Volontaire, le dmembrement de proprit est une technique doptimisation patrimoniale trs utilise dans la pratique socitaire.

Le dmembrement peut porter sur un bien apport la socit, ou avoir pour objet les parts sociales elles-mmes, dmembres ds lorigine ou a posteriori. Le dmembrement des parts sociales peut en effet constituer un excellent outil de transmission dune entreprise titre gratuit et de valorisation du patrimoine pour le bnficiaire de la nue-proprit, tout en permettant au titulaire de lusufruit de parts sociales de conserver une partie des droits de vote et les droits aux dividendes. En effet, le dmembrement de proprit des parts sociales est une pratique courante pour des raisons dabord fiscales. En application de l'article 1133 du CGI, l'extinction de l'usufruit par le dcs de l'usufruitier permet au nu-propritaire d'obtenir la pleine proprit en franchise de droits. Mais le dmembrement des parts peut tre envisag dans bien dautres perspectives. La constitution volontaire dun usufruit permet effet de transfrer temporairement certaines prrogatives attaches la dtention des titres, pour la constitution dune garantie par exemple. En cela le dmembrement des parts peut constituer un excellent outil dorganisation des socits. 1. Situation de lusufruitier des parts sociales Le lgislateur envisage la question du dmembrement de la proprit des parts sociales pour lessentiel sous langle des droits de vote. Larticle 1844, al. 3 du code civil dispose en effet que Si une part est greve d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propritaire, sauf pour les dcisions concernant l'affectation des bnfices, o il est rserv l'usufruitier. Pourtant, le dmembrement de proprit des parts confre au titulaire de lusufruit bien dautres prrogatives que lexercice rsiduel dun droit de vote. Par nature, titulaire du fructus des parts, il possde le droit de percevoir les dividendes. Mais ses droits ne se limitent pas uniquement cela. Pour en apprcier ltendue, il faut au pralable sinterroger sur la question classique de lattribution de la qualit dassoci lusufruitier. a) Usufruit des parts sociales et attribution de la qualit dassoci Le lgislateur ne sest pas prononc directement sur ce point. Or, la question de savoir qui, du nu-propritaire et/ou de lusufruitier des parts sociales, jouit de la qualit dassoci est pratiquement trs importante et dpasse le seul aspect de lexercice des droits de vote. Qui, par exemple, en cas de dmembrement, est tenu au paiement des dettes sociales ? Lusufruitier peut-il solliciter une expertise de gestion normalement ouverte un ou plusieurs associs dtenant un minimum de capital social (exemple, C. Com., art. L. 225-231), qui peut exercer laction sociale (C. civ, 1843-5) etc ? Le lgislateur ne sest prononc que sur lattribution du droit de vote. Or, la reconnaissance par la loi dun droit de vote lusufruitier et au nu-propritaire des parts sociales ne suffit leur confrer la qualit dassoci. En effet, la dissociation entre les droits de vote et la qualit dassoci est une tendance forte du droit contemporain des socits.

Ainsi, un associ peut tre parfois priv de son droit de vote : l'ordonnance du 24 juin 2004 relative aux actions de prfrence prvoit par exemple que le droit de vote des actions de prfrence peut tre suspendu pour une dure dtermine ou dterminable ou supprim (C. Com, L. 228-11, alina 3). Dans dautres hypothses, le vote aux assembles peut tre exprim par une personne ayant perdu la qualit dassoci au jour de la tenue de lassemble (par exemple, Il est justifi du droit de participer aux assembles gnrales des socits cotes par l'inscription des titres au nom de l'actionnaire, au jour de l'assemble gnrale, dans les comptes de titres nominatifs tenus par la socit. La socit peut cependant, par une disposition spciale de ses statuts, dcider qu'il sera justifi du droit de participer aux assembles par l'inscription des titres dans les mmes comptes au troisime jour ouvr prcdant l'assemble zro heure, heure de Paris. [Dcret n 2006-1566 du 11 dcembre 2006 modifiant le dcret n 67-236 du 23 mars 1967 sur les socits commerciales, art. 36]. Ce qui signifie pratiquement que le vote peut tre exprim par une personne ayant cd son droit avant la tenue de lassemble. Le dmembrement porte sur les titres (et donc sur des droits pcuniaires et politiques), et non pas sur la qualit dassoci. La convention de dmembrement ne permet donc pas elle seule de dterminer lattribution de cette qualit. Pour dterminer la qualit dassoci dans lhypothse dun dmembrement, la solution la plus simple consisterait en une attribution par les statuts, qui, obligatoirement, doivent prciser lidentit des associs, mme en cas de dmembrement des parts (C. civ., art. 1835). Une telle attribution par le pacte pourrait paratre dautant plus naturelle quelle serait en pratique en concordance avec ltendue des droits de vote reconnus dans les statuts aux titulaires des droits dmembrs. Cependant, cette approche volontariste de la qualit dassoci nest pas consacre par la Cour de cassation. En effet, il ne fait pas de doute que le nu-propritaire des parts sociales est associ, et que cette qualit est dordre public (Cass. Com. 04, janv. 2004, Bull. IV, n 94). Si les statuts ne peuvent pas attribuer exclusivement la qualit dassoci au seul usufruitier, leur est-il permis au moins de considrer que lusufruitier est (ou nest pas) associ ? La question nest pas tranche, au moins lorsque le dmembrement est a posteriori. Lorsque le dmembrement est ab initio, les statuts dterminent obligatoirement la qualit dassoci. Les statuts en revanche peuvent naturellement prciser les prrogatives respectives de lusufruitier et du nu-propritaire et limiter ainsi les incertitudes lies au dmembrement. En labsence de prcisions particulires, et compte tenu de la jurisprudence relative au nupropritaire, seule lattribution de la qualit dassoci lusufruitier peut tre discute. Jurisprudence :

Un arrt de la Cour de cassation (Cass. civ. 3e, 29 novembre 2006, Bull, III, n 236 p. 200) semble considrer que la cession de la nue-proprit des parts fait perdre aux cdants la qualit dassoci. En lespce, la Cour de cassation approuve une cour d'appel d'avoir relev que la constitution d'un usufruit sur des parts sociales fait perdre l'usufruitier sa qualit

d'associ. Larrt est cependant difficile interprter dans la mesure o la question de lattribution de la qualit dassoci lusufruitier ntait pas pose la Cour de cassation, les hauts magistrats se contentant de reprendre la position non discute dans son principe de la Cour dappel. De nombreux arguments militent pour reconnatre lusufruitier la qualit dassoci : il est en particulier investi du droit de percevoir les dividendes, qui constitue pratiquement la raison dtre dune structure aussi capitaliste que la socit. Il pourrait de prime abord paratre paradoxal que celui qui reoit la traduction montaire de la cause de constitution de la socit, ne soit pas considre comme associ, alors mme que pour cette raison il est plus intress que le nu-propritaire par le fonctionnement quotidien de la socit. Cependant, ne devrait-on pas considrer que lattribution de la qualit dassoci lusufruitier doit dpendre des causes et des circonstances du dmembrement ? - Le dmembrement des parts est conscutif un double apport dmembr, il parat naturel que les deux apporteurs aient la qualit dassoci. Le dmembrement des parts ne fait que limiter les prrogatives communes des contractants, au mme titre par exemple que la souscription dmembre dun contrat dassurance vie. - Dans lhypothse classique o le dmembrement est a posteriori et se ralise par la cession de la nue-proprit des titres avec rserve dusufruit, la cession est, dans ce cas, le fait dun associ. Cette cession ne tmoigne pas, ipso facto, bien au contraire, de sa volont de ne plus tre considr comme associ. En effet, il nest pas rare que des stipulations statutaires prvoient alors le maintien au profit de lusufruitier de lessentiel des droits de vote, ce qui tmoigne de sa volont de continuer jouer un rle politique important au sein de la structure. - En revanche, lorsque lattribution de lusufruit est faite par lassoci un tiers pour, par exemple, lui confrer une garantie temporaire, une telle attribution ne tmoigne nullement de la volont de confrer en plus des droits patrimoniaux des droits de vote. b) Droits et obligations de lusufruitier Droits aux dividendes de lusufruitier La principale prrogative de lusufruitier rside dans la perception des fruits du bien dmembr (C. civ., art. 582). Les fruits sont juridiquement des biens produits par un autre bien sans diminuer ni altrer sa substance. L'lment essentiel dans la qualification de fruit ce n'est pas la priodicit, mais l'absence d'affectation de la substance. La difficult est de dterminer ce qu'est la substance d'une part sociale. La substance, ce n'est pas la valeur du bien, car dans le cas contraire, la rente viagre qui affecte la substance serait par essence un produit et non un fruit.

La difficult est de dterminer cette substance. Et l au fond deux analyses s'opposent : la premire qui consiste considrer que la substance renvoie ici la situation nette de l'entreprise ( savoir les capitaux propres aprs affectation du rsultat. Il en rsulte donc que tout bnfice distribu relve de cette substance et constitue un produit. La seconde selon laquelle la substance des titres n'est rien d'autre que leur valeur nominale, soit la fraction du capital social auquel correspond le titre. En effet, juridiquement le titre n'existe qu'en raison du capital social. La question est civile car fiscalement, toutes les distributions sont taxes de la mme manire. La distribution des rserves ne conduit pas taxer selon le rgime des plus-values les distributions. 1 Les bnfices ne deviennent dividendes que lorsqu'ils sont distribus ce qui emporte certaines consquences. Juridiquement, les fruits des parts sociales existent partir du jour de la dcision de lassemble gnrale de distribuer les dividendes (Cass. Com. 23 oct. 1990, Bull. IV, n 163). Jusqu cette date, les bnfices ne constituent des fruits que pour la socit. Cette solution est pratiquement trs importante, par exemple en cas de cession de lusufruit des parts sociales avant lassemble statuant sur laffectation des bnfices. En effet, la stipulation selon laquelle les dividendes seront distribues au prorata temporis entre le cdant et le cessionnaire est nulle (Cass. Civ, ). Lorsque les bnfices sont affects au compte de rserves, ils sont capitaliss et constituent donc des produits (selon la premire analyse). Les rserves statutaires sont des mises en rserve d'un pourcentage du bnfice, imposes par les statuts sociaux. Elles compltent, dans ce cas, la rserve lgale mais elles sont rares dans la pratique. Une fois que la rserve lgale, voire la rserve statutaire si elle est impose, a t dote, les associs peuvent librement dcider que tout ou partie du bnfice disponible sera port un compte de rserve facultative, galement appele rserve ordinaire. Les rserves facultatives ne sont pas indisponibles, les associs pouvant dcider ultrieurement leur mise en distribution sous forme de dividendes. Si par la suite les dividendes sont prlevs non pas sur les bnfices de l'exercice, mais sur des rserves, alors ils ne seraient plus fruits, mais produit et du donc au nu-propritaire, sauf 1 Lissage de dividendes

lorsque, destine procurer aux actionnaires, dfaut de bnfices annuels, ce minimum de revenu sur lequel, d'aprs les statuts dans la plupart des socits, ils doivent toujours compter . Dans ce cas, l' usufruitier en profite. Ce principe est important en cas de lissage de dividendes . Les entreprises mnent frquemment des politiques de lissage des dividendes. Elles consistent maintenir leur niveau en priode de baisse des bnfices, voire mme en cas de pertes, mais, l'inverse, les faire moins progresser que les bnfices. De manire gnrale, les entreprises ont une politique cohrente de distribution et tentent de maintenir un taux plus ou moins constant quels que soient les alas.

2 Report nouveau Le report nouveau est une opration comptable qui enregistre le bnfice non affect lors de l'assemble gnrale. C'est la part du bnfice qui n'est pas vers aux actionnaires en dividendes, ni affects la rserve statutaire de l'entreprise, ni toutes autres rserves facultatives. Le report nouveau fait partie intgrante des capitaux propres de l'entreprise. Il permet de reporter l'affectation du bnfice une anne ultrieure. Il ne sera pas forcement utilis l'anne suivante, le report est possible jusqu' dix ans. Pour l'entreprise, c'est un moyen de se prmunir contre un exercice difficile financirement. Ainsi, si l'entreprise est en perte ou un bnfice trs faible sur l'exercice, cela lui permettre d'avoir une marge de manuvre lors de l'assemble gnrale. Elle pourra notamment distribuer des dividendes ses actionnaires ou tre intgr aux rserves. Le report nouveau se diffrencie des rserves facultatives dans le sens ou son but n'est pas de conserver durablement une partie des bnfices mais de l'affecter dans les annes suivant son enregistrement comptable. 3 donation La qualification de fruits ou de produits est galement importante pour juger des consquences du montage suivant ; Lusufruitier de parts sociales qui dcide daffecter au compte de rsultat les bnfices de lanne, lesquels sont par la suite distribus en partie, ralise-t-il au profit des nus propritaires une donation indirecte taxable ? Pour la Cour de cassation, Cass. COM, 10 fvrier 2009 les bnfices raliss par une socit ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels nont pas dexistence juridique avant lapprobation des comptes de lexercice par lassemble gnrale, la constatation par celle-ci de lexistence de sommes distribuables et la dtermination de la part qui est attribue chaque associ ; il sensuit quavant cette attribution, lusufruitier des parts sociales na pas de droit sur les bnfices et quen participant lassemble gnrale qui dcide de les affecter un compte de rserve, il ne consent aucune donation au nu-propritaire . 4 Augmentation de capital 1) Par incorporation des rserves. Les parts ainsi attribues n'ont pas le caractre de dividendes mais constituent une quote-part de l'actif social et demeurent une valeur en capital. Elles appartiennent donc au nu-propritaire sous rserve du droit de jouissance de l'usufruitier dans les mmes conditions que les parts anciennes. 2) Par apport en numraire : les titres de capital sont grevs d'un usufruit, le droit prfrentiel de souscription qui leur est attach appartient au nu-propritaire. Si celuici vend les droits de souscription, les sommes provenant de la cession ou les biens acquis par lui au moyen de ces sommes sont soumis l'usufruit. Si le nu-propritaire nglige d'exercer son droit, l'usufruitier peut se substituer lui pour souscrire aux titres nouveaux ou pour vendre les droits. Dans ce dernier cas, le nu-propritaire peut exiger le remploi des sommes provenant de la cession. Les biens ainsi acquis sont soumis l'usufruit. Les titres nouveaux appartiennent au nu-propritaire pour la nue-proprit et

 l'usufruitier pour l'usufruit. Toutefois, en cas de versement de fonds effectu par le nu-propritaire ou l'usufruitier pour raliser ou parfaire une souscription, les titres nouveaux n'appartiennent au nu-propritaire et l'usufruitier qu' concurrence de la valeur des droits de souscription. Le surplus des titres nouveaux appartient en pleine proprit celui qui a vers les fonds.

Il rsulte galement de ce principe que les parts sociales souscrites aprs augmentation du capital par incorporation des rserves sont attribues en pleine proprit, sauf convention contraire aux nu-propritaire. On conoit alors toute limportance que revt pour lusufruitier la dtention de droit de vote lors de la dcision daffectation des rsultats. Droits de vote de lusufruitier Le dmembrement des parts a pour effet de rpartir les prrogatives financires et politiques attaches aux parts sur la tte de plusieurs personnes. En ce qui concerne les prrogatives politiques, la loi organise une rpartition des droits de vote. En effet, si une part est greve d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propritaire, sauf pour les dcisions concernant l'affectation des bnfices, o il est rserv l'usufruitier (C. civ, art. 1844, al. 3). L'article L.225-110 alina 1 du Code de commerce relatif aux socits par actions prvoit que le droit de vote appartient l'usufruitier dans les assembles gnrales ordinaires et au nu-propritaire dans les assembles extraordinaires. Dispositions statutaires tendant les droits politiques de lusufruitier. Ce principe rduit de faon considrable les prrogatives de celui qui, se rservant lusufruit de ses parts, en transmet la nue-proprit. Or, dans lhypothse o le dmembrement de parts sociales est envisag dans loptique dune transmission du bien inter-familial, la question de lattribution des droits de vote va tre dtermine par les facults et les souhaits respectifs de lusufruitier et du nu-propritaire. Si le titulaire des parts sociales ne souhaite pas perdre immdiatement le contrle de la socit ou si le nu-propritaire ne semble pas encore en capacit de grer la socit dans lintrt des titulaires de parts, une drogation conventionnelle, dune porte variable selon les cas, pourra tre envisage. Cependant, la libert des associs nest pas absolue en lespce.

Jurisprudence

Pour la Cour de cassation en effet, aucune drogation nest prvue concernant le droit des associs et donc du nu-propritaire de participer aux dcisions collectives tel quil est prvu lalina 1er de larticle 1844. (Cass ; Comm, 04 janvier 1994, Bull., IV, n 94 ; JCP E 1994, I, 363, n 4, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Cass. com., 9 fvr. 1999 : Bull. civ. 1999, IV, n 44 ; Bull. Joly 1999, p. 566, note J.-J. Daigre).

Lobligation de respecter les droits du nu-propritaire de participer aux dlibrations sociales ne prive pas cependant les associs dtendre dans les statuts les prrogatives de lusufruitier dautres dlibrations, voire toutes les dlibrations. Jurisprudence :

En effet, la Cour de cassation, plusieurs reprises, (Cass. com., 22 fvr. 2005, n 03-17421 ; Cass. 2e civ., 13 juill. 2005, n 02-15.904) a pu dcider, sagissant dune clause statutaire selon laquelle lorsque les parts sociales font lobjet dun usufruit, le droit de vote appartient lusufruitier , que Les statuts peuvent droger la rgle selon laquelle, si une part est greve dun usufruit, le droit de vote appartient au nu-propritaire, condition quil ne soit pas drog au droit du nu-propritaire de participer aux dcisions collectives,. Jurisprudence :

La Cour de cassation vient de rappeler ce principe dans un arrt rcent : Les statuts sont libres de dcider que le droit de vote sera dvolu l'usufruitier en cas de dmembrement des parts sociales, sauf rserver le droit pour le nu-propritaire d'tre convoqu l'assemble gnrale et de s'y exprimer ; qu'en l'espce, l'article 21, paragraphe IV, des statuts de la Socit Plastholding tait ainsi conu : Si une part est greve d'usufruit, le droit de vote appartient l'usufruitier pour les dcisions ordinaires et extraordinaires. Dans tous les cas, les nus-propritaires sont obligatoirement convoqus aux assembles gnrales ; qu'en dcidant que cette disposition tait illicite, les juges du fond ont viol les articles 544 et 578, 1134, 1844 et 1844-4 du Code civil (Cass. com., 2 dc. 2008, n 08-13.185, F-D, St Plastholding c/ Rapeaud : JurisData n 2008-046126 ; Dr. socits 2009, comm. 46, note M.L. Coquelet) Dans cette affaire, un chef d'entreprise avait consenti une donation-partage entre ses sept enfants de la nue-proprit des parts qu'il dtenait dans une socit civile holding. Afin de conserver le contrle de la socit, les statuts prcisaient qu'il exerait personnellement le droit de vote dans toutes les assembles. Une opration de fusionabsorption de la socit civile fut vote en AGE par l'usufruitier ayant pour effet de ne lui confrer qu'une participation minoritaire l'issue de cette restructuration. Quant l'obligation de lusufruitier aux paiement des dettes sociales, il est souhaitable en cas de dmembrement prvisible de parts de prvoir dans les statuts la contribution de chaque titulaire de droits dmembrs au paiement des dettes sociales. Cependant, une telle convention ne peut pas rgler la question de savoir si le tiers peut assigner lusufruitier en paiement des dettes sociales. La question est essentiellement dtermine par lattribution de la qualit dassoci. En effet, les ressources du code civil ne sont pas ici dune grande utilit. Lobligation au paiement des dettes sociales peut-elle tre considre comme une charge usufructuaire ? On peut en douter. En effet, lexistence de la dette nest pas cause par la jouissance des parts, mais par lactivit sociale, essentiellement entre les mains des dirigeants. c) Situation du nu-propritaire

Principe Le nu-propritaire est un associ. La solution rsulte de la combinaison des diffrents alinas de larticle 1844-1 du code civil. Jurisprudence :

Elle a t consacre par la Cour de cassation plusieurs reprises (Cass. 2e civ., 13 juill. 2005, Cass. com., 22 fvr. 2005 : Bull. Joly, 2005, p. 977, 232). En vertu du dmembrement, le nu-propritaire acquiert les droits la restitution des apports et la perception des rserves et des boni de liquidation. Il jouit dun droit de vote dont ltendue dpendra en partie des dispositions statutaires. Obligations Le code civil envisage essentiellement le dmembrement du point de vue de lusufruitier. Cette position du code est naturelle : priv lgalement ou conventionnellement pendant un temps de la jouissance et des revenus de la chose, le nu-propritaire, en attente dune proprit future, est essentiellement tenu de respecter les droits de lusufruitier et la charge des grosses rparations. Ce principe, appliqu au dmembrement de parts sociales, est de nature soulever des difficults en raison de lattribution lgale des droits de vote aux assembles gnrales extraordinaires au nu-propritaire. (C. com, art). En effet, lexercice de cette prrogative ne doit pas tre contraire aux obligations gnrales qui psent sur lui. En particulier, le nu-propritaire ne peut, par son fait ni de quelque manire que ce soit, nuire aux droits de lusufruitier. Ce principe lui interdit-il, par exemple, de voter en AGE sur une dlibration dont leffet est de mettre fin de faon anticipe la socit ? En effet, une telle dcision a pour effet de mettre fin lusufruit par disparition de la chose. Cependant, la disparition anticipe de la chose est ici volontaire et non le rsultat dun vnement accidentel. Or, larticle 617 du code civil listant les causes dextinction nenvisage que la perte de la chose totale ou partielle, et non la disparition volontaire de lusufruit. Droit prfrentiel de souscription

Lorsque les actions sont greves d'un usufruit, le droit prfrentiel de souscription qui leur est attach appartient au nu-propritaire. Si celui-ci vend les droits de souscription, les sommes provenant de la cession ou les biens acquis par lui au moyen de ces sommes sont soumis l'usufruit. Si le nu-propritaire nglige d'exercer son droit, l'usufruitier peut se substituer lui pour souscrire aux actions nouvelles ou pour vendre les droits. Dans ce dernier cas, le nupropritaire peut exiger le remploi des sommes provenant de la cession. Les biens ainsi acquis sont soumis l'usufruit. Les actions nouvelles appartiennent au nu-propritaire pour la nueproprit et l'usufruitier pour l'usufruit. Toutefois, en cas de versement de fonds effectu par le nu-propritaire ou l'usufruitier pour raliser ou parfaire une souscription, les actions nouvelles n'appartiennent au nu-propritaire et l'usufruitier qu' concurrence de la valeur des droits de souscription. Le surplus des actions nouvelles appartient en pleine proprit celui qui a vers les fonds.

Dispositions statutaires tendant les droits politiques du nu-propritaire Les droits dont jouit lusufruitier en cette qualit sur les parts sociales interdisent la stipulation de clauses attribuant au seul nu-propritaire, le droit de voter aux assembles (Cass. Com. 31 mars 2004, Bull. civ. IV, n 70 ; D. 2004, p. 1167, obs. A. Lienhard). Selon cet arrt, la clause litigieuse, en ne permettant pas lusufruitier de voter les dcisions concernant les bnfices, [elle] subordonnait la seule volont des nu-propritaires le droit duser de la chose greve dusufruit, alors que larticle 578 du Code civil attache lusufruit ces prrogatives essentielles. Dmembrement et pacte Dutreil Dans la perspective de la signature dun pacte de conservation de titre, permettant lexonration 75 % de la valeur des parts de la base taxable, lamnagement des droits de vote respectifs de lusufruitier et du nu-propritaire doit tre envisage conformment aux dispositions de larticle 1787 B du CGI. Selon ce texte, lexonration ne peut sappliquer, en cas de donation avec rserve dusufruit, qu la condition que les droits de vote de lusufruitier soient statutairement limits aux dcisions concernant laffectation des bnfices. Cette exonration nest alors pas cumulable avec la rduction de droits prvue larticle 790. (Les donations en nue-proprit bnficient sur les droits liquids en application des articles 777 et suivants dune rduction de 35 % lorsque le donateur est g de moins de soixante-dix ans et de 10 % lorsquil est g de soixante-dix ans rvolus et de moins de quatre-vingts ans. Ces rductions sappliquent concurrence de la fraction de la valeur des biens transmis reprsentative directement ou indirectement de la nue-proprit de biens. Ces dispositions sappliquent aux donations consenties avec rserve du droit dusage ou dhabitation.)