AGENTE INFILTRADO: REFLEXOS PENAIS E PROCESSUAIS

Damsio de Jesus Fbio Ramazzini Bechara Abril/2005

I Colocao do problema A Lei n. 9.034/95, denominada Lei do Crime Organizado, prev em seu art. 2., V, a possibilidade de infiltrao de agente nas organizaes criminosas mediante prvia e circunstanciada autorizao judicial. Essa inovao, introduzida em 2000, suscita alguns relevantes questionamentos. O primeiro refere-se auto-aplicao da norma, o segundo, responsabilidade penal do agente infiltrado, e o terceiro, ao valor da prova provocada. II Aplicao da norma Apesar da redao lacunosa da lei que introduziu a figura do agente infiltrado, no h necessidade de regulamentao dela por meio de outra espcie normativa. A principal exigncia para sua aplicao, que constitui o standard mnimo para o deferimento da medida, est expressamente reconhecida. Assim, h as exigncias de se tratar de associao criminosa e de deciso judicial fundamentada. No se fez qualquer aluso quanto ao procedimento ou ao prazo da medida. possvel, contudo, afirmar a intencionalidade dessa omisso legislativa, uma vez que a determinao do prazo deve se orientar pela necessidade do caso concreto e pelo bom senso e responsabilidade do juiz. Por outro lado, a iniciativa de provocao do Ministrio Pblico e da autoridade policial. Por se tratar de uma providncia indiscutivelmente de carter cautelar, o pedido deve ser autuado em apartado, mantido o absoluto e irrestrito sigilo ao longo da infiltrao. razovel admitir, ainda, que essas omisses legais possam ser perfeitamente supridas por meio do emprego da analogia da Lei n. 9.296/96, que regulamenta o procedimento das interceptaes telefnicas. fundamental salientar que a adoo desse mecanismo de investigao, tratando-se de crime organizado, implica o cumprimento pelas autoridades brasileiras do compromisso internacional assumido por ocasio da assinatura da Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, denominada Conveno de Palermo, j devidamente ratificada por meio do Decreto n. 5015/2004. III Responsabilidade penal do agente infiltrado A conduta do agente infiltrado pode se manifestar de diversas formas na organizao criminosa. Ele pode simplesmente ter o papel de informante, transmitindo as informaes das quais tem conhecimento para a autoridade que investiga a associao criminosa, de modo a possibilitar o

desmantelamento da organizao ou a identificao e punio de seus integrantes. Por outro lado, caso o agente infiltrado provoque a ao ou omisso de uma ou mais pessoas que integram a organizao criminosa, induzindo e interferindo diretamente no nimo decisivo delas, a hiptese, nesse caso, seria de flagrante preparado ou delito provocado, e o agente infiltrado seria responsabilizado penalmente pelo abuso cometido, mas ningum responderia pela infrao penal pretendida. Aqui manifesta a conduta determinante do agente para a prtica do crime. Poderia ocorrer igualmente uma terceira situao, em que o agente infiltrado atuasse conjuntamente com um ou mais integrantes da organizao numa determinada empreitada criminosa. Da mesma forma, se o agente ingressa numa organizao criminosa a qual j vinha praticando determinado tipo de delito, antes da sua entrada, sua interveno no significa a criao indutora da vontade do sujeito provocado, que j preexistia, de sorte que a atuao do agente visa simplesmente facilitar o cometimento do delito, no induzir a sua prtica. Nesse caso, verifica-se a anterioridade da ao criminosa em relao interveno do agente. Trata-se de hiptese clssica de concurso de agentes, seja por participao ou co-autoria. O agente infiltrado no responderia pelo crime cometido. Discute-se, entretanto, qual seria a natureza jurdica da excluso da responsabilidade penal do agente infiltrado. possvel identificar as seguintes solues: 1.) trata-se de uma causa de excluso de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Isso porque, se o agente infiltrado tivesse decidido no participar da empreitada criminosa, poderia ter comprometido a finalidade perseguida com a infiltrao, ou seja, no havia alternativa seno a prtica do crime; 2.) escusa absolutria: o agente infiltrado age acobertado por uma escusa absolutria, na medida em que, por razes de poltica criminal, no razovel nem lgico admitir a sua responsabilidade penal. A importncia da sua atuao est diretamente associada impunidade do delito perseguido; 3.) trata-se de causa excludente da ilicitude, uma vez que o agente infiltrado atua no estrito cumprimento do dever legal; 4.) atipicidade penal da conduta do agente infiltrado. Essa atipicidade, todavia, poderia decorrer de duas linhas de raciocnio distintas. A atipicidade poderia derivar da ausncia de dolo por parte do agente infiltrado, uma vez que ele no age com a inteno de praticar o crime, mas visando auxiliar a investigao e a punio do integrante ou dos integrantes da organizao criminosa. Faltaria, assim, imputao subjetiva. De outro lado, a atipicidade poderia derivar da ausncia de imputao objetiva, porque a conduta do agente infiltrado consistiu numa atividade de risco juridicamente permitida, portanto, sem relevncia penal.

Seja l qual for a interpretao que se faa em relao natureza jurdica da iseno da responsabilidade penal do agente infiltrado, para que essa efetivamente se ultime, devem concorrer algumas exigncias: a) a atuao do agente infiltrado precisa ser judicialmente autorizada; b) a atuao do agente infiltrado o qual comete a infrao penal deve ser uma conseqncia necessria e indispensvel para o desenvolvimento da investigao, alm de ser proporcional finalidade perseguida, de modo a evitar ou coibir abusos ou excessos; c) o agente infiltrado no pode induzir ou instigar os membros da organizao criminosa a cometer o crime, o que configuraria um delito provocado, o qual, devido sua impossibilidade de consumao, impune tanto em relao ao sujeito provocado como ao provocador. O provocador poderia responder pelo crime de abuso de autoridade. IV Valor da prova provocada A medida do agente infiltrado constitui uma diligncia de natureza instrutria, que tem como finalidade a obteno de informaes para sua utilizao como prova em vista de uma sentena condenatria, mostrando-se restritiva a direitos fundamentais, tanto que necessria a autorizao judicial. Os direitos fundamentais os quais sofrem restrio a partir da infiltrao do agente so: a) direito autodeterminao informativa, que consiste no direito de saber quem, como e quando se tem informao de si mesmo, ou seja, de se eleger livremente o destinatrio da conversa na esfera privada; b) direito intimidade em sentido amplo e em sentido estrito, assim compreendidas as esferas privada e ntima. A princpio, segundo a concepo doutrinariamente aceita em relao prova ilcita, a prova produzida a partir da infiltrao do agente seria ilcita, porque incide sobre direitos fundamentais. evidente que essa concluso demasiadamente formalista e inflexvel, na medida em que desconsidera as caractersticas da sociedade atual, ps-industrial, a qual tem como um dos principais efeitos o fenmeno da criminalidade organizada. No foi sem razo que o legislador introduziu a figura do agente infiltrado na Lei do Crime Organizado, justamente por partir do pressuposto que, em certos casos, indispensvel socorrer-se de recursos extraordinrios de investigao, os quais, por sua vez, so mais restritivos a direitos fundamentais. A questo reside exatamente em definir os limites dessa restrio, a fim de evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais a pretexto da necessidade de se salvaguardar a eficincia na persecuo. Assim, considerando os diversos tipos de comportamento que o agente infiltrado pode ter em uma organizao criminosa, possvel concluir que a prova somente poder ser considerada ilcita nos casos nos quais o agente induz o sujeito provocado a praticar a infrao penal, ou seja, quando o seduz enganosamente para o cometimento do delito. A violao de direitos fundamentais nesse caso no constitui restrio legtima como antes afirmado, mas implica, sim, total esvaziamento do seu contedo essencial, mostrando-se absolutamente desproporcional e igualmente intolervel qualquer aceitao.

Nos demais casos, a prova provocada perfeitamente vlida, j que no se verifica nenhum comportamento decisivo ou determinante do agente em relao vontade do integrante ou dos integrantes do grupo criminoso. V Concluso O tratamento penal e processual da atuao do agente infiltrado demanda por parte do intrprete uma leitura mais adequada de determinados institutos dogmticos, justamente com o propsito de promover uma maior aproximao conceitual, tendo em conta o fenmeno da criminalidade organizada.

__________________________________ Como citar este artigo: JESUS, Damsio de; BECHARA, Fbio Ramazzini. Agente infiltrado: reflexos penais e processuais. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, mar. 2005. Disponvel em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>. 1997 | 1998 | 1999 |2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004| 2005