o pblico e o privado.


3.4 ConcIuso parciaI

1. A aplicao da consensualidade nas relaes jurdicas da administrao
pblica com o cidado enfrenta diversos obstculos que decorrem, dentre outros
motivos, de: a) ineficincia administrativa e burocracia formalista; b) herana cultural
positivista; c) receio de perda de poder; d) conservadorismo dogmtico e ideia de
existncia de um princpio de supremacia do interesse pblico.
2. Neste contexto, para superar as dificuldades enfrentadas, trabalha-se com
a ideia de eficincia e fixao de metas de desempenho como indicadores da
realizao do interesse pblico. A mera observncia do princpio da legalidade no
atende necessidade de juridicidade e s expectativas dos cidados.
3. Em razo da gama dos direitos da coletividade e interesses pblicos, no
se pode negar que existem diferentes graus de disponibilidade dos direitos pblicos
objetos do litgio com ou contra a administrao pblica.
4. Assim, adota-se neste trabalho a conceituao de interesse pblico
primrio como o verdadeiro interesse pblico a ser perseguido, qual seja, o bem-
estar social, em contrapartida ao interesse pblico secundrio tambm chamado

99
"Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das
entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicao das subvenes e renncias de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder.
79
de "direito pblico fazendrio ou da "administrao, que persegue interesses
patrimoniais da prpria administrao, muitas vezes em violao do interesse
pblico primrio, o que verdadeiramente reflete os interesses dos cidados.
80
4 A EXPERINCIA ESTRANGEIRA SOBRE A QUESTO DA APLICAO DA
CONSENSUALIDADE NOS LITGIOS DA ADMINISTRAO PBLICA - OS
PASES DA E A EVOLUO DO DIREITO CONTINENTAL


A relevncia da anlise do direito comparado e ainda da experincia dos
tribunais aliengenas no tratamento da incidncia da consensualidade nos litgios
com a administrao pblica decorre da possibilidade de se importarem solues
encontradas para as mesmas dificuldades enfrentadas.
Alm disso, em razo de haver ainda pouco material doutrinrio e estudos
de casos sobre a questo, a experincia estrangeira confere embasamento terico e
prtico ao teste de hiptese defendido neste trabalho.
Separou-se a experincia estrangeira em dois grupos, a saber: a) dos pases
do common law, onde, em geral, maior a tradio de aplicao da
consensualidade em litgios; b) dos pases de direito continental que enfrentam ou
enfrentaram as mesmas dificuldades de consolidao da consensualidade na prtica
dos tribunais que julgam os conflitos com ou contra a administrao pblica.
No obstante o Direito, nos pases do common law, ter em sua tradio
maior aplicao das tcnicas de soluo de conflitos pelo consenso, alguns casos
foram emblemticos para introduzir a negociao no processo de soluo dos
conflitos judiciais.
No caso Dunnett vs. Railtrack, a Corte de Apelaes da nglaterra aplicou
uma multa elevada na companhia Railtrack pela sua recusa imotivada em se
submeter mediao. A mediao no compulsria nas cortes inglesas, no
entanto deve haver sempre a demonstrao de boa f nos litigantes, o que no se
compactua com a simples recusa em se submeter mediao.
100

Tais mecanismos conferem credibilidade ao Poder Judicirio ao exigir que
as partes, inclusive a pblica, ajam com uma conduta compatvel com o respeito ao
exerccio da jurisdio. Contudo, mesmo assim, no se pode negar que a
consensualidade, instrumentalizada pela mediao ou a conciliao, tambm no
alcanou ainda a popularidade esperada na rea pblica nos EUA e na nglaterra.

100
Dispute Resolution Magazine, v. 14, n. 3-4, American Bar Association section of dispute resolution,
p. 17.
81
H uma franca inteno nestes pases de os litigantes evitarem longas
disputas com o Poder Pblico em razo dos custos altos envolvidos. Todavia, no se
pode negar a relutncia de advogados pblicos em reconhecer algumas obrigaes
contratuais sem a declarao de uma corte formal ou arbitragem enfim, dentro da
necessidade do due process , apesar da possibilidade de os rgos pblicos
reconhecerem autonomamente a validade de acordos resultados de
mediao/conciliao.
Algumas agncias norte-americanas, no inicio da dcada de 1980,
instituram a mediao como uma das vias para solucionar conflitos. Pode-se citar
como pioneira a Agncia de Proteo Ambiental (Environmental Protection Agency),
que utiliza a negociao na definio de formas de reparao a danos ambientais e
na utilizao da verba do Superfundo de Proteo ao Meio Ambiente: o cidado
decide o destino da verba que compe esse fundo e apresenta propostas ao ofensor
do meio-ambiente, de modo a proteger o interesse pblico primrio, j que o meio-
ambiente saudvel indisponvel.
A necessidade de aprovao popular com o manejo da consensualidade no
processo de tomada de decises pela administrao pblica tambm ganha relevo.
Nos EUA, a Secretaria de Planejamento de Colmbia (The District of Columbia
Office of Planning) ofereceu uma mediao com a populao para se definir o local
onde seria construda uma unidade pblica para tratamento de pacientes com Mal
de Alzheimer. J os procuradores de Massachusetts tambm participam como
conciliadores em disputas entre consumidores e fornecedores no Estado, onde o
Poder Pblico atuava como interveniente.
101

No se pode deixar de mencionar ainda, a aplicabilidade da soluo
consensual nas aes coletivas. Em 1997, foi firmado um termo de ajustamento de
conduta no processo movido por fazendeiros afro-americanos contra o
Departamento de Agricultura dos Estados Unidos por discriminao racial na
distribuio dos subsdios agricultura. O acordo resultou na distribuio de cerca
de 1 bilho de dlares para aproximadamente 22 mil fazendeiros.
102

importante mencionar a regra 68, do Cdigo de Processo Civil Federal dos
Estados Unidos, ao prever que quem recusar uma oferta de acordo feita pelo ru
infrator pagar as custas processuais se ao final do processo, com o julgamento

101
Dispute Resolution Magazine, op. cit., p. 16.
102
bid., p. 17.
82
receber menos do que lhe fora ofertado em acordo. A finalidade desta regra
favorecer a realizao de acordos e evitar julgamentos desnecessrios. Embora
receba crticas na doutrina norte-americana, a ideia da norma de no eternizar
conflitos e incentivar a soluo consensual, mesmo j no conflito judicial vlida. A
regra genrica e se aplica aos conflitos judiciais com a administrao pblica.
O uso da negociao em demandas de massa de cunho repetitivo, mesmo
como o Poder Pblico tambm apontado como uma vantagem em relao ao
processo judicial. O diretor jurdico da Balfour Beatty, companhia gigante na rea de
construo civil, reporta em entrevista que cerca de 70% a 80% dos conflitos jurdicos
decorrem de situaes repetitivas, de tal modo que a companhia optou por evitar o
litgio judicial, custoso, caro e frustrante. O modelo moderno de negcios envolve
menos litigiosidade, pois a mediao muito proveitosa em projetos de larga escala.
Nos EUA, a prtica do alternative dispute resolutions movement evoluiu de
questes comerciais, trabalhistas, de famlia e de consumo at timidamente alcanar
controvrsias de direito pblico, especialmente envolvendo poltica urbana, aspectos
raciais e de meio-ambiente.
Recentemente, com a forte crise no setor imobilirio norte-americano, vrios
estados da federao esto iniciando procedimentos de realizao de conciliaes
extrajudiciais ou mesmo judiciais na tentativa de afirmao de um consenso na
questo habitacional to sensvel nos Estados Unidos. A execuo da hipoteca
ficaria suspensa por um prazo determinado enquanto se realizava a tentativa de
acordo entre a financeira e o muturio de forma a manter a relao jurdica, sem a
perda da posse do imvel. Connecticut foi o primeiro estado a instituir o
procedimento em junho de 2008, seguido por Ohio, New Jersey e Minnesota.
Destaca o Chief of Justice Stuart Rabner:


While the courts must remain neutral in all foreclosure matters, it is in
everyone's best interest to have a forum where home owners facing
foreclosures have the opportunity to negotiate to save their homes. Our goal
is to get lenders and borrowers to meet at the table and work out a mutually
beneficial arrangement.
103


103
"Enquanto as cortes devem manter-se neutras em todos os assuntos de penhora, do melhor
interesse de todos haver um frum em que proprietrios em momento de penhora tenham a
oportunidade de negociar para salvar as suas casas. Nosso objetivo que credores e muturios
sentem-se mesma mesa e se esforcem para obter um acordo benefcio para ambos (trad. livre).
Dispute Resolution Magazine, v. 15, n. 2, American Bar Association section of dispute resolution, p. 30.

83

Fora dos pases do common law, ao abordar tambm a questo do direito
continental, Heleno Taveira Torres registra que pases de bases democrticas
slidas conseguiram ao menos normatizar a questo da utilizao dos meios
alternativos de solues de controvrsias a litgios com entes pblicos em um dos
plos da relao jurdica (judicial ou extrajudicial).
No caso em anlise, a relao jurdica fiscal, com a fixao de parmetros e
limites, menciona a Conciliation, Transaction; Rgles autrement les conflits, de 1994,
na Frana; o Accertamento con adesione e conciliazione giudiciale, da tlia; o
Alternative Dispute Resolution (ADR), da nglaterra; e o Alternative Dispute Act de
1990 e o Closing Agreement, SEC 7.121, RC, dos Estados Unidos estes dois
ltimos, pases de common law.
104

Na Espanha, foi editada a Lei n 29/98, cujo objetivo permitir o acordo
judicial entre administrao e administrado, em que as partes se situam em
igualdade de condies e negociam bilateralmente a soluo para o conflito judicial,
submetido homologao.
Tambm a Lei taliana n 241/90 prescreve no artigo 11: "[...] a
administrao competente pode concluir, sem prejuzo dos direitos de terceiros, e
sempre em atendimento ao interesse pblico, acordos com os interessados, com o
fim de determinar o contedo discriminatrio da deciso final, ou nos casos previsto
em lei, a substituio da mesma.
No se est utilizando o termo "mediao com toda a sua diferenciao
tcnica da conciliao, como o estabelecido na doutrina nacional, em razo de na
lngua inglesa o termo mediation apresentado genericamente, sem o rigor de
categoria. Alm disso, as diferenas entre os institutos no alteram quaisquer
concluses deste trabalho.
Veja-se ainda que a preocupao com a justia eficiente mundial.
Conforme dados colhidos
105
, em 2000 a Comisso de Finanas na Frana constituiu
uma Misso de Avaliao e de Controle dos meios dos servios judiciais.
Do relatrio final publicado em setembro de 2001, tiram-se as seguintes
concluses: a) os investimentos na justia no podem aumentar de forma indefinida;

104
TORRES, Heleno Taveira. Transao, Arbitragem e Conciliao Judicial como medidas
alternativas para resoluo de conflitos entre administrao e contribuintes: simplificao e eficincia
administrativa. Frum de Direito Tributrio, ano 1, n. 2, mar./abr. 2003, p. 91.
105
DAS, op. cit., p. 16.
84
b) deve haver um uso mais eficaz e racional dos meios; e c) o aumento de efetivo
no vem sendo acompanhado pelo aumento de qualidade da justia.
Na Espanha, estudos do Tribunal de Contas sobre o Poder Judicirio, entre
1989 e 1992, concluram no mesmo sentido do estudo francs, recomendando uma
definio de metas e indicadores de eficcia dos tribunais espanhis, assim como a
realizao de um estudo aprofundado para uma reforma estrutural do sistema, de
forma a desafogar o Judicirio.
106

Assim, qualquer anlise sobre eficincia do Poder Judicirio no mundo ps-
moderno passa, necessariamente, pela busca de meios geis de solues de
controvrsias, nos quais se inclui a consensualidade. Notadamente a questo ganha
relevncia ao se considerar o litgio com um ente pblico em um dos plos da
relao jurdica, de modo a desburocratizar o procedimento sem prejuzo das
garantias constitucionais, porm com uso da racionalidade e celeridade necessrias
efetiva prestao de justia.

106
bid., p. 14.
85
5 QUESTES PRTICAS ENVOLVENDO A APLICAO DA
CONSENSUALIDADE PELA ADMINISTRAO PBLICA EM JUZO: ESTUDOS
DE CASOS


5.1 Parceria Justia FederaI e INSS

A cada ms, conforme dados apurados em 2008 pelo Conselho da Justia
Federal, 130 mil brasileiros ajuzam aes contra o NSS na Justia Federal em todo
o pas.
Os dados mostram a ineficincia do servio administrativo prestado pela
autarquia. Por outro lado, a lentido da justia, seja pelos procedimentos
jurisdicionais quer seja pelos procedimentos cartorrios na tramitao destes
processos judiciais que, apesar de serem semelhantes, so tratados de forma
individualizada no Poder Judicirio em muitos casos leva ao bito do segurado
demandante antes mesmo da resposta judicial.
Apesar disso, a resistncia do NSS em conciliar com o segurado permanece.
Somente em projetos isolados em nmeros irrisrios para a realidade nacional , o
NSS aceita conciliar e mesmo assim sempre apresenta propostas fechadas, sem
margem de negociabilidade com o segurado autor.
So alguns exemplos de iniciativas:

a) Tribunal Regional Federal da 1 Regio: acordos so propostos em casos de
benefcios previstos na Lei Orgnica de Assistncia Social (Loas) e nas
aposentadorias rurais, em processos em fase de recurso nesse tribunal, nos quais a
autarquia, pela jurisprudncia dominante, saiba de antemo que no ser vitoriosa.
Vale registrar que, conforme apurado em 2008, dos cerca de 71 mil processos em
tramitao neste TRF, cerca de 45 mil so recursos em matria previdenciria;
b) Tribunal Regional Federal da 3 Regio: de 7 a 11/7/2008 foi realizado um mutiro
de audincias em processos cujos objetos eram: pedido de aposentadoria por
invalidez, benefcios de assistncia social e auxlio-doena. Do total de 1.400
audincias realizadas, foram homologados 587 acordos. As vantagens para o NSS
so notrias: economiza verba pblica pela diminuio do custo do processo e pelo
86
desconto concedido sobre o valor total porventura devido. Para o segurado, o fim
de um litgio sem previso de fim, com o recebimento rpido da verba pecuniria
acordada, sem os entraves burocrticos dos efeitos do litgio com ente pblico;
c) Tribunal Regional Federal da 2 Regio: na primeira instncia do Rio de Janeiro
foi introduzida a percia prvia, na qual, antes da citao o segurado encaminhado
a uma percia realizada pelo NSS e ento apresentada pela autarquia uma
proposta de acordo ou contestao. Muitas vezes, o perito do NSS rev o
entendimento de seu colega da agncia de previdncia social, resultando na
proposta de acordo, aceita por 42% dos segurados, conforme experincia pioneira
em curso. Neste caso, a economia mdia mnima de R$ 222 mil anuais, em razo
das percias judiciais que deixam de ser realizadas e cujo custeio de
responsabilidade do Poder Judicirio Federal, uma vez que realizadas sob o regime
de gratuidade de justia.
Como analisado, a busca da eficincia, inclusive em seu aspecto financeiro,
finalmente comea a ecoar no ouvido dos gestores pblicos em vez interpretaes
tradicionais equivocadas do interesse pblico, especialmente sobre o enfoque da
indisponibilidade. O prprio presidente do NSS, Marco Antnio de Oliveira, assume
que muitas vezes o custo do processo judicial maior do que o benefcio patrimonial
objeto da demanda judicial.
107



5.2 Cmara de ConciIiao e Arbitragem da Administrao FederaI - CCAF

A Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF foi
criada em 27/9/2007, pelo Ato Regimental n 5, cujo objetivo principal evitar
conflitos entre rgos e entidades da administrao federal e estadual.
Atua administrativamente a partir da identificao dos conflitos passveis de
conciliao. Ao final, caso no alcanada a conciliao, parte-se para a arbitragem.
O procedimento est previsto nas Portarias da AGU n 1.281/2007 e 1.099/2008.
Conforme dados da Advocacia-Geral da Unio, desde 2005 j foram evitados
gastos R$ 900 milhes nessas pendncias judiciais. Os casos em anlise na CCAF
em 2008 somam disputas judiciais de R$ 274,1 milhes. Em 2007, 51 disputas

107
nformaes obtidas na revista Via Legal (ano , n. , Braslia, CPJUS, 2008).
87
internas do governo federal foram levadas Cmara e, em cerca de sete meses, 17
j haviam sido solucionadas.
Assim, a medida administrativa tem sua importncia ao tentar frear conflitos
entre a prpria administrao pblica. Reduz tambm as disputas objeto de
demandas judiciais e evita o enfrentamento dentro da prpria AGU, com a defesa de
teses contraditrias dentro da mesma instituio, alm de demonstrar a viabilidade
da consensualidade nos conflitos envolvendo entes pblicos.
108



5.3 Estudos do Ministrio da Fazenda em busca de Iei que autorize a
negociao de dbitos fiscais

A Procuradoria da Fazenda Nacional tem inteno de apresentar um projeto
de lei Lei Geral de Transao e Solues Alternativas de Controvrsias Tributrias
, cujo objetivo aumentar a eficincia da cobrana, com aumento de arrecadao e
reduo do tempo do procedimento judicial de cobrana de tributos.
Em mdia, segundo estudos da Procuradoria da Fazenda Nacional, gastam-
se 16 anos at a cobrana definitiva da dvida fiscal, de forma que a eficincia da
arrecadao quase nula. Segundo este estudo, haver, entre outras, as seguintes
possibilidades de acordo: transao na falncia; transao com arbitragem;
transao por adeso para demandas repetitivas; recuperao tributria a ser
apresentada pelo contribuinte ao Fisco; transao preventiva, para evitar o
ajuizamento em massa de alguma matria polmica; transao por ajustamento de
conduta; e interpretao preventiva antielisiva.
No h qualquer notcia da tramitao e mesmo da finalizao do projeto de
lei, mas em razo da relevncia da questo j que classicamente no Direito
Administrativo, o ramo da tributao sempre foi tratado pela legalidade estrita, que
traz consigo a noo de indisponibilidade do interesse pblico e a impossibilidade de
renncia a qualquer espcie de crdito fiscal, uma vez verificada a hiptese de
incidncia do tributo faz-se referncia a esta inteno da Procuradoria da Fazenda

108
CMARA DE CONCLAO E ARBTRAGEM DA ADMNSTRAO FEDERAL: cartilha.
Braslia: AGU, Consultoria-Geral da Unio, 2008.
88
Nacional de negociar o crdito fiscal, embora sob o conservador entendimento de
reserva absoluta de lei para a matria.
109



5.4 Processos Judiciais envoIvendo o Sistema Financeiro de Habitao em
curso na Justia FederaI

Este foi o maior projeto de mutires de audincias de conciliao realizado
no pas.
O contrato de financiamento para compra de imveis pelo sistema financeiro
de habitao de longa execuo, geralmente 20 anos. Nesse sentido, contratos
firmados ao final da dcada de 1980 e incio da dcada de 1990, com decurso de
prazo no inicio dos anos 2000, enfrentaram os planos econmicos anteriores ao
Plano Real e, por conseguinte, sofreram desequilbrio financeiro pelo descasamento
entre as prestaes reajustadas pela variao salarial (quase nula em tempos de
crise) e o saldo devedor que permanecia reajustado por ndices financeiros, no caso,
a Taxa Referencial.
Os ndices de muturios inadimplentes foram muito elevados, e os que
conseguiam pagar as prestaes no final do contrato eram surpreendidos pelo saldo
residual superior ao valor do imvel adquirido, j vez que a maioria destes contratos,
no mais contavam com a cobertura do Fundo de Compensao de Variaes
Salariais.
Assim, em 2003, cerca de 1,3 milho de contratos nas situaes acima foram
cedidos pela Caixa Econmica Federal Empresa Gestora de Ativos (EMGEA),
empresa pblica federal de natureza no financeira, com a finalidade de serem
promovidos mutires de conciliaes judiciais e administrativas em todo o pas para
tentar reestruturar ou liquidar os contratos em processo de negociao.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, ento pioneiro, criou o Projeto
Conciliao no Tribunal Federal, conforme Resoluo n 37/2003. Dos 93 processos
submetidos conciliao, 62 tiveram acordos (66,66%), atingindo outros 10
processos em tramitao na primeira instncia que foram extintos.

109
PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACONAL. Execuo fiscal administrativa e lei geral de
transao tributria. Fev. 2007. Disponvel em: <www.abdf.com.br/docs>.
89
O projeto expandiu-se: a partir de 2004, iniciaram-se as audincias no Rio de
Janeiro, ainda de forma amadora. Em 2006, foi criada a Superviso de Projetos de
Conciliao na Seo Judiciria do Rio de Janeiro e, a partir de 2007, os dados
passaram a ser coletados com rigor, conforme se segue:


Vara Audincias
designadas
Audincias
reaIizadas
Acordos Suspenso Sem
acordo
Ausncia
do muturio
% de
sucesso
110

2 32 31 23 - 8 1 74,2%
6 16 13 5 3 5 3 38,5%
10 34* 33 16 19 14 1 48,5%
12 32 31** 6 6 12 1 19,4%
14 32 29 17 4 8 1 59%
15 32 29 9 6 12 2 31,03%
24 32 31 14 - 17 1 45,2%
26 32 28 21 - 7 - 75%
TotaI 242 225 111 38 83 10 49,33%

TabeIa 1: mutiro de 16 a 19/4/2007


Os mutires realizados ao longo de 2008 esto consolidados conforme as
tabelas a seguir.
Os aspectos decisivos para os bons resultados dos mutires do sistema
financeiro de habitao em todo o pas derivam, entre outros aspectos, da postura
da Emgea. Embora se parta de uma proposta fechada, em cada audincia h
negociao com o muturio, pois em todos os mutires foram enviados prepostos da
Emgea com alada para negociar.
Veja-se que se trata de empresa pblica federal, que tem em sua misso
negociar a reduo do inadimplemento de seus ativos para minimizar as
necessidade de aporte do Tesouro Nacional.
111
Ou seja, o aspecto econmico
decorrente deste contratos habitacionais foi mais relevante do que os entraves
jurdicos geralmente apontados, pela advocacia pblica para justificar a no-
aplicao da consensualidade em juzo. Conforme dados colhidos no sitio eletrnico
da Emgea, somente cerca de 26,54% dos contratos que lhe foram cedidos no
obtiveram negociao positiva com o muturio (posio de 31/12/2008).

110
Os percentuais de sucesso nas tabelas referem-se s audincias realizadas.
111
Disponvel em: <www.emgea.gov.br>.
90
Na semana nacional de conciliao de 2008, o Tribunal Regional Federal da
2 Regio designou audincias relacionadas ao Sistema Financeiro de Habitao,
cujo critrio para seleo dos processos foi o empreendimento imobilirio envolvido.
40 juzes federais participaram da empreitada e dos 1.147 muturios do Rio de
Janeiro relacionados aos seis empreendimentos escolhidos para o mutiro, em
razo do grau de desequilbrio dos contratos, 899 tm aes judiciais na Justia
Federal do Rio de Janeiro. O destaque da vantagem do mutiro foi a contribuio
para o fim da batalha judicial de anos que sobrecarrega os tribunais e ainda o custo
elevado de manuteno dos processos para a empresa pblica federal e para o
Poder Judicirio.


5.5 Os novos cIientes

As notcias de xito dos mutires do sistema financeiro de habitao
funcionaram como uma mola propulsora de novos mutires na Justia Federal,
mesmo em processos envolvendo interesse pblico da administrao.
A Caixa Econmica Federal (CEF), no Rio de Janeiro, passou a negociar
todos os seus crditos comerciais em aberto normalmente objeto de aes
monitrias ou execues ajuizadas na justia federal e ainda seus prprios
contratos habitacionais. niciativa pioneira no Rio de Janeiro foram os dois mutires
para conciliaes em processos judiciais, cujo objeto era recompor as contas de
poupanas em decorrncia de perdas do Plano Bresser e Vero.
Embora a CEF seja empresa pblica federal, ou seja, de natureza jurdica
privada, ela controlada pela Unio o que, na prtica, dificulta a negociabilidade,
pelos obstculos analisados ao longo deste trabalho. Contudo, a Caixa Econmica
decidiu inovar, buscando melhor eficincia e resultados, objetivos alcanados
conforme os dados apurados nos mutires, ilustrados nas tabelas a seguir.
Tambm a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro,
aderiu ao projeto de conciliaes da Seo Judiciria do Rio de Janeiro nas
demandas judiciais em curso, que buscavam o recebimento de anuidades atrasadas
de seus advogados. Os resultados tambm foram surpreendentes.
91
Por fim, os Correios, outra empresa pblica federal, aderiram ao projeto,
negociando em todas as demandas judiciais seja como autor ou ru, e os resultados
tambm foram satisfatrios.
Em contrapartida, a Unio, o NSS e as demais autarquias e empresas
pblicas como a nfraero, Conab, dentre outras, resistem ao projeto sob a
justificativa genrica da indisponibilidade do interesse pblico e falta de autorizao
legal para celebrar acordos.
Em 2006, por iniciativa do Conselho Nacional de Justia, foi instituda a
Semana Nacional de Conciliao. Assim, em 2006, foram realizadas 83.900
audincias no pas, com 46.493 acordos homologados. J em 2007, 227.564
audincias, com 96.492 acordos. Finalmente, em 2008, 305.591 audincias, com
135.337.
112

As iniciativas demonstradas em sua totalidade comprovaram que o manejo da
consensualidade pela administrao pblica em juzo representou na prtica
economia de tempo pela concluso antecipada do litgio e, sobretudo, por solues
encontradas em conjunto com o cidado e, por conseguinte, mais legtimas e
eficientes.


06VF 24VF TotaI
Audincias designadas 27 39 66
Audincias reaIizadas 27 39 66
Acordos homoIogados 14 31 45
VaIores homoIogados R$ 136.223,83 R$ 348.076,00 R$ 484.299,83
% de sucesso 52% 79% 68%

TabeIa 2: Justia FederaI - 1 Mutiro CEF-Poupana (17 e 18/9/2008)

112
Dados disponveis em: <www.conciliar.cnj.gov.br>.
92

02VF 05VF 06VF 10VF 12VF 24VF 27VF TotaI
Audincias
designadas
49 43 58 34 67 60 25 336
Audincias
reaIizadas
49 42 55 33 62 57 25 323
Acordos
homoIogados
30 33 37 15 47 43 12 217
VaIores
homoIogados
(em R$)
268.522,00 226.732,34 419.078,13 297.392,88 508.010,00384.062,00 125.208,00 2.229.005,35
% de
Sucesso
61,22% 78,57% 67,27% 45,45% 75,81% 75,44% 48% 67,18%


TabeIa 3: Justia FederaI - 2 Mutiro CEF-Poupana (1 e 10/12/2008)


02VF 03VF 05VF 06VF 10VF 12VF 14VF 19VF 24VF 27VF TotaI
Audincias
designadas
15 74 94 16 32 105 32 09 30 99 506
Audincias
reaIizadas
10 45 94 16 26 42 28 08 28 34 331
Acordos
homoIogados
8 16 36 10 17 25 23 06 09 23 173
% de sucesso 80% 35,55% 38,29% 62,50% 65,38 59,52% 82,14% 75% 32,14% 67,64% 52,26%


TabeIa 4: Justia FederaI - 1 Mutiro JFRJ/OAB/ANUIDADES (22/9 e 10/10/2008)
93

6 VF 10 VF 12 VF 14 VF TotaI
Audincias designadas 10 23 33 22 88
Audincias reaIizadas 10 19 11 11 51
Acordos homoIogados 5 9 7 10 31
VaIores homoIogados R$ 15.560,92 R$ 27.668,76 R$ 24.422,23 R$ 31.227,46 R$ 98.879,37
% de sucesso 50% 47,38% 63,64% 90,91% 60,78%

TabeIa 5: Justia FederaI - 2 Mutiro JFRJ/OAB/ANUIDADES (4, 5 e 9/12/2008)



Audincias
designadas
Audincias
reaIizadas
Acordos
homoIogados
VaIores
homoIogados
% de
sucesso
02VF 13 7 6 R$ 130.157,35 85,71%
03VF 16 8 6 R$ 20.100,00 75%
05VF 11 7 6 R$ 19.110,88 85,71%
06VF 7 5 3 R$ 35.066,92 60%
10VF 13 7 4 R$ 11.400,00 57,14%
11VF 7 5 3 R$ 10.932,61 60%
12VF 10 5 4 R$ 27.307,10 80%
14VF 5 2 2 R$ 10.900,00 100%
15VF 12 5 3 R$ 19.025,39 60%
24VF 5 2 2 R$ 4.221,94 100%
26VF 3 2 1 R$ 16.400,00 50%
27VF 22 10 6 R$ 41.378,26 60%
TotaI 124 65 46 R$ 346.000,45 70,76%

TabeIa 6: Justia FederaI - 1 Mutiro ECT (10 a 14/3/2008)
94

1 Mutiro
ECT
4 Mutiro
CEF/Emgea
3 Mutiro
CEF/Gipro
1 Mutiro
CEF/Poupana
1 Mutiro
OAB
2 Mutiro
CEF/Poupana
2 Mutiro
OAB
Matria

Contratos
e Resp.
Civil
SFH Contratos
Comerciais e
Habitacionais
Poupanas Anuidades Poupanas Anuidades
Varas
participantes
12 15 12 2 10 7 7
Audincias
designadas

124

203

121

66

506

336

88
Audincias
reaIizadas
65

234

73 66 331 323 51
Acordos
homoIogados

46 106 46 45 173 217 31

VaIores
HomoIogados
(em R$)
346.000,45 4.544.378,16 1.089.932,96 484.299,83 - 2.229.005,35 98.879,37
% de sucesso 70,76%

45,29% 63% 68,18% 52,26% 67,18% 60,78% (**)

TabeIa 7: Justia FederaI - Mutires reaIizados em 2008


1/12 2/12

3/12

4/12

5/12

9/12

10/12

TotaI
Audincias
designadas
77 51 66 76 43 59 52 424
Audincias
reaIizadas
73 48 66 44 36 56 51 374
Acordos
homoIogados

42 35 49 30 21 38 33 248
VaIores
HomoIogados
(em R$)
277.571,22 519.556,00

528.332,00 206.595,83 133.648,76 343.157,78 319.023,13 2.327.884,72
% de sucesso 57,53% 72,92% 74,24% 68,18% 58,33% 67,85% 64,70% 66,31%

TabeIa 8: ResuItados dos mutires reaIizados em dezembro de 2008 (CEF-Poupana e OAB-
Anuidades)

95


Data
1/12 2/12 3/12 4/12 5/12
TotaI
Audincias
designadas
77 51 66 76 43 313
Audincias
reaIizadas
73 48 66 44 36 267
Acordos
homoIogados
42 35 49 30 21 177
VaIores
homoIogados
(em R$)
277.571,22 519.556,00 528.332,00 206.595,83 133.648,76 1.665.703,81
% de sucesso 57,53% 72,92% 74,24% 68,18% 58,33% 66,29%

TabeIa 9: Semana NacionaI de ConciIiao (1 a 5/12/2008)
96
CONCLUSES

1. A administrao pblica no ps-modernismo no consegue encontrar
respostas aos anseios sociais nas categorias ento existentes que regem o
funcionamento da administrao pblica. O princpio da legalidade que at ento
regia a atuao da administrao pblica passa a ser insuficiente.
2. Neste cenrio, o Poder Judicirio, notadamente o juzo de fazenda pblica,
fica repleto de processos judiciais, muitas vezes idnticos, resultado da falta de
eficincia da administrao pblica, em um processo viciado, sem perspectiva de
melhora. A conduta da administrao pblica em juzo no proativa, de forma que
h um incentivo litigiosidade e judicializao das relaes sociais.
3. A Lei n 10.259, bem como o artigo 331 do Cdigo de Processo Civil e a Lei
Complementar n 73/93, conferem linhas de atuao aos advogados pblicos,
permitindo-lhes a transao em juzo. Mesmo assim, so nfimos os percentuais de
acordos homologados nos Juizados Especiais Federais.
4. Tambm as prerrogativas processuais da fazenda pblica no se
sustentam, uma vez que no satisfazem interesse pblico primrio, mas sim o
interesse da administrao na finalidade de prolongar o quanto possvel o desfecho
da demanda desfavorvel ao Poder Pblico.
5. O advogado pblico deve ter a garantia de independncia e assumir sua
misso constitucional, de forma a garantir os melhores resultados administrao
pblica em juzo, o que muitas vezes passa pela celebrao de acordos,
especialmente em demandas fadadas ao insucesso. A melhor defesa do cliente, no
caso a administrao pblica, passa no apenas pela escolha da melhor tese
jurdica, mas tambm pelo aspecto econmico da demanda, de forma a proteger o
errio, evitando gastos desnecessrios com o prosseguimento de demandas sem
chances de xito.
6. Assim, necessrio aplicar novos institutos atuao da administrao
pblica em juzo, no caso do presente estudo, a consensualidade, para que
melhores resultados sejam alcanados.
7. O Direito Administrativo ps-moderno introduz a necessidade de
juridicidade na atuao da administrao pblica, de forma a garantir que esta
traduza a eficincia esperada pelos cidados, em ltima anlise destinatrios desta
atuao.
97

8. A juridicidade est presente sempre que resulte de uma conjugao da
legalidade com princpios constitucionais e seja decorrente de ponderao no caso
concreto, que corresponda ao interesse pblico primrio, como anseio da sociedade.
9. A consensualidade, por suas caractersticas, um instrumento de
eficincia, pois garante a maior participao do cidado no processo de tomada de
decises e negociao.
10. no mbito do Poder Judicirio, notadamente na jurisdio da fazenda
pblica, que se encontra um campo frtil de aplicao da consensualidade pela
administrao pblica em juzo.
11. Assim, demandas de massa de cunho repetitivo, questes com
jurisprudncia consolidada, focos de litigiosidade decorrentes de conduta pretrita
da administrao lesiva ao cidado, entre muitos outros exemplos so hipteses em
que o acordo corresponde a melhor realizao do interesse pblico, pelas vantagens
decorrentes, como: a) estancamento a correo monetria; b) renncia pelo
particular do recebimento de juros; c) parcelamentos; d) dispensa de pagamento de
custos do processo, entre outras.
12. Contudo, h de se registrar tambm que a consensualidade em juzo no
permite a celebrao e acordos que violem a regra constitucional de pagamento de
dvidas pblicas por meio de precatrios, bem como no representem no caso
concreto vantagem para a administrao, por exemplo, vencedora da demanda e,
portanto, sem interesse para a composio, j que o acordo no pode representar
um agravamento de sua posio jurdica.
13. A aplicao da consensualidade nas relaes jurdicas da administrao
pblica com o cidado enfrenta diversos obstculos, que decorrem, dentre outros
fatores, de: a) ineficincia administrativa e burocracia formalista; b) herana cultural
positivista; c) receio de perda de poder; d) conservadorismo dogmtico; e e) ideia de
existncia de um princpio de supremacia do interesse pblico.
14. Neste contexto, para superar as dificuldades enfrentadas, trabalha-se
com a ideia de eficincia e fixao de metas de desempenho como indicadores da
realizao do interesse pblico. A mera observncia do princpio da legalidade no
atende necessidade de juridicidade e s expectativas dos cidados.
98
15. Em razo da gama dos direitos da coletividade e interesses pblicos, no
se pode negar que existem diferentes graus de disponibilidade dos direitos pblicos
objeto do litgio com ou contra a administrao pblica.
16. Assim, adota-se neste trabalho a conceituao de interesse pblico
primrio como o verdadeiro interesse pblico a ser perseguido o bem-estar social ,
em contrapartida ao interesse pblico secundrio tambm chamado de "direito pblico
fazendrio ou da "administrao, que persegue interesses patrimoniais da prpria
administrao, muitas vezes em violao do interesse pblico primrio, o que
verdadeiramente reflete os interesses dos cidados.
17. A experincia estrangeira, notadamente da common law, til para
confirmar a hiptese deste trabalho: a consensualidade est de acordo com o
princpio da legalidade e melhor atende o princpio da eficincia pelos resultados
alcanados. Tambm pases de direito continental, como o Brasil, discutem a
questo, uma vez que o funcionamento da administrao pblica e do Poder
Judicirio no ps-modernismo so desafios atuais.
18. niciativas bem sucedidas esto sendo empreendidas no pas, de forma a
tentar consolidar a consensualidade na conduta da administrao pblica em juzo.
Contudo, so insipientes e derivadas de projetos isolados.
19. Por fim, como ideia central, o moderno direito administrativo est revendo
os seus conceitos, em especial relacionado ao princpio da legalidade estrita, at
ento norteador da conduta do administrador para introduzir mecanismos mais
modernos e exitosos na garantia da efetiva participao da sociedade nas decises
pblicas, o que, registre-se, no se confunde com ilegalidade.
20. Preserva-se a necessria legalidade, que, no entanto, ter diretrizes
gerais, de modo a permitir a participao e ponderao. J o Executivo, na atuao
administrativa procura interagir com a sociedade, de modo a encontrar o interesse
pblico real e a atend-lo, preservando a ideia do consenso na formao de pactos
que operacionalizem a inteno de controle de eficcia e efetividade (resultado) da
lei e da conduta administrativa.
21. No h dvidas de que o movimento pela adoo de mtodos no
adversariais para a soluo de controvrsias, inclusive as j objeto de aes
judiciais, sem volta.
22. Contudo, h muito trabalho de convencimento para conseguir a adeso da
administrao pblica de forma contundente, e no apenas espordica. Os mutires
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so sadas excepcionais, pois visam a corrigir uma situao distorcida, pretrita, de
acmulo de processos nos tribunais.
23. Valho-me das palavras do ministro Gilmar Mendes na abertura da
Semana Nacional de Conciliao 2008, no Estdio do Pacaembu, em So Paulo:


Mutires so importantes porque aceleram a tramitao do processo no
Poder Judicirio, mas a necessidade reformar o sistema para no ter que
fazer mutires como este nunca mais. Estamos vivendo um dia histrico por
este esforo concentrado dos tribunais. um ato que visa dar legitimidade
cidadania, um ato simblico. Mostra que possvel encontrar meios e
modos sem ter que ir justia. o esforo conjunto de todos os que ajudam
a mudar o rosto do Judicirio, um Judicirio mais humano.


24. O que se pretende com este trabalho consolidar a consensualidade na
rotina do processamento dos processos e na forma de atuar da administrao
pblica em juzo, de forma que, designada a audincia preliminar do art. 331 do
CPC, as partes em igualdade de posies sejam instrudas sobre as vantagens do
acordo em face do prosseguimento do feito e que haja negociao diante do
interesse efetivo de ambos os litigantes, ao invs de simplesmente se alegar a
indisponibilidade do interesse pblico, que, como analisado, no corresponde ao real
interesse pblico primrio.


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