Berkeley Program in Law and Economics UC Berkeley

Title: Conciliation and Mediation in So Paulo, Brazil: Empirical Evidences Author: Moreira da Silva, Fernando Csar Nimer, Consultant of firms in So Paulo. Engineer (ITA) and Lawyer (USP So Paulo) Publication Date: 05-04-2007 Series: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers Publication Info: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley Permalink: http://escholarship.org/uc/item/8s40m5gc Keywords: Conciliation/ Mediation/ Economic Analysis of Law Abstract: This paper analysis the economic incentives that affect the conciliation and mediation of conflicts in the Conciliation Sector of Forum - Joao Mendes Junior (Civil Courts) - in So Paulo, Brazil. The study indicates a greater efficiency of agreements celebrated during the pre-judicial conciliation phase (73 % success rate), if compared to the conciliation taken place in the judicial process (22 % success rate). The civil courts have different levels of efficiency in selecting the cases that fit to conciliation, indication that using a selection criterion seems to be more efficient than simply sending all-and-every case to a conciliation hearing. The data analyzed suggests the existence of a deadline effect, a point in time after which the potential of an agreement to the parties decreases sharply. The negotiation style and strategy adopted b the conciliator are fundamental to the success in reaching an agreement, and his (her) performance could follow a sequential bargaining game in which the conciliator initially suggests an offer immediately accepted by the parties in the first interaction. However, most conciliators do not follow that strategy, and nevertheless achieve good results, indicating the existence of psychological aspects that affect the parties decision to negotiate, and also second level effects affecting the negotiation. The participation of the lawyers generally difficult the reaching of an agreement, since they have more propensity to litigation and to avoid agreements, if compared to the cases when the parties negotiate to each other directly. The contract curve indicates that the plaintiff may be quite right about the demand issued, or that the defendant has interest in reaching an agreement only to reduce the value of the debt, in case of an frustrated execution, he will be demanded by this new value, and not by the original value of the litigation. The parties personal feeling about winning or loosing the litigation influences

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the propensity to reach an agreement. The formal training of the conciliator and the judges in necessary, but not sufficient, to the success of the negotiations, and it seems to be below the needs, reducing the success rate in mainly the judicial conciliation procedure. The conciliators that actively participate in negotiations are more successful than the ones that adopt a passive approach.

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LATIN AMERICAN AND CARIBBEAN LAW AND ECONOMICS ASSOCIATION (ALACDE) ANNUAL PAPERS 2007

CONCILIAO E MEDIAO EM SO PAULO, BRASIL: EVIDNCIAS EMPRICAS

(CONCILIATION AND MEDIATION IN SAO PAULO, BRAZIL: EMPIRICAL EVIDENCES)

Fernando Csar Nimer Moreira da Silva 1 2

Rua Pedro Pomponazzi, 487 / 91 So Paulo, Brasil 04115-000 E-mail: fnimer@terra.com.br

RESUMO Este artigo analisa os incentivos econmicos conciliao e mediao de conflitos levadas ao Setor de Conciliao do Frum Joo Mendes Junior, em So Paulo, Brasil. O estudo aponta para uma maior eficincia na obteno de acordos no procedimento de conciliao prprocessual, quando ainda no se instaurou o processo judicial (73% de sucesso em acordos celebrados), se comparado conciliao processual (22% de acordos). As varas cveis apresentam diferentes nveis de eficincia na seleo de casos aptos conciliao, indicando que o processo de triagem parece trazer maior eficincia nos resultados do que o simples envio de todo e qualquer processo para uma tentativa de conciliao. Os dados analisados apontam para a existncia de um efeito de deadline, que indica que o valor potencial de um acordo para as partes cai drasticamente aps o decurso de certo lapso de tempo. O estilo de negociao e a estratgia adotados pelo conciliador so fundamentais para a obteno de um acordo, e seu desempenho poderia obedecer a um modelo de barganha seqencial no qual o conciliador
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Graduado em Computao pelo Instituto Tecnolgico de Aeronutica (ITA) de So Jos dos Campos (So Paulo, Brasil) e Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Ps-graduando em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Consultor de empresas e advogado em So Paulo. 2 O autor agradece juza Maria Lcia de Castro Pizzotti Mendes, titular da 32 Vara Cvel de So Paulo e responsvel pelo Setor de Conciliao e Mediao de Primeira Instncia do Frum Central Joo Mendes Jnior em So Paulo. Agradece tambm a Helena de F. S. B. Segalla, responsvel pela coordenao do setor, e sua equipe de profissionais, bem como aos conciliadores Maria Ceclia Carvalho Silva Tavares e Joaquim da Silva Tavares Filho, pelos comentrios, sugestes e crticas recebidos sobre o presente trabalho. As omisses ou erros existentes so de inteira responsabilidade do autor.

faria uma sugesto de oferta que seria aceita pelas partes ainda na primeira interao de negociao. Entretanto, os conciliadores no seguem esta estratgia, e ainda assim obtm bons resultados, indicando a existncia de elementos psicolgicos que afetam a deciso das partes em negociar, e tambm efeitos de segunda ordem no processo de negociao. A participao dos advogados das partes geralmente dificulta a obteno de acordos, uma vez que estes tm maior propenso litigao e a evitar acordos, ao contrrio de quando as partes negociam diretamente. A curva de contrato analisada pode indicar que o requerente tem mais razo sobre o litgio, ou ento que o requerido tem interesse em obter um acordo apenas para reduzir o valor da dvida, uma vez que a execuo do acordo, decorrente do no cumprimento, ser feita pelo valor deste, e no pelo valor original da causa. A expectativa de vitria ou derrota no litgio influencia a propenso das partes para a obteno do acordo. O treinamento do conciliador e dos juzes necessrio, mas no suficiente, para o sucesso das negociaes, e ainda parece estar aqum das necessidades, reduzindo o ndice de sucesso obtido principalmente no procedimento de conciliao processual. O conciliador que adota uma postura ativa nas negociaes parece ser mais bem sucedido do que o conciliador passivo. PALAVRAS-CHAVE: Conciliao / Mediao / Anlise Econmica do Direito ABSTRACT This paper analyses the economic incentives that affect the conciliation and mediation of conflicts in the Conciliation Sector of Forum Joao Mendes Junior (Civil Courts), in Sao Paulo, Brazil. The study indicates a greater efficiency of agreements celebrated during the pre-judicial conciliation phase (73% success rate), if compared to the conciliation taken place in the judicial process (22% success rate). The civil courts have different levels of efficiency in selecting the cases that fit to conciliation, indicating that using a selection criterion seems to be more efficient than simply sending all-and-every case to a conciliation hearing. The data analyzed suggests the existence of a deadline effect, a point in time after which the potential of an agreement to the parties decreases sharply. The negotiation style and strategy adopted by the conciliator are fundamental to the success in reaching an agreement, and his (her) performance could follow a sequential bargaining game in which the conciliator initially suggests an offer immediately accepted by the parties in the first interaction. However, most conciliators do not follow that strategy, and nevertheless achieve good results, indicating the existence of psychological aspects that affect the parties decision to negotiate, and also second level effects affecting the negotiation. The participation of the lawyers generally difficult the reaching of an agreement, since they have more propensity to litigation and to avoid agreements, if compared to the cases when the parties negotiate to each other directly. The contract curve indicates that the plaintiff may be quite right about the demand issued, or that the defendant has interest in reaching an agreement only to reduce the value of the debt, since, in case of an frustrated execution, he will be demanded by this new value, and not by the original value of the litigation. The parties personal feeling about winning or loosing the litigation influences the propensity to reach an agreement. The formal training of the conciliator and the judges is necessary, but not sufficient, to the success of the negotiations, and it seems to be below the needs, reducing the success rate in mainly the judicial conciliation procedure. The conciliators that actively participate in negotiations are more successful than the ones that adopt a passive approach. KEYWORDS: Conciliation / Mediation / Economic Analysis of Law

1. Introduo
Esse trabalho analisa empiricamente os mecanismos alternativos de soluo de disputas (ADR Alternative Dispute Resolution) de iniciativa do Setor de Conciliao Cvel em Primeira Instncia do Estado de So Paulo, Frum Central Joo Mendes Jnior. O trabalho parte de dados estatsticos coletados pelo setor, bem como de levantamentos realizados pelo autor. A amostra coletada possui vis e as concluses apresentadas a partir dos dados coletados so apenas indicativas. O escopo de anlise foi limitado s causas cveis sobre direitos patrimoniais disponveis, e que puderam ser quantificadas. Foram excludas as causas de direito de famlia, criana e adolescente, as obrigaes de fazer e os casos de desistncia da ao.

2. Oferta e Demanda de Soluo de Disputas

Uma premissa desse estudo a que indica que os servios de soluo de disputas so produtos substitutos imperfeitos que podem ser analisados em funo da demanda e oferta agregadas. Baseado no modelo proposto por R. Cooter e D. Rubinfeld, esse trabalho analisa o litgio como um jogo de vrios estgios, focando-se no terceiro estgio, quando a vtima j se decidiu por litigar com a outra parte, podendo haver uma tentativa de acordo incentivada pelo juiz na audincia de conciliao, ou por mecanismos privados de ADR (Alternative Dispute Resolution), na qual o resultado cooperativo a obteno de um acordo, e o resultado nocooperativo o prosseguimento da ao judicial. No jogo da negociao entre as partes, estas, se forem racionais, geralmente discordaro sobre a diviso dos ganhos, mas concordaro sobre a necessidade de obter uma soluo eficiente para a disputa. A soluo eficiente ocorrer quando os custos de transao forem minimizados, ou seja, se a adjudicao do bem ou do ttulo for feita parte que o valoriza mais, ou se os danos forem suportados pela parte que pode arcar com eles ao menor custo possvel3. Do ponto de vista da demanda por servios de soluo de litgios, pode-se analisar o acesso justia em funo da capacidade das partes de se utilizarem dos procedimentos e de arcarem com os custos decorrentes (prazos, custos financeiros, riscos da deciso desfavorvel etc.), se comparados aos benefcios obtidos com a deciso total ou parcialmente favorvel do litgio. Do ponto de vista da oferta de servios de soluo de litgios, o sistema de soluo de disputas deve ser composto por mtodos adequados a cada tipo de demanda. O sistema deve incluir, portanto, o sistema judicial tradicional, e tambm sistemas alternativos, como por
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COOTER, Robert; RUBINFELD, Daniel. Economic Analysis of Legal Disputes and their Resolution, Journal of Economic Literature, Vol. 27, N. 3 (Sept. 1989), pp.1069-1071.

exemplo, a conciliao e a mediao. Os servios de soluo de litgios podem ser vistos como servios substitutos imperfeitos. O mecanismo judicial e o alternativo desempenham a mesma funo, que a de solucionar disputas, da se falar em servios substitutos imperfeitos. As partes em conflito, ao utilizarem-se de um mtodo de soluo de disputas, geralmente no tero mais necessidade de utilizar o outro mtodo. Segundo E. Buscaglia e W. Ratliff, o mtodo judicial para soluo de litgios adequado para disputas nas quais os custos de transao so naturalmente mais altos, exigindose maior tempo de anlise e debates para a soluo do litgio, e no qual as partes esto mais dispostas a arcar com o nus financeiro e psicolgico da litigao. Este mtodo sofre de diversos problemas, entre os quais a demora na obteno da deciso material, a inconsistncia das decises entre as diferentes varas de justia, etc. Uma das razes para a existncia de problemas parece ser o fato de que o sistema judicial est atendendo a uma demanda para a qual no foi desenhado. Segundo os autores, o mecanismo judicial deveria ser usado prioritariamente em litgios nos quais o poder coercitivo do Estado necessrio, deixando os demais casos para os mecanismos de ADR4. Por outro lado, os mtodos de ADR permitem s partes em conflito resolverem os problemas utilizando-se de procedimentos mais cleres, informais e ajustados s necessidades e formao cultural das partes. Eles so adequados s partes que pretendem participar ativamente da soluo da disputa, quando a disputa apresenta baixos custos de transao, e quando as partes pretendem manter um relacionamento futuro e duradouro. Se comparados com a soluo na qual o nico sistema de soluo de litgios o sistema judicial, a adio dos mecanismos de ADR permite ampliar a oferta de servios de soluo de litgios, reduzir os custos totais, e aumentar a parcela da demanda atendida, ajustando a espcie de litgio ao mtodo mais adequado para sua soluo.

3. O Setor de Conciliao Cvel em Primeira Instncia do Frum Central Joo Mendes Jnior So Paulo 3.1.Histrico, finalidade e caractersticas
Conciliao e mediao so formas de autocomposio de conflitos que utilizam um terceiro imparcial que auxilia as partes na busca de soluo, sem assumir a deciso do litgio. A diferena essencial entre conciliao e mediao reside no fato de que na primeira o conciliador um facilitador de comunicao que conduz as partes a transacionar para solucionar o conflito, podendo fazer sugestes de soluo, enquanto que na segunda, o mediador um facilitador do dilogo que auxilia no entendimento do conflito e na escolha de

BUSCAGLIA, E; RATLIFF, W. 2000. Law and Economics in Developing Countries. In Alternative Dispute Resolution Mechanisms and Democracy in Developing Countries, pp.74 e 86.

uma soluo obtida diretamente pelas partes5. Ambas so formas de soluo que adotam o modelo conciliatrio (cultura da pacificao), diverso do modelo adversarial de soluo (cultura da sentena) 6. O Setor de Conciliao e Mediao de Conflitos de Primeira Instncia do Frum Joo Mendes Junior, em So Paulo, um mecanismo hbrido entre o judicial e o ADR, coordenado pelo Poder Judicirio. Existe um procedimento atrelado ao processo judicial (conciliao processual) e outro com caractersticas de ADR puro (conciliao pr-processual), ambos compartilhando recursos e estrutura. O Setor de Conciliao foi criado em 2003 pelo Provimento n. 796 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo, posteriormente revogado e substitudo pelo Provimento n. 953, de 09 de agosto de 2005. O Provimento n. 953/2005 eliminou o carter provisrio do Setor7 e estendeu o procedimento para as comarcas e foros de todo o Estado de So Paulo. O Setor procura solucionar uma aparente dificuldade em cumprir a norma do art. 331 do Cdigo de Processo Civil8 que indica que o juiz tem o dever de tentar conciliar as partes a qualquer tempo. K. Watanabe indica que os juzes no desempenham tal papel ativo, e alguns chegam mesmo a descumprir abertamente a norma legal9. O Setor tambm tem por objetivo resolver demandas de forma mais rpida que a justia comum, prevenindo litgios antes do ajuizamento da ao (conciliao pr-processual) ou extinguindo-os por meio de acordo entre as partes em qualquer fase do processo judicial (conciliao processual). Uma percepo equivocada a respeito do setor tem sido a que sustenta que as causas encaminhadas para soluo pelos conciliadores so questes pouco complexas. O levantamento realizado indica a existncia de causas complexas e de expressivo valor econmico

BUITONI, Ademir, A iluso do normativismo e a mediao, in Revista do Advogado, ano XXVI, n. 87, Setembro de 2006, p.111. 6 WATANABE, Kazuo, Cultura da sentena e cultura da pacificao, in YARSHELL, Flvio Luiz & MORAES, Maurcio Zanoide de, Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover, So Paulo: DPJ Ed., 2005, pp.684-690. 7 O setor foi renomeado para Setor de Conciliao ou Mediao. Anteriormente era denominado Setor Experimental de Mediao e Conciliao. 8 Cdigo de Processo Civil, Art. 331: Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 1 - Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. 2 - Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. 3 - Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos do 2." 9 WATANABE, Kazuo, Cultura da sentena e cultura da pacificao, in YARSHELL, Flvio Luiz & MORAES, Maurcio Zanoide de, Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover, So Paulo: DPJ Ed., 2005, p.687.

solucionadas por meio da conciliao. O setor atua em litgios sobre direitos patrimoniais disponveis de qualquer valor, e sobre direitos de famlia, infncia e juventude. Atua em demandas de consumidores contra bancos e administradoras de cartes de crdito, disputas envolvendo condomnios habitacionais, pagamento de aluguis, operadoras de planos de sade, prestadores privados de servio pblico essencial, cobrana de prestao de alimentos em atraso, etc. Os casos mais freqentes referemse a cobranas e indenizaes, cobrana de contribuies condominiais em atraso, execues, aes de despejo, indenizaes decorrentes de acidentes de trnsito, negativao de cadastro nos servios de proteo ao crdito, problemas com financiamentos habitacionais e seguros de sade. O atendimento realizado pelo Setor de Conciliao mais abrangente do que o existente no Juizado Especial Cvel, e, ao contrrio deste ltimo, no h restries quanto ao tipo de demanda ou valor da causa10. As partes, que podem ser pessoas naturais ou jurdicas, so protegidas por sigilo durante todo o procedimento. Os conciliadores e mediadores so selecionados pelo juiz responsvel pelo Setor e nomeados pelo presidente do Tribunal de Justia paulista, depois de avaliadas as suas qualificaes, reputao, treinamento para a atividade e vocao para a funo. Para desempenhar a funo, os conciliadores devem ter prvia formao em cursos preparatrios de mediao e arbitragem, e so tambm previamente orientados pelos magistrados do setor para desempenharem eficientemente suas funes. Os conciliadores so profissionais que atuam em diferentes reas de conhecimento, no sendo obrigatria a formao em nvel superior, apesar de a maioria possuir diploma universitrio. So advogados, psiclogos, assistentes sociais, mdicos, dentistas, professores, etc. No requerida formao jurdica para o exerccio da atividade. Sua funo voluntria e gratuita, no havendo vnculo empregatcio ou qualquer remunerao ou ajuda de custo pagas pelo Poder Pblico. A participao dos advogados das partes em audincia de conciliao, a rigor, obrigatria nos procedimentos de conciliao processual, uma vez que o cdigo de tica da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) exige que o advogado participe de todos os procedimentos em que seu cliente tome parte 11 . Entretanto, as audincias no Setor de Conciliao muitas vezes ocorrem sem a presena dos advogados das partes, que so intimados posteriormente pelo Setor para tomar cincia do ocorrido e assinar o termo de acordo. No
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O Juizado Especial Cvel possui algumas restries litigao, como por exemplo, o limite do valor da causa em 40 salrios mnimos, sendo que acima de 20 salrios mnimos obrigatria a representao por intermdio de advogado. 11 Art. 33 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) e Art. 12 do Cdigo de tica da OAB, in www.oabsp.org.br, acesso em 19 de outubro de 2006.

procedimento pr-processual no exigvel a presena dos advogados, uma vez que no se iniciou o processo judicial. Est em tramitao no Congresso Nacional um projeto de lei para instituir regras especficas para conciliao e mediao12. O projeto traz inovaes importantes, mas tambm restries que afetaro o desempenho da atividade. H projeto estadual similar tramitando tambm Poder Legislativo do Estado de So Paulo.

3.2.Procedimento de conciliao e mediao

A conciliao pode ser proposta em litgio j instaurado (conciliao processual) ou no instaurado (conciliao pr-processual). Na hiptese de conciliao processual, o juiz da vara cvel que preside o feito pode determinar, em qualquer fase do processo judicial, por despacho, de ofcio ou mediante provocao das partes, o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliao. Neste caso, tambm so intimados os advogados das partes para comparecerem audincia. Idealmente, o juiz deve encaminhar o caso para conciliao logo aps o recebimento da petio inicial, ou no primeiro momento em que for possvel a tentativa de conciliao. Entretanto, bastante comum o encaminhamento em momento processual posterior, inclusive depois de a sentena ser proferida pelo juiz. Na hiptese de conciliao pr-processual, a parte (requerente) deve se dirigir pessoalmente ao Setor de Conciliao e reduzir a termo a demanda que pretende ver solucionada, identificando a parte contrria (requerido). Aps isso, uma audincia de conciliao e mediao designada em prazo no superior a 30 (trinta) dias da reclamao ou do recebimento dos autos pelo Setor. O requerido notificado por carta-convite e tambm por publicao no Dirio Oficial, para comparecer espontaneamente audincia, mas o comparecimento no obrigatrio. Os conciliadores, mediante a concordncia das partes, podero convocar profissionais de outras reas (mdicos, engenheiros, contadores, etc.) para esclarecer questes tcnicas controvertidas que sejam do interesse de ambas as partes. As diligncias e debates realizados em audincia de conciliao no integram o processo judicial atual ou futuro. No havendo a realizao da audincia, poder ou no haver redesignao da mesma, dependendo da causa que inviabilizou sua realizao. A redesignao sugerida pelo
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O Projeto de Lei n. 4.827/1998, originalmente apresentado na Cmara dos Deputados, transformou-se no Projeto de Lei da Cmara n. 94/2002, que uma verso consensuada substitutiva que foi aprovada pelo Senado Federal em 11 de julho de 2006. O prximo passo o retorno Cmara dos Deputados para aprovao em segunda votao. (SANTOS, Lia Justiniano dos, A introduo da mediao no Judicirio paulista atravs do Setor de Conciliao do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, in Revista do Advogado, ano XXVI, n. 87, Setembro de 2006, pp.139-142). O projeto de lei aprovado difere dos procedimentos atualmente adotados pelo Setor de Conciliao do Frum Joo Mendes Jnior.

conciliador e depende de concordncia expressa da parte presente audincia frustrada. A audincia conduzida nas dependncias do Setor de Conciliao, com a presena do conciliador e de um escrivo. As partes, ou seus advogados, podem ou no comparecer. Comparecendo, e havendo acordo, este ser levado a termo, e uma cpia ser entregue s partes. Em caso de acordo frutfero, o mesmo registrado na ntegra em livro prprio do setor, no sendo nenhum apontamento enviado ao Cartrio Distribuidor das varas. Na hiptese de conciliao processual, o acordo apensado aos autos para ser homologado pelo juiz, e extingue a demanda judicial. Em caso de conciliao pr-processual, o acordo impede a futura proposio de demanda judicial sobre os mesmos fatos. Nos casos em que no existir acordo, lavrado um simples termo de comparecimento, que assinado pelos participantes, no qual se colocam resumidamente as discusses e debates realizados durante a audincia. Eventuais propostas de acordo podero ser consignadas no termo, desde que haja concordncia das partes. Na hiptese de conciliao processual, os autos do processo so restitudos vara cvel de origem para a retomada do curso procedimental, e este prossegue sem haver conhecimento dos debates realizados na audincia de conciliao. Na hiptese de conciliao pr-processual que no se frutificou em acordo, a parte prejudicada poder propor a demanda normalmente no foro competente. O procedimento de conciliao torna as partes livres para buscar em audincia o acordo da melhor maneira possvel, pois este, caso seja infrutfero, no traz repercusses negativas para as partes no processo judicial. O acordo equivale a um ttulo executivo judicial. Se for descumprido, o requerente poder ajuizar ao de execuo de ttulo judicial no foro competente. As partes podem concordar, em audincia de conciliao, sobre o valor de execuo da causa em caso de descumprimento. No silncio das partes, caso mais comum, o valor ser o do acordo, e no o valor original da causa que lhe deu origem. No h custas judiciais, honorrios advocatcios ou nus de sucumbncia no procedimento, o que contribui para a reduo dos custos de transao e para criar incentivos sua utilizao, se comparados com o procedimento judicial tradicional.

3.3.Estrutura existente Estrutura do setor13

O setor conta com a coordenao de uma juza de vara cvel, que acumula as funes do Setor de Conciliao sem prejuzo das atribuies de sua vara. Conta ainda com uma diretora do setor, dois escreventes-chefe, seis escreventes e dois auxiliares judicirios, totalizando doze pessoas. H um ano, o setor era composto por oito pessoas: a juza, a diretora,
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Os dados foram obtidos em outubro de 2006, a partir de entrevistas com os responsveis pelo Setor de Conciliao.

dois escreventes-chefe, trs escreventes e um auxiliar judicirio. O procedimento de coleta de informaes estatsticas manual, e est centrado nas informaes sobre as audincias e acordos realizados. No foram identificados dados estatsticos sobre os processos e acordos realizados, nem sobre o acompanhamento do cumprimento posterior dos acordos pelas partes. Existem cerca de 250 conciliadores nomeados. Destes, cerca de 110 so ativos.

Perfil dos conciliadores14

A grande maioria dos conciliadores (113) so bacharis em direito, principalmente advogados, e apenas 22 tm outras profisses, apesar da atividade de conciliao no requerer formao jurdica. A mdia de idade dos conciliadores de 39 anos15, sendo que o conciliador mais jovem tem 19 anos, e o mais velho, 81 anos. Aproximadamente 64% dos conciliadores so do sexo feminino (90 pessoas), e apenas 36% (50 pessoas) so do sexo masculino. H estudos empricos indicando haver relao entre a qualidade das decises efetivadas pelos conciliadores e mediadores e variveis como idade, sexo, experincia anterior, nvel cultural e profisso16. Esta anlise no foi realizada nesse trabalho.

3.4.Indicadores de desempenho ndices de acordo17

As estatsticas consolidadas de desempenho do setor correspondem a um perodo de 13 meses, de agosto de 2005 a agosto de 2006. As estatsticas de atendimento s demandas processuais (Grfico 1) e pr-processuais (Grfico 2), e o total consolidado (Grfico 3), so mostradas abaixo.

Os dados foram obtidos em outubro de 2006, a partir da anlise da pasta de currculos dos conciliadores, disponvel no Setor de Conciliao. Nem todos os conciliadores possuem currculos cadastrados na pasta, e no h diferenciao entre os currculos de conciliadores ativos e inativos. A anlise considera apenas os dados informados pelos prprios conciliadores. 15 Para este clculo, foram utilizados 92 currculos nos quais havia declarao da idade. 16 V. DESIVILYA, Helena Syna; ADY-NAGAR, Hanita; BEN-BASHAT, Esther. Implicit Theory of Mediation Practice: The Relationships between Mediators' Gender, Professional Background and Construal of Mediation Practice, Submitted to the 17th Annual Conference of the International Association for Conflict Management, June 2004, Pittsburg, PA., In http://ssrn.com/abstract=602025. Os estudos empricos, entretanto, no so conclusivos. 17 Os dados foram obtidos em outubro e novembro de 2006. As estatsticas consolidadas de desempenho do setor correspondem a um perodo de 13 meses, de agosto de 2005 a agosto de 2006.

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Grfico 1: Conciliao Processual - Processos remetidos pelas Varas Cveis

2.500 2.000 Quantidade 1.500 1.000 500 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 mai/06 jun/06 jul/06 ago/06 Ms de referncia Audincias completas Audincias com resultado Acordo homologado Infrutifera sem acordo Processos remetidos

Grfico 2: Conciliao Pr-Processual

1.000 800 Quantidade 600 400 200 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 mai/06 jun/06 jul/06 ago/06 Ms de referncia Audincias completas Audincias com resultado Acordo homologado Infrutifera sem acordo Processos remetidos

Grfico 3: Conciliao - Total Consolidado (Processual + Pr-Processual)

3.000 2.500 Quantidade 2.000 1.500 1.000 500 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 mai/06 jun/06 jul/06 ago/06 Ms de referncia Audincias completas Audincias com resultado Acordo homologado Infrutifera sem acordo Processos remetidos

Os ndices de sucesso na conciliao processual so de 22% (2.474 acordos, de um total de 11.095 audincias), e na conciliao pr-processual so de 73% (561 acordos, de um total de 766 audincias), este ltimo bem acima das mdias obtidas com outras formas de conciliao presentes em outras espcies de procedimentos judiciais. Apenas para efeito de comparao, no Tribunal de Justia de So Paulo (segunda instncia) h cerca de 450.000 recursos processuais aguardando distribuio18. Uma parte dos litgios resolvida no Setor de Conciliao em Segunda Instncia do Tribunal de Justia de So Paulo, e, segundo informa L. J. Santos, os ndices de sucesso so da ordem de 50%19. Segundo pesquisa nacional realizada em 2006 pelo CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais), apenas 34,5% das causas judiciais so terminadas mediante acordo na audincia de conciliao nos Juizados Especiais Cveis. No Estado de So Paulo, esse percentual de apenas 22% na audincia de conciliao, e de 16,9% na audincia de instruo e julgamento (a mdia nacional de 20,9%).
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WATANABE, Kazuo, Cultura da sentena e cultura da pacificao, in YARSHELL, Flvio Luiz & MORAES, Maurcio Zanoide de, Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover, So Paulo: DPJ Ed., 2005, p.689. 19 SANTOS, Lia Justiniano dos, A introduo da mediao no Judicirio paulista atravs do Setor de Conciliao do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, in Revista do Advogado, ano XXVI, n. 87, Setembro de 2006, p.143.

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Os dados mostram ainda que a atuao do juiz no tem se mostrado decisiva para a celebrao de acordos, pois, na audincia de instruo e julgamento, o ndice de acordos est muito abaixo do esperado. O estudo indica que a presena dos advogados das partes interfere significativamente na realizao de acordos nos Juizados Especiais Cveis em So Paulo. Dentre os reclamantes que compareceram na audincia de instruo e julgamento com advogados, apenas 19,8% dos casos resultaram em acordo, permitindo inferir que a probabilidade da realizao de acordos diminuiu quando os advogados das partes esto presentes20. Os advogados foram treinados e educados para atuar no processo judicial, e no em conciliao. Alm disso, o interesse do advogado muitas vezes parece prevalecer sobre o interesse das partes. H inclusive advogados que estabelecem polticas pr-definidas para aceitar ou recusar acordos (por exemplo, valor mnimo de parcela de pagamento para aceitar o acordo) independentemente do caso concreto, inviabilizando a obteno de acordos fora destes parmetros. No Setor de Conciliao de Primeira Instncia do Frum Joo Mendes Jnior, a conciliao processual tem atingido o ndice de 22%, aproximadamente o mesmo ndice obtido nos juizados especiais cveis de So Paulo. Isto pode indicar que os conflitos que chegam ao Judicirio costumam ser resolvidos por sentena, e no por acordo entre as partes21. Por outro lado, o Setor de Conciliao tem uma grande vantagem sobre os juizados especiais cveis: o prazo mdio de soluo do litgio processual bem menor, de 269 dias para os casos de conciliao processual, e de 30 a 60 dias para a conciliao pr-processual, ante o prazo mdio de 349 dias para os juizados especiais cveis22. Alm disso, os custos de transao so substancialmente menores do que nos demais procedimentos. A conciliao pr-processual no Setor de Conciliao tem atingido excelentes ndices de acordos homologados (73% de sucesso), corroborando a concluso anterior. Nesse sentido, M. Doriat-Duban indica a existncia de um efeito de deadline, que significa que existe um determinado momento no tempo em que o interesse das partes em obter um acordo satisfatrio cai drasticamente23. Os dados coletados permitem identificar este mesmo efeito de deadline para o caso brasileiro, a partir da anlise do alto ndice de acordos em

WATANABE, Kazuo, Cultura da sentena e cultura da pacificao, in YARSHELL, Flvio Luiz & MORAES, Maurcio Zanoide de, Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover, So Paulo: DPJ Ed., 2005, p.686. Os dados da pesquisa encontram-se disponveis no documento Juizados Especiais Cveis Estudo, in www.cebepej.org.br, acesso em 14 de outubro de 2006. 21 DORIAT-DUBAN chegou s mesmas concluses a respeito do sistema francs. (DORIAT-DUBAN, M. Alternative dispute resolution in the French legal system: an empirical study, in DEFFAINS, B; KIRAT, T. Law and Economics in Civil Law Countries, 2001, p.194.). 22 Os dados da pesquisa encontram-se disponveis no documento Juizados Especiais Cveis Estudo, in www.cebepej.org.br, acesso em 14 de outubro de 2006, p. 37. 23 DORIAT-DUBAN, M. Alternative dispute resolution in the French legal system: an empirical study, in DEFFAINS, B; KIRAT, T., Law and Economics in Civil Law Countries, 2001, p.186.

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conciliaes pr-processuais (73%) e do menor ndice de acordos em conciliaes processuais (22%). Entretanto, a ausncia de dados comparativos entre o Setor de Conciliao e os processos conduzidos exclusivamente pelas varas cveis no permite fazer uma afirmao definitiva a esse respeito.

Processos e acordos realizados24

Na conciliao processual, o intervalo mdio entre o incio do processo e a homologao do acordo foi de 269 dias. Na conciliao pr-processual, este prazo varia de 30 a 60 dias. O valor mdio do acordo na conciliao processual de R$9.328,00 (correspondente a 67,4% do valor mdio da causa), ante R$6.751,00 na conciliao pr-processual. A grande maioria dos casos envolve pelo menos uma pessoa fsica e uma jurdica, sendo menos freqentes os casos em que requerente e requerido so duas pessoas jurdicas ou duas pessoas fsicas. Nas audincias de conciliao processual h maior presena dos advogados das partes, o que no ocorre nas audincias de conciliao pr-processual. O ndice de sucesso de acordos obtidos na conciliao pr-processual de 73%, ante apenas 22% na conciliao processual, indicando que a presena de advogados interfere negativamente no ndice de sucesso de acordos. Os dados coletados indicam haver maior sucesso na obteno de acordos quando os conciliadores so do sexo feminino. Entretanto, este percentual no significativamente superior ao do grupo masculino, para ensejar qualquer espcie de concluso a respeito. O acordo homologado em conciliao equivale a um ttulo executivo judicial, e se for descumprido, permite ajuizar ao direta de execuo de ttulo judicial diretamente nas varas cveis. A informao sobre acordos descumpridos no analisada pelo Setor de Conciliao para comparao da eficincia de cumprimento dos acordos homologados, dificultando a anlise deste importante indicador de desempenho. O estudo do CEBEPEJ sobre os Juizados Especiais Cveis em So Paulo indicou que aproximadamente 65,1% dos acordos realizados nestes juizados so cumpridos25. Essa informao importante por que, muitas vezes, o requerido pode ter interesse em aceitar um acordo que posteriormente ir descumprir, e, uma vez descumprido, a ao de execuo se dar pelo valor do acordo, e no pelo valor da demanda original, se as partes nada

Os dados levantados sobre os processos e acordos correspondem a uma amostra de 29 casos de conciliao processual e 90 casos de conciliao pr-processual, que correspondem a 3,92% das audincias com resultado realizadas de agosto/2005 a agosto/2006. A amostra foi coletada e analisada em outubro e novembro de 2006, diretamente no Setor de Conciliao. 25 Os dados da pesquisa encontram-se disponveis no documento Juizados Especiais Cveis Estudo, in www.cebepej.org.br, acesso em 14 de outubro de 2006.

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convencionarem em sentido diverso. Para criar os incentivos adequados ao cumprimento do acordo, as partes podem convencionar uma multa significativamente maior, ou a restituio ao status quo ante, com retorno do litgio ao valor original da causa, em caso de descumprimento do acordo. Os levantamentos realizados no Setor de Conciliao no mostraram haver este tipo de preocupao nos acordos celebrados.

Pauta do Setor de Conciliao26

A pauta do setor calculada pelo nmero dias entre o momento inicial em que o pedido de conciliao feito pelo juiz (no caso de conciliao processual) ou do requerente (no caso de conciliao pr-processual), at o momento da realizao da primeira audincia entre as partes. A pauta do setor para Setembro/2006 est em 50 dias, um nmero 60% superior previso do Provimento n. 953/2005 que recomenda que a audincia deva ser marcada em at 30 dias da abertura do procedimento 27 . A pauta mdia mensal dos ltimos 12 meses tem variado entre 30 e 60 dias. Isto pode indicar um aumento da demanda, devido a um maior interesse das 42 varas cveis pelo uso do procedimento de conciliao, ou ento que h uma sobrecarga de atividades, principalmente devido ao aumento considervel da quantidade de procedimentos prprocessuais, ou tambm em razo do dimensionamento insuficiente de recursos humanos e materiais necessrios realizao de um nmero crescente de audincias. Em mdia o Setor atua com a presena de doze conciliadores por dia para realizar as audincias nas oito salas disponveis28. Os diagramas de estoques e fluxos que indicam o fluxo de audincias e acordos no procedimento de conciliao processual (Figura 3) e pr-processual (Figura 4) so mostrados abaixo29 30:

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Os dados sobre a pauta do setor referem-se a setembro de 2006, e foram coletados atravs de entrevistas com os responsveis pelo Setor de Conciliao. 27 Provimento n. 953/2005, art. 8: A pauta de audincias do Setor de Conciliao ser independente em relao pauta do juzo e as audincias de conciliao sero designadas em prazo no superior a 30 dias da reclamao ou do recebimento dos autos no Setor (grifo meu). 28 A amostra coletada no perodo de 28 de agosto a 4 de outubro 2006 no Setor de Conciliao indicou uma mdia diria de comparecimento de 17 conciliadores, superior mdia diria histrica informada pelos responsveis pelo setor. Isto pode indicar um aumento recente na demanda, e tambm um aumento do interesse dos conciliadores em participar do procedimento conciliatrio, que distorce a mdia histrica. 29 O diagrama de estoques e fluxos (stocks and flows diagram), tcnica utilizada pela Administrao de Empresas para anlise de eficincia de procedimentos, permite estudar o volume de atividades de um determinado procedimento, com a conseqente identificao de dependncias e gargalos de produtividade. (AKKERMANS, Henk. Modeling with managers participative business modeling for effective strategic decision-making, Goirle/The Netherlands: BSO, 1995, p.72). No caso apresentado, o diagrama indica o fluxo e quantidade de audincias nos procedimentos de conciliao. Os percentuais entre parnteses indicam a proporo da quantidade apresentada em relao ao nvel imediatamente anterior que a compe.

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Figura 1: Conciliao Processual Diagrama de Stocks and Flows

2.474 (22%) Acordos Homologados

11.095 (83%) 1 Vara Cvel Audincias com Resultado

8.621 (78%) Audincias Infrutferas Sem Acordo

13.424 (65%) 2 Vara Cvel Audincias Completas

2.329 (17%) Audincias Redesignadas

3 Vara Cvel 20.431 (100%) 1.987 (29%) Audincias Apregoadas .... 7.007 (35%) Audincias Prejudicadas 41 Vara Cvel Audincias Prejudicadas Sem Partes 1.498 (21%) Audincias Prejudicadas Sem Requerente 3.522 (50%) 42 Vara Cvel Audincias Prejudicadas Sem Requerido

Do total de audincias apregoadas na conciliao processual (figura 3), 65% so completadas, seja por meio de redesignao ou por meio de resultado obtido na prpria audincia, com ou sem a obteno do acordo. As audincias com resultado para as partes correspondem a 83% dos casos, sendo que 22% resultam em acordos homologados. As audincias prejudicadas correspondem a 35% do total de audincias apregoadas, e ocorrem quando h ausncia de ambas, ou de pelo menos uma das partes.
Figura 2: Conciliao Pr-Processual Diagrama de Stocks and Flows

561 (73%)
Acordos Homologados

766 (52%)
1 Vara Cvel Audincias com Resultado

205 (27%)
Audincias Infrutferas Sem Acordo

1.467 (65%)
2 Vara Cvel Audincias Completas

689 (48%)
Audincias Redesignadas

3 Vara Cvel

2.242 (100%)
Audincias Apregoadas

77 (10%)
Audincias Prejudicadas Sem Partes

....
41 Vara Cvel

787 (35%)
Audincias Prejudicadas

17 (2%)
Audincias Prejudicadas Sem Requerente

693 (88%)
42 Vara Cvel Audincias Prejudicadas Sem Requerido

O total de audincias completadas na conciliao pr-processual (figura 4) de 65% do

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Os dados foram obtidos em outubro de 2006, no Setor de Conciliao. As estatsticas consolidadas de desempenho do setor correspondem ao perodo de agosto de 2005 a agosto de 2006 (conciliao processual), sendo que o ms de agosto de 2005 foi estimado.

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total de audincias apregoadas, nmero similar ao da conciliao processual. Entretanto, as audincias pr-processuais com resultado para as partes correspondem a 52% do total, sendo que 73% resultam em acordos homologados, percentual muito superior ao da conciliao processual. A quantidade de acordos homologados na conciliao processual cresceu 162% em 13 meses, enquanto que o crescimento na conciliao pr-processual foi de 1.133% para o mesmo perodo, indicando, em ambos os casos, um crescimento exponencial da conciliao. Algumas das razes para o sucesso da conciliao pr-processual so bvias: i) as partes ainda no incorreram em altos custos de transao decorrentes da litigao (custas judiciais, honorrios advocatcios etc.); ii) no transcorreu prazo excessivo entre a ocorrncia do fato e a primeira tentativa de conciliao, havendo maior predisposio para negociar; iii) o procedimento pr-processual tem maior flexibilidade e menor tecnicalidade, sendo mais bem compreendido pelas partes; iv) boa parte dos casos transcorre sem a presena de advogados. Todos estes aspectos facilitam a obteno de uma maior quantidade de acordos31.

Indicadores de desempenho das varas cveis na conciliao processual32

As varas cveis no tm desempenho uniforme em relao ao ndice de acordos obtidos no procedimento de conciliao processual. Quando o Setor de Conciliao foi criado em 2003, as varas que comearam a atuar imediatamente foram a 29, 30, 32, 37 e 39 varas cveis. O desempenho destas varas , em geral, melhor do que o das demais, indicando que pode existir um conhecimento acumulado sobre a triagem de casos e o procedimento de conciliao que influencia o ndice de sucesso. H 23 varas cveis com ndices de acordo mais elevados do que a mdia geral de acordos, que de 22%. Entretanto, existem outros fatores, como por exemplo, a quantidade de processos enviados, a experincia do juiz, a natureza dos processos enviados conciliao, a promoo e substituio de juzes entre as varas, etc., que influenciam o desempenho das varas e no puderam ser mensurados por esse estudo. As varas cveis no so uniformemente eficientes na identificao do potencial de conciliao de cada processo enviado ao Setor de Conciliao. Das 42 varas cveis existentes, apenas seis so responsveis por 45% do movimento total de audincias designadas no Setor de Conciliao, dez varas so responsveis por 62% e apenas 16 varas so responsveis por 81% do movimento. Em relao aos acordos homologados, apenas seis varas so responsveis por 43% do total de acordos homologados no Setor de Conciliao, apenas dez varas so
31

A trs primeiras concluses tambm so apresentadas por: STONE, K. V. W. Alternative Dispute Resolution, Encyclopedia of Legal History. In http://ssrn.com/abstract:631346, acesso em 19 de outubro de 2006. 32 Os dados foram obtidos em outubro de 2006. As estatsticas consolidadas de desempenho do setor correspondem a um perodo de 13 meses, de agosto de 2005 a agosto de 2006.

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responsveis por 60% e apenas 16 varas so responsveis por 80% do movimento. A contribuio das varas cveis pode ser estratificada da seguinte maneira33: Quantidade de varas cveis 6 varas (14% do total) 10 varas (24%) 16 varas (38%) Restantes 24 varas (62%) 42 varas cveis (100%) Quantidade de audincias designadas 9.293 (45% do total) 12.612 (62%) 16.648 (81%) 3.783 (19%) 20.431 audincias (100%) Quantidade de acordos homologados 1.053 (43% do total) 1.483 (60%) 1.968 (80%) 506 (20%) 2.474 acordos (100%)

Uma questo importante diz respeito utilidade em fazer uma triagem prvia dos processos aptos conciliao. H varas que remetem todos os processos para conciliao, e h varas que fazem uma triagem prvia dos processos a serem remetidos, existindo casos em que as duas parecem ser igualmente eficientes na obteno de acordos. Evidentemente, se considerarmos os custos de transao decorrentes da no realizao do acordo, as varas que realizam triagem so sempre mais eficientes. A primeira vara com maior quantidade de acordos celebrados no a mais eficiente, pois remeteu todos os seus 3.255 processos, obtendo 332 acordos (eficincia de 10%). A segunda vara em quantidade de processos mais eficiente, pois remeteu 1.781 processos, obtendo 215 acordos (eficincia de 12%). Os dados coletados indicam uma concentrao de eficincia em certas varas, se comparadas s demais, e indicam que a experincia prvia do juiz com o procedimento e a atividade de conciliao relevante para o sucesso na obteno do acordo. As razes apontadas so apenas indicativas, havendo outras razes no pesquisadas, mas que podem explicar as diferenas de desempenho.

4. Curva de contrato
Existe um valor no qual o requerente e o requerido esto dispostos a negociar um acordo. Este valor o intervalo obtido com a interseo das ofertas que cada parte pode oferecer outra durante a negociao34. Se os agentes econmicos forem completamente racionais, a oferta mxima que pode ser feita pelo requerente (Omax) ao requerido o pagamento, feito por este ltimo, do valor total da causa. Entretanto, ao solicitar o pagamento do valor mximo, o requerente provavelmente no ter sucesso na obteno do acordo. De outro lado, a oferta mnima que o requerido pode fazer (Omin) ao requerente
33 34

Acordos de conciliao processual, de agosto/2005 a agosto/2006. Adaptado de IPPOLITO, Richard A. Economics for lawyers. Princeton: Princeton University Press, 2005, pp.389-393.

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simplesmente no pagar nada (ou quase nada) do valor devido, o que tambm ser uma estratgia de negociao mal sucedida. Em princpio, o intervalo de contrato para ambos (oferta de equilbrio Oeq) deve descontar o custo de litigao que as partes incorreriam se a demanda fosse resolvida pelo Judicirio, incluindo as despesas com custas judiciais, honorrios de advogado, peritos, etc. Alm disso, as partes devero ponderar a probabilidade de o Judicirio lhes dar uma deciso favorvel ou desfavorvel no clculo do valor esperado de ganho com o processo, de difcil mensurao na prtica. A expectativa das partes em vencer ou perder o litgio fator determinante na deciso de negociar. A partir dos dados coletados dos processos e acordos existentes no Setor de Conciliao35, os valores mdios de Omax, Omin e Oeq so, respectivamente, R$13.840,00 (treze mil, oitocentos e quarenta reais), R$0,00 (zero reais) e R$9.328,00 (nove mil, trezentos e vinte e oito reais), significando que o valor mdio dos acordos obtidos representa 67,4% do valor mdio da causa, aparentemente mais favorvel ao requerente. Isto poderia significar que o requerente em geral tem razo quanto ao litgio, mas ele est disposto a fazer concesses ao requerido para encerrar a demanda. O requerido, por sua vez, teria aceitado o fato de que o requerente tem razo, preferindo encerrar o litgio mais rapidamente para minimizar suas perdas. Por outro lado, tambm poderia significar que existe algum oportunismo do requerido, que aceita o acordo, pois, se vier a descumpri-lo posteriormente, ser demandado em juzo apenas pelo valor do acordo celebrado, e no mais pelo valor original da causa. Os dados, entretanto, no podem ser tomados como conclusivos, necessitando de anlise mais aprofundada e da obteno de uma amostra no viesada de casos36.

5. Modelo de barganha seqencial

A soluo de disputas por meio da conciliao permite eliminar ou reduzir dois problemas informacionais tpicos dos litgios. O primeiro refere-se incerteza sobre as leis, sobre o direito aplicvel e sobre a deciso que ser tomada pelo juiz no caso concreto. O segundo refere-se ao fato de que os litigantes que possuam informao assimtrica iro tentar extrair uma vantagem sobre seu oponente atravs do uso da informao, resultando em uma

35

Os dados levantados sobre os processos e acordos correspondem a uma amostra de 29 casos de conciliao processual. Os casos de conciliao pr-processual foram excludos da anlise, pois no h dados disponveis para comparar o valor da causa e o valor do acordo. A amostra foi coletada e analisada pelo autor em outubro e novembro de 2006, diretamente no Setor de Conciliao. Os valores de dano moral, que distorcem a negociao sobre valores dos acordos, precisam ser expurgados da amostra. A amostra tem vis, que no eliminado neste trabalho. 36 A amostra coletada no procedimento de conciliao processual (29 casos) corresponde a 1,17% do total de acordos obtidos entre agosto de 2005 e agosto de 2006. Entretanto, a quantidade total de elementos da amostra muito pequena para indicar uma concluso definitiva sobre o tema.

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seleo adversa para o litigante que no est adequadamente informado37. A conciliao pode ser analisada como um jogo de barganha seqencial, para entendimento dos principais incentivos existentes. O jogo analisado prev trs interaes, e tem incio com uma sugesto de acordo proposta pelo conciliador38:
Figura 3: Modelo de Barganha Seqencial na Conciliao
OFERTA DO CONCILIADOR 1 Partes aceitam Partes rejeitam OFERTA DO REQUERIDO 2 Requerente aceita Requerente rejeita OFERTA DO REQUERENTE 3 Requerido rejeita

Oferta inicial do conciliador

( x, y )

Oferta adequada do conciliador = ( 2, 1 ) Oferta inadequada do conciliador = ( 1, 2 )

( 1, 2 )

Requerido aceita

Obs.: os nmeros entre parnteses representam, respectivamente, os ganhos para o requerente e para o requerido decorrentes da oferta.

Resultado natural por negociao direta ( 2, 1 ) entre as partes

( 0, 3 )

O conciliador pode ser modelado como um mecanismo impessoal de soluo (terceiro desinteressado) que auxilia as partes na obteno do consenso, a partir de um modelo de jogo denominado stakeholder game. Este tipo de jogo til para analisar a conciliao, que uma situao na qual o terceiro independente tenta auxiliar a soluo da disputa. Nesse modelo, o conciliador no pode impor uma soluo s partes, e tambm no remunerado pelo atingimento do acordo. Uma vez que as partes em litgio tm mais a perder por no chegarem a um acordo, elas tero incentivos para buscar uma soluo de consenso, o que implica em realizar uma transao com concesses recprocas39. O conciliador pode desempenhar papel efetivo na obteno do consenso. Entretanto, ele tambm pode introduzir um efeito perverso, ao incluir uma etapa adicional no processo de negociao, tornando-o mais demorado e custoso do que se as partes negociassem diretamente entre si. Conseqentemente, o conciliador dever ser hbil para fazer, ainda na primeira rodada de negociaes, uma proposta eficiente de acordo, removendo os incentivos das partes para rejeitarem a proposta e partirem para ofertas do tipo tudo-ou-nada. Para que a oferta do conciliador seja aceita, ele deve propor um valor que seja pelo menos igual ao valor que as partes obteriam na rodada definitiva (final) da negociao. Se bem
37

DORIAT-DUBAN, M. 2001. Alternative dispute resolution in the French legal system: an empirical study, in DEFFAINS, B, KIRAT, T., Law and Economics in Civil Law Countries, pp.184-185. 38 Adaptado de MANZINI, Paola; MARIOTTI, Marco. Arbitration and Mediation: An Economic Perspective, IZA Discussion Paper No. 528, July 2002, The Institute for the Study of Labor (IZA) Bonn/Germany, In http://ssrn.com/abstract=323682, acesso em 18 de outubro de 2006. 39 O termo transao usado no sentido dado pelo Cdigo Civil, arts. 840 e 841, e significa que as partes podem terminar um litgio mediante a realizao de concesses mtuas.

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sucedido, o conciliador antecipou o final do jogo, economizando em custos de transao. Se mal sucedido, o conciliador simplesmente acrescentou uma etapa desnecessria ao jogo, aumentando os custos de transao. Como a proposta do conciliador no vincula as partes, estas devero receber incentivos para no rejeitar a oferta na primeira rodada que sugerida pelo conciliador, o que depender do valor proposto para o acordo. Assim, o conciliador, para tornar atrativa sua oferta, justificando a ineficincia de existir uma rodada a mais de negociao, dever elaborar uma sugesto de acordo que torne os custos da recusa maiores do que os benefcios da aceitao. A partir dos dados coletados no Setor de Conciliao, podemos entender que a soma dos payoffs do requerente (x) e do requerido (y) devem totalizar 100% do valor mdio do acordo, e que o valor mdio de x sugerido pelo conciliador deveria ser de 67,4% do valor mdio da causa original.

Informao assimtrica
O modelo analisado at agora assume que as partes esto completamente informadas, e que no h assimetria de informao. A existncia de informao assimtrica dificulta ou at mesmo impede a obteno de um acordo entre as partes, aumentando a probabilidade de haver litigao, se as partes forem capazes de calcular razoavelmente o valor esperado de um acordo e os custos associados litigao, e especialmente quando os custos de sucumbncia so arcados pelo perdedor (litigao), e no so internalizados pelas partes (conciliao) 40. Se incluirmos a informao imperfeita no modelo proposto, e assumirmos que as partes agem racionalmente, elas devero estabelecer estratgias a priori para lidar com a oferta de acordo. No momento em que uma parte escolhe sua estratgia, ela dever fazer sua escolha sem saber o que a outra parte decidir, baseando sua deciso na expectativa sobre o que a outra parte faria. Neste cenrio, possvel a existncia de mltiplas possibilidades de acordo, nem todas eficientes do ponto de vista econmico, e podendo levar a resultados indesejados na negociao. Assumindo que as partes em litgio preferem a realizao do acordo rejeio deste, elas preferiro obter o resultado o mais cedo possvel, ou seja, eliminando rodadas desnecessrias de negociao, como por exemplo, a primeira proposta apresentada pelo conciliador, se esta for ineficiente. Se incluirmos a informao incompleta na equao, as partes no tero certeza sobre as preferncias de seu oponente, nem sobre os valores aptos obteno de um acordo satisfatrio
40

BEBCHUK, Lucian Arye. Litigation and Settlement under Imperfect Information, RAND Journal of Economics, Vol. 15, N. 3 (Autumn, 1984), pp.404-415.

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para ambos, e dependero de clculos de probabilidade para cada uma das estratgias possveis. A hiptese torna instvel o modelo proposto, levando-o a solues do tipo wars of attrition, modelos nos quais cada parte em litgio tem uma preferncia absoluta e inegocivel, e insiste em que o acordo deva ser exatamente igual sua preferncia, permanecendo em negociao at que a outra parte ceda por completo a seus desejos. Nesse caso, a soluo depender da interveno do conciliador (stakeholder), que dever rebalancear as ofertas. Se isto no for possvel, provvel que no seja obtido um acordo razovel, e, novamente, a conciliao ter sido ineficiente.

Remunerao do conciliador
Se o conciliador tiver incentivos pessoais para obter acordos, como por exemplo, se for remunerado em funo do sucesso na obteno de um acordo, a relao entre as partes e o conciliador ser diferente da prevista, e este modelo ser substancialmente alterado, podendo alcanar resultados inteiramente diversos. A hiptese de remunerao o conciliador est prevista no projeto de lei41, ao contrrio do atual Provimento n. 953/05 do Setor de Conciliao que prev a gratuidade da atividade42. O mtodo de remunerao dever configurado de forma a evitar os impactos negativos decorrentes de um comportamento oportunista do conciliador. H inmeras possibilidades de alterao da relao entre as partes e o conciliador que podem influenciar o modelo analisado, indicando que os ganhos e prejuzos obtidos com o processo de conciliao no so to bvios quanto parecem primeira vista, devendo ser avaliados em cada situao concreta.

6. Impedimentos ao sucesso da negociao

Existem causas que impedem ou dificultam o sucesso da negociao na conciliao. O sucesso pode ser definido como o acordo que ambas as partes preferem aceitar, ao invs de levarem o caso ao Judicirio, incorrendo em custos adicionais.

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Projeto de lei, Art. 42. Os servios do mediador sero sempre remunerados, nos termos e segundo os critrios fixados pela norma local. (grifo meu). 42 Art. 3. Podero atuar como conciliadores, voluntrios e no remunerados, magistrados, membros do Ministrio Pblico e procuradores do Estado, todos aposentados, advogados, estagirios, psiclogos, assistentes sociais, outros profissionais selecionados, todos com experincia, reputao ilibada e vocao para a conciliao, previamente aferida pela Comisso de Juzes ou Juiz coordenador, quando no constituda a Comisso. (grifo meu).

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6.1.Comportamento das partes e do conciliador43

R. Korobkin indica quatro causas principais de impedimento ao sucesso da conciliao: a) o excesso de otimismo e de confiana das partes; b) a utilizao de um vis de atribuio de culpa, e no de soluo do litgio; c) o processo de enquadramento de escolhas de risco; d) a desvalorizao reativa da oferta feita pelo oponente.

Excesso de otimismo e excesso de confiana

O excesso de otimismo, ou excesso de confiana, a principal causa de insucesso das negociaes, e decorre do fato de as pessoas prestarem ateno de forma e em grau diferentes sobre os aspectos positivos e negativos de um determinado fato. As pessoas costumam prestam mais ateno a fatos que tendam a ser consistentes com os resultados desejados em uma negociao, negligenciando aspectos negativos. Alm disso, as pessoas demonstram a tendncia de superestimar suas habilidades e qualidades, levando a uma iluso de controle sobre as situaes e fatos. O excesso de otimismo leva as partes a reduzir sua predisposio para negociao de acordos, pois tm uma expectativa positiva de que o resultado da demanda lhes ser favorvel. H razes pelas quais as partes e seus advogados so excessivamente otimistas: elas desejam convencer o conciliador que esto sendo prejudicados, para forar um acordo que lhes seja favorvel; mais ainda, a relao de agente-principal entre o advogado e seu cliente produz incentivos aos advogados para superestimar as chances de sucesso do litgio. Por outro lado, em certas situaes, o advogado pode at vir a mitigar o problema, uma vez que tem mais experincia do que o cliente em avaliar os riscos do litgio e as chances reais de sucesso44. Isto tambm depende de saber se a relao entre o advogado e seu cliente duradoura ou espordica. No Setor de Conciliao percebe-se nitidamente a insegurana das partes quanto possibilidade de receberem uma deciso desfavorvel por parte do Judicirio, levando-as a procurarem o mecanismo de conciliao para evitar a incerteza da deciso judicial. A ausncia de custas, a celeridade e a informalidade do procedimento tornam-no ainda mais atrativo para as partes.
43

Os aspectos descritos so analisados a partir do modelo de conciliao proposto por KOROBKIN (KOROBKIN, Russell B. Psychological Impediments to Mediation Success: Theory and Practice, UCLA School of Law, Law & Economics Research Paper Series, Research Paper No. 05-09, in http://ssrn.com/abstract=689261, acesso em 16 de outubro de 2006) e dos experimentos de KAHNEMANN e TVERSKY (TVERSKY, Amos; KAHNEMANN, Daniel. Prospect Theory: An Analysis of Decision Under Risk, Econometrica, Vol. 47, n. 2 (Mar., 1979), pp.263-292; TVERSKY, Amos; KAHNEMANN, Daniel. Rational Choice and the Framing of Decisions, Journal of Business, Vol. 59, n. 4, Part. 2: The Behavioral Foundations of Economic Theory, (Oct., 1986), pp. S251-278). 44 A discusso sobre a participao do advogado influenciar positiva ou negativamente a obteno de acordos no pacfica. (KOROBKIN, Russell B.; GUTHRIE, Chris. Psychology, Economics and Settlement: A New Look at the Role of Lawyer, Texas Law Review, Vol. 76, N. 1, 1997-1998, pp. 77-141).

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Vis de atribuio
A segunda causa de insucesso indica a forma pela qual as partes atribuem significado ao comportamento, principalmente o que acontece quando uma parte causa, atravs de seus atos, um resultado negativo para a outra parte. Se o atributo era percebido como controlvel, tende a gerar na parte prejudicada uma sensao de raiva que gera uma expectativa de imputao da responsabilidade pelo dano ao outro. Evidentemente, a percepo da parte pode estar incorreta. Entretanto, o que importa que o vis de atribuio (culpar o outro) substitui o vis de situao do problema (entender o problema e buscar alternativas de soluo). O vis de atribuio leva raiva, que leva a parte a criar uma funo de utilidade malfica, que por sua vez leva a reduo da predisposio para alcanar um acordo. No Setor de Conciliao, tm-se percebido um relativo vis de atribuio das partes, caracterizado pelos conciliadores como uma espcie de litigncia exacerbada latente no procedimento de conciliao processual, no qual as partes tendem a preferir culpar o outro ao invs de resolver o problema, especialmente nos casos de conciliao processual. Por outro lado, o ndice de sucesso dos acordos obtidos em conciliao pr-processual demonstra ocorrer exatamente o contrrio.

Enquadramento de escolhas de risco

A terceira causa indica os efeitos psicolgicos da escolha entre uma opo segura e uma opo arriscada. As pessoas sistematicamente expressam predileo pela opo mais segura quando a escolha enquadrada como um ganho, e pela opo arriscada quando a escolha enquadrada como uma perda. Isso significa que as pessoas geralmente avaliam as escolhas a partir de um ponto de referncia, e tendem a assumir mais riscos quando todas as opes so arriscadas. uma variao do ditado perdido por um, perdido por mil. A hiptese supe que haja uma opo arriscada, e outra menos arriscada, o que ocorreria no caso da conciliao, se comparado com a litigao. Outro aspecto que deve haver um ponto de referncia para avaliar as opes, o que difcil de ser definido durante a realizao da audincia de conciliao. Sob o ponto de vista financeiro, dois aspectos so relevantes. Primeiro, as partes devem usar sua capacidade e situao financeira como referncia para o processo de negociao, avaliando o quanto esto dispostas a pagar para resolver o litgio. Segundo, as partes devem avaliar os custos e os resultados de uma soluo negociada, se comparados com os de uma soluo judicial. No Setor de Conciliao, a maior celeridade, os menores custos de transao e a

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relativa informalidade do procedimento contribuem para tornar a soluo por meio da conciliao uma alternativa menos arriscada para as partes.

Desvalorizao reativa da oferta

A quarta causa indica que as limitaes liberdade de um indivduo disparam uma reao emocional, no sentido de que estes mesmos indivduos vem as proibies como alternativas mais atrativas, justamente por serem proibidas. uma variao do ditado segundo o qual a grama sempre mais verde no quintal do vizinho. A desvalorizao reativa indica que uma concesso ou compromisso oferecido pela parte parece ser menos desejvel do que aparentava ser primeira vista, simplesmente por ter sido oferecido pela outra parte. H quatro explicaes possveis para tal comportamento: i) a parte pode achar que, uma vez que a oferta foi feita pela outra parte, provavelmente ela deve ser boa para o ofertante e ruim o recebedor da oferta; ii) a parte mal intencionada sempre ir desvalorizar a oferta feita pela outra, simplesmente por que foi feita pelo outro; iii) a parte pode desvalorizar a oferta por achar que isto pode estar sinalizando que o oponente est disposto a fazer mais concesses nas rodadas seguintes de negociao; iv) a parte pode desvalorizar a oferta simplesmente por que acha que uma oferta atingvel menos atrativa do que uma oferta inatingvel ou incerta. A desvalorizao reativa pode tornar o intervalo de negociao de acordos mais estreito do que poderia ser, se a condio no existisse. O maior sucesso da conciliao pr-processual, se comparado conciliao processual, pode indicar que a desvalorizao reativa menor quando o litgio ainda est em um estgio inicial, momento em que h maior propenso para um acordo, e as partes ainda no incorreram em altos custos de transao.

6.2.Treinamento dos conciliadores

importante haver treinamento especial dos conciliadores e juzes para trabalhar com a subjetividade dos conflitos, que muitas vezes difere do contedo externalizado no litgio. Isto significa que o conciliador deve utilizar-se da lei como referncia, mas de forma mitigada, implicando em dizer que o axioma de direito romano de quod non est in auto non est in mundo deve ser posto de lado durante a conciliao45. Isto talvez explique o baixo ndice de sucesso dos magistrados em obter acordos nas audincias de conciliao previstas no art. 331 do Cdigo de Processo Civil. K. Watanabe indica que ainda no se nota um investimento significativo em treinamento de mediadores e conciliadores, e que as faculdades de direito no oferecem
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Nesse sentido, BUITONI, Ademir, A iluso do normativismo e a mediao, in Revista do Advogado, ano XXVI, n. 87, Setembro de 2006, pp.112-4.

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formao de graduao nesta rea46. Considerando que grande parte dos conciliadores do Setor so advogados capacitados em procedimentos de conciliao, pode-se inferir que a ausncia de treinamento especfico pode ser significativa para explicar o relativo insucesso da atividade de conciliao quando h participao de juzes e advogados no treinados. Ao realizar a conciliao, e escolher a melhor forma de soluo do litgio, importante analisar se as partes tero ou no, aps o trmino da demanda, relacionamento futuro e duradouro47 . A continuidade do relacionamento futuro entre as partes um efeito colateral importante que baliza a escolha do procedimento e conforma os resultados obtidos com o acordo. A atuao do advogado, quando representante legal das partes na conciliao, deve ser distinta da atuao contenciosa tradicional, na medida em que o procedimento conciliatrio promove o dilogo e a obteno de uma soluo criativa para a controvrsia, enquanto que o procedimento contencioso busca a produo de uma sentena. Na conciliao, o advogado deve auxiliar a busca de uma soluo amigvel, reduzindo seu tradicional comportamento litigioso48. O fato dos conciliadores, em sua grande maioria, serem advogados pode facilitar ou dificultar o sucesso da negociao, dependendo do comportamento das partes e do treinamento do prprio conciliador. O treinamento dos conciliadores, apesar de necessrio, no suficiente para garantir o sucesso das audincias de conciliao. Outros aspectos como a triagem de litgio, o background das partes e do juiz, e a experincia prvia com conciliao, so igualmente relevantes.

6.3.Efeitos de segunda ordem na conciliao

R. Korobkin indica ainda que as pessoas freqentemente preocupam-se no somente com os resultados finais do acordo, mas tambm com a maneira justa atravs da qual o acordo foi obtido (efeito de segunda ordem). A sensao de justia do procedimento relevante, pois auxilia na satisfao dos desejos humanos de respeito e dignidade, e faz com que as partes mantenham alguma sensao de controle e de autodeterminao sobre seus atos. Esta percepo de justia do procedimento pode resultar de dois aspectos: as caractersticas institucionais e as caractersticas da interao durante as negociaes. As

WATANABE, Kazuo, Cultura da sentena e cultura da pacificao, in YARSHELL, Flvio Luiz & MORAES, Maurcio Zanoide de, Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover, So Paulo: DPJ Ed., 2005, p.685. 47 AZEVEDO, Andr Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e, Autocomposio, processos construtivos e a advocacia: breves comentrios sobre a atuao de advogados em processos autocompositivos, in Revista do Advogado, ano XXVI, n. 87, Setembro de 2006, p.117. 48 AZEVEDO, Andr Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e, Autocomposio, processos construtivos e a advocacia: breves comentrios sobre a atuao de advogados em processos autocompositivos, in Revista do Advogado, ano XXVI, n. 87, Setembro de 2006, pp.119-120.

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caractersticas institucionais podem ser: a atuao efetiva das partes na soluo da demanda, a qualidade da facilitao realizada pelo conciliador, a ausncia de poder coercitivo do Estado, etc. As caractersticas da interao podem ser: a percepo, pela parte, de como ela foi tratada pela parte contrria e pelo conciliador durante as negociaes, a maneira como as partes dirigem a palavra umas s outras, etc. 49 O conciliador pode adotar um estilo de atuao mais passivo e distante das partes (prximo da mediao), ou um estilo mais participativo no procedimento. As evidncias coletadas neste trabalho sugerem que o segundo estilo parece ser mais eficiente, respeitados os limites da atuao imparcial do conciliador.

7. Estudos de Casos
A partir dos dados coletados, foram selecionados dois casos para estudo, os que apresentaram maior freqncia de ocorrncia na amostra selecionada.

7.1.Cobrana de contribuies condominiais em atraso

O novo Cdigo Civil de 2002, no artigo 1.33650, introduziu uma distoro em relao cobrana de contribuies condominiais em atraso, pois fixou os juros moratrios no valor de at 1% ao ms, e a multa no valor de at 2% ao ms, quando no forem especificados diferentemente em contrato51. A nova regra legal traz incentivos ao oportunismo do devedor inadimplente, uma vez que este pode calcular os juros de mercado para tomar emprstimo para pagar sua cota condominial, e compar-los com os juros de mora previstos na lei. No Brasil, as taxas de juros reais de mercado so bem maiores do que o limite previsto pelo Cdigo Civil. Assim, o devedor que no tem condies de quitar seu dbito no prazo contratual pode se valer da regra legal e inadimplir o pagamento, pagando juros bem menores do que pagaria no mercado financeiro. L. Fachin indica que esta restrio do artigo 1.336 do Cdigo Civil apenas aparente, uma vez que possvel estipular em contrato uma clusula penal adicional em caso de mora,

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KOROBKIN indica que as aspiraes (ou objetivos ideais) das partes influenciam fortemente a obteno de acordos, mas o tema pouco tratado pela literatura tradicional de litigao e negociao. (KOROBKIN, Russell, Aspirations and Settlement, Cornell Law Review, Vol. 88, N. 1, 2002-2003). 50 Cdigo Civil, art. 1.336. So deveres do condmino: I - Contribuir para as despesas do condomnio, na proporo de suas fraes ideais; 1. O condmino que no pagar a sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, os de um por cento ao ms e multa de at dois por cento sobre o dbito. 51 O antigo Cdigo Civil estipulava que a multa ao devedor inadimplente seria de at 20% sobre o valor da contribuio condominial. A jurisprudncia tambm era pacfica a esse respeito. (FACHIN, Luiz Edson, Comentrios ao Cdigo Civil, AZEVEDO, Antonio Junqueira de (coordenador), So Paulo: Saraiva, Vol. 15, 2003, pp.254-255).

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segundo norma dos artigos 408 e 411 do mesmo Cdigo Civil52 53. Entretanto, nem todos os condomnios edlicos alteraro imediatamente suas convenes condominiais para se adequarem s novas regras legais. Assim, de se esperar que os casos de inadimplncia de contribuio condominial sejam negativamente incentivados pelas novas regras do diploma civil, fato que tem sido observado pelo Setor de Conciliao, pois, na conciliao pr-processual, casos de inadimplncia condominial representaram 34% do total de casos analisados (31 casos em 90). importante lembrar que o condomnio edlico no pode figurar como autor da ao nos Juizados Especiais Cveis (lei n. 9.099/95), restando-lhe apenas as alternativas de recorrer ao Judicirio tradicional ou ao Setor de Conciliao. Alm disso, a dvida condominial facilmente comprovvel, e h maior certeza sobre a probabilidade da parte vencer ou perder um eventual litgio no Judicirio, reduzindo as incertezas quanto a uma deciso. Na amostra de casos analisada, as partes demandantes tm chegado a um acordo, geralmente com o parcelamento do dbito em favor do condmino inadimplente.

7.2.Prestao de servio pblico essencial

Recentemente, os profissionais do Setor de Conciliao tm percebido uma mudana no comportamento das prestadoras de servios pblicos quando estas so as requerentes do procedimento no setor. Esses prestadores de servios pblicos tm tentado se valer do Setor de Conciliao como mecanismo para intimidao do requerido, normalmente pessoa fsica, ou para cobrana mais clere de dvidas com vistas obteno do ttulo executivo judicial rapidamente e a baixos custos de transao. O caso pode ser entendido como oportunismo da parte, que tenta se utilizar do Setor de Conciliao como se fosse um departamento de cobrana. Nestes casos, o requerente, via de regra, tem maior poder de barganha e mais conhecimentos para fazer valer seus direitos. Como este prestador de servios se apercebeu do fato de que o Setor de Conciliao e mediao mais clere, eficiente e tem baixos custos de transao, se comparados com os custos do Judicirio, elas tm tentado se valer do setor com meio clere de soluo de litgios. A represso ao oportunismo pode entrar em conflito com o princpio do amplo acesso das partes justia, que uma de suas caractersticas essenciais do direito processual brasileiro.
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FACHIN, Luiz Edson, Comentrios ao Cdigo Civil, AZEVEDO, Antonio Junqueira de (coordenador), So Paulo: Saraiva, Vol. 15, 2003, pp.254-257. 53 Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.

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O problema vem sendo tratado pela coordenao do Setor, e pelos conciliadores durante a execuo dos procedimentos, entretanto, isto no impede a propositura de demandas com esse objetivo, sobrecarregando as atividades do setor. Existem diversas demandas propostas por este prestador de servios contra os consumidores. As principais referem-se a pagamento de contas em atraso, ou questes relativas instalao clandestina ou irregular do servio, sem o correspondente pagamento. Este tipo de litgio cresceu significativamente em 2006, requerendo tratamento especializado do problema. A amostra coletada indicou 11 casos em 90 analisados. Em outubro de 2006, este mesmo prestador de servios encaminhou ao Setor de Conciliao cerca de 400 a 500 casos similares para conciliao pr-processual, indicando um aumento significativo deste tipo de litgio. O prestador de servios tambm tem sido demandado no plo passivo, quando consumidores entram com ao indenizatria contra a suspenso irregular do servio prestado, ou no caso de cobrana indevida de dbitos. Nesses casos, o prestador de servios tambm tem se valido do procedimento de conciliao, muitas vezes provando a existncia de dano recproco causado pelo consumidor (ex.: no pagamento de dbitos, irregularidades causadas pelo prprio consumidor na instalao ou prestao do servio etc.). O resultado a ocorrncia de alto ndice de acordos entre as partes, compensando-se reciprocamente os danos. O ndice de acordo tem sido, em mdia, de cerca de 60%.

8. Limitaes da Pesquisa
Os dados coletados tm vis e so insuficientes para uma anlise conclusiva que permita explicar de forma inequvoca as tendncias apontadas na anlise. Ser necessrio ampliar a amostra pesquisada e eliminar fatores de sazonalidade nos processos e acordos, coletando dados em maior quantidade. Seria desejvel tambm analisar dados do Setor de Conciliao de Segunda Instncia do Tribunal de Justia de So Paulo, bem como de setores de conciliao instalados em outros Estados, para uma anlise quantitativa e qualitativa mais completa. Ser necessrio tambm aprofundar as entrevistas qualitativas de levantamento de informaes, principalmente na anlise das causas de sucesso e insucesso das negociaes, e aprofundar a identificao das questes comportamentais apontadas.

9. Consideraes Finais
O Setor de Conciliao e mediao uma abordagem eficiente no tratamento de diversos tipos de demandas judiciais. O Setor de Conciliao demonstra ser possvel a insero de mecanismos de soluo alternativa de disputas (ADR) em procedimentos judiciais e extrajudiciais, indicando que os servios de soluo de litgios parecem ser servios substitutos

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imperfeitos. As distores no procedimento de conciliao podem ser resolvidas para evitar a deturpao dos objetivos definidos e impedir o oportunismo das partes e advogados. O estudo aponta para uma maior eficincia da conciliao pr-processual (73% de acordos realizados) em relao conciliao processual (22%). Para aumentar ainda mais o grau de sucesso da conciliao, essencial que seja feita uma triagem adequada dos casos enviados pelas varas cveis para tentativa de acordo. As varas cveis apresentam diferentes nveis de eficincia na seleo de casos aptos conciliao, indicando que o processo de triagem parece trazer maior eficincia do que o simples envio de todo e qualquer processo para tentativa de conciliao. Os dados apontam para a existncia de um efeito de deadline, que indica que o valor potencial de um acordo para as partes cai drasticamente aps o decurso de certo lapso de tempo. O estilo de negociao e a estratgia adotados pelo conciliador so fundamentais para a obteno de um acordo, e seu desempenho poderia obedecer a um modelo de barganha seqencial no qual o conciliador faria uma sugesto de oferta que seria aceita pelas partes ainda na primeira interao de negociao. Entretanto, os conciliadores no seguem esta estratgia, e ainda assim obtm bons resultados, indicando a existncia de elementos psicolgicos que afetam a deciso das partes em negociar, e tambm de efeitos de segunda ordem que afetam a negociao. Mais ainda, os dados demonstram que o conciliador que adota uma postura ativa em relao s partes tem maior sucesso na obteno de acordos do que o conciliador que adota uma postura passiva, respeitados os limites da imparcialidade da ao do conciliador. Quanto mais cedo a demanda levada a acordo, maior a probabilidade de sucesso da negociao. Por outro lado, a participao dos advogados geralmente dificulta a obteno de acordos, uma vez que estes tm maior propenso litigao e a evitar acordos, se comparado a quando as partes negociam diretamente. O treinamento do conciliador e dos juzes essencial ao sucesso das negociaes, e ainda parece estar aqum das necessidades, limitando o ndice de sucesso obtido na conciliao processual. Existe uma curva de contrato que pode significar que o requerente tem mais razo sobre o litgio, ou ento que o requerido tem interesse em obter o acordo apenas para reduzir o valor da dvida, uma vez que a execuo do ttulo judicial decorrente do no cumprimento do acordo ser feita pelo valor deste, e no pelo valor original da causa. A expectativa de vitria ou derrota no litgio judicial influencia a propenso das partes para a negociao. Ainda h resistncias enfrentadas pelo setor, principalmente por parte dos advogados e juzes, uma vez que a conciliao concorre com suas atividades. medida que a atividade de conciliao for mais divulgada e aceita pela sociedade civil, a tendncia no sentido de maior aceitao e utilizao deste tipo de procedimento.

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O projeto de lei tramitando no Congresso Nacional traz aspectos positivos e negativos ao procedimento de conciliao, e que merecem anlise mais aprofundada, que no foi realizada neste estudo. O mesmo se aplica ao projeto de lei estadual. necessrio ampliar a divulgao da existncia do Setor de Conciliao para a sociedade civil. Entretanto, isto implicar em um redimensionamento do setor para atender demanda adicional que se formar. Entre os benefcios apresentados pelo setor, esto o menor custo, a maior informalidade e a maior celeridade na soluo dos litgios, com ganhos para todos os envolvidos e para a sociedade. Alm disso, h a sensao, para as partes envolvidas, de maior justia no provimento da prestao jurisdicional, viabilizando a implementao da cultura da pacificao preconizada por K. Watanabe.

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