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. A desconsiderao e as teorias a respeito da personalidade.............................8 7. Aplicao da teoria da desconsiderao............................................................8 8. Requisitos para a desconsiderao..................................................................10 8.1 A personificao.......................................................................................10 8.2 A Fraude e o abuso de direito relacionados autonomia patrimonial......11 8.2.1 Fraude relacionada autonomia patrimonial.....................................11 8.2.2 - O abuso de direito relacionado autonomia patrimonial....................12 8.3 Imputao dos atos praticados pessoa jurdica:....................................13 9. A desconsiderao da personalidade jurdica no direito positivo brasileiro......14 10 A desconsiderao no cdigo de defesa do consumidor...............................15 10.1. Hipteses autorizadoras da desconsiderao..........................................16 10.2 A desconsiderao e os grupos, consrcios e sociedades coligadas......17 10.3 O pargrafo quinto do artigo 28.............................................................17 11. A desconsiderao no novo Cdigo Civil........................................................19 12. Bibliografia..................................................................................................... 20
1. Introduo
A pessoa jurdica um dos mais importantes institutos jurdicos j criados, cujo uso, todavia, nem sempre atendeu s finalidades a que se destinava originalmente, quando de sua concepo. Tal fato gerou uma reao que permite excepcionalmente desconsiderar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas.
conjuntamente determinada atividade econmica. "A atribuio da personalidade corresponde assim a uma sano positiva ou premial, no sentido de um benefcio assegurado pelo direito que seria afastado caso a atividade fosse realizada individualmente a quem adotar a conduta desejada" [3]. Este prmio, este privilgio que a pessoa jurdica no existe apenas para satisfazer as vontades e caprichos do homem, e sim atingir os fins sociais do prprio direito. Como afirma Rubens Requio, "A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, no para ser-lhes agradvel, mas para assegurar-lhes a prpria conservao. Esse , na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social" [4]. Assim, a pessoa jurdica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantssimo da economia de mercado, sem, contudo, cometer abusos, e gerar iniqidades. Infelizmente, o uso adequado da pessoa jurdica por todos que gozem de tal privilgio uma utopia. Reconhecida a personalidade jurdica, nas sociedades regulares, o particular pode explorar atividade econmica com limitao de prejuzos pessoais. Todavia, tal possibilidade permitiu uma srie de fraudes, de abusos de direito. As sociedades contraem, em seu nome, inmeras obrigaes (emprstimos, adquirem bens), no restando, porm, bens suficientes em seu patrimnio para a satisfao das obrigaes, de modo que os scios ficam com os ganhos, e o prejuzo fica com os credores e com a sociedade, cuja falncia, via de regra decretada. A fim de coibir esse uso indevido da pessoa jurdico surgiu a desconsiderao da personalidade jurdica.
jurdica das sociedades. Este privilgio s se justifica quando a pessoa jurdica usada adequadamente, o desvio da funo faz com que deixe de existir razo para a separao patrimonial [7]. "O conceito ser sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propsitos legtimos. A perverso do conceito para usos imprprios e fins desonestos (e. g., para perpetuar fraudes, burlar a lei, para escapar de obrigaes), por outro lado, no ser tolerado. Entre esses so vrias as situaes onde as cortes podem desconsiderar a pessoa jurdica para atingir um justo resultado" [8]. Desvirtuada a utilizao da pessoa jurdica, nada mais eficaz do que retirar os privilgios que a lei assegura, isto , descartar a autonomia patrimonial no caso concreto, esquecer a separao entre sociedade e scio [9], o que leve a estender os efeitos das obrigaes da sociedade. Assim, os scios ficam inibidos de praticar atos que desvirtuem a funo da pessoa, jurdica, pois caso o faam no estaro sob o amparo da autonomia patrimonial. H que se ressaltar, que no se destri a pessoa jurdica, que continua a existir, sendo desconsiderada apenas no caso concreto. Apenas se cobe o desvio na sua funo, o juiz "se limita a confinar a pessoa jurdica esfera que o Direito lhe destinou" [10]. "A teoria da desconsiderao no visa destruir ou questionar o princpio de separao da personalidade jurdica da sociedade da dos scios, mas, simplesmente, funciona como mais um reforo ao instituto da pessoa jurdica, adequando-o a novas realidades econmicas e sociais, evitando-se que seja utilizado pelos scios como forma de encobrir distores em seu uso" [11] Trata-se, porm, de medida excepcionalssima, vale dizer, a regra que prevalea a autonomia patrimonial, sendo uma exceo a desconsiderao. "A pessoa jurdica um postulado bsico que serve de base para transaes comerciais e deve haver razes fortes para um tribunal ignorar este postulado." [12]Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurdica que cabe falar em desconsiderao, e sacrificar a autonomia patrimonial. A personificao das sociedades dotada de um altssimo valor para o ordenamento jurdico, e inmeras vezes entra em conflito com outros valores, como a satisfao dos credores. A soluo de tal conflito se d pela prevalncia do valor mais importante [13]. O progresso e o desenvolvimento econmico proporcionado pela pessoa jurdica so mais importantes que a satisfao individual de um credor. Logo, deve normalmente prevalecer a personificao. Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a finalidade social do direito, em conflito com a personificao, e que esta ceder espao. "Quando o interesse ameaado
valorado pelo ordenamento jurdico como mais desejvel e menos sacrificvel do que o interesse colimado atravs da personificao societria, abre-se oportunidade para a desconsiderao sob pena de alterao da escala de valores" [14]. Com tais contornos, Fbio Ulhoa Coelho assim define a desconsiderao: "O juiz pode decretar a suspenso episdica da eficcia do ato constitutivo da pessoa jurdica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realizao de fraude ou de abuso de direito" [15]. Similarmente se pronunciou Maral Justen Filho afirmando que a desconsiderao " a ignorncia, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurdico especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica" [16]. Conquanto as definies sejam perigosas, neste particular, lanaremos mo de uma, assim formulada: a desconsiderao da personalidade jurdica a retirada episdica, momentnea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, a fim de estender os efeitos de suas obrigaes pessoa de seus scios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da funo da pessoa jurdica, perpetrada pelos mesmos.
Neste leading case, Aaron Salomon era um prspero comerciante individual na rea de calados que, aps mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company (similar a uma sociedade annima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comrcio a tal sociedade. Em tal companhia, Aaron Salomon tinha 20 mil aes, e outros seis scios, membros de sua famlia, apenas uma cada um. Alm das aes, o mesmo recebeu vrias obrigaes garantias, assumindo a condio de credor privilegiado da companhia. Em um ano, a companhia mostrou-se invivel, entrando em liquidao, na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenizao pessoal de Aaron Salomon, uma vez que a companhia era ainda a atividade pessoal do mesmo, pois os demais scios eram fictcios. O juzo de primeiro grau e a Corte de apelao desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos dbitos da sociedade. Tal deciso foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituda, mas estava a a semente da "disregard doctrine". Suzy Koury [21] noticia a existncia de um primeiro caso nos Estados Unidos em 1.809 o caso Bank of United States vs. Deveaux, no qual o Juiz Marshall conheceu do caso e levantou o vu da pessoa jurdica (piercing the corporate veil) e considerou a caracterstica dos scios individualmente falando. No se trata propriamente de um leading case a respeito da desconsiderao da pessoa jurdica, mas apenas de uma primeira manifestao [22] que olhou alm da pessoa jurdica e considerou as caractersticas individuais dos scios [23]. Tratava-se no de uma discusso sobre responsabilidade, autonomia patrimonial, mais uma discusso sobre a competncia da justia federal norte americana, a qual s abrangia controvrsias entre cidados de diferentes estados. No se podia considerar a sociedade um cidado, ento, levou-se em conta os diversos membros da pessoa jurdica, para conhecer da questo no mbito da justia federal [24]. Qualquer que seja a deciso considerada, foi a partir da jurisprudncia anglo-saxnica que se desenvolveu a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, sobretudo na jurisprudncia norte americana. Na doutrina, devemos ressaltar alguns trabalhos importantssimos, como a obra Disregard of corporate fiction and allied corporation problems de Wormser publicada inicialmente em 1927, a obra Aparencia y realidad em las sociedades mercantiles de Rolf Serick publicada em alemo em 1953, e a obra Il superamento della personalit giuridica delle societ di capitalli nella "common law" e nella "civil law" de Piero Verrucoli, que veio a lume
em 1964. No Brasil devemos dar destaque especial ao artigo de Rubens Requio publicado em 1969, com o ttulo Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica.
5. Terminologia
Surgida na jurisprudncia anglo-saxnica a desconsiderao l conhecida como "disregard of legal entity" ou "disregard doctrine", expresses por vezes usadas pelos autores brasileiros. Nos pases da Common Law usam-se tambm expresses retricas como levantar o vu da pessoa jurdica ("piercing the corporate veil". No direito alemo fala-se em "Durchgriff derr juristichen Person", no direito italiano "superamento della personalit giuridica", no direito argentino "desestimcion de la personalidad" [25] No Brasil a expresso mais correta para tal instituto a desconsiderao da personalidade jurdica, no se podendo falar em despersonalizao. No se trata de mero preciosismo terminolgico, porquanto h uma grande diferena entre as duas figuras, despersonalizar completamente diverso de desconsiderar a personalidade. Despersonalizar significa anular a personalidade, o que no ocorre na desconsiderao. Nesta, no se anula a personalidade, ao contrrio, esta resta mais protegida, no se trata de despersonalizao (anulao definitiva da personalidade), mas de simples desconsiderao, retirada momentnea de eficcia da personalidade. "A "disregard doctrine" no visa a anular a personalidade jurdica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites, a pessoa jurdica em relao s pessoas que atrs dela se escondem" [26]. A pessoa jurdica um instituto muito importante para ser destrudo, de modo que no deve ocorrer a despersonalizao, " a destruio da entidade pessoa jurdica, mas a suspenso dos efeitos da separao patrimonial in casu" [27]. Trata-se de uma tcnica que se aplica aos casos concretos especficos, da falar-se em suspenso episdica e temporria. A pessoa jurdica continuar a existir para os demais atos, nos quais no se apresente um motivo justificado para aplicar a desconsiderao. Por isso, falamos em desconsiderao e no em despersonalizao.
De imediato, h que ressaltar que a desconsiderao prescinde de fundamentos legais para a sua aplicao [34], existindo inclusive algumas manifestaes jurisprudenciais como o julgamento da 11 Vara Cvel do Distrito Federal em 25.02.60 Juiz Antnio Pereira Pinto, anteriores a qualquer positivao da doutrina. No se trata da aplicao de um dispositivo que autoriza a desconsiderao, mas da no aplicao no caso concreto da autonomia patrimonial da pessoa jurdica que est indevidamente usada [35]. Nada mais justo do que conceder ao Estado atravs da justia, a faculdade de verificar se o privilgio que a personificao e conseqentemente, a autonomia patrimonial, direito est sendo adequadamente realizado [36], pois assim, obsta-se o alcance de resultados contrrios ao direito. Entretanto, a importncia do princpio da autonomia patrimonial nos leva, todavia, a aplicar a desconsiderao com cautela, apenas em casos excepcionais, atendidos determinados requisitos, vale dizer, a regra que prevalea o princpio. Tais requisitos so bem especficos referindo-se basicamente ao desvirtuamento no uso da pessoa jurdica. No basta o descumprimento de uma obrigao por parte da pessoa jurdica [37], necessrio que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da funo da mesma. A personificao um instrumento legtimo de destaque patrimonial, e eventualmente de limitao de responsabilidade [38], que s pode ser descartado caso o uso da pessoa afaste-se dos fins para os quais o direito a criou [39]. A aplicao generalizada da desconsiderao acabaria por extinguir uma das maiores criaes do direito a pessoa jurdica, e por isso, h que se ter cautela sempre, no considerando suficiente o no cumprimento das obrigaes da pessoa jurdica. Assim, j se pronunciou o 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, afirmando que "percalos econmicos financeiros da empresa, to comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, no se consubstanciam por si ss, em comportamento ilcito e desvio da finalidade da entidade jurdica. Do contrrio seria banir completamente o instituto da pessoa jurdica" [40]. Para a desconsiderao fundamental a prova concreta de que a finalidade da pessoa jurdica foi desviada [41], isto , imprescindvel que restem preenchidos os requisitos para aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica.
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8.1 A personificao
A prpria terminologia usada deixa claro que a desconsiderao s tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurdica, isto , de uma sociedade personificada. Sem a existncia de personalidade no h o que desconsiderar. No sistema brasileiro a personalidade jurdica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no rgo competente (art. 18 cdigo civil). Sem tal registro, no importa se exista ou no o ato constitutivo, no se pode falar em personificao da sociedade, mas em sociedade de fato ou irregular. Ora, no se tratando de uma pessoa jurdica, no h que se cogitar de autonomia patrimonial, no havendo a possibilidade uso desta autonomia para fins escusos. Nas sociedades de fato ou irregulares os scios assumem responsabilidade direta, solidria e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade [42], no havendo motivo para a aplicao da desconsiderao. Em termos prticos, alm da personificao necessrio que se cogite de uma sociedade na qual os scios tenham responsabilidade limitada [43], ou seja, de sociedade annima ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada, praticamente as nicas que existem no pas. Em outras palavras, a aplicao da desconsiderao pressupe uma sociedade, na qual o exaurimento do patrimnio social no seja suficiente para levar responsabilidade aos scios. A exigncia da limitao de responsabilidade de cunho eminentemente prtico, pois nada impediria a desconsiderao nos demais tipos societrios, com o intuito de proteger a prpria pessoa jurdica. Todavia, a excepcionalidade da superao da autonomia patrimonial por meio da aplicao da desconsiderao, torna mais fcil a aplicao direta da responsabilidade ilimitada dos scios, quando a mesma j consignada na lei.
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Um exemplo bem ilustrativo nos dado por Fbio Ulhoa Coelho ao se referir ao descumprimento da clusula de no restabelecimento no trespasse do estabelecimento comercial [49]. Quando um comerciante aliena seu estabelecimento (trespasse), normalmente imposta uma clusula de no restabelecimento, isto , se impe ao alienante a obrigao de no se restabelecer fazendo concorrncia ao adquirente. Trata-se de obrigao pessoa do alienante, que para se furtar ao cumprimento da mesma, poderia constituir uma pessoa jurdica, a qual sendo dotada de existncia distinta, no seria imposto o no restabelecimento. Todavia, v-se claramente neste particular um artifcio para prejudicar o adquirente, isto , uma fraude. Ora, claramente no esse o fim para o qual foi criada a pessoa jurdica, no podendo prevalecer em detrimento do alcance da almejada justia [50]. A pessoa jurdica no existe para permitir que a pessoa fsica burle uma obrigao que lhe imposta, no existe para permitir que pessoa fsica faa algo que lhe proibido [51], ela existe como ente autnomo para o exerccio normal das atividades econmicas, isto , para o trfico jurdico de boa f [52]. Cogitamos aqui dos chamados negcios indiretos entendidos como aqueles pelas quais as partes tentam alcanar uma finalidade que no a tpica do negcio em questo [53]. Todavia, h que se ressaltar que no suficiente que se busque uma finalidade diversa da tpica das sociedades para aplicar a desconsiderao, vale dizer, no basta o negcio indireto para a desconsiderao. A utilizao da pessoa jurdica para alcanar fins diversos dos tpicos pode ser vlida [54], desde que os fins visados sejam lcitos. A fraude lei uma subespcie dos negcios indiretos, onde a ilegitimidade decorre no do desvio de funo, mas da finalidade ilcita de tal desvio [55]. Assim, o uso da autonomia patrimonial para fins ilcitos que permite a desconsiderao. H que se ressaltar que no basta a existncia de uma fraude, imprescindvel que a mesma guarde relao com o uso da pessoa jurdica, isto , seja relativa autonomia patrimonial. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurdica, como a emisso de um cheque sem proviso de fundos, contudo, se tal fraude no tiver qualquer relao com a utilizao da autonomia patrimonial no podemos aplicar a desconsiderao [56].
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No s com a inteno de prejudicar terceiros que ocorre o desvio da funo da pessoa jurdica, outros desvios no uso da pessoa jurdica tambm devem ser coibidos com a aplicao da desconsiderao. Neste particular, aparece o abuso de direito [57] como fundamento para a desconsiderao. Os direitos em geral, como o de usar a pessoa jurdica, tm por origem a comunidade, e dela recebem sua finalidade [58], da qual no pode o seu titular se desviar. Quando ocorre tal desvio, no h o uso do direito, mas o abuso do direito que no pode ser admitido. O exerccio dos direitos deve atender sua finalidade social, e no apenas aos meros caprichos de seu titular.Em suma, " abusivo qualquer ato que por sua motivao e por seu fim, v contra o destino, contra a funo do direito que se exerce." [59], o mau uso do direito. No abuso do direito, o ato praticado permitido pelo ordenamento jurdico [60], trata-se de um ato a princpio plenamente lcito. Todavia, o mesmo foge a sua finalidade social, e sua prevalncia gera um mal estar no meio social, no podendo prevalecer. Os direitos se exercem tendo em conta no apenas o seu titular, mas todo o agrupamento social, o exerccio dos mesmos normalmente no absoluto, relativo. No uso da personalidade jurdica tais abusos podem ocorrer, e freqentemente ocorrem. Quando existem vrias opes para usar a personalidade jurdica, todas lcitas a princpio, mas os scios ou administradores escolhem a pior, isto , a que mais prejudica terceiros, nos deparamos com o abuso de direito. Este "mau uso" da personalidade jurdica, isto , a utilizao do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, que primordialmente autoriza a desconsiderao, variando com a experincia de cada pas outros fundamentos. Ao contrrio da fraude, no abuso de direito o propsito de prejudicar no essencial [61], h apenas o mau uso da personalidade jurdica.
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simplesmente uma questo de imputao. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobedincia a determinadas normas legais ou estatutrias, pode seu ato, em determinadas circunstncias, ser inimputvel pessoa jurdica, pois no agiu como rgo (salvo problema de aparncia) a responsabilidade ser sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilcito, doloso ou culposo: responder por ilcito seu, por fato prprio" [62] Nestes casos, a autoria do ato imputada diretamente ao scio ou administrador que o executou [63], no havendo que se suspender, nem momentaneamente a eficcia da autonomia patrimonial, vale dizer, a pessoa jurdica no obstculo ao ressarcimento. o pressuposto da licitude [64], necessrio para distinguir a desconsiderao de outros casos de responsabilizao dos scios. "Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidria, ou subsidiria, ou pessoal dos scios, por obrigao da pessoa jurdica, ou quando ela probe que certas operaes, vedadas aos scios, sejam praticadas pela pessoa jurdica, no preciso desconsiderar a empresa, para imputar as obrigaes aos scios, pois, mesmo considerada a pessoa jurdica, a implicao ou responsabilidade do scio j decorre do preceito legal. O mesmo se diga se a extenso da responsabilidade contratual" [65]. Nos casos dos artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76, 135 da Lei 5.175/66 (CTN) no tratamos da desconsiderao, nem de suas origens, como pretendem alguns. Estamos diante de hipteses de responsabilidade civil simples dos scios, ou administradores [66], no foi a pessoa jurdica que teve sua finalidade desvirtuada, foram as pessoas fsicas que agiram de forma ilcita, e por isso tem responsabilidade pessoal.
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O pioneirismo coube ao Cdigo de Defesa do consumidor, cujas regras foram copiadas e estendidas a outras relaes, que no as relaes de consumo. Em relao s infraes a ordem econmica (Lei 8.884/94) houve praticamente a repetio do teor do artigo 28 da Lei 8.078/90. Posteriormente, acolheu-se a desconsiderao em relao s leses ao meio ambiente (Lei 9.605/98), tambm praticamente reproduzindo o artigo 28, 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim sendo, em termos de direito positivo a anlise a ser feita aquela luz do CDC. De imediato h que se afastar o entendimento de que o artigo 2, 2 da CLT acolhe a desconsiderao [67]. Tal dispositivo excepciona a autonomia resultante da formao de grupos empresariais, determinando a solidariedade das vrias empresas integrantes do grupo, sem cogitar do abuso ou da fraude. Ora, no se trata de desconsiderao, mas de simples solidariedade, por trs motivos: "primeiro, porque no se verifica a ocorrncia de nenhuma hiptese que justifique sua aplicao como fraude ou abuso; segundo, porque reconhece e afirma a existncia de personalidades distintas; terceiro, porque se trata de responsabilidade civil com responsabilizao solidria das sociedades pertencentes ao mesmo grupo" [68]. Em tal hiptese no se discute o uso da pessoa jurdica, mas se protege de maneira direta o empregado, garantindo-lhe uma responsabilidade solidria das diversas integrantes do grupo, independentemente de fraude ou abuso. No se suprime sequer momentaneamente a personalidade jurdica, apenas so estendidos os riscos da atividade econmica.
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atitude produz grandes lucros, trata-se de atitude arrojada e genial, demonstrando a dificuldade prtica da introduo deste particular.
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Para Zelmo Denari [75], o pargrafo quinto que foi vetado, ao contrrio do pargrafo primeiro, que consta como vetado, a luz das razes do veto presidencial. Assim, o referido pargrafo no existe no mundo jurdico. Tal interpretao incoerente na medida em que pressupe um erro legislativo do presidente da repblica, no corrigido num prazo de 10 anos. Luiz Antnio Rizzato Nunes [76] ao analisar o referido dispositivo entende que as hipteses do caput do artigo 28 so meramente exemplificativas, sendo completadas pelo pargrafo quinto, pelo qual bastaria a existncia do prejuzo em razo da autonomia patrimonial para aplicar a desconsiderao. Tal linha de entendimento parece ser partilhada por Guilherme Fernandes Neto [77]. Tal orientao, embora seja plausvel, no melhor sobre a matria. Conquanto a proteo do consumidor seja importante, sendo um princpio basilar do CDC, certo que a pessoa jurdica tambm importantssima, sendo um dos mais importantes institutos do direito privado. A prevalncia de tal interpretao representaria a revogao do artigo 20 do Cdigo Civil no mbito do direito do consumidor, objetivo que no parece ter sido visado pelo legislador ptrio, dada a importncia do instituto. Alm do que, a prpria forma com que foi colocada tal regra, no pargrafo quinto, no nos permite interpret-la literalmente e, por conseguinte ignorar o caput do referido dispositivo. Luciano Amaro faz uma crtica extremamente procedente afirmando que a interpretao literal levaria a seguinte situao analgica: "Se causares prejuzo com abuso irs preso; tambm irs preso se causares prejuzo por m administrao; e tambm irs preso sempre que, de qualquer forma, causares prejuzo" [78]. No o simples prejuzo que autoriza a desconsiderao, h que se fazer uma interpretao lgica e teleolgica do dispositivo. Para Fbio Ulhoa Coelho [79] deve se fazer uma interpretao sistemtica, aplicando o 5 somente no que tange s sanes no pecunirias (a proibio de fabricao do produto, suspenso das atividades ou do fornecimento de produto ou servio artigo 56 do CDC), porquanto na interpretao literal se desvirtua completamente a teoria, e se revoga o artigo 20 do C. C, extinguindo a pessoa jurdica no mbito do direito do consumidor. Embora mais coerente, tal posio nos parece tambm equivocada porquanto o texto do referido pargrafo fala em ressarcimento, o que indica a natureza pecuniria da aplicao desconsiderao. Outros autores, a nosso ver, com razo entendem que o referido pargrafo no pode ser interpretado como uma extino da autonomia patrimonial no mbito do direito do
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consumidor, devendo ser interpretado como uma possibilidade de desconsiderao a mais, sem contudo, abstrair os fundamentos da desconsiderao. Para Luciano Amaro, h que se entender o pargrafo como uma abertura do rol das hipteses, sem abrir mo dos pressupostos tericos da doutrina da desconsiderao [80]. Genacia da Silva Alberton afirma que: "no que se refere ao 5 do art. 28, necessrio interpret-lo com cautela. A mera existncia de prejuzo patrimonial no suficiente para a desconsiderao. Leia-se, quando a personalidade jurdica for bice ao justo ressarcimento do consumidor" [81]. Esse justo ressarcimento o cerne da interpretao do referido dispositivo. Haver a desconsiderao se a pessoa jurdica foi indevidamente utilizada, e por isso impede o ressarcimento do consumidor, pois em tal caso haveria injustia. No caso, por exemplo, de um acidente com os produtos, ou de um furto de todo o dinheiro da sociedade, o no ressarcimento do consumidor justo, pois decorreu de um fato imprevisto, e no da indevida utilizao do expediente da autonomia patrimonial. Assim, quando a personalidade jurdica for usada de forma injusta, caber a desconsiderao. E no se diga que o risco inerente atividade econmica impe a desconsiderao na hiptese, pois tal risco da pessoa jurdica, sujeito de direito autnomo e no do scio. O risco do scio limitado de acordo com o tipo societrio escolhido, no tendo a ver com a sorte econmica da empresa. Ademais, ainda que se cogite de uma responsabilidade objetiva h que existir um nexo de causalidade entre a conduta do scio ou do administrador e o dano, o que s ocorrer em se prestigiando essa ltima interpretao.
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A desconsiderao neste particular vem claramente positivada como uma forma de represso ao abuso na utilizao da personalidade jurdica das sociedades, fundamento primitivo da prpria teoria da desconsiderao. Assim, v-se que o direito positivo acolhe a teoria da desconsiderao em seus reais contornos. Tal abuso poder ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confuso patrimonial. Ao contrrio do que possa parecer, nosso cdigo no acolhe a concepo objetiva da teoria, pois a confuso patrimonial no fundamento suficiente para a desconsiderao, sendo simplesmente um meio importantssimo de comprovar o abuso da personalidade jurdica, que ocorre nas hipteses do abuso de direito e da fraude. Destarte, o necessrio para a desconsiderao o abuso da personalidade jurdica, que pode ser provado inclusive pela configurao de uma confuso patrimonial. A par disso, a nova legislao deixa claro que a desconsiderao no extingue a pessoa jurdica, mas estende os efeitos de determinadas obrigaes aos scios e administradores, vale dizer, h uma suspenso episdica da autonomia da pessoa jurdica. No se trata, em verdade, de uma inovao, pois a aplicao da desconsiderao independe de fundamento legal, e j podia ser aplicada com os mesmos contornos. Todavia, nossa tradio, extremamente ligada ao direito escrito, impe o acolhimento da teoria da desconsiderao pelo direito positivo, facilitando sua aplicao, tendo em vista a existncia de um fundamento legal explicito. Portanto, a positivao da teoria em tais termos mostra-se extremamente interessante, para se reconhecer a relativizao da personalidade jurdica [82].
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