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ANTECIPAO DA TUTELA DA PARCELA INCONTROVERSA DO MRITO E O CONCEITO DE SENTENA

Rodrigo Ramina de Lucca


Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran Membro Honorrio da ABDPC Advogado

SUMRIO: Introduo 1. A inpcia do Cdigo de Processo Civil e a controvrsia como razo para a litispendncia 2. Antecipao da tutela da parcela incontroversa do mrito 3. O antigo conceito de sentena 4. A alterao promovida pela Lei. 11.232/2005 no art. 162, 1 do CPC 5. Impossibilidade de aceitao de sentenas interlocutrias e o conceito de sentena 6. Consideraes finais 7. Bibliogrfia.

Introduo. O Cdigo de Processo Civil passou por trs significativas reformas nos ltimos 15 anos. Cada uma delas foi caracterizada pela presena de um considervel nmero de leis que promoveram mudanas importantes, quase sempre necessrias e teis modernizao do processo civil brasileiro. No entanto, junto com as leis vm sempre as controvrsias e interpretaes das mais variadas. Ao final, geralmente um entendimento acaba consolidado pela jurisprudncia, apesar das vozes em contrrio. Uma das grandes polmicas atuais envolve a alterao da redao do art. 162, 1 do Cdigo de Processo Civil CPC, que define sentena. Essa modificao, ainda que pequena, pode ter grandes repercusses, dependendo da interpretao dada ao dispositivo, em diversos aspectos do processo civil brasileiro. Dentre os pontos atingidos, encontra-se o 6, do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, inserido na segunda etapa da reforma processual pela Lei 10.444/2002 e que autorizou a antecipao dos efeitos da tutela de parcela incontroversa do mrito.

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Em razo disso, esse trabalho prope-se a fazer um estudo do 6, do art. 273, do CPC, que ainda suscita as mais diversas questes, e a sua relao com o novo conceito de sentena.

1. A inpcia do Cdigo de Processo Civil e a controvrsia como razo para a litispendncia. Antes da entrada em vigor da Lei 10.444/2002, havia casos em que a jurisdio mostrava-se absolutamente inepta para garantir justia ao demandante, permitindo que o demandado se valesse do processo para retardar a satisfao de uma pretenso legtima. Comum era a seguinte situao. X pedia a responsabilizao civil de Y, que, em razo de um acidente automobilstico, lhe teria provocado os seguintes danos: danos emergentes no valor de $15.000; lucros cessantes no valor de $8.000; e danos extrapatrimoniais por leses corporais no valor de $25.000. Y confessava os fatos relativos sua culpa no acidente, reconhecia o pedido de X com relao aos danos emergentes, mas reconhecia dever apenas $ 2.000 em razo dos lucros cessantes. Y afirmava no ter causado leses corporais. Percebe-se, portanto, que no havia nenhuma controvrsia a respeito da obrigao de Y pagar $17.000 a X. O direito de X, alis, fora reconhecido por Y. No entanto, inexistia qualquer instrumento processual que autorizasse X a receber, desde logo, o dinheiro a que pacificamente tinha direito. Em outras palavras, na medida em que Y contestara parte das pretenses de X, este no tinha como exigir o pagamento dos $17.000 (danos emergentes + parte dos lucros cessantes) at o proferimento da sentena. A indivisibilidade do mrito no autorizava a ciso do julgamento. Dessa maneira, ao autor seria imposta a espera de um processo provavelmente longo, passando desnecessariamente pela fase de saneamento e de instruo, para que, ao final, pudesse exigir o pagamento da parcela de sua demanda que j havia sido reconhecida, h tempos, por Y. A situao apresentada era uma aberrao processual. Retardava-se injustificadamente a prestao jurisdicional apenas porque outras questes (absolutamente independentes e autnomas) deveriam ser resolvidas no mesmo processo.
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Como bem lembra Rogria Dotti Doria, a controvrsia que nada mais que a situao decorrente da tomada de posies antagnicas pelas partes a respeito de determinado fato ou assunto que gera a necessidade de instruo e, consequentemente, de uma maior durao do processo civil. 1 Partindo desse raciocnio conclui-se que um processo sem controvrsia no deve se prolongar indevidamente, sendo, como observa Marinoni, injusto obrigar o autor a esperar a realizao de um direito que no se mostra mais controvertido. 2 Impor essa espera quele que o direito protege implica uma afronta ideia de jurisdio efetiva, promotora da justia e garantidora dos direitos. 3

2. Antecipao da tutela da parcela incontroversa do mrito. At o ano de 2002, a tutela antecipada era autorizada pelo Cdigo de Processo Civil apenas para os casos em que havia fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou em que ficasse caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru (art. 273, caput). A isso se somava a exigncia de prova inequvoca ou verossimilhana da alegao. No entanto, diante do problema retratado no ponto anterior, o legislador inseriu, atravs da Lei 10.444/2002, uma nova possibilidade de antecipao de tutela. Com a insero do 6 ao art. 273 do CPC, passou-se a autorizar a antecipao dos efeitos da tutela relativa parte incontroversa do mrito. Dispe o pargrafo: A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Voltando ao exemplo dado no ponto anterior, ao juiz permitiu-se antecipar os efeitos da tutela relativa parte da demanda reconhecida por Y, qual seja $ 17.000, enquanto o processo segue seu curso normal com relao ao restante do mrito.
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DORIA, Rogria Dotti. A tutela antecipada em relao parte incontroversa da demanda, 2003. p. 80. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatria e Julgamento Antecipado, 2002. p. 127. No mesmo sentido, Rogria Dotti Doria: no que diz respeito parte incontroversa da demanda, tanto o autor quanto o ru possuem a mesma posio, no havendo razo para a procrastinao do ato judicial que garanta a satisfao da pretenso. A tutela antecipada em relao parte incontroversa da demanda, 2003. p. 83. 3 Quem imagina que o autor deve esperar o julgamento final da demanda para ver realizado parte do direito que no curso do processo no se mostra mais controvertido no somente ignora o direito constitucional tempestividade da tutela jurisdicional, como tambm perde de vista o direito material, do qual o processo apenas um instrumento. SANTANNA, Paulo Afonso de Souza. Hipteses para concesso da tutela antecipatria da parte incontroversa da demanda (art. 273, 6, CPC), 2005. p. 118. www.abdpc.org.br

Por se tratar de uma nova possibilidade de antecipao da tutela, como demonstra a expresso a tutela antecipada tambm poder ser concedida (...), no se exige, para a aplicao do art. 273, 6, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 273, caput e incisos. Em outras palavras, a antecipao da tutela da parcela incontroversa do mrito no exige a existncia de perigo de dano irreparvel ou abuso do direito de defesa. Tambm no se probe a antecipao quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 273, 2), pois se trata de parcela incontroversa da demanda. Deve-se ter em conta, por outro lado, que h antecipao dos efeitos da tutela e no da tutela propriamente dita. Nesse sentido, perfeitamente possvel que haja revogao da antecipao, sendo proferida deciso diversa na sentena, ainda que tal hiptese se mostre improvvel de se concretizar.

2.1. Incontrovrsia: revelia, confisso, reconhecimento do pedido e desnecessidade de produo de provas. O dispositivo em comento fala em incontrovrsia (pedido

incontroverso), que quer dizer ausncia de divergncias, ausncia de questes ou, como ensina Cndido Dinamarco, a ausncia de um confronto de afirmaes em torno de um fato alegado pelo autor. 4 Como se sabe, os pontos so fatos e direitos deduzidos: em sntese, so argumentos. Se uma parte apresenta um argumento e a outra no o rebate, ento esse argumento um ponto pacfico, um ponto incontroverso. Por outro lado, a partir do momento em que a outra parte nega a existncia ou a exatido de um argumento, ento o ponto se transforma em questo. H mais de uma forma para que um ponto seja incontroverso. Por ora, nos importa a revelia, a confisso e o reconhecimento do pedido. Confessar admitir que um fato realmente aconteceu, ou seja, declarar a veracidade de um fato. 5 A confisso se limita ao mundo dos fatos, nunca diz respeito a direitos. Revel, por outro lado, o ru que no contestou. A revelia tem como efeito material a chamada confisso ficta, pela qual sero considerados
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma, 2003. p. 95. H confisso quando algum reconhece a existncia de um fato contrrio ao seu interesse e favorvel ao do seu adversrio DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, 2007. p. 83 www.abdpc.org.br

verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319 do CPC), desde que o mrito do processo no diga respeito a direitos indisponveis ou haja contestao apresentada por um dos litisconsortes (art. 320 e incisos). Reconhecer o pedido, por fim, significa que o demandado reconhece a existncia do direito afirmado pelo demandante e aceita os seus efeitos. O reconhecimento diz respeito a direitos e, conseqentemente, a pretenses. 6 A transao e a desistncia do pedido tambm esto relacionados a pretenses e direitos. Nem sempre a confisso implicar a procedncia do pedido, pois o demandado pode admitir que os fatos realmente aconteceram, mas negar a conseqncia jurdica apresentada pelo demandante. Dessa maneira, para antecipar os efeitos da tutela como permitido pelo art. 273, 6, o magistrado deve levar em considerao se h controvrsia em relao pretenso do autor e no simplesmente aos fatos. 7 Por outro lado, o reconhecimento do pedido tem carter vinculativo muito maior. Para Marinoni, o reconhecimento da procedncia do pedido impede o julgamento do mrito, tendo em vista que o ru admite que o autor tem razo. 8 Ainda que essa seja a regra geral, deve-se sempre ter em conta que o processo pblico e cabe ao juiz impedir que as partes o usem indevidamente. Dessa maneira, o juiz deve sempre atuar como representante do Estado e condutor do processo. Deve-se considerar, ainda, englobados no termo incontrovrsia (ainda que no o sejam) os casos em que no h mais provas a serem produzidas. Terminada a instruo de parcela do mrito e pendente a de outra, no h motivos para que o juiz no antecipe os efeitos da tutela pertinente quela parcela, pronta para julgamento. No mesmo sentido, Paulo SantAnna defende que se uma parte da demanda estiver suficientemente demonstrada pelas provas j produzidas no h motivos que justifiquem o retardamento de seu julgamento, mesmo que exista outra parte da demanda que ainda necessite instruo probatria. E acrescenta que

Neste ltimo (reconhecimento da procedncia do pedido), o demandado aceita a pretenso (o efeito jurdico) que lhe foi dirigida pelo demandante (...). DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, 2007. p. 85 7 Como explica Paulo Afonso de Souza SantAnna, a no contestao e a confisso no implicam a adeso pretenso do autor, mas to somente a aceitao dos fatos, da a razo pela qual no ficar a deciso judicial vinculada. Hipteses para concesso da tutela antecipatria da parte incontroversa da demanda (art. 273, 6, CPC), 2005. p. 118. 8 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatria e Julgamento Antecipado, 2002. p. 125. www.abdpc.org.br

absolutamente possvel que um dos pedidos, ou parcela de um nico, esteja incontroverso justamente porque j se encontra devidamente comprovado. 9 Seguindo esse raciocnio, se houver prova inequvoca do direito afirmado pelo autor e que implique uma pretenso legtima, a antecipao tambm deve ser concedida. De acordo com Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, A aplicao da nova regra do CPC 273 6. ocorre no apenas quando o ru admite parte do pedido incontrovrsia absoluta , mas tambm quando parte do pedido, embora contestada explicitamente pelo ru, indiscutvel, ou seja, h prova inequvoca da verossimilhana da alegao (CPC 273 caput) incontrovrsia relativa. 10

2.2. A possibilidade de antecipao da tutela quando se tratar de parcela incontroversa de apenas um pedido. Como j foi transcrito, o art. 273, 6 do CPC dispe que a tutela antecipada poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Perceba-se, portanto, que a redao do dispositivo limita a sua aplicao existncia de pedidos cumulados. Desse modo, se realizada uma interpretao restritiva do preceito legal, no se autorizaria a antecipao dos efeitos da tutela quando se tratasse de apenas um pedido. Nesse sentido, se no exemplo dado anteriormente X tivesse pedido apenas os lucros cessantes, o juiz no poderia antecipar os efeitos da tutela para que Y fosse condenado a pagar os $2.000 que reconheceu dever. No pode ser assim. Com razo afirma Dinamarco que essa seria uma interpretao muito curta e pouco inteligente do novo dispositivo, insuficiente para extrair dele toda a utilidade possvel. 11 No parece que o legislador tenha buscado impedir a antecipao nesses casos, tendo em vista que no h a menor razo para

SANTANNA, Paulo Afonso de Souza. Hipteses para concesso da tutela antecipatria da parte incontroversa da demanda (art. 273, 6, CPC), 2005. p. 125. 10 NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 2007. p. 530. No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart explicam que quando a nova norma faz referncia incontrovrsia, ela deseja, evidentemente, conferir efetividade aos direitos que podem ser evidenciados no curso do processo que ainda vai exigir tempo para elucidar a outra parcela (portanto no incontroversa) do litgio. Os autores, concordando com Jos Rogrio Cruz e Tucci, afirmam ainda que a matria incontroversa pode resultar de prova inequvoca produzida com a petio inicial. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento, 2007. p. 230. 11 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma, 2003. p. 99. www.abdpc.org.br

tal restrio. Na pior das hipteses, deve-se autorizar a antecipao de parcela de pedido nico por analogia. Muito melhor entender possvel a antecipao dos efeitos da tutela quando houver parcela do objeto do processo incontroversa (ou parcela da demanda). 12

2.3. Antecipao dos efeitos da tutela e no julgamento antecipado de parte do mrito. Para alguns autores, a hiptese prevista no art. 273, 6 de julgamento antecipado de parte do mrito e no de antecipao da tutela. Cite-se, por todos, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:
A mais importante observao que se deve fazer sobre o 6 do art. 273 diz respeito sua natureza jurdica: no se trata de tutela antecipada, mas, sim, de resoluo parcial da lide (mrito). A topografia do instituto est equivocada. No antecipao dos efeitos da tutela, mas emisso da prpria soluo judicial definitiva, fundada em cognio exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E, por ser definitiva, desgarra-se da parte da demanda que resta a ser julgada, tornando-se deciso absolutamente autnoma: o magistrado no precisa confirm-la em deciso futura, que somente poder examinar o que ainda no tiver sido apreciado. 13

Malgrado a envergadura adquirida pela ideia, no h como aceit-la. Interpretar o art. 273, 6 como hiptese de julgamento antecipado do mrito , no mnimo, contra legem. O legislador no inseriu o dispositivo no art. 330 do CPC, onde trata do julgamento antecipado da lide, mas no art. 273. O dispositivo um pargrafo do art. 273, cujo caput refere-se expressa e exclusivamente antecipao da tutela. Ademais, a redao do pargrafo no deixa dvidas ao afirmar que A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando (...). Como bem afirmou Cndido Dinamarco, o legislador poderia ter ousado mais e ido adiante, autorizando um julgamento antecipado do mrito parcial. 14 Mas no foi. Ainda que a antecipao de tutela no tenha sido a melhor

Cf. Idem. p. 99-100. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Processo Civil, 2007. p. 573-574. 14 Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma, 2003. p. 96. Bedaque tambm adotou essa posio, afirmando que o legislador foi tmido ao no permitir o fracionamento do mrito. Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias de Urgncia, 2003. p. 332. www.abdpc.org.br
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opo legislativa, no pode a doutrina simplesmente ignorar o que foi legislado, criando um novo dispositivo. Ademais, a deciso que antecipa a tutela no pode ficar imune pela coisa julgada, pois interlocutria e o CPC, nos arts. 467 e 468, expressamente limita a coisa julgada material s sentenas ( parte dispositiva das sentenas, para ser mais especfico). Discorda-se, ainda, do argumento que nega a utilidade do dispositivo se no entendido como julgamento antecipado, na medida em que j se utilizava o inciso II, do art. 273, como fundamento para a antecipao da parcela incontroversa do mrito. Ocorre que essa utilizao era muito mais um artifcio utilizado com muito louvor pela doutrina e jurisprudncia para impedir os malefcios causados pela inpcia do sistema, do que uma aplicao tcnica e correta da lei. Certamente no havia (e no h) abuso do direito de defesa daquele que, por exemplo, reconhecia parcela do pedido do autor. A antecipao da tutela nos moldes do art. 273, 6 foi a soluo tcnica trazida pelo legislador de modo a se impedir que o autor fosse prejudicado por uma demora injustificada do processo. H, ainda, quem entenda que o art. 273, 6 permitiu o julgamento antecipado porque se refere a tutela antecipada, ao contrrio do caput do mesmo artigo, que fala em antecipao dos efeitos da tutela. Todavia, essa interpretao fica inviabilizada pelo termo tambm. Se no existe nenhuma hiptese de antecipao da tutela no sentido de julgar antecipadamente o mrito, ento ao ler a tutela antecipada tambm poder ser concedida (...) deve-se interpretar como antecipao dos efeitos da tutela nos moldes do art. 273, caput. Talvez o legislador tenha se deixado influenciar pelo uso corrente da expresso antecipao da tutela para designar a antecipao dos efeitos. De qualquer forma, no nos parece que a interpretao pretendida seja possvel. A antecipao prevista no 6 uma modalidade prpria, com cognio exauriente, independente dos requisitos previstos para as outras modalidades do art. 273, mas que continua a ser antecipao dos efeitos da tutela exigindo confirmao por sentena.
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2.4. A nova redao do art. 162, 1 e a antecipao da tutela da parcela incontroversa da demanda. Com a lei 11.232/2005, uma nova linha doutrinria se formou. Passouse a afirmar que no h mais antecipao da tutela relativa parcela incontroversa do mrito, mas sentena parcial. Defende Eduardo Scarparo, por exemplo, que A partir da reforma do conceito de sentena, as antecipaes de tutela concedidas com base no art. 273, 6, constituiro, indubitavelmente sentena, com chance de imediato cumprimento definitivo. 15 Daniel Mitidiero, no mesmo sentido, afirma que no h como negar natureza de sentena deciso que encerra a apreciao jurisdicional de conhecimento no que concerne parcela incontroversa de um pedido ou que julga um dos pedidos incontroversos formulados em regime de cumulao simples. 16 H, ainda, quem defenda a utilizao tanto da antecipao da tutela como da sentena parcial, dependendo da situao concreta que se apresenta. Essa a linha defendida por Bruno Silveira de Oliveira: Com a distino aqui proposta entre antecipao dos efeitos da tutela pretendida em captulo da demanda (art. 273, 6) e julgamento antecipado de captulo da demanda (art. 330) a espcie de cada pronunciamento fala por si (deciso interlocutria naquele caso e sentena neste), cuidando-se, assim, de eliminar todos os anteriores questionamentos e dvidas. 17 Ver-se-, adiante, at a que ponto a reforma legislativa implicou a modificao do conceito de sentena e a rachadura de diversos institutos do CPC intocados pelo legislador.

3. O antigo conceito de sentena. Primeiramente, deve-se ressaltar que o conceito de sentena jurdico-positivo, definido pelo legislador de acordo com os objetivos a serem perseguidos. Varia, portanto, de ordenamento para ordenamento.

SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Sentenas parciais?, 2007. p. 165. MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreenso do art. 273, 6, CPC, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas (art. 5, LXXVIII, CF/88, 2007. p. 113. 17 OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Um novo conceito de sentena?, 2007. p. 132. www.abdpc.org.br
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O Cdigo de Processo Civil definia sentena como o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. Sentena era, portanto, um ato extintivo, o ato final do magistrado que, necessariamente, encerraria o processo em primeiro grau de jurisdio. Essa extino poderia ocorrer em razo do julgamento do objeto (mrito) do processo ou em virtude da impossibilidade de conhecer desse objeto. Nessa ltima hiptese dizia-se que o processo era extinto sem julgamento do mrito, motivo pelo qual esse tipo de sentena se chamava terminativa. Julgar o mrito implicava um ato final, pelo qual o juiz decidia se o demandante tinha direito pretenso trazida a juzo. Tendo em vista a prpria natureza do ato, no havia mais de uma sentena no mesmo processo. Perceba-se que a sentena s extinguia o processo em primeiro grau, pois o processo continuaria em segundo grau no caso de apelao. 18 O conceito de sentena sempre foi, portanto, imperfeito, o que nunca causou problemas. Contrapondo-se sentena, as decises interlocutrias eram definidas no art. 162, 2, como o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. Como demonstra a expresso curso do processo, a deciso interlocutria no extinguia o processo de acordo com seu prprio nome , independentemente de ser ou no de mrito. Para Nelson Nery Jr., o que importava ao Cdigo era o efeito da deciso, independentemente do seu contedo. 19 Se extinguia o processo, ento era sentena; caso contrrio, estar-se-ia diante de uma deciso interlocutria.

4. A alterao promovida pela Lei. 11.232/2005 no art. 162, 1. O CPC de 73 tinha como trao distintivo uma rgida 20 separao entre os processos de conhecimento, de execuo e cautelar. Essa diviso, vista como

A definio anterior incorria em infeliz petio de princpio. Alm disto, a rigor, no era a sentena que encerrava o processo (ou procedimento de primeiro grau), mas o esgotamento das vias impugnativas e o advento da coisa julgada formal. ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena, 2006. p. 20 19 A pedra de toque estabelecida pelo CPC para classificar os pronunciamentos do juiz de primeiro grau a finalidade do ato, seu objetivo, seu sentido teleolgico, sua conseqncia. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor, 1997. p. 466. 20 Essa diviso foi abrandada com o tempo, tendo como exemplo a insero de institutos como a tutela antecipada, tutela relativa aos deveres de fazer, no fazer e dar coisa certa, tutela monitria etc. www.abdpc.org.br

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um avano poca da elaborao do Cdigo, se revelou, posteriormente, um entrave efetiva prestao jurisdicional 21 . Buscou-se na ltima onda reformatria, por isso, um processo sincrtico 22 , com uma fase 23 executiva, denominada cumprimento de sentena, logo depois da fase de conhecimento. 24 Inevitavelmente, a mudana sistemtica do cdigo exigiu a modificao do conceito de sentena, pois esta deixou de ser o ato que extinguiria o processo. 25 A sentena, quando dependente de cumprimento, apenas colocar fim a uma fase do processo, a de conhecimento, para dar incio a uma nova fase, a executiva. A antiga redao do 1, do art. 162, se j no era adequada para definir sentena, precisava definitivamente mudar. Ocorre, no entanto, que o legislador, tentando tirar da sentena o efeito de extino do processo, acabou por lhe dar uma definio vaga, imprecisa e problemtica. 26 A redao do art. 162 ficou como se segue:
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. 1 Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. 2 Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. (...)

Sentena definida, agora, como o ato que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269, os quais tratam, respectivamente, de

Na realidade, o modelo executivo do Cdigo no era apenas impotente para viabilizar a tutela ressarcitria na forma especfica, mas tambm incapaz de permitir a obteno das tutelas inibitria e de remoo do ilcito. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Execuo, 2007. p. 46. 22 Cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, 2007. p. 417 e ss. 23 A ideia de que o cumprimento de sentena uma fase processual ainda no pacfica, mas parece ser o melhor entendimento. Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, 2007. e WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil, 2007. 24 Nem todas as sentenas so seguidas dessa fase de execuo, pois h, por exemplo, sentenas simplesmente declaratrias. 25 Ainda que, como visto, a sentena no tivesse essa caracterstica, salvo aps o seu trnsito em julgado. 26 A reforma ficou a meio caminho; criou um grave problema e no cuidou de dar-lhe soluo, quer no campo da maior preciso do que deveria ser sentena, quer na adaptao do sistema recursal nova definio de sentena. THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil, 2007. p. 5. www.abdpc.org.br

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situaes de extino do processo sem resoluo do mrito e de situaes de resoluo do mrito do processo. Esse conceito, infelizmente, no diz muita coisa, o que deu margem a diversas interpretaes, dentre as quais, com vrios adeptos, a que defende haver sentena sempre que se decidir acerca das hipteses previstas nos artigos acima mencionados, independentemente do momento em que a deciso for proferida. De acordo com essa corrente, a sentena deixa de ser vista pelos seus efeitos e passa a ser encarada apenas pelo seu contedo. O que importa verificar o que foi decidido. Acolheu-se ou rejeitou-se pedido do autor? O juiz pronunciou decadncia ou prescrio? Ento uma sentena. Julgou-se questo incidente, no disposta nos arts. 267 ou 269? Ento se trata de deciso interlocutria. Considerando que a sentena deixou de ser um ato extintivo e passou a se caracterizar pelo contedo da deciso, comeou-se a aceitar,

conseqentemente, mais de uma sentena no mesmo processo. De acordo com Rodrigo Strobel Pinto, se no regime anterior era admissvel a prolao de apenas uma sentena em cada processo; na atual sistemtica possvel o proferimento de inmeras. 27

5. Impossibilidade de aceitao de sentenas interlocutrias e o conceito de sentena. No obstante a posio apresentada acima, a alterao promovida no art. 162, 1 no suficiente para modificar a ideia de sentena como ato final, por um nico e inafastvel motivo: o sistema processual brasileiro no o permite. Uma interpretao sistemtica inviabiliza o sentido e os efeitos que grande parte da doutrina tenta dar nova redao do art. 162, 1. Inicie-se pelo 2, do mesmo artigo, o 162. O Cdigo apresenta, ali, a definio de deciso interlocutria, intocada pela Lei 11.232/2005: Deciso o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. Perceba-se a

PINTO, Rodrigo Strobel. A 3 Etapa da Reforma Processual Civil e a Nova Sistemtica Recursal. In Revista de Processo, n. 137, 2006. p. 99. No mesmo sentido, Jorge de Oliveira Vargas: Todavia, pelo novo conceito de sentena, trazido pela Lei 11.232/2005, este ato processual no mais definido pelo seu efeito, mas pelo seu contedo, ou seja, no o ato pelo qual o juiz, necessariamente, pe termo ao processo, mas sim o ato do juiz que implica algumas situaes previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, o que significa dizer que num processo, agora, podero existir vrias sentenas. Conceito de sentena e o recurso daquela que no extingue o processo, 2007. p. 154. www.abdpc.org.br

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expresso curso do processo. A deciso interlocutria continua a ter como trao distintivo, portanto, o momento em que proferida. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery j se pronunciaram sobre o assunto no mesmo sentido: Com o advento da L 11232/05, que alterou o conceito de sentena estabelecido no CPC 162 1., houve modificao de rtulo, mas no de essncia, pois referida lei manteve inalterado o conceito de deciso interlocutria, que continua a ser o descrito no CPC 162 2., em sua redao originria, de 1973. 28 O legislador no alterou o conceito de deciso interlocutria para lhe atribuir funo subsidiria da sentena. Muito pelo contrrio. Como conciliar esses dois dispositivos, ento? Se o juiz resolve questo incidente no curso do processo relacionada a alguma das hipteses do art. 269, por exemplo, proferir sentena ou deciso interlocutria? Sempre se aceitou que matrias relacionadas aos art. 267 e 269 fossem decididas atravs de decises interlocutrias. Dessa maneira, o juiz poderia julgar improcedente um dos pedidos do demandante porque a obrigao estaria prescrita, por exemplo atravs de uma deciso interlocutria, impugnada por agravo. Nunca houve (e no h) nenhum problema nisso. O segundo fator que impossibilita a existncia de sentenas interlocutrias se mostra muito mais grave e no nos parece possvel solucion-lo at que haja uma verdadeira reforma legislativa. Os recursos no foram adaptados ao novo conceito de sentena: a apelao continua a ser o recurso cabvel de sentena 29 e o agravo continua a ser o recurso cabvel de deciso interlocutria 30 . Aqui surgem os maiores problemas. Para diversos autores, a sentena que no extingue o processo, nem encerra fase do procedimento deve ser atacada por agravo.

NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 2007. p. 427. 29 Art. 513. Da sentena caber apelao (arts. 267 e 269). 30 Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e dos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admissvel sua interposio por instrumento. www.abdpc.org.br

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O princpio da adequao dos recursos impede, todavia, que seja usado recurso diverso do previsto em lei para atacar determinada deciso. 31 Para cada deciso h um recurso, sendo grosseiro o erro derivado da interposio de recurso diverso do previsto em lei. 32 E como foi dito, a lei continua expressa ao estabelecer a apelao como o recurso cabvel de sentena. Admitir a apelao no curso do processo, entretanto, implicaria grave violao do princpio da celeridade processual, pois a cada recurso o processo seria suspenso e os autos teriam que subir ao Tribunal. 33 Destarte, como resolver o insupervel conflito prtico de se apelar de uma sentena proferida no meio do processo, tendo em vista que esse recurso foi estruturado para ser utilizado contra decises que extinguiam o processo em primeiro grau de jurisdio? Surge, ento, a proposta de se fazer uma apelao por instrumento, j adotada inclusive pela 5 Vara da Fazenda Pblica do Foro Central de Porto AlegreRS e aceita pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 34 Jorge de Oliveira Vargas, adepto da apelao por instrumento, afirma que o princpio da celeridade no impede a utilizao do recurso de apelao, j que ou os autos sobem ao Tribunal e o processo continua em primeira instncia atravs de autos suplementares, ou a apelao sobe por traslado, adotando-se, por analogia, o disposto no art. 583, pargrafo nico do CPP. 35 Teresa Arruda Alvim

H um recurso prprio para cada espcie de deciso. Diz-se, por isso, que o recurso cabvel, prprio ou adequado quando corresponda previso legal para a espcie de deciso impugnada. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direiro Processual Civil, 1996. p. 557. No mesmo sentido: Dessa forma, o princpio da unirrecorribilidade (ou tambm chamado de unicidade) indica que, para cada espcie de ato judicial a ser recorrido, deve ser cabvel um nico recurso MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento, 2007. p. 502 32 Cf. NERY JNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos, 2004. p. 162. 33 Argumenta-se que, por questes prticas, deve-se ainda admitir o agravo de instrumento ao invs da apelao, porque se for admitido esse recurso, o processo subir ao tribunal, impedindo o seu andamento em relao s demais questes, ainda no solucionadas, o que fere o princpio da celeridade processual, bem como a garantia constitucional do prazo razovel, inserida na Constituio Federal atravs da EC 45, de 08.12.2004. VARGAS, Jorge de Oliveira. Conceito de sentena e o recurso daquela que no extingue o processo, 2007. p. 156. 34 Cf. MILMAN, Fbio. O Novo conceito legal de sentena e suas repercusses recursais: primeiras experincias com a apelao por instrumento. In Revista de Processo, n. 150. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 166 e ss. 35 VARGAS, Jorge de Oliveira. Conceito de sentena e o recurso daquela que no extingue o processo, 2007. p. 156. www.abdpc.org.br

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Wambier tambm aceita a apelao por instrumento, j que seria a nica soluo, para a autora, que preservaria o princpio da isonomia. 36 Ainda que a apelao por instrumento parea menos ofensiva que a utilizao do recurso de agravo contra a sentena, tambm no deve ser aceita. 37 Tm toda a razo os autores que alegam no haver nenhum artigo que obrigue a subida dos autos ao tribunal por conta do recurso da apelao. 38 E mesmo assim sempre subiram. A subida dos autos sempre foi um procedimento lgico e conseqente da apelao, j que a sentena era o ato final; no havia necessidade de previso expressa nesse sentido. Percebe-se, como j foi dito, que todo o sistema recursal foi construdo em vista da sentena como ato final. E nada nesse sistema foi alterado para recepcionar um novo conceito de sentena. Nesse sentido, deve-se aceitar as palavras de Fredie Didier Jr, Paula Braga e Rafael Oliveira: Em que pese a alterao legislativa, preciso continuar compreendendo a sentena como o ato que, analisando ou no o mrito da demanda, encerra uma das etapas (cognitiva ou executiva) do procedimento em primeira instncia. 39 Marinoni e Arenhart adotam posio similar e afirmam que O ato judicial que implica alguma das situaes do art. 269 somente pode ser definido como sentena quando extingue o processo ou quando encerra a fase de conhecimento. 40 Para que se aceite um novo conceito de sentena necessrio que haja uma reforma estrutural do CPC, adequando o sistema recursal aos novos tipos

Porque essa a soluo que realmente preserva o Princpio da Isonomia, o Princpio da Isonomia no sentido amplssimo, quer dizer, a parte no pode ter uma soluo diferente com relao ao pedido que foi decidido precocemente e ao pedido que vai ser decidido depois. Porque se houver um agravo de instrumento com efeito suspensivo, a parte vai ficar privada de reviso, vai ficar privada de fazer sustentao oral, o recurso no o mesmo. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O agravo e o conceito de sentena, 2007. p. 252. 37 Tambm contra a utilizao do recurso, mas considerando mais ofensivo que o agravo, NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 2007. p. 431. 38 No se venha objetar, quanto ao ponto, que no h previso legal para isso. Decerto no h (admitamos), mas, at a, tambm no existe um artigo de lei um sequer que obrigue a subida da apelao nos prprios autos do processo. OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Um novo conceito de sentena?, 2007. p. 132. 39 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, 2007. p. 221. 40 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento, 2007. p. 403-404. Athos Gusmo Carneiro questiona a existncia de uma definio de sentena e acredita que quando a causa atingir parcialmente o objeto do processo tratar-se- de deciso interlocutria sujeita a agravo. Cf. CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento da Sentena Civil, 2007. p. 118-119. www.abdpc.org.br

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de deciso, bem como modificando o conceito de deciso interlocutria. Por enquanto, a nova redao do art. 161, 1 no parece ter outra funo seno a de autorizar, no mesmo processo, a fase de cumprimento de sentena. Fica a lio de Marinoni e Arenhart: preciso interpretar as normas dos arts. 162, 1, e 269, caput, de acordo com a finalidade da prpria lei que as previu e sem perder de vista a racionalidade do sistema recursal, que sempre foi admitido como coerente e lgico pela doutrina e pela prtica forense. 41

6. Consideraes finais. O processo um instrumento. Existe para que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira clere, justa e imparcial. Para que isso ocorra, preciso que o devido processo legal seja sempre observado. A insero do 6 ao art. 273 do CPC vem ao encontro dessa ideia: no justo impor quele que tem direito uma espera desnecessria. Por esse motivo, esse dispositivo deve ser interpretado de maneira ampla, de modo a lhe garantir eficcia. No so exigidos, portanto, os requisitos para as outras modalidades de tutela antecipada. No mesmo sentido, o dispositivo deve ser utilizado quando no houver mais controvrsia real acerca da matria (existncia de provas a serem produzidas) e quando, tendo o demandante formulado um nico pedido, parcela do mrito puder ser antecipada. Trata-se de antecipao dos efeitos da tutela e no de julgamento antecipado do mrito. O legislador foi expresso nesse sentido e no se pode permitir uma interpretao diversa e, por isso, absolutamente contra legem. Discorda-se tambm da suposta perda de objeto do dispositivo, tendo em vista que agora o juiz poderia proferir sentenas parciais ao invs de simplesmente antecipar os efeitos da tutela. Promover uma reforma estrutural do CPC em razo de uma alterao pouco significativa na redao do art. 161, 1 parece um pouco exagerado.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento, 2007. p. 404. Igualmente, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery: Essas so as razes pelas quais no se pode definir sentena isoladamente, mas sim levando-se em conta o sistema do CPC, isto , considerando-se tambm o CPC 162 2. e 3., 267 caput, 269 caput, 475-H, 475-M 3., 504 (alterado pela L 11276/06), 513 e 522. NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 2007. p. 427. www.abdpc.org.br

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No h sentido em ignorar os artigos 161, 2, 513 e 522 e simplesmente excluir a existncia do art. 273, 6, apenas porque a sentena no mais extingue o processo; efeito que, em verdade, nunca foi necessrio para caracterizar o ato. Ademais, deve-se ter em mente que o novo conceito de sentena buscou, to-somente, adequar o art. 161, 1 possibilidade de cumprimento da sentena no mesmo processo.

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