Tipicidade material e a tipicidade conglobante de Zaffaroni

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Elaborado em 05.2006.

Luiz Flvio Gomes doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretrio-geral do Instituto Panamericano de Poltica Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flvio Gomes (LFG) - primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da Amrica Latina, lder mundial em cursos preparatrios telepresenciais A tipicidade penal (sendo um conceito muito mais amplo e abrangente que o de tipicidade legal, como vimos), de acordo com a teoria constitucionalista do delito que estamos adotando, compreende trs dimenses: (a) a formal-objetiva (ou ftica/legal ou lingstica), que envolve a conduta (mais o sujeito ativo dela, o sujeito passivo, o objeto material, seus pressupostos), o resultado naturalstico (nos crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalstico), as exigncias temporais, espaciais, modo de execuo da conduta etc., assim como a adequao do fato letra da lei; (b) a material (ou normativa), que exige trs juzos valorativos distintos: 1) juzo de desaprovao da conduta (criao ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2) juzo de desaprovao do resultado jurdico (ofensa desvaliosa ao bem jurdico ou desvalor do resultado, que significa leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) e 3) juzo de imputao objetiva do resultado (o resultado deve ter conexo direta com o risco criado ou incrementado "nexo de imputao"); (c) a subjetiva (constatao do dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais). As duas primeiras dimenses da tipicidade penal (formal-objetiva e material) espelham a distino (hoje absolutamente indiscutvel no Direito penal) entre causao, desvalorao e imputao do fato (alis, a distino entre causao e imputao aparece de modo inequvoco no art. 13 do CP). A dimenso formal-objetiva ou ftica/legal (do fato materialmente tpico) cuida da

causao (da relao de causa e efeito e do princpio da legalidade). A doutrina penal clssica voltava-se somente para essa dimenso. Esqueceu (quase que) por completo do aspecto da desvalorao da conduta ou mesmo da atribuio (imputao) do fato ao agente. Na dimenso material, ao contrrio, temos que examinar as questes relacionadas com a desvalorao da conduta e do resultado jurdico assim como com a imputao (atribuio) do fato ao seu agente (para se descobrir se o fato foi obra dele). Todo delito, destarte, possui duas dimenses. Nos crimes dolosos ainda se requer uma terceira, que a subjetiva (que compreende o dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). O conceito de tipicidade penal (sob o enfoque material e constitucional) que estamos defendendo (e que compreende a tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva) aproxima-se muito do conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni [01], cujo enunciado mais elementar poderia ser descrito da seguinte maneira: o que est permitido ou fomentado ou determinado por uma norma no pode estar proibido por outra. O juzo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta, o que est permitido, fomentado ou determinado por uma norma no pode estar proibido por outra. Para o autor mencionado a tipicidade nos crimes dolosos complexa e divide-se em objetiva e subjetiva. A tipicidade objetiva composta de uma parte sistemtica e outra conglobante. Da primeira fazem parte a conduta, o resultado naturalstico (em alguns crimes), o nexo de causalidade e a adequao tpica do fato letra da lei. Integram a segunda (a) a lesividade e (b) a imputao objetiva. Zaffaroni sublinha que o tipo penal (que uma construo dogmtica) tem a misso de limitar o exerccio do poder punitivo, que no pode se transformar numa irracionalidade. A tipicidade objetiva tem a funo de retratar um fato criminoso, isto , um conflito penal (a conflitividade), que uma das barreiras insuperveis da racionalidade do poder punitivo. Do tipo objetivo, ento, fazem parte o tipo sistemtico (conduta, resultado, etc.) assim como o tipo conglobante. A tipicidade conglobante a sede da conflitividade. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputao objetiva. Para o autor citado, como se nota, os critrios de imputao objetiva (criao ou incremento de riscos proibidos) fazem parte do que ele chama de tipicidade conglobante. O crime doloso seria ento composto de tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Leia-se: de tipicidade sistemtica + tipicidade conglobante + dimenso subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). Em nossa configurao, todos os delitos (dolosos ou culposos) contam com uma dimenso formal-objetiva (ftica/legal) e outra material-normativa. Nos crimes dolosos ainda h a dimenso subjetiva. Esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistemtica + tipicidade

conglobante. Para ns, a tipicidade penal composta da tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante (ofensividade + imputao objetiva) ns denominamos de tipicidade material, que requer (de acordo com nossa concepo) trs juzos valorativos distintos: 1) juzo de desaprovao da conduta (criao ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2) juzo de desaprovao do resultado jurdico (ofensa desvaliosa ao bem jurdico, que significa leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) e 3) juzo de imputao objetiva do resultado (o resultado deve ter conexo direta com o risco criado ou incrementado "nexo de imputao"). O resultado jurdico ser desvalioso quando a ofensa for (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presuno de perigo no encontra espao no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou seja, dirigida a bens jurdicos de terceiros (nunca o sacrifcio de bens jurdicos prprios pode justificar a imposio de um castigo penal), (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intolervel. A distino entre nossa construo (teoria constitucionalista do delito) e a de Zaffaroni (teoria da tipicidade conglobante) reside na agregao de alguns detalhamentos na tipicidade material. Da obra de Zaffaroni podemos inferir mas no resultam claros os trs juzos distintos que compem o lado material da tipicidade (desvalor da conduta + desvalor do resultado jurdico + imputao objetiva do resultado). De qualquer maneira, louve-se a virtude de Zaffaroni de insistir que a ofensividade (que ele chama de lesividade) faz parte do tipo penal. A doutrina de Zaffaroni nesse sentido constitui a base da nossa teoria constitucionalista do delito. A exigncia imperiosa da ofensividade (no h crime sem ofensa ao bem jurdico) no era retratada com clareza nas anteriores construes da teoria do delito (causalista, neokantista, finalista ou mesmo funcionalista). De outro lado, tudo que Zaffaroni insere na chamada tipicidade conglobante (o que est permitido ou fomentado ou determinado por uma norma no pode estar proibido por outra) faz parte do primeiro juzo valorativo da tipicidade material, ou seja, do juzo de desaprovao da conduta (criadora ou incrementadora de riscos proibidos). Se existe uma norma que permite, fomenta ou determina a conduta, no se pode dizer que essa conduta tenha criado risco proibido. O que est permitido, fomentado ou determinado por uma norma gera risco permitido, logo, no h que se falar em desaprovao da conduta (ou em tipicidade penal). Os critrios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni, em suma, so relevantes para o juzo de aprovao (ou desaprovao) da conduta. O que est permitido ou fomentado ou determinado por uma norma no pode ser proibido por outra, portanto,

no constitui fato tpico (ou um fato materialmente tpico).

NOTA Sobre o conceito de tipicidade conglobante cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2001, p. 461 e ss.
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