PARTIE I : LES SURETES PERSONNELLES

TITRE1:

LE CAUTIONNEMENT CHAPITRE 1:

LES DONNEES ESSENTIELLES DU CAUTIONNEMENT I : LOPERATION DE CAUTIONNEMENT... p 15 A) LE ROLE DU DEBITEUR PRINCIPAL B) LE ROLE DU CREANCIER C) LE ROLE DE LA CAUTION II : LES VARIETES DE CAUTIONNEMENT ... p 17 A) LE CAUTIONNEMENT SIMPLE ET LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE B) LE CAUTIONNEMENT CIVIL ET LE CAUTIONNEMENT COMMERCIAL

C) LE CERTIFICAT DE CAUTION ET LE SOUSCAUTIONNEMENT D) LE CAUTIONNEMENT REEL III : LES CARACTERISTIQUES DU CAUTIONNEMENT .. p 21 A) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT ACCESSOIRE 1. Les obligations pouvant tre cautionnes a) Principe : seule une obligation valable peut tre cautionne b) Le cautionnement de la dette dun incapable 2. Ltendue de lengagement de la caution 3. La cause et lobjet du cautionnement a) La cause du cautionnement b) Lobjet B) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT CONSENSUEL C) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT UNILATERAL CHAPITRE 2 :

LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

I : LES CONDITIONS DE FORMATION p 27 A) LE CONSENTEMENT 1. Lexistence 2. Lintgrit du consentement a) Lerreur b) Le dol c. La violence B) LA CAPACITE ET LES POUVOIRS 1. La capacit 2. Les pouvoirs a) Les poux communs en biens b) Les reprsentants dune personne morale c) Les mandataires II : LA PREUVE DU CAUTIONNEMENT p 32 A) LOBJET DE LA PREUVE B) LES MODES DE PREUVE 1. Le principe de la preuve par crit a) Les cautionnements dun montant dtermin b) Les cautionnements dun montant

indtermin 2. Lexception de larticle L.110-3 du Code de commerce CHAPITRE 3 :

LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT I : LES RAPPORTS ENTRE LA CAUTION ET LE CREANCIER p 35 A) LA MISE EN OEUVRE DU CAUTIONNEMENT 1. Ltendue de lobligation de la caution 2. Lchance de lobligation a) La dchance de lobligation garantie b) La prorogation lgale ou judiciaire

La procdure de redressement et de

liquidation judiciaire Le surendettement c) La prorogation conventionnelle B) LES OBLIGATIONS DINFORMATION DE LA CAUTION 1. Lors de la formation du contrat de cautionnement 2. lors de lexcution du contrat de cautionnement C) LHYPOTHESE DU CAUTIONNEMENT SIMPLE; LE BENEFICE DE DISCUSSION II : LES RECOURS DE LA CAUTION p 43 A) LES RECOURS DE LA CAUTION CONTRE LE DEBITEUR 1. Les recours aprs paiement a) Le recours personnel b) Le recours subrogatoire 2. Les recours avant paiement B) LES RAPPORTS DES CAUTIONS ENTRE ELLES 1. La condition de cofidjusseur au regard du crancier 2. La condition des cofidjusseurs entre eux

a) Le recours personnel b) Le recours subrogatoire

CHAPITRE 4 :

LEXTINCTION DU CAUTIONNEMENT I : LEXTINCTION INTERNE DU CAUTIONNEMENT p 48 A) LEXTINCTION PAR VOIE ACCESSOIRE 1. Lopposabilit par la caution de lextinction de la dette principale a) le paiement b) Les autres modes dextinction

Linaction du crancier

 La modification de la dette garantie 2. Les exceptions lopposabilit par la caution de lextinction de la dette principale B) LEXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE 1. Lextinction par application des rgles du droit commun des obligations 2. Lextinction du cautionnement dun ensemble de dettes futures a) La rsiliation du cautionnement b) Le dcs de la caution c) Lexistence dun terme implicite II : L'EXTINCTION EXTERNE DU CAUTIONNEMENT ... p 54 A) LE BENEFICE DE CESSION DACTION 1. Les manquements imputables au crancier a) Les droits, privilges et hypothques b) Le fait du crancier 2. Le prjudice de la caution B) LA DECHEANCE POUR CAUTIONNEMENT EXCESSIF T I T R E 2:

LES SURETES PERSONNELLES NON ACCESSOIRES I : LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE .. p 58 II : LEFFICACITE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE ... p 60 A) LE PRINCIPE DE LAUTONOMIE DE LA GARANTIE B) LES CONSEQUENCES DE LAUTONOMIE 1. Le principe du paiement immdiat et direct 2. Les limites au paiement immdiat et direct PARTIE 2: LES SURETES REELLES TITREI:

LES SURETES PORTANT INDISTINCTEMENT SUR UN MEUBLE OU UN IMMEUBLE CHAPITRE 1 :

LES PRIVILEGES GENERAUXI : LES DIFFERENTS PRIVILEGES GENERAUX..... p 62 A) LE PRIVILEGE DES FRAIS DE JUSTICE B) LE PRIVILEGE DES SALAIRES ET CREANCES ASSIMILEES 1. Le privilge 2. Le superprivilge 3. Lassurance garantissant les crances salariales (AGS) C) LE PRIVILEGE DES CREANCES POSTERIEURES AUREDRESSEMENT JUDICIAIRE II : LE CLASSEMENT DES PRIVILEGES GENERAUX.. p 66 A) LINCIDENCE DU SUPERPRIVILEGE DES SALARIES B) LINCIDENCE DE LARTICLE L. 621-32 Code de commerce 1. Le classement du privilge de L.621-32 du Code de commerce par rapport aux autres privilges 2. Le classement interne larticle L.621-32 du Code de commerce CHAPITRE 2 :

LE DROIT DE RETENTIONI : LES CONDITIONS DU DROIT DE RETENTION p 67 A) LES APPLICATIONS TEXTUELLES DU DROIT DE RETENTION 1. Les hypothses de rapport contractuel 2. Les hypothses en labsence de rapport contractuel B) LEXTENSION DU DROIT DE RETENTION 1. La dtention de la chose a) Les conditions relatives la dtention b) Les choses susceptibles de rtention 2. La connexit entre la crance et la chose dtenue a) Les diffrentes thories b) La position de la jurisprudence II : LES EFFETS DU DROIT DE RETENTION p 72 A) LE CARACTERE DEFENSIF DU DROIT DE RETENTION 1. La conservation de la dtention de la chose

a) Laspect positif b) Laspect ngatif du droit de rtention 2. Le droit de rtention en cas douverture dune procdure collective B) LA NATURE JURIDIQUE DU DROIT DE RETENTION T I T R E II:

LES SURETES MOBILIERES CHAPITRE 1 :

LES SURETES MOBILIERES CONVENTIONNELLESI : LES SURETES MOBILIERES AVEC DEPOSSESSION : LE GAGE P 75 A) LA CONSTITUTION DU GAGE 1. La crance garantie et lassiette du gage 2. La rdaction dun crit 3. La remise de la chose B) LES EFFETS DU GAGE

1. Avant lchance de la dette garantie a) Les droits du crancier gagiste b) Les obligations du crancier gagiste 2. Aprs lchance a) La restitution du bien gag b) La ralisation du bien gag C) LEXTINCTION DU GAGE II : LES GAGES PARTICULIERS p 83 A) LES GAGES PARTICULIERS SUR MEUBLES CORPORELS B) LES GAGES PARTICULIERS SUR MEUBLES INCORPORELS 1. Le gage portant sur crances a) Constitution de la sret b) Effets de la sret 2. Le nantissement des parts sociales et valeurs mobilires a) Le nantissement des parts sociales b) Le nantissement des valeurs mobilires T I T R E III:

LES SURETES REELLES IMMOBILIERES CHAPITRE 1:

LES DIFFERENTES SURETES REELLES IMMOBILIERESI : LES SURETES IMMOBILIERES CONVENTIONNELLES p 89 A) LANTICHRESE B) LHYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE 1. Les conditions relatives aux parties a) Le droit du constituant sur le bien grev b) La capacit et les pouvoirs du constituant

Capacit Pouvoirs 2. Les conditions relatives aux biens a) Lhypothque des biens immobiliers

prsents b) La prohibition de lhypothque des biens venir 3. Les conditions relatives la spcialit a) La spcialit relative la crance b) La spcialit quand au bien grev 4. Les conditions de forme II : LES SURETES IMMOBILIERES LEGALES p 95 A) LES HYPOTHEQUES LEGALES 1. Les hypothques lgales stricto sensu a) Prvues par le Code civil b) Prvues par des lois demeures extrieures au Code civil 2. Lhypothque judiciaire des jugements de condamnation a) Les dcisions qui emportent hypothque judiciaire b) Ltendue de lhypothque judiciaire B) LES PRIVILEGES IMMOBILIERS 1. Le privilge du vendeur dimmeuble et du prteur de deniers

a) Les oprations donnant naissance au privilge b) Etendu e du privilge 2 Les autres privilges III : LES SURETES IMMOBILIERES JUDICIAIRES p 99 A) LA PHASE PROVISOIRE 1. Les conditions ncessaires pour inscrire une hypothque conservatoire a) La crance b) Une autorisation dinscription 2. Linscription provisoire B) LINSCRIPTION DEFINITIVE CHAPITRE 2 :

LA PUBLICITE DES SURETES IMMOBILIERESI : LINSCRIPTION HYPOTHECAIRE......................................... p 102 A) LEPOQUE DE LINSCRIPTION B) LES FORMLAITES DE LINSCRIPTION HYPOTHECAIRE

1. Les diffrentes formalits C) LE MONTANT DE LINSCRIPTION II : LA DUREE DE LINSCRIPTION HYPOTHECAIRE p 105 A) LE RENOUVELLEMENT DES INSCRIPTIONS B) LA DISPARITION DES EFFETS DE LINSCRIPTION HYPOTHECAIRE 1. La disparition totale a) La premption de linscription b) La radiation de hypothque

Les sources de la radiation Les pouvoirs du conservateur des hypothques Lannulation de la radiation 2. La disparition partielle de linscription CHAPITRE 3 :

LES EFFETS DES SURETES IMMOBILIERESI : LES EFFETS DES SURETES REELLES IMMOBILIERES AVANT HYPERLINK "http://2ndsemestre.joueb.com/news/36.shtml" LEUR MISE EN OEUVRE. P 108 A) LES EFFETS DE LANTICHRESE B) LES EFFETS DES PRIVILEGES ET HYPOTHEQUES 1. Le maintien des prrogatives du propritaire 2. Les limites au maintien des prrogatives du propritaire II : LES EFFETS A LEGARD DU CONSTITUANT.. p 110 III : LES EFFETS DES SURETES IMMOBILIERES A LEGARD DES TIERS . p 111 A) LE DROIT DE PREFERENCE 1. Les principes gnraux de la procdure dordre 2. Le classement des cranciers munis de srets a) Le conflit entre cranciers hypothcaires b) Les conflits entre cranciers hypothcaires

et privilgis c) Les conflits entre privilges B) LE DROIT DE SUITE 1. Les cas douverture dun droit de suite a) Le tiers dtenteur b) Les actes de disposition 2. La mise en oeuvre du droit de suite a) Les exceptions opposables par le tiers dtenteur b) Les diffrents partis

PARTIE I LES SURETES PERSONNELLES

La sp consiste dans lengagement dun ou plusieurs tiers la dette de payer le crancier au lieu et place du dbiteur dfaillant ou rput dfaillant La technique est simple : on conjure le risque dinsolvabilit en adjoignant un ou plusieurs patrimoine qui vont rpondre de la dette cad que le crancier aura toujours un droit de gage gnral mais celui-ci portera sur plusieurs patrimoine Pendant longtemps on a considr que ces sp taient en quelques sortes des srets infrieures aux sr cest pourquoi pendant longtemps, du moins en matire civile, elles taient peu utilises mais on assiste un multiplication du droit des sp. En effet on a vu quelles ntaient pas aussi inefficace quon le disait et elles permettant souvent en ralit de contourner lcran cre par la personnalit morale Pendant longtemps il na a exist une seule sp prvue et rglemente par le C.civ : le cautionnement. On avait toujours admis ct lexistence de technique permettant davoir un effet de garantie important Cest le cas de la solidarit passive et de la dlgation imparfaite Assez vite cette technique est apparue insuffisante et al pratique cest tourne vers de nouvelles sortes de sp quelle a cre de toutes pices

TITRE1:

LE CAUTIONNEMENT Cest le contrat par lequel une personne dite caution sengage rgler un crancier la dette dun dbiteur si celui-ci ne sexcute pas lui-mme Cette dfinition prsente un dfaut car on a limpression que le cautionnement est un contrat subsidiaire cad que al caution ne pourra tre actionne que si au pralable le crancier sest tourn vers le dbiteur qui en la pas encore pay. Cest dans ce sens que le C.civ a rglement ce contrat mais aujourdhui une grande majorit de contrat de cautionnement est double de solidarit et de ce fait le crancier pourra librement sadresser soit au dbiteur principal, soit al caution pour le paiement de al dette Ce contrat est rglement par le C.civ aux art 2011 2043 mais cette rglementation est trompeuse car dsormais il existe de nombreuses dispositions sur le cautionnement dans dautres codes dont le C.conso. Si on examine les dispositions du C.civ on saperoit qu part quelques modifications le contrat na pas vraiment fait lobjet dune rforme densemble. Pourtant il a totalement chang depuis 1804 En effet en 1804 il tait considr comme un contrat dami ou un contrat qui jouait dans les relations familiales Aujourdhui ces hypothses subsistent mais le cautionnement a chang de visage du fait de la bancarisation du cautionnement Les banques agissent souvent comme caution pour des oprations relativement importantes Pour elle le systme est interressant car en ralit on se trouve en prsence dune technique de crdit par signature et les banques prtnt leurs signature sans avoir de dcaissement faire Pour el cr ncier lavantage est trs important car les banques sont a priori des grants solvables et ils sont quasiment surs dtre pays lchance. Cest ausi avantageux pour el dbiteur car al fourniture dune telle caution ests ouvent un lment important dasn la ngociation contractuelle, sans avoir mobiliser son actif mme sil devra payer ce prt de signature et que cette rmunration peut aller jusqu 3% par an du paiement garanti. Les banquiers de leur ct se sont mis aussi de plus frquemment exiger des cautionnements, phnomne qui na pas touch que le droit des socits. Le cautionnement est aussi marqu par le droit de al consommation car ces cautionnements taient souvent demands pour les crdits la consommation mais le phnomne sest aussi produit dans le domaine du crdit immobilier

Dans ce domaine sest dvelopp le cautionnement mutuel : des socits sont cres dans le but de cautionner et le banquier prteur va exiger de lacqureur de limmeuble quil souscrive un contrat de cautionnement A partir du moment o le nombre de cautionnement a augment il est apparu de nombreux litiges qui ont influs sur sa rglementation Pendant un temps cest pratiquement uniquement la jurisprudence qui a faonn le contrat de cautionnement et elle la fait le plus souvent dans un sens favorables aux cautions surtout pp. Mais depuis quelques annes le lgislateur intervient plus frquemment et on assiste a un phnomne nouveau : les rgles du C.civ apparaissent comme un droit commun du cautionnement ct duquel viennent se greffer des rglementation particulires ex : cautionnements donns en garantie dun crdit al consommation ou dun crdit immobilier Dsormais cest plus souvent al caution pp. qui, sur un certains nombre de points va bnficier de rgles particulires. Le lgislateur veut quelles soient convenablement informes et que lengagement des cautions demeure raisonnable ( introduction du formalisme et dune certaine forme de proportionnalit). CHAPITRE 1: LES DONNEES ESSENTIELLES DU CAUTIONNEMENT Le mot de cautionnement peut revtir plusieurs sens : - dans le langage commun il voque souvent lide dun dpt de somme dargent or ce dpt est une sr - si on se place sur lide de sp on voit que ce mot peut, l aussi revtir deux sens diffrents - lopration de cautionnement : cette opration est en ralit une opration qui met aux prises 3 personnes : crancier, dbiteur et caution qui sengage la demande du dbiteur mais qui est lie par un contrat de garantie avec le dbiteur - contrat de cautionnement qui vise seulement le contrat unissant la caution et le crancier La terminologie est ambigu car le C.civ avec ce mot vise tantt lopration et tantt le contrat LOPERATION DE CAUTIONNEMENT

Lart 2011 C.civ dfinie le contrat de cautionnement : celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation si le dbiteur ny satisfait pas lui mme

Cette dfinition se limite aux relations issues du contrat crancier / caution mais elle fait apparatre le rle jou par le dbiteur principal

I : LOPERATION DE CAUTIONNEMENT...
A) LE ROLE DU DEBITEUR PRINCIPAL Son rle est a priori simple : fournir au crancier une sret : le contrat de cautionnement. Malgr tout son rle est ambigu car il est lorigine du rapport contractuel entre le crancier et la caution tout en demeurant extrieur ce rapport En ralit le contrat pralable entre le dbiteur principal et la caution est un contrat dordre Le rle du dbiteur principal est dautant plus important que la caution nest quune garante et quelle ne doit pas supporter le poids dfinitif de la dette cad quelle pourra recourir contre le dbiteur principal

Si on se place lors de la formation du cautionnement il aura obligatoirement un caractre accessoire qui postule lexistence dune obligation entre le crancier et le dbiteur principal. Cette ncessit pour le dbiteur de trouver une caution peut avoir pour origine soit le contrat, soit al loi, soit le juge. En pratique la convention est de loin la source la plus importante de cautionnement mais les expressions de cautionnement lgal et judiciaire sont quivoques Elles signifient que dans certaine hypothses cest al loi o le juge qui vont imposer au dbiteur de fournir une caution au crancier, mais les relations entre le dbiteur et le crancier seront des relations contractuelles Le domaine du cautionnement lgal est assez mouvant et dpend de la volont du lgislateur Par ex les art 601 et 626 obligent lusufruitier ou le bnficiaire dun droit dusage et dhabitation de fournir une caution; en cas de perte dune lac celui qui la perdu peut en obtenir le paiement moyennant fourniture dune caution. Cependant doit on qualifier de cautionnement les garanties

professionnelles ? Lass pleinire a rpondu par la ngative Sur le terrain du cautionnement judiciaire loctroi de sret est subordonn lapprciation et al dcision du juge ex en matire de divorce o la prestation compensatoire prend encore la forme dune rente Ces cautionnements prsentent des particularits archaques : ils imposent que al caution soit domicilis dans les ressort de al CA o le cautionnement doit tre donn, la caution doit avoir un bien suffisant pour rpondre de la dette et cette solvabilit sapprcie uniquement par rapports aux immeubles dont la caution est propritaire sauf dette modique ou matire commerciale. La jurisprudence a attnu cette dernire obligation car cest au crancier dapprcier la solvabilit de la caution cad quil peut accepter une caution ne rpondant pas aux prescriptions du C.civ B) LE ROLE DU CREANCIER Pendant longtemps on a affirm que le rle du crancier tait tout fait limit. Il est lorigine le plus souvent de lopration de cautionnement mais le contrat de cautionnement sanalyse comme un contrat unilatral : seule al caution prend un engagement do la conclusion que le crancier a seulement accepter le contrat Cette affirmation semble de moins en moisson exact Dans lhypothse dun cautionnement dun montant illimit pour des dettes futures ( ouverture de crdit) la dcision du crancier doctroyer un nouveau crdit va obligatoirement influer sur le contrat de garantie Il y a une hypothse classique o le contrat de cautionnement devient synallagmatique quand le crancier rmunre la caution mais dans ce cas le contrat est disqualifi en une assurance-crdit Si on reste sur le contrat unilatral, on voit que des obligations sont la charge du crancier : - une obligation traditionnelle dans lart 2037 C.civ ( ds 1804) La caution est dcharge lorsque al subrogation aux droits, hypothques et privilges du crancier ne peut plus, par le fait du crancier, soprer en faveur de la caution Il peut arriver quune caution sengage car le crancier a dautres srets sur le dbiteur. or, si al caution paie, elle va bnficier dun recours subrogatoire et de ce fait elle va tre titulaire de sret. on sanctionne par la dchance du cautionnement le fait pour un crancier de laisser dprir ses srets. Il a lobligation de maintenir ses autres garanties - les autres obligations sont plus rcentes et de plus en plus importantes Il sagit de toutes les obligations dinformations Dans la

conception classique il appartient la caution de rechercher linformation Aujourdhui la situation na pas chang sur le plan des principes mais on a telle ment multipli les hypothses o le crancier est tenu dinformer la caution que le principe est devenu quasi vide Il nexiste pas un principe gnral dobligation dinformation de la caution par le crancier mais des obligations dinformation particulires qui se sont multiplies Ces obligations lgales dinformation se retrouvent lors de la formation du contrat ou lors de lexcution C) LE ROLE DE LA CAUTION La caution apparat comme le personnage central de lopration de cautionnement Elle est le pivot de lopration en ce quelle entretien des relations contractuelles avec le crancier et envers le dbiteur Originairement dans les relations entre le dbiteur et la caution les rdacteurs du C.civ les avaient conues comme gratuites mais ce nest plus obligatoirement le cas aujourdhui Il est frquent que la caution se fasse rmunrer. Ici, cette question a amen sinterroger sur le point de savoir si la caution souscrit un engagement titre gratuit ou non envers le crancier ? Le crancier reoit-il un avantage titre gratuit ? La rponse ne peut tre que ngative et ce pour 2 raisons : - la caution na pas dintention librale envers le crancier - en ralit le crancier ne va subir aucun enrichissement du fait du cautionnement Le paiement effectu par la caution au crancier teint la dette du dbiteur envers le crancier et en ralit la caution verse seulement au crancier ce qui lui est du On est incontestablement en prsence dun acte titre onreux Pendant longtemps al personne de la caution tait indiffrente et on appliquait les mme rgles toute les cautions mais le systme sest modifi et de plus en plus souvent on effectue deux distinctions : lopposition entre personnes morales et personnes physique et lopposition entre les cautions averties et les cautions profanes. Les cautions personnes physiques et les cautions profanes bnficient dun traitement de faveur

II : LES VARIETES DE CAUTIONNEMENT

La diversit des hypothses et circonstances o le cautionnement sapplique amnent distinguer selon les personnes cautions ou les modalits de cette sret et pour cette raison on devrait fait quatre distinctions : caution simple et caution solidaire, caution civile et caution

commerciale, certificat de caution et sous cautionnement

A) LE CAUTIONNEMENT SIMPLE ET LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE Autrefois cette distinction apparaissait comme al plus importante mais depuis quelques annes le cautionnement simple a quasiment disparu et pratiquement tous les cautionnements sont solidaires Pourtant on assiste une volont lgislative de limiter dans certains cas les cautionnements solidaires Lart 47 2 de al loi du 11 fvrier 1994 sur linitiative et lentreprise individuelle et lart L.341-5 C.conso prohibent ce cautionnement solidaire dans lhypothse des cautionnements gnraux. Selon le second de ces textes les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bnfice dun crancier professionnel sont rputes non crites si lengagement de la caution nest pas limit un montant global expressment et contractuellement dtermin incluant le principal, les intrts, les frais accessoires Le non respect de cette rgle est donc sanctionn par une transformation en cautionnement simple Le cautionnement solidaire attnue la diffrence entre le cautionnement et la solidarit. Comme lavait dit la C.cass la solidarit ne change pas la nature du cautionnement mais modifie seulement certains de ses effets Il existe en effet une diffrence classique entre solidarit et cautionnement. En principe le codbiteur solidaire est un dbiteur principal personnellement intress la dette et linverse la caution est un dbiteur accessoire qui nest pas personnellement intresse la dette puisquelle se contente de la garantir. Toutefois, la caution solidaire va tre tenue plus svrement que la caution simple En effet la caution simple bnficie de 2 prrogatives cartes pour le cautionnement solidaire : -le bnfice de discussion : le crancier avant dactionner la caution doit poursuivre le dbiteur principal et ce nest que sil ne le dsintresse pas quil actionnera la caution - le bnfice de division : il apparat dans lhypothse o une mme dette envers un mme crancier est garantie par une pluralit de caution. Dans le cautionnement simple, le crancier doit fractionner ses

poursuites envers les cautions alors que dans le cautionnement solidaire le crancier pourra sadresser nimporte quelle caution pour le paiement de toute la crance garantie On ajoute aussi que les effets secondaires de la solidarit sappliquent en cas de cautionnement solidaire cad la reprsentation mutuelle des coobligs

B) LE CAUTIONNEMENT CIVIL ET LE CAUTIONNEMENT COMMERCIAL Pendant longtemps, le cautionnement avait quasiment toujours un caractre civil : cest un service damis, dans le cadre familial. Ce caractre civil subsiste dans lhypothse o le dette garantie tait une dette commerciale Le principe demeure qua priori le cautionnement est un contrat civil mais il va devenir commercial dans 4 hypothses : - la caution se fait rmunrer - lapplication de la commercialit par la forme pour les actes fait propos dun acte de commerce par la forme ex aval des ldc - lapplication des actes de commerce par nature : sera commerciale le cautionnement donn par un commerant pour les besoins de son commerce - le cautionnement est un cautionnement intress de nature patrimoniale ce qui vise les cautionnements donns par les chefs dentreprise ou les associs majoritaires de al socit. La C.cass considre toutefois que la qualit de dirigeant ne donne pas automatiquement lieu un cautionnement commercial La premire consquence de cette distinction est que le cautionnement civil relve des tribunaux civil et le cautionnement commercial des tribunaux de commerce ce qui est important du fait des divergences entre la ch.civ et la ch. com. C.cass La seconde est que lon retrouve la diffrence de prescription : 30 ans en matire civil et 10 ans en matire commerciale La troisime est que pendant longtemps la diffrence entre les actes civils et commerciaux tenait au fait que le contrat civil obissait al preuve par crit et le contrat commercial celle par tous moyens. Cependant depuis 1980 la libert de al preuve se limite aux seuls actes de commerce

fait par les commerants. On applique aussi la thorie des actes mixtes En ralit la raison le plus importante de distinction entre ces deux catgories tenait au fait quen matire commerciale il existe une prsomption de solidarit ainsi tout cautionnement commercial sera solidaire sauf en disposer autrement C) LE CERTIFICAT DE CAUTION ET LE SOUSCAUTIONNEMENT Lart 2014 C.civ al 2 dispose On peut aussi se rendre caution non seulement du dbiteur principal mais aussi de celui qui le cautionne Le certificat de cautionnement sanalyse comme le cautionnement de la caution. lintrt est que si la caution est insolvable le crancier agira contre le certificateur Le sous cautionnement arrive souvent dans le domaine international quand un crancier ne veut pas tre garantie par le banquier de la nationalit du dbiteur mais par un banquier de sa nationalit. Ce banquier nacceptera de sengager que sil est lui mme garanti par le banquier du dbiteur. En ralit on a deux contrat de cautionnement qui sont mis : lun entre le crancier et al caution banque nationale; lautre entre la caution banque nationale et al caution banque du dbiteur principal D) LE CAUTIONNEMENT REEL Cette sret ne posait pas de difficult autrefois. il apparat comme une sret mixte al fois relle et personnelle. Une caution sera tenue envers un crancier de la valeur du bien affect en garantie cad que le garant sera tenu seulement hauteur du bien donn en garantie Lavantage pour un crancier daccepter cette sret est que lorsquon affecte un bien en garantie on affecte une valeur relativement stable et que le crancier aura sur ce bien un droit de prfrence Cette garantie a suscit un abondant contentieux sur sa nature juridique : sp ou sr ? De l dpend la rglementation applicable Pendant un premier temps la 1er ch.civ avait affirm que le cautionnement rel tait une sret relle : le crancier avait souscrit simplement une obligation propter rem avec comme consquence que lon excluait toutes les rgles du cautionnement Dans le mme temps la ch com avait adopt une conception mixte : le crancier bnficiaire dispose lgard de la caution dun droit de crance en cas de dfaillance du dbiteur principal; ce droit tant limit

aux biens affect la garantie de lengagement La 1er ch.civ . est ensuite revenue sur sa conception le 15 mai 2000 la caution reste seulement tenue en cette qualit du paiement de la dette sur ses biens propres et revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engags La conception mixte du cautionnement rel est sans doute la meilleure : ds lors quun tiers a garanti autrui on est ncessairement en prsence dune varit de cautionnement dou plusieurs consquences : - au niveau du droit des rgimes matrimoniaux, lart 1415 applique cette sret - de mme et une faon gnrale les rgles du cautionnement ont vocation sappliquer chaque fois quelles ne seront pas contraries par une disposition spcifique du droit des sr

III : LES CARACTERISTIQUES DU CAUTIONNEMENT

Lorsquil dfinie le cautionnement, lart 2011 C.civ dispose que al caution sengage a ventuellement satisfaire lobligation du dbiteur

Ce caractre accessoire est le lien existant entre une sret donne par un tiers et la dette garantie. Mais pour le cautionnement le sens de ce caractre accessoire est encore plus important en ce que la garantie et lobligation garantie vivent dans une troite dpendance qui se retrouve principalement pour les effets et lextinction de la sret

Ce caractre accessoire est exprim par 2 dispositions :

- art 2012 al 1 C.civ : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable

- art 2013 al 1 C.civ : le cautionnement en peut excder ce qui est d par le dbiteur ni tre contract des conditions plus onreuses

Ce caractre accessoire nest pas pour autant de lessence des srets personnelles en ce quil est possible aux parties de lcarter mais il

faudra requalifier la sret, le plus souvent en garantie premire demande.

Ce caractre accessoire influe sur les obligations pouvant tre cautionnes et ltendue de lengagement. Il explique le particularisme en la amtire de la cause et de lobjet 1. Les obligations pouvant tre cautionnes

a.

Principe : seule une obligation valable peut tre cautionne

Le cautionnement dune obligation nulle est sans effet. Ce nest toutefois pas une nullit du contrat decautionnement. Cela tient au fait que la naissance du cautionnement est lie la naissance de lobligation garantie. A la limite un contrat de cautionnement pourrait tre valablement conclu avant la naissance une dette mais il naccdera la vie juridique qu la naissance de cette dette. Une dette future mme indtermine pourra tre cautionne condition dtre dterminable lors du dclenchement de la garantie En raison de son caractre accessoire le cautionnement ne produira aucun effet en cas de nullit de lopration principale. Le principe est que la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal Une difficult se pose en matire de nullit qui invite distinguer entre nullit relative et absolue. Sil y a une cause de nullit absolue la caution pourra linvoquer comme tout intress et donc si elle a t prononce elle sera dgage Sil y a une cause de nullit relative, normalement laction nest ouverte qu la personne protge, donc au dbiteur principal. On admet toutefois que la caution puisse se prvaloir de al cause de nullit. De plus, la confirmation est pour cette nullit toujours possible do al question de lopposabilit de la confirmation la caution Lart 1338 C.civ indique que la confirmation est inopposable aux tiers mais cette disposition ne sapplique quaux ayant cause titre particulier du confirmant ce que nest pas la caution qui demeurera tenue A partir du moment o il y a nullit il y a restitution. Est-ce que le cautionnement va devoir garantir cette restitution ? La jurisprudence a adopt une solution certaine mais critiquable. Elle a statu en matire de prt : le cautionnement demeure tant que les parties nont pas t remise dans ltat antrieur la conclusion du prt. Cette solution heurte le

caractre accessoire du cautionnement mais elle a t rendue plusieurs reprises tant par la 1er ch.civ, que par la ch.com De mme pour les contrats successifs la jurisprudence a dcid que seule la disparition des obligations nes de ce contrat peut entraner la disparition du cautionnement lequel conserve son efficacit lgard des obligations subsistantes La vie du cautionnement est aussi influence par lobligation couverte. Le point de dpart de la prescription de celui du cautionnement est celui de lobligation principale. Toutefois, il ne faut pas en conclure quil y a toujours identit. Le cautionnement retrouve son indpendance pour tout ce qui ne touche pas directement sa fonction de garantie ce qui vise les clauses compromissoires et les clauses attributives de juridiction Mme si le cautionnement garantie principalement des obligations contractuelle, il peut garantir des obligations dlictuelles seule condition que celles-ci soient dj nes

b. Le cautionnement de la dette dun incapable Lart 2012 al 2 C.civ dispose que lon peut nanmoins cautionner une obligation encore quelle put tre annule par une exception purement personnel lobligataire par exemple dans le cas de minorit Cette rgle datant de 1804 sexplique par lhistoire de cautionnement. Originairement il tait fond sur la solidarit familiale. Cette rgle permet un crancier de faire supporter une caution (gnralement un proche parent) les consquences de lincapacit du dbiteur Juridiquement cette exception se rapproche plus de la promesse de porte-fort que des rgles du cautionnement 2. Ltendue de lengagement de la caution Le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur ni tre contract sous des conditions plus onreuses. Un tel cautionnement nest pas nul, mais sera rductible hauteur de lobligation principale Ltendue de lobligation ncessite denvisager plusieurs hypothses :

- la caution garantie une dette dtermine : lart 2016 C.civ la dnomme cautionnement indfini une obligation principale Ce texte prcise que ce cautionnement stend alors tous les accessoires de la dette. les accessoires sont ceux qui apparaissent comme la consquence directe de lobligation couverte. Cela vise en premier lieu les intrts ( conventionnels, lgaux ou moratoires), leur taux ne pouvant excder ce qui est d par le dbiteur principal. Le droit des p.coll inflchit parfois cette rgle puisque lart L.621-48 C.com prvoit que le jugement douverture du r.j arrte le cours des intrts mais les coobligs et cautions ne peuvent sen prvaloir Cela vise aussi les frais de justice occasionns par le recouvrement de la crance et les indemnits contractuelles - la caution se porte garante de toutes les dettes dun dbiteur lgard dun crancier. cest le cautionnement omnibus Ces cautionnements sont les plus dangereux et pourtant la jurisprudence nhsite pas les valider. Il y a toutefois une volont des tribunaux dessayer par des recherche de volont de les limiter une catgorie de dette - la caution fixe un maximum son engagement Ces cautionnements posent une seule difficult quand plusieurs cautions se sont engages pour un montant dtermin : Sadditionnent elles ou sappliquent elles pour une mme fraction de la dette ? Tout est interprtation de volont, le principe tant que le doute profite la caution 3. La cause et lobjet du cautionnement a. La cause du cautionnement Dans le droit du cautionnement, elle a fait lobjet une importante controverse doctrinale - la 1ere thse consiste dire que le cautionnement est un acte abstrait et par consquence valable indpendamment de sa cause Cette thorie suscite une difficult car le droit franais est causaliste et que rien dans la rglementation ne permet de trouver un support pour la thorie de lacte abstrait - les 2 autres thories sont causalistes et sopposent sur la cause du contrat de cautionnement - la cause se situerait dans les relations entre le crancier et le dbiteur. il y a cautionnement car il y a une obligation cautionner. Cette thorie a t retenue par un arrt de la ch com du 8 nov. 1972 LEmpereur. Linconvnient de cette thorie tient au fait que finalement

al cause va se confondre avec le caractre accessoire du cautionnement . - Pour cette raison, certains auteurs sont venus dire que la cause doit tre recherche dans les relations qui unissent la caution et le dbiteur principal : service dami rendu ou rmunration Cette solution est difficile admettre car on fait dpendre la cause dun contrat dun autre contrat Cette question en pratique na pas une grande porte car lors de la formation du contrat la cause se confond avec le caractre accessoire du cautionnement Certaines cautions ont toutefois voulu faire jouer un rle la cause dans lexcution du contrat ce qui vise deux hypothses : - le chef dentreprise qui a cautionn les dettes de sa socit. Il dmissionne et oublie de rsilier son cautionnement. la socit est soumise une p.coll et il est recherch comme caution - un poux cautionne les dettes de la socit de lautre. ils divorcent et la caution omet de rsilier le cautionnement. son ex conjoint fait faillite Lun des moyens de dfense des cautions consistait dire que la cause de al caution se situait dans le mariage ou lexercice des fonctions de dirigeant et que le cautionnement devrait disparatre avec ces vnements. Cette position na logiquement pas t admise compte tenu de la conception du cautionnement du droit du cautionnement qui fait de la cause un lment de formation et non dexcution du contrat Cet inconvnient est palli par les obligations dinformation

b. Lobjet Pendant longtemps lobjet ne posait pas de problme Il consiste simplement dans le paiement de al dette du dbiteur principal

Il doit tre licite et dtermin ou dterminable ce qui ne suscitait pas de difficults car si lobjet est illicite le contrat est illicite et par la thorie de laccessoire on aboutissait lannulation du cautionnement

Cette thorie a reu un regain dintrt avec la garantie 1ere

demande En effet se sont dvelopp des questions de qualification Pour rsoudre cette difficult il faut passer par la thorie de lobjet.

Pour les garanties premire demande, lobjet consiste dans le versement dun somme dargent indpendante du contrat couvert mais en matire de cautionnement la caution sengage payer la dette du dbiteur principal B) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT CONSENSUEL Traditionnellement le cautionnement est parfait par le seul change des consentements Pourtant lart 2015 C.civ pose une rgle semblant dmentir cette affirmation : le cautionnement ne se prsume point; il doit tre expresse En ralit cette disposition s analyse uniquement en une rgle dinterprtation qui impose au juge deffectuer une vrification de la dclaration de volont de la caution qui devra rsulter dactes positifs, par consquent le cautionnement ne peut jamais tre tacite Pourtant, il existe actuellement une tendance de la lgislation faire du cautionnement un contrat formaliste. Cest dabord le C.conso qui a impos la rdaction de mention manuscrites pour la validit mme du contrat. Toute personne physique sengageant comme caution pour garantir une opration de crdit la consommation ou de crdit immobilier doit, peine de nullit, recopier une mention manuscrite prescrite par le lart L.313-7 C.conso De mme lart L.313-8 C.conso prvoit aussi une mention manuscrite pour le cautionnement solidaire La loi du 21 juillet 1994 sur lhabitat prvoit aussi un formalisme par le biais dune mention manuscrite obligatoire des cautions pour les cautionnements dure indtermine des baux dhabitation soumis la loi du 6 juillet 1989 Cette tendance au formalisme a t accentue par la loi du 1er Aot 2003 sur linitiative conomique dont le domaine dapplication est trs large puisque le systme sapplique toutes les pp. qui sengagent envers un crancier professionnel. Suivant le nouvel art L.341-2 C.conso toute pp. qui sengage par acte sous seing priv en qualit de caution envers un crancier professionnel doit peine de nullit de son engagement faire prcder sa signature de la

mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : en me portant caution de X dans la limite de la somme couvrant le paiement du principal, de intrts et le cas chant des pnalits ou intrts de retard et pour la dure de ___ je mengage rembourser au prteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X ny satisfaisait pas lui- mme Ce formalisme prsente un caractre en grande partie rgressif et il est illusoire de penser que quelques mots dicts par un tablissement de crdit permettront un profane de valablement comprendre quoi il sengage Les juges nauront aucun pouvoir dapprciation : soit la mention est exactement recopie et le cautionnement est valable, soit elle ne lest pas et le cautionnement est nul Cette nouvelle disposition pose des problmes Elle utilise la formule Je mengage rembourser le prteur est-ce dire que cette disposition est limite au cautionnement des contrats de prts au sens de lart 1892 C.civ ? Telle na pas t la volont du lgislateur et il vaut mieux considrer que le texte vise les diffrentes oprations de crdit consenties par les tablissement de crdit comportant une avance de fond de al part du banquier Le cautionnement dun montant indtermin parait tre condamn par ce texte car al mention impose de mentionner al somme garantie ou ce qui caractrise ces cautionnements cest que lon en peut fixer de montant leur souscription Pourtant, lart L.341-5 C.conso dispose que les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion sont rputes non crites si lengagement de la caution nest pas limit un engagement global do la possibilit dun cautionnement montant indtermin. La mme remarque peut tre faite pour la dure La mention manuscrite impose quelle figure mais lart L.341-6 C.conso qui tablit une obligation dinformation dispose que si lengagement est dure indtermin le crancier rappel al facult de rvocation tout moment t les conditions dans lesquelles celle-ci est exerce aussi la validit de ces cautionnements semble telle admise Le non respect de ces prescriptions est sanctionn par al nullit du contrat . L encore les juges nauront aucun pouvoir dapprciation. Ils ne pourront plus tenir compte de la qualit de la caution. Depuis quelques annes le cautionnement simple tait quasiment tous les cautionnement taient en voie de disparition et quasiment tous les cautionnements taient devenus solidaires. Le lgislateur a voulu ragir contre cette pratique qui tient encore plus la caution L encore le lgislateur

sest tromp : les textes mis en place visent seulement le bnficie de discussion et non celui de division Selon lart L. 341-3 C.conso lorsque le crancier professionnel demande un cautionnement solidaire la pp. qui se porte caution doit peine de nullit de son engagement faire prcder son engagement de la mention manuscrite suivante : en renonant au bnfice de discussion de lart 2221 C.civ et en mobligeant solidairement avec X je mengage rembourser le crancier sans pouvoir exiger quil poursuive pralablement X Pour les cautionnements les plus dangereux le lgislateur va exiger la rdaction par la caution de 2 mentions manuscrites mais l encore on retrouve des imperfections Le domaine dapplication est le mme que prcdemment : crancier professionnel et caution personne physique mais surtout le lgislateur na pas fait de distinction entre le cautionnement donn par acte sous seing priv et celui donn par acte notari pour lequel la mention ne simpose pas vraiment compte tenu du devoir de conseil du notaire Lautre critique tient la sanction : on aurait pu penser que la sanction naturelle de lomission de cette mention serait al nullit partielle Pourtant le lgislateur a prvu une sanction excessive : la nullit de lintgralit du contrat de cautionnement

C) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT UNILATERAL

Il est en principe un contrat unilatral en ce que seule la caution souscrit un engagement positif vis vis du crancier qui se contente daccepter lengagement La consquence de ce caractre unilatral tient lapplication de rgles de preuve spcifiques : le cautionnement sera soumis al mention manuscrite de l art 1326 C.civ mais pas celle du double de 1325 Malgr tout il existe une tendance lgislative consistant mettre la charge du crancier un certain nombre obligation Celles-ci ne disqualifient pas le cautionnement en contrat synallagmatique car il ny a pas dinterdpendance entre les obligations.

CHAPITRE 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

1 LES CONDITIONS DE FORMATION

Le cautionnement est avant tout un contrat aussi est il soumis au droit commun des art 1108 et svts C.civ mais ces rgles vont subir des inflchissement dus son rle de garantie A) LE CONSENTEMENT * 1. L existence

Le cautionnement ncessite un accord de volont entre la caution et le crancier Aucun texte du C.civ ne formule cette obligation qui rsulte de al dfinition mme du contrat de cautionnement. Pourtant lart 2015 C.civ prvoit que lengagement de la caution doit tre express mais il sagit principalement dune rgle dinterprtation ce qui veut dire pratiquement que le silence ne vaudra jamais consentement A linverse, l acceptation du crancier rsulte de toute attitude impliquant obligatoirement son accord notamment lexercice de poursuites contre la caution. Tant que cette acceptation nest pas intervenue on est en prsence dune offre de cautionnement qui na pas en principe de caractre obligatoire et pourra tre rtracte par son auteur. Pourtant il existe parfois des attitudes ambigus : - la premire hypothse est celle o un dirigeant de socit par une mme signature se porte avaliseur dune ldc et accepte leffet au nom de la socit La jurisprudence a admis que cette signature unique puisse valoir comme aval et comme acceptation - la seconde est celle o les cautions soutiennent a posteriori quelles croyaient que leur signature correspondait une simple formalit ou garantie morale La jurisprudence agit au coup par coup et a

admis que les illettrs puissent ne pas avoir compris la porte de leur engagement.

La jurisprudence met aussi parfois al charge des cranciers professionnels un devoir de conseil pouvant aller jusqu dissuader la caution de sengager 2. Lintegrit du consentement La thorie du consentement st souvent invoque car elle apparat souvent comme le dernier espoir des cautions voulant se dgager Il faut alors trouver un quilibre entre lintgrit du consentement et lefficacit de la sret

Comme dans le droit commun on retrouve lerreur, le dol et la violence

a. Lerreur Elle ne joue pas un grand rle en matire de cautionnement car comme le contrat ne porte pas sur une chose lerreur ne peut sentendre que du motif principal et dterminant ce qui rend plus rare son application Lerreur la plus frquemment invoque est celle sur la solvabilit du dbiteur principal Il semble que lon soit en prsence dune erreur sur la personne mais cette proposition ne peut tre retenue car le dbiteur est un tiers au contrat de cautionnement. Il sagit donc dune erreur sur la substance. Mais ici cette erreur ne peut tre retenue car toute caution pourrait se prvaloir de linsolvabilit du dbiteur principal au jour de lchance pour refuser dexcuter son engagement ce qui nierait lexistence mme de la sret. Toutefois, certaines cautions sont venues dire que la situation patrimoniale du dbiteur principal au moment de lengagement peut constituer un lment dterminant La C.cass a adopt une position nuance : il ne pourra y avoir erreur que si les cautions avaient fait de cette circonstance la condition de leur engagement et la jurisprudence considre que cette condition peut tre tacitement exprime

Dautres erreurs ont t invoques : lerreur sur ltendue des engagement en peut tre retenue car elle sanalyse en erreur sur al valeur; pour les autres il faudra regarder sil on est en prsence dun lment substantiel aussi la jurisprudence semble telle parfois contradictoire

b. Le dol Le cautionnement peut tre annul sur le fondement du dol en application de lart 1116 C.civ et cest dailleurs largument le plus souvent invoqu par les cautions qui vont reprocher au crancier son manque de loyaut la formation du contrat On retrouve ici une ide classique : les manoeuvres doivent avoir un caractre dterminant pour amener la caution conclure Le cautionnement, par sa nature, se prte facilement ces manoeuvres et la jurisprudence tend admettre plus facilement le dol quand la caution est profane On retrouve ici la possibilit davoir des manoeuvres positives ou une rticence dolosive, frquemment invoque : le crancier savait que la situation du dbiteur tait irrmdiablement compromise et nen a pas inform la caution Dans ce cas la jurisprudence annule souvent les cautionnement ce qui revient imposer une obligation dinformation aux tablissement de crdit cranciers De qui doivent maner les manoeuvres. Dans le droit commun elle doivent maner du cocontractant, non dun tiers. La jurisprudence applique strictement cette rgle et considre que les manoeuvres du dbiteur principal ne sont pas constitutives du dol ce qui est parfois critiqu par certains auteurs. Pour eux le dbiteur principal nest pas un vrai tiers en ce quil est partie lopration de cautionnement

c. La violence Elle na pendant longtemps pas jou un grand rle en la matire quil sagisse dune violence physique ou morale Un arrt de al ch.com du 28 ami 1991 a toutefois paru ouvrir une nouvelle voie ce vice. La C.cass lavait admis pour des menaces par le crancier dutilisation ayant dune voie de droit ayant conduit une pouse sengager comme caution Mais cette dcision critique est reste isole. A terme pourrait toutefois se poser la question de la contrainte

conomique comme constitutive de violence B) LA CAPACITE ET LES POUVOIRS 1. La capacit La caution sengage titre personnel et elle pourra ventuellement tre tenue sur lintgralit de son patrimoine aussi doit elle avoir la capacit de contracter Cette rgle est rappele par lart 2018 C.civ La caution prend un engagement accessoire quelle souhaite ne pas avoir excuter mme si elle risque davoir se substituer au dbiteur dfaillant mais, du moins en thorie ce paiement est provisoire car al caution qui aura pay aura des recours contre le dbiteur principal aussi sa capacit sera telle celle dun prteur sauf les rares hypothses o la caution consent une libralit 2.Les pouvoirs a. Les poux communs en biens La loi du 23 dec 1985 a entendu protger les biens communs contre les dangers du cautionnement. on a voulu viter quun poux engage les communs par un cautionnement linsu de lautre aussi lart 1415 C.Civ dispose que chacun des poux ne peut engager que ses propres et revenus par un cautionnement ou un emprunt moins que ceux ci naient t consenti avec laccord du conjoint qui, dans ce cas nengage que ses propres Le cautionnement donn par un poux sans le cautionnement de son conjoint : le gage du crancier sexercera sur les propres de al caution et sur ses fruits et revenus Le cautionnement est donn par un poux avec le consentement de son conjoint : le gage du crancier sexercera sur les propres de la caution, ses fruits et revenus et sur les communs Les fruits et revenus du conjoint qui a consenti sont ils engags ? une rponse affirmative semble devoir simposer Le cautionnement est donn par les 2 poux : le gage du crancier sexercera sur tous les propres et tous les communs

Le domaine du texte est particulirement large car al jurisprudence applique cette disposition non seulement au rgime lgal mais aussi dans les rgimes communautaires conventionnels. les garanties concernes sont aussi nombreuses car y sont astreint le cautionnement rel, laval et pour certains

juges les garanties premire demande

Lart 1415 C.Civ exige un consentement express du conjoint pour lengagement de la communaut. il devra tre pralable la conclusion du contrat et donn pour un cautionnement prcis. Pour dvidentes raisons de preuve il devra tre fourni par crit mais na pas respecter les prescriptions de lart 1326 C.civ La sanction en cas de non respect consiste dans une rduction du gage du crancier Chaque poux, mme celui qui sest port caution pourra se prvaloir de cette disposition En pratique il sera parfois difficile de savoir si un bien est ou non saisissable par le crancier et notamment les comptes bancaires b. Les reprsentants dune personne morale Une pm peut tre crancire bnficiaire dun cautionnement mais aussi tre dbitrice cautionne Les problme se posent lorsque cette pm dcide de se porter caution. En principe il ny a pas dincapacit en ce domaine pourtant il faut tenir compte du principe de spcialit et de certaines dispositions lgislatives Le principe de spcialit comporte deux aspects : -le premier, lgal, pose le principe de capacit des pm a poursuivre la ralisation dun bnfice ou dune conomie - le second , conventionnel est dfini par les associ et prcise lactivit de la socit Sur le terrain de la spcificit lgale la difficult voient de ce que la socit caution ne retire ni bnfice, ni contrepartie mais partir du moment o le cautionnement sanalyse comme un acte intress le principe sera respect Pour la spcialit conventionnelle il nexiste en gnral pas de grande difficult car le plus souvent lobjet social est dfini en termes larges Pourtant des abus sont toujours possibles aussi le lgislateur est il intervenu Les articles L. 223-1; L.225-43 et L.225-91 C.com ont interdit le cautionnement consenti par une SA ou une SARL au profit des dirigeants sociaux ou des associs; pour les autres, il faudra regarder lintrt de la socit la loi pose aussi des rgles spciale pour loctroi des garanties pour certaine socits. Les cautions, avals et garanties dlivrs par les SA autres

que les tablissements bancaires doivent tre accord par le CA ou le CS Il en rsulte alors une lourdeur dans la procdure doctroi Normalement lautorisation doit tre fournie pour chaque opration mais le conseil peut aussi, dans la limite quil fixe autoriser pour une dure maximum dun n le prsident octroyer des garanties Le bnficiaire de ces garanties doit vrifier lexistence de lautorisation sans se contenter une mention dans le contrat indiquant son octroi La nature de la sanction a suscit des incertitudes mais dsormais la C.cass sest prononce en faveur de linopposabilit La nullit apparaissait pourtant adapte puisque la procdure dautorisation sapparente une incapacit dexercice or, dans le cas de la reprsentation lgale lacte accompli sans le respect des prescriptions encourt la nullit relative c. Les mandataires Le cautionnement peut tre consenti par un mandataire Il suffit dappliquer les rgles du droit commun du contrat de mandat La procuration fixe ltendue de la garantie et par consquent le mandant ne sera tenu que par les lments figurants dans la procuration et non par ce qui aura t effectivement sign par le mandataire dans lhypothse ou les conditions seraient plus onreuses La jurisprudence a aussi exig que le mandat reproduise la mention manuscrite de lart 1326 C.civ

II : LA PREUVE DU CAUTIONNEMENT
Le cautionnement pour enter dans une phase active doit tre prouv. Les questions de preuve vont se voir appliquer les rgles de droit commun parfois inflchies tant quand lobjet que quand au mode de preuve

A) L OBJET DE LA PREUVE

En thorie celui qui entend se prvaloir dun contrat de cautionnement doit commencer par prouver lexistence de la garantie puis il devra dmontrer que la dette rclame tait bien garantie par le cautionnement; enfin, certaines modalits de la garantie ne pourront tre appliquer que moyennant leur dmonstration

Selon lart 2015 C.civ lintention de se porter caution doit avoir t positivement exprime cad que les juges ne pourront se baser sur de simples prsomptions, mme graves et concordantes et le silence nest jamais constitutif dun cautionnement Cela dispense le juge deffectuer des recherches rtrospectives toujours alatoires sur une prtendue volont des parties

Ce caractre express protge les tiers intervenus un titre quelconque al convention et que le crancier impay voudrait faire passer pour une caution Soit le tiers en intervenant a exprim une volont de se substituer lventuelle dfaillance du dbiteur et alors la qualification de cautionnement simpose, soit son intervention est morale ou autre et il na pas dobligation de cautionner

En cas de preuve sur ltendue de lengagement de la caution, le cautionnement existe mais le crancier doit dmontrer que la crance dont le paiement est rclam est garantie par le contrat de cautionnement . Lart 2015 C.civ interdit dtendre le cautionnement au del des limites dans lesquelles il a t consenti En pratique il arrive rarement que lon tente de prouver que le cautionnement garantie une dette dtermine sauf quand il existe une pluralit de lien contractuel entre les cranciers et le dbiteur principal et que seuls certains dentre eux sont couverts par la sret.

A linverse, la question se pose souvent de savoir sil faut tendre le cautionnement aux accessoires de la dette garantie La preuve des modalits du cautionnement concerne souvent le caractre solidaire ou non du contrat

En matire civile, lart 1202 C.civ dispose que la solidarit ne se prsume pas et quelle doit tre expressment stipule. Si on excepte les rgles formalistes le principe est quaucune forme particulire nest exige Il a ainsi t dcid une clause de solidarit peut figurer dans un rglement annexe lacte de cautionnement.

En revanche, en matire commerciale il est admis depuis longtemps que la solidarit est prsume, mais l encore certaines dispositions de la loi sur linitiative conomique vont imposer parfois pour la validit mme de la stipulation lexistence dune mention manuscrite

B) LES MODES DE PREUVE

Le cautionnement sanalyse traditionnellement en un contrat consensuel et unilatral. Hormis certaines hypothses lcrit nest pas une condition de validit de lengagement mais au point de vue probatoire cet crit savre pratiquement indispensable il sera soumis aux dispositions des art 1341 et svts C.civ ds lors une son montant est suprieur 300 E Depuis la loi du 13 mars 2000 lcrit peut tre un crit lectronique

Toutefois ce principe de la preuve par crit compte une limite, celle de lart L.110-3 C.com

1. Le principe de la preuve par crit

Comme tous les contrats non solennels lcrit peut tre sous seing priv ou par acte authentique et si les cautionnements sont parfois consentis par acte notari celui ci nest jamais obligatoire sauf cautionnement hypothcaire en raison du formalisme de la constitution dhypothque

Etant un contrat unilatral il nest pas soumis la formalit du double de lart 1325 C.civ ce qui est une faiblesse du cautionnement : plutt que dimposer certaine obligations dinformation la remise dun exemplaire du contrat al caution devrait tre exig en principe

Comme tous les contrats unilatraux avec obligation de somme dargent, le cautionnement est soumis la mention manuscrite de lart 1326 C.civ : Lacte par lequel une seule partie sengage envers une autre lui payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit cet engagement et la mention crite par lui mme de la somme et de al qualit en toute lettre et en chiffre; en cas de diffrence lacte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres

La mention manuscrite ne savre pas toujours< ncessaires : les cautionnements donns par des personnes physiques en garantie de crdit la consommation ou immobilier ou ceux donns par des pp. aux profit de cranciers professionnels sont soumis une mention manuscrite spciale qui remplace celle de lart 1326. Il en va de mme depuis le 21 juillet 1994 pour le cautionnement des obligations dun locataire

Les cautionnements par acte notari ny sont pas assujettis car on considre que le devoir de conseil du notaire est suffisant .

Dans les rares cas o le cautionnement devient synallagmatique, il ne sera pas soumis 1326 C.civ La prorogation de cautionnement est dispense de mention manuscrite , mention qui diffre pour les cautionnements dun montant dtermin ou indtermin

a. Les cautionnements dun montant dtermin

Lorsque le cautionnement est dun montant dtermin, la caution, en vertu de lart 1326 C.civ doit revtir le contrat dune mention manuscrite correspondant aux prescription de lart 1326 C.civ cad quelle doit crire en chiffre et en lettre le montant de la somme couverte

Pendant longtemps cela na pas pos de difficult. Le texte avait un but clair : protger la caution et plus largement la personne qui sengage mais cette rgle est seulement une rgle de preuve en consquence pendant des annes on considrait que lcrit imparfait ne conduisait pas al nullit mais pouvait seulement constater un commencement de preuve par crit

Mais la 1ere ch civ est venue dire que la mention de lart 1326 tait une rgle de forme et en son absence ou si elle est imparfaite le cautionnement est nul. La C.cass visait tant lart 1215 que lart 1326 C.civ. Cette solution tait dautant plus mauvaise que la ch com continuait ne voir quune rgle de preuve

Les 2 chambres se sont accordes sur une formule de compromis : on se trouve en prsence une rgle de preuve finalit de protection .

Mais le dbat nest pas rest sur ce seul terrain : lorsque la mention manuscrite figure rgulirement sur le contrat on sest demand si

cette somme tait un maximum ou si on pouvait y ajouter les accessoires. Pour la 1re ch civ il fallait que la mention manuscrite indique expressment que les accessoires taient couverts et quels taient ces accessoires sinon pour ces accessoires la mention manuscrite tait incomplte et seulement constitutive dun commencement de preuve par crit

Pour la ch com les accessoires taient englobs

Cette dispute sest termine le 29 oct. 2002 par un abandon par al 1ere ch civ de sa position En effet al situation antrieure avait donn aux cautions un moyen facile de se dgager en tout ou partie de leurs engagement. cet arrt cantonne la mention manuscrite de lart 1326 un rle purement probatoire La mention manuscrite joue seulement un rle de preuve et partir du moment ou lon a prouv lexistence de la dette principale on a dans le mme temps russi prouver lexistence des accessoires de la dette couverte

Malgr tout cette jurisprudence voit indirectement son domaine dapplication rduit avec al loi du 1er Aot 2003 : pour les pp. il existe presque toujours une mention manuscrite strotype prvue par le C.conso

b. Les cautionnements dun montant indtermin

Ces cautionnements sont les plus dangereux car lors de leur souscription la caution ignore le montant de la dette quelle garantie et lhypothse la plus frquente est celle du dirigeant de socit qui en garantie les dettes

Avant la loi du 1er Aot 2003 la jurisprudence avait pos en rgle quils taient valables mais depuis cette loi il existe une incertitude car la mention manuscrite doit comporter la somme garantie

Dans hypothse ou ils sont valables ils prsentent une difficult face la question de cette mention car on ne peut leur appliquer directement lart 1326 puisquon ignore le montant de la dette.

Pour cette raison la jurisprudence a institu en quelque sorte une mention manuscrite de substitution cad que celle-ci doit comporter une formule indiquant que la caution a connaissance et conscience de la porte de lengagement quelle prend : la jurisprudence est plus ou moins exigeante selon que la caution est intgre aux affaires de la socit garantie

2. Lexception de lart L.110-3 C.com

Lart L.110-3 C.com prvoit al libert de al preuve pour les actes juridiques condition que lon soit en prsence dun acte de commerce effectu par un commerant

La consquence quand au cautionnement est que sil sanalyse en un acte de commerce effectu par un commerant il sera soumis la libert de la preuve

CHAPITRE 3 : LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT

Si on prend le mot de cautionnement dans son sens le plus tendu, ltude de ses effets devrait se limiter la mise en oeuvre de la garantie cad aux seuls rapports entre la caution et le crancier Toutefois, si on se place dans une optique plus large cad celle de lopration de cautionnement on va devoir sattacher dautres effets dus ce que cette sret a t dclenche ou quelle est sur le point de ltre aussi des recours vont souvrir la caution

qui, tant un simple garant, ne va pas tre tenue au rglement dfinitif de la dette et pourra agir contre le dbiteur principal.

I : LES RAPPORTS ENTRE LA CAUTION ET LE CREANCIER

Tant que le cautionnement nest pas activ par le crancier, la sret se trouve en quelque sorte dans une phase de somnolence. Dans la majorit des cas cette phase va durer jusqu extinction de al sret. En effet la plupart des dette cautionnes sont rembourses spontanment par le dbiteur principal mais il se peut aussi quil en rembourse pas et que le crancier mette en oeuvre sa sret ce qui fait entrer le cautionnement dans une phase active

Toutefois cette distinction entre somnolence et phase active nest plus exacte compte tenu des obligations dinformation mises la charge du crancier

Enfin, il faut tenir compte de la distinction entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire

A) LA MISE EN OEUVRE DU CAUTIONNEMENT

Lobjet du cautionnement consiste pour la caution payer la dette dautrui aussi cette caution doit sattendre tre actionne par le crancier et mme subir une procdure de recouvrement forc si elle ne sexcute pas spontanment.

Mais le crancier doit parfois respecter certaines rgles :

-Lorsque le dbiteur principal est tenu une p.coll il sera tenu de dclarer sa crance dans la procdure

- Depuis la loi du 29 juillet 1998 lart 2024 al 2 C.civ prvoit que laction du crancier contre la caution pp. ne peut avoir pour consquence de priver cette caution dun minimum de ressource quivalent au RMI

A priori la mie en jeu du cautionnement se produit uniquement par rfrence lobligation couverte mais ce serait oublier que par certains cots le cautionnement est aussi un contrat rgit par ses propres stipulations dou des interrogations sur ltendue de lobligation de la caution et sur lchance de lobligation couverte

1. Ltendue de lobligation de la caution

Selon lart 2013 C.civ le cautionnement ne peut excder ce qui est du par le dbiteur ni tre contract des conditions plus onreuses. un tel cautionnement nest pas nul mais rductible al mesure de lobligation principale.

De plus en vertu de lart 2015 C.civ on ne peut pas tendre le cautionnement au del de ses propres stipulations

La cautionnement dun montant dtermin comporte en principe

les accessoires de cette rgle. cette rgle est prvue par lart 2016 sous lexpression de cautionnement indfini dune obligation principale .

Cette solution est remise en cause pour al plupart des cautionnements souscrit par des pp. au profit des cranciers professionnels car lart L.341-2 C.conso prvoit une mention manuscrite qui doit contenir lindication de la somme garantie et cette somme constitue un maximum Le crancier devra donc faire une estimation des accessoires qui pourraient lui tre dus et quil devra intgrer au principal pour al faire figurer dans la mention manuscrite

Cette ide de limiter en quelque sorte certaine obligations de la caution se retrouve frquemment dans la lgislation notamment lart 47-2 de al loi du 11 fvrier 1994 sur linitiative et lentreprise individuelle Les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement une dette contractuelle professionnelle consentie par une pp. au bnfice dun entrepreneur individuel sont rputs non crites si lengagement nest pas limit un montant global qui inclue le principal, les intrts, les frais et les accessoires

Cette solution a t reprise par lart L.341-5 C.conso en cas de cautionnement consenti par une pp. au profit dun crancier professionnel.

Certaines difficults sont apparues en matire de bail : Lorsque le bail est dure indtermine, le cautionnement sera lui-mme dure indtermine sauf limitation de dure originairement prvue. En cas de bail commercial, il existe un grand principe : il peut tre cd par le locataire moyennant une rmunration mais il est pratiquement toujours prvu quen cas de cession du bail commercial lancien locataire demeurera solidairement tenu au paiement des loyers dus par le nouveau locataire aussi sil tait garanti par une caution, elle subsiste

a linverse il est des hypothses o, sauf stipulation contraire, le contrat de cautionnement va tomber. il va disparatre en cas de

renouvellement du bail car le bail renouvel est un nouveau contrat.

De mme il y a aprs extinction du bail occupation prcaire par lancien locataire elle en sera pas couverte par le contrat de cautionnement

Lart 2013 al 2 C.civ prvoit que le cautionnement peut tre contract pour une partie de la dette et sous conditions moins onreuses cad que les parties peuvent inclure au contrat des clauses moins strictes que pour lobligation garantie mais cela pose aussi des difficults dinterprtation

sil existe une pluralit de cautionnement dun montant limit vont ils sadditionner ou sappliquer une mme fraction de la dette ? il faut faire une recherche de volont

Une caution souscrit toute une srie de cautionnement pour toute une srie de dettes dont certaines font lobjet de novation : ces nouvelles dettes sont elles couvertes ? A partir du moment o il y a novation, il y a extinction de la dette et donc du cautionnement

Certains engagements sont dun montant indtermins. ils sont tout fait valables et posent parfois des difficults dinterprtation pour savoir si une dette rentre dans le champs dapplication de la garantie. de ce point de vue la jurisprudence tend interprter de manire stricte de tels engagements

2. Lchance de lobligation

Assez souvent lchance de lobligation garantie et celle du cautionnement concident mais il arrive parfois une autre chance soit stipule pour le cautionnement.

Il est rare que lchance de la garantie soit antrieure celle de al dette car le actionnent est alors sans intrt mais cela est tempr pour les dettes payables chances successives et dans ce cas le cautionnement couvrira uniquement les dettes venues chance antrieurement lextinction du cautionnement.

Il est aussi possible que le cautionnement ne comprenne aucune chance et al caution pourra rsilier son engagement tout moment en tant simplement tenue au paiement des dettes nes avant al rsiliation

Dsormais on va raisonner sur lhypothse la plus frquent de concidence entre lchance de lobligation garantie du cautionnement. il existe un certain nombre de difficults lorsque lchance initiale est modifie .

a. La dchance de lobligation garantie

Cette dchance peut avoir deux sources :

- dchance conventionnelle rsultant dun accord entre le dbiteur et le crancier : la doctrine et la jurisprudence considrent que la caution reste tenue de la manire initialement prvue par le contrat de cautionnement mais cette rgle ntant pas dordre public, les parties peuvent stipuler en sens contraire

- dchance lgale : lart 1188 C.civ prvoit que le dbiteur ne peut plus rclamer le bnfice du terme quand par son fait il a diminu les srets donnes son crancier. L encore, sauf stipulation contraire la caution reste tenue de al manire prvue la conclusion du contrat

les hypothses de dchance lgales les plus frquente appartiennent au droit des p.coll. lart L.621-49 C.com dispose que le jugement do du rj ne rend pas exigibles les crances chues al date de son prononc, les dettes deviendront exigibles aprs ladoption du plan de cession ou aprs le prononc de la liquidation judiciaire. l encore on considre que la situation de la caution ne peut pas tre modifie. Toutefois la pratique avait insr dans les contrat de cautionnement un clause prvoyant lacceptation dtre actionn alors mme que la crance nest pas exigible lgard du dbiteur soumis al procdure mais la jurisprudence a dclar nulles de telles clauses

b. La prorogation lgale ou judiciaire

Lorsquun juge accorde un dlai un crancier cest parceque son dbiteur ne peut excuter ses obligations au jour de lchance aussi on peut emmettre lide que le cautionnement a pour fonction de remdier lventuelle dfaillance du dbiteur principal et donc que la caution peut tre immdiatement actionne et cest la solution que la jurisprudence avait pos traditionnellement

Cette solution subsiste toujours sous forme de principe mais il faut de plus ne plus tenir compte des procdures qui constatent linsolvabilit

dune personne

* La procdure de redressement et de liquidation judiciaire

Le droit des p.coll est par dfinition une procdure qui constate linsolvabilit du dbiteur principal. Ce droit va suspendre le cours des poursuites individuelles contre le dbiteur mais quelles sont les consquences sur al caution qui nest pas englobe dans la p.coll do lide que les actions intentes contre les cautions continuent ?

Lart L.621-48 al 2 et 3 C.com prvoient que le jugement do du redressement judiciaire suspend jusquau jugement arrtant le plan de redressement ou prononant la liquidation toute action contre les caution pp.

Cette rgle est injustifiable mais sa raison dtre est simple : le plus souvent les cautions pp. dune entreprise sont ses dirigeants ou leurs proches et on a voulu quils recourent le plus rapidement possibles al p. coll en cas de difficult.

Le tribunal peut suspendre les actions contre al caution pour une dure de 2 ans maximums. On sest dit galement que dclencher la p.coll permettait dviter la liquidation et donc dadopter un plan de redressement aussi le lgislateur a prvu quen cas de plan de redressement ces cautions pp. pourraient bnficier dun nouveau dlai de 2 ans cad quon sacrifie les droits du crancier qui devra parfois attendre 4 ans pour dclencher sa sret

A lissu de la priode dobservation il va y avoir plusieurs possibilits

- cession de lentreprise : elle laisse subsister les dettes prexistantes cad que al caution restera tenue au paiement de ces dettes mais non de celles nes postrieurement la cession

- continuation de lentreprise avec plan de redressement : le plan comprend toujours 2 types de mesures : remises de dettes et dlais de paiement. En cas de report dchance, al logique voudrait quil en profite pas la caution car la procdure dmontre linsolvabilit du dbiteur mais lart L.621-65 al 2 C.com fait une distinction injustifiable entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire : les cautions solidaires et coobligs ne peuvent se prvaloir des mesures prvues par le plan de redressement au contraire des cautions simples

* Le surendettement

Depuis 1989 le lgislateur a institu une procdure de surendettement des particuliers qui rpond la mme finalit que al p.coll : constater linsolvabilit du dbiteur et essayer de remdier cet tat. on retrouve donc la mme problmatique pour le cautionnement : partir du moment o cette procdure est ouverte quelles sont les consquences pour la caution ?

Cette procdure a lieu, pour sa phase initiale devant les commissions de surendettement qui va essayer de parvenir un accord entre le dbiteur et ces cranciers principaux. En gnral cet accord va dboucher sur des remises de dettes ou des reports dchances.

La jurisprudence, au mpris du caractre accessoire du cautionnement a dcid que ces remises et dlais ne profitait pas la caution (problmatique pour le cautionnement : partir du moment o cette procdure est ouverte quelles sont les consquences pour la caution ?

Cette procdure a lieu, pour sa phase initiale devant les commissions de surendettement qui va essayer de parvenir un accord entre le dbiteur et ces cranciers principaux. En gnral cet accord va dboucher sur des remises de dettes ou des reports dchances.

La jurisprudence, au mpris du caractre accessoire du cautionnement a dcid que ces remises et dlais ne profitait pas la caution ( qui se retournera contre le dbiteur principal)

La loi du 1er Aout 2003 a mis en place la procdure de rtablissement personnel. lide consiste dire que mme en cas de surendettement on ne peut rien redresser do une forme de liquidation judiciaire de la pp. en contrepartie de quoi on efface ses dettes A la clture de la liquidation a peu prs toutes les dettes sont effaces. Lart L.332-9 C.conso dispose dsormais que la clture entrane leffacement de toutes les dettes non professionnelles du dbiteur lexclusion de celles dont le prix a t pay au lieu et place du dbiteur par la caution ou le cooblig

c. La prorogation conventionnelle

Le crancier peut toujours saccorder avec le dbiteur pour lui accorder du dlai en pariant sur un rtablissement de la situation du dbiteur

Cette remise concerne le rapport entre le crancier et le dbiteur principal mais cet accord ne touche pas au lien contractuel entre la caution et le crancier.

En outre il faut tenir compte de lart 2013 al 2 C.civ qui prvoit que la caution ne doit pas tre tenue plus svrement que le dbiteur cad quen principe le crancier devra attendre la nouvelle chance pour pouvoir actionner la caution et cette solution vaut pour le cautionnement simple comme solidaire mais ici cette solution peut se rvler dfavorable pour la caution car les difficults du dbiteur principal peuvent augmenter et sa situation patrimoniale se dgrader or au moment de lchance initiale il pouvait tre peu prs solvable.

La caution a donc une option : soit elle considre que le nouveau dlai la satisfait soit lart 2039 lui permet dagir immdiatement contre le dbiteur principal pour le forcer au paiement

B) LES OBLIGATIONS DINFORMATION DE LA CAUTION

Il nexiste en droit commun du cautionnement aucune obligation gnrale dinformation de la caution et pendant longtemps on posait en principe quil appartenait la caution de sinformer mais on a assist une multiplication de ces obligations

La technique lgislatives sur ce point sest rvle inopportune et malfaite car au lieu de poser des obligations gnrales elle a multipli les obligations spciales sans tenter de faire un lien entre elles

1. Lors de la formation du contrat de cautionnement

Elles ont dabord t cres dans le domaine du droit de la consommation et particulirement en cas de cautionnement par des pp. dun crdit la consommation ou dun crdit immobilier .

Les art L.312-8; L.312-6 et L.312-7 C.conso imposent au prteur

bnficiaire de la caution de remettre la caution pp. un exemplaire de loffre pralable de crdit. Cette obligation est particulirement imprative car sa non remise conduit la nullit du cautionnement

Lart L.313-7 et svts C.conso imposent aussi ces cautions pp. la rdaction une mention manuscrite peine de nullit. une mention manuscrite identique est prvue pour les cautionnements de baux dhabitation soumis la loi du 6 juillet 1989

La loi sur linitiative conomique a prvu des mentions manuscrites identiques pour les cautionnements souscrit par les pp. au profit de cranciers professionnels

Une obligation dinformation assez nouvelle a t prvue par lart L.313-2 Cmf : selon cette disposition lors de tout concours financier quil envisage de consentir un entrepreneur individuel pour les besoin de son activit professionnelle ltablissent de crdit qui a lintention de demander une sret relle ou personnelle consentie par une pp. doit informer lentrepreneur de al possibilit qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens ncessaires lexploitation de lentreprise.

En cas de non respect de ces rgles dinformation le crancier ne pourra plus se prvaloir des garanties prises.

Le but de cette disposition est de lutter contre une pratique bancaire : lors de ladoption des socit unipersonnelles en 1985 les banques ont compris que la technique socitaire avait pour seul but de crer un patrimoine daffectation do lide de faire tomber cet cran via un cautionnement do cette ide en 1994 de dire quon ne peut exiger un cautionnement que si les garanties sur les biens professionnels sont insuffisantes

2. lors de lexcution du contrat de cautionnement

Cest l que sont apparus le premires obligations dinformation notamment al loi du 1er mars 1984 sur la prvention des difficults des entreprises qui a donn une srie dautres obligations

Lide est quon doit informer la caution de lvolution de la dette garantie

Lart L.313-9 C.conso dispose que al caution doit tre informe par ltablissement prteur de la dfaillance du dbiteur ds le premier incident de paiement caractris.

Si cette obligation nest pas respecte la caution ne pourra pas tre tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus entre ce 1er incident et al date laquelle la caution en aura t informe.

Ici cela vise nouveau les cautionnements souscrits par des pp. en garantie dun crdit immobilier ou la consommation

Dans le mme domaine lart L.331-3 al 3 C.conso prvoit quen cas douverture dune procdure de surendettement contre le dbiteur garanti la

commission de surendettement doit informer la caution de louverture de cette procdure mme si aucune sanction nest prvue en cas de manquement

De mme lart L.341-1 C.conso prvoit que toute pp. qui sest porte caution doit tre inform par le crancier professionnel de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident de paiement non rgularis dans le mois dexigibilit de ce paiement.

On retrouve la mme rgle lorsquil sagit dun cautionnement consenti par une pp. pour garantir une dette professionnel dun entrepreneur individuel.

Dans ces 2 cas dfaut dinformation la caution ne sera pas tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus entre cet incident et la date laquelle elle a t inform

Une autre obligation est pose par lart 313-22 Cmf : selon cet art les tablissement de crdit aient accord un concours financier une entreprise sous la condition dun cautionnement par une pp. ou pm sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque anne de faire connatre la caution le montant du principal et des intrts, commission, frais et accessoires de lanne prcdente au titre de lobligation bnficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement

Si lengagement est dure indtermine tablissement de crdit doit rappeler la facult de rsiliation existant tout moment. L encore la sanction consiste dans une dchance des intrts chu entre la date de linformation prcdente et ce jusqu la date de communication de la nouvelle information

Une obligation similaire a t mise la charge du crancier professionnel par lart L.341-6 Cmf lorsque al caution est une pp.

Cette obligation dinformation a suscit un abondant contentieux .Celle-ci sapplique que le cautionnement ait t consenti avant ou aprs loctroi de concours financier.

Cette obligation subsiste jusqu lextinction de la dette

En principe la forme de linformation est libre mais en pratique ce sont poss des problmes de preuve : la jurisprudence a pos le principe suivant lequel cest la personne tenue une obligation dinformation de dmontrer quelle la correctement excute. Or, en matire dobligation dinformation les tablissements de crdit refusent pour des questions de cot de les adresser par AR. Ils les envoient donc par lettre simple do des difficults et ce dautant plus que la jurisprudence considre que ltablissement doit dmontrer que la dette contenait les informations lgales.

Toutefois la jurisprudence est revenue a des solutions plus raisonnables car elle a considr que les tablissements pouvaient dmonter par leur listings informatiques que les informations taient bien parties.

Cette disposition du Cmf a t largie par lart 47-2 de la loi du 11 fvrier 1994 en cas de cautionnement dure indtermine consenti par une pp. pour garantir une dette professionnelle dun entrepreneur individuel.

Enfin, lart 2016 al 2 C.civ prvoit quen cas de cautionnement indfini dune obligation principale par une pp. celle-ci doit tre informe par le crancier de lvolution du montant de la crance garantie et de ses accessoires une fois par an sous peine de dchance de tous les accessoires de la dette, frais et pnalits

C) LHYPOTHESE DU CAUTIONNEMENT SIMPLE; LE BENEFICE DE DISCUSSION

Ce bnfice semble manifestement la plus naturelle du caractre accessoire et subsidiaire du cautionnement .

La dfinition du cautionnement de lart 2011 C.civ parait indiquer que la caution est un garant de seconde ligne ce qui veut dire quil faut quau pralable le crancier poursuive le dbiteur principal et ce nest que sil nest pas pay quil pourra actionner la caution

Ce type de cautionnement en grande partie disparu au profit des cautionnements solidaires mais avec les lois rcentes on voit que le lgislateur tente de lutter contre les cautionnements solidaires.

En vertu de lart 2022 C.Civ la caution doit se prvaloir du bnfice de discussion ds le premires poursuites diriges contre elles. Elle doit ensuite indiquer les biens du dbiteur principal pouvant tre discuts et avancer les sommes ncessaires aux poursuites, les biens ainsi mentionns devant se situer dans le ressort de la Cour dappel.

II : LES RECOURS DE LA CAUTION

Lide essentielle est que la caution est seulement une garante aussi elle na pas supporter le poid dfinitif de la dette et donc il est logique quelle bnfice de recours contre le dbiteur principal mais il est aussi possible quune mme dette soit garantie par une pluralit de cautionnements et quuen seule caution soit actionne

A) LES RECOURS DE LA CAUTION CONTRE LE DEBITEUR

Ils sont de 2 ordres :

- la caution a t actionne et a pay le crancier au lieu et place du dbiteur : comme elle est garante il est normal quelle puisse se retourner contre le dbiteur

- la caution na pas t actionne mais elle va pouvoir se retourner contre le dbiteur avant davoir execut sa propre prestation

1. Les recours aprs paiement

Ce sont des recours qui souvent appairassent plus thoriques que

pratique car si a priori le dbiteur principal ne peut excuter son engagement envers le crancier comment pourra til excuter son engagement vis vis de la caution sauf ce que linsolvabilit du dbiteur soit passagre et qutant revenu meilleure fortune il peut dsintresser la caution.

Le C.civ offre 2 possibilits de recours la caution : le recours personnel et le recours subrogatoire. Elle choisit librement lequel elle veut exercer et pourrait mme dcider dexercer ces 2 recours.

Lexercice de ces recours va disparatre dans 2 hypothses rares en pratique . Elles imposent que al caution ait pay le crancier sans avoir avertit au pralable le dbiteur principal.

- il est possible que le dbiteur ait lui mme dj pay le crancier : ce second paiement nest pas satisfactoire et al caution ne peut se retourner contre le dbiteur

- il est possible que le dbiteur principal ait bnfici dun moyen de dfense lgard de la caution et donc il pouvait faire dclarer al dette teinte. Le paiement effectu par la caution ne lui permet pas dagir contre le dbiteur.

a. Le recours personnel

Lart 2028 C.civ dispose : La caution qui a pay a son recours contre le dbiteur principal soit que le cautionnement ait t donn au su ou linsu du dbiteur

En pratique cest rare que lon sengage linsu du dbiteur mais si cest le cas le recours personnel est fond sur la gestion daffaire; sinon il est justifi par les relations contractuelles entre le dbiteur et la caution

Ce recours appartient toutes les catgories de caution. Il est toutefois une hypothse ou il ny a pas de recours : celle ou al caution entend faire une libralit au dbiteur principal

Lorsque la caution a garanti un dbiteur principal unique, son recours sera dirig contre lui; lorsquil y a plusieurs dbiteurs principaux lart 2030 C.civ dispose que lorsquil y a plusieurs dbiteurs principaux solidaires dune dette al caution qui les a tous cautionn a contre chacun deux le recours pour la rptition du total de ce quelle a pay ; lorsquelle nen a garantie que certains elle peut agir contre tous les dbiteurs mme ceux non cautionns ce que al jurisprudence justifie par la gestion daffaire

Lexercice de ce recours suppose que le paiement effectu par elle ait t satisfactoire cad libratoire pour al caution.

Lintrts essentiel de ce recours tient son contenu : lart 2028 al 2 et 3 C.civ prvoit que la caution peut rclamer au dbiteur le principal, les intrts et sous certaines conditions les frais et des di.

Par principal on entend ce que la caution a effectivement vers au crancier cad le capital, les intrts et frais ventuels voire des di.

Ce que le C.civ vise par intrt sont ceux dus par le dbiteur du fait du paiement de la caution au crancier. Cela vise le cas ou le dbiteur tarde rembourser la caution. Sauf stipulation contraire, on applique le taux lgal.

Les frais sont les frais assums par la caution que se soit dans son action contre le crancier ou ceux engags dans son recours contre le dbiteur

Les di sont ceux que al caution peut rclamer en raison du prjudice quelle subit dans le retard tre rembourse

Ce recours pose un problme pour le cautionnement partiel : la caution a t actionn et a pay. Le crancier et al caution vont tous deux actionner le dbiteur principal. Y a til un ordre entre le crancier et al caution ? Quand le crancier est chirographaire il ny a pas dordre, mais le contrat de cautionnement peut contenir une clause par laquelle la caution renonce concourir avec le crancier tant que celui ci nest pas intgralement pay

b. Le recours subrogatoire

Lart 2029 C.Civ dispose que La caution qui a pay la dette est subroge tous les droits quavait le crancier contre le dbiteur

Cette disposition est une application particulire du principe gnral de subrogation de lart 1251-3 C.civ

Ce recours suppose l encore que le paiement ait t satisfactoire et quil ait constitu dans un paiement intgral de al dette garantie car on ne peut subroger quelquun contre soi mme

Lavantage de ce recours tient ce que la caution peut utiliser pour recourir contre le dbiteur tous les droits prfrentiels dont bnficie le crancier ex : sret relle

Mais ce recours un dfaut car al subrogation ne joue qu hauteur du paiement effectu par la caution a un crancier

2. Les recours avant paiement

Ils sont a priori surprenants dans la mesure o al sret na pas encore t mise en oeuvre; mais on craint que le jour ou al caution sera actionne son recours contre le dbiteur principal ne soit illusoire aussi lui permet on dagir par anticipation

Ces recours sont ouverts toutes les cautions condition quils soient dirigs contre le dbiteur principal

Ils sont en grande partie illusoire et il en existe 6

- Les premiers figurent lart 2032 C.civ : lorsque la caution est poursuivie en justice pour le paiement, quand le dbiteur a fait faillite ou est en dconfiture, quand le dbiteur cest oblig de lui rapporter sa dcharge dans un certain temps, lorsque la dette est devenue exigible par al dchance du terme, au bout de 10 ans lorsque lobligation principal na pas de terme fixe chance

- Lart 2039 C.civ ajoute un dernier cas : en cas de prorogation du terme consentie par le crancier au dbiteur

Cette liste est exhaustive et ces hypothses tournent autour de lide que la caution est sur le point de devoir payer et quelle voit se prolonger son engagement au del de ses prvisions.

B) LES RAPPORTS DES CAUTIONS ENTRE ELLES

Il faut supposer que plusieurs cautions ont garanti une mme dette envers un crancier. Par consquent les rapports rciproques entre ces cautions doivent tre prciss.

1. La condition de cofidjusseur au regard du crancier

Lart 2025 C.civ dispose que lorsque plusieurs personnes se sont rendues caution dun mme dbiteur pour une mme dette, elles sont chacune obliges toute la dette Peu importe que le cautionnement soit simple ou solidaire

Ce principe comprend pourtant des drogations : cest le cas notamment quand une caution sest engage une partie de la dette alors que les autres se sont engages garantir toute la dette. il est certain que al caution engage pour un montant limit ne pourra tre actionne pour plus que son engagement.

Lautre drogation tient au fait que le contrat de cautionnement peut prvoir une drogation et une division de la dette

Mais lexception la plus importante est celle rsultant du bnfice de division de lart 2026 C.civ. Dans ce cas les cautions peuvent demander au crancier quil fractionne ses poursuites. ce bnfice existe seulement en matire de cautionnement simple et est subordonne al runion de deux conditions : il doit tre demand avant toute dfense au fond de la part de la

caution et la division ne peut se faire quentre des cautions solvables

2. La condition des confidjusseurs entre eux

Plusieurs cautions se sont engages garantir une mme dette envers un mme crancier et une seule de ces caution a pay cette dette. on considre que cette caution ne doit pas en supporter seule la charge

Dans ce cas al caution peut agir sa guise contre le dbiteur principal ou contre les autres cautions pour leur part et leur portion

Si elle choisit dagir contre les cofidjusseurs elle va bnficier dun recours personnel et dun recours subrogatoire mais ce recours entre cofidjusseur nest pas dordre public et une caution pourrait valablement y renoncer expressment que ce soit au profit une au de toutes les caution. Elle supportera alors plus que sa part contributive

a. Le recours personnel

Il est prvu par lart 2033 C.civ lorsque plusieurs personnes ont cautionn un mme dbiteur pour une mme dette, al caution qui a acquitt la dette a recours contre les autres caution, chacune pour sa part et portion .

Ce recours nest possible que si le paiement a t effectu dans les conditions de lart 2032 C.civ

Pratiquement, toutes les cautions peuvent sen prvaloir. il faut aussi quelle ait pay le crancier. Son paiement doit tre satisfactoire mais il nest pas ncessaire que cette caution a ait pay lintgralit de al dette garantie Il suffit que son paiement excde sa part et portion.

Ce paiement doit tre intervenu dans les conditions de lart 2032 C.civ cad en cas de recors avant paiement. Cette dernire condition permet une extension des possibilits de recours de la caution contre les cofidjusseurs car elle lui permet d(agir alors mme que la dette garantie ntait pas exigible et que al caution la pay

Ce recours fait supporter chaque caution sa part et portion. Si toutes les cautions se sont engages al mme hauteur, il ny a pas de problme mais cette rpartition par parts virile nest pas dordre public et les caution peuvent en prvoir une autre. En cas dinsolvabilit de une des cautions celle ci se rpartie sur les autres cautions solvables, mme sur celle qui a pay. Cette solution se justifie par le fait que ces cautions ne sont que des garants qui pourront se< retourner contre le dbiteur principal

La question du recours entre caution suscite des difficults plus importantes quand les cautions se sont engages de manire ingale. Selon al C.cass la fraction de la dette devant tre supporte par chaque caution doit tre dtermine en fonction de leur engagement initial. La mise en oeuvre de cette rgle pose des problmes pratiques. Il faut commencer par calculer la portion due par chaque caution en considrant al somme de leurs engagements puis on applique cette fraction la dette principale. on voit alors si al somme paye dpasse ou non la part contributive de la caution et donc si elle pourra recourir pour le surplus

b. Le recours subrogatoire

Aucune disposition du droit du cautionnement naccorde expressment ce recours la caution qui a pay mais le fondement de ce recours se trouve dans lart 1251-3 C.civ qui prvoit cette possibilit de subrogation au profit de celui qui, tant tenu avec dautres, avait intrt acquitter la dette

Il est certain que ce texte vaut pour les cautions Ici, la caution sera mise al place du crancier et bnficiera des avantages du crancier contre une autre caution ex : cautionnement rel.

CHAPITRE 4 : LEXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

Les causes dextinction sont nombreuses et varies et al plus importante est celle o le dbiteur paie. la sret ne sera jamais mise en oeuvre et steindra avec la dette principale

A linverse, si le dbiteur principal ne paie pas le cautionnement va rentre dans une phase active et la caution devra payer au lieu et place du dbiteur : la satisfaction du crancier teindra le contrat de cautionnent

Il y a donc 2 grand types dextinction rsultant de la nature dualiste du contrat de cautionnement, la fois contrat accessoire et indpendant

A lintrieur de cette extinction existe une autre possibilit : on a prvu une extinction interne au contrat de cautionnement mais il arrive aussi que le cautionnement steigne du fait dune attitude fautive du crancier.

I : LEXTINCTION INTERNE DU CAUTIONNEMENT

A ) LEXTINCTION PAR VOIE ACCESSOIRE

Elle part dun principe simple : la dette de la caution steint chaque fois que la dette principale est elle mme teinte mais ce principe compte des exceptions

1. Lopposabilit par la caution de lextinction de la dette principale

a. le paiement

Le paiement de la dette principale par le dbiteur teint automatiquement le cautionnement condition quil soit libratoire pour le dbiteur

Il appartient la caution de prouver lexistence de ce paiement

A linverse, le paiement effectu par un tiers mme sil teint les droits du crancier ne libre pas la caution car al dette du dbiteur principal subsiste et que le tiers est subrog dans les droits du crancier

Le paiement effectu par le dbiteur doit aussi tre dfinitif cad dont la validit ne pourra tre remise en cause

Le paiement va poser deux problmes principaux :

- le paiement partiel : lart 1244 C.Civ prvoit quun dbiteur ne peut forcer un crancier recevoir un paiement partiel.

Si le cautionnement garantissait toute la dette, tout dpend de

lattitude du crancier. Sil accepte il teint partiellement la dette du dbiteur et le cautionnement hauteur de ce paiement partiel. Sil refuse alors la dette subsiste en intgralit comme le cautionnement.

Si on est en prsence dun cautionnement partiel de al dette, si le paiement partiel est accept on applique la solution la plus favorable au crancire t al partie non cautionne de la dette est dabord teinte

- la pluralit de mmes dette dun mme dbiteur quand la caution ne les a pas toutes couvertes et que le dbiteur fait un paiement partiel. Lart 1256 C.Civ dispose que le paiement doit tre imput sur al dette que le dbiteur avait le plus d intrt acquitter entre celles pareillement chues La jurisprudence a dcid que dans ce cas le dbiteur avait plutt intrt payer les dettes cautionnes ( double phnomne extinctif)

Du paiement on peut rapprocher al compensation et al dation en paiement. La compensation seffectue par lextinction de 2 dettes rciproques concurrence du montant le plus faible. La dation en paiement est la remise en paiement de biens autres que des espces

b. Les autres modes dextinction

* Linaction du crancier

Elle peut dboucher sur une prescription de la dette ou en cas de p.coll sur une forclusion pour dfaut de dclaration.

Il a toujours t admis que la prescription conduisait lextinction du cautionnement mme si le dbiteur principal refuse de sen prvaloir

Lextinction pour dfaut de production a pos plus de problmes. En cas de p.coll les cranciers doivent dclarer leur crance dans un certain dlai faute pour eux de la voir teinte. Que va til se passer lorsque le crancier ne dclare pas sa crance quand au contrat de cautionnement ?

Dans un premier temps la C.cass a dcid que labsence de production ninflue pas sur lobligation de la caution, puis elle est venue dire que la non production conduisait lextinction de al dette principal la caution pouvait opposer cette exception au crancier

Cette solution a en gnral t approuve en doctrine. Elle est incontestable compte tenu du texte et du caractre accessoire du cautionnement mais on peut considrer quelle est inadapte car cela revient supprimer une garantie au moment o linsolvabilit du dbiteur principal apparat de la manire la plus vidente

* La modification de la dette garantie

Lart 1287 C.civ dispose que La remise ou dcharge conventionnelle accorde au dbiteur principal libre les cautions Cette rgle apparat nouveau comme la traduction naturelle du caractre accessoire du cautionnement.

En cas de remise partielle la caution sera dcharge dans la mme mesure.

Cest un problme important qui se pose en cas de novation. Lart 1281 al 1 C.civ dispose que la novation opre au profit du dbiteur principal

libre les cautions. cest lancienne obligation qui tait cautionne

Mais lart 1281 al 3 prvoit al survie du cautionnement si la caution accepte le maintien de al garantie. il sagira alors dun nouveau contrat de cautionnement avec toutes les consquences quon peut en dduire.

La novation a eu dimportantes implications pratiques en droit des socits quand la socit crancire ou dbitrice fusionne avec une socit tiers ou fait lobjet dune scission.

La fusion teint par dissolution la socit absorbe et donc il y aura extinction du cautionnement.Toutefois dans ce cas il y a extinction du cautionnement seulement pour lavenir cad pour les dettes de la nouvelle socit mais al caution pourrait tre tenue des dettes nes du chef de la socit absorbe.

La solution est identique en cas de fusion de la socit crancire.

En revanche le cautionnement subsiste quand il y a simplement transformation de la socit

2. Les exceptions lopposabilit par la caution de lextinction de la dette principale

Elles rsultent des remises et des dlais obtenus dans le cadre des p.coll.

Autrefois les remises concordataires obtenues par le bnficiaire ne bnficie ni al caution simple ni al caution solidaire et on y voyait une drogation la rgle de laccessoire

Cette solution a t particulirement modifie par le C.com. le plan de redressement qui remplace le concordat permet des dlais et remises et le jugement les arrtant en rend les dispositions opposables tous

Cependant lart L.621-65 C.com prvoit que les cautions solidaires et les coobligs ne peuvent pas sen prvaloir et donc les seules cautions simples le pourront. Cette distinction cautionnement simple / solidaire ne se justifie pas car ces deux varits de cautionnement ont la mme nature juridique

B) LEXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE

Le cautionnement, mme sil est un contrat accessoire est aussi un contrat conclu entre un crancier et al caution qui bnficie une vie propre et autonome . Ce caractre autonome se retrouve en cas dextinction de la sret.

Cette rgle est fixe par lart 2034 C.Civ Lobligation qui rsulte du cautionnement steint pour les mme causes que les autres obligations

Ce principe sapplique sans difficult pour les cautionnements de dettes dun montant dtermin mais dans lhypothse dun cautionnement dun ensemble de dettes futures certains problmes surviennent car il faut dterminer si les dettes ainsi couvertes sont exigibles

1. Lextinction par application des rgles du droit commun des obligations

On retrouve ici a peu prs les mmes causes que pour lextinction par voie accessoire mais il y a entre les 2 modes dextinctions une diffrence trs importante.

Dans lextinction par voie accessoire lextinction de la dette principale fait disparatre lobligation de la caution mais ici linverse ne se produit pas Lextinction du cautionnement libre la caution de son obligation envers le crancier mais elle laisse subsister la dette du dbiteur principal. Cela explique que la caution qui a dsintress le crancier puisse recourir contre le dbiteur principal.

La principale cause dextinction est constitue par le paiement de son obligation par la caution. Son engagement sera alors teint. Lart 1253 C.civ dispose que Le dbiteur de plusieurs dettes a le droit de dclar lorsquil paie quelle dette il entend acquitter; en cas de pluralit de contrat de cautionnement une caution envers un mme crancier la caution aura al facult dindiquer laquelle elle entend teindre. A dfaut on imputera le paiement sur celle que al caution avait le plus intrt acquitter ou sur toutes proportionnellement

En cas de paiement partiel, conformement lart 1254 C.civ il simpute dabord sur le interets et ensuite sur le capital.

Ce paiement peut tre effectu par une dation en paiement ou rsulter une compensation intervenue entre le crancier et al caution. Cette hypothse se rencontre pratiquement uniquement en cas de responsabilit du crancier cad dun tablissement de crdit en cas doctroi dun crdit excessif au dbiteur ou de rupture abusive de ce crdit. Les di dus la caution se compenseront avec le montant d par la caution

Lart 1287 al 2 C.civ prvoit que la remise ou la dcharge conventionnelle accorde al caution par le crancier la libre sans que le dbiteur principal en profite.

son al 3 prvoit aussi labsence de libration des autres cations

Cette rgle apparat trop injuste en cas de cautionnement solidaire car cela risquerait daboutir ce que le crancier puisse demander tout un autre cofidjusseur. On applique donc lart 1285 C.civ qui prvoit quen cas de remise faite un des codbiteur solidaire on en peut plus rpter) la dette que dduction faite de al part de celui a qui on a fait la remise

Obligation de la caution steint aussi par prescription ou forclusion pour dfaut de dclaration.

La novation de lobligation de al caution la libre. La C.cass a indiqu par ex qu dfaut de manifestation de volont de al part de la caution de sengager en faveur du nouveau bailleur et en cas de vente de limmeuble lou le cautionnement souscrit au profit du 1er bailleur ne pourra pas tre tendu en faveur du second. selon al jurisprudence la novation

opre lgard de lune des cautions ne libre ni le dbiteur principal ni les autres cautions

2. Lextinction du cautionnement dun ensemble de dettes futures

La validit de ce cautionnement a toujours t admise On justifiait cette possibilit par lide de cautionnement conditionnel. Le cautionnement devient dfinitif au jour de l naissance de lobligation principale.

Cette analyse classique a t remise en cause par C.Mouly pour qui lengagement de la caution est toujours dfinitif mme en cas de dettes futures.

Selon lui un cadre gnral est fix par lobligation de couverture et la naissance de lobligation de garantie apparatra avec une obligation de rglement . Dans ce cas lextinction de lobligation de rglement ne prsente aucun particularisme : on applique de nouveaux les causes dextinctions tire du droit commun des obligations

Le particularisme tient certaine causes dextinction de lobligation de couverture et 2 hypothses vont soulever des difficults

- Elles postulent un nombre limit numr de dettes garanties. il est possible que lensemble des dettes accdent la vie juridiques ou quune partie seulement y accde avec lassurance que les autres ny accderont pas. Seule subsiste lobligation de rglement, et sil on est certain quaucune des dettes garanties ne prendra naissance, lobligation de couverture comme celle de rglement disparaissent faute dobjet

- En cas de couverture dun nombre indfini de dettes venir. La dtermination des dettes garanties prendra une importance capitale car seule celle figurant dans ce cadre devront tre rgles.

La question essentielle est celle de la survie de lobligation de couverture en cas de rsiliation du contra de cautionnement, de dcs de la caution et cette survie de lobligation de couverture soulve la question dun terme implicite

a. La rsiliation du cautionnement

Elle nest possible que dans deux hypothses :

- le contrat prvoit cette possibilit

- le cautionnement est conclu sans limitation de dure

Dans ces cas, quand il y aura rsiliation du contrat de cautionnement il y aura extinction de lobligation de couverture pour lavenir mais la caution demeurera tenue pour toutes les dettes nes antrieurement al rsiliation du contrat

La principale hypothse de rsiliation est celle du cautionnement de compte courant Il arrive souvent que le dirigeant social rsilie son engagement son dpart et que la socit continu faire fonctionner son c. La jurisprudence a dcid que les nouvelles dettes ntaient pas couvertes

mais que le dirigeant tait tenu pour les dettes antrieures et les remises postrieures simputent sur le montant d par la caution et rapidement elle sera dgage de toute obligation

b. Le dcs de la caution

Lart 2017 C.civ dispose que les engagements de cautions passent leurs hritiers si lengagement tait tel que al caution y fut oblige.

En cas dacceptation pure et simple dune succession les hritiers sont tenus des consquences de ce contrat.

Aucun problme si le de cujus avait couvert une ou plusieurs dettes dtermines mais des problmes se posent en cas de cautionnement gnral.

Pendant longtemps les hritiers acceptant purement et simplement la succession taient tenus de lensemble des dettes nes postrieurement ou antrieurement au dcs

La distinction entre lobligation de couverture et celle de rglement a amen la jurisprudence a partiellement modifi sa position. Dsormais elle considre que la caution dcd ne transmet pas ses hritiers dengagement pour les dettes nes postrieurement son dcs et donc les hritiers de la caution peuvent seulement tre tenus dune obligation de rglement pour les dettes nes avant le dcs

Toute clause contraire insre dans le contrat de cautionnement serait nulle comme constituant un pacte sur succession future

c. Lexistence dun terme implicite

Assez souvent le contrat de cautionnement prvoit son extinction larrive dun terme. Peu importe quil sagisse dun terme certain ou incertain, larriv de cet vnement lobligation de couverture cesse et demeure celle de rglement.

Mis il arrive aussi notamment quand un dirigeant cautionne sa socit quaucun terme ne soit prvu. Ces cautions ayant perdu sur le terrain de la cause ont tent de faire appliquer lide de terme implicite dans lhypothse o ils ont cess leur fonction sans rsilier leur engagement de caution. Mme si une grande partie de la doctrine est favorable, la jurisprudence a toujours refus dadmettre dans ce cas lide dun terme implicite. la seule possibilit est de rsilier lengagement ce qui se justifie dautant plu avec la multiplication des obligations de cautionnement.

II : L'EXTINCTION EXTERNE DU CAUTIONNEMENT

Elle intervient dans lhypothse o la sret va steindre sans que pour autant le crancier obtienne satisfaction, il va donc perdre tout ou partie de sa sret.

Ces hypothses peuvent se regrouper autour de lide que le crancier a dune certaine faon t dloyal ce qui sera sanctionn par la perte de la sret. Cette sanction existe depuis toujours en cas de bnfice de cession daction mais aussi, depuis quelques annes, en cas de cautionnement excessif

A) LE BENEFICE DE CESSION DACTION

Ce bnfice est prvu lart 2037 C.Civ : la caution est dcharge lorsque la subrogation aux droits, hypothques et privilges du crancier ne peut plus, par le fait du crancier, soprer en faveur de la caution. Cette disposition est dordre public.

Lhypothse vise est celle o le crancier, en plus du cautionnement, est titulaire dune ou plusieurs sret contre le dbiteur principal . Si al caution doit excuter son engagement, elle pourra alors en bnficier si elle utilise le recours subrogatoire.

Si ces autres sret disparaissent par le fait du crancier, celui-ci sera priv en tout ou partie de son action contre la caution. Toutes les cautions personnelle ou relle en bnficient.

1. Les manquements imputables au crancier

a. Les droits, privilges et hypothques

Lart 2037 C.civ vise en premier lieu lensemble des srets dont bnficie le crancier. peu importe quelles soient relles ou personnelles, peu importe aussi leur source (conventionnelle, lgale ou judiciaire).

Mais ce texte vise aussi les droits prfrentiels du crancier et cette notion est dlicate cerner. il sagit selon un arrt de la 1re ch.civ du 21 mars 1984 des droits qui comportent un droit prfrentiel confrant au crancier un avantage particulier ce qui nest pas le cas du droit de gage gnral de lart 2092 C.civ En application de ce principe ont t jugs prfrentiel au sens de 2037 C.civ un droit de rtention, une action en revendication, une action en rsolution ....

Mais malgr tout, toutes les srets et tous les droits prfrentiels ils ne sont pas automatiquement dclencheurs de lart 2037 . Il est ncessaire que ces srets et droits prfrentiels aient t constitu avant al conclusion du contrat de cautionnement car on considre que al caution sest engage en raison de lexistence des autres garanties ou droits prfrentiels qui sont de nature favoriser son recours contre le dbiteur principal. Par consquent lart 2037 ne sapplique pas si le crancier a constitu les sret postrieurement au cautionnement ou sil a nglig de constituer postrieurement une telle sret

Cependant cette exception connat elle mme deux exceptions lorsque le crancier stait engag la constitution de telles sret ou lorsque celle-ci tait entre dans le champs contractuel

b. Le fait du crancier

Lart 2037 utilise lexpression de fait du crancier et indique que la perte des srets ou droits prfrentiels doit tre personnellement imputable u crancier ou une personne dont celui-ci doit rpondre.

Par consquent, si al perte est imputable au dbiteur principal, al caution ou un tiers, lart 2037 ne recevra pas application

Il est possible aussi quil y ait partage des responsabilits dans la perte de la sret entre le crancier et la caution.

La grande question concerne la preuve.

- dans un premier temps il appartiendra la caution de prouver quil existait bien une sret ou un droit prfrentiel qui a disparu au moment o elle entend exercer son recours. Une fois cet lment dmontr on doit en dduire que cette disparition est a priori imputable au crancier

- il appartiendra au crancier de dmontrer la faute dautrui

Peu importe la faute en cause ex : faute de commission comme la main leve de sret; faute dabstention comme labsence de renouvellement dune inscription hypothcaire

2. Le prjudice de la caution

Mme si lart 2037 C.civ nutilise pas le mot de prjudice il est admis en doctrine tant quen jurisprudence que la hauteur de la dcharge de la caution dpendra du prjudice subit par elle .

A partir de l la jurisprudence cest parfois engage sur une autre voie consistant tenir compte de la qualit du crancier. il existe une tendance jurisprudentielle tre beaucoup plus stricte pour les cranciers professionnels

La valeur du droit perdu sapprcie au jour de lexigibilit de la dette garantie par la caution car cest ce moment quelle est actionne

B) LA DECHEANCE POUR CAUTIONNEMENT EXCESSIF

Pendant longtemps il a t admis quen matire de cautionnement conventionnel il appartenait au crancier dapprcier la solvabilit de la caution et de laccepter ou non comme garante.

Pourtant, dans le C.civ de 1804 il existait un art 2018 qui prvoit que la cation doit avoir un bien suffisant; mais cet art sapplique uniquement au cautionnement lgal et il a toujours t admis que le crancier pouvait admettre une caution n e remplissant pas ces conditions

Lexigence dun principe de proportionnalit entre le montant de la dette garantie et les capacits financires de la caution a dabord t pos par le lgislateur pour le droit de la consommation par la loi du 31 dec. 1989 pour les cautionnements donnes par les pp. en garantie de crdit immobiliers et de crdit la consommation. Cette obligation lgale figure dsormais lart L.313-10 C.conso

Puis la jurisprudence et le lgislateur ont impos de nouvelles obligations de proportionnalit.

Outre ces indications protectrices, la mission de ce principe dmontre quel point le cautionnement a chang de philosophie depuis 1804. En 1804 il sagissait de protger le crancier aussi les rgles sur le cautionnement taient elles strictes pour la caution. Depuis al tendance sest inverse et dans le droit des obligations cest dsormais le dbiteur qui est objet de protection ce qui se retrouve pour le garant quest la caution

Lart L.313-10 C.conso pose que les tablissement de crdit ayant octroy un crdit la consommation ou un crdit immobilier ne pourront pas se prvaloir du contrat de cautionnement conclu par une pp. dont lengagement tait lors de sa conclusion manifestement disproportionn ses biens et revenus moins que le patrimoine de cette caution, au moment o elle est appele ne lui permette de faire face ses obligations

En ralit le lgislateur a voulu mettre une nouvelle obligation al

charge des tablissement de crdit : la vrification des moyens financiers de la caution au moment o elle sengage, le non respect de cette obligation tant sanctionn par al dchance

Cette disproportion doit tre manifeste ce qui relve du pouvoir souverain dapprciation des juge du fond.

Finalement on impose aux tablissements de crdit de ne pas un conclure un contrat qui, pourtant, leur est favorable

La mise en oeuvre de cette disposition suppose 2 conditions :

- au moment de la conclusion du contrat de cautionnement lengagement doit tre disproportionn par rapport sas capacits financires

- cette disproportion subsiste au moment o al caution est actionne ce qui amne une distinction au plan probatoire

Il appartiendra al caution qui veut se dgager de dmontrer le caractre excessif du cautionnement et ensuite il appartiendra ltablissement de crdit crancier qui entend faire produire des effets au cautionnement de dmontrer que les capacits financires de la caution sont suprieures ce quelles taient al conclusion du contrat

La sanction en cas de non respecte de cette obligation est toutefois assez vague, le texte employant lexpression ne peut se prvaloir . On en se trouve pas en prsence dune nullit car le conditions de formation du contrat sont runies mais plutt en prsence une dchance qui conduit au systme du tout au rien : soit le cautionnement est excessif et la caution est intgralement libr, soit il ne lest pas et elle est intgralement tenue.

Dans ce domaine sest pos la question de savoir, en cas de

pluralit de cautionnement, si le caractre disproportionn devait sapprcier en fonction de la fortune cumule des caution ou en tenant compte de la fortune de chacune delle. La C.cass a considr que la proportion sapprciait au regard de la capacit financires de chacune des cautions

Aprs cette intervention lgislative est intervenu un principe jurisprudentiel pos par un arrt MACRON du 17 juin 1997 : un directeur de socit avait avalis des ldc mises par sa socit pour 20 millions de francs, socit qui a fait faillite. La banque, porteur des effets, sest adresse au donneur daval qui a avanc le caractre excessif de garantie demande puisquil gagnait 30.000 f/mois et ntait pas assujetti lISf.

La C.cass va utiliser les rgles de la responsabilit dlictuelle pour ramener lengagement une hauteur raisonnable. Elle condamne la banque 15 millions de di , se faisant il sopre une compensation entre le crancier et la caution qui ne sera plus tenue qu hauteur de 5 millions.

Toutefois n raisonnant juridiquement puisquil sagit dune somme rsultant de responsabilit civile cest un prjudice propre al caution qui bnficie toujours de son recours contre le dbiteur principal et si celui-ci redevient solvable elle pourra recourir contre lui pour le remboursement intgral

Certains juges du fond se sont engouffrs dans le systme et le 8 oct. 2002 la ch com par un arrt NAHOUM a fait un pas en arrire. Les sommes sont peu prs les mmes que dans arrt MARCON et la C.cass a refus le jeu de la proportionnalit indiquant que al responsabilit de la banque suppose la runion de 2 conditions:

-connaissance dinformation sur la capacit financire de la caution et rentabilit financire de lopration

- ignorance par la caution de cas informations

Mais depuis lors la C.cass de nouveau admis la proportionnalit. Toutefois les donnes du problme ont t modifies par al loi du 1er Aout 2003 qui a entendu gnraliser le principe de proportionnalit. le nouvel art L.341-4 C.conso dispose que un crancier professionnel ne peut se prvaloir dun contrat de cautionnement conclu par une pp. dont lengagement tait lors de sa conclusion manifestement disproportionn ses biens et revenus moins que la patrimoine de cette caution au moment o celle-ci est appele ne lui permette de faire face cette obligation Le lgislateur a ainsi recopi L.313-10 C.conso et donc toutes les solutions vont sappliquer cette nouvelle disposition.

T I T R E 2: LES SURETES PERSONNELLES NON ACCESSOIRES

Cette notion de sret personnelle non accessoire peut paratre loppos de la fonction naturelle des garanties. En effet, le but de toute sret consiste renforcer la scurit juridique du crancier aussi cette garantie devrait tre lie au sort du contrat couvert.

Toutefois, on saperoit quil existe des garanties qui vont se dtacher de cette opration commerciale garantie. Cest traditionnellement le cas de deux techniques du droit des obligations :

- la solidarit passive Ici elle se distingue, du moins quand elle est utilise titre isole du cautionnement car on distingue les exceptions inhrentes le dette et celles opposables un seul des codbiteurs et qui laissent subsister les engagements des autres.

De l, il faut en dduire quen matire de solidarit il y aura des cas o lengagement dun codbiteur disparatra alors que lautre subsistera et cest principalement le cas de la forclusion pour dfaut de dclaration.

Un arrt du 19 jan. 1993 a rendu une solution qui dmontre cette indpendance : un crancier a un dbiteur garanti par un dbiteur solidaire. Le dbiteur principal fait faillite et le crancier tablissement de

crdit, ne produit pas dans la procdure do lextinction de cette crance. Le crancier dcide de poursuivre le codbiteur solidaire qui refuse de payer arguant de lextinction du dbiteur principal. La C.cass donne raison au crancier au motif que le lien entre le crancier et le codbiteur est un lien distinct de celui quil avait avec le dbiteur principal et donc que celui-ci subsistait

- La dlgation imparfaite : Cest un m mcanisme juridique qui met aux prises 3 personne s: un dlguant, un dlgu et un dlgataire ( ex : financement du Canal de Suez) elle est rgie par linopposabilit des exceptions

Le droit connat donc des techniques qui permettent des srets indpendantes de obligations couvertes mais surtout une technique qui ne sert qu garantir est apparu : la garantie premire demande. Elle st apparue dans le commerce international dans les 1970s Ce sont des garanties autonomes en ce quelles ne sont pas lie lobligation couverte

On les dfinie comme un engagement contract par une personne dite garant al demande dun dbiteur appel donneur dordre de payer une somme dargent un crancier bnficiaire sur simple appel de ce crancier

La garantie premire demande se prsente donc comme une relation triangulaire mas ce schma dans le commerce international fait intervenir une quatrime personne car les bnficiaires veulent tre garantis par un garant de leur nationalit ( le garant de premier rang va exiger dtre garanti par une banque de la nationalit du donneur dordre : le contr-garant)

Elle na pas fait lobjet de rglementation interne et a donc t faonne par la jurisprudence

I : LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

Cette garantie a t imagine par la pratique internationale mais est-ce que notre systme juridique allait accepter cette construction ?

En effet, on pouvait appliquer lautonomie de la volont et al libert contractuelle ou y voir une expression accessoire du cautionnement ( or le caractre accessoire est impratif do la nullit de lopration)

La ch.com, par deux arrts du 20 dec. 1982 a consacr la spcificit de la garantie premire demande en indiquant que cette garantie tait rgie par ses seules stipulations.

Il en ressort une nouvelle question : comment dissocier garantie premire demande et cautionnement ? En effet, en pratique ces questions de qualifications sont importantes car les garants essaient souvent dobtenir la qualification de cautionnement car cette sret est plus protectrice de leurs intrts; linverse les crancier tentent de faire dominer la qualification de garantie premire demande. Or, le plus souvent les actes de garantie premire demande sont rdigs de manire ambigu et tous font rfrence lopration commerciale couverte

La qualification de garantie premire demande passe par al dtermination de lobjet de cette garantie qui al distingue du cautionnement. la caution sengage payer la dette dautrui alors que dans la garantie premire demande le garant soblige seulement payer la somme prvue par le contrat aussi lorsquil y a substitution, il y a cautionnement; et si elle fait dfaut il y a garantie premire demande

Toutefois, en pratique cest difficile mettre en oeuvre. La rfrence au contrat de base ne change pas al qualification quand cette rfrence sert seulement identifier la garantie; mais si elle influe sur le rgime de al garantie on repasse vers un engagement accessoire

La garantie premire demande tant rgie par ses seules stipulations, elle va tre soumise au droit commun des contrat et donc sur ses rgles de formation on aura des diffrences notables avec le cautionnement.

- Elle ne sera soumise aucun formalisme lors de sa constitution ( al lgislation actuelle ne vise que le cautionnement et non les autres srets personnelle surtout quand il sagit de protger le garant)

- Toutes les obligations dinformation existant dans les droit commun du cautionnement ne sappliquent pas do une forte simplification

Comme tout contrat, elle ncessite un change des consentements entre le garant et le bnficiaire mais on ne retrouve pas lexigence dun consentement exprs au sens de lart 2015 C.civ Malgr tout lintention des parties doit tre clairement exprime car les questions de qualification sont fondamentales

Le consentement donn doit tre exempt de tout vice On retrouve ici les trois vices classiques mais le seul vice qui joue vraiment un rle en jurisprudence est le dol. En effet mme si al garantie est apparue en matire internationale elle peut tre souscrite dans lordre interne et des pp. peuvent sengager comme garant. A une poque les socits de crdit-bail exigeait pratiquement automatiquement des garanties premire demande soit du chef dentreprise, soit de son conjoint.

La jurisprudence a voulu mettre un frein en utilisant de manire large de dol. ex : Pour la CA de Paris, il est dolosif de demander une garantie premire demande un particulier sauf si on avait attir son attention sur les dangers de cette garantie

Bien entendue, il faut une capacit qui sapprcie comme pour le cautionnement : cest celle dun prteur.

Ce qui pose des problmes ont les rgles de pouvoir car parmi ces rgles certaine sont mal rdiges

Ce nest pas le cas de celles du C.com qui visent le s cautions, avals et garanties mais pas celle du C.Civ et notamment lart 1415 qui ne parle que du cautionnement. Lesprit du texte est pour quil sapplique al garantie premire demande mais pas sa lettre. pour le moment al seule jurisprudence existante est celle des juges du fond, favorables son application

La garantie premire demande doit aussi avoir une cause qui pose le mme problme que pour le cautionnement. Une majorit de al doctrine est en faveur delexistence de la cause dans les rapports contractuels entre le bnficiaire et le donneur dordre mais, contrairement au cautionnement la jurisprudence na pas pris parti sur al question

On retrouve de manire accrue le problmes de preuve t al dualit classique : si le garant et le bnficiaire sont commerants, la preuve sera libre mais sil y un non-commerant on suit le droit commun des actes juridiques qui revient appliquer lart 1326 al garantie premire demande cad lexigence une mention manuscrite

En pratique les contrat de garantie premire demande sont toujours rdigs par crit et ce pour au moins deux raisons : comme il sagit

de lengagement de payer une somme dargent le garant entend quand mme en prciser le montant pour lequel il sengage et en matire de garantie premire demande lchance de la garantie a une trs grande importance. En effet il nexiste pas de distinction entre obligation de couverture et de rglement et donc la garantie ne pourra pas tre dclenche une fois sa date dexpiration intervenue.

II : LEFFICACITE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

Cette garantie a t imagine par la pratique internationale mais est-ce que notre systme juridique allait accepter cette construction ?

En effet, on pouvait appliquer lautonomie de la volont et al libert contractuelle ou y voir une expression accessoire du cautionnement ( or le caractre accessoire est impratif do la nullit de lopration)

La ch.com, par deux arrts du 20 dec. 1982 a consacr la spcificit de la garantie premire demande en indiquant que cette garantie tait rgie par ses seules stipulations.

Il en ressort une nouvelle question : comment dissocier garantie premire demande et cautionnement ? En effet, en pratique ces questions de qualifications sont importantes car les garants essaient souvent dobtenir la qualification de cautionnement car cette sret est plus protectrice de leurs intrts; linverse les crancier tentent de faire dominer la qualification de garantie premire demande. Or, le plus souvent les actes de garantie premire demande sont rdigs de manire ambigu et tous font rfrence lopration commerciale couverte

La qualification de garantie premire demande passe par al dtermination de lobjet de cette garantie qui al distingue du cautionnement. la caution sengage payer la dette dautrui alors que dans la garantie premire demande le garant soblige seulement payer la somme prvue par le contrat aussi lorsquil y a substitution, il y a cautionnement; et si elle fait dfaut il y a garantie premire demande

Toutefois, en pratique cest difficile mettre en oeuvre. La rfrence au contrat de base ne change pas al qualification quand cette rfrence sert seulement identifier la garantie; mais si elle influe sur le rgime de al garantie on repasse vers un engagement accessoire

La garantie premire demande tant rgie par ses seules stipulations, elle va tre soumise au droit commun des contrat et donc sur ses rgles de formation on aura des diffrences notables avec le cautionnement.

- Elle ne sera soumise aucun formalisme lors de sa constitution ( al lgislation actuelle ne vise que le cautionnement et non les autres srets personnelle surtout quand il sagit de protger le garant)

- Toutes les obligations dinformation existant dans les droit commun du cautionnement ne sappliquent pas do une forte simplification

Comme tout contrat, elle ncessite un change des consentements entre le garant et le bnficiaire mais on ne retrouve pas lexigence dun consentement exprs au sens de lart 2015 C.civ Malgr tout lintention des parties doit tre clairement exprime car les questions de qualification sont fondamentales

Le consentement donn doit tre exempt de tout vice On retrouve ici les trois vices classiques mais le seul vice qui joue vraiment un rle en jurisprudence est le dol. En effet mme si al garantie est apparue en matire internationale elle peut tre souscrite dans lordre interne et des pp. peuvent sengager comme garant. A une poque les socits de crdit-bail exigeait pratiquement automatiquement des garanties premire demande soit du

chef dentreprise, soit de son conjoint.

La jurisprudence a voulu mettre un frein en utilisant de manire large de dol. ex : Pour la CA de Paris, il est dolosif de demander une garantie premire demande un particulier sauf si on avait attir son attention sur les dangers de cette garantie

Bien entendue, il faut une capacit qui sapprcie comme pour le cautionnement : cest celle dun prteur.

Ce qui pose des problmes ont les rgles de pouvoir car parmi ces rgles certaine sont mal rdiges

Ce nest pas le cas de celles du C.com qui visent le s cautions, avals et garanties mais pas celle du C.Civ et notamment lart 1415 qui ne parle que du cautionnement. Lesprit du texte est pour quil sapplique al garantie premire demande mais pas sa lettre. pour le moment al seule jurisprudence existante est celle des juges du fond, favorables son application

La garantie premire demande doit aussi avoir une cause qui pose le mme problme que pour le cautionnement. Une majorit de al doctrine est en faveur delexistence de la cause dans les rapports contractuels entre le bnficiaire et le donneur dordre mais, contrairement au cautionnement la jurisprudence na pas pris parti sur al question

On retrouve de manire accrue le problmes de preuve t al dualit classique : si le garant et le bnficiaire sont commerants, la preuve sera libre mais sil y un non-commerant on suit le droit commun des actes juridiques qui revient appliquer lart 1326 al garantie premire demande cad lexigence une mention manuscrite

En pratique les contrat de garantie premire demande sont toujours rdigs par crit et ce pour au moins deux raisons : comme il sagit de lengagement de payer une somme dargent le garant entend quand mme en prciser le montant pour lequel il sengage et en matire de garantie premire demande lchance de la garantie a une trs grande importance. En effet il nexiste pas de distinction entre obligation de couverture et de rglement et donc la garantie ne pourra pas tre dclenche une fois sa date dexpiration intervenue

PARTIE 2: LES SURETES REELLES

Elles relvent dune technique diffrente des srets personnelles. Les srets personnelles utilisent une technique rsultant du droit des obligations consistant crer un ou plusieurs liens obligataires ct du lien obligataire garanti.

Les srets relles vont utiliser une technique issue du droit des biens consistant accorder un crancier un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens du dbiteur voire dun tiers constituant.

Par consquent les srets relles vont permettre un crancier dchapper la loi du concours car il a un droit contre un bien ( et non contre une personne) : il bnficie dun droit de prfrence et, le plus souvent, dun droit de suite

Lavantage de ces prrogatives tient ce que le crancier pourra exercer son droit mme si le bien est sorti du patrimoine du dbiteur

Historiquement ces srets taient fondes sur la proprit : un dbiteur transmet la proprit dun bien son crancier qui al lui restituera au remboursement. Ces srets prsentent un gros avantage en ce quelles confrent une scurit absolue au crancier mais le dfaut tient ca quelles prsentent un risque pour le dbiteur, quil ne peut plus se servir du bien et , quconomiquement il y a gaspillage du crdit car un mme bien ne pourra faire lobjet une seconde garantie. ces srets fondes sur al proprit connaissent un regain de faveur alors quelles avaient quasiment disparu

Toutefois aujourdhui il ny a pas de vraie sret fonde sur lide de proprit mais des techniques de garantie. il existe depuis quelques annes des projets sur la fiducie mais elle se heurte un problme fiscal ( double mutation). De plus, indirectement, ces techniques ont dj t vues ex : CRP, cession de crances professionnelles, crdit-bail

La seconde technique historiquement utilise ne se base plus sur un transfert de proprit mais de dtention du bien au crancier. il dtiendra matriellement le bien qui demeurera la proprit du constituant.

On vite le risque de dtournement du bien pour le dbiteur mais il subsiste toujours des inconvnients pour lui car nayant plus son bien entre les mains il en peut plus en tirer dutilit conomique.

Malgr tout ces srets subsistent surtout en matire mobilire limage du gage. Elles connaissent un regain important avec le dveloppement du droit des p.coll car ces srets bnficient pratiquement toujours dun droit de rtention ( pouvoir de refuser la restitution du bien tant que lon est pas intgralement pay)

Enfin, historiquement est apparu une troisime catgorie de srets : les srets relle sans dpossession. On va confrer au crancier un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens du dbiteur ou du constituant sans que ce dernier soit dpossd

Lavantage est trs important cette fois pour le dbiteur qui va conserver al matrise de la chose greve. Pendant toute la dure de la dette l sret est somnolente et napparatra vraiment que si elle est dclenche lchance de la dette garantie.Elles offrent aussi un autre avantage au dbiteur qui pourra constituer plusieurs srets sur un mme bien

Mais ces srets prsentent un inconvnient important pour le crancier : le risque que le dbiteur ne dispose de ce bien et que le crancier se retrouve en concours avec un tiers acqureur de bonne foi do lide que ces srets ne peuvent exister quavec un systme de publicit qui informe les tiers de lexistence de al sret en les constituant de mauvaise foi

Or, le systme de publicit nexiste que pour les immeubles et certains biens incorporels pour lesquels les tiers acqureurs subiront le droit de suite. Cela signifie aussi que cette publicit nexistera pas pour les meubles corporel pour lesquels joue la rgle de lart 2279 C.Civ Par consquent les sret relle sans dpossession joueront un rle marginal pour les meubles corporels

Lvolution du droit des srets relle se caractrise par une sorte de dclin du au dveloppement des p.coll et cet affaiblissement rsulte de 2 causes principales :

- souvent en cas de p.coll la logique voudrait que le crancier puisse mettre en oeuvre sa sret car linsolvabilit des dmontre. Or, il y a arrt des mesures de voies dexcution

- lensemble de ces p.coll affaiblit le droit de prfrence dont le crancier est titulaire Cet affaiblissement peut intervenir de 2 manires diffrentes :

- on va faire passer devant un certain nombre de cranciers

- quand ces procdures ne dbouchent pas sur une liquidation elles amnent des reports dchance ou a des effacement de dette et les srets relles ont un caractre accessoire et vont donc suivre le sort de la dette

Les srets fondes sur la proprit permettent de cantonner ces inconvnients

Ces sret relles peuvent se classer diffremment :

- al premire classification repose sur al distinction des sret relle fondes sur al possession et des srets relles sans dpossession

- la seconde tient aux sources des srets relle Elles peuvent tre conventionnelles (le crancier et le dbiteur saccordent sur une sret et concluent un contrat en ce sens et les parties ont normalement le choix du bien affect mme si certaines lois comme la loi Madelin viennent limiter ce choix), elles peuvent tre lgales ( accordes un crancier en vertu dun texte de loi ; alors que le cautionnement lgal est rare en pratique, il y a de nombreuses srets relles lgales); elles peuvent tre judiciaires ( octroyes sur dcision du juge et qui s analysent en de mesures conservatoires)

- al troisime oppose les srets relle quand leur assiette. Les srets sont dites gnrales quand elles portent sur lintgralit du patrimoine du dbiteur : ce son toujours des srets lgales qui nentrane jamais la dpossession du dbiteur. Elles sont dites spciales quand elles portent sur un ou plusieurs biens, et ce sont les plus nombreuses.

T I T R E I :LES SURETES PORTANT INDISTINCTEMENT SUR UN MEUBLE OU UN IMMEUBLE

Normalement les srets relles portent soit sur des meubles, soit sur des immeubles car les techniques utilises sont alors diffrentes mais quelques rares srets peuvent porter indiffremment sur lun ou lautre

Cest le cas de deux catgories de srets : les privilges gnraux ( ils peuvent grever le biens meubles et immeubles du dbiteur) et le droit de rtention ( droit de retenir la chose) mme sil joue le plus souvent ne matire mobilire.

CHAPITRE 1 : LES PRIVILEGES GENERAUXI :

Certain privilges portent la fois sur les meubles et immeubles du dbiteur. Ils ont obligatoirement une origine lgale mais leur nombre est en diminution depuis le dcret du 4 janvier 1955 portant rforme de la publicit foncire car ce sont des srets dangereuses qui existent quasiment linsu du dbiteur

Ce sont malgr tout des srets essentiellement mobilires et accessoirement immobilires, du moins en thorie : en effet lart 2105 C.civ prvoit que le crancier en pourra exercer ses droits sur limmeuble qu dfaut de bien s meubles suffisant le dsintresser. On commence par al discussion sur le meubles pour viter un gaspillage du crdit immobilier.

I : LES DIFFERENTS PRIVILEGES GENERAUX

Classiquement ils sont numrs par lart 2104 C.civ : ce sont le privilge des frais de justice et le privilges des salaires. Le droit du redressement et de liquidation judiciaire est venu y ajouter le privilge des crances postrieurs louverture de la procdure

A ) LE PRIVILEGE DES FRAIS DE JUSTICE

Il garanti les frais ncessaires quune personne a avanc dans lintrt commun des cranciers pour permettre la ralisation du patrimoine du dbiteur. On considre que ces frais sont en ralit dus par tous

Le frais de justice permettent la conservation, al liquidation ou al ralisation des biens du dbiteur mais ils seront privilgis uniquement sils ont t utiles tous les cranciers

Cet intrt commun sapprcie non pas au moment de lengagement de laction mais lors de la distribution du prix

Ce privilge ne sera opposable quaux cranciers bnficiaires des frais et il grve tous les biens

B) LE PRIVILEGE DES SALAIRES ET CREANCES ASSIMILEES

Il se justifie par al nature alimentaire de al crance. Dans le C.civ de 1804 il ne visait que les gens de maison mais son domaine sest largit et ct de ce privilge existe un super privilge. On doit aussi tenir compte de lassurance garantissant les salaires : lAGS

1. Le privilge

Il garanti le rmunrations du travail des personnes qui ont conclu avec un employeur un contrat de travail. cela vise les salaris et les apprentis, lexclusion des dfunts

Les modalits de travail et d de rmunration important peu.

Ce privilge a aussi t tendu aux crances de salaire diffr : on accorde lenfant qui a travaill dans lexploitation agricole du parent dcd sans tre rmunr ou au conjoint qui a travaill bnvolement dans lactivit commerciale ou agricole de lautre une crance de salaire diffr qui devra tre paye par la succession

Les crances garanties comportent les rmunrations et certaines indemnits. le privilge garanti toutes les sommes dues en application de al relation de travail, quel que soit sa dnomination. des primes considres comme un lment du salaire sont englobes si elles ont un caractre priodique

Lextension a aussi t prvue pour certaine autres sommes dues par un employeur en raison des mesures de lutte contre le chmage.

Les rmunrations privilgies sont celles dues pour les 6 derniers mois et, pour les gens de maison, celles de lanne chue.

On sest demand si le dlai de 6 mois tait celui du travail prcdant lexercice du privilge ou louverture de la procdure de redressement judiciaire La jurisprudence admet dsormais al seconde solution qui est al plus favorable aux salari

Certaines indemnits numres par lart 2104 C.civ sont aussi couvertes ex : indemnit de congs pays, de licenciement dues en application des conventions collectives. Les autres indemnits de licenciement sont privilgies jusqu un certain plafond, au del elles ne sont plus privilgies que pour

2. Le superprivilge

Dans toute procdure de redressement ou d liquidation judiciaire une partie des crances garanties par le privilge des salaires se voit accorder une garantie suprieure quon appelle e, pratique superprivilge .

Il date dun dcret-loi du 8 Aout 1935 ( art L.621-130 C.com) et son but consiste ce que ces crances soient payes malgr lexistence de toute autre crance, mme privilgie puisquil prime toutes les autres srets relles sauf le droit de rtention

l encore on retrouve lide quil garantie les rmunrations de toute nature dues aux salaris, apprentis, V.R.P. et marins

Les rmunrations garanties sont dues pour les 60 derniers jours de travail pour les salaris et apprentis; pour les 90 derniers jours aux V.R.P. et pour les 90 derniers jours ou la dernire priode de paiements i elle est

plus longue pour les marins

Cette priode vise les derniers jours de travail mme sil a pris fin avant louverture de al procdure

Les rmunrations garanties sont limites par un plafond qui ne peut tre infrieur deux fois le plafond retenu pour le calcul des cotisations sociales

Ces sommes devront tre paye par ladministrateur ou le dbiteur sur ordonnance du juge commissaire dans les 10 jours du jugement dclaratif sil y a des fonds suffisant, sinon le versement devra se faire ds al premire rentre de fonds

3 . Lassurance garantissant les crances salariales ( AGS)

LAGS est ne al suite du conflit Liep de 1973 : il ny avait aucun argent pour payer le salaris. la loi du 27 dec. 1973 a alors dcid de crer une assurance obligatoire pour couvrir les dettes salariales de lentreprises insolvable.

Lart L.143-11-1 C.trav. prvoit que tout employeur ayant al qualit de commerant, artisan, agriculteur ou pm de droit priv employant un ou plusieurs salari doit assurer ceux ci contre le risque de non paiement des sommes dues au titre de leur contrat de travail en cas de redressement judiciaire

L encore, le montant des sommes garanties sera plafonn.

Si les sommes dues en vertu du contrat de travail ne peuvent tre payes le reprsentant des cranciers va prsenter lAGS les relevs de compte et demander lavance des fonds. Si lAGS constate quil ny a pas de fonds pour payer les salaris elle versera les sommes au reprsentant qui les reversera aux salaris

Pour les sommes du superprivilge, le relev doit tre tabli dans les 10 jours de louverture de al procdure et le versement seffectuer dans les 5 jours de al demande ( sinon les dlais sont de 3 mois et 8 jours)

Il est possible que le contrat de travail se poursuive pendant la priode dobservation et que lon aille al liquidation : les dlais sont alors de 10 jours pour faire al demande compter de la liquidation et de 8 jours pour faire lavance

lAGS peut se faire rembourser les sommes avances . pour les crances superprivilgies, elle sera subroge dans les droits des salaris, il en va de mme pour les sommes avances au crancier en cas de liquidation, pour les autres sommes elle sera rembourse de la mme faon que pour les crances antrieures au jugement douverture

C) LE PRIVILEGE DES CREANCES POSTERIEURES AU REDRESSEMENT JUDICIAIRE

Depuis longtemps on a eu lide quen cas de p.coll on devait dissocier les crances antrieures et les crances postrieures car si on privilgiait les crances postrieures le dbiteur trouverait plus facilement

des sources de financement et donc que les chances de remis flot de lentreprise sont accrues

Sous lempire du droit antrieur 1985 on distinguait les cranciers dans la masse et les cranciers de la masse. al loi de 1985 a repris ce principe en modifiant le systme et cette disposition a t remanie en 1994

La jurisprudence refuse dy voir un privilge au sens technique du terme car elle considre que la priorit de paiement institue ne dpend pas de la qualit de al, crance.

Les cranciers dont le concours permet al continuation de lentreprise et dont les crances sont nes rgulirement aprs le jugement douverture seront pays par prfrence aux autres cranciers, mme munis de srets relle, exception faites des crances salariales.

En raison de certains excs le C.com a rtablit en 1994 , mais seulement en cas de liquidation la primaut des cranciers titulaires de srets immobilires ou titulaires de srets mobilires assorties dun droit de rtention ou en cas de nantissement du matriel ou de loutillage

Il est ncessaire que plusieurs conditions soient runies :

- la crance doit tre ne aprs le jugement douverture de al procdure peu important sa nature. ce qui compte est que le fait gnrateur de la crance et non son exigibilit. Cette question pose des difficult pour les crances fiscales ( il faut regarder au cas par cas selon al date dexigibilit de limpt)

- La poursuite de lactivit

- La crance doit natre rgulirement cad dans le respect

des pouvoirs des organes de al procdure

Les cranciers de L. 621-32 quand lactivit continue et que les fonds sont suffisant peuvent exercer des actions individuelles et mettre en oeuvre des voies dexcution. Dans le projet de rforme on ajouterait la condition pour les besoins de la procdure

II : LE CLASSEMENT DES PRIVILEGES GENERAUX

Il ne suscite pas de difficult en labsence de p.coll. La solution rsulte des art 2101 et 2104 C.Civ : frais de justice en premier rang et les autres venant galit en second rang

La solution est plus complexe avec une procdure de redressement et de liquidation judiciaire : il faudra tenir compte du superprivilge des salaris et du privilge de lart L.621-32 C.com

A) LINCIDENCE DU SUPERPRIVILEGE DES SALARIES

En cas de p.coll L.143-10 C. trav. et L. 621-32 C.com donnent une priorit absolue au superprivilge des salaris qui va primer tous les autres cranciers, y compris les autres privilges.

On aura ce classement : 1er rang : superprivilge; 2me rang : privilge des frais de justice; 3me rang : autres privilges gnraux ; dernier rang : autres cranciers avec srets relles selon leur droit de prfrence

B) LINCIDENCE DE LART L. 621-32 C.com

La diffrence de classement rsultant de ce privilge tient au fait quil va primer un certain nombre de srets mais aussi tre prim.

La difficult a t accentue avec al modification de cette disposition en 1994 qui fait varier lintensit du privilge selon lissue de la procdure.

Lide gnrale est que ce privilge sera toujours inopposable aux cranciers munis dun superprivilge car celui-ci a une vocation alimentaire.

Ce privilge cde aussi face un crancier qui utilise son droit de rtention en ce que le crancier privilgi ne peut obliger le rtenteur se dessaisir du bien et donc faire le saisir ( le droit de rtention ne cde mme pas devant le superprivilge des salaris) Cette solution sapplique aussi bien au droit rtention isol ou englob dans une autre sret relle comme un gage

Ce privilge ne sapplique que pour les biens qui appartiennent au dbiteur et non pour ceux qui, entre les mains du dbiteur, sont rests la proprit dun tiers do lintrt des srets fondes sur al proprit

Dsormais on va devoir effectu un double classement

1. Le classement du privilge de L.621-32 C.com par rapport aux autres privilges

En cas de redressement par continuation ou cession : 1er rang : superprivilge des salaris; 2eme rang: privilge de L.621-32 C.com; 3me rang : privilge des frais de justice; 4me rang : autres privilges

En cas de liquidation judiciaire : 1er rang : superprivilge des salaris; 2me rang : privilge des frais de justice; 3me rang : srets immobilires, srets mobilires assorties dun droit de rtention, nantissement du matriel et de loutillage; 4me rang : L.621-32 C.com; 5 me rang : autres privilges

2. Le classement interne lart L.621-32 C.com

Dans ce rang spcifique le lgislateur a prvu 5 catgories de cranciers : les crances de salaire dont le montant na pas t avanc par les AGS, puis les frais de justice engags dans lintrt des cranciers de l.621-32 C.com, puis les prts consentis par les tablissement de crdit et les crances rsultant des contrats poursuivis aprs louverture de la procdure et dont le crnciers ont accept un paiement diffr; puis les sommes dont le montant a t avanc en vertu de L.143-11-1 C.trav et enfin toutes les autres crances.

CHAPITRE 2 : LE DROIT DE RETENTIONI

LE DROIT DE RETENTION

Le droit de rtention sanalyse comme une facult offerte un crancier dtenteur dun bien de refuser de restituer ce bien tant que le dbiteur ne laura pas pay. Pour certains auteurs ce droit serait une modalit affectant lobligation de dlivrance pesant sur le dtenteur; pour dautres on serait en prsence dune simple garantie. ( on parle parfois de garantie indirecte) et pour dautres encore ce droit est une vritable sret Il sagit dune sret archaque, sans doute lune des premires apparues ( ide de justice prive) et cet archasme en fait une des sret les plus intressante principalement dans lhypothse ou le dbiteur est soumis une p.coll car malgr cette procdure le crancier peut rester en possession de la chose tant quil na pas reu complet paiement La position de la jurisprudence est simple qui dnie au droit de rtention la qualit de sret.

I : LES CONDITIONS DU DROIT DE RETENTION

Le C.civ na pas construit de thorie gnrale du droit de rtention. Il indique simplement dans certaines dispositions que le crancier bnficie de cette prrogative.

Ces situations sont aussi bien contractuelles quextracontractuelles

A) LES APPLICATIONS TEXTUELLES DU DROIT DE RETENTION

Les hypothses o un droit de rtention est prvu e retrouvent tant dans le C.civ que dans dautres dispositions. Si on se limite aux dispositions du C.civ on voit que ce droit est admis dans les hypothses o il existe un rapport contractuel et dans des hypothse sans rapport contractuel

1. Les hypothses de rapport contractuel

En cas de rapport contractuel entre le dbiteur et le crancier, il est ncessaire des dgager 3 situations :

- il existe un contrat synallagmatique entre le dbiteur et le crancier, lhypothse la plus importante tant celle prvue par le droit de lavante, et al disposition la plus intressante lart 1612 C.civ qui dispose quen cas de vente le vendeur est autoris retenir al chose vendue tant que le prix na pas t intgralement pay sauf sil fait crdit.

On est dans une situation juridique proche de lexception dinexcution ( un cocontractant peut refuser dexcuter sa prestation tant que son cocontractant na pas lui mme excut sa propre prestation) et certains auteurs ont parfois affirm que ces deux notions se confondent alors quil nen est rien.

Ces deux institutions nont pas le mme domaine dapplication : le droit de rtention joue dans dautres situations que les contrats synallagmatique al diffrence de lexception dinexcution; les conditions de mise en oeuvre de ces institutions sont elles aussi diffrentes : lexception dinexcution suppose un manquement grave dun cocontractant alors quen matire de droit de rtention tout manquement de lune des parties entrane la possibilit pour lautre de sen prvaloir

- les contrats unilatraux comme la contrat de dpt et lart 1948 C.civ. il faut supposer que le dpositaire a t amen engager des dpenses pour al conservation de la chose; il devient crancier du dposant. Lart 1948 C.civ lui permet de retenir la chose dpose tant quil na pas t intgralement rembours

- les srets relles qui entranent dpossession du dbiteur. toutes ces srets vont avoir comme prrogatives le droit de rtention

2. Les hypothses en labsence de rapport contractuel

Le droit de rtention va sappliquer malgr labsence de lien contractuel. Dans cette hypothse une personne crancire du propritaire dtient une chose qui ne lui appartient pas ou plus Elle pourra dans certaines hypothses refuser de restituer avant complet paiement notamment en droit des biens

Ex : expropriation pour cause dutilit publique. En vertu de lart 545 C.civ lindemnit doit tre pralable aussi le propritaire expropri la possibilit de retenir limmeuble jusquau versement de l indemnit; en cas de perte ou de vol dun meuble son vrai propritaire peut le revendiquer contre le vendeur ou linventeur mais aussi contre celle qui en a ensuite acquis la proprit en ignorant lorigine de ce bien . Sil la acquis de manire rgulire au sens de lart 2280 C.civ, lacqureur a un droit de rtention jusqu ce quil soit rembours

Il ressort que dans beaucoup de domaines le C;civ a prvu un droit de rtention mais dans le mme temps il y a dans le C.civ dautres dispositions excluant expressment la possibilit pour le crancier de lexercer ( ex : art 1885 C.Civ pour le prt usage) do al question dune ventuelle extension

B) LEXTENSION DU DROIT DE RETENTION

Elle suppose une crance dont ce droit est laccessoire. Celle-ci doit tre certaine en ce que la dette du dbiteur ne doit pas tre ventuelle. Elle doit tre exigible car le droit de rtention sanalyse en une garantie de paiement. En revanche elle na pas tre liquide.

Cette extension suppose la dtention dune chose par le crancier et lexistence dun lien de connexit entre la crance et la chose

1. La dtention de la chose

La chose dtenue au titre du droit de rtention peut tre aussi bien mobilire quimmobilire mais traditionnellement on considrait que les biens du devant faire lobjet dun droit de rtention devait tre corporels car ce droit ncessite une matrise de fait sur la chose

a. Les conditions relatives la dtention

La dtention de la chose objet du droit de rtention est une

condition essentielle pour cette sret.

Peu importe que cette matrise matrielle seffectue par possession ou dtention prcaire mais comme cette condition est de lessence du droit de rtention, il ne pourra y avoir de droit de rtention sans cette matrise

Normalement cette dtention doit tre exerce par le crancier mais elle peut ltre par un tiers agissant pour le compte du crancier

Pour pouvoir produire un droit de rtention, al dtention doit avoir t obtenue par un procd rgulier, elle ne pourra seffectuer si elle a t illgalement obtenue

Cette condition de al dtention est parfois lude de manire artificielle par le lgislateur qui cre des dtentions fictives . La premire hypothse est celle du gage sur vhicule automobile. Le propritaire du vhicule gag demeure en possession mais le crancier bnficie dun droit de rtention qui est un droit fictif. cette dtention fictive produit les mmes effets une dtention relle avec une infriorit en cas de conflit entre un droit de rtention matriel puisque la dtention relle lemporte

b. Les choses susceptibles de rtention

En principe seule les choses corporelles qui se trouvent dans le commerce juridique peuvent faire lobjet dun droit de rtention. il importe peu quelles soient mobilires ou immobilires

A linverse des chose qui ne sont pas dans le commerce juridique ne peuvent servir de support au droit de rtention ex : marchandises contrefaites, cadavres, prothses ....

On peut retenir des choses sans valeur marchande car le but du droit de rtention est de gner le dbiteur pour quil excute son obligation. La valeur marchande est en grande partie secondaire dans le droit de rtention car le crancier na pas dintrt faire vendre le bien objet de sa garantie ex : documents comptables, cartes grises ....

La question est celle de savoir si on peut tendre le droit de rtention des meubles incorporels. de ce point de vue il faut faire une distinction .

Il existe un certain nombre de meubles incorporels qui ont un support matriel qui permet dapprhender le bien.Lhypothse classique tait celle o il existait des titres au porteur. Plus rcemment al C.cass a admis quon puisse dtenir des fichiers informatiques partir du moment o on en dtenait le support

Par contre, peut on admettre un droit de rtention sur des meubles incorporels ne comprenant pas de support matriel ? Un certain nombre dauteurs rpond par laffirmative et sappuient sur la cration par al loi du 22 juillet 1996 dun gage portant sur les instruments financiers et qui comporte un droit de rtention. Le instruments financiers sont aujourdhui dmatrialiss puisque l nantissement aura lieu par une inscription en compte.

De mme, la jurisprudence a admis quun banquier pouvait retenir le solde crditeur de son client.

Malgr tout, la doctrine majoritaire considre quil nest pas possible dexercer un droit de rtention car partir du moment o le lgislateur cre des dtentions fictives, il utilise un procd dmontrant que la solution quil donne est contraire al ralit. Ainsi, en dehors des hypothses lgales il est impossible davoir un droit de rtention avec une

dtention fictive.

2. La connexit entre la crance et la chose dtenue

Compte tenu de lintrt du droit de rtention pour un crancier on sest demand si on pouvait tendre ce droit au del des hypothses lgales. Aprs discussion on a choisit une voie intermdiaire

a. Les diffrentes thories

Les deux premires thories avances sont maximalistes et ont t rejetes :

- il ne peut y avoir droit de rtention en dehors des hypothses prvues par lgislateur

- le droit de rtention est permis chaque fois quil nest pas expressment interdit par le lgislateur

Il est apparu ncessaire de trouver une position intermdiaire selon laquelle il doit exister un lien de connexit entre la chose retenue et la crance rclame. La mthode de raisonnement a t al suivante. On a commenc par tudier les diffrentes positions lgislatives consacrant le droit de rtention et de ces textes on a a dgag des principes gnraux appliqus aux situations non lgales

On est venu dire quil existait deux sortes de connexit : - la connexit intellectuelle ou juridique : le lien entre la chose et al crance rsulte dun mme contrat ex : vente Toutefois cette thorie a t parfois critique comme ne correspondant pas toutes les hypothses dans lesquelles le droit de rtention est accord do al seconde thorie - la connexit matrielle ou objective : dans ce cas le lien entre la chose et la crance tient lexistence dun acte matriel effectu sur cette chose ex : impenses faites par un dpositaire Par consquent, partir du moment o al crance a pour objet le remboursement de dpenses pour la conservation, lamlioration ou al modification dune chose il y aura droit de rtention Toutefois comme cette thorie est troite, la doctrine considre que la connexit peut tre tant juridique que matrielle

b. La position de la jurisprudence

Elle considre que al connexit ne sera pas ncessaire dans deux situations : - celle des situations prvues par le lgislateur

- lorsque le droit de rtention est une prrogative offerte par une sret comme le gage Hormis ces hypothses la jurisprudence a considr quil pouvait y avoir droit de rtention aussi bien en cas de connexit matrielle que de connexit juridique, pourtant toute deux ne confrent pas toujours les mmes prrogatives

En cas de connexit matrielle la crance garantie sera uniquement celle ne relativement al chose dtenue aussi un crancier ne peut exercer son droit de rtention si al dtention est ne une seconde fois alors que sa crance rsulte de la premire dtention, mme si ce principe a t assoupli En cas de connexit juridique la crance et al dtention doivent

procder dun mme contrats Ces principes vont subir des inflchissement jurisprudentiels : en cas de dtention successive une mme chose par un crancier la jurisprudence considre souvent que les parties ont conclu une convention globale et donc ce moment l al dtention et al crance vont procder dun mme contrat aussi par ex le garagiste crancier peut retenir al voiture pour une rparation antrieure Cette jurisprudence repose sur linterprtation de volont des parties et donc pour des oprations voisines on aura des solutions diffrentes. En cas de connexit juridique, le droit de rtention portera sur tout ce qui aura t remis au crancier au titre du contrat aussi dit on parfois que cette connexit serait plus intressante

II : LES EFFETS DU DROIT DE RETENTION

Ce droit sanalyse avant tout comme un refus lgitime de restitution cad que le crancier aura la possibilit de conserver le bien mme si une action relle ou personnelle est exerce contre lui. il sagit l de la seule prrogative du crancier rtenteur. Pour cette raison on parle du caractre dfensif du droit de rtention ce qui porte sinterroger sur al nature juridique de ce droit qui subsiste jusqu extinction intgrale du paiement de al crance o dessaisissement volontaire du crancier

A) LE CARACTERE DEFENSIF DU DROIT DE RETENTION

Il signifie que le crancier pourra conserver la dtention de la chose tant quil naura pas reu paiement. Ce droit ne semble pas susceptible dabus.

1. La conservation de la dtention de la chose

a. Laspect positif

La premire caractristique du droit de rtention est son indivisibilit : chaque partie de al dette est garantie par al totalit de al chose aussi le crancier sera autoris conserver la chose mme en cas de paiement partiel. Lobligation de restitution ne natra qu extinction totale de al crance.

Deux autres consquences rsultent de cette indivisibilit :

- en cas de division de al chose chacune des partie pourra tre retenue jusqu complet paiement

- en cas de division de al crance entre les hritiers du rtenteur, chacun reste entirement garantit

Pour constituer une garantie vritablement efficace, le droit de rtention doit tre opposable non seulement au dbiteur ou au propritaire de la chose, mais aussi aux tiers qui auraient acquis un droit sur cette chose.

Lopposabilit du droit de rtention au dbiteur rsulte de la dfinition mme de cette garantie mais il arrive que le bien dtenu appartiennent un autre que le dbiteur et que le premier en soit pas layant cause titre particulier du second. Dans ce cas les conditions de constitution de al garantie ne sont pas runies car il ne peut exister de connexit.

Finalement pour devenir opposable aux ayant cause titre particulier du dbiteur il faut que ces tiers aient acquis le bien ou constitu de droits rels postrieurement au droit de rtention

Lopposabilit du droit de rtention aux tiers suppose plusieurs distinction :

- le crancier pourra opposer s prrogative aux cranciers chirographaires . Ceux-ci ne peuvent pas exercer un droit qui nappartient pas leur dbiteur

- le crancier peut opposer sa prrogative aux cranciers privilgis ce qui se justifie par le fait quil suffirait au dbiter de concder une sret sur al chose pour anantir le droit de rtention.

Leffet de cette opposabilit savre particulirement intressant en cas de saisie du bien. Le rtenteur contre lequel cette procdure est diligente doit informer lhuissier de lexistence de son droit ce qui arrtera la procdure de saisie sauf au saisissant de contester le bien fond de cette rtention.

b. Laspect ngatif du droit de rtention

Refus lgitime de restitution, le droit de rtention nemporte pas en principe de prrogative positive et on dit souvent que le droit de rtention ne confre ni droit de prfrence, ni droit de suite.

Cette affirmation doit tre nuance par deux points de vue

- elle nest pas forcement exacte quand le droit de rtention este englob dans une sret car en vertu de celle-ci le crancier

bnficie dun droit de prfrence et dun droit de suite.

- si on se place sur le seul plan du droit de rtention, cette affirmation doit tre prcise. Le principe est effectivement que le crancier ne bnficie pas dun droit de prfrence cad que sil le bien a t rendu son initiative ou avec son accord le droit de rtention est alors teint. il redevient un crancier chirographaire. Malgr tout ce principe dabsence de tout droit de prfrence nest pas absolu et comporte des drogation dmontrant que le droit de rtention est aussi parfois un droit sur al valeur de la chose. La jurisprudence a dcid que si la vente force en justice du bien est opre linitiative des autres cranciers al crance du rtenteur, sil sest oppos la vente, doit tre prleve sur le prix. Lart L.622-21 al 2 C.com a consacr cette solution en prvoyant en cas de p;coll que le liquidateur peut procder al ralisation force du bien malgr le droit de rtention qui le grve et qui sera report sur le prix de plein droit. on est vritablement en prsence dun privilge qui va se substituer au droit de rtention et qui, dans le classement des privilges figurera aux tout premiers rangs Ce droit sur al valeur de al chose apparat enfin en cas de destruction du bien retenu. le C.ass prvoit a son art L.121-13 quun mcanisme de subrogation relle va apparatre et le droit de rtention sera report sur le montant des indemnit

On affirme aussi que le crancier rtenteur ne bnficie pas dun droit de suite et cest effectivement le cas quand il se dessaisi volontairement du bien Toutefois il existe des limites ce principe : il peut y avoir dessaisissement provisoire quand on doit faire des oprations dexpertises ou des rparation, surtout il y a aune sort de droit de suite quand la dpossession du rtenteur aura t involontaire ou fortuite. Le crancier bnficie alors des actions possessoires comme la rintgrande ou dune action relle en restitution

2. Le droit de rtention en cas douverture dune procdure collective

Dans lhypothse ou le dbiteur est soumis une p.coll le crancier rtenteur apparat comme celui qui sera le moins sacrifi. La jurisprudence considrant eu le droit de rtention nest pas une sret il en rsulte que le crancier peut se contenter de dclarer sa crance titre chirographaire

Pendant la priode dobservation lart L.621-24 C.com permet au juge commissaire dautoriser ladministrateur payer une crance antrieure pour dgager de son droit de rtention une chose retenue lorsque ce retrait est justifi par la poursuite de lactivit Le droit de rtention ne sera pas remplac par un droit de prfrence car la situation de concours entre crancier existe pas. On ne peut se dbarrasser du rtenteur quen le payant

Le droit de rtention va subsister lors de la vente de la chose en cas de plan de continuation ou si la chose est englobe dans un plan de cession

En cas de liquidation, lart L.622-21 al 3 C.com prvoit son report sur le prix; de l on aboutit la consquence que le rtenteur va primer tous les autres cranciers, y compris le superprivilge des salaris

B ) LA NATURE JURIDIQUE DU DROIT DE RETENTION

On a dit que ctait un droit rel, un droit rel inachev, un droit personnel ..... et al C;cass donne des solutions tonnantes Il s(agit dun droit rel opposable tous et mme ceux qui ne sont pas tenus par la dette; dans le mme temps elle vient dire que ce nest pas une sret

Ce nest ni un droit rel principal, ni dmembr, ni accessoire.

En faut si on hsite beaucoup cest que ce droit est impossible classer car cest un mcanisme de justice prive.

T I T R E II:

LES SURETES MOBILIERES

Les meubles constituent uen assiette permettant afcilempent dobtenir du crdit sa,ns que lintgralit du crditb du dbiteur soit atteinte. Ces surets mobilires ont repris de limportance compte tenu de limportance de certains biens meuble qui sont souvent incorporels Malgr tout, cette catgorie de surets prsente une caractre essentielle en ce quil ny a aucune homognt en ce domaine du fait de la vairit des bien Elle se caarctrise aussoi par loe afit queleles ne seront aps smoumises un rgime gnral de publicit, il ny aura que des rgimes ponctuels mais cette absnece de publicit fragilise ces suret du afit de la rgle de lrt 2279 C.Civ en cas de tiers acquereur de bonne foi el droit de suite ser aparalys Ces suret prsneetn un inconvnient tennat leur multitude. on est en prsnec dun nombre important de surets qui vont pouvoir porter sur des mme biens do des conflit de droits de p^rfrnece amenant des classifuactiosn difficiles surtout si sajoute une p.coll.

CHAPITRE 1 :

LES SURETES MOBILIERES CONVENTIONNELLES

Elles se rpartissent en deux grandes catgories : - une sret mobilire avec dpossession : le gage . Cest la technique la plus efficace mais elle est relativement frustre. Son efficacit tient au fait que le droit de gage comprend un droit de rtention. - des surets mobilires sans dpossession qui rpondent

a un besoin conomique simple : il est frquent quune personne ait besoin de crdit mais aussi du bien quelle peut grever pour exercer son activit. Toutefois ces suret ont un dfait pour le crancier qui tient labsence de droit de rtention de ces srets.

I : LES SURETES MOBILIERES AVEC DEPOSSESSION : LE GAGE

Les art 2071 et 2072 C.civ dfinissent le gage. Le nantissement est un contrat par lequel un dbiteur remet son crancier une chose pour sret de sa dette; le nantissement dune chose mobilire s appel gage, dune chose immobilire antichrse

Ce mot de gage ne doit pas se confondre avec le droit de gage gnral des cranciers de lart 2092 C.civ. Ici, on est en prsence vritablement dune sret relle.

Les avantages que procure cette technique au crancier sont essentiellement dus al dpossession du dbiteur ou du constituant : par la gne ainsi cause on espre que le dbiteur emplira rapidement ses obligations. Cette gne sera plus ou moins importante selon lutilit que reprsentent les objets gag pour le dbiteur

Ici on se limitera au droit commun du gage mme sil existe dsormais des gages spciaux pouvant porter sur des meubles incorporels

Ce gage prsente des dfauts importants car historiquement il a t utilis de manire abusive par les usuriers aussi en matire civil le prt sur gage ne peut tre utilis que de manire isole; pratiqu de manire habituelle il sera rserv aux caisses de crdit municipal

Le contrat de gage intresse non seulement les deux parties au contrat mais aussi les tiers car il leur est opposable.

Tout cela explique que cette sret soit minutieusement rglemente pour sa constitution que pour ses effets

A) LA CONSTITUTION DU GAGE

Aucune condition spcifique nest exige du crancier. Il doit simplement tre capable de contracter et ne doit pas tre un professionnel du gage

Le constituant est le plus souvent le dbiteur mais un tiers peut offrir ses meubles corporels en garantie de al dette du dbiteur par un cautionnement rel. Il doit avoir al capacit daliner car la ralisation du gage peut dboucher sur al vente du bien grev

Les hypothse o il nest pas le propritaire du gage se dveloppent compte tenu de la gnralisation de la CRP et mme si un tel gage est nul par principe car constitu par un non propritaire le gagiste est protg par le jeu de lart 2279 C.civ sil est de bonne foi avec les limites de lart 2279 al 2 en cas de revendication du vritable propritaire de lobjet du gage.

Le particularisme de cette constitution tient plusieurs choses ....

1. La crance garantie et lassiette du gage

Il suppose une crance garantir dont il est laccessoire. La nullit ou linexistence de al crance entranerait la disparition du gage

Cette crance communique au gage son caractre civil ou commercial; mais il importe peu quelle soit terme ou conditionnelle. Elle na pas tre liquide et peut mme avoir un caractre ventuel

Pour quun bien puisse tre donn en gage il doit tre mobilier et alinable car la sret dbouche parfois sur sa vente. ce gage peut porter indistinctement sur des meubles corporels ou incorporels mme si cette hypothse est plus rare en principe

Il est possible quun bien gag soit remis un tiers et on parle dentiercement ce qui permet que plusieurs gages soient constitus sur une mme chose

Cette chose peut tre un corps certain, une chose fongible ou consomptible. A priori seule les choses existantes peuvent tre gages car le gage suppose la dpossession du constituant. Une opration portant sur uns chose future sanalyse comme une promesse de gage

2. La rdaction dun crit

Elle permet de faire connatre aux tiers lexistence dun contrat de gage. On veut viter que les droits des tiers ne soient diminus par un accord tre le crancier gagiste et le dbiteur

En vertu de lart 2074 C.Civ ce privilge ( le droit de prfrence) na lieu lgard des tiers que tant quil y a eu acte authentique ou sous seing priv dment enregistr contenant dclaration de la somme due, de lespce et de la nature des biens donns en gage ou un tat annex de leur qualit, poids et mesures

En pratique les contrats de gage ne sont quasiment jamais passs par acte authentique mais sous seing priv. Dans ce cas le C.civ semble imposer lenregistrement du contrat mais al jurisprudence impose seulement que ce contrat ait acquis date certaine au sens de lart 1328 C.civ. Le contrat est valable entre les parties mais ne devient opposable aux tiers quen ayant acquis date certaine

Ces conditions en sont toutefois pas obligatoires quand ni la crance garantie, ni lobjet gag ne dpassent al valeur de 800 E. il en va de mme pour le gage commercial lorsquil est constitu par un commerant.

Cette drogation se justifie difficilement. A priori lart 2074 C.civ pose une rgle de preuve dun contrat entre les parties qui est pratiquement similaire celle existant pour le droit commun des actes juridique; mais ce texte comprend aussi une rgle dopposabilit aux tiers de al suret et l, les drogations ne se justifient pas car cest compter de al date certaine quil y aura opposabilit du droit de prfrence aux tiers cad principalement aux autres cranciers

De mme, si plusieurs srets ont t consenties sur un mme bien, les dates respectives de constitution rgleront les conflits de droit de prfrence. Ces questions sont primordiales principalement en cas douverture dune p.coll

3. La remise de la chose

Selon lart 2076 C.civ, Dans tous les cas le privilge ne subsiste sur le gage que tant que ce gage a t mis et est rest en la possession du crancier ou dun tiers convenu entre les parties

Cette ncessit explique que le gage une chose future ne soit pas possible, du moins en pratique

Cette dpossession est ncessaire pour assurer efficacit de la sret. Si le bien tait rest entre les mains du cranciers les risques de disparitions du bien, amplifis par lart 2279 C.civ auraient condamn terme lutilisation de cette garantie.

Elle joue aussi vis vis des tiers un rle de publicit rudimentaire et permet dindividualiser les biens objet de la sret

Cette exigence tait classiquement explique par le caractre rel du gage. Selon un arrt du 18 mai 1898 le contrat de gage tant un contrat rel il est de lessence mme de ce contrat que la chose donne en gage soit mise en al possession du crancier ou dun tiers convenu; laccomplissement de cette condition est ncessaire tre les parties elle mme pour que le crancier puisse se prvaloir des effets du contrat lencontre de son dbiteur, en outre la dpossession permet dattirer lattention du dbiteur sur al gravit de son acte. Par consquent en labsence de remise du bien gag le contrat de gage nest pas form cad que ce contrat nexiste pas par le seul change des consentements

Jusqu la remise cest une promesse de gage dont linexcution sera sanctionne par loctroi de di.

Cette vision est souvent remise en cause pour deux raisons principales :

- La doctrine moderne montre dans sa majorit une hostilit certaine envers les contrats rels

- Depuis environ 100 ans on assiste au dveloppement de toute une srie de gages sans dpossession et donc pourquoi ne pas admettre dans le droit commun du gage que lon est pas en prsence dun contrat rel

Toutefois le dbat a peu de consquences pratiques car la mise en possession du crancier, a supposer quelle ne soit pas un lment de constitution du contrat, est un lment tellement essentiel du gage quelle est toujours ncessaire

Cette remise doit tre apparente et relle. Elle doit aussi tre continue ( jusqu expiration du contrat )

Le gage steindra donc toujours avec la restitution volontaire du bien par le crancier au constituant. De plus, la sret distraira en cas de disparition ou de destruction de la chose

Ce principe comprend deux exceptions :

- en cas dassurance du bien il y aura subrogation sur lindemnit dassurance

- en cas de gage portant sur des biens fongibles la sret se reporte sur les choses qui y sont substitues

Cette tradition seffectue par la remise du bien gag mais on peut remettre un titre reprsentant les marchandises et permettant de la rclamer un tiers. la remise peut tre effectue soit entre les mains du cranciers,

soit entre les mains dun tiers

B) LES EFFETS DU GAGE

Le gage apparat avant toit comme une sret permettant au crancier de dtenir al chose dautrui; et le but originaire de cette dtention consiste lui permettre de faire vendre le bien si lchance il nest pas pay aussi les effets du gage vont diffrencier selon que lon se place avant ou aprs lchance de la dette garantie

1. Avant lchance de la dette garantie

a. Les droits du crancier gagiste

Ils rsultent du fait qu ce moment prcis le crancier est dans une situation dattente. il sera ventuellement tenu de restituer le bien lchance sil est pay du montant de sa crance.

Il est titulaire ds ce moment l dun droit de rtention et peut rcuprer le bien en vertu dun droit de suite sil sen est involontairement dessaisi

Linteret du gage ce moment l tient son caractre indivisible qui signifie que ce gagiste pourra conserver le bien tant quil naura pas

intgralement t dsintress et cette indivisibilit est renforce

Lart 2082 al 2 C.civ dispose que si le dbiteur est tenu de deux dettes et quil rembourse celle qui est garantie par le gage, le crancier gagiste aura la facult de retenir le gage jusqu complet paiement de la seconde dette mais cette rgle ne sapplique pas lorsque les deux dettes sont assorties de gages distincts

Lart 2083 C.civ prvoit aussi que le gage est indivisible malgr la divisibilit de la dette entre les hritiers du dbiteur ou du crancier

Le crancier gagiste est aussi muni dun droit de rtention qui va tre opposable aux tiers cad que ces tiers sont aussi bien les ayant-cause titre universel, les cranciers chirographaires ou les ayants cause titre particulier du propritaire du bien gag.

De nombreuses rgles du droit du gage vont tre inflchies en cas de p.coll lencontre du dbiteur. Notamment le crancier gagiste pourra tre contraint de se dessaisir du bien et lart L.621-24 C.com prvoit eu si le bien gag est ncessaire pour al poursuite de lactivit, le dbiteur ou ladministrateur ont al facult de le reprendre mais seulement en payant le crancier

En cas de liquidation judiciaire lart L.622-21 C.com prvoit une rgle similaire pour le liquidateur;.IL pourra faire raliser le bien gag mais le droit de rtention sera report sur le prix de vente

Bien entendu ces diffrentes solutions ncessitent que la crance et la sret aient t rgulirement dclares dans la procdure.

En cas d plan de continuation le gagiste devra se plier aux dlais imposs mais sil y a vente du bien gag il recevra un paiement prioritaire.

Les mmes rgles valent en cas de cession de lentreprise qui englobe la crance.

Le crancier gagiste va aussi, en thorie du moins, bnficier dun droit de suite qui lui permet de rclamer al chose contre un tiers mais ce droit est de peu dutilit pratique car cette prrogative est souvent paralyse par le jeu de lart 2279 C.Civ notamment ds que le gage porte sur un meuble corporel

b. Les obligations du crancier gagiste

Selon lart 2079 C.civ les obligations du crancier gagiste sapparente celles dun dpositaire. Il est tenu de conserver al chose puisquil sera ventuellement tenu une obligation de restitution si sa crance est paye lcha,nce.Il ne peut se servir de la chose car il la dtient titre de garantie.

Le non respect de cette obligation de conservation est doublement sanctionn : une part il y a une sanction pnale qui prvoit dappliquer le peines de labus de confiance sil dtourne pou dtruit la chose; dautre part, civilement, il sera responsable des dtriorations et destructions

Il est seulement tenu une obligation de moyen.

La jurisprudence a parfois considr que cette obligation de conservation pouvait aller jusqu une obligation de dpense pour les choses prissable

Elle considre que al vente sanalyse en un acte conservatoire

il arrive aussi que le crancier gagiste soit oblig dengager des frais pour exercer son obligation de conservation. Dans ce cas lart 2080 C.civ indique que le dbiteur doit tenir compte au crancier des dpenses utiles et ncessaires que celui-ci a faite pour la conservation du gage

En vertu de la thorie des impenses ls dpenses utiles seront rembourses intgralement et les dpenses ncessaires concurrence de la plus value apporte.

En aucun cas le crancier ne pourra se servir des fruits produits par al chose pour respecter son obligation de conservation. En principe dailleurs il na pas pouvoir pour percevoir le fruits. la convention des parties peut y droger et dans cette hypothse le crancier agit comme mandataire du dbiteur

2. Aprs lchance

Lorsque lchance de la dette garantie arrive deux situations se prsentent :

- le dbiteur paie spontanment et de manire satisfactoire le crancier. Dans ce cas la sret va disparatre et le crancier sera tenu dune obligation de restitution

- le dbiteur ne paie pas et dans ce cas la sret va tre mie en oeuvre et ralise

a. La restitution du bien gag

Ds lextinction de la dette garantie une obligation de restitution du bien son vritable propritaire apparat

Cette obligation pse soit sur le crancier, soit sur le tiers convenu en cas dentiercement

En application du principe indivisibilit la restitution doit tre globale et porte la fois sur le bien remis et sur les faits ventuellement produits par ce bien

La jurisprudence a prvu que pour les denres prissables, sil y avait eu remplacement de la marchandise, la restitution porte sur les marchandises remplaces

Une question sest pose pour la restitution des choses fongibles : doit on restituer le choses mme qui ont t remises ou peut on restituer des choses en mme quantit et mme nature ? La jurisprudence cest prononc plutt pour la possibilit de restituer des choses de mme nature et mme qualit mais cette solution postule que le gage a entran un transfert de proprit

Les sanctions en cas de non restitution du bien gag sont relativement simples : responsabilit du crancier et sur ce point le crancier est tenu dune obligation de rsultat

b. La ralisation du bien gag

En cas de non paiement de la dette garantie lchance le crancier peut demander la ralisation de la sret. On voit l la diffrence et la supriorit sur le crancier rtenteur qui est dans une situation dattente, purement passive, et qui na pas intrt demander al ralisation du bien dtenu puisque dans ce cas il est dans la situation dun chirographaire

Ici le gagiste est dans une situation nettement prfrable car il bnficie dun droit de prfrence qui fait que le bien sera affect on paiement. De ce fait le gagiste a deux prrogatives discrtionnaires :

- faire vendre le bien

- se faire attribuer la proprit de ce bien

A priori, la possibilit de faire vendre le bien nest pas spcifique au gagiste car tout crancier a cette possibilit. En ralit le particularisme de al situation du crancier gagiste tient aux modalits de cette ralisation

Il peut sadresser au tribunal comptent pour obtenir lautorisation de faire vendre le bien gag. Il nest pas ncessaire de passer par une procdure de saisie car par dfinition le gagiste dtient dj le bien. Cette

autorisation judiciaire est parfois dailleurs carte au profit des caisses de crdit municipal et surtout, an matire commerciale lart L.621-3 al 1 C.com prvoit qu dfaut de paiement lchance le crancier peut, 8 jours aprs une simple signification faute au dbiteur faire procder al vente publique des objets donnes en gage

La vent de cers bien doit avoir lieu aux enchres public et respecter le rgles prvus par les art 110 et svts du dcret du 31 juillet 1992 pour la saisie-vente

Les frais de vente seront la charge du dbiteur et rien nempche le crancier de se porter adjudicateur du bien

Cette obligation de recourir aux enchres publiques est dordre public et la clause permettant une vente amiable ou clause de voie pare est interdite par 2076 al 2 C.civ. La raison de cette prohibition tient al crainte de ce que le crancier ne se satisfasse parfois dun faible prix partir du moment o ce prix est suffisant pour le dsintresser. A linverse avec les enchres on obtient le prix normal.

Cette nullit de la clause de voie pare nest toutefois encourue que si elle est stipule la conclusion du contrat de gage non quand elle la t postrieurement Dans cette hypothse on considre que le dbiteur nest plus la merci du crancier

Une fois que la vente sera effectue le crancier gagiste va bnficier dun droit de prfrence sur le prix obtenu. En cas de pluralit de gage ce qui est possible avec lentierceemnt on commence par payer le gage le plus ancien . Si le prix de vente est suprieur au montant de la crance le surplus sera remis au dbiteur; si le prix est infrieur le crancier gagiste deviendra chirographaire pour le surplus

Pour autant sa situation nest pas aussi bonne quil ny parait car un mme bien peut faire lobjet de plusieurs droit de prfrence et dans ce cas on va devoir tablir un classement de ces droits de prfrence et on commencera par payer le droit de prfrence le plus fort De ce point de vue

en pratique, le droit de prfrence du gagiste nest pas forcement le meilleur

Pour cette raison le crancier prfrera utiliser la deuxime prrogative qui lui est offerte : se faire attribuer la proprit du bien

Selon lart 2078 al 1 C.civ le crancier gagiste peut faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu due concurrence daprs estimation faite par expert Lexpertise est obligatoire et il en rsulte 3 positions possibles :

- valeur quivalente la crance qui est teinte

- valeur moindre que le montant de la crance et le crancier deviendra chirographaire pour le surplus

- valeur suprieure au montant de la crance et le crancier peut conserver le bien mais devra verser le surplus de la somme au dbiteur

Le jugement dattribution du gage opre un transfre de proprit constitutif une dation force. lavantage de ce procd est important pour le crancier car cela lui permet de ne pas tenir compte des autres srets grevant le bien, il va primer tous les autres cranciers. Toutefois il na pas forcement besoin du bien et prfrerait de largent

Lattribution judiciaire a pos une difficult quand son domaine dapplication car cette possibilit est seulement prvue par le C.civ et non par le C.com. la jurisprudence est venue tendre cette prrogative au juge commercial. cette question du domaine est devenue dautant plus importante avec le dveloppement du droit des p.coll car cette attribution permet de contourner toutes les rgles du classement et permet au crancier

gagiste de primer le superprivilge des salaris

Dsormais la jurisprudence pose en rgle que lattribution judiciaire du gage est un principe gnral qui cde uniquement en cas de disposition lgislative contraire

Lart 2078 al 2 C.civ et L.521-3 al 4 C.com interdisent le pacte compromissoire qui est al clause qui prvoit dans le contrat de gage que la proprit sera attribue au crancier sans passer par al procdure judiciaire. l encore al violation de ces dispositions sera sanctionne par al nullit mais, comme pour la clause de voie pare, la nullit nest encourue que si le pacte a t stipul lors de la conclusion du gage et redevient valable sil a t stipul postrieurement. Dans ce cas de dbiteur nest plus la merci du crancier

C) LEXTINCTION DU GAGE

On retrouve en matire de gage les mme principes quen droit du cautionnement : cest la fois un contrat indpendant et un contrat accessoire Il y aura donc des causes dextinction par voie principale et par voie accessoire

Si on se place sur les causes dextinctions par voie accessoire la principale hypothse est le paiement de la dette garantie. De manire plus large, chaque fois que al dette garantie steint la logique voudrait que al sret disparaisse mais il y a plusieurs limites cette rgle :

-Si lextinction de la dette est due au paiement effectu par un tiers, ce tiers sera subrog dans les droits du crancier dont le gage.

- la prescription de la dette garantie. le principe est que al crance devient imprescriptible tant que le gage reste entre les mains du crancier gagiste. En lui laissant le bien le dbiteur connat lexistence de sa dette.

En vertu du principe dindivisibilit lextinction du gage naura lieu quautant que lextinction de al dette principale a t intgrale mis il existe une rgle particulire lart 2082 al 1 C.civ qui dispose que le paiement de la dette primitive laisse subsister le gage si une nouvelle crance est devenue exigible entre les mmes parties avant le rglement de al dette initialement garantie

En cas dextinction par voie principale la sret disparat alors que lobligation garantie subsiste.La principale hypothse est celle de la restitution volontaire de la chose au constituant. On considre que le crancier a renonc al garantie.

Dans le mme ordre dide la disparition du bien objet du gage fait steindre la garantie. toutefois ce principe comporte une limite dans lhypothse o le bien gag tait assur : la sret se< reporte sur lindemnit dassurance

Il existe deux autres sries de causes dextinction : le juge peut toujours prononcer la dchance du gage en cas dabus du crancier sur le bien gag et elle peut aussi rsulter dans le droit de la p.coll de certaines dcision prises par les instances de la procdure

II : LES GAGES PARTICULIERS

Ils sont soumis des rgles al fois du droit commun du gage et pour certain point des rgles spcifiques qui sont dues al nature particulire du bien qui ncessite certains amnagements mais aussi de al volont du lgislateur compte tenu de limportance conomique de certains de ces biens

A) LES GAGES PARTICULIERS SUR MEUBLES CORPORELS

Il existe ici deux grandes catgories de gage :

- le gage sur marchandise qui est de moins en moins utilis du fait des CRP qui empchent la mise en gage

- le gage sur somme dargent

A priori le gage sur somme dargent peut apparatre comme un non sens. Pourquoi un dbiteur va til remettre de largent en garantie dune dette ?

Toutefois au regard de al technique du crdit le paiement peut tre terme et on ne sait pas si le dbiteur sera toujours titulaire de la somme chance et ces gages concernent le plus souvent des montants infrieurs la crance garantie

Ces gages sont utiliss et dans des techniques classiques et dans des oprations de swap qui est une opration bancaire complexe o les banques schangent mutuellement des titres et devises

Le problme que pose le gage de somme dargent va tre celui de sa nature juridique. En effet il se distingue de nombreuses institutions voisines. Il ne peut pas tre considr comme une dation en paiement car malgr la remise le dbiteur nest pas libr alors quen cas de dation il lest. Pour la mme raison on ne peut considrer que le gage sanalyse e un paiement anticip car sil y a paiement antrieur il y libration du dbiteur et en cas de paiement le crancier peut conserver la somme remise alors quici il est en principe tenu dune obligation de conservation

Les difficults se prsentent diffremment selon que la remise dargent est effectue entre le mains du crancier ou dun tiers :

- remise entre les mains du crancier : le constituant verse directement la somme convenue entre les mains du crancier qui devient propritaire de cette somme.

Est on toujours en prsence dun gage ? Sur ce point la jurisprudence st trs incertaine. la ch.crim a admis la qualification de gage ( sanction pnale du dtournement de gage); la position de la ch.civ, en revanche, est incertaine : quelque dcision appliquent al qualification de gage alors que al majorit les exclut et cest dans ce sens que vont les dernires dcision.

La doctrine est partage : pour certain cest un gage alors que pour dautres cest une alination ou une cession fiduciaire car pour le gageespce il y a obligatoirement un transfert de proprit du bien donn en garantie quil ne peut y avoir en matire de gage

Cette controverse a des incidences pratiques concernant le point de savoir si on applique cette sret les rgles du gage. Si on va vers la qualification de cession fiduciaire ont exclu les rgles du gage dont les formalit des constitution

Sur le terrain de al ralisation de al sret si le dbiteur paie la somme remise sera presque toujours considre comme un acompte du prix et si le dbiteur ne paie pas le montant de la dette il y aura compensation en

ce que dtient le crancier et ce qui est du par le dbiteur

- Remise entre les mains dun tiers : un tiers, souvent une banque reoit une somme dargent ou la prlve pour laffecter sur un compte spcial. du fait de laffectation de cette somme le constituant perd tout pouvoir sur cette somme. Lavantage du procd est que comme le bien est dtenu par un tiers il est possible de constituer plusieurs gages sur une mme somme;

On est effectivement en prsence dun gage vritable mais qui va droger sur certains points aux rgles classiques du gage. on ne peut concevoir une vente aux enchres publiques et donc le seul mode de ralisation possible du gage est son attribution mais par dfinition lexpertise nest pas ncessaire mais les formalits de constitution du gage devront tre respectes et notamment pour lopposabilit aux tiers la rdaction dun crit avec date certaine.

B) LES GAGES PARTICULIERS SUR MEUBLES INCORPORELS

Loriginalit de ces gages tient au fait quils portent sur des biens qui, par dfinition, sont immatriels do la question de la mise en possession du crancier.

Pendant longtemps cette question na pas vraiment pos problme car la plupart des biens incorporels taient matrialiss par un titre et donc on considrait que le droit tait incorpor dans le titre dont al remise valait remise de ce droit

Mais actuellement se dveloppe un phnomne de

dmatrialisation particulirement visible pour les valeurs mobilires ce qui amne des complications.

Cette catgorie de gage est plus disparate car les bien pouvant tre objet de cette sret sont trs diffrents et schmatiquement il y a trois catgories de meubles incorporels pouvant faire lobjet dun gage : les polices dassurance, les crances et les valeurs mobilires et parts sociales

1. Le gage portant sur crances

Il ne prsente plus dhomognit car ct du droit commun il existe un nantissement des crances professionnelles. Le particularisme du gage de droit commun des crances se retrouve tant pour les conditions de constitution de la sret que pour ses effets

a. Constitution de la sret

Le systme actuel du C.civ est inadapt car trop lourd mettre en oeuvre. Selon lart 2075 C.Civ lorsque le gage stablit sur un meuble incorporel comme les crances mobilires, lacte sous seing priv dment enregistr est signifi au dbiteur de la crance donne en gage ou accepte par lui dans un acte authentique et cette disposition sapplique aussi aux gages commerciaux. Ici on retrouve le mme formalisme que celui de lart 1690 C.civ pour la cession de crance

Le but de cette signification est dabord davertir le dbiteur quil ne peut plus se librer entre les mains du crancier originaire et elle a aussi pour but dinformer les tiers de lexistence de cette garantie.

Pendant longtemps ces simples formalits taient insuffisantes et on exigeait la remise du titre de la crance ; si al crance navait pas de titre al mise en gage devenait impossible. La C.cass a donc assouplit la formalit. Par un arrt du 10 mai 1983 elle a indiqu que la mise en possession taient suffisamment ralise au cas o le gage porte sur une crance et o al tradition est matriellement impossible par al signification au dbiteur de al crance donne en gage

b. Effets de la sret

Le particularisme se retrouve aussi ce niveau et lart 2081 C.civ permet au crancier gagiste de recevoir les intrts produits par la crance pour les imputer sur les intrts de sa propre crance et si cette dernire nest pas productive intrts sur le capital. Toutefois cette rgle nest pas dordre public

Enfin al plus grande difficult se retrouve dans le cas o lchance de la dette garantie et celle de la crance donne en garantie ne concident pas.

Si cette dernire vient chance avant, en application de lart 2078 al 2 C.civ le crancier gagiste ne peut sapproprier la chose car on ne peut savoir si le dbiteur paiera la dette garantie aussi al somme provenant de al crance donne en garantie devrai tre restitue au dbiteur et le crancier naura plus de garantie.

Pour contourne r cet inconvnient il y a plusieurs possibilits : donner mandat au gagiste de recouvrer la crance et il pourra alors exercer

sur ces sommes un droit de rtention, instituer le crancier gagiste dlgataire

Le gage sur crance prsente aussi une nette infriorit sur le droit commun du gage qui tient au fait quil ny a pas de droit de rtention car on est en matire incorporelle et donc toutes les prrogatives rsultant du droit de rtention sont exclues pour le gage sur crance

Normalement les modes de ralisation classiques du gage doivent tre respects mais certains sont dsormais totalement inadapts ex : vente aux enchres publiques

Si on se place sur le terrain de lattribution judiciaire on arrive une situation difficile pour expertiser al valeur de la crance qui dpend de la solvabilit du dbiteur

2. Le nantissement des parts sociales et valeurs mobilires

Ce nantissement sanalyse en quelque sorte comme une varit particulire de nantissement sur crance mais ici ces parts sociales et valeurs mobilires ont un particularisme important deux point de vue :

- du fait de la transformation de la fortune moyenne des franais ces biens ont pris une importance patrimoniale considrable et par consquent il tait ncessaire pour le droit du crdit de pouvoir mobiliser ces valeurs aisment

- ces parts sociales et valeur mobilires sont des biens destins circuler et sur ce plan cest un domaine o le droit des srets relles a le plus volu car auparavant on ne pouvait nantir certains titres par des rgles spcifiques

Dsormais, suite des interventions lgislatives on a facilit ce type de garanties et il faut faire une dissociation

a. Le nantissement des parts sociales

Il a t rglement par le art 1866, 1867 et 1868 C.Civ.

En vertu de lart 1866 C.civ les parts sociales peuvent faire lobjet dun nantissement constat soit pas acte authentique, soit par acte sous seing priv signifi al socit ou accept par elle dans un acte authentique donnant lieu une publicit dont la date dtermine le rang des cranciers nantis. En cas de publication le mme jour les cranciers viennent en concurrence

Ces rgles concernent le nantissement des socits civile. Pour les socit commerciales on recours au droit commun du gage sur crance.

Le particularisme tient al ncessit de prendre une inscription sur un registre tenu au RCS. Cette publicit est ncessaire pour al validit du nantissement car elle joue le rle de al dpossession et est attributive de rang

Le problme de ce nantissement de parts sociales est une les socits qui mettent les parts sont souvent des socits avec un important intuitu personae or le nantissement peut dboucher sur al vente force de ces parts et donc sur lintrusion dun tiers

Sauf sil existe des rgles spcifiques, le crancier gagiste qui demande elattribution ou ladjudicataire ne pourra rentre dans la socit quavec le consentement de tous les associs

Pour viter cette situation de blocage lart 1867 al 1 C.civ prvoit que lassoci qui dsire nantir ses parts peut demander aux associs quils consentent cette opration ce qui vaut agrment du cessionnaire en cas de ralisation force des parts si elle est notifie dans le dlai dun mois al socit et aux associs ( dans ce cas ils pourront se substituer au cessionnaire).

Un systme voisin est prvu pour les socits responsabilit limite

La loi du 9 juillet 1991 a prvu un nantissement judiciaire des parts sociales Les srets judiciaires sont destines protger le droits des cranciers qui le plus souvent nont pas de titre excutoire et dsirent se prserver de linsolvabilit du dbiteur. Ils pourront effectuer une mesure de publicit provisoire puis introduire laction en justice leur permettant dobtenir un titre excutoire. Sils lobtiennent ils pourront prendre une inscription dfinitive qui retroagit la date de linscription provisoire

Si ce nantissement porte sur une part de socit civile il sera en principe global et grvera toutes les parts sociales du dbiteur. il se fera par signification par lhuissier auprs de al socit qui permet dinformer les tiers et donc quand le tiers aura le titre excutoire il fera une mesure de publicit dfinitive dans les 2 mois et ses droits seront rtroactivement consolids : le crancier sera titulaire dun vritable nantissement sur parts sociales

b. Le nantissement des valeurs mobilires

Depuis al loi de finance du 30 dec. 1981 les valeurs mobilires sont dmatrialises. Dsormais elles sont reprsentes par une inscription sur un compte et leur transfert se fait de compte compte par instruction de leur titulaire

Le nantissement de ces valeurs a d tenir compte de cette volution ce qui explique que celle ci ait t rglemente par al loi de 1983 modifie par la loi du 2 juillet 1996 ( art L.431-4 Cmf)

Dsormais peuvent tre donnes ne nantissement les action et autres titres pouvant donner directement ou indirectement accs u capital ou au droit de vote et transmissibles par inscription ou tradition

Il en va de mme pour les titres de crances sur une pm mettrice transmissible par la voie de linscription en compte de la tradition

Il en va encore de mme pour les parts dorganisation de placement collective et des instruments financiers terme.

Le compte gag est un compte spcial ouvert au nom du titulaire et tenu par un intermdiaire habilit, un dpositaire central ou al pm mettrice. A dfaut de compte spcial les sommes ayant t identifies cet effet par un procd informatique seront rputs constituer le gage

La constitution de ce gage se ralisera tant lgard de la pm mettrice qu lgard des tiers par une dclaration signe du titulaire du compte

Elle est formaliste et lart 1er du dcret du 21 mai 1997 en nonce les mentions

Lassiette du gage peut varier pendant la vie de la garantie. Lart L.431-4 al 1 Cmf le surfaits et produits sont compris dans lassiette du gage, du mme cette disposition prvoit le report du gage sur les titres venant en subrogation ou en complment de titres nantis cad quen cas de distribution daction elle sera gage

Le particularisme de ce nantissement tient ce que le lgislateur a confr un droit de rtention au crancier nanti qui est ncessairement un droit de rtention fictif car ces< valeurs nont pas d matrialit.

Cette sret devient trs attrayante pour les crancier du fait de la force du droit de rtention dans les p.coll.

Ce nantissement va porter sur un portefeuille de valeur mobilires. Pendant al dure de al garantie cest la convention des parties qui va prciser le fonctionnement de ce compte. Au jour de lchance sil fait mettre en jeu la garantie le crancier pourra se faire attribuer le gage en pleine proprit ou le faire ralis. al ralisation et lvaluation ne posent aucun problmes quand les titres sont cts sinon il y aura expertise et vente aux enchres

La loi du 9 juillet 1991 portant rforme des voies dexcution a instaur un nantissement juridique des valeurs mobilires. il sagit demeures conservatoires et comme pour les parts sociales il faut prendre une mesure d publicit provisoire puis dfinitive

Concernant la mesure de publicit provisoire il s(agit dune signification par voie dehuissier effectue auprs de la socit mettrice ou de lorganisme tenant le compte. il y a un certain nombre< de mentions obligatoires : crancier, montant de la crance, du titre ou de lautorisation vertu de laquelle cette mesure est prise; et la mesure de publicit sera effectue au jour o la signification aura t reue

Le crancier doit alors obtenir un titre excutoire puis il prendra une mesure de publicit dfinitive qui sera effectu par signification la personne titulaire du compte o al pm mettrice. On retrouve lide quil va y avoir rtroactivit cad que la mesure de publicit dfinitive prendra effet au jour de linscription provisoire.

T I T R E III:
LES SURETES REELLES IMMOBILIERES
Pendant longtemps elles ont t et surtout lhypothque, considres comme les srets les plus intressantes pour un crancier. En effet, pendant longtemps on a vcu sur le postulat que limmeuble tait llment du patrimoine du dbiteur ayant la plus grande valeur, accentu par le fait que la valeur des immeubles est longtemps reste relativement stable Ces surets prsentaient en outre lavantage de pouvoir prendre plusieurs garanties sur un mme biens, garanties qui offrent des prrogatives intressantes pour le crancier en lui confrant un droit de prfrence et un droit de suite trs efficaces en matire immobilire du fait de la publicit de ces srets. Ainsi lart 2279 ne joue pas en matire immobilire Pourtant depuis quelques annes on assiste une crise des srets immobilire et surtout de lhypothque conventionnelle pour plusieurs raisons : Tout dabord il y a eu dans les 1990s une crise immobilire se traduisant par une importante baisse de la valeur des immeubles, or de nombreux cranciers titulaires dhypothques ont vu leur droit se rduire; ensuite al ralisation de la sret est longue et difficile car on doit passer par la procdure de saisie immobilire archaque et trop formaliste; enfin cette sret a un cot car il faut effectuer des mesures de publicit foncire onreuses A cte de ces raisons gnrales, dautres raisons tiennent certaines matire. En droit civil il y a trois raisons :

- dans le domaine des acquisitions immobilire se dveloppe le cautionnement mutuel - en matire de vente dimmeuble se sont dvelopps de nouveaux contrats dont certains prvoient que la proprit sera transfre

lacqureur uniquement une fois la dernire chance paye - les procdures de surendettement se sont dveloppes qui protgent principalement le logement familial ce qui rejailli sur lefficacit de la garantie En droit commercial plusieurs raisons justifient aussi cette crise: - le droit des p.coll a sacrifi les droits des cranciers munis de srets sans droit de rtention et ce mme si al loi du 10 juin 1994 a essay damliorer leur position en cas de liquidation

- en matire commerciale les commerants sont rarement propritaires des murs o ils exploitent leur fond - depuis quelques annes se dveloppent la propritsuret dont le crdit bail immobilier

Pourtant malgr ces inconvnients il ne faut pas en conclure que lhypothque est sans intrts. Pour des emprunts levs un crancier en peut pas ,se passer de la valeur que reprsente un immeuble. De plus lhypothque sera souvent couple dune assurance qui maintiendra la valeur patrimoniale en cas de destruction de limmeuble. Enfin lhypothque est obligatoirement passe par acte notari ce qui prsente lavantage pour le dbiteur de pouvoir bnficier du devoir de conseil du notaire Pourtant actuellement lhypothque est aussi victime de sa rglementation qui mriterait dtre simplifie surtout quand la ralisation.

CHAPITRE 1 LES DIFFERENTES SURETES REELLES IMMOBILIERES

Les srets immobilires se prsentent sous trois formes : lantichrse, les privilges et les hypothques.Celles ci ont des caractres communs :

- ce sont des droits rels accessoires qui comportent le deux prrogatives de tout droit rel : le droit de prfrence et le droit de suite.

- elles ncessitent lexistence une crance garantir et elles ont donc un caractre accessoire ce qui veut dire quelles suivent le sort de al dette garantie tant pour al transmission que pour lextinction de cette dernire

- elles ont un caractre indivisible : limmeuble grev par la sret garanti lintgralit de la dette et chaque fraction de la crance est garantie par la totalit de limmeuble aussi la consquence al plus intressante pour le crancier apparat en cas de dcs du dbiteur avec plusieurs hritiers car celui qui recueillera limmeuble sera tenu pour le tout.

I : LES SURETES IMMOBILIERES CONVENTIONNELLES

A) LANTICHRESE

En vertu de lart 2072 C.civ elle constitue le nantissement dun bien immobilier.

Elle avait quasiment disparu en raison de son dfaut rsultant de la dpossession du constituant mais on sest demand si avec la crise des hypothques elle nallait pas renatre car elle confre un droit de rtention au crancier et donc une position privilgie en cas de p.coll mais en ralit on ne trouve que peu dexemples

On sest aussi dit que comme elle entrane la dpossession le crancier dtient limmeuble quil pourrait louer au dbiteur mais cela prsente des inconvnients fiscaux et surtout le crancier antichrsiste doit soccuper de limmeuble

B) LHYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE

Cest la sret relle immobilire qui entrane pas al dpossession du dbiteur et elle confre au crancier le droit de faire vendre limmeuble grev et de se faire payer par prfrence aux autres cranciers en quelques mains quil se trouve ne vertu du droit de suite

Cette hypothque apparat comme le droit commun des srets relles immobilires sur lequel les autres surets immobilires drogeront ponctuellement

On va avoir un contrat entre un constituant et un crancier ayant pour objet un immeuble et pour cause une crance garantir

1. Les conditions relatives aux parties

Le bnficiaire de lhypothque est forcement de crancier qui peut tre aussi bien une pp. quune pm. Son acceptation du contrat sera simplement considre comme un acte conservatoire

Le constituant est le plus souvent le dbiteur mais ce pourrait tre un tiers et le concernant les condition sont plus spcifiques. Certaine sont relatives au droit sur le bien grev et dautres sa capacit

a. Le droit du constituant sur le bien grev

Que ce constituant soit le dbiteur ou un tiers, il doit tre titulaire dun droit hypothquer, le plus souvent le droit de proprit

Il y a trois hypothses qui vont poser des difficults :

- lhypothque dun droit affect dune condition : lart 2025 C.civ pose le principe de la validit de cette hypothque qui suivra le sort de la condition et qui par consquent est une garantie peu fiable

- l hypothque dun bien indivis : en ralit il faut distinguer 2 cas :

- lindivision force de la coproprit des immeubles btis : le sret portera sur les parties privatives et la quote part indivise et donc, en cas de vent, ladjudicataire deviendra propritaire des deux

- lindivision ordinaire : il y a beaucoup de difficults car en al matire plusieurs phnomnes vont se tlescoper : les diffrents indivisaires ne sont pas individuellement propritaires du bien, il nont quun droit sur une part indivise et lindivision est un vnement ncessairement temporaire qui va se terminer par un partage soumis leffet dclaratif en vertu duquel le propritaire du bien sera rput lavoir toujours t.

Si on applique toutes ces rgles cela veut dire que si tous ont consentis, le crancier dun seul indivisaire pourra faire saisir et vendre le

bien mme avant le partage

Si hypothque nest consentie que par uns seul indivisaire, les droits du crancier sont fragiliss et tout dpendra de ce qui va se passer : si le bien grev est vendu avant le partage hypothque sera reporte sur al fraction du prix revenant au constituant. Si le bien est partag tout dpend du rsultat du partage : si le bien grev est mis dans le lot du constituant les droits sont consolids et hypothque pourra produire ses pleins effets mais sinon le constituant sera rput navoir jamais eu de droit sur limmeuble et lhypothque disparatra rtroactivement

- hypothque sur la chose dautrui : le principe st quon ne peut hypothquer la chose dautrui mis cette rgle, sanctionne par la nullit absolue, comprend un temprament d la thorie de lapparence. Lhypothque sera valide lorsque tout le monde croit lgitimement que le constituant tait bien le propritaire du bien grev

b. La capacit et les pouvoirs du constituant

* Capacit

Selon lart 2124 C.civ les hypothques conventionnelles ne peuvent tre consenties que par ceux qui ont la capacit daliner les immeubles Cette solution se justifie par le fait que la mise en oeuvre dune sret dbouche ventuellement sur la vent de limmeuble grev do des rgles de capacit simple.

Le majeur sous tutelle ne peut le faire seul et le tuteur doit avoir lautorisation du conseil de famille. Le majeur sous curatelle doit tre assist de son curateur.

Le majeur sous sauvegarde de justice peut le faire seul

Le mineur ne peut hypothquer et ses parents doivent tre autoriss par le juge des tutelles

* Pouvoirs

Quand aux socits on applique les mme rgles que pour le cautionnement

Pour le mandat celui-ci doit tre spcial

Le particularisme concerne des poux : un poux ne peut seul consentir un hypothque sur un bien commun et il faut tenir compte du statut du logement familial

Classiquement la question des pouvoirs tait celle du pouvoir pour un dbiteur de consentir une sret mais dsormais se pose la question des pouvoirs du cranciers qui peuvent tre limits en cas douverture dune p.coll.

Ainsi dans le cas du surendettement le dbiteur en peut consentir de nouvelles srets pendant al suspension des procdures dexcution et le crancier ne peut mettre en jeu sa garantie. Il en va de mme en droit du redressement et de la liquidation judiciaire : aprs louverture de la procdure, pour constituer une hypothque sur un bien de lentreprise il faut lautorisation du reprsentant de la procdure ou du juge commissaire et le C.com remet en cause certaine hypothques rgulirement constitues pendant la priode suspecte En vertu de lart L.621-107 6 elles sont nulles si elles sont constitues pour garantir une dette antrieurement contracte

2. Les conditions relatives aux biens

Le principe est pos par lart 2119 C.civ : le meubles nont pas de suite par hypothque cad quils ne peuvent faire lobjet dune hypothque mais aujourdhui cette rgle nest que partiellement exacte car il est des hypothses mobilires et que de nombreux nantissements sans dpossession sanalyse en des hypothques mobilires mais ici on va se limiter aux biens immobiliers

a.Lhypothque des biens immobiliers prsents

En vertu de lart 2118 C.Civ les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires sont susceptibles dhypothques ( ex : les immeubles par destination seront grevs si limmeuble par nature dont ils dpendent lest mais il ne pourraient ltre seuls)

Tous les accessoires de limmeuble seront compris dans lassiette de la sret mme sils nexistaient pas la constitution, peu important quils soient matriels ou juridiques.

De mme, les fruits et les produits sont englobs dan la srets avant dtre dtachs de limmeuble, mais une fois spars ils redeviennent des meubles et ne peuvent tre longtemps hypothqus

Lart 2133 al 1 C.civ prvoit que lhypothque stend aux amliorations de limmeuble ce qui est particulirement important en cas de construction sur un terrain.

Existe til un mcanisme de subrogation relle en la matire ? Pour quil y ait subrogation relle elle doit tre prvue dans une disposition spciale, cest le cas notamment en matire dassurance et cela a t le cas en cas de remembrement. Mais sinon il ny a pas de subrogation relle ex : aucun texte ne prvoit que la prime darrachage des ceps de vigne soit subroge aux ceps arrachs

Lhypothque porte principalement sur le droit de proprit mais peut aussi porter sur certains dmembrements et cest le cas de lusufruit ou de la nue-proprit. En revanche ne pourront jamais tre hypothqus car ne pouvant tre cds une servitude ou un droit dusage et dhabitation

b. La prohibition de lhypothque des biens venir

Lart 2130 C.civ interdit lhypothque des biens venir : le constituant doit tre titulaire du bien offert en garantie mais cette solution contredit lart 1130 C.civ qui dispose que les choses futures peuvent faire lobjet une obligation

Cette prohibition est plus gnant que ncessite par des impratifs pratiques mais elle ne peut en principe pas tre contourne;

Les biens venir sont ceux sur lesquels le constituant ne bnficiait daucun droit; mme conditionnel et lhypothque des biens venir heurterait le principe de spcialit par lequel on va fixer lassiette de al sret puis on pourra faire une mesure de publicit

Malgr tout cette prohibition na pas une porte absolue et connat trois tempraments prvus par le C.civ :

- en ca dinsuffisance des biens prsents et libres lart 2130 al 2 C.civ prvoit que le constituant pourra consentir sur chacun des biens quil acquerra par la suite y soit spcialement affect mesure des acquisitions mais le dfaut du systme tient ce que pour tout nouvel immeuble acquis une nouvelle inscription sera ncessaire

- selon lart 2131 C.civ en cas de dsintgration matrielle ou de dprissement de limmeuble grev postrieurement al constitution de lhypothque le crancier pourra obtenir un remboursement immdiat ou un supplment dhypothque sur les biens futurs du dbiteur.Cette dgradation ou de dprissement ne doivent pas rsulter du fait du dbiteur; de mme une diminution de la valeur du bien lie de circonstances conomiques ne permet pas au crancier de bnficier de lart 2131

- lart 2133 C.Civ rend lhypothque sur les biens venir possible pour le constructions difier. lal 1 vise les amliorations survenues limmeuble et selon lal 2 quand une personne possde un droit actuel lui permettant de construire sur le fond dautrui elle peut constituer hypothque sur le btiment dont al construction est commence ou projete. Cette possibilit est souvent illusoire en pratique compte tenu de droit temporaire qu le constructeur sur le seul

3. Les conditions relatives la spcialit

Ces rgles assurent lefficacit du rgime hypothcaire en vitant un gaspillage du crdit du dbiteur.

a. La spcialit relative la crance

Il est important que le montant de al crance soit indiqu dans linscription hypothcaire et donc quil soit connu des tiers car cela permet de savoir si le montant de cette crance absorbe ou non toute la valeur de limmeuble et donc permet de savoir si les tiers ont intrt prendre une hypothque de rang infrieur

Lart 2132 C.civ exige que la somme garantie par lhypothque soit certaine ou dtermine par lacte constitutif

Dans lhypothse o la crance est conditionnelle ou indtermine linscription pourra tre prise pour une valeur estimative. cette indication de lestimation est prvue peine de nullit

En outre la jurisprudence exige quen soit indiqu la cause cad le fait qui explique et justifie dans al volont des parties la constitution de lobligation

Cette obligation est ncessaire car elle rend possible une individualisation lorsquon ne connat pas le montant de la crance

b. La spcialit quand au bien grev

La constitution dune hypothque conventionnelle nest valide que si le titre authentique constitutif de la crance ou un acte authentique postrieur dclare al nature et la situation de chacun des immeubles sur

lesquels lhypothque est constitue

Il est possible dhypothquer tous ces immeubles al fois mais il faut alors les individualiser ce qui exclut toute possibilit dune formule globale. Cette rgle est prescrite peine de nullit. Son but est e faire connatre aux tiers la situation hypothcaire du dbiteur

4. Les conditions de forme

Selon lart 2127 C.civ lhypothque conventionnelle doit tre consentie par un acte pass en la forme authentique et plu prcisment dun acte notari authentique et sur ce point les notaires ont un monopole

La sanction de cette rgle est al nullit absolue

Le fondement de ce formalisme est dans la volont de protger le parties et particulirement le constituant en raison des dangers de lopration. Cette explication traditionnelle est moins vraie en ce que dautres srets peuvent grever lintgralit du patrimoine

En ralit aujourd hui la justification est que le notaire peut vrifier la proprit du constituant et est comptent pour dresser lacte ncessaire pour effectuer les formalits de publicit foncire

Malgr tout parfois lacte authentique nest pas requis. La jurisprudence dcide que lacceptation de lhypothque peut intervenir dans nimporte quelle forme et mme tacitement.

Certains actes administratifs contiennent une constitution dhypothque sans quil soit ncessaire de recourir un notaire.

De mme, la promesse dhypothque nest pas constitutive une obligation de faire et nest donc pas soumise au formalisme; le non respect de cette promesse tant seulement sanctionn par loctroi de di

Dans le mme ordre dide le mandat pour constituer hypothque doit tre authentique; toutefois lart 1844-2 C.civ dispose quil peut tre consenti hypothque ou tout autre sret relle sur les biens une socit en vertu de pouvoirs rsultant de dlibrations ou dlgations tablies sous signatures prives alors mme que al constitution de lhypothque ou de la sret doit ltre par acte authentique

En pratique la crance et la constitution hypothque sont constates dans un mme acte notari. Lacte st rdig soit en minute, soit en brevet

En contrepartie du monopole du notaire sa responsabilit sera apprcie svrement. il est responsable de lefficacit de lacte quil passe et il est tenu dun devoir de conseil envers les parties.

II : LES SURETES IMMOBILIERES LEGALES

Elles se rpartissent en deux grandes catgories avec dun ct les hypothques et de lautre les privilges

Toutes deux sont des srets immobilires soumises publicit et confrant leur titulaire un droit des suite et un droit de prfrence.

La diffrence tient au rang de faveur confr au privilge. Lorsque leur inscription est faite dans le dlai lgal ils retroagissent au jour de la naissance de leur fait gnrateur. Pris aprs ils dgnrent en hypothque

A) LES HYPOTHEQUES LEGALES

Elles sont dites lgales car confres par le lgislateur une personne devant tre protge.

1. Les hypothques lgales stricto sensu

a. Prvues par le C.civ

Lhypothque lgale des poux : elle a eu une grand importance sous le nom de lhypothque lgale de la femme marie qui ne pouvait

administrer son patrimoine qui tait gr par le mari et pour la ,protger contre cette gestion on avait instaur une hypothque lgale son profit sur tous les immeubles de son mari. Peu peu la femme a obtenu son indpendance et est devenue capable aussi hypothque lgale des poux cest substitue celle de la femme marie et a t quasiment supprime. Elle ne subsiste plus que dans deux hypothses :

- dans la participation aux acquts afin de garantir la crance de participation. Elle peut tre inscrite ds le contrat de mariage et prendra rang au jour de la dissolution du mariage si limmeuble figure toujours dans le patrimoine. Elle pourra aussi tre prise dans lanne suivant al dissolution du mariage

- art 2137 C.civ lorsquun poux a introduit une demande en justice tendant faire constater une crance contre son conjoint ou contre ses hritiers. Il peut requrir une inscription provisoire hypothque lgale puisque tout dpendra du succs de sa demande. Si elle aboutit il faudra prendre une inscription dfinitive qui retroagira al date de linscription provisoire. Si elle naboutit pas linscription provisoire sera caduque

On peut aussi retrouver une dernire hypothque dans le rgime lgal en cas de transfert judiciaire de pouvoir Le juge pourrait imposer une hypothque sur les immeubles de lpoux bnficiaire

Lhypothque lgale des mineurs et des majeurs sous tutelle : en vertu de lart 2121-2 C.Civ il est prvu quils peuvent inscrire une hypothque sur les immeubles de leur tuteurs ou administrateurs lgaux mais ce nest quasiment jamais fait

Hypothque lgale des pm de droit public sur les biens de leur

comptable : il arrive que certains fonctionnaires manient des fonds publics aussi leur admission dorigine est fonde prendre sur leurs immeubles une hypothque

Lhypothque lgale du lgataire : une personne est lgataire particulire de somme dargent ou de chose fongible. Elle peut prendre une hypothque sur les immeubles successoraux afin dassurer lexcution du legs

Hypothque lgale garantissant les crances de lart 2101 C.civ ex : frais funraires, d dernire maladie, fourniture de subsistance ....

b. Prvues par des lois demeures extrieures au C.civ

Elles sont nombreuses et il en existe de 3 sries : hypothques lgales du fisc, de la scurit sociale, pour les crances de salaire diffr

2. Lhypothque judiciaire des jugements de condamnation

Elle est prvue par lart 2117 C.Civ Son but est simple: une personne obtient al condamnation de son adversaire. Plutt que de revenir devant le juge en cas dinexcution la partie devenue crancire pourra prendre une hypothque. Le Code parle dune hypothque judiciaire mais en fait elle est lgale. Elle est attache par al loi au jugement de condamnation

a. Les dcisions qui emportent hypothque judiciaire

En principe elle ncessite un jugement emportant la condamnation du dbiteur.

Il ny a pas lieu de distinguer entre les juridictions judiciaires et administratives et, dans les juridictions judiciaires entre les juridictions civiles et pnales

Peu importe aussi quil sagisse dune juridiction de premire instance, dappel ou de rfr.

Sauf convention internationale, la dcision trangre, comme les sentences arbitrales, doivent tre exequature pour pouvoir emporter hypothque judiciaire

Limportant est tre en prsence dun vrai jugement qui doit tre un jugement de condamnation peu important le type de condamnation et puisque cest un jugement de condamnation, ce doit tre un jugement contentieux.

Sil on peut exercer une voie de recours ordinaire on peut prendre une hypothque judiciaire du jugement de condamnation mais elle sera

ventuellement radie si al voie de recours infirme la dcision. il en va de mme pour une voie de recours extraordinaire. De plus, il fut voir si la voie de recours est suspensive

b. Ltendue de lhypothque judiciaire

La crance quelle garantie est une crance spciale : la crance rsultant du jugement de condamnation et ses accessoires.

Linscription sera attributive de rang et si le dbiteur acquiert de nouveaux immeubles on pourra prendre sur eux de nouvelles inscriptions

Cette hypothque est gnrale quand aux biens grevs car elle grve tous les immeubles alinables et saisissables du dbiteur, prsent et futurs. Elle peut aussi grever le logement familial car cest une prrogative accorde par al loi et elle peut porter sur des communs

Linscription doit toutefois tre spcialise cad individualiser chaque immeuble sur lequel elle porte.

B) LES PRIVILEGES IMMOBILIERS

Le privilges immobiliers spciaux sont des srets relativement proches des hypothques en ce quil sagit de garanties portant sur des

immeubles et devant tre publies al conservation des hypothques

Toutefois il existe entre ces deux catgories une grande diffrence : en matire de privilge, dans lhypothse o linscription st prise dan le dlai lgal elle retroagira al date de la crance mais en matire dhypothque elle aura toujours lieu sa date. Si le privilge nest pas pris dan le dlai lgal on dit quil dgnre en hypothque cadq quil prendra rang sa date

1. Le privilge du vendeur dimmeuble et du prteur de deniers

Il est trs utilis pratiquement en matire dacquisition immobilire

Ce privilge va se fondre dans un ensemble de garanties offertes par le droit au vendeur et qui sont trs efficaces tant que lacqureur nest pas soumis une p.coll

Par ex le vendeur bnficie dun droit de rtention, il peut aussi bnficier une action en rsolution de la vente. Cette dernire action st dailleurs lie au privilge dans son rgime puisque laction rsolutoire ne peut tre exerce quaprs lextinction du privilge du vendeur ou dfaut dinscription de ce privilge dans le dlai imparti au prjudice des tiers qui ont acquis des droits sur limmeuble du chef de l acqureur et qui le sont publi ( art 2108 al 2 C.civ)

a. Les oprations donnant naissance au privilge

Ce sont les contrats translatifs de proprit immobilire et les contrats finanant lacquisition immobilire.

Selon lart 2103 C.civ le vendeur est privilgi sur limmeuble vendu pour le paiement du prix ce qui semble indiquer que le C.civ na vis que lhypothse dur contrat de vente. En effet on affirme sous forme d principe gnral que les privilges sont dinterprtation stricte

Le privilge ne s appliquera quaux immeubles pouvant tre saisis.

Certaines difficults se sont poses pour les ventes vil prix ? Elles sont frquentes mais donnent elles lieu au privilge ? Il faut qualifier lopration juridique et soi on retient celle de vente on pourra prendre la garantie ( au cas par cas)

Certaines ventes excluent la possibilit de prendre un privilge. Dans la vente rvr seul le vendeur initial pourra le prendre

Toutefois on admet quil puisse tre pris en cas change ou de dation en paiement avec soulte

A ct du privilge du vendeur dimmeuble lart 2103-2 C.civ prvoit un privilge en faveur de celui qui a prt des deniers en vue de lacquisition dun bien immobilier. Ce prt peut tre antrieur, concomitant ou postrieure la vente

pendant longtemps cette sret tait peu utilise car les banquiers

prfreront se faire subroger dans le privilge du vendeur dimmeuble car il existe dans ce privilge une prrogative qui nexiste pas dans s celui du prteur : laction rsolutoire

Cette prfrence est moins vraie car laction rsolutoire est parfois difficile mettre en oeuvre et pas toujours intressante pour le banquier

Pour quexiste le privilge du prteur il faut que lacte demprunt et la quittance revtent al forme authentique et que lacte demprunt prcise que al somme est destine une acquisition immobilire

b. Etendue du privilge Le crances garanties par le privilge du vendeur sont le prix de vente ou en cas dchange ou d dation, le montant de al soulte. Sil existe une dissimulation du prix, en vertu de leffet relatif des conventions le privilge ne grvera pas le supplment de prix.Les accessoires du prix ne seront garantis que sils sont mentionns dans lacte de vente et dans linscription al conservation des hypothques. Il porte sur le bien vendu et les amliorations qui ont pu lui tre apportes.

Il doit tre publi pour tre opposable et mme, il ne pourra tre pris que si la vent a fait lobjet dune publication Pour pouvoir retroagir il devra tre inscrit dans les 2 mois compter de lacte de vente

2 Les autres privilges Celui du syndicat des copropritaires. le problme est celui du paiement des charges. Dans le systme du C.civ on a eu traditionnellement hypothque lgale du syndicat des copropritaires mais cette srets cest rvle insuffisante do, en 1994 linstitution de ce privilge insr dan la loi de 1965 sur la coproprit. Quand quelquun vend un lot de coproprit le vendeur doit adresser au notaire un certificat du syndic quil est jour de ses charges

sinon le notaire adressera au syndicat un avis de mutation. celui-ci a 15 jours pour faire opposition au versement de fonds et obtenir le paiement des charges dues charge de lanne courante et des 4 dernires annes) Le privilge du copartageant. le partage est gouvern par le principe de lgalit aussi arrive til que celle-ci ne puisse tre respecte et que des attributaires soient redevables de soultes envers les autres . Pour en garantir le paiement lart 2103-3 C.civ prvoit un privilge visant tous les partages

Le privilge des architectes, entrepreneurs et autres ouvriers. Il est fond sur lide que ces personnes ont introduit une valeur dans le patrimoine du dbiteur

Le privilge de la sparation des patrimoines : une succession souvre le patrimoine du dfunt se confond avec celui de lhritier ce qui peut nuire aux cranciers successoraux si le dfunt tait in bonis et pas lhritier. Lart 878 C.civ leur permet de demander la sparation de patrimoine set ils seront pays par priorits aux cranciers de lhritier. Lart 2103-6 C.civ donne aux cranciers successoraux et aux lgataires titre particuliers dune somme dargent ce privilge Le privilge de laccdant la proprit cre lors de lintroduction de la location-accession

III : LES SURETES IMMOBILIERES JUDICIAIRES

Les srets sont dites judiciaires lorsquelles naissent de la volont du juge qui les autorise, mais ces hypothses sont relativement rares en droit franais. Le C.civ en connaissait deux : art 2138 C.civ ( en cas de transfert de pouvoir dun poux lautre sous al communaut) et lart 2143-3 C.civ ( sur les biens du reprsentant dun mineur)

Lhypothse la plus intressante est celle de lhypothque judiciaire conservatoire cre par al loi du 12 nov. 1955 et rforme par al loi du 9 JUILLET 1991 et par le dcret du 31 juillet 1992

Elle a remport un vif succs et comme toutes mesures conservatoires elle comporte 2 phases

A) LA PHASE PROVISOIRE

1. Les conditions ncessaires pour inscrire une hypothque conservatoire

a. La crance

Tous les cranciers peuvent solliciter une inscription conservatoire dhypothque peu importe quils soient dj garantis par dautres srets, quils soient ou non munis dun titre excutoire

Le but de cette mesure est de prvenir les risques dorganisation dinsolvabilit du dbiteur

Cette crance doit avoir pour objet une somme dargent puisque lart 67 de al loi de 1991 parle de recouvrement

Cette crance doit tre fonde en son principe et son recouvrement doit tre menac. A linverse il nest pas ncessaire quelle soit liquide ou exigible

Il appartient au crancier de dmontrer lexistence des circonstances susceptibles den menacer le recouvrement. cest une question de fait laisse lapprciation souveraine de juges du fond

b. Une autorisation dinscription

Lune des innovations les plus importante de al loi du 9 juillet 1991 a consist parfois dispenser le crancier de recourir une autorisation judiciaire pour inscrire sa sret.

Selon lart 62 de al loi sont dispenss le crancier muni dun titre excutoire, celui pouvant se prvaloir une dcision d justice non encore excute, le porteur dun chque ou billet ordre impay, le bail dimmeuble pass par crit pour les loyers impays

Malgr tout le rle du juge nest pas totalement cart car le dbiteur pourrait demander au juge al main leve de la mesure si les conditions ne sont pas remplies

Sinon, lautorisation demeure ncessaire Selon lart 211 du dcret la comptence appartient soit au juge de lexcution du lieu o demeure le dbiteur, soit au prsident du tribunal de commerce o demeure le dbiteur.

Le juge qui autorise al mesure sera aussi comptent pour connatre des contestations

Dans cette premire phase, lautorisation se fait sur ordonnance sur requte afin de ne pas informer le dbiteur de la mesure pour faire jouer leffet de surprise

Le juge indique la somme pour laquelle linscription peut tre prise et les immeubles pouvant tre grevs

Dans les 3 mois suivant le crancier doit prendre une inscription provisoire

2. Linscription provisoire

Elle sopre par la remise la conservation des hypothques de 2 bordereaux comportant des mentions obligatoires , principalement didentification du dbiteur, du titre, du capital et accessoires garantis, de limmeuble grev ....

Dans les 8 jours suivant linscription le crancier doit prvenir le dbiteur de al mesure prise peine de caducit de linscription provisoire.

Le but de cette mesure est de permettre au dbiteur de connatre al mesure prise son insu sil peut soit demander la main leve, soit demander al rduction du montant de linscription

Linscription provisoire prendra rang s date et rendra lhypothque opposable aux tiers. Elle st prise pour une dure de 3 ans renouvelable.

Le dbiteur peut toujours vendre limmeuble grev mais al somme sera consigne et remise ultrieurement ventuellement au crancier

B) LINSCRIPTION DEFINITIVE

Si le crancier est muni dun titre excutoire il peut immdiatement prendre une inscription dfinitive , sinon, il doit en obtenir un

Selon lart 215 du dcret ce crancier doit, peine de caducit de linscription, agir en justice pour lobtenir sous un mois. le sort de lhypothque dpendra alors du dort de al dcision prise au fond : si le crancier st dbout linscription provisoire sera radie, mais sil lobtient il devra prendre une inscription dfinitive Linscription dfinitive devra tre prise dans le dlai de 2 mois partir soit du jour o le titre est pass en force d chose juge soit du jour de lexpiration du dlai d1 mois compter de linformation du dbiteur en prsence dun titre excutoire, soit du jour o al dcision dexcution est passe en force de chose juge ( art 263 du dcret)

Lun des avantages d cette srets tient ce que linscription dfinitive retroagit au jour de linscription provisoire Ainsi en vertu de lart 200 du dcret La publication dfinitive donne rang al date de la formalit initiale dans la limite des sommes conserves par cette dernire

Si des inscriptions ont t prises entre-temps elles seront prime par lhypothque judiciaire conservatoire. De mme au niveau des p.coll la date prend pour l nullit de al priode suspecte est celle deluinscription provisoire, et malgr larrt du court des inscriptions une inscription dfinitive peut tre prise si linscription provisoire tait antrieure cet arrt

CHAPITRE 2 : LA PUBLICITE DES SURETES IMMOBILIERES

En labsence de publicit les srets immobilires ne produiront pas leur pleins effets en ce quelles ne seront pas opposables aux tiers. le fait que les tiers aient connaissance de la sret ne peut suppler l(absence de publicit La publicit permet en outre de rsoudre la plupart des conflits immobiliers Le systme d publicit foncire actuelle a t rnov par le dcret du 4 jan. 1955 complt par un dcret du 14 oct.1955 Ces textes ont gnralis le systme de publication pour les srets immobilire et leur porte est plus large et concerne tout le doit de la publicit foncire Toutefois le systme nest pas parfait pour 2 raisons : - il est es srets immobilires qui y chappent comme les privilges gnraux portant la fois sur les immeubles et sur les meubles,

le privilge du syndicat des copropritaires - certains vnements important pour un immeuble ne sont pas ,mentionns al conservation des hypothques et notamment louverture dune p.coll

I : LINSCRIPTION HYPOTHECAIRE....
Elle sera demande au conservateur des hypothques par le crancier ou plutt par le notaire rdacteur de lacte en qualit de mandataire. EN aucun cas le conservateur ne peut le faire de sa propre initaitive. Il doit tre requis

A) LEPOQUE DE LINSCRIPTION

En principe les cranciers privilgis et hypothcaires peuvent inscrire leur sret tant que leur crance existe et que limmeuble grev se trouve entre les mains du constituant.Comme celle-ci est attributive de rang, ils ont intrt agir rapidement

Malgr tout, ce principe a de tempraments :

- pour bnficier de al rtroactivit les cranciers privilgis doivent inscrire leur sret dans le dlai lgal

- pour lhypothque judiciaire conservatoire, le crancier doit dans les 3 mois de lautorisation du juge effectuer une inscription provisoire

- si lhypothque lgale des poux et du tuteur na pas t inscrite au cours du mariage ou de al tutelle elle ne pourra ltre qua

dans celle suivant la dissolution du mariage ou al fin de la tutelle

Le crancier a intrt a agir vite car des vnements peuvent empcher de prendre une inscription hypothcaire. Ces hypothses sont au nombre de 4 :

- la publication de lacte dalination de limmeuble hypothqu En vertu de lart 2147 C.civ les cranciers privilgis ou hypothcaires ne peuvent prendre utilement inscription sur le prcdent propritaire partir de al publication de la mutation opre au profit dun tiers ; toutes les mutations entre vifs sont concernes, titre gratuit comme onreux car si un crancier na pas inscrit son hypothque et que dans le mme temps une personne achte limmeuble et publie son droit, ce tiers est en droit de croire que limmeuble tait libre et ignorait lexistence du droit de suite du crancier qui, par consquent, ne lui est pas opposable. on applique un principe gnral du droit de la publicit foncire : le premier qui publie est le premier en droit

ce principe connat un temprament pour les privilges immobiliers car sils sont pris dans le dlai lgal ils retroagiront au jour de la crance

- lacceptation de la succession du dbiteur sous bnfice dinventaire.Ici, lhritier accepte dtre tenu au passif dans la limite de lactif. il y a alors arrt du court des inscription car si on accepte sous bnfice dinventaire cest que lon doute du caractre excdentaire de la succession et que lon veut viter que certains cranciers ne prennent une hypothque pour bnficier une cause de prfrence. Les inscription ne seront plus alors possibles sur les immeubles successoraux ( art 2147 al 2 C.civ)

- La publication du commandement de saisie En matire de voie dexcution les biens saisis sont insaisissables et lart 686 al 2 ACPC prvoit que le cours des inscriptions hypothcaires est arrt sur limmeuble sais compter du dpt aux fins de publicit du commandement de saisie

al conservation de hypothques. En application des principes gnraux de la publicit foncire le saisissant aura priorit parcequil a publi lui-mme. cependant en vertu de lart 687 ACPC le sinscriptiosn hypothcaires retrouveront leur efficacit si le saisi a consign une somme suffisante pour dsintresser le saisissant

- Le redressement ou al liquidation judiciaire du dbiteur. En vertu de lart L.621-50 C.com les hypothques, nantissements et privilges ne pourront plus tre inscrits postrieurement au jugement do du redressement judiciaire Cette solution applique mme pour les privilges inscrits dans le dlai lgal et qui auraient du retroagir avant le jugement douverture.Par exception linscription dfinitive de hypothque judiciaire conservatoire peut intervenir si linscription provisoire a t prise avant louverture de al procdure.

Trois exceptions ce principe sont prvues :

- le juge commissaire peut autoriser le chef dentreprise ou ladministrateur consentir une hypothque

- le Trsor Public conserve son privilge pour les crances quil ntait pas tenu dinscrire al date du jugement douverture et pour celles mises en recouvrement prs cette date si elles ont t rgulirement dclares

- Le vendeur de fond de commerce peut inscrire son privilge

B) LES FORMALITES DE LINSCRIPTION HYPOTHECAIRE

1. Les diffrentes formalits

Linscription hypothcaire est le dpt de certaines pices la conservation des hypothques qui sera constat par une mention au registre des dpt. Cest la date de ce registre qui va rendre la sret opposable aux tiers

Lart 2148 C.civ pose en principe que linscription sopre sans remise du titre donnant naissance la sret mais il joue parfois un rle en matire de publicit foncire car en cas dinscriptions prises le mme jour, priorit sera donne au titre le plus ancien

Cette inscription se faut par al remise de deux bordereaux dinscription la conservation des hypothques : lun sera conserv prs de la conservation des hypothques ( les bordereaux sont relis pour former le registre des inscriptions) et le second sera restitu avec indication de sa date et du volume o il figure

Leur contenue est trs formaliste et contient plusieurs types de renseignements : sur la nature et la date du titre constitutif dhypothque, sur le personnes ( crancier, constituant), sur limmeuble grev ( identification); sur les prcdentes publications ( le prcdent droit doit avoir t publi) Ce qui est important ce sont les mentions quand la crance et limmeuble car elles sont relatives au principe de spcialit.

Quand ceci est dpos le conservateur en vrifie la rgularit formelle et soit il accepte la formalit soit il la refuse. En la matire en fait il y a deux attitudes du conservateur :

- il refuse le dpt de la formalit, celle ci na aucun commencement dexcution et la formalit devra tre refaite. Elle prendra

date au second dpt

- il rejette la formalit : il la met en attente Il indique lanomalie et donne un dlai de rgularisation dun mois. Si pass ce dlai ce nest pas rgularis il y a refus de dpt mais sinon la formalit prendra rang au jour du dpt initial.

Le conservateur des hypothques engage sa responsabilit sil refuse dinscrire une hypothque alors quil aurait d sil y a prjudice pour le requrant mais aussi sil inscrit une hypothque ou un privilge alors quil naurait pas d sil y a prjudice pour un tiers

C) LE MONTANT DE LINSCRIPTION

Lnonc du montant de la crance garantie est trs important car on va comparer ce montant la valeur de limmeuble pour savoir si on peut rendre une autre sret

Cette indication suppose parfois des difficults.

Quand la crance a un montant indtermin le crancier doit procder une valuation qui constituera un maximum quand il voudra faire valoir son droit de prfrence.

Quand elle est ventuelle ou conditionnelle linscription doit indiquer cet vnement ou cette condition

Si elle a une clause de rvaluation il faudra indiquer le montant originaire de la crance et al clause de revaluation

La crance peut aussi comporter les intrts chus au jour de linscription et cette possibilit revient incorporer les accessoires au capital.

Le problme est celui des intrts chus postrieurement linscription. Lart 2151 C.civ prvoit que linscription conserve au mme rang que le capital 3 annes darrirs dintrt qui sont ceux prcdent la distribution du prix. le texte indique que pour les autres intrts de nouvelles inscriptions doivent prises qui prennent rang compter de leur date On admet toutefois que cette inscription complmentaire sopre mme en cas darrt du court des inscriptions hypothcaires.

II : LA DUREE DE LINSCRIPTION HYPOTHECAIRE

Elle prend effet au jour du dpt des diffrentes pices auprs de la conservation des hypothques mais cet effet ncessairement limit dans le temps

Cette dure est fixe par le crancier tenant compte des modalits de lart 2154 C.civ. Une fois ce dlai arriv leffet des hypothques cesse or il est possible que la crance ne soit pas arrive expiration.

Si le crancier prenait une nouvelle inscription, elle prendrait rang s date et il faudrait quentre-temps il ny ait pas eu darrt des inscription. On a donc prvu la possibilit pour le crancier de demander un renouvellement

A) LE RENOUVELLEMENT DES INSCRIPTIONS

Lavantage du renouvellement tient au fait que cette opration ne sanalyse pas comme une nouvelle inscription do deux interets :

-la procdure de renouvellement est plus souple

- elle peut tre effectue jusqu al date dexpiration de validit de la prcdente inscription dont il va en quelques sorte constituer le prolongement. La sret immobilire conservera donc le rang qui lui avait t attribu par linscription originaire

Ce renouvellement sanalyse en un acte conservatoire et le problme est celui de savoir si le notaire est tenu dy procder ou sil doit attendre le ordre de celui qui avait sollicit linscription.

Il existe un principe tempr par des exceptions : cest au crancier de dire sil entend renouveler son inscription en donnant mandat mais al jurisprudence considre souvent que les cranciers ont donn un mandat tacite au notaire de procder au renouvellement

Selon lart 2154-1 al 3 C.civ le renouvellement nest plus ncessaire lorsque le crancier est pay ou lorsque les sommes dues sont consignes.

Cest l aussi source de contentieux car le fait de saisir limmeuble ne dispense pas du renouvellement

B) LA DISPARITION DES EFFETS DE LINSCRIPTION HYPOTHECAIRE

1. La disparition totale

a. La premption de linscription

Cest la disparition de linscription initiale du fait de lcoulement du temps. Ce systme a t rform par une ordonnance du 28 sept. 1967 qui a modifi lart 2154 C.Civ pour viter dans al mesure du possible les radiations plus lourdes et plus coteuses

Normalement il appartient au crancier de fixer al date de premption mais pour viter des abus lart 2154 C.civ distingue 3 hypothses :

- si la crance est chance dtermine la date extinctif deffet de linscription est normalement de 2 ans au del de la dernire chance sans que la dure d elinscription puisse excder 35 ans

- si la crance est dure indtermine ou si lchance est antrieure ou concomitante linscription la date extrme deffet de linscription ne pourra tre postrieure de plus de 10 ans au jour de la formalit

- si al crance est telle quon ne peut appliquer les 2 principes prcdents le crancier peut requrir soit une inscription unique en garantie de la totalit de al dette jusqu la date al plus loigne soit des inscriptions distinctes en garantie de chacun des objets de cette obligation

b. La radiation de hypothque

Le but de cette radiation est de retirer tout effet hypothque alors que linscription nest pas prime. Cette radiation peut avoir 2 sources : soit la volont du crancier soit une dcision de justice

Elle prendra la forme une mention en marge de linscription hypothcaire.

* Les sources de la radiation

Elle peut avoir une source volontaire. Elle se manifeste alors par une mainleve soumise de conditions de fond et de forme .

Elle interviendra le plus souvent suite au paiement du crancier mais elle peut intervenir aussi sans paiement dans lhypothse o le crancier dciderait soit de renoncer la sret, soit de renoncer linscription.

Le crancier qui refuserait de donner main leve alors que hypothque ne reprsente plus dintrt pour lui pourrait engager sa responsabilit en ca de prjudice pour le constituant

Lart 2157 C.civ dispose que les inscriptions sont rayes du consentement des parties intresses et ayant capacit cet effet mais en ralit seul le consentement du crancier est ncessaire. Sa capacit peut varier car sil sagit une radiation avec paiement la capacit est celle pour recevoir paiement sinon cest celle pour renoncer un droit rel immobilier.

Cette main leve doit tre passe par acte authentique notari car elle devra tre publie al conservation des hypothques

A ct existe une radiation judiciaire. selon lart 2160 C.civ cette radiation intervient si linscription a t faite sans titre sauf si al loi le permet, si la crnce est nulle ou teinte, si la sret est teinte par voie principale ou si linscription est nulle pour vice de forme

Le tribunal normalement comptent est le TGI du lieu de linscription

La radiation doit tre ncessairement prononce par un jugement en dernier ressort ou pass en autorit de chose juge ce qui exclut notamment la comptence du juge des rfrs. Cette solution prsente certains dangers en cas dexercice dune voie de recours extraordinaire et notamment de pourvoi en cassation car la dcision de radiation risque dtre remise en cause et annule

* Les pouvoirs du conservateur des hypothques

il a pour radier toute sret immobilire un pouvoir de contrle plus large que lors de linscription aussi sa responsabilit sera plus importante/

Il doit vrifier aussi la capacit et les pouvoirs de la personne qui a demand la radiation

* Lannulation de la radiation

Il arrive parfois que la radiation doivent tre annule. le principe est que lorsquil y a annulation il y a rtroactivit, or la retro activit se concilie difficilement avec certaine rgles du droit de la publicit foncire.

Ici la rtroactivit sera seulement partielle et mme carte dans les hypothses o elle aurait t intressante

Une nouvelle inscription devra tre prise qui rtroagira lgard des tiers dont les droits ont t publis avant al radiation, mais lannulation de al radiation ne retroagira pas lgard de ceux qui ont publi leur droit entre la radiation et lannulation aussi leur gard linscription prendra rang au jour o elle a t de nouveau effectue

Cette absence de rtroactivit se justifie pat le fait que les tiers ntaient pas informs de lexistence de charges grevant limmeuble

2. La disparition partielle de linscription

Elle rsulte dune rduction de linscription hypothcaire. Elle subsiste avec son rang initial mais elle va produire des effets plus limits

Elle est prvue lart 2161 et 2162 C.civ et porte soit sur des crances garanties ( rduction quand aux crances) soit sur les immeubles grevs ( rduction quand lassiette) Elle st volontaire ou judiciaire

Lorsquelle st volontaire on exige al capacit de disposer dun droit

rel, immobilier si al rduction est relatives lassiette; si elle est relative la crance on va dissocier selon que cette rduction est on non conscutive un paiement. En cas de paiement al capacit pour le recevoir suffit sinon il faudra al capacit pour disposer dun droit rel immobilier

Le plus grand particularisme concerne la rduction judiciaire. Pour la rduction judiciaire quand lassiette, lart 2161 C.civ prvoit que si les inscriptions sont excessives le constituant peut demander leur rduction. Selon ce texte Sont rputes excessives les inscriptions qui grvent plusieurs immeubles quand la valeur dun seul ou de quelques-uns dentre eux excde une somme gale au double du montant de ces crances an capital et accessoires lgaux augment du tiers de ce montant Son but est dviter que les immeubles du dbiteur soient grevs par des srets excessives mais cette rduction ne vise que les srets immobilires lgales ou judiciaires et non conventionnel car cela contreviendrait au principe d ela force obligatoire des contrat.

Il peut y avoir rduction judiciaire quand la crance dans 2 hypothses :

- extinction partielle de la dette lorsque le crancier refuse de consentir une rduction judiciaire

- quand une crance dun montant indtermin t value de manire excessive

CHAPITRE 3 : LES EFFETS DES SURETES IMMOBILIERES

Les diffrentes srets immobilires pour produire leurs pleins effets doivent avoir fait lobjet une publication la conservation des hypothques faute dtre inopposables aux tiers cad quelles seront peu utiles. Linteret de ces srets apparat lors de leur dclenchement par le crancier. Elles produiront alors des effets tant lgard du constituant que

des tiers.

I.LES EFFETS DES SURETES REELLES IMMOBILIERES AVANT LEUR MISE EN OEUVRE
A) LES EFFETS DE LANTICHRESE

Elle suppose la remise de limmeuble au crancier ce qui, par dfinition, entrane la dpossession du constituant.

Pendant la priode sparant la mise en possession du crancier et al restitution de limmeuble le crancier bnficie de la jouissance du bien aussi peut il percevoir les fruits produits par limmeuble mais en contrepartie il doit imputer le montant de ces fruits sur les intrts puis sur le capital de la dette

Sur ce point il doit rendre des comptes sur la gestion d elimmeuble et lutilisation de ces fruits.

Contrepartie de son droit de jouissance il est tenu dentretenir limmeuble et de le restituer au constituant si la charge est trop lourde

B) LES EFFETS DES PRIVILEGES ET HYPOTHEQUES

Lavantage de ces srets est quelles entranent peu de gne au constituant tant quelles ne sont pas dclenches.

Pourtant le crancier hypothcaire ou privilgi conserve lgard du dbiteur toutes les prrogatives dun crancier : il peut assurer la conservation du patrimoine de son dbiteur par laction oblique, laction paulienne et pourrait invoquer une dchance du terme

le constituant va conserver sur son immeuble toutes les prrogatives dun propritaire mais ce principe connat des limites visant empcher quil ne soit port atteinte la sret.

1. Le maintien des prrogatives du propritaire

En apparence le privilge ou hypothque ne semble pas exister et notamment le pouvoir de disposition du constituant subsiste car le fait pour le constituant de cder son immeuble ne nuit pas au crancier qui bnficie dun droit de suite

Puisquil peut vendre limmeuble il pourra aussi constituer dautres srets sur cet immeuble et dautres droits rels. Toutefois pourrait il constituer une antichrse puisque du fait du droit de rtention le crancier antichrsiste primerait le crancier hypothcaire ou privilgi ? On peut penser quil y aurait fraude ses droits

Puisquil a le pouvoir de disposer il a aussi ceux dadministration et d jouissance de limmeuble.

Il peut donc consommer tous les fruits produits , mme de grande valeur. Cette solution se justifie par le caractre priodique de ces fruits

Il peut aussi conclure des baux sur limmeuble ca qui surprend car la conclusion de certains baux entame la valeur de limmeuble. On justifie cette solution pour deux raisons : on ne peut empcher une personne de tirer une utilit conomique importante de la chose et il existe un systme d publication de certains baux. Sils sont publis postrieurement linscription hypothcaire ils seront inopposables aux cranciers antrieurs

2. Les limites au maintien des prrogatives du propritaire

Le principe est que le propritaire de limmeuble ne peut au dtriment des cranciers hypothcaires faire des actes matriels ou juridiques ayant pour consquence de diminuer al valeur de cet immeuble.

Le constituant a le droit de percevoir le loyers et plus largement les fruits de limmeuble aussi le C.civ a craint quil ne les cdent tous par avance un tiers pour percevoir une importante somme dargent alors quen cas de ralisation de la sret limmeuble aurait une moindre valeur car lacqureur ne pourrait percevoir les fruits. Il ne peut donc cder par anticipation que 3 ans de loyers ou fermages

Certaine alinations sont aussi interdites au constituant comme lalination des produits cde par avance tous ses loyer.

Ici, ces diffrentes rgles sappliquent aussi aux immeubles par destination.

II : LES EFFETS A LEGARD DU CONSTITUANT

Au jour de lchance de al dette garantie, deux hypothses peuvent se produire :

- le dbiteur a rgl lintgralit de sa dette et il y a disparition de la sret

- le dbiteur na pas pay sa dette ou la partiellement pay : le crancier va mettre en oeuvre sa sret par al procdure de saisie immobilire.

Une fois limmeuble vendu le crncier hypothcaire bnficiera dun droit de prfrence sur les sommes provenant de cette alination. En cas de destruction de limmeuble assur le droit du crancier sera report sur lindemnit dassurance et en pratique lassureur sera inform de lexistence de al sret pour viter quil paie directement le dbiteur

Le vente de limmeuble doit se faire selon la procdure de la saisie immobilire qui vont tre toutefois inflchies en cas douverture dune p.coll contre le dbiteur.

Le principe de lart L.621-40 C.com interdit au crancier dexercer une voie dexcution lencontre des bien du dbiteur

Le problme qui sest pos en la matire est que souvent des srets immobilires vont tre prises sur des poux maris sous un rgime communautaire ou sparatiste qui peut tre un bien commun ou un bien indivis.

Il est vident que les cranciers des poux soumis la procdure doivent en respecter les rgles mais est-ce que les cranciers de lpoux in bonis qui ont une sret immobilire vont subir leffet attractif de la

procdure ? Pour cela la jurisprudence a d rsoudre une srie de questions :

- est-ce que les cranciers de lpoux in bonis peuvent saisir limmeuble malgr louverture de la procdure ? ils ne le peuvent pas et perdent leur facult daction individuelle

- a supposer que limmeuble soit vendu au cours de la procdure, permet on aux cranciers de lpoux in bonis de percevoir une partie du prix de vente ?

Pour la communaut la jurisprudence a indiqu que la communaut rpond des dettes de chacun des poux et pendant sa dure les droits de lun ou de lautre poux ne peuvent tre individualiss sur tout ou partie des biens communs aussi cest al p;coll qui va absorber n priorit le prix de vente et sil y un reliquat il sera remis aux cranciers hypothcaires de l poux in bonis. De toute faon il ny a pas vraiment prjudice pour al communaut car au jour de la dissolution lquilibre sera rtablit par le jeu des rcompenses

Pour lindivision il n y a pas de rgles spcifiques du rgime matrimonial. Dans ce cas lhypothque de lpoux in bonis va produire effet jusqu al quote part de cette poux.

- doivent ils dclarer leur crance et al sret qui al grve al procdure ? Il doivent la produire pour ventuellement profiter une distribution mais al sanction du dfaut de production est quil ne pourront bnficier une distribution et ne pourront exercer leurs droits que sur un ventuel excdent

Il faut retenir de cette jurisprudence qui a donn lieu un abondant contentieux est quil y a une attraction totale du droit des p;coll : interdiction des voies dexcution, de prendre une nouvelle sret, ncessit de produire pour les cranciers de lpoux in bonis,, en cas de ralisation du bien variation des droits du crancier selon le rgime matrimonial des poux.

III : LES EFFETS DES SURETES IMMOBILIERES A

LEGARD DES TIERS

Les srets immobilires ont deux avantages pour le crancier qui rsultent de lide quils sont titulaire dun droit rel accessoire :

- le droit de prfrence qui sexerce ds quil y a vente de limmeuble qui ncessite que plusieurs cranciers viennent demander le paiement dune dette

- le droit de suite en labsence duquel ils perdraient leur sret ds lors quil y aurait alination de limmeuble alors quen s prsence il pourra le saisir en quelques mains quil se trouve pour le faire vendre

En ralit ces 2 prrogatives ne se trouvent pas exactement sur le mme plan : le droits de prfrence st la fin de lhypothque et cest pour tre pay prioritairement que le crancier se fait consentir cette sret . le droit de vente est plus un mayen permettant la conservation du droit de prfrence en dpit une ventuelle alination

A) LE DROIT DE PREFERENCE

Le crancier cherche obtenir un paiement prfrentiel do louverture de la procdure dordre qui aura pour consquence de conduire un classement des diffrents cranciers hypothcaires

1. Les principes gnraux de la procdure dordre

Le but de cette procdure est quil est ncessaire de connatre les diffrentes crances garanties par un droit de prfrence sur limmeuble vendu.

Le montant de la crance est fix par linscription hypothcaire. Pour les intrts qui ne sont pas fixs initialement lart 2151 C.civ prvoit que le crancier peut tre colloqu pour seulement 3 anne dinterets compter du jour o linscription rend son effet cad celui o le droit du crancier est report sur le prix de limmeuble grev.

Il peut aussi y avoir des cranciers terme et on admet par interprtation d lart 2184 C.Civ quil peut demander sa collocation actuelle et dfinitive comme si la crance tait chues

Pour les crances conditionnelles il faut faire une distinction :

- condition rsolutoire : le crancier peut se faire colloquer mais il devra fournir une action garantissant son ventuel remboursement en cas de ralisation de al condition

- condition suspensive : le crancier en principe ne peut rien demander mais les autres doivent fournir caution pour quil soit colloqu en cas de survenance de al condition

Si al crance est indtermin, le crancier en peut obtenir une collocation immdiate car on devra lvaluer et le crancier sera colloqu dans la limite de cette valuation

Une fois ceci fait on va classer le cranciers. al procdure dordre nest pas dordre public et les parties pourraient conventionnellement convenir une rpartition du prix lamiable; a dfaut de cet accord il appartiendra au juge aux ordres de fixer le rang des diffrents cranciers.

Il va distribuer des bordereaux de collocation tout dabord au crancier de premier rang puis celui de 2 rang jusqu puisement du prix de limmeuble.

En cas de procdure de liquidation judiciaire il y a un inflchissement car le prix sera rparti par le liquidateur

2. Le classement des cranciers munis de srets

Normalement ces conflits entre titulaires de srets immobilires se rglent par leur degr dopposabilit dcoulant de al publication. cest la date dinscription qui attribue le rang amis ce principe comporte des drogations pour 3 raisons :

- le privilge immobiliers spciaux rtroagissent dans lhypothse o ils sont pris dans le dlai lgal, la mme solution se retrouve ne cas dhypothque judiciaire conservatoire

- linscription hypothcaire produit parfois des effets diffrs ex : hypothque lgale des poux pour al crance de participation qui ne prendra effet que lors de la dissolution

- certains privilges immobiliers ne sont pas soumis la publicit ( privilges gnraux et depuis 1994 le privilge du syndicat des copropritaires)

a. Le conflit entre cranciers hypothcaires

Lart 2134 C.civ prvoit que le classement seffectue en fonction des diffrentes dates dinscription . Cet article sapplique pour les hypothques grevant un mme immeuble du chef dun mme propritaire. Les hypothques nes du chef du premier propritaire sont toujours colloques avant celles nes du chef du propritaire suivent

Des difficult peuvent se poser :

- des hypothques sont inscrites le mme jour : cest celle dont le titre est le plus ancien qui lemporte ce qui est illogique. Si les deux titres sont du mme jour les cranciers viennent galit. Si lun est requrant est dispens de al prsentation dun titre ler rang de son inscription est rput antrieur celui de toute autre inscription faite le mme jour

- en cas de conflit entre un crancier bnficiaire dhypothque sur plusieurs immeubles et dun crancier avec une hypothque inscrite plus rcemment sur un seulement de ces immeubles le principe est que le crancier le plus ancien choisir lordre des poursuites mais cette rgle peut aboutir ce quun crancier en soit pas pay alors que lensemble des immeubles pouvait les dsintresser dou deux tempraments : labus de droit et en cas douverture dordre pour la distribution du prix le juge aux ordre fera une rpartition plus quitable

b. Les conflits entre cranciers hypothcaires et privilgis

En cas de conflit entre une hypothque et un privilge gnral le privilge gnral lemporte mais cette rgle est attnue par le fait que les privilges gnraux sont subsidiaires en ca que le crancier doit dabord discuter les biens meubles du dbiteur

Sinon en cas de conflit entre une hypothque et un privilge immobilier spcial est celui de la date de publication mais il rsulte de lart 2095 C.civ que le crancier privilgi doit tre prfr au crancier hypothcaire condition quils aient tous deux un dbiteur identique et que le privilge est t inscrit dans le dlai lgal

c. Les conflits entre privilges

Selon lart 2105 C.civ le privilges gnraux lemportent sur les privilges spciaux mais il faut tenir compte du principe de subsidiairit des privilges gnraux.

Pour les cranciers munis de privilges immobiliers spciaux le C.civ na pas prvu de classement et lart 2096 C.civ indique seulement que la prfrence se rgle par les diffrentes qualits des privilges

Si les privilges en conflit sont de mme nature, le principe pos par lart 2103 est que sil y a plusieurs ventes successives dont le prix est du en tout ou en partie le premier est prfr au second, le second au

troisime ... On a un ordre chronologique

S ils ne sont pas de mme nature la solution rsulte parfois du C.civ ainsi lart 2103-1 C.civ fixe le rang du privilge du syndicat des copropritaires

B) LE DROIT DE SUITE

Il faut supposer que limmeuble ait t transfr un tiers et que le titre dacquisition a t publi postrieurement linscription de la sret

Face aux cranciers hypothcaires le tiers dtenteur est dans la mme situation juridique que le dbiteur avec les mme droits et obligations

Malgr tout le crancier a un droit contre une personne qui nest pas tenue la dette et il en rsulte une consquence importante en cas de p.coll : puisquil nest pas crancier du tiers dtenteur le crancier hypothcaire naura pas dclarer sa crance en cas douverture de procdure contre ce tiers

1. Les cas douverture dun droit de suite

a. Le tiers dtenteur

Cest une personne dtenant un immeuble qui nest pas tenu al dette mais en rpond raison de ses droits sur limmeuble

On ne peut donc pas parler de droit de suite contre les ayant-cause universels du dbiteur car ils prennent la place de leur auteur et donc subiront al saisie immobilire comme laurait subit le dbiteur. De mme nest pas tiers le constituant de la sret

Le personnes qui oint al qualit de tiers dtenteur sont les ayant cause titre particulier du dbiteur

b. Les actes de disposition

Tous les actes de disposition consentis par le constituant assurent au crancier l facult dexercer un droit de suite condition que cette alination lui soit opposable.

A lalination on assimile la constitution de droit rel susceptible dtre sais ou vendu aux enchres. Ce principe supporte des exceptions et certaines alination emportent extinction du droit des suite ex : immeubles par destination ou meubles par anticipation car ces alinations sanalysent en des actes dadministration

Certains alinations entranent par elle mme purge et elles sont de 4 grande srie :

- expropriation pour cause dutilit publique

- vente sur saisie immobilire

- vente en cas de liquidation judiciaire

- cession judiciaire de lentreprise quand le prix de cession a t intgralement vers

2. La mise en oeuvre du droit de suite

Elle appartient tous les cranciers inscrits, mme ceux dont le rang ne permet pas une collocation en rang utile.

Elle suppose que la crance soit exigible et donc les tiers bnficient des dlais et subissent al dchance du terme

Le crancier doit commencer par adresser une sommation de payer au dbiteur et sil ne paie pas on adresse au tiers dtenteur une sommation de payer ou de dlaisser. La publication du commandement ne peut avoir lieu que 30 jours aprs la sommation ce qui permet au tiers de rflchir sur la parti prendre et dopposer une exception au crancier

a. Les exceptions opposables par le tiers dtenteur

Le tiers dtenteur de limmeuble peut opposer au crancier toutes les exceptions tires du droit commun rsultant de al crance garantie ou de al garantie elle-mme mais il existe aussi une exception spcifique : lexception de discussion de lart 2170 C.civ

Selon cette disposition le tiers dtenteur non personnellement oblig al dette peut sopposer al vente du bien grev sil est demeur dautres immeubles hypothqus la mme dette dans al possession du principal oblig et den requrir la discussion pralable selon la forme rgle par le titre du cautionnement

b. Les diffrents partis

Le tiers dtenteur peut se laisser saisir selon le droit commun de la saisie immobilire

Il peut payer le cranciers inscrits. Cette hypothse est intressante pour le tiers quand le prix de vent na pas t pay et quil est dun montant suprieur aux inscriptions

Le tiers peut toutefois avoir intrts payer certains cranciers mme si les crances sont suprieures au prix dacquisition car partir du moment o le tiers va payer le crancier de premier rang il sera subrog dans ses droits et deviendra lui mme crancier hypothcaire de 1er rang contre lequel celui de 2 me rang na pas intrt agir

Il peut dlaisser limmeuble. cela consiste dans l abandon de la possession de limmeuble ce qui permet au tiers de s affranchir de son obligation hypothcaire.

Les cranciers feront nommer un curateur limmeuble contrelequel sexercera la procdure de saisie. Le nom du tiers napparatra pas la procdure

Il peut recourir la procdure de purge qui consiste une bnfice de la loi en vertu duquel le tiers offre aux cranciers inscrits le prix de limmeuble ou s avaleur estimative ce qui arrtera les poursuites des cranciers

Toutes les crances, mmes impayes, munies de srets immobilires vont disparatre

Le tiers fait des offres de purge aux cranciers qui les acceptent ou les refusent. Dans ce cas limmeuble st pass aux enchres publiques avec obligation pour celui qui a refus loffre de ce porte enchrisseur pour le prix propos major d1/10 .