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Lex Humana, n 2, 2009, p. 1

ISSN 2175-0947

Teses bsicas do PosiTivismo e suas crTicas ao JusnaTuralismo

Alejandro Bugallo Alvarez1 Resumo: Subjaz ao texto a ideia de que jusnaturalismo e juspositivismo so duas teorias e posicionamentos antitticos em tenso, referncia e reformulao recprocas, razo dos respectivos e novos sentidos. O texto reflete as concepes histricas do jusnaturalismo e centra-se nas crticas que lhes foram formuladas pelos positivistas clssicos [ROSS, HART e KELSEN] a partir da especificidade de suas concepes e na exposio das teses bsicas do positivismo. As criticas formuladas, embora procedentes em relao a certas interpretaes da natureza, no desqualificam a funo e dimenso crtica do direito natural, nem a consistncia da natureza humana como fundamento do direito natural e positivo. Palavras - chave: jusnaturalismo, juspositivismo, teses, crticas. Abstract: Underlying the text it appears the idea that jusnaturalism and juspositivism are two theories and antithetical positions in reciprocal tension, reference and reformulation, which leads to new meanings. The text reflects the historical conceptions of jusnaturalism and centers upon the reviews (or criticisms) formulated by the classical juspositivists [ROSS, HART, and KELSEN] from the point of view of the distinguishing features of their conceptions and the exposition of the basic theses of legal positivism. The criticisms that were formulated, although deriving from certain interpretations of Nature, do not disqualify the function and the critical dimension of the natural law neither the consistency of human nature as the fundamentals of natural or positive law Keywords: Jusnaturalism, Juspositivism, theses, reviews.

1 Doutor em Direito pela Universidade de Comillas,Espanha (revalidao pela UFSC). Professor Emrito da PUC-Rio.Professor de Teoria do Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio e Professor Adjunto da UCP. E-mail: abalvare@uol.com.br http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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1. Introduo A tenso entre juspositivismo e jusnaturalismo polariza, de forma direta ou indireta, os grandes temas e debates da filosofia do direito. Tais correntes ou movimentos configuram concepes, ao menos em parte, antitticas, porquanto, segundo FARREL, em um caso a moral tem relao com o direito enquanto que no outro so dois sistemas normativos totalmente separados, do que resulta outra consequncia igualmente dramtica: se for aceita a verso positivista, no existe maneira de avaliar moralmente o direito. D no mesmo o direito justo e o injusto, o correto e o incorreto, o bom e o mau.; mais ainda: tambm se seguiria que obrigatrio obedecer a qualquer direito, no importando seu grau de imoralidade.2 Recentemente, afirma STRUCHINER, vem ecoando no meio acadmico o mais novo clich de que a filosofia do direito contempornea se caracteriza pela superao da dicotomia juspositivismo/jusnaturalismo, razo da alta produo de rtulos que visam a caracterizar essa nova era da filosofia do direito: direito ps-moderno, ps-positivismo, no-positivismo principiolgico.3 Neste contexto, conclui que embora seja comum a exposio a essas formas de se conceber a filosofia do direito, o que raramente tem acompanhado tal exposio uma anlise minuciosa das teses ou proposies que servem como notas definitrias do jusnaturalismo e do juspositivismo. O caso grave. No se trata apenas da falta de uma anlise rigorosa desses conceitos, mas de distores que necessrio superar, atravs de preciso conceitual e fixao das teses tanto do jusnaturalismo como do juspositivismo4 porquanto, destaca SCHIAVELLO, que existem aspectos em relao aos quais a divergncia entre as duas tradies de pesquisa permanecem bastante acentuadas e que merecem ser evidenciadas.5
2 FARREL,Martin,D.Discusin entre el derecho natural y el positivismo jurdico?Doxa, vol. 21-II,1998, p.122 3 STRUCHINER, Noel.PARA FALAR DE REGRAS. O Positivismo Conceitual como Cenrio para uma Investigao Filosfica acerca dos Casos Difceis do Direito. Tese de Doutorado.Departamento de Filosofia. PUC-Rio,2005,p.22..Nesta linha insere-se MacCormick quem, a partir da teoria institucional, afirma que as formas melhores de juspositivismo conduzem, por muitos e importantes aspectos, a concluses semelhantes s das verses mais plausveis de jusnaturalismo.MACCORMICK,N;WEINBERGER,O. Il dirritto come instituzione.trad. M. La Torre.Milano:Giuffr,1990,p.178. 4 5 e STRUCHINER, Noel.Ob.cit. ibidem. SCHIAVELLO,Aldo. Leterno ritorno della contraposizione tra gjuspositivismo gjusnaturalismo.Una replica a Salvatore Amato.http/www.Uilpadirigentiministeriali.com/ http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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O foco da anlise, o direito natural e, consequentemente, o quadro terico construdo e em construo visando sua justificao e fundamentao e, portanto, sua aceitao ou aceitabilidade superando as crticas do juspositivismo. Na dimenso temporal o eixo central da anlise a atualidade levando em considerao o passado mediato6 e imediato, em funo da projeo no futuro. O passado imediato configura-se a partir da Idade moderna,7 de relevncia terica especial, porque nela pode
Documentazione/Articoli,.20%interventi, 20%contributi/2-Windows inter... 6 A concepo do direito natural e sua explicao terica tem uma histria e acompanha as nuances da cultura ocidental. Surgiu na civilizao greco-romana como elemento integrante e resultado de concepes mtico-religiosas,adquiriu consistncia com as concepes filosficas, teve grande repercusso poltica com Scrates e os sofistas, aperfeioou-se no perodo sistemtico, polarizado em Plato e Aristteles e projetou-se no perodo heleno-romano, especialmente atravs do epicurismo e estoicismo. Consolidou-se na Baixa Idade Mdia, tanto no apogeu da Escolstica, com Toms de Aquino, Boaventura e J.Duns Scoto(S.XIII),quanto na decadncia(S.XIV-XV), com Guilherme de Ockam. Mesmo antes do surgimento da Escolstica, merece destaque Agostinho de Hipona, no s em razo da teoria do Direito Natural, quanto sobretudo, da teoria do poder. 7 Os tempos modernos: (i) iniciam com trs movimentos: renascimento, reforma e contrarreforma;(ii) a conformao do Estado moderno caracterizado pela centralizao e soberania;(iii) o conceito de cincia moderna. Consideram-se caractersticas da idade moderna: 1 o antropocentrismo, que implica uma nova atitude fundamental e transfere a perspectiva de anlise do transcendente ao imanente; 2 a fragmentao da unidade religiosa, a afirmao do pluralismo e a liberdade religiosa.;3 reconhecimento do papel criador do homem na configurao do mundo social e histrico e sua autopercepo como dotador de sentido atravs do conhecimento e ao sobre a natureza e sobre si mesmo; 4 nfase na Razo qualificada como: (a) razo secularizada e individual vs. teolgica e eclesial. Enquanto na idade mdia a ratio [recta ratio] influenciada pela teologia (teologizada), na idade moderna, a razo seculariza-se, no sentido de que passa a ter sentido por si mesma. Por este motivo, Hugo Grocio[1625] fundamenta o Direito natural na natureza humana, sem referncia transcendncia; afirmando que o direito natural existiria mesmo que Deus no existisse; Descartes assenta o conhecimento e a percepo na autoevidncia individual do prprio pensar e existir e Kant(1784) enfatiza a liberdade, autonomia e autodeterminao, razo da busca pela emancipao. (b)Razo causal vs teleolgica. Enquanto a ratio do jusnaturalismo medieval o principio formal e final,devido ao plano,finalidade ou desgnio divino para o homem e o mundo, o pensamento moderno percebe a razo como instrumento apropriado para a inteleco da natureza fsica, a clara et distinta perceptio explicada na relao de causa e efeitos e no de fins ou tendncias impressas por uma inteligncia superior. Razo clculo,sendo a observao o processo mais adequado para o conhecimento das relaes empricas. (c)Razo demonstrativa vs interpretativa. Enquanto na viso aristotlico-tomista a tica e a poltica so objeto de interpretao, merc a argumentos retricos e a posteriori que se apiam na tradio ou autoridade, .a tica racionalista: 1 pretende ser uma tica rigorosa, dedutiva e geometricamente demonstrada. Spinoza: pretende mover-se no mbito da demonstratio- do raciocnio matemtico, cujos argumentos so a priori baseados na razo e portanto autoevidentes, universais, eternos, independentes inclusive da vontade divina; 2 a mudana de mtodo vai acompanhada do desprestgio do argumento de autoridade. TRUYOL Y SERRA,Antonio.Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado.II.Del renacimiento a Kant.Madrid: Revista de Ocidente,1976,p3;RAWLS,John.Histria da Filosofia Moral. trad.Ana Aguiar Cotrim. So Paulo:Martins Fontes,2005;RUIZ MIGUEL,Alfonso.Una Filosofia del Derecho em Modelos Histricos: de la antiguedad a los incios del constitucionalismo.Madrid:Editorial http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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identificar-se tanto o vetor de justificao de novas concepes do direito natural como a natureza racional e autnoma, quanto o fator determinante da desqualificao recente do direito natural, a cincia moderna e o seu paradigma da cientificidade.8 A expresso teoria do direito natural um desafio conceitual, porquanto o juspositivismo, expresso do paradigma da cientificidade na reflexo sobre o direito, incorpora princpios do empirismo9 e do cientificismo,10 nega o direito natural e desqualifica a pretenso de
Trotta, 2002. pp.183-186. 8 Neste perodo gestam-se dois paradigmas de cientificidade:o racionalismo, tomando como referencial a matemtica euclidiana,lana os fundamentos das cincias formais ou lgico-formais, o que se projeta em construes iusnaturalistas:Spinoza, Leibniz, Woolf, Pufedendorf e o empirismo, da tradio inglesa (Oxford) vetor do positivismo e da filosofia analtica. A respeito do racionalismo e positivismo BOBBIO destaca: a) que a concepo racionalista, caracteriza-se por afirmar: 1 que o mundo um sistema ordenado de leis universais e necessrias (racionalismo objetivo e metafsico); 2 que o homem, por ser racional, pode conhec-lo (racionalismo subjetivo e metodolgico),motivo de entender-se a cincia como adequao da razo subjetiva razo objetiva do universo e seu objetivo a descoberta e a formulao das leis inerentes natureza e, portanto, imutveis e necessrias. Por isso, a verdade ou falsidade dos enunciados tem carter definitivo, o que contrasta com a provisoriedade, convencionalidade, mutabilidade e contingncia da prtica jurdica e, portanto, da jurisprudncia. Tais postulados, aplicados ao direito natural, levam a admitir: 1 que existem leis necessrias e universais que regulam o universo e a conduta do homem ao lado de outras leis; 2 que a funo da teoria do direito natural descobrir,deduzir da antureza do homem tais leis e enuncia-las a fim de estabelecer, de modo vlido e definitivamente, as regras imutveis do comportamento social do homem e os princpios da sociedade desejada; b) que para um positivista,o mundo no um sistema racional, mas apenas um conjunto de acontecimentos, eventos e fatos que, para entrar no sistema da cincia, devem ser captados e controlados, e o homem no dispe de um rgo de conhecimento da verdade absoluta. O cientista um registrador de fatos e explorador de uma pequena poro deste mundo e s poder compor relaes constantes e leis gerais, passveis de serem aferidas atravs da experimentao.O positivista antimetafsico porque sustenta que o mtodo para adquirir o conhecimento, no a especulao, mas o experiencia, razo porque a cincia tem por objeto o constatvel e afervel. O no verificvel no cognoscvel nem entra no sistema da cincia. BOBBIO, Norberto. Teoria della Scienza Giuridica. Torino.G.Giappichelli Editore, 1950, pp.59-69. 9 Racionalismo e empirismo apresentam posies opostas em relao: (i) origem do conhecimento que radica respectivamente, na razo e/ou na experincia; (ii) aos seus limites: no empirismo, a experincia determina a origem, a extenso, o fundamento e a validade dos enunciados, qualquer que seja o objeto do conhecimento, inclusive a tica e o direito; (iii) posio e rigor epistemolgicos, que implica na rejeio, por parte do empirismo, de todo dogmatismo e na desqualificao de enunciados metafsicos e verdades absolutas, pois certeza e segurana apenas ocorre em relao ao verificvel. O conceito de razo, portanto, fica dependente e limitado experincia. (iv) Negadas as idias inatas, porquanto a mente antes da experincia uma tabua rasa, adota o mtodo indutivo, frente ao dedutivo dos racionalistas. e fixa a fsica como paradigma ou prottipo da cincia, e no a matemtica, negando conseqentemente valor metafsica por considerar sua existncia impossvel, da mesma forma que seu conhecimento.ROZA,Juan Ramn El Empirismo:David Hume. http:// mofefilosofia. SOWebs .com/ apuntes/teoria 8.doc. 10 Em consonncia com as idias acima, ressalta CIANCIARDO, que a modernidade implica um modo de aproximar-se da realidade, caracterizado: 1 pela busca do conhecimento exato, em substituio ao conhecimento verdadeiro, a ponto de a ideia do verdadeiro ficar reduzida `a ideia do exato; 2 a http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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cientificidade do jusnaturalismo11 entre outras razes: 1 porque o direito natural, no produto da vontade, porquanto fundado na natureza; 2 porque, na medida em que est fundado na natureza, seus enunciados normativos esto contaminados da falcia naturalista; 3 porque seus enunciados de conhecimento, no so passveis de observao, constatao, quantificao, verificao e, portanto, de controlabilidade. Sob o aspecto operacional o trabalho no pretende uma anlise ou exposio da variedade de concepes e teses iusnaturalistas, tanto histricas como atuais, nem das teses iuspositivistas, nem diretamente as contraposies internas ao juspositivismo; ao contrrio, prope-se apenas:(1) traar um quadro do sentido atribudo ao iusnatturalismo e ao juspositivismo; (2) traar um quadro das teses bsicas ou centrais do positivismo tomando como referenciais, os clssicos ( Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert, L.A. Hart) e o debate posterior; (3) exposio das crticas do juspositivismo ao jusnaturalismo, em razo de suas teses centrais e especificamente, as crticas de Alf Ross e Hans Kelsen . Este trabalho parte integrante de um projeto mais abrangente que inclui: (i) Reequacionamento da concepo de natureza humana, sua concepo dinmica, racionalidade e autonomia, bem como o resgate da razo prtica formuladora e explicitadora do direito natural como critrio do agir correto; (ii) a conexo existencial entre o Direito e a Moral em Lon Fuller e (iii) a reabilitao da Teoria do Direito Natural em John M. Finnis, destacando a perspectiva de anlise e a inovao metodolgica e epistemolgica.12
exatido dimensionada pela verificabilidade, obtida atravs da experimentao ou da demonstrao matemtica, podendo afirmar-se que sua epistemologia reducionista; 3 especificamente (a) aplica a metodologia cientificista s cincias humanas; (b) prioriza o mtodo cientfico sobre o objeto;(c) implica na separao radical entre o ser[Sein] e o dever ser[Sollen], que conduz a uma perda da noo de bem e (d) no desaparecimento da razo prtica. O cientificismo projeta-se, na pintura, com Leonardo da Vinci, atravs da geometrizao euclidiana, que imps a descoberta da perspectiva, priorizando as sensaes visuais, em contraposio poesia, e que teve incorporao definitiva com Velzquez; com Galileo, na nfase no quantitativo, visando priorizar a objetividade, as realidades objetivas e sua mensurao, em substituio ao qualitativo, o que vem corroborado com descobertas tcnicas, como relgios mecnicos, telescpio, a generalizao da lgebra e dos nmeros arbigos, dando origem a uma hierarquizao das cincias, segundo o grau de certeza e segurana. . CIANCIARDO, Juan.Modernidad Jurdica y Falacia Naturalista. Dikaion, Vol. 13,2004, pp. 1-5. 11 Ficou destacado , consoante formulao de CIANCIARDO, que na modernidade a verdade aferida pela exatido e esta pelo mtodo matemtico, ou pela experimentao, o que implica em constituir o mtodo em condio de qualquer verdadeira cincia, na desqualificao da metafsica e teologia, bem como na substituio da filosofia pela cincia. CIANCIARDO, Juan.,Ob. Cit. pp. 4-5. 12 ALVAREZ, Alejandro B. A Conexo existencial entre o Direito e a Moral em Lon Fuller. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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Finalmente necessrio reconhecer que no obstante a abrangncia pretendida com o ttulo, o trabalho limitado pelo tempo, pela complexidade do tema e pela bibliografia registrada.Todos e cada um dos assuntos referidos ou tratados, so merecedores de aprofundamento. De toda forma, fique constatado que a preocupao foi abandonar os discursos consolidados, identificar novas abordagens e indicar novas perspectivas de anlise. 2. Sentido de jusnaturalismo e juspositivismo 2.1. Sentido de jusnaturalismo Destacado que a histria do jusnaturalismo identifica-se com a da cultura ocidental, razo porque tem caractersticas prprias inerentes s pocas e concepes, impe-se, em razo da necessidade de preciso de linguagem e para efeitos de anlise: 1 identificar os postulados comuns diversidade de concepes; 2 diferenciar as modalidades de jusnaturalismo. Consoante SGARBI so postulados comuns aos jusnaturalismos: (1) A dualidade, implicando na existncia de dois direitos diferentes: o direito natural fundado na natureza, qualquer que seja sua delimitao e entendimento, porm certamente no construdo, e o direito positivo, portanto produzido, posto, por um agente ou processo competente; (2) Derivao, na medida em que o direito natural no representa apenas uma instncia superior, mas uma maneira de se atribuir ou no reconhecimento jurdico aos materiais normativos; (3) Carter universal: porque suas prescries so destinadas e afetam por igual a todos , individual ou coletivamente, qualquer que seja a conformao e a dimenso associativa; (4) Cognoscibilidade: independentemente da fonte, o direito natural, ao menos em seus primeiros princpios, passvel de ser conhecido por todos; (5) Limite atividade do legislador: por ser um referencial para o direito positivo, constitui um critrio aferidor da atividade legislativa e, portanto, um limite atividade do legislador. Trata-se de criteriologia e autoridade externa, portanto heternoma, ao rgo produtor do direito e consequentemente ao direito posto. Da mesma forma, a classificao como jusnaturalismo ontolgico daquelas correntes que entendem ser o direito positivo derivado
In: SALLES,Sergio [Org.].Ensaios sobre Processo,Justia e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: PUBLIT,2009; ALVAREZ,Alejandro, B. Reabilitao da Teoria do Direito Natural em John M. Finnis: pressupostos e implicaes. Lmen Jris, 2009.; ALVAREZ,Alejandro,B. Reequacionamento da concepo de natureza humana como fundamento do direito natural.. Synesis, dez. 2009. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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do direito natural e jusnaturalismo deontolgico daquelas para as quais o direito positivo tem de reportar-se sempre ao direito natural.13 Ressalvada a especificidade de cada corrente , afirma STRUCHINER, com base em NINO, que uma dissecao das vrias verses do direito natural nos levaria a perceber que todos os iusnaturalistas esto agrupados sob o mesmo rtulo por defenderem as duas seguintes teses de maneira concomitante:1) Uma tese de filosofia tica que sustenta que existem princpios morais de justia que so universalmente vlidos e acessveis razo humana, subdividida em tese ontolgica referente existncia de princpios morais universalmente vlidos e tese de carter lgico ou epistemolgico, referente possibilidade de conhecimento desses princpios ; 2) uma tese sobre a definio do conceito de direito, segundo a qual um sistema normativo ou uma norma no podem ser qualificados de jurdicos se contradizem ou no passam pelo crivo de tais princpios. Da combinao das referidas teses, infere-se uma terceira, que pode enunciar-se: 3) tanto os juizes como os sujeitos de direito tem a obrigao moral de obedecer ao direito destacando: 1 que a terceira tese deduo das duas primeiras porquanto se os princpios morais e de justia universalmente vlidos existem e podem ser conhecidos, e se o direito deve necessariamente identificar-se com esses princpios morais, verso forte da tese iusnaturalista, ou pelo menos no contradiz-los, verso fraca, no seria sensato que os juizes e cidados no tivessem a obrigao moral de obedecer ao direito; do que resulta que para os iusnaturalistas, a expresso direito justo um pleonasmo e direito injusto, uma contradio; 2 que embora as teses possibilitam agrupar diversidade de jusnaturalismos, existem diferenas especficas entre eles originando-se a divergncia em funo da origem ou fonte dos princpios ou do contedo desses princpios.14 2.2. Sentido do juspositivismo A expresso juspositivismo ambgua. A este respeito, afirma STRUCHINER que a extenso do significado comporta uma pluralidade de teses heterogneas e, muitas vezes, incompatveis. O termo geral classificatrio positivismo jurdico utilizado para se referir a posies
13 694-695. 14 SGARBI, Adrian.Teoria do Direito:primeiras lies.Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, pp STRUCHINER, Noel.Ob.cit. pp. 23-24. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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inconsistentes, a posies que muitas vezes foram explicitamente rejeitadas por aqueles que so considerados os principais expoentes do positivismo, e a posies que muitas vezes foram defendidas pelos positivistas, mas no como teses essenciais ou caractersticas de posio positivista, tratase de teses incidentes ou contingentes15 e que como resultado de diversas iniciativas desde 1958, chegou-se s seguintes precises e diferenciaes: (a) positivismo jurdico como ceticismo tico, que na expresso de NINO representa a rejeio da primeira tese iusnaturalista referente existncia de princpios morais e de justia universalmente vlidos e acessveis razo humana, conforme ao seguinte enunciado: ou no existem princpios morais e de justia universalmente vlidos ou se existem no podem ser conhecidos pela razo humana.16 (b) positivismo jurdico como positivismo ideolgico: indica que qualquer que seja o contedo das normas de direito positivo, este tem validade ou fora moral obrigatria, ou seja, os sujeitos jurdicos e os juzes tm o dever moral de obedecer ao direito positivo independentemente de seu contedo.17 SGARBI pondera que segundo Bobbio, mais preciso seria denominar esta teoria de positivismo moral porque estatui a obedincia moral de atender ao direito. H duas verses: a) verso forte: estabelece a obedincia incondicional ao direito no importando o que nele prescrito; b) verso fraca ou moderada: o direito serve, por sua mera existncia, realizao de determinados valores que consagra, tais como ordem, paz social, segurana, justia legal etc., independentemente da justia substancial de suas normas.18 Denomina-se ideolgico, porque no h qualquer outro
15 STRUCHINER, Noel. P. 25. Refere pensamento de Genaro Carri e Carlos Santiago Nino.

16 STRUCHINER, Noel,Ob.cit. p. 26. Aquilata STRUCHINER, que j NINO tinha destacado que tal tese no pode ser considerada caracterstica do positivismo, porque h positivistas que no aderem posio ctica, como J.Austin e Jeremy Bentham e mesmo aqueles positivistas jurdicos que , influenciados por concepes filosficas empiristas e pelos postulados do positivismo lgico, como Alf Ross e Kelsen, adotaram uma postura ctica com relao possibilidade de se justificar racionalmente a verdade ou falsidade dos juzos morais, no identificaram o positivismo com essa posio, razo porque a tese do ceticismo tico deve ser descartada como caracterizadora do positivismo jurdico. STRUCHINER,Noel. Ob.cit. pp. 27-28. 17 STRUCHINER, Noel. Ob.cit. p. 29.

18 SGARBI, Adrian. Ob.cit. p. 715. Cabe ressaltar que BOBBIO foi pioneiro na abordagem de temas como formalismo jurdico e diferenciao de trs aspectos no positivismo jurdico: positivismo como mtodo, positivismo como teoria e positivismo como ideologia. BOBBIO,.N. El Problema del http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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valor ou justia diferente ou independente da justia da norma. Noutros termos, porque a norma vlida justa e deve ser obedecida. Acresce STRUCHINER que este positivismo: (i) pressupe as seguintes teses: 1 para que um determinado sistema normativo receba o nome de direito, ou que uma determinada norma seja qualificada como jurdica, no necessrio que passe pelo escrutnio de critrios ou testes morais. Para identificar uma norma como jurdica e, portanto, como existente e vlida devem-se investigar as suas fontes e no seu mrito; 2 os juizes e sujeitos jurdicos tm a obrigao moral de obedecer ao direito positivo. O direito positivo dotado de fora moral obrigatria;(ii) que os positivistas ideolgicos realizam uma fuso entre uma tese puramente descritiva, que permite descrever e identificar o direito vlido, e uma tese normativa ou prescritiva acerca do dever moral de obedincia ao direito, razo porque o direito, pelo simples fato de ser posto, tem mrito, o que, por ironia, implica na falcia naturalista, to invocada pelo positivismo, em geral contra o jusnaturalismo, e, segundo ROSS, desqualifica qualquer alegao e pretenso de neutralidade.19 (c) Positivismo jurdico como formalismo Jurdico. O formalismo como concepo sobre a estrutura do ordenamento jurdico, est integrada pelas seguintes teses: 1) o direito composto exclusivamente ou predominantemente por normas promulgadas explicita e deliberadamente por rgos legislativos e no por normas consuetudinrias ou jurisprudenciais; 2) Esse sistema de normas possui as seguintes propriedades: 1 o sistema fechado, ou seja, o conjunto de normas promulgadas pelo legislativo exaustivo do direito; 2 o sistema completo, isto , no existem lacunas no sistema; 3 o sistema consistente, o que significa que no h contradies e antinomias normativas; 4 as normas do sistema so precisas, no existe nenhuma espcie de indeterminao lingstica, como ambigidades sintticas ou intoxicaes semnticas como a vaguidade e textura aberta da linguagem e o ordenamento autosuficiente para oferecer, para cada caso, uma soluo nica.20
Positivismo Jurdico. Trad. Ernesto Garzn Valds. Buenos Aires: Editorial Universitria de Buenos Aires, 1965. 19 STRUCHINER, Noel . Ob.cit. pp.29-30.

20 STRUCHINER, Noel . Ob.cit. p.31.No parece descabido reiterar: 1 que BOBBIO, na obra referida, alm de diferenciar: positivismo como abordagem ou mtodo, positivismo como teoria e como ideologia, desenvolveu tambm o formalismo, nele incluindo tanto o jusnaturalismo como o positivismo. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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(d) Positivismo jurdico como positivismo conceitual Na formulao de STRUCHINER, a tese do positivismo conceitual implica (i) que para identificar o direito no devem ser utilizados critrios valorativos, mas critrios fticos, empricos, objetivos.; (ii) que a neutralidade o trao marcante que possibilita identificar e descrever o direito de um grupo social sem se comprometer valorativamente com o contedo das normas jurdicas;(iii) que segundo magistrio de Moreso, Navarro e Redondo, a definio do direito no est axiologicamente comprometida com as normas jurdicas, razo porque uma norma ou sistema jurdico pode ser injusto e, ainda assim, ser qualificado como jurdico, o que no plausvel para um iusnaturalista.21 O positivismo conceitual tem primazia, em razo dos seguintes fatores: (a) ser uma tese compartilhada por todos positivismos, excetuado o ceticismo tico; (b) ter capacidade de reconstruir algumas intuies mais bsicas sobre o direito, no que converge com o jusnaturalismo, contrapondose ao realismo, pelo fato de priorizar a ideia de regras na explicao do conceito de direito; c) implicar na compreenso do direito como tcnica, resultado de uma escolha, conveno ou prticas sociais convergentes; (d) porque as regras so identificadas exclusivamente pelo critrio de fonte social, em contraposio ao jusnaturalismo, que admite, alm de fontes sociais, fontes superiores; e) por ser inerte normativamente, no sendo guia para ao, porquanto, por si s no determina que as normas vlidas devem ser seguidas, no obstante estabelecer as condies de validade; f) em contraposio ao jusnaturalismo, utiliza critrio claro, objetivo, para identificar o direito vlido quais sejam as fontes sociais e no critrios meritrios, que so subjetivos e nebulosos.22

Os conceitos formulados por BOBBIO fizeram fortuna, servindo como critrio de organizao e estruturao, a cargo de GRZEGORCZYK, Ch., MICHAUT,F.e TROPER,M. da obra Le Posivisme jjuridiqueParis:L.G.D.J,1992. 21 22 STRUCHINER, Noel.Ob.cit. p.32. STRUCHINER, Noel.Ob.cit. pp.35-50. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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3. Teses bsicas do positivismo e suas crticas ao jusnaturalismo 3.1. As teses dos clssicos Como foi destacado, o positivismo preocupado com a certeza e segurana tratou de identificar um quadro terico que, por necessidade lgica, imponha a aceitabilidade e inquestionabilidade de seus enunciados de conhecimento auferidos pela observao e contrastados pela aferio, a verificao, o controle e a coerncia. Neste contexto, ROSS vai sustentar: 1 que a filosofia moderna, em perspectiva emprica, no tem um objeto especfico distinto de outras cincias; no afere a realidade atravs da deduo a partir de princpios da razo; nem uma ampliao das cincias dirigida a descrever os componentes da realidade. No teoria, mas mtodo e este mtodo, anlise lgica. A filosofia a lgica da cincia e seu objeto a linguagem cientfica; 2 que a filosofia do direito[...] no tem objeto especfico distinto do objeto da cincia do direito [...] A relao da filosofia do direito com a cincia do direito reflexa;[...]dirige sua ateno ao aparelho lgico da cincia do direito, em particular ao aparelho dos conceitos, com o objetivo de torn-lo objeto de anlise lgica. Esclarece, ainda, que o objeto da filosofia do direito no o direito, nem parte ou aspecto algum deste, mas a cincia do direito[...] e que os limites entre a cincia e a filosofia do direito no so rgidos; 3 que rejeita a filosofia do direito natural por ser especulao metafsica e carente de justificao cientfica.23 Portanto, o nico direito o direito positivo, compreendido como um conjunto coerente de normas vigentes, isto , efetivas, portanto, observveis e constatveis, aferveis e operacionalizadas atravs das decises judiciais com base em diretivas de competncia.24 KELSEN, por sua vez, destaca que seu objetivo construir uma teoria do direito positivo, do direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. Portanto, teoria geral do direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, embora fornea uma teoria da interpretao. Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Teoria do direito positivo, isto , do direito que e como , no do direito que deveria ou poderia ser. Destaca o especfico da juridicidade, o dever ser, em
23 ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia.Trad. Genaro R.Carri.Buenos Aires:EUDEBA, 1994, pp. 25-27. 24 ROSS,Alf. Ob.cit. pp 12;29-72. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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seu aspecto formal, e, portanto, permanente, controlvel e afervel. Por outro lado, no referente ao processo de produo, o aspecto formal, via de regra o fator determinante da validade, e portanto da juridicidade, na medida em que, em princpio, a validade de uma norma, no depende de seu contedo. Ao limitar o objeto da teoria ao direito em sua especificidade, enunciado como modelo de conduta devida,independentemente de seu contedo, configurou a natureza pura da teoria e a razo do princpio da neutralidade na construo do conhecimento jurdico.25 A norma fundamental posta e especialmente a pressuposta, que no tem contedo nem produzida por ningum, constitui-se na categoria explicativa e legitimadora do sistema26. Portanto, em KELSEN, o direito fenmeno social, que regula sua prpria produo e aplicao, produzido ou sancionado pelo Estado, configurando uma ordem normativa coativa e que dispe de critrios de aferio da juridicidade (validade), que por princpio, no depende do contedo ou autoridade externa ao prprio direito.27 HART, no contexto da teoria analtica e num dilogo com o realismo, americano e escandinavo, bem como com o formalismo de Kelsen, est preocupado por superar a teoria de Austin, vlida para as sociedades primitivas e simples, e construir uma teoria explicativa do direito nas sociedades complexas. Neste sentido, o eixo da teoria est na concepo do direito como unio de regras primrias e secundrias e na regra de
25 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Trad.Joo Baptista Machado.Coimbra:Armnio Amado Editor, 1979, p.17;22;24...Segundo KELSEN, o direito fenmeno social, porque resultante de fatos (atos) cujo sentido no resulta do significado subjetivo, mas do significado que esse fato ou ato tem do ponto de vista do direito, isto , seu significado objetivo. O que transforma este fato num ato jurdico (lcito ou ilcito) no a sua faticidade, no o seu ser natural, isto o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui.O sentido jurdico especfico, a sua particular significao jurdica, recebe-a o fato em questo por intermdio de uma norma que a ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica[...].A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurdico (ou antijurdico) ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por seu turno, recebe a sua significao jurdica de uma outra norma. O direito, portanto, apresenta-se como uma ordem de conduta humana. Uma ordem um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade.E o fundamento de validade de uma ordem normativa [...] uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem.Uma norma singular uma norma jurdica enquanto pertence a uma determinada ordem jurdica e pertence a uma determinada ordem jurdica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem KELSEN,Hans. Ob.cit. pp 18-19; 20;.57. 26 Uma exposio sobre a norma fundamental, como fundamento de validade de uma ordem jurdica e sobre a natureza dessa norma, entre outros textos, conferir:KELSEN, Hans. Ob.cit. pp 273-285. 27 As crticas ao direito natural so formuladas abaixo no item 4.2.. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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reconhecimento como critrio aferidor da identificao e existncia do direito. Sob o aspecto conceitual, trs teses presidem a construo de sua teoria e, conseqentemente, pertinentes ao tema : (i) a tese das fontes sociais, segundo a qual o direito resultado de prtica social, na forma das normas de competncia, e identificvel atravs da regra de reconhecimento, no que se contrape s concepes iusnaturalistas, especialmente as de fundamentao metafsica que admitem a existncia de um direito por fonte transcendente ou vinculada a uma concepo finalista ou fsico-biolgica da natureza;28(ii) a tese da separao conceitual entre o direito e a Moral, razo porque as conexes e coincidncias, so contingentes, no necessrias lgica e conceitualmente;29(iii) a tese da discricionariedade judicial, segundo a qual, nos casos para os quais no h previso clara de algum tipo de soluo no direito estabelecido, o juiz dever produzir deciso ao invs de inibir sua jurisdio.30 1.2. Leitura atual das teses bsicas do positivismo jurdico Mantida a diferenciao registrada acima, em razo de no existir
28 A tese das fontes sociais implica na desqualificao das teorias clssicas do direito natural. Nas teorias clssicas do Direito natural: (i) afirma-se que h certos princpios da conduta humana, que esperam a descoberta pela razo humana, com os que o direito feito pelos homens se deve conformar para ser vlido(i.1) como parte da natureza geral, inanimada e viva., o que segundo Hart no admissvel porque antittica concepo geral da natureza que constitui a estrutura do pensamento moderno;(i.2) como crena de que as regularidades observadas na natureza eram prescritas e decretadas por um Governador Divino do Universo(viso teocrtica).Existiriam portanto necessidades, instintos da natureza, dos quais derivariam os princpios. Hart desconsidera igualmente tal concepo, porquanto incidiria na falcia naturalista.(ii) independentemente do fundamento, a doutrina do direito natural contm certas verdades elementares de importncia para a compreenso no s da moral, como tambm do direito.. Hart, afirma que a doutrina do Direito Natural parte de uma concepo mais antiga da natureza [...] em que cada espcie concebvel de coisa existente, humana, animada ou inanimada pensada no s como tendendo a manter-se a si prpria em existncia, mas como se dirigindo para um estado definido timo (concepo finalista).H portanto, um posicionamento contrrio ao Direito Natural, embora possam identificar-se referenciais que deixam abertura para uma certa compatibilizao com as teses de J.Finnis, a partir dos critrios admitidos por Hart como evidentes ( os trusmos) e integrantes do contedo mnimo do direito natural. HART.H.L.A. O Conceito de Direito.trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: F.Calouste Gulbenkian , 1993, pp. 201 e ss. 29 A tese da separao entre direito e moral, foi contestada por L.Fuller, que defende a existncia de uma moral interna do direito com conexo existencial e conceitual necessria com o mesmo, ainda que no suficiente. 30 A tese da discricionariedade foi contestada por R.Dworkin ao sustentar que no sistema existe sempre soluo, porquanto o direito integrado por regras e princpios, no sendo, portanto, tarefa do juiz criar, mas aplicar direito. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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unidade conceitual de positivismo, pode formular-se o seguinte quadro de teses centrais ou bsicas: a tese das fontes sociais, segundo a qual, a existncia do direito depende exclusivamente de fatos sociais complexos, e a tese da separao conceitual entre direito e moral considerada essencial para o positivismo jurdico.31 (a) Tese das fontes sociais. Enfatiza BAYN : 1que a tese das fontes sociais evoca elementos ou fatores independentes32, razo porque procede a identificao de um comum denominador de todos; 2 que o direito produto de aes de seres humanos, uma prtica social, realidade convencional e, portanto, o que direito e o que no direito; que sua existncia e contedo, depende de fatos sociais complexos ou, na expresso de NAVARRO, que o direito identificase a partir de circunstncias fticas; 3 que a tese social entendida como regra conceitual, no implica na tese epistmica da neutralidade porquanto uma coisa aceitar a estipulao de que a existncia e o contedo mnimo do direito depende s de fatos sociais e outra, afirmar que vivel a identificao de fatos sociais como operao estritamente cognoscitiva independente da adoo de atitudes prticas e ainda, outra, adotar alguma posio acerca do que constitui tais fatos sociais, isto , em que consiste sua objetividade.33 (b) Tese da separao conceitual34
31 NAVARRO, Pablo,E. Tensiones conceptuales en el Positivismo Jurdico.Doxa,Num. 24,2001,pp.133-163. Precisa o autor, que tais teses definem o positivismo conceitual ou metodolgico ou positivismo como approach. 32 Entre os elementos refere: objetividade do direito; sua relao com o problema filosfico do seguimento de regras; qual a teoria da verdade adequada para as proposies normativas que descrevem o direito; o papel da ideia de coerncia, tanto no plano ontolgico como epistemolgico; a importncia da distino entre a perspectiva do observador e do participante. BAYN, Juan Carlos. El contenido Mnimo del Positivismo Jurdico.Departamento de Filosofia del Derecho. Universidad de Alicante, 1989. 33 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. pp 4-5; 9-10. Informa o autor, que no primeiro caso, a regra conceitual; no segundo epistemolgica e no terceiro, uma determinada ontologia dos fatos.A respeito refere, que muitos que aderem tese das fontes sociais, aceitam simultaneamente os trs aspectos ou teses. Mas na realidade a segunda e terceira so teses substantivas cuja aceitabilidade no depende da regra conceitual das fontes sociais. BAYN,Juan Carlos. Ob.cit. ibidem. 34 A tese da separao conceitual, contrape-se tese da conexo, defendida tanto pelo http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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Na formulao da NAVARRO, a indagao consiste em saber se, das premissas que definem o positivismo jurdico, pode extrair-se um vinculo necessrio entre direito e moral.A respeito pondera que, mesmo que no se chegue a tal concluso, os argumentos para rejeit-la possibilitam compreender melhor a natureza do direito e da teoria jurdica.35 Segundo BAYN, a ideia bsica resume-se na afirmao: no deve confundirse o direito que com o que deveria ser, que uma coisa a existncia do direito e, outra, seu mrito ou demrito e, finalmente, que o direito moralmente falvel. Pondera, ainda, que a tese da separao conceitual, soe considerar-se tambm como reconhecimento da grande diviso entre conhecer ou descrever e avaliar a prescrever, o que pode significar duas coisas distintas: (a) que as proposies acerca do que o direito dispe, no implicam em juzos de valor, isto , que so verificveis e que a operao de identificar o direito no implica em juzo moral, ou (b) referindo-se tese da neutralidade em outro sentido: que os fatos que determinam o que direito s so adequadamente compreendidos quando se capta sua natureza de prticas governadas por regras, o que implica atitude de aceitao por parte dos indivduos querendo significar que o conhecimento e descrio de prticas sociais pressupe uma referencia atitude dos que aceitam as regras, no adoo de tal atitude.36 (b.1) Tese da no conexo identificatria entre direito e moral que afirma nada direito porque seja justo, nada deixa de ser direito porque seja injusto o que equivale a afirmar que a tese das fontes sociais implica na tese da no conexo identificatria porquanto ao admitir que a existncia e contedo do direito esto determinados exclusivamente por fatos sociais complexos, afirma que sua identificao no depende de outra coisa e por este motivo afirma Raz que a ideia de no confundir o direito que com o que deveria ser no traz nenhuma razo em favor da tese da aceitao da tese

jusnaturalismo clssico como pelo positivismo ideolgico. Por hiptese, o positivismo ideolgico e, portanto sua tese, desqualificado pelo positivismo conceitual. Da mesma forma, o objetivo da separao conceitual desqualificar o jusnaturalismo e portanto a tese da conexo. 35 36 NAVARRO, Pablo E. Ob.cit. p..144. BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. p. 9. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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social, mas, ao contrrio, a pressupe.37 (b.2) Tese do valor moral contingente. Segundo BAYN, expresses como; o direito moralmente falvel ou que uma coisa sua existncia e outra seu mrito ou demrito, podem interpretar-se (i) como forma de enunciar a tese da no conexo identificatria; (ii) a idia de que o valor moral do direito contingente e, conseqentemente, no necessrio.38 Ressalta BAYN que , embora a tese do valor contingente no tenha implicao com a tese social razo porque no haveria contradio em sustentar esta tese e ao mesmo tempo que todo direito possui necessariamente um valor moral, tal posio no aceitvel porque assumida a tese da fontes sociais, toda tentativa de defender o valor moral necessrio do direito pressupe :1 a especificao da tese social: isto , no s a regra de que a existncia e contedo do direito dependem de fatos sociais, mas tambm a especificao dos fatos sociais e correspondentes propriedades empricas de aferio (MacCornick) ; 2 adicionalmente, um princpio moral que considerasse valiosos os estados de coisas em que concorressem essas propriedades empricas , sem questionar a tese social, o que o autor desqualifica porque no considera aceitvel nenhum princpio moral capaz de cumprir uma funo semelhante em relao com a especificao de uma tese social sensata.39 (b.3) Tese da conexo justificatria A tese diz respeito ao problema geral de como relacionar prticas sociais e razes para agir. No tese emprica que indague e explique os fatores que determinam ou influem na conduta dos juzes ao decidir, nem normativa acerca do dever moral de faz-lo, mas de uma prtica social e do seguimento de tal prtica, que exige certas aes ou abstenes em que a razo operativa ser de natureza moral. A aceitao ou no da tese da conexo justificatria, depende do que se entenda por aceitar uma regra, autntica justificao e ao que denominar razes morais e de aceitar uma tese to
37 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. p 7. RAZ, Joseph.La autoridad del derecho.Ensayos sobre derecho y moral.trad.de R.Tamayo.Mxico: UNAM,1982, pp.60-61. 38 39 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. p 8. BAYN, Juan Carlos.Ob.cit. ibidem. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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abstrata como a da unidade do discurso prtico.40 Ressalva Bayn:1 que tais questes especficas nada tem a ver com a tese social, a do valor moral contingente do direito ou a tese espistmica da neutralidade, razo porque a tese da conexo justificatria dificilmente poderia entrar em contradio com as mesmas. 2 que , ao contrrio, a tese da conexo justificadora exerce seu papel aps a identificao do direito. Quem afirma que a justificao de una ao, porque o direito a exige, requer conceitualmente a aceitao de una razo moral para fazer o que o direito prescreve, no afirma que a identificao do que ela prescreve dependa de algo distinto de um conjunto de fatos sociais nem que o direito identificado tenha que possuir necessariamente um valor moral; e muito menos que ele pessoalmente aceite de fato uma razo moral para fazer o que prescreve o direito que tenha identificado como existente. Sua afirmao, seja ou no correta, versa sobre outra questo.41 (b.4) Tese da pretenso de correo Esta tese resulta de agregar tese da conexo justificatria, outros dois elementos: a especificao da tese social e uma tese emprica. Portanto, pressupe: (i) que todo direito implica uma pretenso de legitimidade, isto , pretende criar obrigaes nos destinatrios das normas, no apenas obriglos materialmente a fazer algo, do que resulta a adoo de uma especificao da tese social, porquanto, uma pratica social sem esta caracterstica ficaria fora da denotao do termo direito; (ii) que esta pretenso( sendo sincera) implica conceitualmente na afirmao de que existem razes morais para fazer o que o direito prescreva ( corolrio da aceitao da tese da conexo justificatria); (iii)agrega-se a tese emprica de que verossmelmente, no necessariamente, onde h um sistema jurdico, ao meno3s uma parte dos funcionrios do sistema mantm realmente essa pretenso de maneira sincera. Conseqentemente: 1 parece obvio que se for aceita a tese de que a conexo justificadora compatvel com a tese social, com a do valor moral contingente do direito e com a tese epistmica da neutralidade, tambm o ser a tese da pretenso da correo; 2 a rejeio baseia-se em dois malentendidos : o primeiro, que a tese empiricamente falsa porque
40 BAYN, Juan Carlos.Ob.cit pp.11-12. Referncia especfica a NINO,Carlos S. Derecho, Moral y Poltica. Barcelona: Ariel, 1994. 41 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. p. 12.Cf. Autores citados na nota 27> FIGUEROA,A.Garcia. La tesis del caso Especial,Doxa,22,1999. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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os funcionrios do sistema ao invs de crer em sua legitimidade, s vezes, aberta e publicamente consideram injustas normas que pertencem ao mesmo o segundo, que a crtica pressupe erroneamente que contradictrio afirmar que una norma jurdica imoral e pretender ao mesmo tempo, sinceramente ou no, que existem razes morais- independentes do contedo da normapara aplic-la apesar de tudo, razo porque dissipados os malentendidos a tese da pretenso da correo parece aceitvel.42 3. Crticas especficas do juspositivismo

Na anlise das teses Bsicas e crticas do juspositivismo, trataremos de apresentar, na seqncia, primeiro as formuladas por Alf Ross; em segundo lugar os argumentos de Hans Kelsen . 4.1. As criticas formuladas por Alf Ross Em sua anlise e crtica da filosofia do direito natural ROSS diferencia quatro perspectivais de anlise.43 Na perspectiva epistemolgica parte do pressuposto de que a veracidade e admissibilidade dos enunciados de conhecimento, funo da aferibilidade, comprovabilidade, refutabilidade e controle.Em contraposio,as asseres metafsicas no admitem ser refutadas, porque se movem fora do alcance da verificao razo porque no tem lugar no campo do pensamento cientfico.44Neste contexto,a histria do direito natural revela dois aspectos: 1 o da arbitrariedade dos
42 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. pp.13-14.

43 Trata-se das perspectivas epistemolgica, psicolgica, poltica e a da teoria jurdica. Na perspectiva psicolgica indica os motivos que levam as pessoas a formular conceitos metafsicos. Afirma que a fora de atrao da metafsica, no campo da moral e religio, o temor perante as vicissitudes da vida, a transitoriedade das coisas, a inexorabilidade da morte ou o desejo do absoluto e do eternamente imutvel, destacando que ao buscar justificao em. princpios absolutos e imutveis, tratamos de liberar-nos da responsabilidade porquanto se existe uma lei, independente de nossas escolhas, que nos foi legada como verdade eterna, baseada na vontade de Deus, ou atravs da captao da razo, ao obedecer lei universal, apenas estamos sendo pecas dceis de uma ordem csmica e ficamos liberados de toda responsabilidade.ROSS, Alf. Ob.cit. pp. 251; 255. 44 Enumera os critrios aferidores da admissibilidade das asseres descritivas, razo porque desqualifica a metafsica do plano cientfico. A este respeito afirma: o modo mais especfico de derrotar a metafsica no direito criar uma teoria cientfica cuja auto-suficincia relegue as especulaes metafsicas ao esquecimento, junto com outros mitos ou lendas da infncia das civilizaes.ROSS,Alf. Ob.cit. p.251. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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postulados fundamentais sobre a natureza da existncia e do homem; 2 o da arbitrariedade das ideias jurdico - morais desenvolvidas porquanto seus fundamentos metafsicos no passam de justificativas para apoiar atitudes emocionais. Por outro lado, de acordo com as diversas concepes, tem-se verificado: (a) que o direito natural busca o absoluto razo porque passa a ser compreendido como obra sobre-humana, liberando o legislador da responsabilidade da deciso; (b) que sua fonte de validade, identifica-se com a vontade de Deus ou mgica lei do destino, ou ainda, com uma captao racional absoluta o que contraria a experincia histrica; (c) que o direito natural foi usado: para defender todo tipo concebvel de exigncias que surgem nas situaes especficas ou de aspiraes de classe, isto , como ideologia;45 (d) que historicamente o direito natural tem sido utilizado como instrumento para consolidar a ordem existente(Herclito, Aristteles, Toms de Aquino e outros)como para implantar a revoluo(Rouseau) e, no campo social e econmico, o direito natural do sculo XVIII pregou um individualismo e liberalismo extremos.46 (e) Finalmente, explicita ROSS, uma crtica reiterada nas anlises positivistas, de que a evidncia no pode ser critrio de verdade porque dizer que uma proposio verdadeira, implica algo distinto do fato psicolgico de que a assero da proposio vai acompanhada de um sentimento de certeza. A afirmao de que a evidncia garante a verdade de uma proposio, no pode ser, em conseqncia, analiticamente verdadeira, isto , uma definio do que significa verdade . Na perspectiva da teoria do direito, a crtica de ROSS dirige-se ao jusnaturalismo racionalista que deslocou o tratamento da lei natural, como ordem normativa, para os direitos naturais, reconhecidos a sujeitos de direito. Neste sentido afirma, enquanto o direito natural foi uma filosofia moral para justificar o direito positivo e guiar o legislador, no perturbou seriamente o pensamento jurdico genuno. Seus postulados de que deve estar conforme com a natureza do homem e com os princpios da justia no impediam,
45 Ressalta ROSS que, sob o aspecto poltico, o direito natural pode ser conservador, evolucionista ou revolucionrio, razo porque sua orientao poltica no pode ser invocada como um argumento em favor ou contra uma plausibilidade teortica. Sob este aspecto, vale a pena registrar a consagrada frase de ROSS; A semelhana de uma cortes,o direito natural est disposio de qualquer. No h ideologia que no possa ser defendida recorrendo lei natural.ROSS, Alf. Ob. Cit. pp.254;256. 46 ROSS,Alf. Ob.cit. pp. 251-253. A este respeito, cabe esclarecer que a variabilidade histrica do direito natural oferece bases para a interpretao de que os postulados metafsicos so meras construes para apoiar atitudes emocionais e a satisfao de certas necessidades, embora deva destacarse que a variabilidade no prova decisiva desta interpretao porque as teorias cientficas tambm cambiam Ob.cit. p.254. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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por si s, um tratamento realista dos problemas de poltica jurdica porque dada sua generalidade, os princpios supremos[...] davam ao direito uma roupagem moral. Porm,o racionalismo duplicou o sistema jurdico, porque concebeu o direito natural como um conjunto de direitos naturais, acima ou abaixo dos direitos subjetivos positivos.. Ora, o eixo central do conceito de direito em sentido subjetivo foi sempre a ideia de um poder de coero, razo porque o titular pode iniciar procedimentos e acionar a mquina estatal, visando seu interesse, o que no ocorre com o direito natural. Um direito subjetivo baseado no direito natural, apenas ter uma fora moral, mas nunca poder de coero estatal.47 O paradoxo com que se defronta ROSS resultado de seu raciocnio linear e de centrar-se no aspecto tcnico dogmtico do direito subjetivo. Admite que com o jusnaturalismo racionalista, a categoria direitos naturais, que so assumidos como um a priori [Hobbes, Locke] e aceitos na experincia cultural do contexto, tem um poder de exigibilidade poltica, porquanto so pressupostos da justificao da vida em sociedade e da organizao do Estado e, conseqentemente, reconhecidos como subjetivos. Aceitos e incorporados ao sistema, tem o poder de coero e, se no reconhecidos, teriam capacidade de mobilizao que afetaria a estrutura da sociedade. Mas sob o aspecto jurdico formal, se no so operacionalizados pelo processo produtor do direito, no dispe da fora coercitiva. Mas a questo consiste em aferir se tm fora de impositividade axiolgica, lgica e poltica e, na hiptese de tal impositividade no ser correspondida, quais as reais consequncias?. Eis a questo. Certamente, o direito natural funciona como uma ideologia, que, por si mesma, no tem outra fora que a de sua razoabilidade. Mas fora suficientemente relevante como para impor-se, sempre que aflorar o senso da racionalidade nos membros da sociedade.Portanto, se, por hiptese, somos racionais e procedemos com base numa racionalidade bsica, a tendncia considerar tal direito como critrio aferidor da validade e operacionalidade do direito positivo, especialmente levando em considerao os fatores determinantes do direito vigente, na concepo de ROSS.

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ROSS,Alf. Ob. Cit. pp.258- 259. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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4.2. As crticas formuladas por Hans Kelsen48 4.2.1.-Direito e justia. A teoria idealista do direito uma teoria dualista A questo versada por Kelsen a da validade, que constitui o fator aferidor da juridicidade. O jusnaturalismo, porm, defende a idia segundo a qual, a norma jurdica dever ser justa. A este respeito, Kelsen estabelece que o conceito de justia deve ser distinguido do conceito de direito: a norma de justia: a) estabelece critrio para elaborar o contedo do direito; b) ao prescrever determinado tratamento dos homens, visa ao ato atravs do qual o direito posto, razo porque a justia no pode ser identificada com o direito. Verifica-se que h interferncia da justia no ato produtor do direito. Procede essa interferncia?. A soluo depende da delimitao do conceito de validade Para a questo da validade do direito[...] decisiva a relao que se pressuponha entre justia e direito. Existem duas concepes, afirma KELSEN: 1 o direito positivo apenas pode ser considerado vlido na medida em que suas prescries correspondam justia: direito vlido direito justo; direito injusto no tem validade, no sendo, portanto, direito. Resultado: a validade de uma norma de justia o fundamento de validade do direito positivo; 2 a validade do direito positivo independente da validade da norma de justia. Um direito positivo no vale pelo fato de ser justo, ao contrrio, vale mesmo que seja injusto.A sua validade independente da validade de uma norma de justiaconcluindo que esta a concepo do positivismo jurdico, enquanto contraposta doutrina idealista ou iusnaturalista.49 Apreciao e anlise A validade construda em funo de elemento tipicamente kelseniano, isto , o formal. Como princpio metodolgico, Kelsen trata do direito em sua especificidade, isto , naquilo que configura a juridicidade
48 KELSEN formulou as crticas, fundamentalmente em: KELSEN,Hans.O Problema da Justia. trad. Joo Baptista Machado.So Paulo:Martins Fontes,1996. Seguindo o autor, sero formulados os respectivos questionamentos e indagaes com os correspondentes argumentos e, na medida do possvel, a correspondente apreciao ou rplica. 49 KELSEN, Hans. Ob.cit. pp. 67-68. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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e, como bom positivista, naquilo que na juridicidade existe de permanente, porque s o permanente identificvel no tempo e afervel. Ora, o permanente na norma, no est no fato social, poltico, ou fator axiolgico, por se tratar de elementos mutveis, mas na forma, no dever ser, isto , enunciado de uma conduta devida, que pode ter qualquer contedo, e portanto, conter qualquer valor. Tal fator a validade, a ser aferida, na dinmica jurdica, pelo processo de produo e dimensionada pelo aspecto formal:a competncia. Desta forma, conclui Kelsen, uma norma valida, se produzida de acordo com o processo estabelecido por outra norma, razo porque a norma produzida, tem seu fundamento de validade na norma que regula seu processo de produo. Portanto, a formulao e concluso de Kelsen parece correta e inquestionvel. Todavia, o significado do enunciado resulta ideolgico e a concluso contraditria. Ideolgico, porque o nico modo de entender a validade o formal (competncia) e contraditria, porque o prprio Kelsen aquilata que, normalmente a norma que regula o processo de produo, no determina qual o contedo da norma a ser produzida. Quando a norma que regula o processo de produo determine o contedo da norma a ser produzida, esta no vlida se no respeitar tal contedo. Portanto, a concluso contida no argumento acima, no respeitou a lgica da teoria que indica: o critrio de aferio da validade vem dado por outra norma. Portanto, a norma vlida, se nasce vlida e nasce vlida se produzida pelo modo e forma prevista em outra norma, que pode determinar o contedo da norma a ser produzida.50Por outro lado, na ordem jurdica positiva as constituies contemporneas, estabelecem uma tbua de valores que informam a ordem jurdica como um todo e no podem ser contrariados pelas normas infraconstitucionais. Nada impede que bens ou valores bsicos ou primrios defendidos por alguns iusnaturalistas e convergentes com um mnimo de condies de realizao humana no possam ser reconhecidos pela norma constitucional ou pleitear seu reconhecimento, como fator informativo da produo e /ou aplicao do direito. 4.2.2. O relativismo axiolgico como ponto de partida da teoria positiva do direito Do ponto de vista do conhecimento cientfico, afirma Kelsen,
50 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1979, pp.309-310. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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rejeita-se o pressuposto de uma essncia transcendente existente alm da experincia humana, isto , a existncia de um absoluto em geral e de valores absolutos em particular, apenas reconhecendo a validade de valores relativos. A validade do direito positivo, no pode, sob o aspecto da teoria cientfica do direito, ser posta na dependncia de sua relao com a justia, pois essa dependncia s pode existir sendo a justia um valor absoluto,51 o que no acontece, porquanto isso s seria possvel se derivasse da metafsica ou de ideologia. Disto decorre, segundo explicitao de Kelsen, que uma teoria do direito positivista, isto , realista: a) no afirma[...] que no haja nenhuma justia ou injustica, mas que de fato se pressupem muitas normas de justia, diferentes umas das outras e possivelmente contraditrias entre si.b) No nega que a elaborao de uma ordem jurdica positiva possa ser determinada -- e em geral ela , de fato-, pela representao de qualquer das muitas normas de justia. Portanto, reconhece que toda ordem jurdica positiva pode ser valorada, segundo uma dessas ordens, como justa ou injusta, e sustenta que, na medida em que tais critrios so relativos, uma ordem pode ser considerada justa , quando apreciada sob um critrio, e injusta quando apreciada sob outro critrio.c) Consequentemente,uma teoria jurdica positivista no reconhece o fundamento de validade de uma ordem jurdica positiva em nenhuma das muitas normas de justia pois no pode dar a nenhuma delas preferncia sobre as demais mas[...] numa norma fundamental hipottica.52
51 KELSEN, Hans. O Problema da Justia. p. 69. Ora, para a justia ser um valor absoluto, com pretenso de ser a nica vlida apenas poderia provir de uma autoridade transcendente, o que implica no reconhecimento de uma ordem transcendente, no criada pelo homem, mas que se lhe impe. Uma tal concepo, como afirmado, no se funda na ordem real, mas ideal e metafsica como sua origem, sendo dualista e portanto no positivista. .KELSEN, Hans, ob.cit. p. 68. Na lgica de Kelsen: do relativismo epistemolgico, chega-se ao relativismo axiolgico e consequentemente relatividade do conceito de justia. A referncia perspectiva do conhecimento cientfico por si mesma desqualificadora da transcendncia, porquanto o conhecimento da mesma no resulta afervel. Da mesma forma, ordem jurdica no afervel, no positiva e , portanto, desqualificvel. 52 KELSEN,Hans. Ob. Cit. p. 70. Uma teoria geral do direito, no pode dar preferncia a uma norma de justia, especialmente tratando-se de teoria normativa. Como teoria descritiva, no far mais que reproduzir a norma fundamental posta. E como teoria geral de uma ordem jurdica especfica, proceder de forma diferente, ou no, segundo seja descritiva ou normativa e crtica.A tese do relativismo axiolgico e do pluralismo, se por um lado um indicador importante para evitar que as escolhas desconheam ou desrespeitem o pluralismo, tambm no justifica o desconhecimento dos referenciais axiolgicos oferecidos quando estes satisfazem o critrio da razoabilidade, especialmente levando em considerao os objetivos previstos e as conseqncias previsveis, sempre a partir de padres de realizao individual e coletiva. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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Aprecio e anlise Registro a concordncia com a desqualificao de valores absolutos, porque sob o aspecto epistemolgico no h verdades nem valores absolutos. Os valores so relativos s concepes e convices, qualquer que seja a natureza:filosfica, ideolgica, religiosa; s pocas, e aos grupos. So inerentes dinmica do processo cultural e cientfico. Por isso, relativismo epistemolgico e axiolgico so expresso do pluralismo. Mas prprio do homem racional, na ao individual ou coletiva, fazer escolhas entre alternativas e feita a escolha, enquanto no se alterem tais valores vigoram e constituem referenciais diretivos e exigveis. Finalmente, lembrar e reiterar que a constituio pode conter escolhas e estabelecer processos de escolhas, vinculados ou no ao processo de produo das normas. 4.2.3.Primeiras noes de jusnaturalismo De forma precisa Kelsen afirma: (a) que a doutrina do direito natural idealista-dualista do direito, porque distingue, ao lado do direito real, isto , do direito positivo, posto pelos homens, portanto, mutvel, um direito ideal, natural, imutvel, que identifica com a justia. , portanto, uma doutrina jurdica idealista, mas no a doutrina jurdica idealista porque outras no tem como fundamento a natureza; (b)quea natureza - em geral ou a natureza do homem em particular- funciona como autoridade normativa, isto , como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos atua justamente. Estes preceitos, isto , as normas de conduta justa, so imanentes natureza e, por isso, eles podem ser deduzidos da natureza, identificados e descobertos na natureza, sendo consequentemente, imutveis, em contraposio s normas do direito positivo que resultam da vontade humana e so mutveis.53 Apreciao e anlise A concepo de natureza em Kelsen, quer referindo-se natureza inanimada ou animada, humana ou no, esttica, ao menos permanente, razo da caracterstica da imutabilidade. A partir desta caracterstica, estabelece a contraposio com a lei, que mutvel e, a partir da viso dicotmica,
53 KELSEN, Hans. Ob. Cit. p.71. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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indaga: como possvel compatibilizar o imutvel com o mutvel, sendo a resposta negativa. Se direito natural se identifica com natureza e sendo esta imutvel, o sentido normativo imanente natureza, e os preceitos do direito natural derivam, direta ou indiretamente da natureza, o que implica na falcia naturalista.54 4.2.3.1- Falcia naturalista: crtica geral ao jusnaturalismo Se por natureza se entende a realidade emprica do acontecer ftico em geral ou a natureza particular do homem tal qual ela se revela na sua conduta efetiva- interior ou exterior- ento uma doutrina que afirme poder deduzir normas da natureza assenta num erro lgico fundamental porquanto esta natureza um conjunto de fatos que esto ligados uns aos outros segundo o princpio da causalidade.. um ser; e de um ser no se pode inferir um dever ser, de um fato no se pode concluir uma norma. S quando confrontamos o ser com um dever ser, os fatos com as normas, que podemos apreciar aqueles por estas e julg-los como conformes com as normas, isto , como bons, como justos ou como contrrios s normas, quer dizer, como maus, como injustos.55 A doutrina do direito natural no faz a distino necessria entre as proposies atravs das quais as cincias da natureza descrevem seu objeto e aquelas atravs das quais as cincias do direito e a moral descrevem o seu[...].A natureza , portanto, o que ; o direito e a moral, o que deve ser. Uma lei natural a afirmao de que se A B, enquanto que uma regra de moral ou uma regra de direito a afirmao de
54 A falcia naturalista objeto do item seguinte. Sustentamos que a natureza humana no pode interpretar-se estaticamente, como entidade acabada, mas em sentido dinmico, como projeto, um fazer-se .A respeito: .Cf.ALVAREZ,Alejandro,B. Reequacionamento da concepo de natureza humana. Synesis, dez. 2009. 55 KELSEN,Hans. Ob.cit. p. 72. Uma indagao corriqueira: O costume norma:?.Ora, a norma dever ser. Qual o fator que projeta o dever ser no costume? O hbito coletivo, isto , a prtica coletiva de comportamento. Logicamente: devemos agir, continuar agindo, como de fato temos agido, como vimos agindo. Noutros termos, a opinio necessitatis, converteu o fato ou projetou o fato(prtica social coletiva reiterada) como dever ser. Isto soa a falcia naturalista, o que parece que Kelsen admite, conforme as seguintes afirmaes: seguindo a jurisprudncia tradicional, afirma-se que a opinio necessitatis um elemento essencial do fato consuetudinrio. Quer dizer: os atos constitutivos do costume tm de ser praticados na convico de que devem ser praticados.Esta convico pressupe, porm, um ato de vontade individual ou coletivo cujo sentido subjetivo o de que nos devemos conduzir de acordo com o costume e conclui, quer dizer: tem de pressupor-se uma norma fundamental que institua como fato produtor do Direito, no s o fato legislativo como tambm o fato do costume qualificado. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. pp. 314-315. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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que se A, deve ser B. Nenhum raciocnio lgico permite passar do que ao que deve ser, da realidade natural ao valor moral ou jurdico. A doutrina do direito natural baseia-se sobre a falcia lgica de uma inferncia do ser ao dever.56 Apreciao e anlise Kelsen parte da natureza como entidade que constitutivamente est integrada por certos componentes. uma concepo esttica. Condiz com uma concepo essencialista, perfeita e acabada. No leva em considerao: 1 caracterstica predominante na filosofia contempornea que percebe o homem como projeto, que se faz e aperfeioa com o agir e conhecer; que se descobre e reformula, que aspira e se projeta. O homem fazer-se e refazerse, autoconstruir-se. Portanto, o devido por natureza no est predefinido. O Homem o define e redefine. A natureza humana no pode identificar-se com a natureza csmica. Esta pode sofrer transformaes em razo de fatores internos e externos, mas como ente no se autoconduz. No desenvolvimento do homem, existem fatores condicionantes: constitutivos, funcionais, externos. Podem existir fatores determinantes, em relao a certos aspectos, por exemplo, a vida limitada, ou resultantes de disfunes, no causadas pela autogesto, como certos tipos de doenas incurveis. Mas a regra, que a vida do homem no se explica apenas, nem fundamentalmente, pela causalidade. Quanto falcia, precisa TALE, invocando Oscar Viola, que Kelsen, quando afirma que a doutrina do direito natural no faz a distino necessria entre proposies enunciativas e proposies prescritivas no menciona nenhum autor iusnaturalista que incorra no mencionado erro de mtodo. Por outro lado, afirma no ser verdade que no discurso iusnaturalista se passe necessariamente de premissas de ser para concluses de dever ser.Com efeito, sustenta que os principais representantes da doutrina do direito natural sempre distinguiram a ordem da natureza fsica e a ordem da natureza moral, ou mbito prtico, enfatizando que distinguem proposies prprias da cincia da natureza fsica, e proposies acerca do
56 KELSEN, Hans. Theorie Pure du Droit.Introduction a la science du droit.Ed. d la Baconnire,1953 pp. 104; 105. KELSEN, Hans. La doctrina del derecho natural ante el tribunal de la ciencia.. Buenos Aires: Hechos e Ideas, 1950. Textos, citados por TALE,Camilo. Exposicin y refutacin de los argumentos de Hans Kelsen contra la doctrina del derecho natural.Revista Telemtica de Filosofia del Derecho,n9,2005/2006. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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tico e o jurdico. Que uma das bases da filosofia clssica foi a distino entre saber especulativo (conhecimento de como so os entes e de suas essncias, propriedades, princpios e causas) e saber prtico ( conhecimento de como deve ser a conduta do homem e as instituies sociais), sendo que as proposies, num e noutro caso, tem distinta forma, porquanto as do saber prtico possuem a modalidade deve, e no se obtm por pura deduo de proposies do ser, mas atravs de premissas de dever ser. Destaque-se, que os princpios da ordem prtica j so proposies prescritivas e que tais princpios so imediatamente evidentes para a razo.57 4.2.3.2 Fundamento metafsico- religioso da doutrina do direito natural Enunciado a: A teoria do direito natural supe que o fenmeno natural tem um fim e que em seu conjunto so determinados por causas finais. Este ponto de vista teleolgico implica na ideia de que a natureza est dotada de inteligncia e de vontade, que uma ordem foi estabelecida por um ser sobre-humano, por uma autoridade qual o homem deve obedincia. Noutros termos, a natureza em geral e o homem em particular so uma criao de Deus, uma manifestao de sua vontade justa e todo-poderosa. Toda doutrina do direito natural, portanto, tem um carter religioso mais ou menos acentuado.58 Enunciado b: Como a natureza, ou seja, como a concreta realidade do acontecer ftico, se encontra em perptua mutao, como o ser da natureza um devir, as normas imutveis do direito natural apenas podem consistir na regularidade observvel do acontecer ftico- elas s podem ser as regras gerais segundo as quais, na permanente mutao dos fenmenos naturais concretos, sob iguais condies surgem as mesmas conseqncias. As normas imutveis do direito natural apenas podem ser as naturais. Neste caso, a doutrina do direito natural transforma regras do ser em normas do dever ser e, produz, assim, a iluso de um valor imanente realidade.59
57 TALE,Camilo. Ob.cit. pp.104-106. Cf. Tambm: VIOLA, Oscar Luis.Contra Kelsen.Buenos Aires: Edic .Marcos, 1975. 58 KELSEN,Hans. Theorie Pure du Droit.... pp.102;103; KELSEN, Hans. La doctrina del derecho natural ante el tribunal de la cincia,.p. 254. 59 KELSEN, Hans. O Problema da Justia pp. 72-73.Kelsen novamente recorre ao argumento da falcia naturalista. No caso, a avaliao est contida nos itens anteriores. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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Se a natureza interpretada como um todo ordenado com uma finalidade, se se presume uma ordenao finalista imanente natureza, a doutrina do direito natural assume um carter teleolgico. Ora, uma interpretao teleolgica da natureza apenas difere terminologicamente de uma interpretao normativa. Fim, em sentido objetivo, o que deve ser realizado[...] o que a norma pe como devido-devendo ser. Uma concepo finalista da natureza implica e pressupe uma concepo metafsico-religiosa,[...]uma autoridade transcendente que dotou a natureza de tais predicados normativos.60 Aprecio e anlise A concepo metafsica e religiosa, com suas especificidades predominou desde a Grcia (Plato, Aristteles e estoicismo) e durante a Idade Mdia e Moderna(Escolstica) e certas tendncias da renovao iusnaturalista, mas no elemento constitutivo de todo jusnaturalismo. O jusnaturalismo racionalista, especialmente Hugo Grocio, Vzquez e Francisco de Vitria, afirmaram e defenderam a existncia do direito natural enquanto fundado na natureza racional do homem. Neste sentido, afirma TALE para admitir a existncia de um direito intrinsecamente vlido, universal, cognoscvel pela razo humana, no se requer conceb-lo como emanado de Deus; mais ainda, nem sequer foroso aceitar a criao divina, e por isso Aristteles, que admitiu a existncia de Deus mas no seu carter de criador do mundo, assumiu contudo a doutrina do direito natural. O mesmo Toms de Aquino, sem descartar o fundamento teolgico do direito natural, considerou que o conhecimento de suas normas tambm pode deduzir-se sem apelar vontade divina; em muitos lugares de sua obra afirma claramente que as concluses do direito natural resolvem-se nos primeiros princpios da lei natural imediatamente evidentes61 Parte das proposies do enunciado b, reproduz razes pertinentes ao enunciado a e falcia naturalista do item anterior.De novo preceitos imanentes natureza que esttica e imutvel, e no se coadunam com uma concepo dinmica de natureza humana, como ser desenvolvido posteriormente.
60 61 KELSEN, Hans. Ob. Cit. p. 73 cf. 74-76. TELA,Camilo.Ob.cit. pp.98-100..Summa Theologica, I-II,q.94 http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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4.2.3.3 Tentativa de fundar o direito natural na natureza humana 4.2.3.3.1.Natureza como tendncia ou inclinao interna ou conduta externa A doutrina do direito natural pressupe que as normas de conduta reta so deduzidas da natureza do homem procurada nas tendncias deste, nas suas inclinaes e instintos, ou seja, nas suas pulses, na sua razo ou nos seus sentimentos. Esta natureza do homem , no essencial, a sua natureza psquica, no a sua natureza fsica; a sua constituio interna. Contudo, tambm so levadas em considerao as circunstncias externas nas quais a natureza interna do homem se manifesta exteriormente, sobre as quais, o homem por fora de sua natureza reage com um comportamento externo[...] fala-se de uma natureza das coisas, na qual o fator decisivo a natureza do homem que se encontra naquelas circunstncias externas e que a elas reage, na sua conduta externa, com as suas pulses, a sua razo ou os seus sentimentos. Contra a tentativa de deduzir as normas de conduta reta da natureza do homem, ergue-se em primeiro lugar, a principal objeo que deve ser oposta a todo direito natural em geral: que do ser no pode derivar-se um dever ser, que de fatos no se pode deduzir nenhuma norma. Se se admite que as pulses observadas no homem so a natureza do homem e so, portanto, naturais, se se conclui da existncia de uma pulso uma norma por fora da qual os homens devem se conduzir da maneira como se conduzem determinados por esta pulso, uma tal norma comea por ser suprflua. Com efeito, os homens conduzem-se de fato da maneira como so determinados pelas pulses; e um contra-senso prescrever aos homens que se conduzam tal como eles efetivamente se conduzem sem nenhum comando neste sentido. De ressaltar, ainda, que as pulses dos homens esto em conflito umas com outras. Tanto dentro do prprio homem singular, cuja conduta muito freqentemente o resultado de pulses que mutuamente se contradizem, quer dizer, o resultado da mais forte das duas pulses em conflito, como ainda nas relaes entre os diferentes indivduos, na medida em que a satisfao da pulso de um indivduo inconcilivel com a satisfao da pulso de outro indivduo.62
62 KELSEN, Hans Ob.cit. pp. 77-78. Cf. Exemplos p. 78-79. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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Apreciao e anlise Com TALE, cabe responder a Kelsen que no verdade que se existe o direito natural, o direito positivo seja suprfluo: 1 porque o direito natural, mesmo que tenha uma ampla esfera de regulao, no alcana todas as situaes e condutas da vida social;2porquemuitas vezes as normas de direito natural regulam diretamente certas relaes entre os homens, mas no de forma suficientemente determinada. Ora, com base nestas duas razes, a crtica de Kelsen s poderia ter sentido em relao s concepes extremamente racionalistas do direito natural que propuseram a elaborao de um detalhadssimo cdigo de direito natural, obtido por dedues, com a pretenso de regular, at nos menores detalhes, todas as relaes jurdicas(o direito natural tratado com mtodo cientfico -Ius naturae methodo scientifica pertractatum- de Christian Wolff). Finalmente, mesmo naquelas relaes suficientemente reguladas pelo direito natural que, portanto, no precisam de determinao, conveniente que o legislador as formule e lhe d roupagem de direito positivo por duas razes: a) porque no todos os homens possuem nem adquirem conhecimento de todas as normas particulares do direito natural; b) porque mesmo quando as pessoas tenham a faculdade de conhecer a soluo justa para muitas situaes controvertidas, pode existir contaminao com desejos e interesses individuais e ento perdem a necessria objetividade;c) porque pode acontecer o obscurecimento da razo natural, no s em indivduos, mas tambm em grupos e at em povos, por causa do egosmo, as paixes e desvirtuamentos, tornando-se necessrio que o legislador fixe o justo.63 H uma reproduo da argumentao referente falcia naturalista, tanto no que se refere a deduzir regras da natureza das coisas e das pulses ou tendncias da natureza humana. Sem querer incidir na redundncia, aplicam-se aos argumentos aqui apresentados por Kelsen, as mesmas criticas oferecidas sua concepo do direito consuetudinrio e concepo da natureza humana. 4.2.3.3.2. Diversidade dos impulsos ou tendncias do homem e transmutao operacional substituindo o conceito de natureza pelo de natureza ideal
63 TALE,Camilo. Ob.cit. pp.108-111. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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Enunciado a: diversidade de impulsos O pressuposto: existncia de impulsos antitticos, tais como: instinto de autoconservao que leva a atitudes egostas e socialidade que gera atitudes altruistas. Com base em que impulso construir a doutrina do direito natural?64. Afirma Kelsen que: A maioria das doutrinas iusnaturalistas estagna numa contradio caracterstica. Por um lado, sustentam que a natureza humana a fonte do direito natural, o que implica que a natureza humana boa basicamente. Por outro lado, podem justificar a necessidade do direito positivo, com sua maquinaria de coero, apenas baseadas na maldade do homem(D.N.), o que implica em concepes antitticas:direito natural fundado na bondade do homem por natureza ou necessidade de uma ordem coativa em razo da perversidade do homem?(T.P).65 Enunciado b: natureza ideal derivada de direito ideal A partir deste pressuposto se pode falar em impulsos naturais e antinaturais. Assim tomando como referncia o impulso de amor ao prximo, bem como o impulso de autodestruio e de agresso, poderia pensar-se que os primeiros so naturais e os segundos antinaturais. Todavia, como tanto os primeiros como os segundos se apresentam na natureza como realidade factual, cai-se na paradoxal distino entre uma natureza natural e uma natureza antinatural. Isto implica em reconhecer que o conceito de natureza sofre uma mudana radical de significado. No lugar de natureza real, da natureza como , entra uma natureza ideal, a natureza como deve ser. Desta forma, no so as normas de um direito ideal, do chamado direito natural, que a doutrina do direito natural deduz da natureza, mas uma natureza ideal que esta doutrina deduz do direito por ela pressuposto como ideal, do chamado direito natural, direito esse que tal doutrina tem de pressupor para chegar ao seu conceito de natureza boa, divina, do homem.66

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Conferir formulao textual e detalhada em :KELSEN, Hans. Ob. pp. 80-81.

65 KELSEN,Hans.Theorie Pure du Droit.... p.106; KELSEN, Hans. La doctrina del derecho natural ante el tribunal de la ciencia.p 260.. 66 KELSEN,Hans. O problema da Justia, pp. 81-82. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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Apreciao e anlise Novamente, cabe lembrar a Kelsen que o paradigma de natureza humana procede do homem racional, que escolhe e se autoconduz, embora conte com limitaes, mas no do homem determinado por seus instintos ou impulsos, como se apenas se configurasse como ser biolgico. Tambm com TALE de destacar que o raciocnio inclui duas teses contraditrias, atribudas por Kelsen doutrina do direito natural, mas isso uma falsa imputao. Primeiro porque a doutrina do direito natural no parte da afirmao de que o homem fundamentalmente bom. Segundo porque no verdade que as doutrinas iusnaturalistas sustentem que o homem tem uma natureza perversa. Uma concepo antropolgica realista admite a palmaria coexistncia de duas tendncias opostas nos seres humanos: de uma parte a necessidade de coao ou da ameaa de coao, para mover as pessoas observncia do direito[...]; de outra parte, que a razo humana seja capaz de descobrir o direito natural, implica em certa perfeio da natureza humana.Mas estes dois pressupostos no esto em contradio embora o argumento de Kelsen possa aplicar-se em parte ao jusnaturalismo ecltico derivado do luteranismo. Quanto ao mais, o conhecimento do direito natural obra da razo e seu cumprimento da vontade.67 A formulao por parte de Kelsen do enunciado b resultado de sua concepo distorcida. A percepo do comportamento humano como resultado das pulses e instintos pressupe um determinismo naturalista e, portanto, a subjugao total da razo e vontade, s referidas pulses. um contraste grande com o reconhecimento da capacidade de construir o conhecimento e considera-lo imune e neutro perante os valores. Tem lgica estes argumentos?. Ou Kelsen mostra ser bom retrico?. Finalmente, na formulao do enunciado b est implcita uma articulao ardilosa e mistificadora que supostamente seria construo do jusnaturalismo que, por hiptese, projetaria um modelo ideal de direito natural que implicaria numa concepo da natureza e desta forma, ao invs do direito natural ser expresso da natureza, a concepo da natureza seria expresso do modelo ideal de direito natural artificialmente arquitetado. a ideologizao. Verifica-se que Kelsen denuncia a suposta projeo, sem qualquer prova de sua tipificao.

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TALE,Camilo. Ob.cit. pp.112-113. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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4.2.3.3.3. O jusnaturalismo baseado na natureza normal postula fundamentao teolgica Alguns iusnaturalistas entendem que a natureza do homem da qual so deduzidas as normas do direito natural, simplesmente a natureza do homem normal, que a conduta natural a conduta normal, a conduta mdia do homem, tal como pode de fato ser observada. Noutros termos: Assim como tudo na natureza, sob determinadas condies, acontece -em regra- de determinada maneira, assim tambm o homem se conduz- em geral- sob determinadas condies, de determinada maneira.A natureza do homem se manifestaria nesta sua conduta regular, normal. Seria a conduta da grande maioria dos homens. A regra que constituiria esta natureza no seria na verdade uma regra que, como a da lei da causalidade segundo sua antiga concepo, no admitisse exceo alguma, mas as excees estariam, por assim dizer, em minoria. O referencial jurdico a prtica social coletiva e contnua, o costume, o direito costumeiro; o direito natural como direito costumeiro. Neste sentido, afirma Kelsen:A norma segundo a qual o homem deve se conduzir da forma como regularmente se conduz a maioria dos homens apenas poderia ser apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se da maioria de toda a humanidade e se pudesse conferir a esta norma validade absoluta.Ora, o primeiro requisito dificilmente ser possvel e o segundo s possvel sob o pressuposto de se acreditar que da vontade de Deus que o homem assim se conduza e, que portanto, na conduta regular da maioria dos homens e somente nesta, mas no na conduta da minoria, se exprime a natureza do homem, a natureza que nele foi implantada por Deus- que, consequentemente, a natureza do homem em regra boa e s excepcionalmente m. Kelsen conclui que a teoria cientfica, no caso, apenas constata que a tentativa de fundar o direito natural sobre a natureza normal, sobre a natureza mdia do homem, precisa lanar mo de uma fundamentao teolgica da doutrina iusnaturalista.68 Apreciao e anlise Dois institutos esto questionados neste argumento de Kelsen. Por um lado, a tese iusnaturalista segundo a qual normalmente as pessoas reagem
68 KELSEN, Hans. Ob.cit. pp.82-85. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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de uma determinada forma, a determinados estmulos, ou em determinadas situaes. O que valido inferir em termos tcnico funcionais, em relao a um instituto, instrumento ou mecanismo, pode tambm inferir-se em relao ao homem como agente e pensante. Ento essa forma de comportar-se corresponderia ao que os iusnaturalistas denominaram natureza das coisas. Por outro lado, o costume que explicitamente refere Kelsen. Ora, costume uma pratica social coletiva. fato. As pessoas assim se vm comportando. Para sua configurao, Kelsen exige a maioria de toda a humanidade, no a minoria e que se pudesse conferir a esta norma validade absoluta o que,dificilmente ser possvel em relao ao primeiro requisito e o segundo s possvel sob o pressuposto de se acreditar que da vontade de Deus que o homem assim se conduza. claro que h estudos segundo os quais, o direito natural, por exemplo na Antgona, pode entender-se como o direito das tradies, dos antepassados e, portanto, como o direito costumeiro. Mas para configurar o direito costumeiro como expresso do direito natural, no h porque condicionar tal caracterizao natureza do homem enquanto nele foi implantada por Deus, porquanto o costume , qualquer que ele seja, como prtica social coletiva explica-se por si mesmo, sem precisar ser invocada, como fator determinante e qualificador, a vontade de Deus. Finalmente, o exemplo que traz Kelsen, no contexto de suas argumentaes contra o direito natural, uma contradio. Porque , o direito costumeiro, tendo como pressuposto o fato, o exemplo tpico de incorrer na falcia naturalista ou a falcia naturalista mais uma fico ou simples recurso retrico na argumentao kelseniana? Com efeito, a norma costumeira tem o seguinte enunciado: as pessoas devem comportar-se como de fato se vem comportando. 4.2.3.3.4. O direito natural como direito racional Na direo racionalista, seus representantes vem a natureza do homem na sua razo e, consequentemente procuram deduzir da razo as normas de um direito justo.Admitem que estas normas so imanentes razo ou que a razo como autoridade normativa prescreve aos homens a conduta reta. Este direito natural surge como direito racional. O justo o natural, porque o racional. Se as normas que constituem os valores morais, especialmente o da justia provm da razo e no da vontade, se numa norma moral, que liga a um determinado pressuposto uma determinada conduta como devida, essa
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ligao no se opera por ato da vontade humana e, portanto, no arbitrria, mas to independente da vontade humana como a ligao entre causa e efeito na lei natural, ento no existe, sob esse aspecto, nenhuma distino entre uma lei fsica ou matemtica e uma lei moral, e pode afirmar-se de uma norma de justia que se pretenda encontrar na razo que ela to indiscutvel como o enunciado segundo o qual o calor dilata os corpos metlicos ou o enunciado segundo o qual duas vezes dois so quatro. O que pretende Grocio com a sua afirmao de que as normas de direito natural seriam vlidas, mesmo que Deus no existisse, que a validade dessas normas to objetiva e, portanto to indiscutvel, como os enunciados da matemtica. Por mais ilimitado que seja o poder de Deus, no se estende a certas coisas. Assim como Deus no pode fazer que duas vezes dois no seja quatro, tambm no pode fazer que o que essencialmente,isto ,por natureza mau, no seja mau.69 Apreciao e anlise No h uma razo que pr-exista configurada e acabada, passvel de ser localizada como o mundo das ideias de Plato e que por sua vez seja normativa a ponto de ditar critrios de deciso ou regras de atuao. Que a razo seja inerente ao ser humano no implica em que ela esteja prconstituda em todos e cada um. O que existe no homem uma potencialidade e capacidade de autopercepo e de percepo do sentido de si mesmo e do mundo que o circunda, razo porque pode conhec-lo e valor-lo e neste sentido, de conformidade com suas aspiraes capaz de formular critrios de deciso que, se dotados de razoabilidade, podero ser adotados por todos. Secundando TALE, necessrio insistir que no verdade que no discurso iusnaturalista se passe necessariamente da premissa do ser, isto , de proposies descritivas ou enunciativas, a concluses de dever ser, isto , proposies prescritivas. Os representantes da doutrina do direito natural sempre distinguiram a ordem da natureza fsica da ordem da natureza moral ou mbito prtico. Na teoria do direito natural se faz distino entre proposies prprias da cincia da natureza fsica e proposies acerca do tico e do jurdico. Por outro lado, uma das bases da filosofia clssica foi sempre: saber especulativo e prtico.70
69 70 KELSEN, Hans. Ob.cit. pp.88-89. TALE,Camilo. Ob.cit. p. 105. http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

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5. Concluso Verificou-se que no h uma nica teoria explicativa do direito natural. Nunca houve. As teorias do direito natural registradas historicamente e suas crticas so relativas ao contexto cultural de sua construo. Mas o processo de construo e reconstruo permanente. Na anlise especfica das teorias a desqualificao de certas posies inerente s falhas e inconsistncia de suas construes. Todavia, no pode identificar-se o direito natural com as teorias, razo porque desqualificar uma construo, no implica em negar o direito natural. O leque de crticas construdas em relao a diversos componentes e perspectivas das teorias do direito natural evidencia a relevncia histrica, a complexidade de aspectos envolvidos, a limitao das crticas. Das crticas e de sua avaliao infere-se, que persiste a tarefa de busca e identificao dos vetores qualificadores e configuradores da natureza humana. Em contraposio a uma concepo essencialista e esttica, perfeita e acabada de natureza, a filosofia contempornea oferece indicadores de que o homem se autopercebe como projeto, que se faz e refaz, se autoconstroi, autoconduz e aperfeioa e, portanto, numa perspectiva dinmica estabelece critrios e contedos mnimos de conduta devida, visando sua realizao. Conseqentemente e, como indicado na introduo, o tema aqui desenvolvido deve ser apreciado num contexto mais abrangente que inclui o reequacionamento da concepo de natureza humana e reabilitao da Teoria do Direito Natural em John M. Finnis: pressupostos e implicaes.

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