UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JOO ALBERTO DA COSTA GANZO FERNANDEZ

A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA NO DIREITO BRASILEIRO

Florianpolis 2007

JOO ALBERTO DA COSTA GANZO FERNANDEZ

A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA NO DIREITO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Alexandre Russi, Esp.

Florianpolis 2007

JOO ALBERTO DA COSTA GANZO FERNANDEZ

A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA NO DIREITO BRASILEIRO

Esta monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianpolis, 21 de novembro de 2007

Prof. e Orientador Alexandre Russi, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

Prof. Alosio Jos Rodrigues, Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina Profa. Rosngela Tremel, Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA NO DIREITO BRASILEIRO

Declaro, para todos os fins de direito que se fizerem necessrios, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerta desta monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado do trabalho monogrfico.

Florianpolis /SC, 21 de novembro de 2007.

Joo Alberto da Costa Ganzo Fernandez

Dedico este trabalho quele cuja ausncia eu mais senti durante esta empresa, meu querido av, Des. Rubem Moritz da Costa.

AGRADECIMENTOS

minha amada Ernesta, pelos longos debates sobre a natureza da atividade empresria, que me fizeram abstrair todas as faces do tal poliedro de Asquini. Ao meu pai, Beto, por ter me ensinado que um bom exemplo vale mais do que mil palavras. Giglione pelas dicas metodolgicas e Slvia Back pelos livros emprestados; A todos os meus professores da UNISUL, em especial ao mestre e amigo Alexandre Russi, pelo grande prazer que foi realizar esta monografia sob sua orientao.

Peractis Peragendis

RESUMO

O papel social relevante das empresas na gerao e circulao de riquezas faz com que elas recebam do Estado um tratamento jurdico diferenciado. Assim, o incio da atividade empresria tem como conseqncia jurdica o nascimento de uma srie de novos direitos e deveres. Do ponto de vista legal, uma atividade econmica considerada empresria no Brasil, se atender aos requisitos expressos no art. 966 do Cdigo Civil, ou seja, deve ser uma atividade econmica, organizada, exercida profissionalmente para a produo ou a circulao de bens e servios. Esses requisitos de empresarialidade foram herdados da Teoria da Empresa, contribuio italiana que representou um avano no sentido de adaptar o ordenamento jurdico s mudanas ocorridas na estrutura econmica ps revoluo industrial. Todavia os parmetros definidos pelo legislador so eivados de subjetivismo, dificultando a tarefa do interprete. Esta monografia tem por objetivo examinar quais so os critrios estabelecidos pela doutrina para caracterizar a atividade empresria, sob diversos enfoques, e discutir a sua importncia no mundo jurdico. Da pesquisa bibliogrfica realizada concluiu-se que a doutrina jurdica no desenvolveu um critrio objetivo que permita a determinao precisa do momento em que uma atividade passa a ser empresria. Entretanto, a doutrina de administrao de empresas, atravs da Teoria dos Sistemas, fornece os subsdios tericos para a concepo de um novo parmetro para identificar a existncia de uma empresa. Admitindo-a como um organismo autnomo, sua existncia pode ser aferida pelo critrio da essencialidade da figura fsica do empresrio.

Palavras-chave: Atividade Empresria. Caracterizao. Direito Comercial. Empresa. Teoria da Empresa. Teoria dos Sistemas.

RIASSUNTO

L'inizio dellattivit imprenditoriale ha come conseguenza giuridica il sorgere di una serie di nuovi diritti e doveri poich la notevole funzione sociale svolta dalle imprese nella produzione e circolazione di ricchezza permette loro di ricevere dallo Stato un trattamento giuridico differenziato. In Brasile unattivit economica considerata attivit imprenditoriale, dal punto di vista legale, se presenti i requisiti espressi nellarticolo 966 del Nuovo Codice Civile, ossia quando si tratta di un'attivit economica organizzata, svolta professionalmente, con il proposito di produzione ovvero circolazione di beni e servizi. Tali requisiti legali dell'imprenditorialit sorsero con la teoria giuridica dellimpresa, contributo teorico italiano che permise di adattare lordinamento giuridico ai mutamenti occorsi nella struttura economica a seguito della rivoluzione industriale e che rappresentava un superamento delle vecchie concezioni. Tuttavia, i parametri definiti dal legislatore continuano ad essere invasi di soggettivismo, rendendo difficile il compito dellinterprete. Obiettivo di questa monografia di esaminare quali sono i criteri stabiliti dalla dottrina per caratterizzare lattivit imprenditoriale, attraverso i differenti punti di vista, e di discutere la loro importanza nel mondo giuridico. Dalla ricerca bibliografica realizzata si pu concludere che la dottrina giuridica non ha definito un criterio obiettivo che permetta di determinare accuratamente il momento in cui un'attivit diventa imprenditoriale; pur nonostante, la dottrina di gestione delle imprese, attraverso la Teoria dei Sistemi, fornisce i fondamenti teorici per la concezione di un nuovo parametro che permette di identificare lesistenza di unimpresa. Accettando lidea dellimpresa come organismo autonomo, la sua esistenza pu essere evinta dall'essenzialit dellimprenditore.

Parole-chiavi:

Attivit

imprenditoriale.

Caratterizzazione.

Diritto

Commerciale.

Imprese. Teoria dellimpresa. Teoria dei Sistemi.

SUMRIO

1 INTRODUO .......................................................................................................11

2 IMPORTNCIA DA CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA ..........13 2.1 CONTEXTUALIZAO HISTRICA DO DIREITO EMPRESARIAL ................13 2.1.1 Origens do Direito Comercial ......................................................................13 2.1.2 A Teoria da Empresa ....................................................................................15 2.2 A FUNO ECONMICA E SOCIAL DA EMPRESA.......................................18 2.2.1 A organizao do trabalho e o aumento da eficincia produtiva .............18 2.2.2 A importncia social da empresa................................................................19 2.2.3 Teoria Institucionalstica e Teoria Contratualstica ...................................20 2.3 PERSONALIDADE JURDICA E A ATIVIDADE EMPRESRIA .......................21 2.3.1 Pessoa jurdica e os equiparados ...............................................................21 2.3.2 Sociedade simples e sociedade empresria..............................................24 2.3.3 O autnomo ..................................................................................................26 2.3.4 O empresrio individual...............................................................................28 2.3.5 O exercente de atividade rural ....................................................................30 2.3.6 A cooperativa................................................................................................31 2.3.7 Particularidades do direito italiano .............................................................31 2.4 REFLEXOS JURDICOS DA CARACTERIZAO DA EMPRESA...................32 2.4.1 Aspectos destacados sob o prisma tributrio...........................................32 2.4.2 Aspectos destacados sob o prisma civil....................................................35 2.4.3 Aspectos destacados sob o prisma falimentar .........................................36

3 A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA .......................................38 3.1 OS CONCEITOS NO JURDICOS DE EMPRESA .........................................38 3.2 OS CONCEITOS JURDICOS DE EMPRESA ..................................................39 3.2.1 Conceito jurdico de fundamento econmico............................................39 3.2.2 A natureza jurdica da empresa...................................................................39 3.2.3 A empresa e o estabelecimento ..................................................................40 3.2.4 A empresa e a Teoria dos Sistemas............................................................43

3.2.5 O empresrio luz do art. 966 do CC .........................................................46 3.2.5.1 Profissionalismo...........................................................................................47 3.2.5.2 Atividade econmica....................................................................................49 3.2.5.3 Atividade organizada ...................................................................................51 3.2.5.4 Produo e circulao de bens e servios...................................................54 3.2.6 A essencialidade da fora laborativa do empresrio ................................55

4 CONCLUSO ........................................................................................................57

REFERNCIAS.........................................................................................................60

11 1 INTRODUO

Os ltimos dois sculos foram marcados por uma multiplicao exponencial da riqueza mundial graas s empresas, organizaes humanas que combinam eficientemente os fatores de produo de forma sinrgica e sistmica para produzir e fazer circular bens e servios. Sempre existiram formas de trabalho organizadas e dirigidas. Porm, a acumulao de capital, a inveno de mquinas de produo em srie e a expanso dos mercados ps revoluo industrial provocaram um desenvolvimento da atividade empresarial nunca antes visto. Neste contexto, a empresa assumiu um papel social de extrema importncia devido a sua capacidade de pagar impostos, gerar empregos, desenvolver tecnologias e movimentar a economia de uma maneira geral. Constitui-se, porm, em uma realidade social complexa, que envolve interesses de natureza no s individual, mas tambm coletiva. Interesses muitas vezes conflitantes entre si. Essa situao justifica um tratamento jurdico diferenciado por parte do Estado, que ciente da funo estratgica desempenhada pela empresa no processo de produo e circulao da riqueza nacional, lhe atribui um regime jurdico prprio. Desta forma, o exerccio da atividade empresria faz nascer uma srie de novos direitos e deveres. Define o regime de tributao, a possibilidade de beneficiar-se das vantagens oferecidas pelas Leis de Falncias e da microempresa, proteo legal ao estabelecimento e ao nome comercial, obrigao de escriturao contbil, definio dos tipos societrios e, conseqentemente, a extenso da garantia a eventuais credores, entre outros. O Cdigo Civil Brasileiro 1 (CC), em sintonia com a doutrina comercialista desenvolvida pelos italianos denominada Teoria da Empresa, dedicou o Livro II para tratar exclusivamente do Direito de Empresa.

Lei 10.406/02.

12 O art. 966 define quem empresrio e, por deduo, o que seja a atividade empresria:
Art. 966 - Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. (BRASIL, 2002).

Percebe-se na leitura do texto legal a opo do legislador em subjetivar o conceito. No h critrios claros que definam o que venha a ser uma atividade econmica, quando que ela exercida profissionalmente e a partir de que condies ela passa a ser considerada organizada. A impreciso do conceito expresso no aludido artigo tem como conseqncia o registro nas Juntas Comerciais de pseudo-empresas e o no registro de verdadeiras empresas. Uma vez que a correta caracterizao de uma atividade econmica como empresria ou no empresria possui implicaes jurdicas, importante ento que sejam estabelecidos critrios claros para enquadrar a atividade em um ou outro caso. Assim, o objetivo deste trabalho examinar quais so os critrios estabelecidos pela doutrina para caracterizar a atividade empresria, sob diversos enfoques, e discutir a sua importncia no mundo jurdico. Para tanto, com o emprego do mtodo dedutivo, realizou-se pesquisa bibliogrfica nas reas do direito civil, direito comercial e de empresa, direito tributrio, direito trabalhista, economia e organizao de empresas. A pesquisa foi realizada em doutrinas do Brasil e da Itlia, pas onde nasceu a moderna Teoria da Empresa. Alm do captulo introdutrio, esta monografia estrutura-se em mais trs captulos. O captulo 2 aborda a importncia jurdica da correta distino da atividade empresria no contexto nacional. O captulo 3 discute as diversas posies doutrinrias a respeito das definies expostas no art. 966 do CC, e o captulo 4, por fim, encerra com a apresentao das concluses da pesquisa.

13 2 IMPORTNCIA DA CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA

2.1 CONTEXTUALIZAO HISTRICA DO DIREITO EMPRESARIAL

2.1.1 Origens do Direito Comercial

Leciona Antonino Romeo (1985, p. 11-12) que o Direito Comercial, como sistema de normas de comrcio em contraposio ao direito civil, teve origem na idade mdia devido s especiais condies da sociedade daquele tempo. Com a falncia do estado, o poder feudal assumiu o poder no campo. Nas cidades, as classes mais ativas, como os banqueiros, os mercadores e os artesos, reuniram-se em associaes com o propsito de suprir a ausncia de um poder estatal forte que regulamentasse suas atividades. Cada corporao criava leis e tribunais prprios para dirimir seus conflitos. Este sistema jurdico distinguia-se do direito civil porque os sujeitos eram apenas os inscritos nas corporaes 2 . De acordo com o mesmo autor, as primeiras iniciativas estatais para disciplinar a atividade comercial ocorreram apenas no sculo XVII, com duas ordenanas francesas de Luis XIV para regular o comrcio terrestre e martimo, tambm conhecidas como Cdigo de Savary 3 .

Il diritto commerciale, come sistema di norme del commercio che si contrapone al diritto civile, ebbe origine nel medio evo per le speciali condizioni della societ in quel tempo. Attenuatasi iautorit dello Statu, le campagne si trovarono sotto il potere dei feudatari; invece nelle citt le classi pi attive, cio i mercanti, i banchieri e gli artigiani, si riunirono in associazione libere, al fine di difendersi e di supplire con proprie leggi e con propri tribunali alla mancanza di una efficace legislazione e giurisdizione statuale. (ROMEO, 1985, p. 11). 3 Savary, como o cdigo de Luis XIV apelidado, o nome de um comerciante que contribuiu para a sua feitura. (MARTINS, 1996, p. 10).

14 Segundo Gian Franco Campobasso (1997, p. 7), tais regulamentos surgem da necessidade estatal, em sua sanha expansionista, de ordenar e controlar as atividades das grandes companhias de colonizao da poca 4 . Para Dlson Lange (2005, p. 85) o Cdigo de Savary considerado o primeiro Cdigo Comercial dos tempos modernos. J Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 7) considera que o primeiro sistema normativo exclusivo para disciplinar as relaes comerciais, com repercusso em todos os pases de tradio romana, inclusive o Brasil, surge apenas no incio do sculo XIX, na Frana de Napoleo. Concorda com esta opinio Fran Martins (1986, p. 11), para quem o Cdigo Napolenico, apesar de no ter inovado muito em matria de direito comercial, conservando quase tudo o que dispunha o Cdigo de Savary, teve grande influencia nas legislaes dos povos latinos. O campo de incidncia do Direito Comercial Francs de 1808 foi delimitado pela Teoria dos Atos de Comrcio, assim explicado nas palavras de Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 7):
Sempre que algum explorava atividade econmica considerada ato de comrcio (mercancia), submetia-se s obrigaes do Cdigo Comercial (escriturar livros, por exemplo) e passava a usufruir da proteo por ele liberada (direito prorrogao dos prazos de vencimento das obrigaes em caso de necessidade, instituto denominado concordata).

Contudo, a Teoria original dos Atos de Comrcio no era suficiente para delimitar o objeto do Direito Comercial e sofreu ajustes em alguns pases que a adotou. Na Alemanha, por exemplo, em 1897, o Cdigo Comercial definiu os atos de comrcio como todos os que o comerciante praticasse, alargando o conceito (COELHO, 2007, p. 8). Na Itlia, o Cdigo de Comrcio de 1882 (vigente at 1942) considerava ato de comrcio operaes de compra e venda com escopo de lucro, a atividade industrial, operaes bancrias, de seguro e cambiais (ROMEO, 1985, p. 12).

Lattivit econmica concepita come strumento de accrescineto della potenza dello Stato e di espansione coloniale. perci assoggettata ad uma minuziosa disciplina pubblicistica finalizzata al controllo, all protezione e al potenziamento dei traficci e allo aviluppo della nascente industria. (CAMPOBASSO, 1997, p. 7).

15 O Cdigo Comercial Brasileiro, datado de 1850 e parcialmente revogado pelo Cdigo Civil de 2002, tambm sofreu forte influncia da Teoria dos Atos de Comrcio. Considerava como atividades econmicas sujeitas sua disciplina: compra e venda de bens mveis para revenda ou aluguel, indstria, bancos, logstica, espetculos pblicos, seguros e armao e expedio de navios (COELHO, 2007. p. 10). Rubens Requio (2000, p. 38-41) destaca o debate doutrinrio e legislativo a respeito da definio e enumerao dos atos de comrcio.
curiosa a divergncia dos juristas que, posteriormente, se incubram das tentativas de reforma do Cdigo Comercial de 1850. Inglez de Souza, que redigiu o projeto de 1912, sustentou que o sistema enumerativo parecia-lhe contrrio ao esprito cientfico e ndole do comrcio, ao passo que, no projeto que apresentou em 1949, Florncio de Abreu adotava o critrio enumerativo, pela vantagem de facilitar a aplicao da lei comercial.

O autor discute a concepo criada pelo professor comercialista italiano Alfredo Rocco para atos de comrcio, que seriam todos os atos que realizam uma interposio na troca (intermediao). importante destacar que o professor Rocco afasta a essencialidade do lucro, ou o intuito especulativo na conceituao de ato de comrcio. Segundo Requio, porm, tal definio no poderia ser aplicada no sistema brasileiro, uma vez que o direito comercial ptrio afastou de seu mbito a especulao sobre imveis, considerada pelo legislador ato estritamente civil.

2.1.2 A Teoria da Empresa

Segundo Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 10), as deficincias de critrio apontadas na Teoria dos Atos de Comrcio resultaram na gnese de outra teoria mais completa: a Teoria da Empresa.

16 Concebida em 1942, na Itlia fascista 5 , para melhor disciplinar as atividades econmicas privadas, esse novo sistema incorporou no seu bojo todas as atividades de prestao de servios e as ligadas terra. Materializou-se com a unificao parcial do Direito Comercial e do Direito Civil em um nico diploma legal. Elucida Fbio Ulhoa Coelho (2003, p. 1), em parecer encomendado pelo Instituto de Registro de Ttulos e Documentos e de Pessoas Jurdicas do Brasil, o que representou a Teoria da Empresa para o saber jurdico: A partir da teoria da empresa, o Direito Comercial deixa de ser o ramo jurdico aplicvel explorao de certas atividades e passa a ser o direito aplicvel quando a atividade explorada de uma determinada forma, a forma empresarial. Waldrio Bulgarelli (1995, p. 56) comenta as razes histricas que levaram o legislador italiano a essa mudana de paradigma:
Pressionado pela transformao do capitalismo comercial em capitalismo industrial, que tornara imprpria a assimilao do industrial ao comerciante para o fim de ser submetido ao estatuto deste, a inteno do legislador foi a de posicionar o industrial como empresrio e portanto agente da produo, em igualdade de condies com o comerciante, produzindo-se em conseqncia uma reviravolta, ao substituir o sistema assentado no comerciante por outro baseado no empresrio.

Em razo dos seus mritos jurdicos a Teoria da Empresa inspirou a reforma da legislao comercial de outros paises alm da Itlia, como a Espanha, em 1989; e o prprio Brasil, em 2002. (COELHO, 2007, p. 9). A doutrina brasileira j sinalizava desde a dcada de sessenta com as vantagens da Teoria da Empresa. De fato, como afirma Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 10), ela fora incorporada no projeto do novo Cdigo Civil j em 1975. Durante os quase 30 anos que o Congresso levou para aprov-lo, diversas leis de interesse do direito comercial foram editadas inspiradas pela Teoria da Empresa. Destacam-se o Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, a Lei de Locao Predial Urbana de 1991 e a Lei do Registro de Empresas de 1994.

A empresa, na ideologia fascista, representa justamente a organizao em que se harmonizam os conflitos entre a classe burguesa e a classe proletria. (COELHO, 2007, p. 9).

17 A despeito de representar uma evoluo conceitual derivada da Teoria da Empresa, a unificao do Direito de Empresa (ou Comercial) com o Direito Civil, promovida pelo legislador italiano, em 1942 e pelo legislador brasileiro, em 2002, apresenta alguns comentrios crticos por parte da doutrina. Dlson Lange (2005, p. 86) sustenta que a globalizao aumentou ainda mais o abismo que separa o Direito Civil do Direito Comercial, o que no justificaria sua fuso.
[...] atribuo a um problema srio de autismo de nossos legisladores, querer unificar hoje, o Direito Civil e o Direito Comercial, tarefa que me parece to impossvel como misturar gua ao leo; tese, alis, muito discutida no passado, porm, totalmente fora de foco atualmente.

Ou seja, para Lange o legislador brasileiro provocou um retrocesso ao copiar do legislador italiano a unificao dos dois ramos do direito privado. Contudo, reconhece as vantagens da unificao do Direito das Obrigaes e a adoo da Teoria da Empresa, que ignora a natureza civil ou mercantil de uma atividade negocial, considerando ambas como empresas. Fran Martins (1996, p. 34) defende a idia de que nunca houve uma verdadeira unificao do direito privado, mesmo no direito italiano. Sobre o Cdigo Civil Italiano, o autor afirma que:
Apesar de includos em um nico corpo de leis, os princpios do Direito Comercial no se confundem com os do Direito Civil, estando ainda, 6 reguladas por leis especiais matrias que sempre pertenceram ao Direito Comercial.

O mesmo doutrinador refora sua argumentao afirmando que o jurista italiano Cesare Vivante, paladino da unificao que resultou no Cdigo Civil Italiano, reconsiderou seu ponto de vista posteriormente, considerando um erro a fuso dos dois direitos, dada a sua natureza distinta.

Refere-se aos ttulos cambirios, que ficaram de fora do Cdigo Civil Italiano. Eles so regulados pela Lei de 14 de dezembro de 1933, baseada na Conferncia de Genebra.

18 2.2 A FUNO ECONMICA E SOCIAL DA EMPRESA

2.2.1 A organizao do trabalho e o aumento da eficincia produtiva

O incremento excepcional de eficincia dos processos de produo econmica registrado no mundo ocidental devido a duas ordens conjuntas de causas: a adoo das formas e das modalidades inovativas das especializaes econmicas (diviso do trabalho) e a inovao tecnolgica, incluindo o uso de novas fontes de energia e o desenvolvimento dos transportes. (AIROLDI et al, 1989, p. 54). Com relao ao fator trabalho, Curtis Eaton e Diane Eaton (1999, p. 180199) asseveram que o sucesso de qualquer firma depende dos esforos cooperativos de seus trabalhadores. Sem o esforo sinrgico, a firma est fadada ao insucesso. Comentam os autores que este conceito foi aventado pela primeira vez por Adam Smith, em 1776, no livro: A riqueza das naes. A idia fundamental de Smith que um grupo de trabalhadores potencialmente mais produtivo quando todo um processo de produo dividido em uma srie de tarefas separadas a fim de que os trabalhadores individuais possam se especializar em uma ou poucas funes implicando efeito aprendizagem, inexistncia de ajustamento (tempo desperdiado na passagem de uma tarefa para outra) e progresso tcnico associado execuo de uma tarefa especfica. Robert Hall e Marc Lieberman (2003, p. 186) apontam como vantagens da empresa sobre o trabalho autnomo os seguintes aspectos:
Os ganhos maiores com a especializao e com a economia nos custos da transao permitem que a firma com empregados produza uma determinada quantidade de mercadorias utilizando menos recursos que um grupo de trabalhadores independentes utilizaria. Assim ela pode cobrar preos menores, atraindo clientes dos trabalhadores independentes. Como a firma economiza em recursos, ela pode pagar salrios mais altos para seus trabalhadores, em relao ao que eles poderiam ganhar como trabalhadores independentes. A firma tambm pode oferecer a seus trabalhadores um seguro til contra flutuaes na renda [...]

Para os autores, essas vantagens justificariam a preferncia da sociedade pelo modo de produo empresarial ao modo de produo artesanal ou autnomo.

19 2.2.2 A importncia social da empresa

Os reflexos da adoo desse novo modelo de produo capitalista foram avassaladores do ponto de vista social, resultando em novas estruturas, objeto de estudo dos socilogos. Neste contexto, a empresa assume um papel social de extrema importncia, assim descrito por Gecivaldo Ferreira (2005, p. 2):
A funo social da empresa encontra-se na gerao de riquezas, manuteno de empregos, pagamento de impostos, desenvolvimentos tecnolgicos, movimentao do mercado econmico, entre outros fatores, sem esquecer do papel importante do lucro, que deve ser o responsvel pela gerao de reinvestimentos que impulsionam a complementao do ciclo econmico realimentando o processo de novos empregos, novos investimentos, sucessivamente.

Ainda no plano social, porm com outra perspectiva, John Pfiffner e Frank Sherwood (1965, p. 15) reconhecem que as organizaes (empresas), como entidades sociais, so caracteristicamente suscetveis a todos os conflitos e oportunidades para cooperao, que se encontram na sociedade como um todo. Por serem as organizaes organismos sociais complicados, devem se encarados no contexto total, de muitas dimenses. (PFIFFNER e SHERWOOD, 1965, p. 15). Jorge Rubem Folena de Oliveira (1999, p. 130) comenta que:
Muitas empresas se assemelham, em fora econmica a at mesmo poltica, a um Estado-nao. Da a importncia que as empresas passaram a dispor na sociedade contempornea, tomada pelo avano tecnolgico e pela concentrao de riquezas.

A Constituio Federal Brasileira (CRFB/88), no art. 1o, inciso IV, considera o exerccio da livre iniciativa um dos fundamentos da Repblica:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. (BRASIL, 1988).

20 O art. 170, da mesma carta, condiciona a liberdade de iniciativa ao interesse social, in verbis:
Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (BRASIL, 1988).

Devido ento a sua importncia para a sociedade e para o Estado, a empresa recebe uma tutela jurdica diferenciada, com direitos e deveres que visam, em ltima anlise, proteg-la como instituio social de primeira grandeza.

2.2.3 Teoria Institucionalstica e Teoria Contratualstica

A compreenso da empresa como instituio social parte essencial do postulado da Teoria Institucionalstica da Empresa. Ensina Gastone Cottino (2000, p. 162) que, segundo essa teoria, a empresa mais do que uma simples soma de atos funcionalmente diretos e coordenados para um fim, envolve tambm elementos pessoais e reais, organismo no qual essa fora de trabalho se insere atravs de um contrato de trabalho, constituindo-se num mundo jurdico completo no seu gnero e no seu fim 7 .

Limpresa non sarebbe cio, come ritiene la maggioranza degli autori, una semplice somma di atti funzionalmente diretti e coordinati ad un fine e quindi fusi nel concetto di attivit economica organizzata, ma aggregato di elementi personali e reali, organismo cui si partecipa ed in cui si ci inserisce con la stipulazione di un contrato di lavoro, e pertanto, un mondo giuridico a s completo nel suo genere e nei suoi fini. (COTTINO, 2000, p. 162).

21 Para Gasttone Cottino (2000, p. 165) a Teoria Institucionalstica consagra a posio do empreendedor como anello essenziale 8 do ordenamento econmico e social. De acordo com o mesmo autor, contrape-se a esta viso, a Teoria Contratualstica. Os contratualistas (entre eles o doutrinador italiano Ascarelli) negam categoricamente a presena, dentro da empresa, de interesses superiores ou diferentes dos proprietrios. Para eles, o empreendedor deve ser o protagonista do processo de produo e troca, o patro do prprio destino.

2.3 PERSONALIDADE JURDICA E A ATIVIDADE EMPRESRIA

2.3.1 Pessoa jurdica e os equiparados

O lxico pessoa, conforme definio de Plcido e Silva (1975, p. 1.157), exprime ou designa todo ser, capaz ou suscetvel de direitos e obrigaes. O Cdigo Civil, em seu livro I, divide as pessoas em dois grandes grupos: as pessoas naturais e as pessoas jurdicas. Pessoa natural o ser humano. Para adquirir capacidade civil, basta que nasa com vida, sendo certo que a legislao pe a salvo, desde a concepo, seus direitos. Pessoas jurdicas, no entendimento de Slvio Rodrigues (1995, p. 64):
So entidades a que a lei empresta personalidade, isto , so seres que atuam na vida jurdica, com personalidade diversa da dos indivduos que os compe, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigaes na ordem civil.

Para Jorge Rubem Fonseca de Oliveira (1999, p. 117) o advento das macroempresas, onde pouco se percebe a ao dos scios sobre os negcios da empresa (vez que ela age com vida e luz prpria pelas mos dos seus executivos), faz com que esse tipo de organizao se transforme em sujeito de direito e, portanto, deva ser vista como pessoa jurdica.

Anel essencial. (traduo nossa).

22 Sustenta o autor que:

A vantagem de se reconhecer personalidade jurdica s empresas reside na sua manuteno e conservao, em benefcio de toda a coletividade passando pelos empregados, seus fornecedores, seus consumidores, etc em detrimento vontade exclusiva dos seus scios. (OLIVEIRA, 1999, p. 117).

Maria Helena Diniz (2002, p. 206) emite o seguinte conceito operacional 9 : Pessoa jurdica a unidade de pessoas naturais ou de patrimnios, que visa a consecuo de certos fins, reconhecida pela ordem jurdica, como sujeito de direitos e obrigaes. Como explica Joo Paulo Oliveira (2007, p. 1):
As pessoas jurdicas podem ser de direito pblico, externo e interno, e de direito privado. As pessoas jurdicas de direito privado so agregados de pessoas ou bens organizados para determinado fim. No direito ptrio atual, so elas: fundaes, associaes, sociedades (simples e empresrias), cooperativas, sindicatos e partidos.

Portanto as sociedades, empresrias ou no empresrias, em princpio constituiro pessoas jurdicas. Segundo Amador Paes de Almeida (1995, p. 8) elas formam uma entidade parte, [...] absolutamente distinta das pessoas naturais que a integram. Por esta razo, so reconhecidas pelo ordenamento jurdico como sujeitos de direito, equiparadas s pessoas fsicas. Porm nem todas as sociedades adquirem personalidade jurdica, a despeito de estarem includas no art. 44 do CC. 10 Como ressalta Joo Paulo

Oliveira (2007, p. 1): [...] se uma sociedade no personificada empresariar, ela no ganhar personalidade jurdica por conta disto.

Conceito operacional ou cop, segundo o professor Cesar Luiz Pasold (2000, p. 51), [...] uma definio para uma palavra e expresso, com o desejo que tal definio seja aceita para os efeitos das idias que expomos. 10 Art. 44 - So pessoas jurdicas de direito privado: I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes. IV - as organizaes religiosas; V - os partidos polticos. (BRASIL, 2002).

23 O comentrio valioso, pois, segundo o CC, art. 45 11 , a personalidade jurdica s adquirida com o registro da sociedade no Registro Pblico de Empresas Mercantis ou no Registro Civil, conforme o tipo de sociedade. Logo, as sociedades de fato, ainda que empresrias, no so consideradas pessoas jurdicas. Da mesma forma, o simples exerccio da atividade de empresrio no cria nova personalidade jurdica. A pessoa fsica que comea a empresariar continuar pessoa fsica, apenas receber a denominao de empresrio individual. O legislador brasileiro no incluiu os empresrios individuais no rol das pessoas jurdicas apresentado no art. 44 do CC, obedecendo ao pressuposto conceitual de que a pessoa jurdica idnea apenas para grupos de indivduos ou bens, como definem alguns renomados civilistas 12 , e que ser objeto de comento em tpico posterior. Ainda com respeito ao empresrio individual nota-se que h uma impreciso terminolgica criada pelo prprio Estado. O art. 12 da Instruo Normativa da Secretaria da Receita Federal 200/2002 13 exige que todas as pessoas jurdicas, inclusive as equiparadas, se inscrevam no Cadastro Nacional das Pessoas Jurdicas (CNPJ). A imposio dessa inscrio e a prpria denominao deste cadastro conduz aos equvocos relativos falsa personalizao da firma individual. Como enfatiza o Procurador da Fazenda, Joo Paulo Oliveira (2007, p. 1):
Ora, as equiparadas no so pessoas jurdicas, mas sim pessoas naturais equiparadas a pessoas jurdicas. Quem equiparado no igual. Logo, no h pessoas jurdicas equiparadas, e sim pessoas fsicas equiparadas a jurdicas. Assim como o exerccio da empresa no cria personalidade, a inscrio do CNPJ tambm no o faz. A aquisio da personalidade das pessoas jurdicas de direito privado se d com base no Cdigo Civil e este d personalidade jurdica s sociedades empresariais, mas no permite o surgimento de nova personalidade como decorrncia do exerccio de empresa pela pessoa natural, tampouco pelo registro da pessoa natural na Junta Comercial ou no CNPJ.

Art. 45 - Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. (BRASIL, 2002). 12 Maria Helena Diniz (2002) e Orlando Gomes (1995). 13 Art. 12 - Todas as pessoas jurdicas, inclusive as equiparadas, esto obrigadas a se inscrever no CNPJ. (BRASIL, 2002).

11

24 Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 43) alm de ponderar que o empresrio no registrado (na Junta Comercial ou no Registro Civil) no pode usufruir os benefcios que o Direito Comercial lhe confere, enumera as seguintes conseqncias para o empresrio individual que no promover seu registro:
a) no ter legitimidade ativa para pedir a falncia de seu devedor (art. 97, 1o, da Lei de Falncias - LF), embora possa ter a sua prpria falncia decretada; b) no ter legitimidade para requerer a recuperao judicial (art. 51, V, da LF); c) no poder valer-se da eficincia probatria dos seus livros contbeis por falta de autenticao do Registro de Empresas e, conseqentemente, sua falncia ser considerada fraudulenta, incorrendo o empresrio em crime falimentar previsto no art. 178 da LF.

Se for sociedade empresria sem registro, as conseqncias sero as seguintes conforme o mesmo autor:
a) os scios respondero ilimitadamente e solidariamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem 14 , o scio que contratou pela sociedade (art. 990 do CC); b) impossibilidade de participar em licitaes nas modalidades de concorrncia pblica e tomada de preo (Lei 8.666/93, art.28, II e III); c) impossibilidade de inscrio em Cadastros Fiscais (CNPJ, Cadastro de Contribuintes Mobilirios entre outros) e conseqentes sanes pelo descumprimento dessa obrigao acessria; d) ausncia de matrcula junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social INSS, cuja conseqncia a pena de multa (Lei 8.112/91, art. 49, I); e) proibio de contratar com o Poder Pblico (CRFB/88, art. 195, 3o).

Conclui-se, pelas conseqncias advindas, que a personificao essencial para o aproveitamento da proteo legal atividade empresria.

2.3.2 Sociedade simples e sociedade empresria

Define o art. 982 do CC 15 que so consideradas simples as sociedades que no tiverem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio.

14

O benefcio de ordem previsto no art. 1.024 do CC assegura que os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.

25 Elas podem adotar, conforme determina o art. 983 do mesmo diploma 16 , as formas previstas para a sociedade empresria, exceto a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes. As formas possveis so: nome coletivo, comandita simples, limitada 17 , cooperativa e simples (em sentido estrito). J as sociedades empresrias podem adotar as seguintes formas: nome coletivo, comandita simples, limitada, annima e comandita por aes. Maria Helena Diniz (2002, p. 227) define a sociedade simples como aquela que visa fins econmicos ou lucrativos, que deve ser repartido entre os scios, sendo alcanado pelo exerccio de certas profisses ou pela prestao de servios tcnicos. Para a mesma autora, as sociedades empresrias visam lucro, mediante o exerccio de atividade mercantil. Fabio Ulhoa Coelho (2007, p. 110) refora o entendimento de Maria Helena Diniz alertando que apesar do fim lucrativo ser da essncia de qualquer sociedade empresria (inexiste pessoa jurdica desta categoria com fins

filantrpicos), tambm a sociedade simples pode ter fins lucrativos, como as sociedades de advogados, rurais, e as sem registro na Junta Comercial. De acordo com Fbio Ulhoa Coelho (2003, p. 1), as sociedades simples so identificadas por excluso, ou seja, se no forem empresrias sero consideradas simples. Entende Fabio Ulhoa Coelho (2007, p. 111) que se o objeto social for explorado sem empresarialidade, ou seja, sem a organizao profissional dos fatores de produo, ser uma sociedade simples. Sem divergir no conceito, Maria Helena Diniz (2002, p. 227) afirma que para se saber se uma sociedade simples ou empresria, basta considerar-se a natureza das operaes habituais.

15

Art. 982 - Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art.967); e simples, as demais. (BRASIL, 2002). 16 Art. 983 A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias. (BRASIL, 2002). 17 Dilson Lange (2005, p. 138) no admite, por interpretao sistmica da legislao, a possibilidade de adoo da forma limitada pelas sociedades simples.

26 Se elas tiverem por objeto o exerccio de atividades econmicas organizadas para a produo ou circulao de bens ou de servios, prprias de empresrio sujeito registro, a sociedade ser empresria. Sero simples as que no exercerem tais atividades, mesmo que adotem quaisquer das formas empresariais, exceto se forem annimas, que por fora de lei, sero sempre empresrias. Ressalta Graciano Pinheiro de Siqueira (2004, p. 1):
[...] a sociedade simples no est restrita meramente ao campo das atividades ligadas profisso intelectual, literria ou artstica (pargrafo nico do art. 966). Ao contrrio, estende-se a qualquer ramo de atividade, desde que no se enquadre no contexto empresarial.

Cabe destacar que o recm aprovado Estatuto Nacional da Microempresa (LC 123/06) responsvel por uma impreciso terminolgica. Como foi comentado nos pargrafos anteriores, a sociedade simples no empresria. Entretanto, o art. 3o do aludido estatuto considera a sociedade simples microempresa ou empresa de pequeno porte 18 em flagrante desacordo conceitual.

2.3.3 O autnomo

O autnomo, ou seja, aquele cujas atividades no pressupe a existncia de profissionalismo e organizao de fatores de produo no considerado empresrio. Nesta categoria esto os profissionais liberais, que o art. 966 do CC inclui entre os exercentes de profisso intelectual, desde que suas atividades no constituam elemento de empresa, como ressalta, de forma redundante, o pargrafo nico do mesmo artigo.

18

LC 123/06. Art. 3o Para efeitos desta Lei complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade simples e o empresrio a que se refere o art. 966 da Lei 10.406/02, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que [...] (NEGRO, 2007, p. 268).

27 redundante, pois qualquer que seja a atividade, se no for realizada profissionalmente e de forma organizada, por bvio no ser considerada empresria de acordo com comando j expresso no caput do art. 966. Ou seja, no h razo de ordem lgica para a existncia do pargrafo nico. Estranhamente, entre os doutrinadores comercialistas, apenas Luiz Antonio Hentz (2003, p. 27) comenta sobre esta impreciso lingstica: A ressalva do pargrafo nico totalmente dispensvel para qualificao do empresrio, pois, se no constitui elemento de empresa, o exerccio de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, no se enquadra na definio do caput. O Enunciado 194 do Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal (CEJ) assim interpreta o art. 966:
Os profissionais liberais no so considerados empresrios, salvo se a organizao dos fatores de produo for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.(NEGRO, 2007, p. 269).

elucidativo o comentrio do professor da Faculdade de Coimbra, Jorge Manoel Coutinho, a respeito do estabelecimento (conjunto de instrumentos de trabalho e o local fsico da prestao do servio) do profissional liberal:
No possui autonomia funcional nem identidade prpria, no mantm idntica eficincia ou produtividade na titularidade de terceiro (profissional de mesma especialidade). (ABREU, 1999 apud COELHO, 2005, p. 15).

Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 16-17) exemplifica, com muita propriedade, a aquisio do carter empresarial de uma atividade econmica desenvolvida originalmente por um profissional liberal:
Imagine o mdico pediatra recm formado, atendendo seus primeiros clientes no consultrio. J contrata pelo menos uma secretria, mas se encontra na condio geral dos profissionais intelectuais: no empresrio, mesmo que conte com o auxlio de colaboradores. Nesta fase, os pais buscam seus servios em razo, basicamente, de sua competncia como mdico. Imagine, porm, que, passando o tempo, este profissional amplie seu consultrio, contatando, alm de mais pessoal de apoio, tambm enfermeiros e outros mdicos. No chama mais o local de atendimento de consultrio, mas de clnica [...] Ningum mais procura os servios ali oferecidos em razo do trabalho pessoal do mdico que os organiza. Sua individualidade se perdeu na organizao empresarial. Neste momento, aquele profissional intelectual tornou-se elemento de empresa.

28 Tambm no so considerados empresrios: o pequeno comerciante que trabalha sozinho (sem organizar os fatores de produo), o arteso, etc. Ponto a ser discutido a preferncia maior que o mercado devota ao profissional que possui uma empresa. A contratao de empresas por pessoas jurdicas apresenta benefcios de ordem previdenciria (no h necessidade de pagamento compulsrio de antecipao de contribuio previdenciria devida pelo autnomo, exigncia instituda pela MP 83/2002 e Lei n. 8.212/91) e trabalhista (reduz o risco de caracterizao de vnculo trabalhista). Alm disto, a empresa confere ao autnomo uma imagem de profissionalismo na prestao do seu servio. A esse respeito, Graciano Siqueira (2004, p. 1) sugere a criao de um rgo de registro para os autnomos, como ocorre com as sociedades simples:
O no-empresrio individual, que o profissional autnomo, especialmente quando estabelecido, deveria contar tambm com um rgo de registro, tal como o empresrio individual. E esse rgo seria, naturalmente, o Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Houve, com efeito, uma omisso do legislador, a ser suprida pelo intrprete, atravs dos processos de integrao da norma jurdica (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Cabe aplicar, no caso, a analogia, com base no paralelismo que identifica a sociedade empresria com o empresrio individual e a sociedade simples com o profissional autnomo estabelecido (firma individual no empresria).

A sugesto do autor, advogado registral, vai ao encontro da idia de uma maior formalidade atividade autnoma.

2.3.4 O empresrio individual

Se qualquer dessas atividades, tal qual o exemplo do mdico, evoluir para um estgio no qual a organizao dos fatores de produo passa a ser preponderante sobre o trabalho individual do empreendedor sem scios, surge a empresa individual, que para ser personificada deve ser inscrita no registro das empresas (art. 967 do CC 19 e Lei n. 8.934/94).

19

Art. 967- obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. (BRASIL, 2002).

29 Afirma Fbio Ulhoa Coelho (2207, p. 20) que o empresrio individual, em geral, no explora atividade economicamente importante, j que a regra que [...] as atividades de maior envergadura econmica sejam exploradas por sociedades empresrias annimas ou limitadas. Aos empresrios individuais sobram os negcios rudimentares e marginais. O exemplo do mdico trazido anteriormente pelo autor interessante para que se identifique um outro fenmeno mal resolvido pelo legislador. Como se viu em tpico anterior, luz do CC, o empresrio individual no considerado pessoa jurdica. Suponha-se que o mdico do exemplo, ao inaugurar sua clnica, tenha feito sua inscrio na Junta Comercial como empresrio individual. E que essa clnica, por seu elevado prestgio, alugue por valores bem elevados consultrios para outros mdicos (situao ftica encontrada em Florianpolis), E que, como fundador, reserve um desses consultrios para seu uso exclusivo, que no passa de 4 horas por dia, permanecendo outras boas horas ocioso. Sob o ponto de vista da empresa, cujo objetivo maximizar o lucro, tal consultrio deveria ser alugado e no restar caprichosamente ocioso. Percebe-se, pois, a existncia virtual de uma pessoa jurdica com interesses prprios e, em alguns casos, at divergentes de seu proprietrio. De tal raciocnio aduz-se que mesmo as empresas individuais poderiam, teoricamente, personificar-se e ser consideradas pessoas jurdicas, inclusive com patrimnio independente. Ressalta-se que tais figuras no existem no ordenamento ptrio, e so meros objetos de reflexo do pesquisador. A respeito da personificao do empresrio individual, Maria Helena Diniz (2002, p. 206) e Orlando Gomes (1995, p. 186) comentam que a personificao construo da tcnica jurdica para possibilitar a atividade social de certos grupos, como se fossem pessoa natural. Ou seja, essencialmente, a pessoa jurdica existe para atender as necessidades jurdicas de grupos de pessoas naturais. Todavia, como admite Orlando Gomes, existem ncleos unitrios equiparveis pessoa jurdica como a herana jacente e a massa falida.

30 Ensina Joo Paulo Oliveira (2007, p. 1), que em Portugal e na Frana possvel o desdobramento da personalidade da pessoa natural empresria, separando-se responsabilidade e patrimnio para atividades empresariais e civis. Como explica o autor:
Em Portugal este instituto recebe o nome de Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada (E.I.R.L), e na Frana, o nome de sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, cujo propsito permitir que a pessoa natural exera atividade empresria pondo a salvo seus bens pessoais, tornando mais claros os limites da garantia oferecida a terceiros.

Graciano Siqueira (2003, p. 1) lamenta que o legislador tenha perdido a oportunidade de limitar a responsabilidade do empresrio individual ao patrimnio de sua empresa, o que evitaria a criao de falsas sociedades (onde geralmente um dos scios responde por 99% do capital social) somente com o intuito de preservar seu patrimnio pessoal.

2.3.5 O exercente de atividade rural

Quem exercita a atividade rural, por fora do art. 971 do CC 20 , pode optar por submeter-se aos direitos e deveres do empresrio, bastando para tal, inscreverse no Registro de Empresas. Caso no requeira a inscrio ser considerado autnomo. Segundo Luiz Antnio Hentz (2003, p. 28): O carter facultativo do empresrio rural atende a realidade atual do campo, em que verdadeiras empresas agregam capital e trabalho exclusivamente para a produo agrcola, pecuria e extrativista.

20

Art. 971 - O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos, requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao empresrio sujeito a registro. (BRASIL, 2002).

31 2.3.6 A cooperativa

Outra entidade anmala a cooperativa. A despeito de possuir todas as caractersticas de empresa, por determinao expressa do legislador (CC, arts. 1.093 a 1.096) no se submete ao regime empresarial. (COELHO, 2007, p. 19). Segundo Jos Edwaldo Tavares Borba (2003, p. 1) a cooperativa uma espcie de associao com caractersticas de sociedade. Diz o autor:
A chamada sociedade cooperativa situa-se evidentemente no mbito do fenmeno associativo, mas representa uma categoria especial, posto que se coloca entre a associao e a sociedade. O seu objetivo desenvolver atividades de interesse dos scios, podendo essas atividades serem lucrativas, mas esses lucros sero distribudos aos scios proporcionalmente ao valor das operaes efetuados pelo scio com a sociedade.

Assim, por sua natureza peculiar, a cooperativa ser sempre tratada como sociedade simples, qualquer que seja o seu objeto, da mesma forma que a sociedade annima, que ser sempre empresria.

2.3.7 Particularidades do direito italiano

O Cdigo Civil Italiano, ao contrrio do brasileiro, particulariza, no art. 2.083 21 a figura do pequeno empreendedor (piccolo imprenditore). Por definio legal quem exercita uma atividade profissional organizada prevalentemente com o trabalho prprio e dos componentes da famlia. Incluem-se tambm nesta categoria os pequenos agricultores, os artesos e os pequenos comerciantes. O pequeno empreendedor deve ser inscrito no registro de empresas, porm no obrigado a possuir livros contbeis. No est sujeito falncia (com exceo dos artesos, que possuem legislao especfica), mas responde com todos os seus bens pessoais.

Art. 2083 Piccoli imprenditori. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artegiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano unattivit professionale organizzata prevalentemente con illavoro proprio e dei componenti della famiglia. (ITLIA, 1991).

21

32 2.4 REFLEXOS JURDICOS DA CARACTERIZAO DA EMPRESA

caracterizao

de

uma

atividade

como

empresria

possui

conseqncias jurdicas importantes, principalmente nas reas tributria, falimentar e civil. A seguir sero discutidos alguns aspectos destacados de cada um desses ramos do direito e que ilustram o alcance prtico desta monografia.

2.4.1 Aspectos destacados sob o prisma tributrio

O legislador conferiu s sociedades simples regime de tributao anlogo s sociedades empresrias 22 . O mesmo se deu em relao ao empresrio individual. Esse regime de tributao das pessoas jurdicas e equiparadas (empresrio individual) diferencia-se do regime destinado s pessoas fsicas, no qual est enquadrado o profissional autnomo. Enquanto este est sujeito ao pagamento do Imposto de Renda Pessoa Fsica
23

, Contribuio Previdenciria e recolher o

Imposto Municipal sobre Servios (ISS), aqueles devem pagar Imposto de Renda Pessoa Jurdica (IRPJ), Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), Programa de Integrao Social (PIS), Contribuio para o Financiamento da Previdncia Social (COFINS), Contribuio Previdenciria (INSS) e Imposto sobre Servios (ISS) 24 . O Imposto de Renda da Pessoa Jurdica, por sua vez, pode incidir sobre o lucro real ou sobre o lucro presumido.

Art. 129 - Para fins fiscais e previdencirios, a prestao de servios intelectuais, inclusive os de natureza cientfica, artstica ou cultural, em carter personalssimo ou no, com ou sem a designao de quaisquer obrigaes a scios ou empregados da sociedade prestadora de servios, quando por esta realizada, se sujeita to-somente legislao aplicvel s pessoas jurdicas, sem prejuzo da observncia do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil. (BRASIL, 2005). 23 A legislao do imposto de Renda permite o abatimento de despesas da atividade do autnomo (salrio de secretria, aluguel, etc) se registradas em livro caixa. 24 Em Florianpolis, a alquota varia entre 2% e 5% (Cdigo Tributrio Municipal, art. 256), calculada sobre o valor do servio. (FLORIANPOLIS/SC, 1997).

22

33 Porm a Lei 9.249/95 estabeleceu, no art. 10o25 , a iseno do Imposto de Renda sobre os lucros ou dividendos distribudos aos scios ou acionistas, apurados a partir de janeiro de 1996. Isso significa que os rendimentos provenientes de lucros ou dividendos, no so tributveis, nem na fonte e nem na declarao do empresrio (ou participante da sociedade simples). Evita-se, desta forma, uma possvel bi-tributao. Cumpre esclarecer que a remunerao do trabalho do empresrio, recebida na forma de pr-labore, tributada da mesma forma que os rendimentos do autnomo. De acordo com informaes do Servio Brasileiro de Apoio Pequena e Mdia Empresa de So Paulo (SEBRAE/SP), de um modo geral, a empresa possui carga tributria menor que a do autnomo. Todavia isso depender de uma srie de fatores, tais como o faturamento e a atividade exercida. (SEBRAE/SP, 2007). Ento, para pagar menos impostos e por outros motivos j discutidos no tpico dedicado ao autnomo, muitos prestadores de servios de carter personalssimo constituem pessoa jurdica. Entretanto, por vezes, trata-se apenas de artifcio para dissimular vnculo empregatcio e burlar a legislao trabalhista e previdenciria. Por esta razo, muitas dessas sociedades sofrem ao fiscalizadora dos rgos lesados, sendo algumas, inclusive, fechadas pelos prprios fiscais. Este tipo de ao fiscal motivou a apresentao de uma emenda por parte do Senado, conhecida como Emenda 3 (que cerceava o poder fiscalizador do Estado), a Projeto de Lei de autoria do Poder Executivo criando a Super Receita 26 . A dita emenda foi vetada pelo Presidente da Repblica 27 .

Art. 10 - Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do ms de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, no ficaro sujeitos incidncia do imposto de renda na fonte, nem integraro a base de clculo do imposto de renda do beneficirio, pessoa fsica ou jurdica, domiciliado no Pas ou no exterior. (BRASIL, 1995). 26 Projeto de Lei n. 6.272/2005 posteriormente convertido na Lei n. 11.457/2007. 27 A Emenda 3 transferia para a Justia do Trabalho a deciso sobre fiscalizao e multa s empresas e sociedades investigadas. Tramita no Congresso Federal Projeto de Lei n.133/2007 transferindo do Auditor Fiscal para o Delegado da Receita Federal a autonomia para multar empresas e sociedades sob suspeita de constituio fraudulenta. Tramitao disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamadaExterna.html?link=http://www.camara.gov. br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=340670>. Acesso em: 15 out. 2007.

25

34 H, porm, situaes em que a legislao tributria privilegia o trabalho autnomo. A jurisprudncia catarinense apresenta casos recentes de clnicas mdicas que entraram com aes de repetio de indbito para obter valores pagos, supostamente a maior, de ISS. Alegaram em juzo que, por no se considerarem empresas, deveriam recolher o ISS em valor fixo anual (como fazem os autnomos e sociedades simples) e no em alquota incidente sobre o faturamento. Nos julgados pesquisados 28 , o entendimento predominante foi de negar provimento argumentao dos autores, sob o fundamento de que as clnicas mdicas demandantes perderam o carter de sociedade simples, adquirindo o carter empresarial. Os casos das clnicas mdicas encontrados na jurisprudncia so emblemticos por evidenciar a postura do interprete, que considera a realidade ftica empresarial da atividade e no o que estava avenado no contrato social dos postulantes, todos registrados como sociedades simples. Um outro aspecto notvel, sob o enfoque tributrio, que a empresa considerada contribuinte, independentemente da figura do empresrio. Com efeito, assim dispe o art. 146 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n. 3000/99:
Art. 146 So contribuintes do imposto e tero seus lucros apurados de acordo com este decreto: I - as pessoas jurdicas; II - as empresas individuais. (BRASIL, 1999).

Portanto, como aduz Jorge Rubem Folena de Oliveira (1999, p. 120): A empresa, no direito tributrio, vista como pessoa jurdica. Ou seja, sujeito de direitos.

28

TJSC, Apelao Cvel n. 2006.003326-5, da Capital; TJSC, Apelao Cvel n. 2006.004624-8, de Balnerio Cambori e TJSC, Embargos Infringentes n. 2006.009564-3, da Capital.

35 2.4.2 Aspectos destacados sob o prisma civil

exerccio

da

atividade

empresria

cria

nus,

obrigaes

responsabilidades para quem a pratica. Entre as obrigaes institudas pelo Cdigo Civil destacam-se o seu registro conforme determina o art. 967 do CC:
Art. 967 - obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. (BRASIL, 2002).

E a escriturao contbil, como dispe o art.1.179 do CC:

Art. 1.179 - O empresrio e a sociedade empresria so obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou no, com base na escriturao uniforme de seus livros, em correspondncia com a documentao respectiva, e a levantar anualmente o balano patrimonial e o de resultado econmico. (BRASIL, 2002).

No plano da responsabilidade civil, se o exerccio da atividade empresria implicar por natureza riscos, estar sujeito responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 927 do CC:
Art. 927 - Aquele que por ato ilcito, causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002).

A caracterizao da atividade como empresria implica tambm algumas questes burocrticas. Segundo Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 20) as empresas esto obrigadas s formalidades societrias peridicas, como a reunio anual dos scios para aprovao de contas (sociedades limitadas); no admitem a figura do scio que integraliza sua participao com servios (CC, art. 997, V) e se submetem proibio de formao de sociedade entre scios casados em regime de comunho universal e separao obrigatria (CC, art. 977). No que diz respeito ao uso da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para a realizao de fraudes, o CC, art. 50, autoriza o Poder Judicirio a ignor-la e responsabilizar o scio por obrigao que cabia empresa. (COELHO, 2007, p.126).

36 2.4.3 Aspectos destacados sob o prisma falimentar

O princpio da preservao da empresa, cujo valor bsico prestigiado o da conservao da atividade e no do empresrio, faz com que a atividade empresria receba um tratamento diferenciado quando est em dificuldades financeiras.
A crise fatal de uma empresa significa o fim de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou servios, diminuio na arrecadao de impostos e, dependendo das circunstncias, paralisao de atividades satlites e problemas srios para a economia local, regional ou, at mesmo nacional. Por isso, muitas vezes o direito se ocupa em criar mecanismos jurdicos e judiciais de recuperao de empresas. (LOBO, 1996 apud COELHO, 2005, p. 25)

Com esta filosofia, o legislador brasileiro modernizou o estatuto falimentar promulgando em 2005 a nova Lei de Falncias (Lei n. 11.101/05), cuja marca principal a instituio da recuperao judicial, muito mais eficiente no seu propsito, que a antiga concordata, pois alcana somente os empresrios cuja atividade econmica possa realmente ser reorganizada. (COELHO, 2005, p. 39). Para os fins dessa monografia importante destacar o mbito de incidncia da aludida lei, contido no art. 1o:
Art. 1o Esta lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos simplesmente como devedor. (BRASIL, 2005).

Segundo Fbio Ulhoa Coelho (2005, p. 14), so quatro as atividades econmicas no empresariais que no podem pleitear o benefcio da recuperao judicial, nem falir: quem presta servio diretamente mas no organiza empresa, os profissionais intelectuais, os empresrios rurais no registrados na Junta Comercial e as cooperativas. Ou seja, todos que no so considerados empresrios luz do art. 966 do CC, inclusive as sociedades simples.

37 O art. 2o da Lei de Falncias exclui tambm algumas modalidades de empresa, como as empresas pblicas e de economia mista, alm das instituies financeiras:
Art. 2o Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista; II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores. (BRASIL, 2005b).

Portanto, em regra, a caracterizao da atividade como empresria que permite o enquadramento no novo regime falimentar.

38 3 A CARACTERIZAO DA ATIVIDADE EMPRESRIA

3.1 OS CONCEITOS NO JURDICOS DE EMPRESA

A pesquisa no Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (Houaiss et al., 2007, p. 1.128), revela que a palavra empresa possui trs significados distintos:
a) empreendimento para a realizao de um objetivo (exemplo: as navegaes portuguesas constituem empresas notveis); b) organizao econmica, civil ou comercial, constituda para explorar determinado ramo de negcio e oferecer ao mercado bens ou servios; c) entidade jurdica, firma.

Para os economistas americanos Robert Hall e Marc Lieberman (2003, p. 181), uma empresa, que a traduo brasileira 29 denomina de firma de negcios, [...] uma organizao especializada em produo, de propriedade de pessoas particulares e operada por elas mesmas. Curtis Eaton e Diane Eaton (1999, p. 180), em sintonia com o conceito amplo de produo, acrescentam a prestao de servios entre as atividades desenvolvidas pelas empresas. Segundo eles a empresa uma entidade que compra fatores de produo, ou insumos, e transforma-os em bens ou servios, ou produtos para a venda. (EATON e EATON, 1989, p. 180). Enzo Rulanni (1983, p. 16), com enfoque sistmico, considera a empresa muito mais do que o lugar no qual pessoas, organizao e ambiente se confrontam e interagem em alguma soluo que os satisfaa. Para ele a empresa , no mbito da economia, sujeito que exprime prprios interesses e os faz valer no ambiente externo. Trata-se de um sistema organizado que vive simbioticamente em um sistema maior - o sistema econmico-social, onde desenvolve uma funo limitada e bem determinada 30 .

Traduo do ingls para o portugus de Luciana Michelino. Limpresa, oltre Che essere il luogo in cui soggetti, organizzazione e ambiente si confrontano e si integrano in qualche soluzione mediana, essa stessa nellambito dell1a economia, soggeto Che esprime propri interessi [...]
30

29

39 3.2 OS CONCEITOS JURDICOS DE EMPRESA

3.2.1 Conceito jurdico de fundamento econmico

Segundo Fran Martins (1986, p. 27) a definio de empresa oriunda da Teoria da Empresa falha por ter sentido econmico e no jurdico. Complementa afirmando que ainda no existe um conceito jurdico para esta entidade. Opinio diversa apresentada pelo italiano Gian Franco Campobasso (1997, p. 24). Para ele, indubitvel que o conceito de empresrio expresso no Cdigo Italiano 31 reporta-se a um conceito econmico, e nem podia ser diferente, pois se trata da descrio de uma realidade econmica. Porm so distintas as tarefas do economista e do operador do direito. O primeiro analisa a funo dos diversos atores da vida econmica no sistema de produo e distribuio da riqueza, enquanto o segundo est preocupado em fixar os requisitos mnimos necessrios e suficientes que devem acontecer para que um dado sujeito seja exposto a uma dada disciplina: a disciplina dos empresrios.

3.2.2 A natureza jurdica da empresa

A natureza jurdica da empresa tema de profunda discusso doutrinria. Para alguns autores 32 o empresrio sujeito de direitos e o estabelecimento objeto de direitos. Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 1) afirma que a empresa, por ser atividade, no possui natureza jurdica nem de sujeito de direito nem de coisa.

O conceito brasileiro, expresso no art. 966 do CC traduo quase literal do conceito expresso no art. 2.082 do Cdigo Civil Italiano de 1942, in verbis: imprenditore chi esercita profissionalmente umattivit econmica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. (ITLIA, 1991). 32 Rubens Requio e Ricardo Negro.

31

40 Segundo Marlon Tomazette (2002, p. 1):

A empresa no possui personalidade jurdica, e nem pode possu-la e conseqentemente no pode ser entendida como sujeito de direito, pois ela a atividade econmica que se contrape ao titular dela, isto , ao exercente daquela atividade.

Para o autor, a empresa deve ser enquadrada como um terceiro gnero, uma nova categoria jurdica, pois no se trata nem de sujeito nem de objeto de direito, enquadrando-se perfeitamente na noo de fato jurdico em sentido amplo. Opinio diversa a de Jorge Rubem Folena de Oliveira (1999, p. 130):
A empresa vista como sujeito de direito um fenmeno prprio das grandes empresas capitalistas, as quais tm patrimnio e vida independente da vontade dos seus scios, os investidores de capitais. Nas pequenas e mdias empresas, por outro lado, a figura do empresrio ainda fundamental, por meio da ao pessoal deles que as pequenas e mdias empresas se desenvolvem e expandem.

O autor defende a idia que o legislador deveria dispor de regulamentos especficos para as grandes, as pequenas e as mdias empresas, para que as diversas realidades sejam tratadas como sujeito ou objeto de direito, dependendo do caso.

3.2.3 A empresa e o estabelecimento

Segundo Plcido e Silva (1975, p. 592), a palavra empresa:

[...] deriva do latim prehensus, de prehendere (empreender, praticar), possui o sentido de empreendimento intentado para a realizao de um objetivo. No sentido do Direito Civil e do Direito Comercial, significa empresa toda organizao econmica, civil ou comercial, instituda para a explorao de um determinado ramo de negcio. E assim, estritamente, d-se a denominao ao prprio estabelecimento.

Alerta o dicionarista que corriqueiramente empresa e estabelecimento 33 assumem o mesmo significado.

33

Tambm conhecido como Fundo de Comrcio ou Azienda.

41 Entretanto, h distino semntica. Enquanto a empresa a entidade abstrata, o estabelecimento o local fsico onde ela est instalada e demais bens materiais ou imateriais. (PLACIDO E SILVA, 1975, p. 624). Rubens Requio (2000, p. 59) faz a mesma observao:
A figurao que o leigo faz de empresa no sentido objetivo de sua materializao. Da a confuso entre empresa e estabelecimento comercial, e, no mesmo sentido, entre empresa e sociedade de que titular ou scio proeminente, como a minha empresa. E, no entanto, os conceitos so inconfundveis.

O autor refere-se compreenso de que a empresa, como entidade jurdica, uma abstrao 34 . Fbio Ulhoa Coelho (2003, p. 1) faz meno ao jurista italiano Alberto Asquini, um dos principais formuladores da Teoria da Empresa, para quem o estabelecimento apenas uma das faces da empresa. Segundo Asquini, a empresa :
[...] o conceito de um fenmeno econmico polidrico, o qual tem sob o aspecto jurdico, no um, mas diversos perfis em relao aos diversos elementos que o integram. As definies jurdicas de empresa podem, portanto, ser diversas, segundo o diferente perfil, pelo qual o fenmeno econmico encarado (ASQUINI, 1996 apud COELHO, 2003)

Assim, de acordo com Asquini, a empresa pode ser identificada por seu aspecto subjetivo, funcional, patrimonial (objetivo) e corporativo. No aspecto subjetivo a empresa vista como o prprio empresrio. No aspecto funcional, a empresa vista como a prpria atividade, ou seja, uma abstrao. Para Fbio Ulhoa Coelho (2003, p. 1), este o conceito de empresa que a doutrina ir prestigiar. No aspecto patrimonial, empresa confunde-se com estabelecimento, que o conjunto de bens que lhe d materialidade. Por fim, no aspecto corporativo, empresa uma instituio formada pelo empresrio e seus empregados. Maria Helena Diniz (2006, p. 754), utiliza-se dos aspectos funcional e patrimonial descritos por Asquini, para definir empresa.

34

Apesar de ser uma abstrao, Rubens Requio (2000, p. 60) defende a posio de que a atividade empresria, ainda que no seja um objeto, pode constituir-se em objeto de direito, posta sob tutela jurdica.

42 Segundo o conceito operacional da autora empresa : [...] a atividade organizada para produo e circulao de bens ou de servios, desenvolvida por uma pessoa natural (empresrio) ou jurdica (sociedade empresria), por meio de um estabelecimento. Ricardo Negro (2003, p. 60) define estabelecimento como sendo: [...] reunio de meios necessrios para o exerccio da atividade empresarial. Isto , um conjunto de bens que sirva de base econmica para o desenvolvimento da empresa. O CC tratou de definir o estabelecimento no seu art. 1.142, in verbis:
Art. 1.142 - Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. (BRASIL, 2002).

Esta definio derivada do Cdigo Civil Italiano, que assim conceitua o estabelecimento ou azienda:
Art. 2.555 Lazienda il complesso dei beni organizzati dallimprenditore 35 per lesercizio dellimpresa . (ITLIA, 1991).

Elucida o conceito Joo Paulo Oliveira (2007, p. 1):

O estabelecimento o complexo de bens que o empresrio organiza racionalmente para o desempenho da atividade empresarial. uma universalidade de fato que alberga bens corpreos e incorpreos dedicados empresa. [...] O estabelecimento no tem personalidade jurdica, no sendo sujeito de direitos, ente despersonalizado (caracterstica das universalidades de direito), integra o patrimnio do empresrio e no se confunde com a empresa.

Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 56) faz analogia com uma biblioteca, onde [...] no h apenas livros agrupados ao acaso, mas um conjunto de livros sistematicamente reunidos, dispostos organizadamente, com vistas a um fim possibilitar o acesso racional a determinado tipo de informao. O mesmo autor afirma que esse conjunto de bens organizado racionalmente possui um valor acrescido, que outros autores denominam de aviamento.

O estabelecimento o complexo e bens organizados pelo empreendedor para o exerccio da empresa. (traduo nossa).

35

43 Este conceito juridicamente relevante para efeito de justa indenizao ao empresrio no caso de dano causado por outrem ou desapropriao do seu estabelecimento. Tambm ser importante nos casos de sucesso por morte, na separao do empresrio individual e na dissoluo da sociedade. Os bens incorpreos compreendem as marcas, as patentes e o ponto comercial. So protegidos pelo Direito Industrial (Lei n. 9.279/96) as marcas e patentes e pela Lei das Locaes (Lei n. 8.245/91), o ponto comercial . Enfim, como afirma Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 58):
O Direito Comercial, enquanto conjunto de conhecimentos jurdicos, tradicionalmente se preocupou com a abordagem apenas da tutela dos bens incorpreos do estabelecimento empresarial, uma vez que do regime dos corpreos costumam cuidar outros ramos do saber jurdico (Direito das Coisas e Direito Penal).

De acordo com Rubens Requio (2000, p. 56-59), conceituada ou no cientificamente a empresa, o direito positivo tem formulado critrios e noes para deles se valer em seus propsitos. O autor comenta que a palavra empresa j aparecia na legislao brasileira em 1850 36 . Mais recentemente, em 1962, a Lei Antitruste (Lei n. 4.137/62), no seu art. 6 , conceituou empresa como sendo toda organizao de natureza civil ou mercantil destinada explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com fins lucrativos. (BRASIL, 1962).
o

3.2.4 A empresa e a Teoria dos Sistemas

O Cdigo Civil, como j comentado, no conceitua a empresa. O art. 966 conceitua o empresrio, que quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

36

O Regulamento n.737, art. 1 , menciona a palavra empresa ao enumerar os atos de comrcio.

44 Assim a empresa se concretiza na atividade do empresrio, e, como afirma Rubens Requio (2000, p. 59): Desaparecendo o exerccio da atividade organizada do empresrio, desaparece, ipso facto, a empresa. Maria Helena Diniz (2006, p. 755) aduz que:
Toda atividade empresarial pressupe o empresrio como sujeito de direitos e obrigaes e titular da empresa, detentor do poder de iniciativa e de deciso, pois cabe-lhe determinar o destino da empresa e o ritmo de sua atividade, assumindo todos os riscos, ou seja, as vantagens e o prejuzo.

O conceito de Diniz admite a essencialidade do empresrio na existncia da empresa. Esta concepo contestada por Gastone Cottino (2000, p. 160), objeto de comento em tpico posterior especfico (A essencialidade da fora laborativa do empresrio). Conforme entendimento de Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 3) o empresrio o indivduo vocacionado tarefa de combinar e articular os fatores de produo, que segundo o autor so quatro: capital, mo de obra, insumo e tecnologia. ele quem, movido pelo lucro, vai estruturar as empresas, tratadas por Coelho como organizaes econmicas especializadas na produo de bens e servios. Porm, contradizendo-se em relao idia aposta anteriormente de conceber-se o empresrio como indivduo, Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 20) admite que, tratando-se de sociedade, a pessoa jurdica que a personifica que empresria e no as pessoas fsicas de seus scios. Estes podem ser empreendedores ou investidores. Os empreendedores, alm do capital, costumam devotar tambm trabalho pessoa jurdica, na condio de seus administradores, ou as controlam. Os investidores limitam-se a aportar capital. O autor distingue os conceitos de empreendedor e empresrio. Na mesma esteira, Alberto Trabucchi (1964, p. 311) 37 sustenta que, em relao ao ordenamento jurdico italiano, a possibilidade de tornar-se empresrio 38 no se limita s pessoas fsicas. Tambm as pessoas jurdicas podem s-lo, como realmente sucede com as sociedades.
La possibilita di diventare imprenditori concessa a tutti: a persone fisiche e a persone giuridiche. (TRABUCCHI, 1964, p. 318). 38 Neste caso, traduo direta de imprenditore, pois a doutrina italiana parece no distinguir os significados das palavras impresario e imprenditore, como faz Fbio Ulhoa Coelho em relao a empresrio e empreendedor.
37

45 Ambos tocam em um ponto sensvel do conceito expresso no art. 966 do CC, pois nada impede que a tarefa de organizar os fatores de produo seja realizada por intermdio de executivos ou consultores. Nesta hiptese, o capitalista que contratou os executivos (ou consultores) deve ser considerado investidor. A figura do empresrio que organiza os fatores de produo est sendo exercida pela prpria organizao, atravs dos seus executivos. Estes so meros subordinados da estrutura (representada normalmente por um conselho de administrao) e no podem ser considerados empresrios. Percebe-se, portanto, que a organizao pode ser compreendida sem a figura do empresrio que organiza os fatores de produo diretamente (essa tarefa foi delegada pelo investidor aos executivos/consultores). At porque, uma vez organizados, tais fatores de produo comportam-se como um sistema autnomo (organismo), adquirindo vida prpria independente da existncia de qualquer empresrio pessoa fsica e com uma funo social 39 . O sistema em si cumpre o exerccio do empresrio. Esta forma de conceber a empresa deriva da Teoria dos Sistemas 40 . Segundo essa teoria a empresa vista como um sistema organizador e transformador de inputs trazidos do ambiente em outputs para o mesmo ambiente. (AIROLDI et al., 1989, p. 73). De acordo com o princpio da homeostase 41 , as organizaes, como todo sistema aberto, procuram manter uma certa constncia no intercmbio de energia importada e exportada do ambiente, assegurando o seu carter organizacional e evitando o processo entrpico (desintegrao).

A funo social da empresa to importante que foi objeto do seguinte enunciado emitido pelo Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal (CEJ): Enunciado 53 do CEJ Deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa. (NEGRO, 2007, p. 268). 40 A Teoria Geral dos Sistemas (TGS) surgiu com os trabalhos do bilogo austraco Ludwig von Bertalanffy, publicados entre 1950 e 1968. Segundo a TGS os sistemas vivos, sejam indivduos ou organizaes, so analisados como sistemas abertos, mantendo um continuo intercmbio de matria/energia/informao com o ambiente. (CHIAVENATTO, 1993, p. 749). 41 Conceito extrado da Teoria dos Sistemas que significa a propriedade de um sistema aberto de regular o seu ambiente interno de modo a manter uma condio estvel, mediante mltiplos ajustes de equilbrio dinmico controlados por mecanismos de regulao inter-relacionados. (CHIAVENATTO, 1993, p. 765)

39

46 Leciona Idalberto Chiavenatto (1993, p. 775) que:

Enquanto em teoria de sistemas fala-se em homeostasia dinmica (ou manuteno de equilbrio por ajustamento constante e antecipao), usa-se o termo dinmica de sistema em organizaes sociais: o sistema principal e os subsistemas que o compe so caracterizados por sua prpria dinmica ou complexo de foras motivadoras, que impelem uma determinada estrutura para que ela se torne cada vez mais aquilo que basicamente . Para sobreviver (e evitar entropia), a organizao social deve assegurar-se de um suprimento contnuo de materiais e pessoas (entropia negativa).

A empresa por este enfoque , a semelhana de um ser vivo, um sistema que quanto mais se torna complexo mais autonomia ganha em relao sua prpria auto-organizao. Dentro desta concepo, a personalidade jurdica da empresa representa algo mais que a unio de pessoas fsicas em sociedade, representa o prprio sistema. Com efeito, essa forma de ver a empresa, como sujeito de direito, sustentada por Jorge Rubem Folena de Oliveira (1999, p. 130), que afirma:
Com o surgimento das macroempresas, os empresrios saram do centro de deciso daquelas organizaes, passando as empresas a terem vida prpria, independentemente da deciso dos seus donos, que so vistos e tidos como meros investidores de capitais. Porm essa conseqncia ftica ainda pouco percebida nas legislaes vigentes, as quais tratam a empresa, no como um ente titular de direitos e obrigaes, mas como mero objeto de direito, isto , como um elemento de propriedade do empresrio.

Por este ponto de vista, a pessoa jurdica deveria representar a empresa e no apenas a sociedade.

3.2.5 O empresrio luz do art. 966 do CC

Para compreender o mens legis importante trazer a definio apresentada pelo relator do projeto de lei que resultou no novo Cdigo Civil, Ricardo Fiza 42 (2006, p. 786):

42

Ricardo Fiza, Deputado Federal, falecido em 2005.

47 O empresrio considerado como a pessoa que desempenha, em carter profissional, qualquer atividade econmica produtiva no campo do direito privado, substituindo e tomando o lugar da antiga figura do comerciante. Logo, no entendimento de Ricardo Fiza o empresrio uma pessoa, que como visto, pode ser uma pessoa fsica ou uma pessoa jurdica. necessrio ressaltar que a redao do art. 966 no menciona a palavra pessoa, admitindo como empresria tambm as sociedades no personificadas, como as sociedades de fato. Ou seja, a despeito do comentrio de Ricardo Fiuza, a personificao, que se materializa somente pela inscrio na Junta Comercial, no condio para ser empresrio. Feitas essas consideraes a respeito do conceito de empresrio expresso no art. 966, extraem-se alguns outros conceitos que so chave para a compreenso do tema e o correto enquadramento jurdico de uma atividade como empresria. So eles:

a) profissionalismo; b) atividade econmica; c) atividade organizada; d) produo e circulao de bens e servios.

3.2.5.1 Profissionalismo

atividade

econmica

deve

ser

exercida

com

habitualidade

(sistematicamente) e no ocasionalmente. De acordo com Antonino Romeo (1985, p. 18) habitualidade no significa continuidade, logo, pode ser sazonal, como por exemplo, a gesto de um estabelecimento balnerio.

48 Compartilha desta idia Campobasso (1997, p. 33) ao afirmar que para ser profissional basta que a atividade repita-se constantemente de acordo com a sua prpria cadncia 43 . Dlson Lange (2005, p. 90) diverge deste entendimento. Para ele o trabalho sazonal no caracteriza a habitualidade. Cita como exemplo um veranista, que todo ano compra nas industrias instaladas nas praias de Santa Catarina e revende aos amigos, como forma de ajudar nas despesas de suas frias. Este cidado, para Lange, no pode ser considerado empresrio, pois lhe falta a habitualidade. Uma outra caracterstica importante do profissionalismo, segundo Antonino Romeo (1985, p.18), que a atividade econmica deve satisfazer a outras pessoas, ou seja, as empresas produzem para o mercado. O autor tambm coloca que o profissionalismo pressupe a assuno do risco por parte do empreendedor. Este age em nome prprio. Para o autor italiano no so empreendedores aqueles que agem em nome de outrem, como os representantes comerciais 44 . Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 11) explica melhor o conceito da pessoalidade:
O empresrio, no exerccio da atividade empresarial, deve contratar empregados. So estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou servios. O requisito da pessoalidade explica por que no o empregado considerado empresrio. Enquanto este ltimo, na condio de profissional, exerce a atividade empresarial pessoalmente, os empregados, quando produzem ou circulam bens ou servios, fazem-no em nome do empregador. (grifo nosso).

Contudo, para Coelho, estes dois pontos, apesar de bem destacados pela doutrina no so os mais importantes. Para ele, o aspecto mais importante do profissionalismo o monoplio das informaes que o empresrio detm sobre o produto ou servio objeto de sua empresa.

43

La professionalit non implica per Che lattivit imprenditoriale debba essere necessariamente svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per l attivit cicliche o stagionali (alberghi in localit di villegiatura, stabilimenti balneari, rifugi alpini) sufficiente il constante ripetersi di atti di impresa secondo l cadenze proprie di quel dato tipo di attivit. (CAMPOBASSO, 1997, p. 33). 44 Altra catteristica della proffessionalit lassunzione Del rischio da parte dellimprenditore. Questi agisce in nome prprio e per prprio conto assumendosi i rischi inerenti all gestione dellimpresa (ROMEO, 1985, p. 18).

49 Por que um profissional, o empresrio tem o dever de conhecer todas as facetas, caractersticas, qualidades e defeitos dos produtos ou servios que apresenta para o mercado. Gian Franco Campobasso (1997, p. 35) complementa os conceitos em comento afirmando que tambm a execuo de uma nica empreitada, como por exemplo, a construo de um edifcio, deve ser considerada como profissional. Pela sua relevncia econmica, implica a execuo de operaes mltiplas e complexas e da utilizao de um aparato produtivo adequado a excluir o carter ocasional e no coordenado deste tipo de ato econmico isolado.

3.2.5.2 Atividade econmica

Atividade econmica, na acepo da palavra, significa atividade produtiva (bens ou servios). O trabalho remunerado, portanto, no deixa de ser uma atividade econmica, cujo resultado pode ser o salrio, para o trabalhador empregado, ou os honorrios (pr labore), quando se tratar de profissionais liberais 45 . Tratando-se de empresas, o resultado da atividade econmica aparece na forma de lucro. Para Hal Varian (1999, p. 345) os lucros so definidos, na economia, como receitas menos custos. O objetivo maximizar o valor presente do fluxo de lucros que a empresa deve gerar, pois assim estar aumentando o seu valor de mercado. A avaliao da empresa atravs do mtodo do valor presente (fluxo de receitas menos despesas descontadas a uma certa taxa de oportunidade) possibilita a incluso do fundo de comrcio no resultado final da avaliao, o que no possvel quando se avalia apenas os bens materiais da empresa por qualquer outro mtodo (custo de reproduo, comparativo, etc).

45

Segundo o Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, a palavra honorrios significa: remunerao queles que exercem uma profisso liberal: advogado, mdico, etc. (FERREIRA, 1986, p. 905).

50 Ensinam Joseilton Rocha e Paulo Selig (2001, p. 2) que o lucro pode ser entendido, tambm, como a remunerao do capital investido 46 . Na organizao empresarial necessrio que aparea sempre alguma vantagem em forma de lucro. Pois, caso contrrio, a empresa ser abandonada pelo capitalista, via de regra muito exigente. O fim lucrativo pode ser um carter normal da atividade econmica empreendedora, porm no pode ser considerado condio para a existncia da empresa. De fato, tambm as sociedades simples (no empresrias) podem ter o lucro como escopo. O art. 997 do CC 47 que trata da constituio de tais sociedades exige, em seu inciso VII, que seja mencionada no contrato social a participao de cada scio nos lucros e nas perdas. plausvel que exista sociedade simples, formada por dois scios, na qual um scio capitalista que fornece os instrumentos de trabalho e a sede fsica da sociedade e o outro, profissional liberal que presta seus servios. Ambos dividem o lucro resultado da atividade econmica social. Logo, a finalidade de lucro no pode ser considerada caracterstica exclusiva das atividades empresrias.

ROI Return on Investment - Retorno Sobre o Investimento: Desenvolvido nas primeiras dcadas do sculo XX pela empresa DuPont para mensurar o lucro e guiar suas decises de investimentos, o ROI obtido como uma porcentagem decorrente da razo do lucro lquido pelo capital investido. O ROI tem como propsito incorporar a base de investimento, uma medida de desempenho e para tanto, utiliza-se de trs componentes da rentabilidade: Receita, Custo e Investimento. (ROCHA; SELIG, 2001, p. 2). 47 Art. 997 - A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar: I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas; II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria; IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la; V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios; VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies; VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas; VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais. Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao disposto no instrumento do contrato. (BRASIL, 2002).

46

51 Analisando a questo por outro ngulo, Dlson Lange (2005, p. 24) assevera que: A busca pelo lucro uma das qualidades inerentes atividade empresarial e conseqentemente sujeita-se a uma serie de tributos federais, estaduais e municipais. J na sociedade simples, segundo o mesmo autor: o lucro no fator indispensvel. Ou seja, para ele, o lucro fator indispensvel atividade empresria. H entendimento no Superior Tribunal de Justia (STJ) de que o fim lucrativo caracteriza a atividade empresria, como possvel depreender do seguinte julgado transcrito:
O novo Cdigo Civil Brasileiro, em que pese no ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresrio como 'quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios' e, ao assim proceder, propiciou ao interprete inferir o conceito jurdico de empresa como sendo 'o exerccio organizado ou profissional de atividade econmica para a produo ou a circulao de bens ou de servios'. Por exerccio profissional da atividade econmica, elemento que integra o ncleo do conceito de empresa, h que se entender a explorao de atividade com finalidade lucrativa". (BRASIL, 2004, grifo nosso).

Antonino Romeo (1985, p. 18), divergindo desta opinio, pondera que tambm so considerados empreendedores aqueles que no perseguem o lucro como finalidade, como as empresas pblicas, as sociedades cooperativas e os fundos de penso.

3.2.5.3 Atividade organizada

Conforme Antonino Romeo (1985, p. 19) a atividade econmica deve ser organizada com os meios necessrios para a produo e troca (azienda ou fundo de comrcio) e com a assuno de colaboradores autnomos e subordinados. Em outras palavras, a organizao a que se refere o conceito a articulao dos quatro fatores de produo: capital, mo de obra, insumos e tecnologia. Sendo assim, no empresrio quem explora atividade de produo ou circulao de bens ou servios sem algum desses fatores.

52 Para melhor compreenso, exemplifica Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 14):

O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, sacola, os produtos at os locais de trabalho ou residncia dos potenciais consumidores explora atividade de circulao de bens, f-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome prprio (pessoalidade), mas no empresrio, porque em seu mister no contrata empregado, no organiza a mo de obra. (grifo nosso).

Ressalta-se que o autor enfatiza a necessidade de contratar mo de obra de outrem. Infere-se que deve haver a explorao do trabalho alheio, ou da mais valia, usando conceito marxista, para a caracterizao da atividade empresria. A existncia de trabalho subordinado, faz parte do conceito de empresa segundo a Teoria Institucionalista, como explica Gastone Cottino (2000, p. 162, traduo nossa): A empresa a atividade econmica do empreendedor, exercitada com o emprego racional dos meios de produo e a organizao do trabalho subordinado. 48 No partilha desta opinio Gian Franco Campobasso (1997, p. 28). Segundo o autor italiano pacfico que no necessrio que a funo organizativa do empresrio tenha por objeto tambm a prestao de trabalho autnomo ou subordinado. empresrio tambm aquele que opera utilizando apenas o fator capital e o prprio trabalho, sem dar vida a nenhuma organizao intermediadora de trabalho. Ilustra sua convico com o exemplo de um empresrio dono de uma lavanderia automtica (self service), que possui uma empresa sem empregados. Um conceito operacional bastante completo de atividade encontrado em Giuseppe Airoldi et al. (1989, p. 274). Segundo os autores, a atividade no mbito empresarial compreende todas as decises, aes e interaes que acontecem no nvel diretivo e executivo, sejam eles diretamente endereados produo dos resultados ou consolidao/mudana da estrutura. A atividade organizativa subdivide-se em direo estratgica e direo operativa.

48

Limpresa lattivit economica dellimprenditore, attuata mediante limpiego razionale dei mezzi d, alla produzione e lorganizzazione del lavoro subordinato. (COTTINO, 2000, p. 162).

53 Enquanto a direo estratgica define os objetivos da atividade empresarial, sua arquitetura organizativa e seu desenho estrutural a direo organizativa trata de por em funcionamento essa estrutura organizada 49 . Idalberto Chiavenatto (1993, p. 779) assim descreve o funcionamento das atividades organizadas dentro da empresa:
As empresas desenvolvem muitas tarefas com carter simultneo. As empresas industriais e comerciais adquirem matrias-primas, fabricam e distribuem produtos, proporcionam emprego, preocupam-se com os seus empregados, desenvolvem trabalhos de pesquisa e de desenvolvimento, registros contbeis, obtm benefcios e pagam impostos e dividendos. O nmero e a distribuio das tarefas variam enormemente conforme a empresa, porm, a cada todo ou parte empresarial, em um dado momento, corresponde uma tarefa primria, a qual a empresa deve levar a cabo para sobreviver. A tarefa primria da direo a de dirigir adequadamente as relaes existentes entre uma empresa e o seu ambiente, de forma que permita um desenvolvimento timo da tarefa. Para uma empresa, o ambiente compe-se de circunstncias polticas, sociais e econmicas. A organizao um meio para se alcanar um fim, e este fim o desenvolvimento da tarefa primria da empresa.

Todavia, no h na doutrina pesquisada um critrio cristalino e objetivo, que luz do art. 966 do CC, caracterize as condies para que uma atividade econmica possa ser considerada organizada. O mesmo problema identificado por Gecivaldo Ferreira (2005, p. 1):
O art. 966 no atende necessidade de uma definio satisfatria de empresrio, isso pela dificuldade at agora intransponvel de se delimitar os contornos da organizao como caracterstica essencial do exerccio da atividade empresarial, e, por conseqncia, da definio de empresrio. Tanto isso verdade que as Juntas Comerciais continuam mantendo indivduos registrados como empresrios que em nada se adequam (sic) definio legal. Por exemplo: sem muita dificuldade encontraremos pessoas que exercem o comrcio sozinhas ou unicamente com a ajuda de familiares, e sem qualquer organizao, registradas como empresrios individuais.

Procede a preocupao do autor, pois, partindo da premissa que o Estado protege a empresa, no justo nem razovel, pelo custo social envolvido, que essa proteo seja estendida a quem no se configure como empresa.

49

Si pu anche asserire che la direzione strategica definisce la formula o impostazione imprenditoriale dellimpresa nei suoi contenuti gestionali e organizzativi, mentre la direzione e l ativit operative ne consentono il funzionamento o sfuttamento e, quindi, in um certo senso, la piena realizzazione. (AIROLDI et al., 1989, p. 274)

54 3.2.5.4 Produo e circulao de bens e servios

Produo, no entendimento de Robert Hall e Marc Lieberman (2003, p. 181), o processo de combinar insumos para fazer produtos. Os insumos compreendem a terra, o capital, o trabalho e a tecnologia, que a maneira pela qual esses elementos podem ser combinados para produzir produtos. Entretanto, como bem ressalta Henri Guitton (1961, p. 213), o conceito de produo muito mais amplo do que simplesmente combinar insumos. Usando exemplo do prprio autor, ningum refuta a idia de que a manufatura de um relgio uma produo. Porm, no to claro para a maioria das pessoas que o transporte e o comrcio desse relgio possam tambm ser considerados como atividades produtivas. E o so, pois de nada adianta criar o relgio se ele no chega at quem lhe atribuir utilidade (consumidor). Logo, transportar e comerciar tambm so atividades produtivas. Para que este conceito fique ainda mais evidente, considere-se outro exemplo. Um mineiro que extrai uma pepita de ouro est produzindo um bem. Ele no criou nada, apenas extraiu da terra algo que estava escondido e lhe deu utilidade. Mas no se pode refutar a idia de que ele produziu. Pois assim procede o comerciante, quando extrai da industria o relgio e o coloca a disposio do consumidor final. Nesta esteira, Henri Guitton, (1961, p. 214) afirma: H produo quando h criao de utilidades inerentes, incorporadas aos objetos materiais, Isto , quando o mundo ou a comunidade v aumentar seus produtos materiais. Esta discusso relevante porque, de acordo com o conceito anteriormente aposto, as atividades liberais autnomas tambm devem ser consideradas produtivas, a despeito de no serem empresrias, j que os servios prestados por estes profissionais so importantes para que os bens materiais sejam produzidos (sade dos trabalhadores, projeto das fbricas, aplicao de leis, etc).

55 Enfatiza Henri Guitton, (1961, p. 215):

Todos aqueles que contribuem para a prosperidade das empresas so produtores. No acrescentam diretamente utilidade nova a um objeto material, mas seus trabalhos so indiretamente produtivos, porque sem eles a produo da riqueza material seria comprometida ou diminuda.

Com a correta compreenso do que seja uma atividade produtiva, importante retornar a discusso dos critrios que caracterizam uma atividade como empresria.

3.2.6 A essencialidade da fora laborativa do empresrio

Maria Helena Diniz (2006, p. 755) considera que a figura fsica do empresrio, como organizador dos fatores de produo, essencial continuidade da existncia da empresa. Todavia, uma vez organizada a empresa, nada impede que o empreendedor delegue a sua gerencia a outros indivduos com aptido administrativa. Nesta hiptese, a empresa continuar existindo como entidade autnoma e independente. Esse o destino inevitvel das grandes corporaes. Nessas empresas, muitas delas transnacionais, os empreendedores originais j morreram faz tempo. Tal assertiva coaduna-se com a moderna Teoria dos Sistemas, j comentada anteriormente. A empresa, como sistema autnomo, tem que funcionar sem o carter personalssimo que prprio da atividade autnoma. A atividade empresria, levada a cabo pela capacidade sistmica de auto governar-se, subsiste sem o empresrio pessoa natural (homeostase). Destaca Andrea Guaccero (1999, p. 12, traduo nossa) que conceito semelhante admitido por parte minoritria da doutrina italiana 50 :

Per aversi impresa, qindi, necessaria la creazione di un organismo economico, come entit obiettiva, che in qualque modo si autonomizza rispetto al suo creatore (limprenditore). Quella elementare organizzazione dei fatori produttivi, centrata essenzialmente sul lavoro del soggeto agente, invece propria della piccola impresa, che per fuori della nozione di impresa.(GUACCERO, 1999, p. 12).

50

56
Para existir uma empresa necessria a criao de um organismo econmico, como entidade objetiva, que em qualquer modo se autonomiza com respeito ao seu criador (o empreendedor). Aquela organizao elementar dos fatores produtivos, centrada essencialmente no trabalho do sujeito agente prpria da pequena empresa, que porm fora da noo de empresa.

Gastone Cottino (2000, p. 161) traz luz a esta discusso e afirma que a empresa pode sobreviver pessoa fsica do empreendedor (participao pessoal na gesto da empresa), como de fato ocorre amide. Os exemplos das fbricas abandonadas auto geridas pelos empregados demonstram que a presena do empresrio no decisiva nas realizaes do processo produtivo 51 . A respeito do tema, o Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC) possui julgado recente, onde o desembargador relator, ao decidir sobre o carter empresarial de clnica mdica para efeito de cobrana de ISS, excertou parte da sentena a quo, na qual o critrio da essencialidade discutido. In verbis:
[...] Claro que uma sociedade formada de profissionais liberais pode ser vista como uma sociedade empresria. Isso ocorrer quando a atividade de origem dos seus scios passe a ser somente um "elemento da empresa", como adverte o art. 966, p. nico. Seria, por exemplo, a hiptese de um hospital mantido por pessoa jurdica constituda por dois mdicos. Ali o labor intelectual de cada um dos especialistas ficaria esmaecido. A massificao dos atendimentos, a necessidade de contratao de outros profissionais da sade e assim por diante levariam a sobrelevar a inteno meramente empresarial. Nesse caso, a sociedade mantenedora do hospital poderia ser indiferentemente mantida por mdicos ou por quaisquer pessoas. Diferente a situao quando os mesmos dois mdicos formam uma sociedade, mas continuam se dedicando mesma atividade de origem. Ento, permanecem atendendo diretamente os pacientes; o servio prestado no annimo, mas pessoal dos mdicos; o concurso de auxiliares (enfermeiros, secretrios, atendentes) exclusivamente coadjuvante. O carter liberal da profisso permanece. A inteno, ao ser formada a sociedade simples, to-somente no sentido de conjugar esforos para a melhor qualificao dos servios. (SANTA CATARINA, 2006, grifo nosso).

Percebe-se, nos trechos grifados da jurisprudncia colacionada, que o juiz a quo, utiliza o critrio da no essencialidade do empresrio para caracterizar a atividade empresarial. Explica que o hospital do exemplo, por ser empresa, poderia ser mantido pelos mdicos scios ou por quaisquer pessoas.
51

Limpresa pu infatti sopravvivere all persona fsica dellimprenditore, spesso anzi prescinde come si visto dalla sua partecipazione personale all gestione. Gli esempi di fabbriche abbandonate dalla propriet ed autogestite da lavoratori dimonstrano quanto possa essere non decisiva la presenza della prima nella realizzazione del processo produttivo. (COTTINO, 2000, p. 161).

57 4 CONCLUSO

O surgimento e desenvolvimento das empresas acompanharam par e passo a prodigiosa histria da humanidade e sua nsia por riquezas. Da oficina onde o arteso produzia na idade mdia s grandes corporaes transnacionais contemporneas, muita cincia foi agregada produo de bens e servios. O direito, como elemento de pacificao social tambm acompanhou esta evoluo. Nos anos que se seguiram queda do Imprio Romano, os agentes econmicos organizaram-se para criar as prprias leis no mbito das prprias corporaes. Em um segundo momento, o expansionismo mercantilista fruto na Revoluo Comercial e a necessidade estratgica de controle do processo de colonizao levaram o Estado, agora forte e absolutista, a assumir o controle legislativo sobre as atividades de produo e circulao de riquezas. Nascem assim, os primeiros Cdigos Comerciais, por tradio de autonomia, destacados do Direito Civil. O advento das empresas industriais, organizaes mais elaboradas que a empresa comercial medieval, o aprimoramento das empresas prestadoras de servios e o conseqente aumento da complexidade do papel dessas instituies dentro da sociedade foraram a concepo de um novo paradigma para o ordenamento jurdico mercantil: A Teoria da Empresa. Com matriz na economia, a Teoria da Empresa objetiva explicar juridicamente o complexo fenmeno empresarial e abarcar os novos modelos que escapavam da antiga concepo comercialista. O Cdigo Civil Italiano o primeiro a ser reformulado inspirado nesta teoria. Sessenta anos depois, aps longa maturao legislativa, entrou em vigor o novo Cdigo Civil Brasileiro, tambm incorporando os conceitos elementares da Teoria da Empresa. Ambos os cdigos admitem implicitamente a dificuldade de objetivar o conceito de empresa e preferem definir os elementos que caracterizam a atividade empresria Para o CC, a atividade empresria a organizao dos fatores de produo realizada com profissionalismo, isto , com habitualidade e pessoalidade. Quem realiza essa organizao o empresrio.

58 O mesmo diploma reserva atividade empresria uma srie de direitos e obrigaes com o intuito de preservar a segurana das relaes econmicas em uma rea to sensvel do ponto de vista social. Alm das prerrogativas previstas no CC, que protegem o patrimnio empresarial, as empresas esto sujeitas a um regime de tributao diferenciado e so protegidas na sua perpetuao pela Lei de Falncias. A contra partida a publicidade legal dos seus atos e situao econmica, para dar segurana s operaes de crdito. Todavia, o conceito expresso no Cdigo carregado de subjetivismo. Apesar de representar avano considervel do ponto de vista de cincia do direito, no cumpre com perfeio seu objetivo de definir quem empresa e quem no . Fornece pistas fundadas em uma realidade econmica. Esta insegurana conceitual resulta na distribuio injusta de direitos, mais que deveres, para quem no de fato empresa. Por sua vez, os doutrinadores do direito tambm no logram xito em encontrar um conceito jurdico de empresa mais objetivo que aquele j codificado. O enfoque sistmico, que concebe a empresa como um organismo autnomo, possibilita um novo critrio para a sua identificao: a essencialidade da atividade laborativa do empresrio para a subsistncia da empresa. Isto , se a organizao prescindir da pessoa natural dos empreendedores para sobreviver, pode ser considerada uma empresa. Se no prescindir, a atividade no empresria, como o caso de uma sociedade simples, por exemplo, entre um engenheiro e um arquiteto, onde somente a unidade sinrgica daquelas personagens especficas permite a existncia da organizao. Outro exemplo ilustrativo o de um tradutor que realiza seu trabalho contando apenas com uma secretria. Se ele deixar de existir, perece tambm a pseudo-empresa de tradues. Ou seja, sua essencialidade caracteriza a atividade no empresria. Aspecto importante para a caracterizao da atividade empresria a presena ou no da explorao do trabalho alheio. A simples presena de colaboradores, como no exemplo acima, no faz com que uma atividade seja empresria. Entretanto, difcil conceber-se a atividade empresria sem o envolvimento de trabalho alheio.

59 Para deixar claro o conceito, um derradeiro exemplo. Imagine-se um empresrio individual (que por fora do CC no pessoa jurdica) que possua um estacionamento. empresrio, pois organizou os fatores de produo: terra, capital e, principalmente, trabalho de outrem. Se h um gerente nesta empresa, fcil concluir que o negcio continuar existindo independentemente da presena do empresrio. Logo, h uma empresa, organismo independente cujo objetivo intrnseco sobreviver, como todo organismo. Neste caso, o empresrio deixou de ser a pessoa fsica e passou a ser a fora homeosttica da organizao. O carter de impessoalidade, ou no essencialidade da ingerncia direta do empreendedor, tambm evidencia a existncia de uma pessoa jurdica autnoma, com interesses prprios. E, admitindo-se esta concepo, razovel aceitar que deveria tambm ser estendida aos empresrios individuais a personificao do seu negcio. Esta abstrao passa a fazer sentido ao considerar-se a importante funo social da empresa e a necessidade da proteo estatal sua continuidade. No ordenamento atual, a empresa individual fenece junto com o seu proprietrio. Em uma concepo sistmica, a empresa, ainda que unipessoal, assemelha-se em tese, figura da fundao, pessoa jurdica para o CC. Por analogia, os bens da fundao podem ser comparados ao estabelecimento empresarial, com a diferena que este ultimo exigvel, a qualquer tempo, pelos proprietrios, no limite da sua liquidez. Na fundao os bens esto organizados a servio de uma causa. Na empresa, esto organizados servio de um objeto social, como defende a Teoria Institucionalstica. A importncia destas reflexes reside na necessidade de prospeco de novos paradigmas que atendam as realidades fticas que se apresentam com velocidade extraordinria no mundo econmico. O direito tem que acompanhar com a mesma agilidade a natureza mutante dos organismos e estruturas produtoras de riquezas e empregos, sob pena de constituir-se em bice para o progresso da sociedade. O critrio para identificao da atividade empresria, aventado nesta monografia, baseado na no essencialidade da presena fsica do empresrio, ainda no preenche o ideal da parametrizao objetiva, porm abre uma nova perspectiva para a observao do fenmeno empresarial, cujo aprofundamento pode ser objeto de futuros trabalhos cientficos.

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