DERECHO SOCIETARIO. Tema 1:Teoria general de las sociedades mercantiles. 1.1.INTRODUCCIN.

El fenmeno asociativo tiene en la actualidad mucha importancia, de tal forma que las personas fsicas como las jurdicas se renen para alcanzar los ms diversos fines, as por ejemplo las personas se agrupan con finalidades polticas, religiosas, culturales... No solo participan del asociacionismo las personas fsicas o jurdicas sino que tambin se asocian los Estados. Pero este fenmeno asociativo aparece justificado por nuestra propia Constitucin que en el art.22.1 reconoce el derecho a la libre asociacin de tal forma que se permite con un fundamento constitucional la agrupacin voluntaria de personas para alcanzar un fin comn. El asociacionismo tiene su proyeccin en el mbito mercantil donde alcanza una particular proyeccin en el mbito mercantil donde alcanza un particular significado(especial relevancia) pues va a dar lugar al denominado derecho de sociedades. La existencia de las sociedades presenta en el mbito mercantil muchas ventajas, as por ejemplo a travs del desarrollo de la actividad de empresa bajo la frmula societria permite a los socios acogerse al privilegio de la limitacin de responsabilidad por las deudas generadas en el desarrollo de la actividad de la empresa. Pero adems es indudable que la complejidad de la actividad empresarial de ciertas dimensiones aconseja que la misma se desarrolle por un empresario social(por una sociedad). El rgimen jurdico de las sociedades mercantiles ha sufrido en los ltimos aos en el derecho espaol profundas reformas como consecuencia de la incorporacin del Estado espaol a la UE que exigi la armonizacin de nuestro derecho de sociedades al derecho comunitario. El legislador espaol us esta ocasin para hacer la adaptacin al derecho comunitario y tambin para reformar nuestro derecho de sociedades. La reforma llevada a cabo afect a todas las sociedades mercantiles incluidas las sociedades personalistas en las que la reforma incidi a travs de la reforma del C.de Comercio en la materia relativa al registro mercantil y sobre todo a la contabilidad de los empresarios. Pero la adaptacin y reforma incidi fundamentalmente sobre las sociedades de capital. Las sociedades mercantiles no son las nicas personas jurdicas que tienen condicin de empresario a pesar de lo establecido en el art.1 del C. de Comercio y el ejemplo ms claro son las fundaciones que ejercen el comercio como es el caso de las cajas de ahorro, de tal manera que hoy ya se habla de la fundacin empresaria. 1.2.CONCEPTO DE SOCIEDAD Y TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES. A)CONCEPTO: Aparece recogido en los art. 1665 del C. Civil y 116 del C. de Comercio. Estas 2 normas coinciden sustancialmente en el concepto de sociedad a la que definen como un contenido por el que 2 o ms personas ponen en comn bienes, dinero o industria para realizar una actividad con el fin de repartirse entre s las ganancias que se obtengan. Pro lo tanto si atendemos al concepto de sociedades que recogen nuestros cdigos parece que el elemento esencial y relevante para que podamos hablar de sociedad es el fin de lucro, de tal forma que la sociedad es una agrupacin voluntaria de personas que persigue siempre una finalidad lucrativa. 1

Cundo la sociedad es una sociedad mercantil? Como hemos indicado en el derecho privado espaol existen sociedades civiles y mercantiles que comparten un mismo concepto, lo que nos obliga a buscar cuales son los criterios que nos van a permitir determinar que una sociedad es mercantil y no civil. Esta cuestin tiene enorme importancia ya que si la sociedad es calificada como mercantil esa sociedad ser empresario(art. 1 del C. de Comercio) y por ser empresario va a quedar sometida al estatuto del empresario. Pero adems le van a ser de aplicacin las normas generales previstas en el C. de Comercio para las sociedades mercantiles. Para determinar cuales son los criterios de mercantilidad de las sociedades es preciso hacer referencia previamente a las 2 grandes clases de sociedades mercantiles que conoce nuestro derecho: 1.Sociedades de personas o sociedades personalistas:Son aquellas en las que hay un predominio de la persona del socio, es decir rige el principio personal y se basan en la confianza mutua. Son dos las que recoge el derecho espaol: Sociedad colectiva. Sociedad comanditaria simple. 2.Sociedades capitalistas o sociedades de capital:Se rigen por el principio capitalista Se rigen por el principio capitalista, es decir, no importa la persona del socio sino la aportacin que realice a la sociedad. CRITERIOS: de mercantilidad de la sociedad. En la sociedad de capital determinar su mercantilidad es sencillo porque juega el criterio formal de mercantilidad de tal forma que estas sociedades de capital son siempre sociedades mercantiles por razn del tipo social elegido, es decir, son comerciantes por razn de la forma sea cual sea el objeto social, es decir, la actividad empresarial desarrollada por la sociedad de capital esta va a ser siempre una sociedad mercantil por haber elegido un tipo social capitalista. Resea:El C. de Comercio de 1885 asumi un criterio formal de mercantilidad de tal manera que si se elega alguno de los tipos sociales regulados en el C. de comercio esa sociedad sera siempre mercantil. Por ello la mercantilidad de las sociedades en ese momento histrico depende de la forma social elegida, pero este claro panorama se ve enturbiado con la promulgacin del C. civil en 1889. El C. civil contiene un precepto, el art.1670 del C. civil que dispone que las sociedades civiles por su objeto pueden adoptar la forma de sociedades mercantiles, con lo que se deroga el criterio formal de mercantilidad establecido en el C. de comercio, porque a pesar de que una sociedad adopte una forma mercantil, si el objeto de la sociedad(actividad que va a desarrollar) es civil, la sociedad tendr naturaleza civil(ser una sociedad civil). Lo que nos indica que el criterio que determina la mercantilidad en las sociedades personalistas es el criterio del objeto social(actividad), aun siendo su forma mercantil. Por ello para determinar si una sociedad colectiva o una sociedad comanditaria simple es mercantil o no, es preciso examinar previamente su objeto social, y si este tiene naturaleza mercantil esa sociedad colectiva o comanditaria simple sern sociedades mercantiles. Pero si el objeto de esa sociedad es de naturaleza civil estaremos ante una sociedad civil con forma mercantil. Sociedades civiles con forma mercantil:(solo para sociedades personalistas). El art. 1670 del C. civil permite la constitucin de sociedades civiles con forma mercantil, pero este precepto 2

tiene un alcance limitado porque las sociedades civiles solo podrn adaptar las formas mercantiles de la sociedad colectiva y de la comanditaria simple para seguir siendo sociedades civiles porque las sociedades de capital son siempre sociedades mercantiles por razn de la forma. En las sociedades civiles con forma mercantil van a primar siempre las normas civiles sobre las mercantiles(sometidas a la regulacin civil), pero esta afirmacin ha de matizarse porque van a jugar las normas civiles sobre las mercantiles cuando la norma civil sea imperativa(de derecho necesario) pero no cuando sean normas civiles dispositivas y ello porque la voluntad de los contratantes que han aceptado una forma mercantil implica la preferencia de las normas mercantiles sobre las civiles. Naturalmente siempre que la norma mercantil no sea contraria a la norma civil imperativa. B)TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES: Nuestro C. de Comercio de 1885 recogi en el art. 122 tres tipos sociales: Sociedad colectiva. Sociedad comanditaria simple. Sociedad annima. Admitiendo tambin en el art. 124 la posibilidad de la cooperativa. Junto a los tipos sociales recogidos, la prctica societaria dio origen a la sociedad de responsabilidad limitada que no tuvo regulacin es nuestro derecho hasta 1953 y adems conocemos un tipo ms que es la sociedad comanditaria por acciones que se han regulado por primera vez en 1989. En su nueva redaccin el art. 122 recoge unos tipos de sociedades mercantiles que son: Sociedad colectiva: Es una sociedad personalista y es la sociedad tradicional mercantil y se ha calificado como el tipo general de las sociedades mercantiles. En ella los socios en principio intervienen directamente en la gestin social y adems asumen una especial responsabilidad por las deudas de la sociedad, as van a responder de una manera personal, solidaria, subsidiaria e ilimitada. Sociedad comanditaria simple: Es tambin una sociedad personalista y se caracteriza porque en ellas coexisten 2 clases de socios: Colectivos: tienen una posicin jurdica idntica a la de los socios de la sociedad colectiva. Comanditarios: Van a ser limitada su responsabilidad por las deudas de la sociedad a su aportacin y no podrn participar en la gestin social. Sociedad comanditaria por acciones: Es una sociedad de capital, en ella el capital social estar dividido en acciones y se caracteriza porque al menos uno de sus socios tendr carcter de socio colectivo y este ser el que se encargar necesariamente de la administracin de la sociedad. Sociedad annima: Es una sociedad de capital. En ella el capital est dividido en acciones y los socios no van a responder nunca de las deudas sociales. Sociedad de responsabilidad limitada: en ella las sociedades tampoco van a asumir ninguna responsabilidad por las deudas de la sociedad pero en ella el capital social no est dividido en acciones sino en participaciones sociales con la finalidad de que la posicin de socio no se transmita facilmente. Cabe la posibilidad de que se puedan formar otros tipos soc. con fundamento en la autonoma de la voluntad(libertad de pactos)? O Cabe la posibilidad de crear socios atipicos) La redaccin del art. 122 del C. de comercio parece que deja abierta la puerta a la posibilidad de los socios atpicos(no recogidas legalmente) 3

atenta contra: 1.Las normas imperativas del derecho de socio. 2.La seguridad del trfico. 3.Los intereses de los terceros que entren en relacin con esas sociedades. Lo que si nos muestra la realidad del trfico o vida empresarial es la existencia de subtipos de socios, en el sentido de adecuacin de los tipos legales a las necesidades concretas de los socios con fundamento en la libertad de pactos, un ejemplo de esa adaptacin sobn los Holding(grupos de socios). Pero a veces la adaptacin de los tipos legales se realiza por el propio legislador a travs de normas especiales para atender a las necesidades concretas tales como por ejemplo la actividad empresarial que se va a desarrollar. Esta adaptacin se pone en prctica o de manifiesto en la actividad bancaria y en la actividad aseguradora. LA COOPERATIVA. Se ha caracterizado: Por ser una frmula a travs de la cual se podra realizar cualquier actividad aconmica lcita en rgimen de empresario en comn. Porque tal actividad tenia siempre una finalidad de mtua y equitativa ayuda entre los miembros de la cooperativa. Estas caractersticas hace que se planteen dudas sobre el carcter societario de la cooperativa, no obstante se ha producido un acercamiento de la cooperativa hacia las sociedades mercantiles ya que la lay de cooperativas de 1999 las ha equiparado en algunos aspectos de rgimen juridico, lo que lleva a hablar de la cooperativa como un empresario con un rgimen especial. La cooperativa hoy dia es una frmula de colaboracin entre empresarios. 1.3.EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL. A)LA CARACTERIZACIN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. El empresario social tiene su origen en un acto de constitucin de la sociedad que nuestros cdigos(civil y de comercio) califican como un contrato. Esta afirmacin ha sido criticada negandose, a medios del S.XIX, el carcter contractual del negocio fundacional de la sociedad. Se afirmaba que el acto constituido era juridicamente un acto colectivo porque solo intervenia una parte(un contratante) porque la pluralidad de sujetos que concurren en la sociedad estn guiados por un nico inters y por ello hay una voluntad unitaria comn a todos ellos que se dirige o encamina a fines comunes. Por lo tanto entendido as el acto constitutivo de la sociedad, no hay pluralidad de opartes porque no hay intereses contrapuestos sino que todos los sujetos que intervienen son uns sola parte por lo que hay una sola voluntad porque todos quieren el mismo fin. Por qu se niega este carcter contractual al acto de constitucin de una sociedad? Por la dificultad de aplicar el rgimen general de los contratos al acto de constitucin de la sociedad, y ciertamente que la doctrina general de contratacin se constituye sobre los contratos de cambio(ejem:contrato de cv) y por ello la 4

estructura de estos contratos de cambio y por lo tanto de la doctrina general de contratacin plantea dificultades en su aplicacin al contrato de sociedad; pero estas dificultades no permiten negar el carcter contractual de la sociedad. De tal modo que podemos afirmar que la sociedad tiene un origen contractual( es decir que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato) pero es un contrato con caractersticas especficas que lo separan de los contratos de cambio. El contrato de sociedad es un contrato plurilateral y de organizacin. Es plurilateral porque en el contrato de sociedad intervienen una pluralidad de sujetos con intereses contrapuestos y por ello hay una pluralidad de partes contratantes, pluralidad de partes que comparten un mismo fin. La armonizacin de estos intereses contrapuestos para alcanzar el fin social(comn) se logra mediante la perfeccin del contrato de sociedad y es adems este contrato un contrato de organizacin pues el efecto del contrato social es simple el nacimiento de una organizacin a la que el derecho otorga personalidad juridica, tal organizacin es la sociedad personalista juridica. La organizacin que nace del contrato ser ms o menos compleja dependiendo del tipo social que los contratantes elijan. Las peculiaridades del contrato de sociedades permiten distinguir en la regulacin de las sociedades dos aspectos o planes: Aspecto negocial o contractual. Plano organozativo o institucional. B)ELEMENTOS DEL CONTRATO SOCIAL. Para que el contrato de sociedad sea un contrato vlido tienen que concurrir en l(como en cualquier otro) los elementos esenciales segn la ley, estos son: El consentimiento: no se plantean en principio especiales problemas, cualquier persona fsica o jurdica puede constituir una sociedad siempre que tenga la capacidad suficiente conforme a las reglas generales del derecho civil. El objeto: Ser el conjunto de obligaciones que genera el contrato para los socios. La principal obligacin y casi nica que nace del contrato social es la de realizar la aportacin (dice la ley:poner algo en comn). La aportacin es por tanto la prestacin que efecta el socio a la sociedad con la que se forma el patrimonio social, patrimonio que va a permitir desarrollar una actividad para alcanzar el fin comn que es obtener una ganancia repartible entre los socios. El contenido de esta aportacin depender del tipo social elegido por los contratantes. En el mbito societario hay que distinguir el objeto del contrato(aportacin) de una segunda aceptacin el objeto social que hace referencia a la actividad a la que se va a dedicar la sociedad. Las causales la funcin socioeconmica que la ley atribuye al contrato. Si acudimos al concepto legal de sociedad la causa de ese contrato ser la obtencin de un beneficio repartible entre los socios, de tal manera que la causa del contrato de sociedad coincide con el fin social. 1.4.REQUISITOS DE FORMA Y PUBLICIDAD EN LA CONSTITUCIN DE LAS SOCIEDADES. El art.119 del C. de comercio exige en la constitucin de la sociedad su constancia en escritura pblica y su 5

inscripcin en el registro mercantil y posteriormente su publicacin en el BORM(Boletn oficial de registro mercantil), de la regulacin legal se deduce que se requiere para constituir la sociedad el ampliamiento de un requisito de forma y otro de publicidad: De forma: hace referencia a la exigencia de que el contrato social se eleve a escritura pblica, acta a favor de los propios socios ya que a travs de este requisito se da certeza a la existencia del contrato y sobre todo al contenido del mismo. De publicidad: El legislador la exige a travs del instrumento de publicidad ms perfecto que existe que es el registro, con la inscripcin registral de la sociedad se logra la publicidad de la sociedad(darla a conocer a todos) publicidad que sera inviable por otros medios. Esta exigencia de inscripcin registral acta a favor de los terceros que entren en contacto con la sociedad y tambien se persigue la seguridad del propio trfico mercantil. De lo expuesto podemos afirmar que en nuestro derecho se establece un doble control en la fundacin de una sociedad: CONTROL NOTARIAL: Existencia de escritura pblica. CONTROL REGISTRAL: Inscripcin en el registro mercantil. Pero la exigencia de publicidad no tiene el mismo significado en los distintos tipos sociales. En las sociedades de personalista: de los art.117 y 119 del C. de comercio se puede derivar que los requisitos de escritura pblica e inscripcin registral se exigen para la regular constitucin de la sociedad de tal manera que existe la sociedad personalista aunque la califiquemos de sociedad irregular. Mientras que en las sociedades de capital la exigencia de escritura pblica tiene carcter ad solemnitem lo que significa que la exigencia de forma es elemento esencial del contrato de sociedad. As lo establecen el art.7.1 de la ley de SA y el art.5 de la ley de responsabilidad limitada. En cuanto a la exigencia de publicidad la inscripcin registral en las sociedades de capital tiene carcter constitutivo, es decir que sin inscripcin registral no hay sociedad capitalista. Y es as porque lo establecen sus propias leyes especificas. 1.5.PERSONALIDAD JURIDICA(personificacin) DE LA SOCIEDAD. El C. de comercio reconoce personalidad jurdica a todas las sociedades mercantiles. Reconocer que la sociedad es personalista significa que: 1.La sociedad es un sujeto titular de derechos y obligaciones(por ello es un tercer sujeto actuante en el trfico). 2.Como persona jurdica que es la sociedad va a tener autonoma patrimonial(va a constituir su patrimonio independientemente del patrimonio de los socios). 3.La sociedad persona jurdica es quien adquiere la condicin de empresario y queda por tanto sujeta al estatuto del empresario. Pero no debemos darle a la personificacin de la sociedad un significado mayor que el que realmente tiene en el sentido de que la personalidad jurdica no es ms que un expediente tcnico que permite solucionar la organizacin y conciliacin de los intereses presentes en una colectividad, es decir la persona jurdica es un 6

mecanismo que permite crear un centro de imputacin de relaciones jurdicas, de tal manera que permite tratar nicamente a la colectividad que surge del contrato. La atribucin de personalidad jurdica a nuestras sociedades es opcin de contenido relativo ya que nuestro derecho en las sociedades de capital la personalidad jurdica adopta su significado absoluto(personificacin plena) de tal modo que los socios no responden nunca de las deudas sociales, pero en las sociedades personalistas se relativiza el alcance de la personificacin de la sociedad, pues aunque la sociedad personalista tiene autonoma patrimonial no se evita la personalidad subsidiaria( de segundo grado) de los socios por las deudas sociales. As, el reconocimiento de la personalidad jurdica provoca una diferenciacin entre la sociedad y los socios, separacin necesaria para que el grupo de socios pueda desarrollar su actividad. Pero, la personalidad jurdica genera tambin peligros en el sentido de que se deforme la personalidad jurdica porque se busca con ella una finalidad distinta a la querida por el derecho. En el derecho espaol no tenemos una solucin legal para el abuso de la personalidad jurdica. La solucin ha venido dada a travs de los tribunales de justicia, que han reconocido la necesidad de levantar el velo de la personalidad jurdica, para decidir en los casos concretos en funcin de la realidad(que subyace a la personalidad jurdica) y los tribunales han encontrado apoyo legal para levantar el velo de la personalidad jurdica en el art.7.2 del C. civil que establece que la ley no ampara el abuso del derecho. La doctrina de levantar el velo consiste en penetrar en el interior de la persona jurdica y de llegar a su sustrato personal con la finalidad de que al amparo de la ficcin de la creacin de una persona jurdica no puedan darse situaciones abusivas o fraudulentas. Pero esta actuacin de los tribunales de justicia deben ser criticada ya que provoca inseguridad jurdica pero el Tribunal Supremo ha sealado que el conflicto entre seguridad jurdica y justicia debe prevalecer siempre esta ltima, lo conveniente es que el levantamiento del velo se regule legalmente y se delimiten sus contornos, es decir, se perfilen las situaciones en que puede y debe entrar en juego la doctrina del levantamiento de velo. 1.6.LA SOCIEDAD MERCANTIL IRREGULAR. Las sociedades mercantiles para constituirse regularmente tienen que cumplir los requisitos de forma y de publicidad, pero puede afirmar que en la prctica societria espaola es frecuente que los socios no observen el ampliamiento de los requisitos y sin embargo estn actuando en el trfico, esta situacin se da sobre todo en las sociedades colectivas(ms que en las sociedades de capital). Cualquier sociedad que no cumpla con estos requisitos de constitucin y que se haya manifestado en el trfico es una sociedad irregular. El problema que plantean las sociedades irregulares es el del rgimen jurdico que se les aplica, solucionar esta cuestin nos obliga a distinguir entre sociedad de capital y sociedad de personas; si la irregularidad se plantea en relacin con las sociedades de capital la cuestin se ha resuelto legalmente a travs del art.16 de la ley de SA, precepto que dispone que podemos hablar de sociedad irregular en el mbito de las sociedades de capital cuando se verifiquen la voluntad real de no querer inscribir a la sociedad, entendiendo el legislador que en cualquier caso transcurrido un ao desde el otorgamiento de la escritura pblica sin que se haya solicitado la inscripcin registral de la sociedad podemos calificar a dicha sociedad irregular; y nos establece as mismo la citada norma cual va a ser el rgimen jurdica aplicable disponiendo que si la sociedad irregular tiene un objeto social mercantil se le aplicaran las normas de la sociedad colectiva, mientras que si tuviese un objeto social civil se le aplicaran las normas civiles. En el campo de las sociedades de personas la cuestin es ms polmica porque no est regulada legalmente la irregularidad societria, por ello habr que buscar una solucin(un rgimen jurdico) que sea congruente con el derecho de sociedad pero que garantice la seguridad del trfico( de los terceros que contraten con la 7

sociedad) por ello se llega a la conclusin de que el rgimen general que es el de la sociedad colectiva por ser esta el tipo general de las sociedades mercantiles. 1.7.LA SOCIEDAD NULA. Hablar de ella es hablar de nulidad del contrato de sociedades, es decir, que el contrato social adolezca(tenga) de un vicio originario, como puede ser la ilicitud del objeto social o haya habido una infraccin de normas imperativas(obligaciones). Hay que hacer referencia a la sociedad nula porque presenta las particularidades en relacin con la teora general de nulidad de los contratos porque segn la teora general la declaracin judicial de nulidad de un contrato conlleva como consecuencia la restitucin de las prestaciones de tal manera que la situacin quede como estaba antes de celebrarse el contrato, de tal forma que se entiende que tal contrato no se ha celebrado. Pero este esquema contractual que se basa en los contratos de cambio(compraventa por ejemplo) plantea entonces dificultades cuando se pretende su aplicacin a los contratos plurilaterales(contratos de sociedad) por ello hay que hacer una reformulacin de la disciplina de la nulidad contractual teniendo en cuenta: Que existe una sociedad( una tercera persona). Que existen muchos intereses que se van a ver afectados por la situacin. En consecuencia con esto en los supuestos de nulidad societaria se va a reconocer la existencia de la sociedad viciada(nula) tanto frente a terceros como frente a los socios aunque cuando esta existencia sea dandicante en el sentido de que la declaracin judicial de la nulidad de la sociedad sea su liquidacin, es decir la sociedad va a iniciar un procedimiento a travs del cual va a extinguir: sus relaciones con terceros. Sus relaciones con sus socios. Para al final alcanzar su extincin (su desaparicin del mundo jurdico). 1.8.NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD. La sociedad como persona jurdica que es tiene su propia nacionalidad y es importante determinarla porque ello nos permite conocer cual es la ley que se le va a aplicar; el criterio que determina la nacionalidad en el derecho espaol es doble: Constitucin. Domicilio. Conforme a lo establecido en el art.15 del C. de comercio y en el art. 28 del C. civil de tal manera que las sociedades para ser espaolas se han de haber constituido en Espaa pero tambien domiciliadas en Espaa. Pero para las sociedades de capital sus leyes especificas(L.SA y Ley de sociedad de responsabilidad limitada) adoptan el criterio de domicilio cualquiera que sea el lugar en el que la sociedad se haya constituido. El tema de la nacionalidad nos obliga a hacer referencia a las sociedades de nacionalidad espaola pero con participacin de capital extranjero. En la actualidad las inversiones extranjeras han sufrido un proceso de liberalizacin de tal manera que la participacin extranjera es libre hasta el 100% de la inversin aunque existe una regulacin administrativa.

Las sociedades multinacionales son las que operan en varios pases a travs de la constitucin de filiales. Jurdicamente la denominacin de sociedad multinacional es impropio(incorrecta) porque la sociedad multinacional hace referencia o engloba generalmente a un grupo de sociedades y aunque ese grupo responde a una unidad econmica y de organizacin como tal grupo no tiene personalidad jurdica y por ello tampoco tiene nacionalidad sino que ser cada uno de las sociedades que integra el grupo las que como persona jurdica tenga su propia nacionalidad. En cualquier caso, actualmente no podemos olvidar los intentos por crear un rgimen jurdico supranacional para ciertas sociedades, como ocurre en la Unin Europea con la llamada SA europea, no obstante estos intentos no son ms que proyectos en la actualidad. Tema 2:La sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple. Cuenta en participacin. (Ambas son sociedades personalistas). 2.1.LA SOCIEDAD COLECTIVA. I.ANTECEDENTES HISTORICOS Y SIGNIFICACIN ACTUAL. Los antecedentes de la sociedad colectiva se encuentran en la edad media donde aparece un inicio de forma societria que no es ms que la evolucin de las comunidades hereditarias familiares que continuaban el ejercicio del comercio a la muerte del padre. Esta forma de desarrollar la actividad de comercio como comunidad con el paso del tiempo se va extendiendo a personas no vinculadas por lazos familiares y por ello se generaliza pero siempre sin perder su carcter personalista(es una sociedad siempre basada en la mutua confianza entre los socios). La importancia histrica de la sociedad colectiva se pone de manifiesto en su reconocimiento en la ordenanza francesa del comercio de Luis XIV de 1673 y en nuestras ordenanzas de Bilbao de 1737 donde se la denomina compaa de comercio. Lo que interesa destacar de esta sociedad es que se caracteriza por se una comunidad de trabajo, de tal forma que siempre todos los socios son gestores salvo que otra cosa se establezca en el pacto social. Si la sociedad colectiva ha tenido gran importancia en tiempos pasados, actualmente goza de escasa operatividad ya que el ordenamiento permite adoptar formas societrias ms beneficiosas para los socios. Actualmente la importancia de esta sociedad radica en que es considerada el tipo general de las sociedades y por ello su rgimen jurdico se va a aplicar a loa socios irregulares.. II.CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y CONSTITUCIN. La sociedad colectiva se puede definir como aquella sociedad personalista dedicada al desarrollo de una actividad mercantil, actuando en nombre colectivo y bajo el principio de responsabilidad personal, ilimitada, subsidiaria y solidaria de los socios por las deudas sociales. De este concepto pueden observarse caractersticas en esta sociedad: 1. Tiene carcter personalista: De ello se derivan algunas consecuencias importantes de las que destacamos dos: La sociedad va a girar en el trfico bajo un nombre colectivo o razn social, que est integrado por todos, varios o uno de los nombres de los socios.

Salvo que se pacte otra cosa en el contrato social, todos los socios participan en la gestin de la sociedad en pie de igualdad, es decir, la participacin en la gestin no se determina en proporcin a la aportacin realizada por cada socio. 2. Autonoma patrimonial de la sociedad y particular rgimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, rgimen de responsabilidad que es caracterstica esencial de este tipo social. MECANISMO PARA SU CONSTITUCIN: Le son aplicables par ello las normas generales previstas para la constitucin de cualquier sociedad por ello para la regular constitucin de la sociedad colectiva ser necesario observar los requisitos de forma(exigencia de escritura pblica) y de publicidad(inscripcin en el registro mercantil y su publicacin en el BORME). El C. de comercio en su art.125 detalla las menciones que necesariamente han de constar en el contrato social, entre ellas destacan: Nombre, apellidos y domicilio de los socios. Denominacin de la sociedad(razn social o nombre colectivo). Nombres y apellidos de los socios a los que se les encomiende la gestin de la sociedad y el uso de la firma social(representacin de la sociedad). Aportacin que realiza cada socio. Duracin de la sociedad. Menciones exigidos por el C. de comercio y tambien han de recogerse en el contrato social las que requiere el reglamento del registro mercantil(RRM): Domicilio social. Objeto social. Fecha de comienzo de la actividad social. En cualquier caso, en la escritura de constitucin de la sociedad podrn constar todos los pactos que estimen convenientes los contratantes siempre que no sean contrarios a la ley, al orden pblico y a la moral. III.RGIMEN JURDICO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA. Relaciones jurdicas internas(de los socios entre s y con la sociedad): el anlisis de las relaciones jurdicas internas nos obliga a dividir el tema en tres apartados: Examen de los derechos y obligaciones de los socios. Sobre los socios colectivos pesan unas obligaciones en virtud del contrato social, su incumplimiento se configura en nuestro C. de comercio como causa de resolucin parcial del contrato social. 1Realizar la aportacin de la sociedad. El contenido de esta aportacin puede consistir en dinero, bienes o industria(trabajo). Industria: prestacin de accin en virtud de la cual el socio pone su actividad al servicio de la sociedad, es decir, aportacin de trabajo. Esta aportacin puede ser realizada en un momento posterior al momento fundacional de la sociedad y debe realizarse siempre dentro de los plazos pactados. En caso de incumplimiento de la obligacin de aportar, el 10

art.170 del C. de comercio ofrece a la sociedad dos posibilidades: Ejecutar los bienes del socio incumplido para hacer efectiva la aportacin. Excluir al socio de la sociedad. Puede ocurrir que la obligacin de aportar se cumpla pero tardamente(fuera del plazo) entonces el art.171 del c. de comercio establece que el socio abonar el inters legal del dinero no aportado a su debido tiempo y el importe de los daos causados a la sociedad por su morosidad. 2Soportar las prdidas sociales segn el rgimen previsto en el contrato social y en defecto de pacto soportar las prdidas en proporcin a su aportacin a la sociedad(participacin social) art.141 del C. de comercio. Sin olvidar que el socio soportar las prdidas sociales nica y exclusivamente cuando se haya agotado el patrimonio de la sociedad ya que la sociedad tiene autonoma patrimonial. 3 En una obligacin negativa o de no hacer, es la prohibicin distinguiendo dos supuestos: Que la sociedad colectiva no tenga objeto social determinado. En este caso el socio necesita la autorizacin de la sociedad para cualquier operacin de comercio por cuenta propia(no puede ejercer el comercio sin el consentimiento de la sociedad) as lo dispone el art.136.1 del C. de comercio. Que la sociedad tenga objeto social definido. En este caso el socio podr dedicarse a cualquier otro comercio que no pertenezca al tipo de negocio al que se dedica la sociedad que se pacte en contrato en el contrato social. El incumplimiento de esta obligacin negativa lleva consigo una sancin: El beneficio obtenido con la actuacin competidora, ser para la sociedad y las prdidas para el socio incumplidor. Adems es tambien causa de resolucin parcial del contrato de sociedad. 4No tomar del fondo comn(patrimonio social) ms cantidades que las asignadas para gastos personales. En caso de incumplimiento se aplica la misma norma que para el incumplimiento de la obligacin de aportar. DERECHOS. El socio colectivo es titular de un conjunto de derechos que conforman su posicin jurdica en la sociedad: 1.Derecho de informacin:La finalidad que tiene es que el socio conozca la marcha de los asuntos sociales, este derecho corresponde a todos los socios sean o no administradores de la sociedad y aparece recogido en el art.133 del C. de comercio. Su contenido es amplsimo porque el socio colectivo tiene derecho a conocer las labores de gestin y la contabilidad con sus antecedentes. 2.Es un posible derecho(art.139 del C. de comercio) es el derecho a percibir cantidades para gastos personales. Su fundamento radica en que en la mayora de los casos los socios aportan a la sociedad todo su patrimonio y su trabajo. 3.Se reglamenta en el art.142 del C. de comercio y hace referencia al derecho que tienen los socios a que la sociedad les abone los gastos efectuados con ocasin de algn negocio encomendado por la sociedad, y a que la sociedad les indemnice de los perjuicios que haya podido sufrir con la realizacin culposa del socio, a caso fortuito o a otra causa ajena a los negocios encomendados. B) Rgimen jurdico patrimonial en el mbito interno(participacin en los resultados obtenidos por la sociedad).

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El rgimen jurdico patrimonial en las relaciones internas dentro de la sociedad colectiva es aquel que se encarga de determinar: 1.El rgimen de distribucin de prdidas y ganancias. La distribucin de los resultados a pesar de su importancia es uno de los aspectos ms parcamente reglamentados en la sociedad colectiva, ya que nuestro C. de comercio se limita a establecer los criterios conforme a los cuales han de distribuirse entre los socios las PyG. Criterios que se establecen en los art. 140 y 141 del C. de comercio, pero el rgimen legal se va a aplicar exclusivamente en defecto de pacto social, es decir, que los socios en la escritura de constitucin podrn establecer el sistema de participacin en el resultado que crean ms conveniente, siempre y cuando ese pacto no sea lenico porque entonces ese pacto es nulo conforme a los establecido en el art.1691 del C. de comercio y por ejemplo sera un pacto lenico y por ello nulo, aquel pacto que excluyese a uno o varios socios de toda participacin en las ganancias. Si los socios no han establecido en el contrato ninguna regla sobre la participacin en los resultados se aplicar el Rgimen legal previsto en los art.140 y 141 del C. de comercio. El art.140 establece la regla general conforme a la cual el beneficio obtenido se distribuye entre todos los socios en proporcin a su participacin en la sociedad, est estableciendo este precepto el principio de proporcionalidad entre beneficio y valoracin de la aportacin realizada por cada socio, salvo que se trate de un socio industrial. La distribucin de las prdidas entre los socios se rige por los mismos criterios que la distribucin de los beneficios por ello el socio participar en las perdidas en proporcin al valor de su aportacin, salvo el socio industrial que no sufre perdidas a no ser que se establezca otra regla en el contrato social. La distribucin del resultado plantea un problema interesante:El resultado ha de distribuirse peridicamente al final de cada ejercicio econmico o de una sola vez al trmino de la sociedad? No hay pronunciamiento legal a cerca de esto, la solucin que ofrece la doctrina, se inclina por entender que la distribucin ha de realizarse anualmente con apoyo en la normativa contable, ya que la sociedad colectiva como empresario queda sujeta a los art.34 y siguientes del C. de comercio y por ello obligada a formular peridicamente las cuentas que debern de ir firmadas por todos los socios. Teniendo en cuenta que si todos los socios son sociedades en la Ley de SA con la excepcin de la aprobacin de cuentas. El hecho de que se reparta el resultado peridicamente en la sociedad colectiva, no encuentra su fundamento solo en las Normas contables sino que tambien el uso haba venido fijando la determinacin de las PyG dentro del ejercicio anual. 2.Derecho de participar en el patrimonio de la liquidacin de la sociedad. En relacin con este derecho rige la libertad contractual y por ello se estar a las reglas establecidas en el contrato social y en ausencia de pacto se aplicarn el art. 140 y 141 del C. de comercio por ello la participacin en el patrimonio social neto ser en proporcin al valor de la aportacin de cada socio. 3.Rgimen de transmisin de las participaciones sociales. Como consecuencia del carcter personalista de la sociedad, el socio necesita el consentimiento de todos sus 12

consocios para transmitir su parte en la sociedad. Segn establece el art.143 del C. de comercio quien adems seala que este consentimiento se requiere tanto si la transmisin se hace a un tercero extrao a la sociedad como si se hace a otro socio. En el caso de transmisin mortiscausa el art.222.1 del C. de comercio reglamenta que la muerte de un socio opera como causa de disolucin de la sociedad, salvo que en la escritura social se contemple pacto expresa que permita la continuacin en la sociedad de los herederos del socio fallecido o que expresamente se permita la continuacin de la sociedad entre los socios sobrevivientes. C)Gestin y administracin de la sociedad. La gestin de la sociedad como sucede en cualquier sociedad se confa a personas fsicas que la desarrollarn de manera estable y permanente. En la sociedad colectiva impera siempre en cualquier tema el carcter dispositivo de sus normas, y tambin se aplica en materia de administracin y gestin de la sociedad por ello el rgimen de la gestin social ser el establecido por los socios en el contrato social, pero en defecto de norma contractual se aplicar la reglamentacin legal recogida en el C. de comercio. Tenemos que sealar que esta regulacin legal es fragmentaria y escasa y por ello hay que completarla con la normativa del C. Civil sobre la gestin de los socios civiles. Rgimen legal previsto: Se recoge en el art.129132 del C. de comercio. El art.129 establece que todo socio concurre en la gestin de la sociedad, pero aade que se necesita el acuerdo de todos los socios presentes para cada operacin. De este art. Se deduce que: Todo socio es gestor en igualdad con cualquier otro socio sin que incida la aportacin realizada(sociedad muy personalista por ello). La actuacin de los gestores es solidaria, es decir, este precepto establece la gestin individual(cualquier gestor puede realizar cualquier operacin por s solo en la administracin de la sociedad) pero en el caso de que una pluralidad de socios concurran en la realizacin de una operacin, ser necesaria su actuacin mancomunada o conjunta, lo que explica ese hablan de ponerse de acuerdo al que se refiere el art.129. Esta actuacin individual viene limitada por el art.130 del C. de comercio que concede un derecho de veto a cada socio para oponerse a cualquier operacin en la que resulte obligada la sociedad. Pero si a pesar del derecho de veto una operaci8n se realizase, esa operacin es vlida y vinculante para la sociedad, pero el socio que no ha respetado el derecho de oposicin ser responsable frente a la sociedad. Por lo tanto no respetar el derecho de veto, solo tiene o produce efectos internos. En relacin con el tema de la gestin social hay que hacer referencia a los pactos sociales que sobre la misma se pueden convenir. De los muchos pactos que encontramos en los contratos sociales destacamos dos posibles pactos: La administracin y gestin de la sociedad colectiva puede ser otorgada a una o varias personas extraas a la sociedad; este tipo es (poco frecuente en la prctica) por el carcter personalista de la sociedad, pero es posible con fundamentacin en la primaca del contrato social y en el principio de libertad de pactos. La administracin de la sociedad se confiere a uno o varios socios en particular; esta hiptesis distingue a su 13

vez dos supuestos: Recogido en el art.131 del C. de comercio y dispone que el nombramiento como gestores de sociedades concretas debe hacerse por unanimidad del resto de los socios, y estos administradores podrn ser revocados libremente pero tambien se exige para ello la unanimidad de todos los socios salvo que la escritura social establezca otra cosa. Recoge la figura del llamado gestor estatutrio cuya regualcin viene dispuesta en el art.132 del C. de comercio. Se denomina gestor estatutrio a aquel administrador/es cuya designacin o nambramiento se considera condicin esencial del contrato social y por ello su posicin como gestor esta reforzada, en el sentido de que el gestor estatutrio es intangible, es decir, no cabe la libre separacin del administrador de su cargo, ni siquiera aunque exista justa causa. Y es intangible porque todos los socios en el momento de constitutir la sociedad consideraron factor determinante par su constitucin que la sociedad fuera administrada por uno o ms socios concretos. P=ero esta inmutabilidad del gestor estatutrio es peculiar en nuestro derecho ya que conforme al art.132 del C. de comercio, si el estatutrio usa mal la actividad gestora y con ello se ocasiona un perjuicio manifiesto para la sociedad: podrn los dems consocios o bien nombrar por unanimidad entre ellos un coadministrador, el nombramiento de este supone una limitacin a la funcin gestora de administrador estatutrio ya que el coadministrador deber concurrir en todas las operacionhes o pueden el resto de los consocios optar por la rescisin parcial del contratosocial ante un juez quien deber declararla siempre que pruebe que ha habido un perjuicio para la sociedad. Rgimen juridico de los gestores: Tradicionalmente se considera a los gestores de la sociedad colectiva como mandatarios de la sociedad, es decir, que est vinculados a la sociedad por un contrato de mandato. Consecuencia de esta calificacin jurdica es que se aplican por analoga las normas del mandato cuando haya que cubrir las insuficiencias de la norma mercantil o del propio contrato social. En relacin con las facultades que tienen los gestores habr que estar a las facultades que le confiera la escritura social y se justifica esta libertad en el principio de libertad de pactos que recoge el art.1255 del C.Civil y por ese amplio margen de libertades, las facultades de gestin no se determinen en el contrato social, en ese caso se entiende que los administradores estn facultados para llevar a cabo los actos propios del giro o trfico de la empresa(podrn realizar todas las operaciones necesarias para el desarrollo del objeto social). Nuestro C. de comercio en el art.143 prohibe a los gestores delegar sus facultades en otra persona salvo que dicha delegacin sea consentida por el resto de los socios. Responsabilidad de los gestores. Se regula en el art.144 del C. de comercio que establece que los gestores sern responsables de aquellas actuaciones que dolosas o gravemente vigentes y que ante una actuacin culposa habr que indemnizar a la sociedad de los daos ocasionados por tal acto. La accin de responsabilidad contra los gestores han de ejecutarla los dems socios salvo que el acto haya sido tcita o expresamente aprobado por los socios. IV. RELACIONES JURIDICAS EXTERNAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA Hay que distinguir entre dos materias: 14

A)Representacin de la sociedad. La sociedad colectiva(como todas) es una persona jurdica y por ello la convierte en titular de derechos y obligaciones frente a terceros, por lo tanto la sociedad es un sujeto del trfico jurdico que va a actuar en ese trfico bajo un nombre colectivo o razn social, razn social que se formar con el nombre de todos, varios o uno de los socios. Pero en los dos ltimos casos(varios o uno) tendr que aadirse a la razn social la expresin y compaa o su abreviatura YCIA, pero adems exige nuestro derecho que se indique la forma social de que se trate, permitindose que la identificacin del tipo social se haga con siglas, en este caso las siglas admitidas son (SC o SRC y tendrn que ir colocadas siempre al final de la razn social). Esta razn social ha de ser adems veraz porque si se incluye en el mismo el nombre de una persona que no pertenezca a la sociedad el art.126 del C. de comercio establece la siguiente sancin: La responsabilidad solidaria por las deudas sociales de las personas que han incluido su nombre en la razn social. La sociedad colectiva acta en el trfico bajo una razn social pero Cmo lleva a cabo esta actuacin? Tiene que actuar siempre necesariamente a travs del mecanismo de la representacin para poder relacionarse con terceros. Quines pueden ser representantes de la sociedad? En principio esta facultad corresponde a los socios pero teniendo en cuenta: 1.Que el art.125 del C. de comercio dispone que en la escritura social se har constar los datos personales de los socios a quienes encomiende el uso de la firma social. 2.No hay que olvidar que en materia de representacin no existe un precepto que establezca que todos los socios son representantes, como ocurre sin embargo para la gestin en el art.129 del C. de comercio. Por ello es posible que gestin y representacin recaiga sobre personas distintas aunque ciertamente es poco provable. Sern por tanto representantes de la sociedad: Aquellos que se encuentren autorizados para usar la firma social, de tal modo que la responsabilidad de la sociedad y subsidiariamente la personalidad de los socios, solo se da cuando las operaciones se llevan a cabo por representante y bajo la razn social(nombre). Este principio o regla que aparece recogida en el art.127 del C. de comercio se corrobora en el art.128 del C. de comercio al establecer que el socio que no tenga la facultad de representacin no obligar a la sociedad con sus actos y contratos aunque los ejecute a nombre de esta y bajo la firma social, respondiendo por tales actos exclusivamente el autor de los mismos. Un supuesto diferente es el abuso de la firma social, es decir cuando quien es representante de la sociedad emplea la firma social para negocios por cuenta propia. En este caso la sociedad queda vinculada con los terceros porque es un representante de la sociedad pero en las relaciones internas se produce la consecuencia de que el socio que ha abusado de la firma social no va a tener participacin en los beneficios obtenidos con la operacin realizada, ganancias que correspondern a la sociedad, a la que adem`as deber indemnizar si con dicha actuacin ha sufrido daos y perjuicios, pudiendo adems los demas socios solicitan la rescisin parcial del contrato social. 15

La firma del abuso de la figura de la firma social est reglamentada en el art.135 del C. de comercio. *Contenido del poder o mbito de la representacin: El contenido del poder de representacin viene delimitado por el objeto social, lo que significa que el representante est facultado para realizar todos los actos comprendidos dentro del giro o trfico de la empresa. Pero se plantea un problema, saber si el poder de representacin puede limitarse: Se entiende que el representante de la sociedad colectiva es equivalente a la figura del factor, es decir que se le puede considerar como un factor. Aplicamos analgicamente las normas del factor y por ello cabe delimitar el poder de representacin de estos representantes ampliando con las normas registrales para dichas limitaciones sean oponibles o eficaces frente a terceros. B)Responsabilidad por las deudas sociales. Hay que tener presente que el rgimen de responsabilidad en el mbito externo es siempre de derecho imperativo y por tanto no cabe su derogacin por pacto entre los contratantes y que el rgimen de responsabilidad es una caracterstica fundamental de la sociedad colectiva. El uso legislativo de la firma social vinculada directamente a la sociedad con los terceros con los que contrate, adquiriendo estos terceros el carcter de acreedores sociales, estos acreedores sociales junto a la garantia del patrimonio de la sociedad van a contar adems con la garanta del patrimonio de los socios, pero como la sociedad(persona jurdica) tiene autonomia patrimonial, existe una diversidad de grado en la responsabilidad por las deudas sociales. De tal manera que la sociedad responde ante los acreedores en primer lugar y responde con todo su patrimonio(bienes presentes y futuros). Pero los acreedores van a poderse dirigir contra los socios que asumen por las deudas sociales una responsabilidad personal, ilimitada, es decir que responden con todo su patrimonio personal conforme a la regla de Responsabilidad Patrimonial Universal. Pero adems de ilimitada es subsidiaria, es decir es responsabilidad de segundo grado lo que significa que los socios responden por las deudas sociales u8na vez que se haya agotado el patrimonio social(Beneficio de excusin). Es una responsabilidad solidria, es decir respondern los socios solidariamente entre ellos de tal manera que cada socio puede ser llamado a responder por el total de la deuda. Sin perjuicio del derecho de repeticin contra los dems socios por la parte que a cada uno corresponda la deuda social. Ese rgimen jurdico se recoge en ekl art.127 del C. de comercio y en el art.237 del C. de comercio. V.POSICIN JURDICA DEL SOCIO INDUSTRIAL. En la sociedad colectiva por el contenido de la aportacin se distinguen dos tipos de socios: Socios capitalistas: su aportacin es patrimonial. Por ello su contenido es o dinero u otro tipo de bienes. socios industriales: son los que aportan a la sociedad su trabajo, entendido este trmino en sentido amplio(intelectual, tcnico o manual). Esta posibilidad no se da en todos los tipos sociales ya que en las sociedades capitalistas queda prohibido aportar trabajo. Los socios industriales tienen un estatuto jurdico peculiar que examinamos: 16

1. En relacin con la obligacin de aportar hay que matizar que el socio industrial no puede realizar cualquier trabajo, sino el trabajo concreto al que se comprometi en el contrato social. Pero puede ser que en el contrato de sociedad no se determine expresamente cual sea la actividad que tiene que desarrollar, en este caso se tendr en cuenta el objeto social y en atencin a ese objeto se desarrollar el trabajo conforme a lo que sea habitual en la plaza(lugar donde se realiza el contrato). 2. sobre el socio industrial pesa tambin la obligacin de no hacer competencia a la sociedad en ningn tipo de negocio salvo que la sociedad lo consienta expresamente. Esta prohibicin se recoge en el art.138 del C. de comercio y su finalidad es evitar que el socio industrial se distinga en su actividad para la sociedad. 3. Hay que sealar que este socio industrial tiene los mismos derechos que los socios capitalistas pero con la peculiaridad de que su participacin en las ganancias se efectuar conforme a lo establecido en el pacto social, y en su defecto en igual proporcin que el socio capitalista de menor participacin. Art.140 del C. de comercio. En relacin con la vida externa de la sociedad, el C. de comercio no se pronuncia sobre si el socio industrial puede ser representante de la sociedad, pero hay que decir que este socio puede ser representante de la sociedad, pero hay que decir que este socio puede representar a la sociedad ya que tiene la condicin de socio colectivo igual que el resto de los socios. En este mbito externo otra cuestin importante es la relativa a la responsabilidad del socio industrial por las deudas sociales. Los art.127 y 237 del c. de comercio regulan la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva, sin distinguir unos socios y otros, en funcin del contenido de la aportacin. Por lo tanto el socio industrial asume una responsabilidad personal ilimitada, solidaria y subsidiaria por las deudas sociales, sin embargo el art.141 del C. de comercio establece que el socio industrial no participa en la prdidas de la sociedad salvo pacto en contrario en la escritura social(parece contradictorio) No se puede identificar el rgimen de responsabilidad por las deudas sociales con la participacin en las prdidas; el rgimen de responsabilidad por las deudas de la sociedad hace referencia al aspecto externo de las obligaciones asumidas por los socios, mientras que la participacin en prdidas hace referencia al mismo fenmeno pero desde el punto de vista interno(desde las relaciones de los socios entre s). Por ello el socio industrial frente a los acreedores sociales va a responder por las deudas de la sociedad en los trminos sealados pero tiene un derecho de repeticin contra el resto de los socios por el total de la deuda social que haya pagado porque no participa en las prdidas salvo pacto en contrario en la escritura. VI. MODIFICACIN DEL CONTRATO SOCIAL. Nuestro C. de comercio no establece normas particulares, por ello hay que aplicar el art.119 del C. de comercio: Toda modificacin del contrato o de la escritura social deber constar en escritura pblica e inscribirse en el registro mercantil y publicarse en su Boletn Oficial. La modificacin del contrato o escritura social deber hacerse con el consentimiento de todos los socios salvo que otra cosa se haya pactado en el contrato. 2.2.LA SOCIEDAD COMENDITRIA SIMPLE. I.ANTECEDENTES HISTRICOS Y SIGNIFICACIN ACTUAL. La formacin histrica de la sociedad comanditaria simple ha sido una cuestin debatida, para algunos estudiosos este tipo social tiene su origen en la sociedad colectiva cuando junto a los socios colectivos 17

aparecen otros socios que limitan su responsabilidad por las deudas sociales y que se llaman socios comanditarios. El origen de estos socios comanditarios se encontrara en los herederos del socio colectivo que continan en la sociedad pero limitando su participacin en la misma a la cuota heredada. La explicacin ms extendida es la que sita el origen de la sociedad comanditaria en una vieja institucin de la Edad Media que era la comenda! Que es un contrato medieval por el que una persona entregaba a otra bienes, con la finalidad de que comerciase con ellos y despus participar en los beneficios. En un primer momento esta comenda no es una sociedad porque no se forma un patrimonio comn ya que la persona que entregaba los bienes segua siendo la titular de los mismos(su propietario). De esta figura van a nacer dos instituciones: Contrato de cuentas en participacin. Sociedad comanditaria o encomendita. La sociedad comanditaria se recoge ya en la ordenanza francesa del comercio de 1673 y en el C. de comercio Napolenico de 1807 y tambin se regula siguiendo al derecho francs en nuestro primer cdigo mercantil de 1829 y en el actual cdigo de 1885 en el que aparece regulada como desviacin de la sociedad colectiva. Esta forma social result muy atractiva en los siglos XVIII y XIX por la limitacin de responsabilidad de los socios comanditarios y su despreocupacin por la gestin de la sociedad. Pero actualmente ha perdido inters porque estas ventajas las ofrecen otros tipos sociales pero para todos los socios, sin embargo puede seguir siendo una alternativa para la pequea y mediana empresa porque las sociedades capitalistas estn sometidas a un mayor rigor jurdico y se puede salvar indirectamente el problema de la responsabilidad ilimitada de los socios colectivos si estos son SA o sociedad de responsabilidad limitada. II.CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y CONSTITUCIN. La sociedad comanditaria es la sociedad de tipo personalista que se dedica a una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de los socios colectivos que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la razn social y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada. A)Caractersticas: Sociedad personalista: ya que con independencia de su origen se configura actualmente como una sociedad colectiva a la que se le aade un injerto capitalista. Por ello el carcter de la sociedad es el mismo que el de la colectiva, porque a pesar de la existencia de los socios comanditarios sigue siendo una forma social donde tiene ms fuerza la comunidad que la organizacin. Que es una sociedad personalista se manifiesta en que la sociedad girar en el trfico bajo una denominacin subjetiva integrada por el nombre de todos, algunos o uno de los socios colectivos. Coexistencia de socios colectivos cuya posicin jurdica es idntica a la de los socios de la sociedad colectiva, con socios comanditarios que se caracteriza porque asumen una responsabilidad limitada por las deudas sociales y porque no participan en la gestin de la sociedad.

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B)Constitucin: Se aplican las reglas generales: el contrato social se tiene que formalizar en escritura pblica e inscribirlo en el registro mercantil y publicarlo en el BORME. el contenido de la escritura social tiene igual contenido que el contrato de la sociedad colectiva(art.125). Pero la existencia de al menos un socio comanditario exige su constancia en el contrato social, por ello el reglamento del registro mercantil seala que en la escritura social se tendr que recoger tambin la identidad de los socios comanditarios, la aportacin que realicen estos socios con expresin de su valor cuando la aportacin no sea dinero. Pueden constar adems todos los pactos que los contratantes consideren convenientes siempre que respeten la ley, la moral y el orden pblico. III.RELACIONES JURIDICAS INTERNAS. La regularizacin de la sociedad comanditaria que recoge nuestro C. de comercio es bastante reducida porque el texto legal se limita a establecer las peculiaridades que existen en relacin con los socios comanditarios, pues los socios colectivos en este tipo social tienen igual posicin jurdica que los socios de la sociedad colectiva y por ello se les va a aplicar su rgimen jurdico. Interesa destacar unas cuestiones: a)En relacin con la obligacin de aportar, la portacin social ha de constar en el contrato social. Hay que destacar que la aportacin del socio comanditario cumple una doble funcin: Indica lo que el socio est obligado a aportar a la sociedad. Se habla de cuota de aportacin. La aportacin es el lmite hasta donde debe responder el socio comanditario. Se dice que es suma de responsabilidad, y como tal, la aportacin inscrita en el registro mercantil, no puede ser alterada salvo que se modifique el contrato social, lo que obliga a su inscripcin en el registro y su publicacin en el BORME. Pero en el aspecto interno, los socios gozan de una mayor flexibilidad para modificar la aportacin, pero tal modificacin solo producir efectos en el mbito interno de la sociedad. Si la aportacin se realiza in natura(bienes que no sean dinero) se aplicaran las normas de valoracin establecidas en el art.172 del C. de comercio, la valoracin de los bienes de acuerdo con lo establecido en este precepto se har conforme a las reglas establecidas en el contrato social. En ausencia de pacto la valoracin se efectuar por peritos elegidos por ambas partes(el socio comanditario que aporta y la sociedad). b)Participacin del socio comanditario en los PYG. Este tema no ha merecido ningn precepto expreso por el legislador de 1885, de tal manera que se van a aplicar a los socios comanditarios igual crdito de participacin en ganancias y en prdidas que el establecido para los socios colectivos en los art.140 y 141 del C. de comercio pero con una matizacin importante, en relacin con la participacin en perdidas, el socio comanditario limita el riesgo asumido en la sociedad a su aportacin por lo que ha de entenderse que las prdidas de la sociedad para este socio no podrn exceder nunca del importe de su cuota de aportacin. c)Prohibicin de participar o intervenir en la gestin social: El art.148 del C. de comercio en su art.4 prohibe al socio comanditario realizar acto alguno de administracin, 19

ni siquiera como representante ocasional de los socios gestores. Esta prohibicin formulada en trminos tan tajantes encuentra su fundamento en la limitacin de responsabilidad de los socios comanditarios y en la proteccin de los terceros, ya que si el acto administrativo pudiese tener alguna trascendencia externa, los terceros podran creer que se trata de un socio colectivo. Pero es importante destacar que esta prohibicin se circunscribe al plano de la administracin de los negocios porque el socio comanditario va sin embargo a participar en iguales condiciones que el socio colectivo en el ejercicio de las relaciones juridicosocietrias, es decir, en temas como la disolucin de la sociedad, la exclusin de un socio o la modificacin del contrato social. Puede ocurrir que el socio comanditario viole la prohibicin del art.148/4 del C. de comercio y ste provee que el socio comanditario deber indemnizar a la sociedad si caus dao a los intereses sociales con su actuacin y siempre y cuando tal socio hubiese actuado con dolo o negligencia grave. Tambin la violacin de esta prohibicin es causa de rescisin parcial del contrato social. d)Derecho de informacin del socio comanditario(art.150) Respecto a que regula de manera muy recortada el derecho de informacin del socio comanditario y que salvo que otra cosa se establezca en el contrato social, el socio comanditario solo tiene derecho al examen de las cuentas anuales(pero con sus antecedentes). IV. RELACIONES JURIDICAS EXTERNAS. La sociedad comanditaria goza tambien de personalidad jurdica, lo que la convierte en sujeto del trfico en el que va actuar bajo una denominacin subjetiva o razn social, que segn el art.146 del C. de comercio se formar con el nombre de todos, alguno o uno de los socios colectivos. En el supuesto de que se haya formado con el nombre de algu7nos o de uno tendr necesariamente que aadirse y compaa o YCIA y tambien tiene que indicarse la forma o tipo social de que se trate(Sociedad encomandita o S. En C., o SCom). Este precepto se completa con el art.147/1 del C. de comercio que prohibe la inclusin en la razn social de los nombres de los socios comanditarios, prohibicin que encuentra su fundamento en la proteccin de los terceros que pueden creer, al figurar el nombre en la razn social, que se trata de un socio colectivo. En el supuesto de que vulnere esta prohibicin, el citado precepto en su numero 2 regula una sancin: Si un socio comanditario incluye su nombre en la razn social responder ilimitadamente frente a terceros por las deudas sociales, pero sin convertirse en socio colectivo. Por ello no tendr ms derechos que los que corresponden a un socio comanditario. En el mbito de las relaciones externas, la sociedad comanditario igual que la colectiva para entrar en contacto con terceros tiene que acudir necesariamente al instrumento de la representacin, y en este tipo social solo puede ser representantes los socios colectivos ya que a los socios comanditarios les est prohibido en cualquier supuesto el uso de la firma social ni siquiera como un representante ocasional. Responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales. Hemos de aplicar lo que se dijo para la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria como persona jurdica tiene su propio patrimonio(patrimonio social) goza de autonoma patrimonial. Por ello de las deudas de la sociedad frente a los acreedores sociales responde la sociedad de acuerdo con el Principio de responsabilidad patrimonial universal(responde con todos sus bienes presentes y futuros). 20

Pero junto a este patrimonio se aade otra garanta que es la responsabilidad de los socios colectivos en idnticos trminos que los socios en la sociedad colectiva, por ello es una responsabilidad que entrar en juego agotado el patrimonio social y de carcter personal, ilimitada y solidaria. Por lo que se refiere a los socios comanditarios su responsabilidad queda limitada al importe de su aportacin, de tal manera que los acreedores sociales van a tener accin directa contra el socio comanditarios siempre y cuando no hay realizado el total de su aportacin a la sociedad. Pero, no hay que olvidar que en el caso de que el socio comanditario haya incluido su nombre en la razn social asumir(por las deudas sociales) idntica responsabilidad que los socios colectivos. V. MODIFICACIN DE LA ESCRITURA SOCIAL. No existe norma especifica y se aplica la norma general que es el art.119 del C. de comercio. Por ello toda modificacin del contrato social deber documentarse en escritura pblica e inscribirse en el registro mercantil y publicarse en el BORME. El acuerdo de modificacin de la escritura requiere, salvo que otra cosa conste en el contrato social, el consentimiento de todos los socios colectivos y respecto a los socios comanditarios se estar a lo dispuesto en el contrato social. 2.3.CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIN. Nuestro C. de comercio a continuacin de las sociedades regula un contrato de colaboracin econmica que se aproxima mucho al contrato de sociedad pero que no se puede identificar con ella, que es el contrato de cuentas en participacin. Su origen se encuentra en la comenda. Pero la cuenta en participacin se va aproximando ms concretamente a lo que se conoca como compaa secreta llamada as porque la persona que aportaba bienes a los negocios de otro permaneca en secreto, ocultaba su identidad a los terceros. Hoy da esta cuenta es bsicamente un contrato de colaboracin econmica por el que uno o ms sujetos llamados partcipes aportaban bienes en los negocios de otro llamado dueo del negocio o gestor con la finalidad de participar en los resultados que produzcan esos negocios. Lo peculiar de esta cuenta se limita exclusivamente a los resultados ya que el dueo del negocio o gestor va a desarrollar la actividad de que se trate en su nombre y bajo su responsabilidad, de tal manera que el gestor aparece frente a terceros explotando el negocio como si fuera exclusivamente suyo. La cuenta en participacin es un buen instrumento para obtener financiacin sin acudir a los profesionales del contrato, pero adems facilita la participacin en la actividad econmica a aquellas personas sobre las que pesa una prohibicin para el ejercicio del comercio y a la vez permite participar en la actividad econmica ocultando la personalidad de los partcipes y juega tambien a su favor que la cuenta en participacin no requiere de formalidad alguna para su constitucin. Pero tiene un gran inconveniente: Tan solo puede disfrutar del contrato del gestor ya que es el nico que aparece cono interviniente en los negocios. I.CONCEPTO LEGAL. Viene dado por el art.239 del C. de comercio:

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Podrn los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieron y hacindose partcipes de sus resultados prsperos o adversos en la proporcin que determinen. Tomando como referencia el concepto legal y las elaboraciones doctrinales sobre el tema vamos a establecer las CARACTERSTICAS de este contrato: De la liberalidad del precepto parece desprenderse que ambas partes(gestor y partcipe) tienen que ser comerciantes. Esto no es necesario, y de hecho normalmente es comerciante solo el gestor que es el que acta hacia el exterior. El contrato de cuenta en participacin puede estipularse tanto para la realizacin de una operacin aislada como para la explotacin de una empresa mercantil, en este ltimo caso, la cuenta en participacin tiene un carcter duradero. La aportacin del cuentapartcipe puede consistir en cualquier bien que posea valor econmico y ha de servir para la realizacin del objeto del contrato. La aportacin del partcipe pasa a integrar el patrimonio del gestor que adquiere la titularidad de los bienes aportados. Esta caracterstica es esencial de la cuenta en participacin y la diferencia de la sociedad porque no se forma nunca un fondo o patrimonio comn como ocurre con la sociedad. Libertad de forma: El art.240 del C. de comercio dispone que este contrato no est sujeto a ninguna solemnidad ya que se puede celebrar principalmente, de palabra o por escrito. De estas caractersticas de la cuenta en participacin se deducen las semejanzas existentes en el contrato de sociedad pero tambien las diferencias que existen entre ambas figuras. SEMEJANZAS: Ambas representan una forma de cooperacin econmica entre varias personas para conseguir un fin comn que es la obtencin de un beneficio. DIFERENCIAS: La cuenta en participacin no produce la aparicin de un patrimonio comn(autnomo)como ocurre en la sociedad. Frente al patrimonio autnomo de la sociedad, en la cuenta de participacin la titularidad de la aportacin del partcipe la adquiere el gestor conservando el cuentapartcipe nicamente un directo de contrato frente al gestor(es un acreedor frente al gestor). La cuenta en participacin tiene personalidad jurdica, por ello la cuenta como tal no posee existencia frente a los terceros ni llega a crear una persona diferente e independiente, sino que es el gestor quien contrata y se obliga en su nombre. II.RELACIONES JURDICAS ORIGINADAS POR EL CONTRATO DE CUENTA EN PARTICIPACIN. Hemos de distinguir entre relaciones internas y externas: Relaciones internas: Desde esta perspectiva para el cuentapartcipe el contrato hace nacer u origina principalmente dos obligaciones: 22

Realizar la aportacin a la que se hubiera comprometido. Obligacin negativa(de no hacer) no interferir en la gestin del negocio. PARA EL GESTOR LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS SON 3: Se obliga a realizar la gestin de la cuenta en participacin. Lo que implica: Deber de destinar la aportacin a la realizacin del objeto pactado, no pudiendo desviar dicha aportacin para otra finalidad. Debe explotar el negocio con la diligencia de un obligado comerciante, sin olvidar que est administrando no solo intereses propios sino tambin ajenos(los del cuentapartcipe). Rendir cuentas al cuentapartci: segn el art.243 del C. de comercio se debe realizar en el momento en el que finalice la operacin(a la extincin del contrato) pero puede ser que estemos ante una cuenta en participacin que se ha pactado para explotar un negocio de forma duradera, en este caso hay que entender que aunque el gestor ha de reunir siempre cuentas al finalizar el contrato tambin deber informar peridicamente al cuentapartcipe de la marcha del negocio. Esta obligacin de informar peridicamente encuentra su apoyo legal en el art.150/2 del C. de comercio(en el derecho de informacin del socio comanditario). Vendr obligado el gestor a hacer el reparto o distribucin de las ganancias obtenidas o de las prdidas. La distribucin se har tambin al finalizar la operacin, pero si la cuenta es duradera se realizar peridicamente y la participacin en los resultados se har conforme a lo pactado y si nada se ha pactado, conforme al valor de la inversin. En cualquier caso hay que tener en cuenta que el partcipe solo sufre las prdidas hasta el lmite de su aportacin. Relaciones jurdicas externas: El art.242 del C. de comercio exige que sea el gestor quien explote el negocio en su nombre y bajo su responsabilidad, por ello frente a terceros el gestor se presenta como el nico dueo del negocio y por ello ser l quien adquiera los derechos y obligaciones nacidas del ejercicio de la actividad. Esto implica que los terceros solo tendrn accin contra el gestor y este contra los terceros, sin que stos puedan demandar al partcipe, ni el partcipe a ellos, salvo que el gestor haga una cesin formal de sus derechos. Tema 3. La sociedad de capital. 3.1.NOCIONES GENERALES DE LA SA. I.ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA SA. El origen de la sociedad annima actual se encuentra en las compaas coloniales que nacen en el S. XVII y es as porque en estas compaas aparece ya el dato de la divisin del capital en acciones y se da la limitacin de responsabilidad de sus socios por las deudas sociales. Pero estas compaas coloniales son muy distintas a las SA actuales ya que en la compaa colonial es una entidad creada por el estado, son institutos semipblicos cuya finalidad es organizar las grandes empresas u operaciones con el mundo americato y con la India. Pero el Estado acude a la colaboracin de los particulares(los comerciantes) de tal manera que se puede decir que la compaa colonial nace de un pacto entre el poder poltico(monarca absoluto) y el poder 23

econmico(Burguesa). Adems estas compaas nacen como fenmenos individualizados ya que el estado, que autoriza su nacimiento, lo hace a travs de una ley especial llamada octroi, en la cual se establece el rgimen jurdico por el que se va a regir la compaa creada. Momento decisivo en su evolucin es el S.XIX, tras la revolucin francesa en el nuevo orden postrevolucionario se van a convertir en instrumentos de la economa privada(se presenta como un tipo ms de sociedad que pueden usar los comerciantes para el desarrollo de la actividad de comercio) Ha perdido por ello su carcter pblico para ser ya un instituto del derecho privado. Esta situacin se manifiesta en el C. de comercio napolenico de 1804 que reconoce 3 clases de sociedades(comanditaria, colectiva y annima) consolidando ya el texto francs la limitacin de responsabilidad que pierde su carcter de privilegio para ser una nota caracterstica de este tipo social. Pero por el riesgo que implica la limitacin de responsabilidad se somete el nacimiento de la SA a un control pblico consistente en una autorizacin bien administrativa(derecho francs) o bien judicial( como ocurre en el C. de comercio espaol de 1829). Pero segn va avanzando el S.XIX se va a abandonar el sistema de la autorizacin para pasar al sistema de las disposiciones normativas, es decir el control se va a llevar a cabo a travs de la norma jurdica. Ejemplo del sistema de las disposiciones normativas es la ley de la SA francesa de 1867 y la ley espaola de 1869. Pero la ley espaola a diferencia de la francesa no somete la SA a una regulacin adecuada y suficiente. En esta misma lnea, nuestro cdigo vigente de 1885 inspirado por principios morales y democrticos regula la SA con escasas normas que tienen adems carcter dispositivo y establece esta reglamentacin porque contempla a la SA como un instituto privado y contractual que debe registrarse por la voluntad de los socios olvidando el legislador otros intereses dignos de proteccin que deben ser compensados por el privilegio de la limitacin de responsabilidad. Esta pobreza legislativa y los grandes cambios econmicos y sociales del S. XX hacen sentir en el derecho espaol la necesidad de una reforma de la legislacin de la SA, reforma que ya haban llevado a cabo los pases de nuestro entorno, la reforma se llev a cabo por la ley de 1951 que puso el primer intento ser de regulacin de la SA de nuestro derecho. Con esta ley las SA quedaron sometidas a un rgimen riguroso de normas imperativas(de obligado ampliamiento) pero la constante evolucin de las estructuras sociales y econmicas as como la necesidad de adecuar nuestro derecho de sociedades al derecho comunitario plantean de nuevo la reforma de la regulacin de la SA. Consecuencias de la necesaria adaptacin al derecho de la Europa comunitaria que se acompa tambien de una reforma parcial de la SA es nuestra actual ley de SA(LSA) del 22121989, que ya ha sido modificada en diversos preceptos por la ley de sociedades de responsabilidad limitada(LSRL) del 2331995 y tambien se ha modificado la LSA por la ley de reforma de la ley del mundo de valores del 16111998. Esta ltima ley modific algunos preceptos con cierta premura(prisa) porque han tenido que ser rectificados por la ley de 30111998. En el futuro la LSA va a sufrir nuevas modificaciones como consecuencia de la aprobacin de varias propuestas de directiva comunitaria en materia de sociedad que estn en este momento en curso. II. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA SA. La SA es un tipo de sociedad mercantil cuyo capital, que como mnimo ha de ser de 10 millones de ptas., est dividido en acciones y en la que nicamente responde el patrimonio social del cumplimiento de las deudas de la sociedad. 24

Esta nocin se inspira directamente en el art.1 de la LSA que dispone que en la SA el capital estar dividida en acciones se integrar por las aportaciones de los socios, quienes no respondern personalmente de las deudas sociales. Esta definicin legal recoge 3 notas fundamentales de la SA: El capital social. Existencia de acciones. Autonoma patrimonial de la sociedad, ya que es la sociedad la nica responsable del cumplimiento de sus obligaciones. Pero a estas notas del art.1 pueden y deben aadirse otros rasgos caracterizadores de la sociedad tales como: La ORGANIZACIN CORPORATIVA: La necesidad de la existencia de unos rganos sociales a travs de los cuales se forma y se manifiesta la voluntad de la sociedad y el carcter constitutivo de su inscripcin en el registro mercantil de tal forma que sin inscripcin registral no existe SA. Ms importante es el carcter mercantil que tiene siempre la SA y que no aparece recogido en el art.1, sera conveniente que el concepto de la S.A. recogiese que esta es siempre una sociedad mercantil con independencia de cual sea su objeto social(actividad que va a desarrollar). La nota de mercantilidad por razn de la forma viene recogida en el art.3 de la LSA de tal manera que las SA son comerciantes por razn de la forma, es decir por la eleccin del concreto tipo SA. Tenemos que hacer especial referencia a la nota de la responsabilidad limitada que nuestra SA enuncia de un modo bastante correcto al decir en su art.1 que los socios no respondan personalmente de la SA y consecuencia de la atribucin a la sociedad de una personalidad jurdica plena o de primer grado ya que en este tipo social la sociedad personalista jurdica se interpone entre los acreedores sociales y los socios impidiendo toda comunicacin entre ellos. III.POLIVALENCIA FUNCIONAL DE LA SA. Suptipos de SA: La LSA regula el tipo genrico de SA pero en la realidad del trfico aparecen subtipos de SA en los que por medio de la autonoma de la voluntad se trata de adaptar el esquema legal a otras necesidades, por eso podemos hablar de la polivalencia funcional de la SA. Los subtipos de la SA pueden reconducirse a dos grandes grupos: A)SA abiertas: Responden al esquema terico diseado por la LSA, esquema en el que la persona y las cualidades de los socios son irrelevantes, de tal manera que en las SA abiertas se produce una plena despersonalidad. Estas SA abiertas coinciden con las grandes SA, cuya base accionarial es muy amplia, es decir tienen muchos accionistas, por ello son sociedades que normalmente acuden al ahorro pblico, es decir entran en bolsa, por ello decimos que son las sociedades cotizadas o burstiles. La llamada al ahorro pblico tiene como consecuencia que en estas sociedades, el accionariado est disperso y ello va a permitir que una minora organizada se haga con el control de la sociedad producindose una fractura entre propiedad y poder, es decir quienes son titulares de las acciones no van a administrar a la sociedad.

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Esta situacin permite distinguir, en estas SA abiertas entre dos tipos de accionistas: Accionistas de control: participan en la vida social, porque quieren el poder, entrar en la vida societria. Accionistas de inversin o de ahorro: generalmente pequeos inversores que no tienen intereses por la vida social y cuya nica preocupacin es el valor de sus acciones en bolsa. La distincin entre estos dos tipos de accionistas conduce necesariamente a diferenciar jurdicamente su tratamiento, pero nuestra LSA no recoge esta distincin, pero subyace en alguno de sus preceptos. As por ejemplo: Es propio de estas grandes SA abiertas que se produzca el fenmeno del absentismo de los accionistas, es decir que ni acuden a la Junta General, lo cual dificulta la constitucin del rgano(JG) esto se trata de solucionar a travs de las acciones sin voto. Las SA abiertas van a quedar sometidas no solamente a las normas de la LSA sino tambien a las leyes del mundo de los valores, lo que significa que estas sociedades est bajo el control de la Comisin Nacional del Mercado de Valores CNMV y ello implica una tutela del inversor. En estas sociedades el gran accionariado est indefenso frente al grupo de control de la sociedad y nuestra LSA recoge normas de tutela de la minora y entre ellas un concepto decreciente de minora, que en estos momentos es el 5% del capital social, aunque hay que sealar que en las grandes SA no se forma minora; sino que son accionistas de pura inversin(son simplemente inversores). B)Las SA cerradas: Son normalmente sociedades formadas por un reducido numero de socios y en ellas se intenta mantener la composicin personal de la sociedad, siendo frecuente que en los estatutos de esta sociedad se establezcan clusulas que limitan la libre transmisibilidad de las acciones porque realmente la finalidad de estas SA cerradas es constituir una sociedad personalista pero con el privilegio de la responsabilidad limitada. De lo dicho se deduce que en estas SA cerradas se mantiene una correlacin entre propiedad y gestin de la sociedad porque quienes detentan las acciones, gestionan la sociedad. Muchas de nuestras SA son sociedades cerradas bien de carcter familiar o bien formadas por pocos socios unidos por lazos de confianza. Pero este subtipo tambien es utilizado por empresas con grandes capitales como es el caso de las sociedades filiales, de grandes sociedades que forman parte de un grupo. Por ello la SA cerrada suele ser empleada por las pequeas y medianas empresas pero no con carcter exclusivo por ellas. IV. EL CAPITAL SOCIAL Y SUS PRINCIPIOS INFORMADORES. El capital social constituye uno de los conceptos fundamentales dentro del rgimen de la SA hasta el punto que se ha llegado a decir que la SA es un capital con personalidad jurdica. Iniciar el estudio del capital social obliga a dejar un claro que desde el punto de vista jurdico el capital no se puede materializar ni patrimonializar(el capital social vale cero, no tiene valor). Concepto de capital social Es la cifra o abstraccin matemtica(no la cantidad) representada en pesetas que aparece determinada en los estatutos sociales, que va a figurar en el pasivo del balance y que es el mdulo para la solucin de todos los problemas que requieran una medida o cuantificacin dentro de la estructura social.

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Esta parte final nos da las funciones que cumple el capital social en la SA. Pero antes de examinar estas funciones es preciso que atendamos a una cuestin importante que es la diferencia entre capital social y patrimonio de la sociedad. El patrimonio neto de la sociedad es el conjunto de bienes y derechos cuya titularidad corresponde a la sociedad en un determinado momento, patrimonio social que es un principio(en el momento de constitucin de la sociedad), est formado por el valor de las aportaciones de los socios. El capital social representa el importe de esas aportaciones, es decir me permite determinar cual es la aportacin que tiene que realizar el socio. Por ello en el momento funcional general el patrimonio social es equivalente al capital social, pero una vez que la sociedad empieza su andadura en el trfico(iniciar su actividad) la coincidencia entre el patrimonio y capital desaparece ya que mientras que el capital permanece estable en la cifra fijada en los estatutos, el valor del patrimonio varia pues puede incrementarse como consecuencia de la actividad(si hay beneficios) y puede tambien reducirse(si hay perdidas). Funciones del capital social: Funcin interna(respecto de los socios):el capital social al estar necesariamente dividido en acciones cumple una importante funcin ya que la titularidad de las acciones nos indica la participacin interna del socio o accionista en la sociedad, determinando por un lado la aportacin del socio a la sociedad y por otro la posicin jurdica que disfruta el socio en la estructura social(es decir sus derechos). Por ello desde el punto de vista este, el capital social cumple una funcin de organizacin Funcin externa(respecto a los acreedores sociales). El capital social desarrolla la funcin de defensa del patrimonio de la sociedad en garanta de los acreedores sociales, funciona como un mecanismo de defensa de los intereses de terceros dada la falta de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Por ello en la SA, el capital social aparece como una cifra de retencin sobre los movimientos patrimoniales sociales. Se habla de capital social como capital de explotacin, se dice que el capital social de manera indirecta, al exigir una efectiva aportacin patrimonial, cumple la funcin de allegar los medios necesarios para el desarrollo del objeto social, cumpliendo una funcin econmicoproductiva. Pero esta funcin plantea una cuestin interesante que es si se ha de exigir una adecuacin entre el capital social y el objeto social(actividad) porque sino existe esta adecuacin la sociedad estar infracapitalizada. Nuestro ordenamiento jurdico no exige que el capital social sea suficiente para el desarrollo del objeto social, salvo en determinadas sociedades, por lo que las sociedades espaolas estn generalmente infracapitalizadas. Des rgimen jurdico que establece nuestra LSA se puede entender la vigencia de unos principios que informan o dominan el capital social y que encuentran su fundamento en las funciones que cumple el capital social. Estos principios son: Principio de determinacin: El art.9 apartado F de la LSA establece que una de las menciones esenciales que hay de constar en los estatutos es la indicacin de la cifra de capital, cifra que ha de ser determinada y nica para que el capital social pueda cumplir sus funciones. Y se exige su constancia en los estatutos sociales porque estos se inscriben en el registro mercantil y as la cifra de capital social va a gozar de publicidad legal(informacin que interesa tanto a los futuros acreedores de la sociedad como a futuros socios. Principio de estabilidad: Afirma el carcter establecedor del capital y significa que el capital social no 27

puede ser aumentado ni disminuido sin observar los trmites ni requisitos legalmente exigidos. Respecto a los acreedores de la sociedad, este principio acenta la funcin de garanta del capital porque regula la posible disminucin de capital que disminuira la cifra de retencin a su favor. En relacin a los socios supone mantener la proporcionalidad de su participacin en la sociedad porque u8n aumento de capital, que permitiese la entrada de nuevos socios, incidira en la proporcionalidad de la participacin de los antiguos socios. Por ello con este principio se protege a los socios y a los acreedores. Principio de integridad de capital social: Con este se pretende asegurar la funcin de garanta o el carcter de cifra de retencin que cumple la cifra del capital social respecto a los acreedores. Este principio significa que el patrimonio efectivo de la sociedad no debe estar por debajo de la cifra de capital social, de tal manera que habr de haber una igualdad entre la cifra de capital social y patrimonio o que el patrimonio sea mayor que la cifra de capital social. Este principio tiene numerosas manifestaciones en el articulado de la LSA: ejem. El art. 12 de la LSA exige la suscripcin completa de las acciones tanto en el momento fundacional como en los aumentos de capital. Tambien en el art.47 de la LSA que prohibe emitir acciones gratuitas y de acciones bajo par(valor menor que el valor nominal) y tambin en el art.213/2 de la LSA que prohibe el reparto de dividendos si el activo neto patrimonial no supera la cifra de capital y las reservas no distribuibles. Principio de capital mnimo: El art.4 de la LSA dispone que el capital social no podr ser inferior a 10 millones de pesetas y se expresa precisamente en esta moneda. Teniendo que adaptarla al euro desde enero de 1999 y tiene plazo hasta 31 de diciembre del 2002. La exigencia de un capital mnimo ha supuesto una importante novedad respecto a la LSA del 51 y ha tenido por finalidad reservar la forma de SA para la gran empresa o al menos impedir que las pequeas empresas adopten la forma de SA, por lo tanto la exigencia de un capital mnimo cumple una funcin disuasoria para las pequeas empresas. La LSA cuida de que el capital mnimo exigido en el art.4 exista no solo en el momento fundacional de la sociedad sino tambien durante toda la vida de la sociedad del art.4 se deriva el carcter de requisito presupuesto esencial del capital mnimo y por ello se somete al cumplimiento de este requisito a un doble control notarial y registral. Por otro lado este capital mnimo ha de conservarse durante toda la vida de la sociedad, por ello cualquier acuerdo social de reduccin del capital ha de respetar el lmite de los 10 millones y si se llegase a adoptar un acuerdo social que no lo respetase, ese acuerdo seria nulo por violar la ley y por ello no sera eficaz y no tendra acceso al registro mercantil. Pero hay circunstancias en las que la sociedad esta obligada a reducir el capital social y esa reduccin puede implicar bajar de los 10 millones, en estos casos el art.169 establece que podr adoptarse un acuerdo de reduccin del capital social por debajo del mnimo legalmente exigido si simultneamente se acuerda la transformacin de la sociedad en otro tipo social o bien se adopta simultneamente un acuerdo de aumento de capital como mnimo por 10 millones. Esta operacin de acuerdo de ampliacin y acuerdo de disminucin a un mismo tiempo se conoce como operacin acorden. V DENOMINACIN DE LA SOCIEDAD. Nuestro C. de comercio distingua ya entre la razn social que incluye el nombre de los socios para las 28

sociedades colectivas y comanditarias y la denominacin social objetiva y adecuada la actividad social para las SA. Aunque la prctica fue admitiendo el nombre de los socios en las denominaciones de la SA. La denominacin social es el nombre de la sociedad y cumple la funcin de distinguirla en el trfico. Nuestra actual LSA da libertad total en la formacin de la denominacin social es, de tal manera que la misma puede ser una denominacin subjetiva, objetiva o de fantasa, se les exige eso si que sea nica y adems se le aade la mencin sociedad annima o SA siempre ir al final de la denominacin. Adems se le pide que la denominacin que no sea idntica a otra preexistente y en relacin con esta exigencia tenemos que precisar: Para averiguar si existe o no identidad con otra, el reglamento de registro mercantil ha creado la seccin de denominaciones que tiene su sede en Madrid. Para constituir una SA ser necesario obtener una certificacin de la seccin primera del registro mercantil en la que se afirme que no existe identidad. La verificacin de la seccin de denominaciones despliega un importante efecto: si el notario que autoriza la escritura social no acredita la existencia de esa certificacin la sociedad no podr inscribirse en el registro mercantil. La inscripcin de la sociedad solo puede ser denegada por el registrador, en principio, si la denominacin es idntica, no es semejante a una preexistente. Pero el concepto legal de identidad(art.408 del reglamento del registro mercantil) es de tal extensin que engloba en la prctica los supuestos de semejanza. VI. DOMICILIO SOCIAL. Cumple una funcin de primer orden a que permite la identificacin de la persona jurdica mediante su localizacin en un determinado lugar. El domicilio en las SA aparece regulado en el art.6 de la LSA. En su numero uno se establece que la sociedad deber fijar su domicilio dentro del territorio espaol, en el lugar que resulte ser el centro de efectiva explotacin o aquel donde radique su principal establecimiento. De esto se deduce que la ley pretende que el domicilio ser real y no ficticio. La determinacin del domicilio tiene una importante consecuencia porque va a atribuir la nacionalidad espaola a la sociedad con independencia del lugar donde se haya constituido. En su numero dos dicta una norma de proteccin de los terceros al disponer que en caso de discordancia entre el domicilio real y el registral los terceros podrn considerar cualquiera de ellos como domicilio social. Determinar el domicilio de la sociedad es esencial para la vida y el funcionamiento de la sociedad y por ello es mencin que necesariamente tiene que constar en los estatutos. Junto al domicilio de la sociedad hay que tener en cuenta la importancia de las sucursales y se entiende por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representacin permanente y con cierta autonoma de gestin, a travs del cual se desarrolla total o parcialmente la actividad de la sociedad. Las sucursales tambin deben inscribirse en el registro mercantil. 3.2.FUNDACIN DE LA SA. I.FORMALIDADES DE CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD. 29

El nacimiento de la SA tiene su origen en un acto constitutivo de carcter negocial(es decir en un contrato) que presenta ciertas peculiaridades por ser un contrato plurilateral y de organizacin como en cualquier otra sociedad, pero en la constitucin de la SA la ley refuerza las formalidades exigidas al declarar en su art.7 la LSA que la sociedad se constituir mediante escritura pblica que deber ser inscrita en el registro mercantil, con la inscripcin adquirir la SA su personalidad jurdica. La lectura de esta norma puede poner de relieve dos cuestiones: Que el contrato de sociedad ha de documentarse necesariamente en escritura pblica, exigindose el registro de forma como elemento esencial del contrato. Por ello es un requisito indispensable para que pueda hablarse de SA. La inscripcin registral tiene eficacia constitutiva, con lo cual con la inscripcin adquiere su personalidad jurdica y por ello su inscripcin no existe SA. II. ESCRITURA DE CONSTITUCIN. La escritura pblica recoge el contrato fundacional y es la forma que tcnicamente exige el ordenamiento para la creacin de la SA. En la escritura social se recoge la voluntad de crear una SA, producindose un importante efecto, el nacimiento de una organizacin dotada de personalidad jurdica que es la propia sociedad, y el nacimiento de esa organizacin trae consigo que en la escritura de constitucin se integren los estatutos sociales que son las normas por las que la sociedad va a regir su funcionamiento, por ello los estatutos sociales son parte esencial del contrato de sociedad. Esta escritura ha de contener necesariamente determinadas menciones que vienen exigidas por la ley en su art.8: Identidad del socio/os fundador/es. Voluntad de los contratantes de querer fundar una SA. Aportaciones de los socios y las acciones que se les adjudican en pago. Cuanta total de los gastos de constitucin. Los estatutos sociales. Identidad de los primeros administradores de la sociedad. Auditores de la sociedad en el caso de que la sociedad tenga que someter sus cuentas a revisin externa. Adems de estas menciones el art.10 de LSA permite que los socios incluyan cualquier otro pacto que crean conveniente siempre que no se oponga a la ley ni a los principios configuradores de la SA. III.LOS ESTATUTOS SOCIALES. Estos estatutos sociales tienen por objetivo regular la organizacin y el funcionamiento de la sociedad y tambien respecto de ellos la ley establece una serie de menciones que imperativamente tienen que estar recogidas en los mismos permitindose tambien que los socios establezcan los pactos que crean convenientes siempre que no contradigan la ley y los principios configuradores de la SA. Las clusulas estatutarias por la trascendencia que tienen en el funcionamiento de la sociedad tienen que estar redactadas con claridad y decisin. Menciones necesarias de los estatutos son: Denominacin de la sociedad. Objetivo social: hay que determinar la actividad o actividades que se van a desarrollar por la sociedad, 30

determinacin que debe hacerse de una manera clara y precisa, de tal forma que una persona media con una simple lectura pueda hacerse una idea exacta de la actividad que desarrolla esa sociedad, y por ello quedan prohibidas las clusulas genricas del estilo como cualquier actividad de lcito comercio. Duracin de la sociedad que en la prctica societria espaola es indefinida. Fecha de comienzo de las operaciones sociales, no pudindose indicar una fecha anterior al da de otorgamiento de la escritura de constitucin. Domicilio social. Capital social, ha de constar la cifra determinada y nica del capital social, as como los desembolsos aun no realizados y el plazo en el que han de realizarse. Acciones, ha de constar el numero de acciones en que se divide el capital social, su valor nominal, las clases de acciones y los derechos que atribuye cada clase, as como la representacin de las acciones, si es por medio de ttulos o de anotaciones en cuenta. Determinar la estructura del rgano de administracin. Recoger el modo de deliberar y de adoptar acuerdos los rganos colegiados de la sociedad(Junta general y Consejo de administracin). Hacer constar la fecha de cierre del ejercicio social y si no se dice nada en los estatutos se entender que se cierra el 3112 de cada ao. Se incluirn si da lugar a ello las clusulas limitativas de la libre trasmisibilidad de las acciones, las relativas a las prestaciones accesorias o a los derechos fundamentales de los fundadores. Los estatutos sociales pueden ser modificados a lo largo de la vida social ya que las circunstancias de la sociedad pueden variar a lo largo del tiempo, pero toda modificacin de estatutos requiere acuerdo de la Junta general adoptando cumplimiento de los requisitos especficamente establecidos por la ley, IV. PROCEDIMIENTO DE FUNDACIN. El art.13 de la LSA recoge dos procedimientos de fundacin posibles: Fundacin simultnea o por convenio: En ella los fundadores acuerdan la fundacin de la sociedad y asumen todas las acciones en un solo acto. Fundacin sucesiva por suscripcin pblica de las acciones: (art.19 y sig. de la LSA). Este procedimiento est previsto para el caso de promocin pblica de la suscripcin de las acciones, es decir para aquellos casos en los que hace una llamada al ahorro publi8co y por ello este procedimiento es bastante complejo, porque se establecen una serie de garantas a favor de los suscriptores de las acciones de la futura sociedad. Las dificultades de este procedimiento se han reforzado con la normativa actual que exige en estos casos la intervencin de la CNMV y por ello este sistema no se usa casi en la prctica. V.FUNDACIN SIMULTNEA O POR CONVENIO. A)Ideas generales y los fundadores. El mecanismo de la fundacin simultanea es bastante simple ya que se produce en un solo acto por acuerdo entre los fundadores. Calificando la ley como fundadores a las personas que otorgan la escritura social y asumen todas las acciones; por ello todos los fundadores son socios. De esto se deriva que el elemento esencial de este procedimiento es el o los fundadores. Pero cuntos fundadores tienen que intervenir para crear una SA? Tanto la LSA de 1951 como la actual de 1989 exigan un numero mnimo de 3 fundadores, pero con carcter excepcin se admita la fundacin de la sociedad por un solo socio si este era un organismo pblico. Sin embargo la LS de responsabilidad limitada de 31

1995 ha reformado el art.14 de la LSA y en su nueva redaccin se omite toda referencia al numero mnimo de fundadores que ser de dos como mnimo cuando la fundacin sea por convenio. Sin embargo tambien se va a poder fundar una SA de forma simultnea por un solo socio bien sea persona fsica o jurdica. Por tanto se est admitiendo en nuestro ordenamiento jurdico la SA unipersonal y en este caso la fundacin no puede ser por convenio sino que tiene su origen en la declaracin de voluntad unilateral del socio que otorga la escritura social y suscribe todas las acciones. Presupuesto bsico del contrato social es la total suscripcin del capital social, es decir que todas las acciones estn suscritas y que se haya realizado al menos el desembolso mnimo del 25% del valor nominal de cada accin. El cumplimiento de esta exigencia tiene que constar necesariamente en la escritura social. La ley en el art.17 establece tambien que quedan facultados los fundadores y los administradores de la sociedad para presentar la escritura de constitucin en el registro mercantil y debern presentarla en los 2 meses siguientes al otorgamiento de esta escritura respondiendo solidariamente de los daos y perjuicios que consten por el incumplimiento de esta obligacin. B)La sociedad en formacin. Una vez que se otorga la escritura de constitucin y antes de que se inscriba la sociedad en el registro mercantil se podr realizar en nombre de la sociedad actos y contratos(y es normal que se hagan). Hay que aadir sin embargo que la SA no existe todava como tal annima porque no est inscrita y por tanto no podr efectuar esos actos y contratos pero s podr realizarlos la sociedad en formacin tal y como ha sido reconocida por la LSA en su art.15. Este precepto intenta defender los intereses de la SA an no nacida y los de los terceros que contraten con ella y para cumplir esta finalidad la LSA(art.15) establece que personas van a respo9nder de esos actos y contratos y como van a responder. Pero antes de examinar estas cuestiones conviene delimitar que se entiende por sociedad en formacin y entendemos por tal aquel supuesto en donde se ha otorgado la escritura pblica y existe adems una voluntad real de constituir la sociedad como SA, voluntad real que se concreta en la posterior presentacin de la solicitud de inscripcin registral. El art.15 de LSA detalla el rgimen jurdico aplicable a los actos y contratos celebrados por la sociedad en formacin y lo hace en los siguientes trminos(supuestos): El art.15 en su prrafo primero dicta una regla de carcter general al establecer que los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el registro mercantil respondern solidariamente quienes los hubiesen celebrado. Quines pueden celebrar o realizar estos actos? Los administradores de la sociedad y los representantes voluntarios que se han nombrado. Hay que aadir que para que se desate la responsabilidad de estas personas es necesario que tales actos y contratos no se hubieran sujetado a la condicin de la posterior inscripcin registral y asuncin (ratificacin) de los mismos por la sociedad. La responsabilidad solidaria de los administradores y de los representantes voluntarios desear una vez inscrita la sociedad si la SA ratifica tales actos y contratos dentro del plazo de los 3 meses siguientes a su inscripcin. El cese de la responsabilidad viene recogido en el art.15.3.

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 Art. 15.2 de la LSA: este articulo establece un rgimen especfica, especial para determinados actos y contratos para los que dispone la responsabilidad de la sociedad en formacin con su propio patrimonio, en el patrimonio social formado con las aportaciones de los socios. Los actos y contratos por los que responde la sociedad en formacin con su patrimonio son los siguientes: De los actos y contratos indispensables para la inscripcin de la sociedad. De los actos realizados por los administradores dentro de las facultades que los confiera la escritura de constitucin para la fase anterior a la inscripcin registral. De los actos y contratos que hayan sido realizados por mandatarios designados para tal fin y por todos los socios. De estos actos responde la propia sociedad en formacin con su patrimonio, pero adems el legislador reglamenta la responsabilidad de los socios por estos actos, responsabilidad que ser personal, limitada a la aportacin, solidaria y subsidiaria respecto de la sociedad. Esta responsabilidad de los socios segn el art.15.3 cesa una vez inscrita la sociedad en el registro mercantil. De que actos y contratos responde la sociedad en formacin? Art.15.2. La ley ha previsto que como consecuencia del ejercicio de la actividad social en la fase anterior a la inscripcin se produzcan alteraciones patrimoniales y en atencin al principio de integridad del capital social establece la responsabilidad diferencial de los socios, es decir, si como consecuencia de las operaciones realizadas, el patrimonio social fuese inferior a la cifra de capital social, los socios vendrn obligados a cubrir esa diferencia, regla que establece el art.15.4 de la LSA. C)La sociedad irregular. La suscripcin de la SA tiene carcter constitutivo de manera que no puede hablarse de SA irregular, por eso la ley ha evitado el trmino y se ha referido exclusivamente al supuesto de sociedad irregular que reglamenta en el art.16 de la LSA. Segn esta norma podemos hablar de sociedad irregular en aquellos supuestos en que otorgada la escritura de constitucin, no existe voluntad real de querer constituir una SA porque no se la quiere inscribir estableciendo adems un criterio objetivo En cualquier caso transcurrido un ao desde el otorgamiento de la escritura pblica sin que se haya solicitado la inscripcin registral se entiende que no hay voluntad de inscribir y a partir de ese momento se da por concluido el estado de sociedad en formacin para calificar a la sociedad como sociedad irregular. El rgimen jurdico aplicable a esta sociedad irregular se concreta en las siguientes normas: Cualquier socio puede instar la disolucin de la sociedad y previa liquidacin del patrimonio social exigir la restitucin de su aportacin/es. El art.16 establece que si la sociedad hubiera comenzado a realizar sus operaciones se le van a aplicar las normas de sociedad colectiva y si el objeto social fuera de naturaleza civil se aplicaran las normas de la sociedad civil; por tanto se est produciendo en este supuesto una inaplicacin del art.3 de la LSA que establece el criterio de mercantiliad por razn de la forma. Se permite que aunque haya pasado un ao o ms del otorgamiento de la escritura, se admite que esa sociedad irregular se inscriba en el registro mercantil y en ese caso alcanzar la condicin de SA opero no cesar, a pesar de la inscripcin, la responsabilidad de los socios, administradores y representantes voluntarios por los actos y contratos realizados a nombre de la sociedad antes de su inscripcin.

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D)Posicin jurdica de los fundadores. Plantea dos cuestiones este tema: Ventajas especiales de los fundadores o los tantimes: Las ventajas especiales son una retribucin a los fundadores por la labor fundacional reguladas en el art.11 de la LSA que establece dos lmites a estas ventajas: Lmite temporal: solo se pueden conceder por un plazo mximo de 10 aos. Lmite cuantitativo: no pueden exceder las ventajas del 10% de los beneficios netos segn balance y reducida la cuota destinada a reserva legal. Estas ventajas son derechos especiales de contenido econmico y se han de recoger necesariamente si existen en los estatutos sociales. Responsabilidad de los fundadores por las tareas fundacionales. Se reglamenta en el art.18 de la LSA que establece la responsabilidad de los fundadores frente a la sociedad, los accionistas y los terceros y adems aade en que supuestos va a surgir esta responsabilidad: Responden de la realidad de las aportaciones sociales. De la valoracin de las aportaciones dinerarias. De la constancia en la escritura social de las menciones exigidas por la ley y de la exactitud de las declaraciones que se hagan en esa escritura. De la adecuada inversin de los fondos destinados al pago de los gastos de constitucin. Esta responsabilidad alcanza tambien a las personas por cuya cuenta hubieran obrado los fundadores, por tanto se est extendiendo la responsabilidad al fundador oculto, es decir, en aquellos supuestos en que formalmente aparece una persona como fundador en la escritura de constitucin pero que no tiene un inters real en la fundacin. VI.LAS APORTACIONES SOCIALES. A)Concepto de aportacin. La suscripcin de las acciones entraa una obligacin de aportacin a cargo del socio, consistiendo la aportacin en una prestacin que el socio hace a la sociedad a cambio de las acciones entrando lo aportado a formar parte del patrimonio de la sociedad distinto y separado del de los socios. Nuestra ley establece un rgimen jurdica bastante riguroso para las aportaciones con fundamento en el principio de integridad del capital social de tal manera que el patrimonio social cubra adecuadamente la cifra de capital. B)Objeto y clases de aportacin. El art.36.1 de la LSA establece que pueden ser objeto de aportacin dinero y otra clase de bienes, tanto bienes materiales(un inmueble) como inmateriales(un derecho de crdito) porque lo que se exige es que tengan contenido patrimonial y puedan ser valorados de forma segura y objetiva y se prohibe tajantemente la aportacin de industria o trabajo. Nuestra ley establece una presuncin: la aportacin se realiza a ttulo de propiedad, de forma que la sociedad 34

adquiere la titularidad del bien aportado y si se efecta la aportacin a titulo diferente, de manera que la sociedad sea simplemente poseedora del bien(ejem.: arrendataria) ser preciso que se estipule expresamente en el contrato. En atencin al contenido de la aportacin se diferencian dos clases: Aportaciones dinerarias. Aportaciones no dinerarias(in natura). C)Aportaciones dinerarias. El supuesto normal en la SA es que la aportacin se haga en dinero y deber realizarse en dinero natural( el 31122002 se har en euros). Pero se permite que la aportacin se realice en moneda extranjera, pero en este caso se tiene que determinar su equivalencia en pesetas con arreglo a las cotizaciones oficiales. Nuestra LSA actual pretende la efectividad de la aportacin dineraria y para ello establece un control que lo realiza el notario que haya autorizado la escritura de constitucin pues hay que acreditar ante l la realidad de desembolso y para ello deber presentarse ante el notario el resguardo que acredite que la cantidad exigida ha sido depositada en una entidad de crdito a nombre de la sociedad. Pero permite la ley que se sustituya este procedimiento con la entrega del dinero al notario para que este constituya el depsito a nombre de la sociedad en una entidad de crdito, lo que deber hacer en el plazo de 5 das desde la entrega del dinero. D)Aportaciones no dinerarias: Plantean principalmente un problema que es el de su valoracin, por ello nuestra ley establece para estas aportaciones no solo un control de verificacin de la realidad de estas aportaciones sino sobre todo un control de valoracin del bien aportando cuyo fundamento se encuentra en la incidencia de la valoracin en el principio de integridad del capital en la proporcionalidad entre los socios. El rgimen de valoracin se establece en el art.38 que dice que las aportaciones no dinerarias deben ser valoradas por uno o ms expertos independientes nombrados por el registrador mercantil del registro de domicilio social, expertos independientes deben emitir un informe en el que se va a describir el bien que se aporta, las caractersticas de ese bien y el valor que se le asigna, informe que debe incorporarse como anexo a la escritura de constitucin. Se completa ese rgimen con unas normas sobre la responsabilidad del aportante en relacin con el bien que aporta y as la ley establece que: Si la cosa aportada es un bien mueble o inmueble, el aportante viene obligado a realizar la entrega del bien y el saneamiento de la cosa, el registrador aqu implica las normas de la compraventa. Si la aportacin consiste en un derecho de crdito, el aportante responde a la legitimidad del crdito( es decir que es el acreedor de ese crdito) y de la solvencia del deudor. Si lo que se aporta es un establecimiento el aportante quedar obligado al saneamiento en su conjunto, si el vicio afecta a la totalidad o a elementos esenciales para su normal explotacin. La ley de SA establece que si no se realiza el desembolso integro de la aportacin deber expresarse ante el notario que autoriza la escritura de constitucin si los futuros desembolsos sern en metlico o en aportaciones no dinerarias y en el caso de aportaciones no dinerarias deber constar la naturaleza del bien, su valor y el plazo para el cumplimiento de la aportacin, plazo que en este caso no puede ser superior a 5 aos desde la fecha de constitucin de la sociedad. E) Prestaciones accesorias. 35

Los socios de la SA pueden comprometerse en la escritura social a realizar prestaciones diferentes de las patrimoniales, es decir distintas, diversas de las aportaciones sociales. En este sentido el art.36.1 de LSA seala que los estatutos sociales podrn establecer con carcter obligatorio para todos o algunos accionistas prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital sin que puedan integrar el capital social, es decir que por las prestaciones accesorias no se pueden recibir acciones porque nunca son aportaciones de capital. Tienen un contenido complejo estas prestaciones, pero generalmente consiste en obligaciones de hacer en la prestacin de un servicio a la sociedad o en obligaciones de no hacer por ejemplo una prohibicin de competencia y su remuneracin se puede realizar de distintas formas(como por ejemplo una participacin en beneficios). Pero estas prestaciones accesorias plantean el problema de su cumplimiento cuando se transmite la accin; porque lo habitual es que la prestacin accesoria obedezca a las condiciones personales del accionista. Nuestra ley soluciona esta cuestin estableciendo la obligacin de que la prestacin accesoria conste en la accin como ttulo y estableciendo una restriccin a su transmisibilidad de la accin pues que para que se trasmita se requiere necesariamente la autorizacin de la sociedad. F)Fundacin retardada o rgimen de determinadas adquisiciones onerosas. Es un supuesto en el que el legislador adopta cautelas para determinadas adquisiciones onerosas llevadas a cabo por la sociedad dentro de los 2 primeros aos a contar despus de la fecha de su constitucin. Se regula en el art.41 de nuestra ley y este establece unos lmites para la aplicacin de este rgimen especial: Lmite temporal: este rgimen se va a aplicar para las adquisiciones onerosas que realice la sociedad en los 2 primeros aos de vida de la sociedad. Lmite cuantitativo: las adquisiciones que se realicen en este periodo y para que se las aplique el rgimen de la fundacin retardada tendrn que exceder de la dcima parte de la cifra de capital social. Lo que establece la norma es un rgimen de control que exige para estas adquisiciones onerosas la elaboracin de un informe de las administradores de la sociedad en las que pongan de manifiesto la conveniencia de realizar la adquisicin, por lo tanto se est estableciendo un control de oportunidad. Se requiere un informe de un experto independiente, se establece un control de valoracin. Exige un control de decisin ya que tales adquisiciones han de ser aprobadas por la Junta general. La ley evita la aplicacin de este rgimen al permitir a los administradores de la sociedad realizar adquisiciones onerosas para la sociedad cuando estn incluidas en el trfico ordinario de la sociedad o se realicen en bolsa o en subasta pblica. G)Nulidad de la sociedad. Nuestra LSA ha seguido las orientaciones del derecho comunitario siguiendo esta orientacin el rgimen de nulidad que se recoge en nuestro derecho y se apoya en dos principios: Principio tasactividad: La nulidad de la sociedad se produce por las causas tasadas por la ley que adems estn muy limitadas. Principio de exclusin de causas: Va a dar un tratamiento unitario a todos los supuestos de invalidez del procedimiento fundacional, es decir, no distingue entre supuestos de nulidad y de anulabilidad(se recoge en los art.34,35 de la ley y solo es aplicable a la sociedad ya inscrita en el registro mercantil). 36

El art.34 de la ley establece las causas por las que puede ejercitarse la accin de nulidad y son las siguientes: Por resultar el objeto social ilcito o contrario al orden pblico. Por no recogerse en la escritura social una serie de menciones esenciales: La denominacin social. Las aportaciones sociales. La cifra de capital social. El objeto social. Aade adems como causa como unidad no haberse respetado la exigencia del desembolso mnimo. Por la causa de todos los socios fundadores. Por no haber concurrido en el acto fundacional la voluntad real de al menos dos socios fundadores en el caso de que haya pluralidad de fundadores o del socio fundador cuando se trata de una sociedad unipersonal. De las causas mencionadas se deduce la escasa operatividad de las mismas ya que todo el proceso fundacional est sometido a un control notarial y registral. En el caso de que prosperase el ejercicio de la nulidad y el juez dictase sentencia estimatoria de la nulidad de la sociedad se producen las siguientes efectos(art.35 LSA): Declarada la nulidad de la sociedad no afectar a las obligaciones o crditos de la sociedad con terceros pero se sujetarn al rgimen de liquidacin. Si es necesario para el pago de las obligaciones contraidas con la sociedad, los socios estarn obligados a satisfacer los dividendos pasivos(desembolsos pendientes de realizar). Tema 4. La Accin. 4.1.INTRODUCCIN. Uno de los elementos esenciales del concepto de sociedad es el de tener su capital dividido en acciones. La SA es necesariamente una sociedad por acciones. Tradicionalmente se estudia a la accin desde una triple dimensin: La accin como parte del capital social. La accin como valor mobiliario. La accin como fundamento de la condicin de socio. 4.2.LA ACCIN COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL. El art.1 de la LSA dice que el capital de la SA estar dividido en acciones, destacando as una de las caractersticas de la SA; esta idea se refuerza en el art.47.1 cuando declara que las acciones representan partes alcuotas del capital social (la accin es una parte proporcional de la cifra de capital social que consta en los estatutos sociales). La accin a la que se le adjudica un valor nominal nos indica la aportacin que como mnimo se deber hacer para alcanzar la condicin de accionista y adems como es una parte proporcional del capital social nos expresa el porcentaje de participacin del accionista en la sociedad. Esta proporcionalidad que expresa la acin en relacin con la cifra de capital social se hace mediante la 37

adjudicacin de un valor nominal a la accin que es un valor formal y que se elige libremente por los fundadores con un nico requisito exigido por la proporcionalidad, y es que el valor nominal de la accin ha de ser un nmero submltiplo de la cifra del capital social, de tal manera que se d una relacin exacta entre el numero de acciones, su valor nominal y la cifra de capital social, de forma que la cifra de capital social es el resultado de multiplicarse el numero de acciones por su valor nominal. Tambien se les exige que las acciones que integran una serie tengan un valor nominal, la ley utiliza el trmino serie de acciones como el conjunto de acciones que dentro de una clase tienen igual valor nominal. Por lo tanto se est distinguiendo entre serie y clase de acciones pues mientras el termino serie hace referencia al valor nominal de las acciones, la clase alude a los derechos que confiere la accin y las acciones pueden otorgar derechos distintos, constituyendo una misma clase aquellas acciones que tengan el mismo contenido de derechos. El capital social se integraba por las aportaciones de los socios, lo que significa que toda accin(que no es ms que una parte del capital) debe tener como contrapartida una efectiva aportacin patrimonial a la sociedad, aportacin que puede realizarse ntegramente en la suscripcin de acciones o bien posponerse en un momento posterior la realizacin de parte de esa contrapartida(mximo 75% del valor nominal de la accin) surgiendo en este caso para los socios la obligacin de pago de dividendos pasivos. Otra cuestin que hay que plantearse es la relacin que existe entre el valor nominal o formal de la accin y su valor real o efectivo, es decir que tendra la accin si es vendida a un tercero. Si las acciones cotizan en bolsa su valor real ser el precio de bolsa. Pero en este precio de bolsa influyen muchas circunstancias como el patrimonio que tenga la sociedad, la poltica de dividendos y aumentos de capital de la sociedad, as como motivaciones psicolgicas que inciden en la demanda y oferta de acciones. Para determinar el precio real de las acciones que no cotizan en bolsa presentan diversas dificultades. En nuestra ley en algunos supuestos(por ejemplo: la separacin de un socio) se establece que si entre las partes no pueden llegar a convenir el precio real de las acciones, ser un auditor de cuentas quien lo determinar a la vista del patrimonio de la sociedad. 4.3.LA ACCIN COMO VALOR MOBILIARIO. I.Formas de documentacin de la accin. No se discute que una de las causas del gran xito de la SA radica en la incorporacin de la participacin del socio en un ttulo transmisible llamada accin, con la finalidad de facilitar la transmisin de la condicin de socio y los derechos que le corresponden. La incorporacin de la cualidad de socio en un documento(en un ttulo) ha permitido calificar a la accin como ttulo valor, pero desde la ltima reforma de la LSA tenemos que englobarla en una categora ms amplia que es la de valor mobiliario y ello porque nuestra actual LSA en su art.51 ofrece dos posibilidades en cuanto a la forma de representacin de las acciones, que pueden ser representadas mediante ttulo tanto con giro nominativo como al portador y mediante anotaciones en cuenta indicando la ley que tanto en un caso como en otro las acciones son valores mobiliarios. Nuestra ley deja absoluta libertad para elegir una u otra forma de representacin de las acciones con una sola excepcin: aquellas sociedades cuyas acciones pretenden acceder a la bolsa tendrn que elegir necesariamente la representacin por anotaciones en cuenta, advirtiendo adems la ley del mercado de valores que la representacin de la accin mediante ttulos es reversible(es decir, que en un momento posterior podrn transformarse en anotaciones en cuenta) mientras que la representacin por anotaciones en cuenta es irreversible. 38

II.Emisin de acciones representadas por anotaciones en cuenta. El origen de este sistema de representacin se halla en la masificacin del papel porque llega un momento en el que se produce un aumento de los ttulos que dificulta su objetivo(que es la circulacin de la accin) y ello llev al legislador a buscar una solicitud que facilite la transmisin de la accin. Nuestro legislador opt por un sistema sustitutivo del ttulo al acoger la representacin de la accin mediante anotacin en cuenta, porque en este sistema desaparece el ttulo(documento) producindose una desnaturalizacin de la accin que va a tener un soporte informtico. La regulacin de las anotaciones en cuenta art. 6061 de la LSA y fundamentalmente del 512 de la Ley del mercado de valores. La representacin de las acciones por el sistema de anotaciones en cuenta consiste en un apunte en un Registro contable, sealando la ley que la llevanza de este registro corresponde en exclusiva al servicio de compensacin y liquidacin de valores si se trata de acciones cotizadas, y si no cotizan a las empresas de servicios de inversiones y a las entidades de crdito autorizadas. Y en este supuesto de representacin no cabe la distincin entre acciones nominativas o al portador que es propia del giro de los ttulos, pero si se produce con la anotacin en cuenta uno de los efectos de la nominatividad, cual es la identificacin del accionista, ya que el nombre del accionista tiene que figurar en el registro contable. III.Emisin de acciones representadas por ttulos. La accin como ttulos es la que aparece verdaderamente regulada en la LSA y es fundamental sealar que cuando las acciones se emiten a travs de ttulos estas sern nominativas o al portados(art.51.1). Nuestra LSA en determinados supuestos obligan que los accionistas sean necesariamente nominativos, estos supuestos son: Cuando la accin no est liberada(cuando no se ha realizado ntegramente el desembolso del importe de la accin). Cuando la transmisin de la accin se sujeta a restricciones(se pone lmite a la libre circulacin de la accin). Aquellas acciones que llevan aparejadas prestaciones accesorias. Cuando lo exijan disposiciones especiales; como ocurre con las sociedades bancarias, cinematogrficas o navieras. La LSA se ocupa tambien de regular el aspecto formal de los ttulos, el art.53 de la LSA establece una serie de menciones que tienen que constar necesariamente en el ttulo accin y estas menciones hacen referencia a la identificacin de la sociedad emisora de los ttulos(domicilio, denominacin, capital social y tambien otras menciones que se refieren a las caractersticas de la propia accin como el valor nominal, numero, clase y serie de accin y su condicin de nominativa y al portador). Los ttulos acciones tienen que extenderse en libros talonarios que estarn numerados correlativamente, y el socio tiene derecho a exigir los ttulos de la accin, pero el ttulo puede sutituirse(se hace normalmente) por una certificacin en la que consten las acciones que el accionista tiene inscritas a su nombre. Y adems si los ttulos son nominativos, las acciones tienen que figurar en el libro de acciones nominativas. En este libro se anotarn las transmisiones que se vayan haciendo de las acciones as como la constitucin de derechos reales sobre ellas. El accionista tiene derecho a examinar el libro registro pero solo las anotaciones que le afecten a l. La ley tambien permite la emisin de resguardos provisionales que son ttulos provisionales que se entregan al 39

accionista y que en un momento posterior se canjean por el ttulo accin definitivo. Los resguardos provisionales tienen que ser nominativos y han de recoger las mismas menciones que el ttulo accin nominativo. Tambien se pueden emitir ttulos mltiples o globales que son los que representan una pluralidad de ttulos acciones y cuya finalidad es simplemente la simplificacin. 4.3.TRANSMISIN DE LAS ACCIONES. I.Circulacin de la accin. Una de las razones del xito de la SA es que esas acciones son libremente transmisibles que permiten realizar fcilmente una inversin pero tambien permiten realizar fcilmente la desinversin. Su naturaleza de valor mobiliario convierte a la accin en un instrumento de fcil circulacin por lo que se puede afirmar que la accin es una esencia transmisible, que hace con vocacin de circular y por ello principio imperante en la SA es la libre circulacin de las acciones, con una sola limitacin establecida por la ley. El art.62 establece la prohibicin de transmitir las acciones antes de que se inscriba la sociedad o en su caso el aumento de capital. Cmo se transmite la accin? La transmisin de acciones se produce conforme a los principios generales de nuestro ordenamiento, por ello se requiere un negocio jurdico de transmisin y la entrega de la cosa. Pero la transmisin de acciones presenta variantes en funcin de su forma de representacin segn sean ttulos o anotaciones en cuenta y dentro de los ttulos tambien se presentan diferencias en funcin de su giro(al portador o nominativas). Si se pretenden transmitir acciones al portador, la simple entrega de los ttulos producir su transmisin siempre que previamente se haya adems la ley del mercado de valores establece una exigencia formal que es la intervencin de un notario, intervencin que no se requiere cuando ha mediado en la transmisin una sociedad o agencia de valores o una entidad de crdito. Si la transmisin es de acciones nominativas se requiere la celebracin de un negocio traslativo y la entrega de los ttulos pero adems la transmisin ha de comunicarse a la sociedad para que sea anotada en el libro registro de acciones nominativas. La inscripcin en este libro solo tiene efectos legitimadores, es decir es precisamente la inscripcin para el ejercicio de los derechos de socio(para que la sociedad reconozca al adquiriente como socio). Junto a este sistema(tradicional) la ley permite tambien que la que es la forma de transmisin propia de los ttulos a la orden(letra de cambio o de cheque) en este caso la transmisin se hace constar en el propio ttulo, a travs de la clusula de endoso, que recoge la firma del transmitente(accionista que transmite) y el nombre del adquirente(nuevo accionista). Esta transmisin por endoso tambien ha de inscribirse en el libro de registro de acciones nominativas y en este caso los administradores han de comprobar la regularidad de la cadena de endoso. Pero en la prctica habitual es que los ttulos no se emitan, y ello porque normalmente se trata de sociedades familiares que tratan de evitar los costes de impresin y adems porque en esas sociedades no existe una voluntad circulatoria de la posicin de socio. En estos casos tambien pueden transmitirse las acciones pero se ha de hacer esta aplicando el rgimen de la cesin ordinaria de crditos. La transmisin ha de ser notificada y 40

acreditada a la sociedad y si son acciones nominativas se inscribirn en el libro registro. La transmisin de las acciones representadas por anotacin en cuenta se realiza pro transferencia contable, que consiste en la inscripcin de la transmisin en el registro contable que equivale y produce iguales efectos que la entrega de los ttulos, tiene que haber existido previamente un negocio jurdico de descripcin entre el accionista que transmite y el adquirente. II. Limitacin de la libre circulacin de la accin. El principio de libre transmisin de las acciones puede quedar limitado tanto por la voluntad de la sociedad expresada en los estatutos como por acuerdos particulares celebrados entre los socios, pero la LSA dispone que solo las restricciones impuestas por los estatutos afectan y obligan a la sociedad por ello los acuerdos entre los socios que limiten la transmisin de las acciones son irrelevantes para la sociedad, de tal manera que si se transmiten las acciones sin respetar ese acuerdo privado de limitacin, el adquirente de las acciones ser reconocido como accionista por la sociedad. Estas se llaman limitaciones convencionales. Estudio de las restricciones estatutarias a la libre circulacin de las acciones para las que la ley establece un completo rgimen jurdico. Para que estas limitaciones estatutarias sean vlidas frente a la sociedad han de cumplir dos requisitos: Que recaigan sobre acciones nominativas. Que vengan expresamente impuestos por los estatutos de la sociedad. Prohibiendo la ley a aquellas clusulas estatutarias que hagan prcticamente intransmisible la accin porque se trata de limitar la circulacin pero no de impedirla. Estas clusulas estatutarias que limitan la libre circulacin o transmisin de la accin, por su contenido pueden ser dos tipos: Clusulas de consentimiento o de autorizacin: son bastante peligrosas, por ello la LSA declara que solo son admitibles cuando los estatutos establezcan de forma precisa, las causas que permiten denegar la autorizacin, con lo que se pone un lmite a la discrepcionalidad de la sociedad. Esta utilizacin se concede en principio por los administradores de la sociedad salvo que en los estatutos se confiera el otorgamiento de la Junta General, en cualquier caso, transcurridos dos meses desde que se presento la solicitud de autorizacin sin que la sociedad haya contestado se considera que la autorizacin ha sido concedida. Clusulas de adquisicin preferente o de tanteo: no ofrecen peligro y son las ms habitables en la prctica y por regla general consiste en el reconocimiento de un derecho de adquisicin preferente a favor de los restantes accionistas y subsidiariamente a favor de la sociedad. Las clusulas estatutarias restrictivas de la libre tansmisibilidad de las acciones plantean un problema importante, cual es conocer la eficacia de estas clusulas estatutarias cuando se produce su infraccin o cuando el socio transmite sus acciones sin respetar la clusula limitativa, en este supuesto la transmisin ser ineficaz frente a la sociedad, es decir, la sociedad no va a reconocer como accionista al adquirente de las acciones y ello porque los estatutos estn suscritos en el registro mercantil y por los efectos de la publicidad registral, esa clusula es oponible a cualquier tercero. La cuestin es ms complicada en la relacin entre accionista que transmiti las acciones sin respetar la clusula limitativa y quien las adquiri. Se entiende que el negocio jurdico de transmisin generalmente una compraventa de acciones es un negocio vlido entre quienes lo celebraron, pero como la sociedad no va a 41

reconocer como accionista al adquirente es un negocio de imposible cumplimiento estaramos ante un incumplimiento contractual. Eficacia de estas clusulas estatutarias en las transmisiones por causa de muerte: Para que estas limitaciones estatutarias sean aplicables a estas transmisiones han de constar expresamente en los estatutos sociales, pero presentan una especialidad que es que la sociedad nicamente podr rechazar la transmisibilidad si presenta a los herederos del socio fallecido un adquirente de las acciones o bien si las adquiere la propia sociedad por su valor real. Presentan tambien peculiaridades accesorias porque en este caso la propia ley establece la limitacin a la libre transmisin de la accin al establecer que dicha cesin tendr que ser autorizada por la sociedad aunque esta limitacin tiene un origen legal se la equipara a las estatutarias en el sentido de que los estatutos de la sociedad tendrn que recoger con claridad los motivos por los que se puede denegar la autorizacin. 4.4.LA ACCIN COMO FUNDAMENTO DE LA CONDICIN DE SOCIO. I. Preliminares. El art.40 en su n1 establece que la acin confiere a su legitimo titular la condicin de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la ley y en los estatutos. Por tanto para ser miembro de una SA es necesario al menos adquirir una accin, ahora bien esta adquisicin se puede realizar de forma originaria o de forma derivada. La adquisicin es de forma originaria cuando se suscriban acciones en el momento fundacional o en los aumentos de capital con emisin de nuevas acciones. La adquisicin es derivada cuando se adquieren acciones transmitidas por los socios. El art.48 como hemos visto nos indica que la accin es expresin de la cualidad jurdica de socio y por ello otorga los derechos reconocidos en la ley y en los estatutos, derechos que enumera el mismo precepto 48 calificndolos como derechos mnimos que integran la posicin jurdica de accionista. Estos derechos mnimos se agrupan en tres categoras: Derechos econmicos o patrimoniales: Derecho a participar en el reparto de ganancias sociales Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidacin de la sociedad. Derechos polticos o administrativos: Derecho de asistencia a la Junta General. Derecho de voto. Derecho de informacin. Derecho de impugnacin de los acuerdos sociales. Derechos mixtos: Son derechos econmicos y polticos, en esta categora se encuadra el de suscripcin preferente en la emisin de nuevas acciones o de obligaciones convertibles. Tambien estara el derecho de asignacin gratuita de acciones cuando el aumento de capital se hace un cargo a 42

reservas. Esta enumeracin que hace el art.48.2. debe ser relativizada porque: Se trata de derechos mnimos pero el accionista tiene ms derechos esenciales que se reconocen en otros preceptos de la ley y que conforman tambien su posicin de accionista( por ejemplo derecho de separacin del socio de la sociedad). Estos derechos no son derechos absolutos pues su ejercicio ha de determinarse de acuerdo con lo previsto por la propia ley que en algunos casos llega a excluir algn derecho o a limitar su ejercicio. II. Estudio de los derechos mnimos: 1)Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. Este es el primer derecho que enuncia el art.48 en su prrafo 2 y es el ms importante de los derechos patrimoniales del accionista, pero este derecho es abstracto y sin contenido econmico determinado, es decir, que este derecho no hace nacer por s en el accionista ninguna accin de pago en cantidad, es decir, este derecho no le permite al accionista exigir a la sociedad del pago de ningn beneficio. Por ello tenemos que hacer referencia al derecho al dividendo que es la concrecin prctica de ese derecho abstracto de participar en el reparto de ganancias sociales porque el derecho de dividendo hace nacer a favor del accionista un derecho de crdito frente a la sociedad, y entonces el accionista ya puede exigir a la sociedad la entrega de la parte que le corresponde del beneficio repartido, ahora bien para que nazca ese derecho al dividendo se tienen que dar dos presupuestos: Que haya un beneficio repartible, porque no todo beneficio obtenido se va a poder repartir entre los accionistas. Segn la regla 213.2 de la LSA del beneficio que arroje el balance de la sociedad tendr que detraerse(reducirse) las atenciones previstas por la ley o por los estatutos. Una vez realizadas estas deducciones podr repartir la sociedad el beneficio social restante en concepto de dividendo, siempre que el valor del patrimonio neto contable no sea inferior al patrimonio social, ni resulte serlo despus del reparto. Esta norma es una manifestacin del principio de integridad del capital social. El reparto del beneficio distribuible ha de ser acordado por la Junta General y sin ese acuerdo no nace el derecho al dividendo. Cumplidos estos dos presupuestos ya nace el derecho al dividendo como un derecho con contenido econmico definido y que coloca al accionista en la posicin tercera acreedor frente a la sociedad. Por ello decimos que este derecho al dividendo es la realizacin prctica y peridica del derecho abstracto a participar en el reparto de las ganancias sociales. Este derecho al dividendo prescribe a los cinco aos desde el da sealado para comenzar su cobro. 2)Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidacin de la sociedad: Este est ntimamente relacionado con el derecho anterior y ello porque a lo largo de la vida de la sociedad no todos los beneficios se reparten y adems los bienes sociales experimentan plusvalas, (la sociedad va enriquecindose patrimonialmente), por ello en el momento final de la vida social, el accionista tiene derecho a que se le entregue el patrimonio social que quede tras haber satisfecho la sociedad sus obligaciones con terceros. La divisin del patrimonio social neto se efectuar de acuerdo con la reglas fijadas en los estatutos y en 43

ausencia de norma estatutaria, de acuerdo con las reglas establecidas en el art.277 de la LSA que dispone que el reparto se har en proporcin al valor nominal de las acciones. Derecho de suscripcin preferente: Las circunstancias de la vida social pueden hacer necesario que la sociedad tenga que aumentar el capital social, aumento de capital que se puede efectuar incrementando el valor nominal de las acciones existentes o emitiendo nuevas acciones. Esta segunda posibilidad, es decir aumento de capital con emisin de nuevas acciones, es el ms frecuente en la prctica y en estos aumentos la ley concede al accionista el derecho de suscripcin preferente de las nuevas acciones, derecho del accionista que se extiendo tambin a la suscripcin de las obligaciones convertibles en acciones. Y adems la ley reconoce tambien el derecho de suscripcin preferente al titular de obligaciones convertibles porque lo considera un potencial accionista, este derecho se reconoce para que el accionista mantenga su participacin en la sociedad, es decir, su posicin jurdica, tanto en relacin con los derechos econmicos como con los derechos polticos. A pesar de que este derecho es uno de los derechos mnimos reconocidos en el art.48, este no es un derecho absoluto ya que la LSA establece en el art.159 prrafo 4, dos supuestos en los que legalmente se excluye este derecho: En la conversin de obligaciones en acciones, esto es lgico porque los destinatarios de las nuevas acciones han de ser necesariamente los antiguos obligacionistas. Cuando el aumento de capital se deba a la absorcin de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otras sociedades, puesto que las nuevas acciones tienen ya destinatario, los antiguos accionistas de la sociedad absorbidas, quedando los accionistas de la sociedad absorbente privados de su derecho de suscripcin. Pero adems la LSA permite la supresin del derecho de suscripcin preferente en aumento de capitales determinados, siempre y cuando tal exclusin venga exigida por el nivel social y atribuye la ley la competencia para adoptar el acuerdo de exclusin de este derecho a la Junta General de accionistas estableciendo unas exigencias cuya finalidad es tutelar al accionista excluido en este derecho(art.159.1). Tambien el derecho de suscripcin preferente puede ser excluido o limitado a travs de los estatutos sociales para los titulares de acciones sin derecho de voto y siempre que la sociedad cotice en Bolsa. El contenido de este derecho lo rige la regla de la proporcionalidad, el accionista tiene derecho a suscribir un numero de acciones nuevas cuyo valor nominal sea proporcional al valor nominal de las que ya posean, este derecho es adems transmisible con independencia de la accin y en su transmisin sujeto a iguales condiciones que la accin de la que deriva. El ejercicio de este derecho se sujeta a plazo transcurrido el cual, el derecho caduca, el plazo para el ejercicio del derecho lo establecen los administradores y no puede ser inferior a 15 das para las sociedades cotizadas y a un mes para las sociedades que no cotizan en bolsa. 4)Derecho de asistencia y de voto en la Junta General. El derecho a concurrir a las juntas generales y de participar con el voto en la formacin de la voluntad social permite a cualquier accionista intervenir en la gestin social y controlar la actuacin de los administradores. Segn la LSA todos los accionistas tienen derecho a asistir las juntas generales, pero los estatutos pueden exigir respecto de todas las acciones, la posesin de un numero mnimo de acciones para asistir a la Junta 44

General sin que en ningn caso ese nmero mnimo exigido pueda ser superior al 1 por mil del capital social. La ley pone aqu una limitacin, no a la titularidad del derecho sino a su ejercicio y adems limitar el ejercicio del derecho de voto. Pero la ley permite en estos casos la agrupacin de las acciones. En cuanto al derecho de voto, que es el derecho poltico por excelencia, hay que entenderlo como una manifestacin de voluntad del accionista, destinada a formar la voluntad de la mayora en la Junta General y por ello destinada a formar la voluntad social. Este derecho, en principio lo detenta todo socio por el hecho de ser accionista y debe existir siempre una proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor nominal de la accin, principio de proporcionalidad que viene exigido en el art.50.2 de la LSA. Pero esta proporcionalidad en cierta forma quiebra en el supuesto contemplado en el art.105.2 de la LSA que permite a los estatutos fijar un numero mximo de votos que puede emitir un mismo accionista. El derecho de voto es un derecho personal y por tanto intransmisible con independencia de la accin y el ejercicio del mismo corresponde al accionista, bien por s mismo o por medio de representante. 5)Derecho de informacin: Este derecho poltico opera bsicamente como un instrumento de control de la gestin social y se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: En el examen de la contabilidad de la sociedad. Regulado en el art.121.2 de la LSA. En la posibilidad que tiene el accionista de solicitar aclaraciones a cerca de los asuntos comprendidos en el orden del da de la Junta General. Regulado en el art.112 de la LSA. En el primer supuesto se busca que el accionista tenga suficiente informacin de la situacin econmica de la sociedad para que pueda emitir un voto razonado en la Junta General que ha de aprobar las cuentas y puede ejercer este derecho a partir de la convocatoria de la Junta General y tiene acceso al examen de los siguientes documentos: Las cuentas anuales. Y si la sociedad viene obligada a formularlos, al informe de gestin y al informe de los auditores. La ley facilita al accionista el ejercicio de este derecho ya que puede, o bien, acudir al domicilio social y examinar all los documentos contables o solicitar a los administradores el envo gratuito de estos documentos a su domicilio. En el segundo supuesto (art.112) nuestra ley concede a todos los accionistas derecho a obtener informacin sobre los asuntos recogidos en la orden del da de la Junta General siempre y para todas las Juntas que celebre la sociedad; esta informacin la puede solicitar el socio, bien por escrito antes de la celebracin de la Junta General o bien verbalmente durante la celebracin de la Junta General y los administradores de la sociedad estn obligados a proporcionar la informacin requerida, con una excepcin: que a juicio del presidente de la Junta General ha publicidad de los datos solicitados perjudique el inters social, no obstante esta excepcin no proceder cuando la informacin se haya solicitado por accionistas que representen el 25% del capital social. 4.5.OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA: LOS DIVIDENDOS PASIVOS. La principal y casi nica obligacin que pesa sobre el accionista es la de realizar la aportacin social y sabemos que se permite en la SA que el accionista realice en un primer momento una aportacin inicial mnima del 25% del valor nominal de cada accin, permitiendo diferir en el tiempo el cumplimiento del resto 45

de la aportacin. Llamamos dividendos pasivos a la parte de la aportacin que el socio tiene pendiente de realizar a la sociedad, que como mximo puede ser un 75% del total de la aportacin. Para el cumplimiento del pago de los dividendos pasivos, se establecer un plazo bien en los estatutos o bien por la administracin de la sociedad. Si los accionistas no cumplen su obligacin de pagar estos dividendos en el plazo establecido incurren en mora. En esta situacin de mora se producen unos efectos que actan sobre el accionista moroso: El accionista moroso no puede ejercitar el derecho de voto. Tampoco podr ejercitar el derecho de suscripcin preferente ni cobrar los dividendos, pero si cumple su obligacin podr reclamar el pago de los dividendo no prescritos. Con independencia de estos, la ley atribuye a la sociedad una serie de medios para obtener el pago de los dividendos pasivos: Puede reclamar al accionista el cumplimiento de la obligacin ms los intereses legales y una indemnizacin de daos y perjuicios, si la morosidad los hubiese causado. De forma alternativa a eleccin de la propia sociedad, la sociedad puede vender las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso; venta que ser en bolsa si cotizan las acciones o en otro caso con intervencin de notario. Pero si la venta de las acciones no es posible entonces la sociedad puede amortizar las acciones, es decir, acumularlas y entonces tendrn que reducir el capital social quedndose la sociedad con las cantidades que ya hubiese desembolsado el accionista moroso. Por ltimo y para mayor garanta de la sociedad y de los acreedores sociales, la ley establece un rgimen de responsabilidad solidaria en los supuestos de transmisin de acciones no liberadas, de forma que del pago de los dividendos pasivos responde solidariamente tanto el ltimo titular de la accin como los anteriores tenedores de la misma, responsabilidad que prescribe a los 3 aos desde la fecha de la respectiva transmisin. 4.6.CLASES DE ACCIONES. Histricamente el rgimen de los derechos del accionista descansaba sobre el principio de igualdad absoluta entre todos las acciones(igualdad de trato) este principio se debilit rpidamente por puras razones prcticas porque se observ que era til la emisin de acciones con diverso contenido de derechos para poder atender los intereses especficos de los distintos grupos de accionistas; en esta lnea nuestra ley actual limita el mbito de aplicacin del principio de igualdad a cada concreta clase de acciones, constituyendo una clase de acciones aquellas que tengan el mismo contenido de derechos y aqu en la clases de acciones del principio de igualdad de trato es inderogable. La existencia de distintas clases de acciones permite distinguir entre acciones ordinarias y acciones privilegiadas: ORDINARIAS: Aquellas acciones que confieren u otorgan a su titular el rgimen normal de derechos integrantes de la condicin de socio. PRIVILEGIADAS: Conceden ventajas o privilegios en relacin de las acciones ordinarias. Se pueden emitir tanto en el momento fundacional de la sociedad como en otro posterior; si bien en este segundo caso como la clase de acciones es mencin necesaria de los estatutos habr de observarse los trmites legalmente previstos para la modificacin de los estatutos sociales, pero la creacin de estas acciones con privilegios se 46

sujeta a ciertos lmites: Art.50 prohibe la emisin de acciones con derecho a percibir un inters fijo. Art.50.2 Este precepto prohibe los privilegios en los derechos polticos al disponer que no se pueden alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de la accin y el derecho de voto y el derecho de suscripcin preferente. Se condena todo supuesto de creacin de acciones de boto plural tanto de manera directa como indirecta. De estas prohibiciones se deduce que los privilegios han de recaer sobre los derechos econmicos, por ello sern siempre privilegios patrimoniales, y por lo general estos privilegios consisten en derechos de preferencia frente a las acciones ordinarias en el cobro de los dividendos y en la cuota de liquidacin. 4.7. ACCIONES SIN VOTO. La LSA en el art.90 establece que las sociedades podrn emitir acciones sin derecho a voto por un importe nominal no superior al 50% del capital social desembolsado. Se trata de acciones privilegiadas con un rgimen legal de carcter especial. La perdida del derecho de voto se compensa con una preferencia en el reparto de las ganancias sociales, respecto a las acciones ordinarias. La ley establece en el art.92.1. que estas acciones atribuyen a sus titulares los dems derechos de las acciones ordinarias, con una excepcin, el art.91.4. se dice que en las sociedades burstiles los estatutos sociales pueden excluir el derecho de suscripcin preferente para los titulares de acciones sin voto. Los derechos preferentes de carcter econmico que reconocen a las acciones sin voto se recogen en el art.91 y son: A)Derecho a percibir el dividendo anual mnimo, que puede ser fijo o variable, segn determine la sociedad emisora en sus estatutos. Adems de este dividendo preferente, las acciones sin voto conceden el derecho al dividendo ordinario. Para tutelar a los accionistas sin voto, la ley obliga a la Junta General a acordar el reparto del dividendo mnimo siempre que existan beneficios repartibles. Pero cuando no existen estos beneficios o no los haya en cuanta suficiente, las consecuencias varan en funcin de que se trate de sociedades cotizadas o no cotizadas: SOCIEDADES NO COTIZADAS: El dividendo mnimo preferente a la parte de l no pagada deber ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes y adems mientras no se satisfaga ese dividendo mnimo los accionistas sin voto tendrn derecho a voto. SOCIEDADES COTIZADAS: El rgimen es ms flexible y se estar a lo dispuesto en los estatutos sociales, siendo el rgimen de ellas menos costoso y tambien influye que el accionista puede fcilmente transmitir sus acciones en la bolsa. B)Estas acciones sin voto no se vern afectadas en caso de reduccin del capital social por prdidas: mientras dicha reduccin no supere el valor nominal de las restantes acciones. En este caso si como consecuencia de la reduccin el valor nominal de las acciones sin voto fuera superior a la mitad del capital social desembolsado y no se restablezca esa proporcin en el plazo de dos aos proceder la disolucin de la sociedad. Si como consecuencia de la disminucin de capital se amortizaran todas las acciones ordinarias, las acciones sin voto recuperarn el derecho de voto.

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C)En caso de liquidacin de la sociedad estas acciones tienen preferencia para que se les devuelva la aportacin inicial antes de que se haga distribucin social entre las restantes acciones. 4.8.ACCIONES RESCATABLES. Estas configuran una particular modalidad de acciones previstas en el derecho comunitario e introducidas en nuestro ordenamiento jurdico por la ley de reforma de la ley del Mercado de Valores de 16121998. Lo que caracteriza a estas acciones es que se emiten para ser rescatadas o amortizadas por la sociedad en unas condiciones predeterminadas. En realidad todas las acciones pueden ser amortizadas pero lo esencial e identificativo de las acciones rescatables es que el rescate viene predeterminado de antemano( se emiten con ficha de rescate). Estas acciones se ofrecen a las sociedades que cotizan en bolsa como un instrumento ms de financiacin, pero son adems un elemento ms de flexibilidad en la financiacin e incluso en la estructura social. La emisin de estas acciones se sujeta a nuestro derecho a dos lmites: Lmite subjetivo: Slo podrn emitidas las sociedades que coticen en bolsa. Lmite cuantitativo: El valor nominal de estas acciones no podrn ser superior al 25% del capital social y su desembolso ha de realizarse ntegramente en el momento de la suscripcin. El derecho de rescate se concede a bienes, a la sociedad emisora y en este caso el rescate no podr efectuarse antes de 3 aos desde la emisin o bienes, al titular de las acciones o a ambos; y dicho derecho se ejercitar en las condiciones establecidas en el acuerdo de emisin tanto respecto al plazo en el que puede ejercitarse el rescate, como al importe que ha de percibir el socio(que puede ser el valor nominal de la accin o una cantidad superior). Y la amortizacin(devolucin de lo aportado) de estas acciones se ha de realizar o bien, con cargo a una nueva emisin de acciones acordada por la Junta General con la finalidad de financiar la operacin de amortizacin o bien, con cargo a beneficios o a reservas libres y en este caso obliga la ley a constituir una reserva por el importe de valor nominal de las acciones amortizadas. Y en el supuesto que la amortizacin se haga segn los casos anteriores, la amortizacin de estas acciones solo podr llevarse a cabo con los requisitos exigidos para la disminucin de capital mediante la devolucin de aportaciones. Por lo tanto en este ltimo caso tendran los acreedores derecho de oposicin. Tema 5: Estructura corporativa de la sociedad: Los organismos sociales. 5.1.DOCTRINA GENERAL DE ORGANOS. El estudio de los organismos sociales hace referencia a una de las caractersticas esenciales de la S.A. que es su estructura corporativa. Esta organizacin a travs de los rganos tiene un carcter necesario ya que la SA como persona jurdica necesita unos rganos para formar su voluntad, manifestarla al exterior y desarrollar la actividad social. Los rganos sociales quedan sometidos al principio de legalidad que significa que actuando siempre cumpliendo los requisitos establecidos por la ley, la actuacin de los rganos es la actuacin de la propia 48

sociedad(es la sociedad la que acta). En la estructura orgnica de la LSA se regulan dos organizaciones sociales: La Junta General: es el rgano decisorio a travs del cual se forma la voluntad social siempre que acte en el mbito de su competencia. El rgano de administracin y representacin de la sociedad. 5.2.LA JUNTA GENERAL. I. Nocin y competencias. Del art.93.1. de la LSA puede deducirse el concepto de Junta General a la que podemos definir como una reunin de accionistas debidamente convocada para deliberar y decidir por mayora en los asuntos propios de su competencia. Si la Junta General decide por mayora se configura como rgano de carcter colegial(va a tomar sus decisiones a travs de acuerdos de la mayora) y es un rgano soberano en cuanto que a ella corresponde la designacin y cese de los administradores as como la aprobacin de las cuentas anuales. Pero a pesar de ser el rgano soberano, la Junta General no tiene poder absoluto sino que ha de actuar siempre respetando su esfera de competencias y su mbito competencial viene delimitado: Por que ha de someterse a la ley y a los estatutos sociales(la Junta General puede modificar esos estatutos pero no vulnerarlos). Por la existencia de la administracin social; ya que van a quedar excluidas de su competencia aquellas atribuidas por la ley de los administradores. Por los derechos de los accionistas. Siempre tiene que respetar los principios configuradores de la SA. II. Clases de Juntas Generales. Segn el art.94 las Juntas Generales pueden ser: A)ORDINARIAS. Se regulan en el art.95 que nos indica que es aquella junta que ha de reunirse necesariamente en los 6 meses siguientes al cierre del ejercicio econmico para tratar estas 3 cuestiones: La censura de la gestin social. Para aprobar(en su caso) las cuentas anuales. Resolver sobre la aplicacin del resultado. B)EXTRAORDINARIAS: Todas las dems que celebre la sociedad a lo largo del ao. Lo que distingue unas de otras es el carcter peridico de la ordinaria y la exclusiva competencia para tomar acuerdos en las tres cuestiones anteriores porque por lo dems la Junta General ordinaria puede tratar cualquier otra materia que sea de su competencia como por ejemplo un aumento de capital social, acuerdo de excisin de la sociedad, emisin de nuevas acciones... C)UNIVERSAL: La ley la recoge en el art.99. Es una Junta que se diferencia de la ordinaria o extraordinaria porque no cumple los requisitos de 49

convocatoria legalmente establecidos(no tiene convocatoria). III. Convocatoria de la Junta General. Un requisito esencial para la vlida constitucin de la Junta, sea ordinaria o extraordinaria, es que sea vlidamente convocada. La convocatoria tiene por finalidad poner en conocimiento del accionista la celebracin de la Junta en un lugar y da sealados para que pueda asistir a la misma y est informado de los asuntos que se van a tratar. Por ello la finalidad de estas normas de convocatoria es la proteccin del accionista. Necesariamente toda Junta General ha de ser convocada pero quin la convoca? La convocatoria de la junta es competencia exclusiva de los administradores. Si la Junta General es ordinaria los administradores estn obligados a convocarla en los 6 meses siguientes al cierre del ejercicio. Fuera de este caso los administradores estn facultados para convocar la Junta General extraordinaria siempre que lo crean conveniente para los intereses sociales. Pero vendrn los administradores obligados a convocar la Junta General extraordinaria cuando lo soliciten notarialmente accionistas que representen el 5% del capital social y se habr de recoger en la solicitud los asuntos que se quieren tratar en esa junta. En este supuesto los administradores han de convocar la Junta en el plazo de 30 das desde la fecha del requerimiento notarial, e incluirn necesariamente en el orden del da de la Junta los asuntos objeto de solicitud. El principio general de que la convocatoria de la Junta es competencia de los administradores conoce dos excepciones: Puede ser convocada por el comisario del sindicato de los obligacionistas. La convocatoria judicial: que procede solamente en dos supuestos: Cuando la Junta General ordinaria no haya sido convocada en el plazo legal por los administradores. La solicitud de convocatoria general en este caso puede ser hecha por cualquier accionista y el juez podr o no convocarla pero tendr que or previamente a los administradores de la sociedad. En el caso de que el juez convoque la Junta ordinaria a la persona que ha de presidir la Junta. Tambin se puede convocar por el juez la Junta extraordinaria, pero se requiere que la convocatoria sea solicitada al menos por titulares que representen el 5% del capital social, siempre que previamente se haya hecho la solicitud a los administradores en los trminos antes expuestos y esa solicitud no haya sido atendida; en este supuesto el juez viene obligado a convocar la Junta General Extraordinaria. De la regulacin de la convocatoria de la Junta General, tanto ordinaria como extraordinaria, podemos concluir que el rgano judicial suple la voluntad rebelde de los administradores cuando vengan obligados a convocar la Junta. Requisitos de forma de convocatoria de la Junta: El art.97 exige con carcter imperativo unos requisitos que debe cumplir la convocatoria de la Junta: Requisito de publicidad: La convocatoria ha de publicarse mediante anuncio en el BORME y en uno de 50

los peridicos de mayor circulacin en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio social. Requisito de tiempo: Este anuncio de convocatoria publicarse como mnimo 15 das antes de la fecha de celebracin de la Junta. Este anuncio debe contener una serie de menciones: Fecha de celebracin de la Junta en primera convocatoria y si los administradores quieren tambien la fecha en segunda convocatoria, debiendo mediar entre una y otra como mnimo 24 horas. Lugar donde se va a celebrar la Junta exigiendo la ley que sea en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio. El orden del da, que recoge los asuntos que se van a tratar en esa Junta y slo y exclusivamente se pueden tratar esos asuntos, con dos excepciones: Que se tome acuerdo sobre la accin de responsabilidad social contra los administradores. El cese de los administradores de su cargo. Los estatutos sociales pueden establecer ms requisitos para la convocatoria pero sin suprimir los que establece la ley en el art.97. Este rgimen de convocatoria tiene una excepcin, la Junta Universal que se caracteriza por su carcter espontneo(no hay convocatoria). Esta ausencia de convocatoria de la Junta Universal es sustituida por 2 requisitos que han de cumplirse necesariamente: Que est presente todo el capital social. Que por unanimidad decidan la celebracin de la Junta y aprueben el orden del da de la misma. Una vez constituida cumpliendo estos requisitos funcionales como cualquier otra Junta, es decir, tomar los acuerdos por mayora y podr tratar cualquier asunto que sea competencia de la Junta General. IV. Constitucin de la Junta General. Para que la Junta est vlidamente constituida han de cumplirse unos requisitos de quormu; es decir, han de concurrir a la Junta General un determinado porcentaje de capital social. Las exigencias de quormu son iguales para la Junta General ordinaria y para la Junta General extraordinaria. La regla general exige que en primera convocatoria concurran a la Junta presentes o representados accionistas titulares del 25% del capital social y en segunda convocatoria la Junta quedar vlidamente constituida cualquiera que sea el capital social concurrente. Estos quormu legalmente exigidos se pueden reforzar por los estatutos sociales respetando siempre que el qurum de segunda convocatoria sea inferior al de primera convocatoria y queda radicalmente prohibida la unanimidad ni directa ni indirectamente. Nuestra LSA refuerza estos qurum cuando se trata de adoptar acuerdos de especial trascendencia para la sociedad. El art.103 de la ley dispone que cuando se trate de tomar acuerdos sobre la emisin de obligaciones, el aumento o disminucin del capital social, la transformacin fusin o excisin de la sociedad o cualquiera otra modificacin estatutaria, el qurum exigido para la vlida constitucin de la Junta ser en primer lugar convocada por el 50% del capital social y en segunda convocatoria el 25% del capital social. En cualquier caso el computo del qurum se hace siempre sobre el capital social con derecho a voto. V. Representacin en la Junta General.

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Todo accionista tiene derecho a asistir a la Junta bien por s mismo o bien por medio de representante. El derecho de representacin ha de ser siempre representado por los estatutos sociales que no pueden suprimirlo aunque s limitarlo por ejemplo exigiendo que el representante sea accionista. Nuestra ley exige que la representacin se otorgue por escrito y con carcter especifico para cada Junta y es libremente revocable, teniendo valor de revocacin la asistencia personal del representado(accionista a la Junta General. Los art.107 y 108 de la LSA contemplan dos supuestos distintos de representacin: El art.107 regula la solicitud pblica de representacin. Entiende el legislador que hay solicitud pblica de representacin cuando los administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los ttulos o las entidades gestoras de las anotaciones en cuenta soliciten la representacin y en cualquier caso siempre que una misma persona ostente la representacin de ms de 3 accionistas, para proteger al accionista que otorga la representacin la ley obliga que en el documento en que conste el poder de representacin contenga el orden del da de la junta y la solicitud de instrucciones para el voto. El art.108 regula la representacin familiar. Cuando el representante sea cnyuge, ascendente o descendente del representado, u ostente un poder general otorgado en documento pblico para administrar todo el patrimonio que el accionista tenga en territorio espaol. En este supuesto se presume que el representante va a actuar a favor de su representado. VI. Funcionamiento de la Junta General. Antes de que comience la junta se tiene que constituir estar integrada, como mnimo, por el presidente y el secretario de la junta. La designacin del presidente, art.110, se har en los estatutos sociales, en su defecto ser presidente el presidente del Consejo de administracin y si no lo hubiese, ser elegido por los propios socios, teniendo que ser accionista. El secretario podr estar designado por los estatutos sociales, si no ser designado por los accionistas. En la prctica habitual es el secretario del Consejo de Administracin. Una vez formada la mesa su confeccionar una lista de asistencia, haciendo constar los accionistas que han acudido, si lo hacen por s o por representante y el mnimo de acciones de las que son titulares. VII. Adopcin de acuerdos. La voluntad social se manifiesta a travs de acuerdos adoptados por mayora absoluta aunque esta mayora puede ser negociada en los estatutos sociales, sin que se llegue nunca a la mamanonudad. Para acuerdos sobre las materias para las que se requiere un qurum de menos del 50% del capital social con derecho a voto, se exige una mayora reforzada, tendrn que votar a favor 2/3 de los votos presentes o representados. VIII. Impugnacin de los acuerdos sociales. La voluntad social formada en la Junta General y manifestada a favor de los acuerdos sociales, vinculada a todos los accionistas. La ley concede al accionista el derecho de impugnar los acuerdos sociales en dos supuestos: 52

 Cuando el acuerdo es nulo, contrario a la ley. Cuando el acuerdo es anulable, contrario a los estatutos sociales o lesiona el inters social en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Para impugnar estos acuerdos, la ley establece dos puntos diferentes de legitimacin activa en atencin al tipo de acuerdo impugnable: Para impugnar los acuerdos nulos estn legitimados todos los accionistas, los administradores de la sociedad y cualquier tercero que acredite un inters legtimo. Con un plazo de un ao, si es contrario al orden pblico no caduca nunca. Para la impugnacin de acuerdos anulables estn legitimados(con un plazo de 40 das desde que se adopt el acuerdo o desde su publicacin en el BORM): Los accionistas asistentes a la junta que haya hecho constar en acta su oposicin al acuerdo. Los accionistas ausentes. Los accionistas que hubiesen sido privados ilegtimamente del derecho al voto. Los administradores de la sociedad. La accin de impugnacin se dirige siempre contra la sociedad, se impugna la voluntad social. La ley establece los plazos de la accin de impugnacin: Para los acuerdos nulos el plazo es de 1 ao, salvo que el acuerdo sea contrario al orden pblico, en cuyo caso la accin no caduca nunca. Para los acuerdos anulables caduca a los 40 das. Estos plazos se computarn desde la fecha de adopcin del acuerdo, y si tiene que inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil, desde su publicacin en el BORM. 5.3.EL ORGANO DE ADMINISTRACIN. 5.3.1.Formas de estructuracin de la administracin social. La LSA regula un segundo rgano social, el rgano de gestin y de representacin de la sociedad. Este rgano tambien tiene un carcter necesario, pero diferente de la junta, tiene un carcter permanente por las propias funciones que ha de cumplir. Su estructura ha de constar necesariamente en los estatutos sociales y se puede elegir entre 4 opciones indicadas en el art.124 de R.R.M.: La administracin social puede otorgarse a un administrador nico a quien corresponder la titularidad del parte de representacin. La administracin de la sociedad puede otorgarse a una pluralidad de administradores que acten individualmente, el poder de representacin corresponder a cada uno de los administradores solidarios, de manera que actuando uno solo la sociedad va a quedar vinculada con terceros. La administracin puede conferir a dos administradores que acten conjuntamente. El poder de administracin corresponde mancomunadamente a los dos administradores, tanto para la gestin interna como para la representacin. La administracin social se constituye como consejo de administracin compuesto por tres miembros o ms que actan mancomunadamente. La titularidad del poder de representacin, corresponde al propio consejo, pero se admite que delegue sus facultades en uno o varios miembros del consejo, a titulo individual o 53

conjunto. 5.3.2.Competencias del rgano de administracin. ADMINISTRACIN O GESTIN INTERNA DE LA SOCIEDAD. La LSA reconoce una serie de competencias inderogables a favor de los administradores, como la apropiacin de las cuentas anuales, pero tambien se deduce del texto legal que corresponde a este rgano la gestin empresarial entendida en sentido estricto. REPRESENTACIN O ACTUACIN FRENTE A TERCEROS. Segn el art.128 corresponde exclusivamente al rgano de administracin. El contenido viene determinado por el art.129 que establece un contenido mnimo e inderogable, que abarco todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Estas competencias son ilimitables frente a terceros, aunque se inscriban en el R.M. El art.129.2 determina que aunque el acto realizado no estuviese comprendido en el objeto social, la sociedad quedar obligada frente a terceros de buena fe. 5.3.3.Nombramiento de los administradores. El art.123.1 establece la regla general: el nombramiento de los administradores corresponde a la J.G. con las excepciones: En el momento fundacional, el nombramiento recae sobre los fundadores. El nombramiento por aceptacin: Designacin de un administrador con carcter interno, por el propio consejo de Administracin, cuando un consejero cese en su cargo antes del plazo establecido. El nombramiento se somete a tres reglas: La designacin del administrador aceptado es interna, y dura hasta la primer J.G. que se celebre. Esta J.G. confirmar tal nombramiento o, si lo cree conveniente, designar un nuevo administrador. El administrador captado tiene que ser, necesariamente accionista. Sistema proporcional para el nombramiento de administradores, para evitar que los accionistas mayoritarios acaparen el nombramiento en perjuicio del resto de los accionistas. Al igual que la captacin solo procede cuando la aceptacin solo procede cuando la administracin se estructura como Consejo de Administracin. En este sistema la cifra del capital se divide por el mnimo de miembros del consejo, y el accionista o accionistas agrupados que representen una cifra igual o superior al cociente, tendrn derecho a nombrar un administrador. Para ser administrador no se exigen requisitos, y es habitual que en las grandes sociedades no sean accionistas, aunque se permiten clusulas en los estatutos sobre esta exigencia. El nombramiento ha de ser aceptado por el nombrado e inscrito en el R.M. 5.3.4.Duracin del cargo de administrador.

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El art.126 establece que los administradores ejercern el cargo durante el plazo que sealen los estatutos sociales, que no poda exceder de 5 aos, pudiendo ser reelegidos una o ms veces por los mismos penados. 5.3.5.Cese de los administradores. Por el principio de libre separacin de los administradores de su cargo, pueden ser desinhibidos en cualquier momento, siendo competencia de la J.G. No cabe exigir mayora reforzada para el acuerdo de cese y se podr plantear en cualquier J.G., sin que conste en el orden del da. 5.3.6.Responsabilidad de los administradores. El art. 133 determina: Los administradores respondern frente a la sociedad, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del dao que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempear el cargo. Respondern solidariamente todos los miembros del rgano de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopcin y ejecucin, desconocan su existencia o, conocindola, hicieron todo lo conveniente para evitar dao o, al menos, se opusieron expresamente a aquel. En ningn caso exonerar de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. El art. 133 LSA determina frente a quienes responden los administradores y responden frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales. Pero tambien regula de que responden: por el dao causado por las actuaciones que realicen cuando sean contrarios a la ley, contrarias a los estatutos sociales que bien hayan actuado sin la diligencia con la que deben desempear su cargo, siendo la diligencia exigida la que corresponde a un ordenado empresario y a un representante leal, as lo establece el art.127 de la LSA. Cmo responden y quienes responden? Responden ordinariamente los miembros del rgano de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo cesivo. La ley en el art.133.2 de la LSA establece las causas de exoneracin, es decir, una serie de circunstancias que pueden liberar al administrador/res de su responsabilidad, en esta lnea la ley dice que se eximen de responsabilidad los administradores que prueben que no intervinieron en el acuerdo o en la actuacin y que lo desconocan y tambien se eximen aquellos administradores que conociendo el acto o acuerdo lesivo se oponiesen expresamente al acto o acuerdo e hicieron todo lo posible para evitar el dao a la sociedad. La circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido autorizado por Junta General no exonera de responsabilidad a los administradores. La accin social de responsabilidad contra los administradores: Se regula en el art.134 de la ley y la finalidad de esta accin es proteger o tutelar el inters social, es decir, reintegrar el patrimonio de la sociedad por el dao causado por la actuacin incorrecta del rgano gestor. La accin individual de responsabilidad contra los administradores: Se regula en el art. 135 de la LSA y cuyo objeto es responder o reparar el dao que la actuacin de los administradores haya causado en el patrimonio particular de los accionistas o de los acreedores sociales. I.ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES. El art. 134 en su prrafo 1 atribuye el primer trmino a la sociedad el ejercicio de esta accin, en este sentido la sociedad adoptar en Junta General un acuerdo social que contemple el ejercicio de la accin social y 55

consecuencia de este acuerdo social es la destitucin de los administradores pero tambin permite la ley que esta accin social sea ejecutada por accionistas titulares del 5% del capital social en tres supuestos: Cundo hayan solicitado la convocatoria de la Junta General para que se adopte acuerdo social para exigir la responsabilidad de los administradores y estos no la convoquen. Cundo las sociedad haya adoptado el acuerdo en Junta General para el ejercicio de la accin no ejercitar esta accin en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se adopt tal acuerdo. Cundo la Junta General haya adoptado acuerdo contrario a la exigencia de responsabilidad. Se pone de relieve que la legitimacin que se pone a los accionistas es subsidiaria de la sociedad. As mismo los acreedores sociales podrn ejercitar la accin social de responsabilidad cuando se cumplan estas condiciones: Que no haya sido entablada la accin ni por la sociedad, ni por los accionistas titulares del 5% del capital de la sociedad. Que el patrimonio social sea insuficiente para cubrir los crditos del acreedor o acreedores(los crditos sociales son subsidiarios de los acreedores sociales). II.ACCION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES. El ejercicio de esta accin se concede por la ley a cualquier accionista y a los acreedores sociales, y con su ejercicio se pretende reparar el dao sufrido por el accionista o por el acreedor social en sus patrimonios particulares como consecuencia de una actuacin lesiva de los administradores. 5.4.EL CONSEJO DE ADMINISTRACION. Es una de las formas en que puede organizarse la Administracin. Una de las formas ms frecuentes de estructurar el rgano de la Administracin y adems su constitucin es obligatoria si se decide otorgar la administracin a tres o ms personas que acten conjuntamente. La frmula del Consejo permite agilizar el funcionamiento de la Administracin social puesto que funciona como un rgano colegiado, lo que significa que se rige por el sistema de adopcin de acuerdos por mayora. FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO El Consejo de Administracin como rgano colegiado funciona mediante la adopcin de acuerdos, lo que implica que para adoptar ese acuerdo tiene que darse una convocatoria del Consejo, su constitucin, la deliberacin sobre los temas a tratar y por ltimo el voto para adoptar el acuerdo. La convocatoria del Consejo corresponde al presidente del mismo y no hay necesidad de formular un orden del da. Para la vlida constitucin del Consejo se requiere la asistencia de la mitad ms uno de sus miembros segn lo dispuesto en el art.139 de la ley En cuanto a la adopcin de los acuerdos, stos se adoptarn por mayora absoluta, es decir, con el voto favorable de la mitad ms uno de los miembros presentes, as lo dispone el art.140 de la ley y los estatutos sociales pueden establecer que en caso de empate en la adopcin del acuerdo el presidente del rgano del Consejo tendr voto de calidad(no puede tener el presidente de la Junta General voto de calidad porqu debera ser accionista y si es accionista debera tener acciones privilegiadas en los derechos polticos y esto no es as, por tanto no podr tener nunca un voto de calidad porque se romper la proporcionalidad nominativa 56

entre el valor nominal de la accin y el derecho del voto) Los acuerdos adoptados por el Consejo tambin pueden ser impugnados, pero en este caso la ley no distingue entre acuerdos nulos y acuerdos anulables y legitima la impugnacin por un lado a los propios administradores que podrn ejercitar la accin de impugnacin en el plazo de treinta das a contar desde la fecha en que se adopt el acuerdo y por otro lado a los accionistas titulares del 5 % del capital social, que podrn ejercitar la accin de impugnacin en el plazo de treinta das desde que tuvieron conocimiento de ese acuerdo con el mximo de un ao desde que se adopt dicho acuerdo, es decir, la minora tiene derecho a impugnar los acuerdos adoptados por el Consejo a los treinta das Una cuestin de enorme importancia en el mbito del Consejo de Administracin es la que hace referencia a la delegacin de funciones. La LSI reconoce que bien estatutariamente o bien el propio Consejo pueden establecer delegaciones de las facultades que recaen sobre el Consejo. Estas delegaciones de competencias pueden hacerse a titulo individual a favor de uno o varios consejos delegados o a titulo conjunto a favor de una comisin ejecutiva. En el caso de que sea el Consejo el que toma la decisin de hacer estas delegaciones, exige la ley en el art.141 que el acuerdo del Consejo se tome con el voto reforzado(favorable) de los dos tercios de los miembros del Consejo. Hay que sealar que el Consejo con derecho de la delegacin no pierde las facultades delegadas y para evitar la simultaneidad de funciones, stas se dividen entre el Consejo delegante y la Comisin ejecutiva o consejeros delegados. Pero esta distincin tiene una pega: el consejero delegado o Comisin Ejecutiva tiene el carcter de administradores de la sociedad y por lo tanto las limitaciones impuestas a estos consejeros no son eficaces frente a terceros, teniendo una exclusiva eficacia interna. Por otra parte, la delegacin no exonera de responsabilidad al Consejo, sino que el Consejo es responsable por las actuaciones de los delegados frente a terceros y frente a los socios y a la sociedad, entre otras cosas porque el Consejo es quien elige a los consejeros y quien tiene la obligacin de vigilarlos. No obstante hay una serie de facultades que no pueden ser objeto de delegacin por imperativo legal(porque lo manda la ley), no pueden delegarse nunca la rendicin de cuentas ante la Junta as como la presentacin de las cuentas anuales tambin ante la Junta. Por ltimo hay que hacer referencia cdigo de buen gobierno de las sociedades cotizadas de 1998. El origen de este cdigo de buen gobierno se encuentra en la transcendencia que en la actividad econmica tiene las grandes S.A. Abiertas, especialmente las Sociedades Burstiles. Este cdigo contiene un conjunto de recomendaciones que son de aceptacin voluntaria para las sociedades cotizadas que matizan el contenido de las normas jurdicas y ofrecen pautas de conducta en aquella materias que no se encuentran legalmente reguladas

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