UNIVERSIDAD VERACRUZANA SEA Licenciatura en Derecho

FILOSOFIA DEL DERECHO El Problema del Positivismo Jurdico La justicia como imparcialidad

Asesor: Lic. Armando Adriano Fabre. Alumna: Jaime Martnez Alfonso. Caractersticas del positivismo y la justicia

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURDICO Norberto Bobbio 1. El derecho natural era considerado como residuo de actitudes no

cientficas y debera ser eliminado en cualquier parte que apareciera. 2. No hay ciencia en sentido tradicional de la palabra, sino tan solo opinin. h

ay por lo menos un sentido de iusnaturalismo segn el cual solo la apelacin a valores ltimos que transcienden todas las leyes positivas, impuestas o justificadas. I.- FORMALISMO JURDICO: 3. Qu se entiende por Formalismo Jurdico? un acto justo es aquel que es

conforme a la ley e injusto el que esta en desacuerdo con ella y que bajo su punto de vista debera llamarse Formalismo tico ya que de acuerdo a la ley un acto es bueno cuando se cumple con la ley y cuando no se cumple es malo, por lo consiguiente un juicio realizado para cumplir con la ley o transgredirla. (teora de la justicia) La Concepcin Formal de la Justicia. 4. En su anlisis Bobbio nos comenta que los juristas sostienen con

conviccin el principio de legalidad, mas el dogma de legalidad al que son fieles es diferente de la concepcin legalista de la justicia, para ellos la Legalidad es un criterio para distinguir los actos jurdicos de los actos no jurdicos; no sirve para formular un juicio acerca de su justicia o injusticia.

5.

Se acepta sin resistencias que un defensor de la legalidad afirme que las

leyes positivas deben ser obedecidas y aplicadas porque son leyes no precisamente porque sean justas y, por consiguiente, deben ser obedecidas aun si son injustas. 6. La concepcin legalista de la justicia, formulable en su pureza de la siguiente manera: la ley positiva es justa solo por el hecho de ser ley (reduccin de la justicia a la validez)

7.

La teora de la obediencia corrige la teora jusnaturalista pura hasta

transformarla en la formula siguiente La ley es vlida aun cuando sea injusta A travs de la concepcin de la correccin legalista de la justicia, La ley

8.

aunque sea injusta puede ser valida El Derecho como Forma y la Teora Formal del Derecho. 9. Se le llama formalistas a aquellas teoras que presentan el derecho

como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable) por el hecho de dar una nocin mas amplia del derecho se consideran formales, pero sin embargo en algunas el derecho se define como formal dependiendo de la esfera de la practica que lo comprende, por lo consiguiente no nos referimos a las teoras formales del derecho sino a las teoras del derecho como forma,

10.

La relacin jurdica se caracterizada segn Kant por el hecho de ser a)

Externa b) Recproca y c) Formal.

11.

Kant es formalista en la definicin del derecho, pero no lo es en la

definicin de la justicia, aunque su teora del derecho como forma no predomina entre los juristas, pero aun as Kant partiendo de la consideracin de la coaccin como elemento constitutivo del derecho, sintetizndolo como que el derecho positivo segn Kant es igual a las relaciones naturales intersubjetivas mas la coaccin.

12.

Tambin Kelsen parte de la coaccin como elemento constitutivo del

derecho y de la definicin del ordenamiento jurdico como ordenamiento coercitivo. Lo que caracteriza al derecho no es, esta o aquella materia de la reglamentacin, sino la forma de la reglamentacin. (poder coactivo)

13.

La definicin del derecho como complejo de normas cuya eficacia es

reforzada mediante el poder coactivo, se contrapone a cualquier teora que trate de

definir el derecho mediante la referencia a la nocin del bien comn, la teora normativa del derecho se contrapone a las teoras sociolgicas y realistas. La ciencia del derecho como ciencia formal 14. Normativismo lo cual nos hace concebir la experiencia de hacer ciencia

del derecho, hace su aparicin entro los juristas el formalismo cientfico.

15.

El parentesco que existe entre el formalismo de la ciencia jurdica y el

Normativismo es evidente; pues, sobre la base de la concepcin formal de la ciencia jurdica se encuentra la concepcin del derecho, propia de la teora normativa, segn la cual el derecho es un conjunto de calificaciones normativas de comportamiento, con lo que una tarea de investigacin cientfica del derecho se resuelve en una reduccin de los comportamientos a las estructuras y en una continua constitucin y reconstitucin de las estructuras.

16.

Por lo tanto para Norberto Bobbio es importante que quede claro que el

estudio de la lgica jurdica, en el doble sentido de la lgica de las proposiciones normativas y de la lgica de la jurisprudencia, no implica en absoluto una concepcin general del derecho como forma exenta de contenido o como sistema racional hipottico deductivo, y no insina tampoco la pretensin, temida por los juristas, de que se quiera llegar a una formalizacin rigurosa del razonamiento jurdico. La Interpretacin Formal del Derecho. 17. Las caractersticas de una teora formalista en este campo son rasgos, ora

del mtodo adoptado para interpretar y aplicar las leyes, ora de la funcin atribuida al intrprete, ora conjuntamente de ambos.

18.

Sobre la diferencia entre jurisprudencia formalista y jurisprudencia de

inters puede decirse, en resumidas cuentas, que ambas son legitimas segn el fin que se quiera obtener, en general, la primera es ideolgicamente mas conservadora, la segunda mas progresista.

19.

Para Bobbio el Formalismo Jurdico asume cuatro problemas que es el de

la justicia, el del derecho, la ciencia del derecho y la interpretacin jurdica por lo consiguiente nacen cuatro teoras de acuerdo a los diferentes cambios, estas teoras son: el legalismo, el Normativismo, la Ciencia Jurdica como dogmtica y el Conceptualismo Jurdico, estas teoras no se implican recprocamente de una manera necesaria y por lo tanto no pueden ser confundidas y peor aun identificadas.

20.

El formalismo es muy importante dentro del derecho, es como la sombra

que sigue al cuerpo y que al eliminarla sera como eliminar al propio cuerpo. II.- POSITIVISMO JURDICO: El Formalismo Jurdico y el Positivismo Jurdico. 1. La rebelin contra el formalismo y la crtica del positivismo jurdico se han

desarrollado casi paralelamente al grado que se ha llegado a la confusin de uno con el otro, aunque el formalismo jurdico es considerado como uno de los mayores motivos de acusacin del positivismo jurdico.

2.

En Italia el positivismo ha tomado dos direcciones las cuales son de la

siguiente manera: Iusnaturalista, en donde un derecho superior se contrapone con el derecho positivo y le proporciona criterios de valoracin. Realista, en donde el derecho positivo es considerado a la par a un derecho diverso (tambin llamado derecho espontaneo) del cual emana del comportamiento de los sujetos.

3.

La teora del derecho natural la cual define al derecho a travs de su

contenido y finalidad y la teora del derecho espontaneo la cual es expuesta como una crtica al formalismo de las fuentes del derecho, para la cual el derecho solo sera establecido en determinadas circunstancias y procedimientos particulares por los rganos de la produccin jurdica.(anti formalista)

4.

Es importante comentar que mas all de las direcciones que ha tomado la

polmica, las nociones de formalismo y positivismo coinciden en dos cosas, en su extensin y en su utilizacin y son usadas a menudo como sinnimos.

5.

Bobbio en uno de los principales significados de positivismo jurdico,

encontramos una estrecha vinculacion entre formalismo tico y el positivismo jurdico como ideologa (tercer significado), tambin que el formalismo en su acepcin de derecho como forma, el formalismo cientfico y la interpretacin formal del derecho, pueden ser considerados como caracteres peculiares del positivismo.

6.

Bobbio concibe una teora especfica del derecho y nos menciona tambin

que el positivismo entendido como Approach entra dentro de las acepciones de formalismo jurdico. Tres aspectos del Positivismo Jurdico. 7. Histricamente se han presentado tres aspectos diferentes del Positivismo

Jurdico, como un modo de acercarse al estudio del derecho, como una determinada teora o concepcin de derecho y como una determinada ideologa de la justicia. El positivismo Jurdico como modo de acercarse al estudio del derecho. 8. del derecho. Se debe entender el positivismo como el medio para acercarse al estudio

9.

Positivista es aquel que asume frente al derecho una actitud valorativa u

objetiva o ticamente neutral, es decir que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de una ni jurdica la derivacin de los hechos verificables. El Positivismo Jurdico como Teora. 10. Es la concepcin particular del Derecho que vincula el fenmeno jurdico a

la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin. (Teora estatal del derecho). 6

El Positivismo Jurdico como Ideologa. 11. Representa la creencia de ciertos valores y, sobre la base de esta

creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca de su correspondencia con el derecho ideal.

12. 13.

El Derecho Positivo, por el solo hecho de ser positivo. El Derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el

monopolio de la fuerza en una determinada sociedad. Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo jurdico. 14. El positivismo como approach no produce necesariamente, ni implica una

teora del derecho, y menos aun esta teora produce de modo necesario ni implica la ideologa que se atribuye a los sostenedores del positivismo, pero permite formular dos criterios metodolgicos: Criterio descriptivo y Criterio valorativo. Defensa del positivismo como ideologa. 15. El positivismo fue responsable, por lo menos en parte, de algunos

fenmenos tpicos del totalitarismo, entre otras por la obediencia moral de obedecer las leyes en el Rgimen Nacional Socialista Alemn. 16. La distincin entre obligacin moral, entendida como respeto por la Ley y

la obligacin jurdica como fundada en el temor a la sancin, en realidad importa muy poco y es una acusacin que acusadores y acusados se implican uno al otro. 17. La teora de la obligacin moral de obedecer las leyes positivas pues

estas son justas por el hecho de ser positivas, la cual sostiene una obligacin incondicionada de obediencia, pues no se preocupa de los valores que la ley positiva se represente como fines.

18.

La teora que funda esa misma obligacin moral de obedecer la ley

positiva (justa o injusta), en la realizacin de valores sin los cuales la sociedad no puede existir. Defensa del Positivismo Jurdico como Teora 19. Proviene de la sociologa jurdica y se basa en las diferencias existentes

entre jurisprudencia conceptual y sociolgica, entre teora estatal y teora de derecho. 20. El positivismo responde: 1) Negando los errores que se le atribuyen,

acusando una severa incomprensin. 2) Modificando las propias tesis para poder hacerse cargo de la crtica de los adversarios sin abandonar sus principios y 3) Reconociendo abiertamente el error y adaptando la teora de tal manera que pueda incluir las tesis adversarias. Defensa del approach positivista al Derecho. 21. La consideracin del derecho como es y no como debe ser invita a

descifrar una buena defensa y a sealar que el hecho de que la actividad del jurista no sea meramente lgica, sino tambin valorativa, y que est ticamente orientada, no modifica el hecho que esas valoraciones no lleguen a ser derecho por ser justas o buenas sino por ser vlidas dentro de la construccin del sistema jurdico. III.- JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO: 1. La polmica en que se ha realizado la distincin de la expresin de

positivismo jurdico entre los partidarios del jusnaturalismo y los del positivismo jurdico y lo que parece ser dos expresiones opuestas. 2. Las expresiones Jusnaturalismo y Positivismo Jurdico han sido

adoptadas con significados tan diversos que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos planos segn que se trate de uno u otro significado. 3. alternativa. Solo en uno de estos significados constituyen una verdadera y autentica

4.

Jusnaturalismo: Es aquella corriente que admite la distincin entre el

derecho natural y el derecho positivo y sostiene la supremaca del primero sobre el segundo. 5. Positivismo Jurdico: Es aquella corriente que no admite la distincin

entre derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe otro derecho que el derecho positivo. 6. La teora de la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo,

y por positivo jurdico la teora de la exclusividad del derecho positivo. El jusnaturalismo es dualista y el positivismo jurdico monista. 7. Existe tanto el derecho natural como el derecho positivo, pero no en

relacin de dependencia, sino de independencia o de indiferencia. 8. 9. Existe solo el derecho natural. Existe el derecho natural y el derecho positivo, pero el derecho positivo es

superior al derecho natural. 10. En el estado histrico en el que viven los hombres, el derecho natural esta

entremezclado con el derecho positivo cuando no esta desplazado por este totalmente.(Locke) 11. Donde existen normas positiva, estas prevalecen, solo all donde el

derecho positivo falta, entra en accin el derecho natural, como fuente suplementaria de creacin jurdica. 12. Aquello que cambia en el derecho positivo con respecto al derecho

natural, no es contenido, sino los diversos procedimientos utilizados para imponerlo. Tres momentos de la crtica positivista 13. El positivismo se ha valido de la critica historicista, que no admite

principios ticos evidentes por si mismo, con valor absoluto y universal.

14.

el positivismo jurdico es, aquella doctrina que negando carcter de

derecho hasta al derecho preceptivo, hace de la perentoriedad el carcter esencial del derecho. (kantianos). 15. lo que hace el conjunto de reglas de conducta constituya un orden

jurdico en un a determinada sociedad, no es ya la existencia de un deber de obediencia de sus miembros, derivado de una ley extrapositiva, sino el hecho, el simple hecho, histricamente verificable, de que el orden es obedecido habitualmente por la mayor parte de las personas a quienes se dirige. Algo ms acerca de las tres formas de positivismo jurdico 16. las leyes El positivismo jurdico como idolologa se reduce a la afirmacin de que validas deben ser obedecidas incondicionalmente, esto es, con

independencia de su contenido, o de que existe una obligacin moral de obedecer todas las leyes validas. 17. El Estado como aparato para la monopolizacin de la fuerza dentro de

cierto grupo social; establecer lo que es jurdico y lo que no es jurdico. 18. El fin de la ciencia del derecho es considerar el derecho tal como es y no

como debe de ser. Relacin entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico como ideologas. 19. Ideologa positivista extrema en la cual las leyes de ser obedecidas en

cuanto tales por que son justas. 20. ideologa positivista moderada en la cual las leyes deben ser obedecidas

en tanto por que la legalidad. por si misma garantiza la realizacin del valor especifico del derecho. (orden y paz social) 21. ideologa iusnaturalista extrema en donde las leyes deben ser obedecidas

solo en tanto son justas, y como no todas las leyes por el solo hecho de ser validas son tambin justas, existe entre los hombres un derecho a la desobediencia.

10

22.

Ideologa iusnaturalista moderada donde las leyes pueden ser injustas,

pero deben ser igualmente obedecidas, salvo en caso extremo. 23. El derecho como voluntad del soberano, siguiendo los dogmas de

supremaca de la ley sobre las otras fuentes y de la norma como imperativo, la invocacin a la voluntad presunta para justificar la expansin del sistema mas all de las formulas expresas.(voluntarismo jurdico) 24. la actitud valorativa del critico y el ejercicio de de su actividad depende del

cambio. la transformacin y evolucin del derecho. 25. depende del punto de vista en el cual uno se coloca para juzgarlo. puede

suceder que sea positivista desde un cierto punto de vista y iusnaturalista desde otro LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD 1. La justicia se considera como la primera de las virtudes de la sociedad;

cada uno tiene el derecho de inviolabilidad basado en el principio de la justicia que, ni siquiera el bienestar de la sociedad puede oponerse

2.

El objeto primario de la justicia es la estructura bsica de la sociedad.

3.

Los principios de la justicia social: proporcionan un modo para asignar

derechos y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y definen la distribucin apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperacin social.

4.

Mas exactamente el objeto de la justicia, el modo en que las grandes

instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social.

5.

Regula las pretensiones de unos y otros, y determina los principios

fundamentales de una sociedad.

11

6.

La justicia como imparcialidad, en donde los principios fundamentales se

pactan en una situacin inicial que es justa y de igualdad como condicin de la asociacin de los individuos.

7.

Esta posicin inicial de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la

teora tradicional del contrato social.

8.

Este estado de naturaleza es hipottico en donde nadie sabe cual es su

lugar en la sociedad ni su distribucin de ventajas y capacidades naturales, estas se escogen tras el velo de la ignorancia; y al ser todos iguales los principios de la justicia se pactaran de manera justa, y las instituciones sociales actuaran con leyes equitativas.

9.

La justicia como imparcialidad es un ejemplo de la teora contractual en

donde ciertos principios serian aceptados de manera racional en una situacin inicial bien definida en donde la divisin correcta de ventajas tiene que hacerse conforme a principios aceptables para todas las partes.

10.

La teora de la justicia no es una teora contractual completa, por

que no incluye principios para todas las virtudes solo se ocupa de la justicia. 11. Las concepciones de la justicia debern jerarquizarse segn su

aceptabilidad por las personas, en tales circunstancias.(eleccin racional)

12. autoridad.

Concepcin de justicia como la distribucin correcta de la riqueza y de la

13.

Su

justificacin

es

concepcin

de

mutuo

apoyo

de

muchas

consideraciones y de que todo se ajuste conjuntamente en una visin coherente.

12

14.

El equilibrio reflexivo se da entre los principios y juicios que coinciden;

ajustndolos mediante juicios reflexivos.

15.

El bienestar de la sociedad ha de construirse a partir de la satisfaccin de

los sistemas de deseos de los muchos individuos que pertenecen. (utilitarismo)

16.

La justicia social es el principio de prudencia racional aplicado a una

concepcin colectiva del bienestar del grupo.

17.

Concepto del principio de utilidad en que una sociedad esta ordenada

cuando sus instituciones maximizan el equilibrio neto de satisfaccin.

18.

El utilitarismo por tanto no considera la distincin entre personas, el

concepto de cooperacin social es consecuencia de extender a la sociedad el principio de eleccin del individuo esta extensin es valida para todas las personas que se funden en una sola; por medio de hechos imaginativos del espectador imparcial.

19.

Se supone que cada miembro de la sociedad tiene una inviolabilidad

fundada en la justicia.

20.

Mientras el utilitario hace extensivo a la sociedad el principio de eleccin

por cada hombre, la justicia como imparcialidad, por ser una visin contractual, supone que los principios de eleccin social y por tanto los principios de justicia, son objeto de un acuerdo original.

21.

El bienestar social depende directamente y nicamente de los niveles de

satisfaccin e insatisfaccin de los individuos.

22.

La teora de la justicia puede dividirse en dos partes: la interpretacin de

la situacin inicial y los principios formulados; y el razonamiento para determinar cual de estos principios se adoptara.

13

23.

Para las instituciones hay dos principios y para los individuos hay varios.

24. bsica

El objeto primario de la los principios de la justicia social es la estructura de la sociedad, en donde las instituciones

sociales se rigen por un esquema de cooperacin.

25.

Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema mas extenso de

libertades bsicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los dems.(primer principio)

26.

Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de

modo tal que a la vez se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.(segundo principio)

27.

Los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden

lexicografico, y por tanto, las libertades bsicas solo pueden ser restringidas en favor de la libertad.

28.

El segundo principio de la justicia lexicograficamente anterior al principio

de la eficiencia,y al de maximizar la suma de ventajas la igualdad de oportunidades es anterior al principio de la diferencia.

14