FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS MIRELLA MAZIERO VERSIANI

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

NOVA LIMA 2011

MIRELLA MAZIERO VERSIANI

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Trabalho de concluso de curso apresentado ao Colegiado de Graduao da Faculdade de Direito Milton Campos, sob orientao da Professora Mary Lucy Carvalho, como um dos requisitos para a obteno do grau de bacharel em Direito.

FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS NOVA LIMA 2011

FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO, INTITULADO: MANDADO DE SEGURANA COLETIVO, ELABORADO POR MIRELLA MAZIERO VERSIANI, PARA AVALIAO DA BANCA CONSTITUIDA PELOS SEGUINTES PROFESSORES:

________________________________________ Profa. Ms. Mary Lucy Carvalho Orientadora

_______________________________________ Prof. Dr. Luiz Fernando da Silveira Gomes

________________________________________ Profa. Ms. Cludia Gama Gondim

________________________________________ Profa. Ms. Fernanda Aparecida Mendes e Silva Garcia Assumpo

Nova Lima, 19 de outubro de 2011.

Rua Milton Campos, 202 Bairro Vila da SerraNova LimaCEP 34000000Minas Gerais Brasil. Tel/fax. (31)3289-1900

SUMRIO 1 2 3 4 4.1 4.2 INTRODUO....................................................................................... BREVES CONSIDERAES SOBRE PROCESSO COLETIVO......... EVOLUO HISTRICA DO MANDADO DE SEGURANA.............. CARACTERSTICAS GERAIS DO MANDADO DE SEGURANA...... Natureza................................................................................................ Requisitos comuns de admissibilidade do mandado de segurana individual e coletivo.......................................................... MANDADO DE SEGURANA COLETIVO........................................... Legitimidade ativa................................................................................ Natureza e caractersticas..................................................................... Legitimao do partido poltico.............................................................. Legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe e associaes........................................................................................... Discusso acerca da legitimidade ativa do Ministrio Pblico............... Objeto: direitos tutelveis pelo mandado de segurana coletivo... Coisa julgada........................................................................................ Litispendncia...................................................................................... A liminar no mandado de segurana coletivo................................... Cumprimento da sentena no mandado de segurana coletivo..... CONCLUSO ................................................................................... REFERNCIAS ................................................................................. 4 6 8 12 12 13 15 15 15 17 21 25 27 28 31 33 35 37 39

5 5.1 5.1.1 5.1.2 5.1.3 5.1.4 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 6

1 INTRODUO A histria deixou claro que os anseios do homem no mais se limitam ao exerccio de suas liberdades individuais e direitos polticos (direitos de primeira gerao), nem tampouco satisfao de suas necessidades bsicas, como a sade ou a segurana (direitos sociais ou direitos de segunda gerao). O desenvolvimento econmico e tecnolgico que tomou espao no Estado Ps- Social, ofereceu aos homens novas experincias e, em contrapartida, fez surgir novas insatisfaes. Desenvolveram-se, ento, os direitos de terceira gerao, que embora no sejam nem mais nem menos importantes do que os anteriores (dada a interdependncia existente entre os direitos fundamentais), deles se diferenciam, na medida em que transcendem a individualidade e atingem um nmero indeterminado ou determinvel de pessoas. medida que novos direitos foram sendo valorizados, criaram-se novas formas de buscar a sua efetivao e, neste contexto, que se desenvolveu, dentro do direito processual, a tutela coletiva, dotada de regras e princpios prprios. Ela engloba tanto as aes para a defesa dos novos direitos transindividuais (difusos e coletivos stricto senso), quanto a prpria proteo de direitos individuais, s que feita de forma coletiva. O mandado de segurana coletivo um dos instrumentos processuais que permitem o exerccio desta tutela coletiva e sua relevncia est no fato de ser um remdio constitucional, elevado qualidade de garantia fundamental, cuja positivao (feita pela Constituio da Repblica de 1988) relativamente recente, se comparada a outros mecanismos coletivos, tais como a ao popular e a ao civil pblica. No presente trabalho, so analisados primeiramente os antecedentes histricos que conduziram criao do mandado de segurana coletivo, passandose verificao das condies necessrias para sua impetrao, bem como das hipteses de cabimento e caractersticas processuais peculiares do instituto, luz do seu regramento legislativo atual. Sob a tica do Direito Processual Civil, do Direito Administrativo e do Direito Constitucional, o estudo a seguir apresenta ponderaes acerca dos avanos e

retrocessos na disciplina do mandado de segurana coletivo proporcionados pela Lei 12.016 de 07 de janeiro de 2009, sempre com o intuito de permitir verificar se a utilizao desta ao constitucional, nos termos em que legalmente prevista, pode garantir a satisfao de forma clere e, acima de tudo, efetiva de direitos fundamentais coletivos, violados por atos ilegais ou abusivos da Administrao Pblica e dos particulares no exerccio de funes pblicas.

2 BREVES CONSIDERAES SOBRE PROCESSO COLETIVO O desenvolvimento do processo coletivo est intimamente ligado a mudanas de valores, ocorridas em tempos relativamente recentes na sociedade, que aos poucos passou a se preocupar mais com a satisfao de interesses da coletividade, ampliando sua viso clssica e limitada de direito subjetivo individual. Atualmente, de acordo com a doutrina de Zavascki 1 (2008, p.24), possvel dizer que o processo coletivo regido por um subsistema processual bem caracterizado dentro do processo civil brasileiro, no qual se compreende a tutela de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos. Segundo o autor2, por terem origem comum, a lei e a jurisprudncia muitas vezes incorrem em confuso quanto a estas duas acepes de tutela jurisdicional, contudo so conceitos que no coincidem de forma alguma. Ele explica3 que, enquanto na tutela de direitos coletivos, o que se qualifica como coletivo o direito material tutelado (de natureza transindividual, podendo ser difuso ou coletivo stricto sensu), na tutela coletiva de direitos, os direitos em questo so eminentemente individuais (direitos individuais homogneos), mas a forma de buscar sua satisfao em juzo se faz de forma coletivizada, com vistas a maximizar a efetividade da prestao. Conseqentemente, em uma e outra vertente, os meios processuais previstos pelo ordenamento so diferentes e devem ser corretamente observados, embora se possa, em casos especficos, utilizar a analogia e realizar aplicaes subsidirias de regras. Para facilitar mais adiante, no Captulo 5, a compreenso de quais espcies de direitos englobados pela tutela coletiva podem ser protegidas por meio do

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 319 p. 2 ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit.p.37. 3 ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit. p. 39.

mandado de segurana coletivo, indispensvel entender algumas diferenas entre elas. Segundo a doutrina de Zavascki4 (2008, p. 41), tem-se que tanto os direitos difusos quanto os coletivos stricto senso so direitos transindividuais (no possuem titular individual) e indivisveis, ou seja, (...) no podem ser satisfeitos nem lesados seno em forma que afete a todos os possveis titulares. O autor segue sua explicao demonstrando que a diferena entre eles est no fato de que no direito difuso, h indeterminao absoluta dos titulares e j no direito coletivo, existe uma determinao relativa. Alm disto, enquanto que a ligao entre os titulares de um direito difuso decorre de mera circunstncia de fato (por exemplo, morar na mesma regio), num direito coletivo, esta ligao decorre de uma relao jurdica-base (por exemplo, o Estatuto da OAB). Os direitos individuais homogneos, diferem-se dos anteriores em todos os sentidos. Sob o aspecto subjetivo, como o nome indica, so individuais, havendo (...) perfeita identificao do sujeito, assim como da relao dele com o objeto do seu direito e a ligao que existe com outros sujeitos decorre da circunstncia de serem titulares (individuais) de direitos com origem comum. Zavascki5 (2008, p. 42) expe que quanto ao aspecto objetivo, eles so divisveis, pois podem ser satisfeitos ou lesados em forma diferenciada e individualizada, satisfazendo um ou alguns sem afetar os demais.

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ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit. p. 41. ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit. p. 42.

3 EVOLUO HISTRICA DO MANDADO DE SEGURANA Antes de se aprofundar no tema objeto do presente trabalho, necessrio fazer uma anlise histrica do desenvolvimento do mandado de segurana no Direito brasileiro. Para isto, sero utilizadas, principalmente, as informaes colhidas pelo ilustre Ministro Luiz Fux6 (2010). Inicialmente, o instrumento utilizado para proteger qualquer direito violado ou na iminncia de o ser por ato ilegal de autoridade ou abuso de poder era o habeas corpus, previsto na Constituio de 18917. Segundo narra Meirelles8 (2010, 144), foi a partir de 1926 que o habeas corpus se aproximou da proteo da liberdade de locomoo, fazendo surgir no ordenamento jurdico uma lacuna que veio a ser suprida com a positivao do instituto do mandado de segurana na Constituio de 1934, em seu art. 113, 33, que assim dizia:
Dar-se- mandado de segurana para defesa de direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa jurdica de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes9.

Fux10 (2010, p. 1) aponta que a sugesto para a criao do mandamus foi apresentada comisso do Anteprojeto Constitucional por Joo Mangabeira, mas que em 1922 j havia sido realizado um Congresso Jurdico, presidido pelo Ministro

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FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 474 p. BRASIL.Constituio (1891). Constituio [da] Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ: 1891. 8 MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnold. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. 33. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2010. 1015 p. 9 BRASIL, Constituio (1934). Constituio [dos] Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro. RJ: 1934. 10 FUX, Luiz. op. cit. p. 1.

Muniz Barreto, no qual pela primeira vez se vislumbrou a possibilidade de criao de um remdio similar ao habeas corpus. Observa-se que de acordo com previso da Constituio de 1934 no se permitia a impugnao de atos oriundos de particulares no exerccio de funo pblica. Seguindo a exposio do Exmo. Ministro Luiz Fux, tem-se que a primeira regulamentao do instituto se deu por meio da Lei n 191 de 1936 11, que manteve as caractersticas bsicas do texto constitucional e condicionou a impetrao do mandamus para a impugnao de atos sobre os quais coubesse recurso administrativo, independentemente de cauo, fiana ou depsito. Aps a edio desta Lei 191/36, o writ foi excludo do texto constitucional, mantendo-se regulado infraconstitucionalmente pelo Decreto-Lei n 6/3712, que em conformidade com o momento poltico vivido no pas, impedia a impetrao em face de atos do Presidente da Repblica, de Ministros de Estado, Governadores e Interventores. O Cdigo de Processo Civil de 193913 em seu art. 319 acrescentou mais uma limitao para o ajuizamento do mandamus, qual seja o no cabimento para as hipteses em que existisse recurso administrativo com efeito suspensivo. Numa nova perspectiva de democracia, o instituto foi includo na Constituio de 194614 (art. 141, 23 e 24), permanecendo presente em todas as Constituies que a sucederam. Na previso de 1946, consagrou-se o cabimento do writ para impugnar atos de toda e qualquer autoridade (judiciria, legislativa, administrativa e at pessoas fsicas e jurdicas de direito privado no exerccio de atribuies do Poder Pblico15). A abrangncia do mandado de segurana foi delimitada por excluso, ou seja, para proteger as situaes jurdicas nas quais no fosse possvel impetrar habeas corpus. Em 1951, foi editada a Lei n 153316 que pela primeira vez trouxe um regramento prprio e bem delimitado para o procedimento do mandado de segurana, revogando as disposies pertinentes do Cdigo de Processo Civil de 1939. Referida Lei sofreu modificaes ao longo do tempo, em especial com a
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BRASIL. Lei Ordinria n. 191 de 16 de janeiro de 1936. Rio de Janeiro, RJ: 1936. BRASIL. Decreto-Lei n. 6 de 16 de novembro de 1937. Rio de Janeiro. RJ: 1937. 13 BRASIL. Decreto-Lei n. 1608 de 18 de setembro de 1939. Rio de Janeiro. RJ: 1939. 14 BRASIL. Constituio (1946). Constituio [dos] Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ: 1946. 15 MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnold. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. 33. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2010. 1015 p. 16 BRASIL. Lei n. 1533 de 31 de dezembro de 1951. Rio de Janeiro. RJ: 1951.

entrada em vigor de Leis que procuraram restringir as hipteses de cabimento das liminares. A Constituio de 196717, por sua vez, em seu art. 150, 5 basicamente repetiu o texto de 1946, apenas ressalvando, por inspiraes do regime militar, que o instituto se destinava apenas proteo de direito lquido e certo individual. Posteriormente, houve a expedio do Ato Institucional n 518 e de diversos outros atos complementares que restringiram inmeros direitos e liberdades. Em contrapartida ao contexto anterior, a Constituio de 198819 instituiu o Estado Democrtico de Direito (art. 1) e consagrou a colocao do mandado de segurana entre os direitos e garantias fundamentais, no art. 5, LXIX, elevando-o clusula ptrea, por aplicao do art. 60, 4. O conceito trazido pelo nova Carta Magna seguiu a lgica de excluso que vinha sendo adotada com relao ao habeas corpus, acrescentando que para cabimento de mandado de segurana, tambm no poderia caber habeas data. Ademais, pela primeira vez foi prevista a possibilidade de impetrao do mandado de segurana coletivo, no art. 5, LXX, a cujo estudo se dedica o prximo captulo. Aps a Constituio de 1988, novas Leis foram editadas no sentido de aprimorar o instituto, das quais duas foram destacadas por Fux: Lei 8076/9020, dispondo sobre a suspenso da medida liminar e a vinculao da sentena concessiva ao duplo grau de jurisdio; e a Lei 8437/ 9221 que previu regras acerca da concesso de medidas cautelares em face de atos do Poder Pblico, dentre as quais, a impossibilidade de concesso de liminar na ao civil pblica e no mandado de segurana coletivo, sem a prvia audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que deve se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

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BRASIL. Constituio (1967). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia. DF: Senado, 1967.
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BRASIL. Ato Institucional n. 5 de 13 de dezembro de 1968. Braslia, DF: 1968. BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia. DF: Senado, 1988. 20 BRASIL. Lei Ordinria n. 8076 de 23 de agosto de 1990. Braslia, DF: Senado Federal, 1990. 21 BRASIL. Lei Ordinria n. 8437 de 30 de junho de 1992. Braslia, DF: Senado Federal, 1992.

Alm disto, importante mencionar que medida que julgavam mandados de segurana os Tribunais Superiores editaram uma vasta quantidade de smulas a respeito de pontos de divergncia. Com o objetivo de unificar as disposies das legislaes esparsas, bem como da jurisprudncia, que uma Comisso presidida pelo professor Caio Tcito e da qual foram relatores o Professor Arnold Wald e o Ministro Calos Alberto Menezes Direito elaborou o Projeto de Lei n 5067/2001, a partir do qual foi editada a Lei 12.016 em 07 de agosto de 200922. A nova Lei sedimentou regras do mandado de segurana individual e tambm normatizou de forma especfica o mandado de segurana coletivo, que at ento s figurava no texto constitucional. Diversas das smulas acima referidas foram incorporadas no bojo da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009, fazendo com que, em certa medida, grande parte do novo regramento legislativo, no possa ser considerado assim to novo, vez que j conhecido e amplamente adotado na prtica judiciria. preciso admitir que vrios foram os avanos da nova Lei, contudo como melhor ser exposto adiante, v-se que restaram presentes inmeros pontos obscuros e algumas omisses legislativas, que proporcionam controvrsias recorrentes na doutrina e na jurisprudncia e muitas vezes dificultam a persecuo dos fins constitucionais para os quais o mandado de segurana foi institudo.

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BRASIL. Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF; 10 de agosto de 2009. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2009/lei/l12016.htm > Acesso: 30 de maio de 2011.

4 CARACTERSTICAS GERAIS DO MANDADO DE SEGURANA 4.1 Natureza: No h consenso entre os processualistas acerca da natureza do mandado de segurana, mas podem ser destacados dois posicionamentos principais. O primeiro deles o que entende se tratar de uma ao mandamental, na qual o Juiz exerce um controle dos atos abusivos ou ilegais do Poder Pblico e das pessoas que exercem funes pblicas, exarando uma ordem que contm especial fora executiva. A esta corrente filia-se, por exemplo, Theodoro Jnior23 (2009, p.457), que afirma: Acolhida a segurana impetrada, o juiz vai alm da simples declarao e condenao. Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato. Fala-se, por isso em ao mandamental. O autor complementa seu entendimento demonstrando que no possvel autoridade coatora deixar de cumprir o mandado judicial, pois caso o faa incorrer no crime de desobedincia. Esta possibilidade est expressamente prevista no art. 26 da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009.

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THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 41 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3 v. 586 p.

Posio diversa conceitua o mandado de segurana como ao constitutiva negativa, na medida em que a sentena proferida desconstitui o ato estatal impugnado. No obstante esta divergncia, todos os doutrinadores reconhecem que o mandamus uma ao civil de rito sumrio, que constitui, acima de tudo, um remdio constitucional, definido numa norma de eficcia plena e aplicabilidade imediata, vez que includo entre os direitos e garantias individuais. Da perspectiva do Direito Administrativo, Carvalho Filho24 (2010, p. 946) afirma que o writ a arma mais eficaz de controle da Administrao Pblica e expressivo pilar de enfretamento dos atos estatais de qualquer natureza. Ele afirma que no h dvidas de que: (...) o mandado de segurana representa o mais poderoso instrumento de proteo aos direitos dos indivduos e agora tambm aos direitos das pessoas tomadas de forma global. 4.2 Requisitos comuns de admissibilidade do mandamus individual e coletivo: O mandado de segurana coletivo apenas uma espcie do gnero mandado de segurana e Desde a sua criao, por interpretao unnime da doutrina e da jurisprudncia, mesmo antes da Lei 12.016 de 07 de setembro de 2009, este mandado de segurana seguiu o procedimento comum do mandamus de proteo a direito individual (...)25, tendo em vista que a nica inovao trazida pela Constituio quanto ao writ coletivo diz respeito legitimidade ativa. Por estes motivos os requisitos gerais de admissibilidade desta ao so os mesmos, seja na vertente individual quanto na coletiva. Zanetti Jnior e Garcia 26 (2009, p. 260), partindo de uma interpretao conjunta dos incisos LIXX e LXX do artigo 5 da CR/88, assim os elenca:

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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2010. 1157 p. 25 MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnold. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. 33. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2010. 1015 p. 26 GARCIA, Leonardo de Medeiros; ZANETI JNIOR, Hermes. Direitos Difusos e Coletivos: Lei da Ao Civil Pblica - Lei N 7347/1985. Ttulo III do CDC Lei N 8.078/90. Lei da Ao Popular Lei 4717/68. Mandado de Segurana Coletivo, artigos 21 e 22 da Lei 12.016/2009. Salvador: JusPodivm, 2010. 279 p.

(...) a) direito lquido e certo (prova documental pr-constituda e desnecessidade de dilao probatria); b) ilegalidade ou abuso de poder; c) autoridade pblica ou pessoa jurdica no exerccio de funo delegada do poder pblico.

Sobre o primeiro deles, a existncia de direito lquido e certo j se consolidou na doutrina o entendimento de que este requisito em nada se relaciona com a normal legal invocada no caso, ou seja, com o direito em abstrato posto em causa, que sempre ser certos uma vez que positivado pelo Estado. Hoje, pacfico que a liquidez e certeza exigidas dizem respeito comprovao de plano dos fatos narrados, sem dilao probatria, o que efetivamente permite ao impetrante utilizar do mandado de segurana ao invs de uma ao ordinria. Especificamente quanto ao mandado de segurana coletivo, um dos pontos que devem ser provados de plano a constituio nua (a mais de um ano) das associaes. O Supremo Tribunal Federal j sumulou que Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana27, de tal forma que ainda que existam divergncias de interpretao da norma, se h prova pr-constituda, ento se admite a impetrao do mandamus. Quanto ilegalidade ou abuso de poder, Zanetti Jnior 28 (2009, p. 169) observa que se trata de um conceito de ilegalidade comum (conduta ilegal ou inconstitucional), aquele que motiva a propositura de qualquer ao, vez que no se aplica mais a terminologia empregada pela Constituio de 1934, que se referia a ato manifestamente ilegal. O autor afirma tambm que, para a melhor doutrina, o abuso de poder est compreendido ou absorvido pelo termo ilegalidade, no havendo diferenas prticas entre os dois. O mais importante, contudo, que o ato ilegal ou abusivo possua efeitos concretos, pois no cabe impetrar mandado de segurana contra lei em tese (Smula 266 do Supremo Tribunal Federal29), ou seja, conforme conceitua Zanetti Jnior (2009, p. 169), contra ato com caractersticas de abstrao ou generalidade.
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____. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 625. In: ___. Smulas. Brasila. ZANETTI JNIOR, Hermes. Mandado de Segurana Coletivo (in) Aes Constitucionais. Organizao de Fredie Didier (Org.) 5 ed. Salvador: JusPodivm, 2011. 704 p. 29 ____. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 266. In: ___. Smulas. Brasila.
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Quando o ato impugnado apresentar efeitos presentes, ento o caso de um mandado de segurana repressivo. Lado outro, em se tratando da ameaa de leso, impetrar-se- mandado de segurana preventivo. No que tange autoridade coatora, aquela que ocupar o plo passivo da ao, a sua correta identificao depende da investigao de qual autoridade tem poderes para retificar o ato. Isto em razo do princpio citado por Zanetti Jnior30 (2009, p. 168) ad impossibilia nemo tenetur, no sentido de que ningum est obrigado a fazer o impossvel. Especificamente sobre a escolha da autoridade coatora no mandado de segurana coletivo, vale a ressalva feito pelo jurista que (...) dever pesar como critrio a amplitude de sua competncia administrativa de forma a englobar molecularmente todo o direito coletivo lato sensu que for afirmado na causa de pedir31. Feitas estas consideraes sobre os requisitos de admissibilidade do mandado de segurana individual e coletivo, passa-se em seguida anlise pormenorizada das principais especificidades do mandado de segurana coletivo. 5 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO 5.1 Legitimidade ativa 5.1.1 Natureza e caractersticas Na anlise da primeira condio de ao do mandado de segurana coletivo, necessrio tecer alguns comentrios sobre a natureza jurdica da legitimao ativa que foi estabelecida nos dispositivos pertinentes (art. 5, LXX da CR/88 e art. 21, LMS32). Verifica-se que a hiptese em questo de legitimao extraordinria ou substituio processual, assim conceituada por Theodoro Jnior33 (2008, p. 81): (...) consiste em demandar a parte, em nome prprio a tutela de um direito controvertido
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ZANETTI JNIOR, Hermes. op.cit. p. 168. ZANETTI JNIOR, Hermes. op.cit. p. 168. 32 Trata-se de abreviatura da Lei do Mandado de Segurana, ou seja, a Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009. 33 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v.1. 798 p.

de outrem. Por esta definio conclui-se, como afirma o prprio autor, que na legitimao extraordinria a parte processual pessoa distinta da parte material do negcio jurdico litigioso. Desta forma, exatamente por no ser o titular do direito substancial, ao substituto processual so vedados atos de disposio do direito material, dentre os quais a confisso, a renncia total ou parcial ou a desistncia da ao. O jurista Oliveira34 (2010, p.140) pondera acertadamente que embora o substituto processual no possa influir na relao material de forma direta, o seu comportamento e a sua conduo probatria ao longo do processo podem gerar reflexos significativos no resultado da lide, favorecendo ou no a satisfao do direito do substitudo. Por motivos como este que o art. 6 do CPC 35 dispe serem excepcionais os casos de legitimao extraordinria, cabvel somente quando h expressa autorizao legal. Outro aspecto que merece apreo diz respeito ao fato da legitimidade ativa nas aes coletivas ser determinante para a delimitao da coisa julgada ao final, motivo pelo qual o legislador procede a uma enumerao cautelosa dos entes legitimados. Sobre isto, vejam-se os dizeres de Didier36 (2002, p. 198):
A legitimao apresenta-se, tambm, como questo de poltica legislativa, visto que se encontra intimamente ligada ao problema da extenso subjetiva da coisa julgada. Qualquer alternativa tomada pelo legislador, quanto primeira, tende a refletir-se na estrutura do processo e no seu resultado, determinando as pessoas que sero atingidas pela deciso judicial e para quem ela ser imutvel.

Para Didier37, a legitimidade na tutela coletiva de tal relevncia que ele, juntamente com outros doutrinadores, com base na experincia norte-americana, admite a necessidade de um controle judicial da chamada representatividade adequada do ente que figura como substituto no processo. Trata-se da aplicao do
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OLIVEIRA, Francisco Antnio de. A lei do Mandado de Segurana comentada. So Paulo: LTr, 2010. 175 p. 35 Art. 6o: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. _____. Lei Ordinria 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF; 11 jan 1973. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm > Acesso: 28 set 2011. 36 DIDIER JNIOR, Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil Processo Coletivo. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4. 525 p. 37 DIDIER JNIOR, Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. op.cit. p. 206.

princpio da adequada representao (legitimao), que vem se destacando nos anteprojetos de Cdigo Processual Coletivo Brasileiro e que seria derivado do princpio geral do devido processo legal coletivo. O doutrinador explica que a mera autorizao legal no suficiente para se afirmar que um determinado ente deva conduzir um processo (no existe presuno absoluta neste sentido), devendo haver tambm anlise pelo magistrado, no caso concreto, da adequao desta legitimidade, ou seja, da presena de elementos que possibilitam uma melhor representatividade dos direitos materiais em foco. Didier38 esclarece:
Nessa perspectiva, busca-se que esteja a classe/grupo/categoria bem representada nas demandas coletivas, quer dizer, representada por um ente legitimado ativo ou passivo que efetivamente exera a situao jurdica coletiva em sua plenitude e guie o processo com os recursos financeiros adequados, boa tcnica e probidade. (grifo nosso)

Didier observa, por fim, que dentre os diversos critrios utilizados para a verificao da adequao do legitimado coletivo, destaca-se a pertinncia temtica, termo empregado pelo Supremo Tribunal Federal para se referir exigncia de (...) um vnculo de afinidade temtica entre o legitimado e o objeto litigioso 39. Como ser exposto adiante, alguns autores consideram ser obrigatria a existncia de pertinncia temtica quando o writ coletivo for impetrado pelas organizaes sindicais, entidades de classe e associaes. Antes de se passar anlise especfica de cada ente legitimado para impetrao do mandado de segurana coletivo, cumpre finalmente registrar que a doutrina majoritria enxerga o rol constante do dispositivo constitucional e do art. 21 da LMS como taxativo. Sobre isto, Zanetti Jnior40 (2010, p. 171) acrescenta que este rol pode vir a ser ampliado por legislao infraconstitucional, tendo em vista o permissivo estatudo no art. 5, 241 da CR/88.
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DIDIER JNIOR, Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. op.cit. p. 113. DIDIER JNIOR, Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil Processo Coletivo. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4. 525 p. 40 ZANETTI JNIOR, Hermes. Mandado de Segurana Coletivo (in) Aes Constitucionais. Organizao de Fredie Didier (Org.) 5 ed. Salvador: JusPodivm, 2011. 704 p. 41 Art. 5, 2, Constituio da Repblica de 1988 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

5.1.2 Legitimao do partido poltico: O primeiro ente ao qual a legislao do mandado de segurana coletivo atribuiu legitimidade ativa foi o partido poltico:
Art. 5, LXX: O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) Partido poltico com representao no Congresso Nacional; (...) Art. 21, Lei 12.016/09: O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional na defesa de interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, (...)

Percebe-se que no cabvel a impetrao por qualquer partido poltico e nem mesmo suficiente que ele seja regularmente constitudo e inscrito no Tribunal Superior Eleitoral. Os dispositivos legais referidos impem a necessidade do partido ter representao no Congresso Nacional, embora no delimitem de forma precisa a extenso desta representao. Sobre isto, Fux42 (2010, p.141) defende que diante da lacuna deve se entender por uma representao mnima, ou seja, basta a presena de um deputado federal ou um senador do partido no Congresso para que o requisito reste preenchido. Em seguida, verifica-se que o artigo 21 da LMS inovou a previso constitucional estabelecendo restrio at ento inexistente, qual seja a de que a impetrao do mandamus pelo partido poltico ser cabvel quando visar tutelar direitos de seus filiados ou interesses relativos finalidade partidria. Para Zavascki43 (2010, p. 280), o fato da Constituio no ter mencionado expressamente tais limitaes, assim como fez com relao organizao sindical, entidade de classe e associao (art. 5, LXX, b da CR/88) deu ensejo a dvidas quanto ao objeto e os limites da impetrao. Assim sendo, considerando a diferena entre os textos da Lei ordinria e o art. 5, LXX da CR/88, h na doutrina posies diferentes acerca dos pressupostos
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FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 474 p. ZAVASCKI, Teori Albino. Artigo 21 (in) Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana. Coordenao de Caio Cesar Vieira Rocha; Napoleo Nunes Maia Filho; Tiago Asfor Rocha Lima. So Paulo: RT, 2010. 400 p.

de validade exigidos para a impetrao do writ coletivo pelo partido poltico. Parcela significativa entende que o partido poltico ser ente legtimo independentemente dos direitos tutelados pertencerem ou no aos seus filiados e o principal argumento utilizado por esta corrente o de que o legislador ordinrio no poderia restringir o alcance da norma constitucional, que foi instituda exatamente para ampliar o acesso justia. Bueno44 (2009, p. 123), por exemplo, pondera que, apesar da pretenso da LMS de exigir que haja coincidncia entre o objeto da impetrao e os objetivos da finalidade partidria, ou, quando menos, coincidncia com os interesses dos integrantes do partido, essencial se interpretar de forma ampla a primeira parte do art. 21, caput, da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009. Ele entende ser desnecessrio que a tutela buscada corresponda a direitos dos membros do partido45:
(...) o partido poltico tem legitimidade para impetrar mandado de segurana tanto que o direito (interesse) a ser tutelado coincida com suas finalidades programticas, amplamente consideradas, independentemente de a impetrao buscar a tutela jurisdicional de seus prprios membros. S pode ser esta e nenhuma outra, sob pena de violao do modelo constitucional do mandado de segurana, a compreenso da pertinncia temtica do mandado de segurana coletivo impetrado pelos partidos polticos. (grifo nosso)

No mesmo sentido, Morais46 (2009, p. 166) tambm afasta a restrio determinada pelo texto do art. 21 de limitao do objeto do mandado de segurana coletivo aos interesses dos filiados do partido:
Cercear essa legitimao somente para seus prprios interesses ou de seus filiados retirar dos partidos polticos a caracterstica de essencialidade em um Estado Democrtico de Direito e transform-lo em mera associao privada, o que certamente no foi a inteno do legislador constituinte.

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BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurana. So Paulo: Saraiva, 2009. 227 BUENO, Cassio Scarpinella. op. cit. p. 124. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2009. 914 p.

p.
45 46

Eurico Ferraresi47 (2009, p.249) entende da mesma maneira e para sustentar seu posicionamento invoca diversas razes, dentre elas uma de ordem histrica. Ferraresi afirma que, inicialmente, nos trmites da elaborao do texto de 1988, a redao do dispositivo constitucional dada pelo Relator Bernardo Cabral era a seguinte:
Conceder-se- mandado de segurana coletivo, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano.

Verifica-se que a exigncia de pertinncia temtica era regra aplicvel para todos os legitimados, no entanto, conforme afirma Ferraresi (2009, p. 249), houve reao limitao que foi imposta aos partidos e, por isto, o texto final expressamente transps a restrio apenas para a alnea b, o que deve ser evidentemente considerado nos dias atuais. Para reforar ainda mais seu entendimento, Ferraresi48 (2009, p. 250) faz referncia a algumas caractersticas especficas dos partidos polticos, legalmente estabelecidas. Em primeiro lugar, cita o art. 1, da Lei 9096/9549, que dispe sobre a finalidade do partido poltico de assegurar, no interesse democrtico de direito, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituio da Repblica. Em seguida, o autor aborda o carter nacional do partido poltico assegurado no art. 17, I da CR/88 e, por fim, a liberdade de que o partido dispe para fixar seus programas e objetivos, prevista no art. 1450 da Lei 9096/95. Atrelando estes trs aspectos essenciais, Ferraresi51 (2009, 251) conclui que o partido pode acessar o
47

FERRARESI, Eurico. Ao Popular, Ao Civil Pblica e Mandado de Segurana Coletivo Instrumentos Processuais Coletivos. Rio de Janeiro, Forense. 364 p. 48 FERRARESI, Eurico. op.cit.p. 250. 49 Art. 1: O partido poltico, pessoa jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituio Federal. _____. Lei Ordinria 9.096 de 19 de setembro de 1995. Dispe sobre partidos polticos, regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF; 19 set 1995. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm > Acesso: 04 ou 2011. 50 Art. 14 da Lei 9096 de 19 de setembro de 1995: Observadas as disposies constitucionais e as desta Lei, o partido livre para fixar, em seu programa, seus objetivos polticos e para estabelecer, em seu estatuto, a sua estrutura interna, organizao e funcionamento. 51 FERRARESI, Eurico. Ao Popular, Ao Civil Pblica e Mandado de Segurana Coletivo Instrumentos Processuais Coletivos. Rio de Janeiro, Forense. 364 p.

Judicirio por meio do mandado de segurana coletivo sempre que algum direito fundamental for violado, no importando quais sejam seus titulares. Compartilhando a mesma opinio, Figueiredo52 (2009, p. 45) cita vrios exemplos nos quais considera cabvel a impetrao do mandado de segurana coletivo pelo partido poltico para tutelar direitos fundamentais, tais como: quando estiver sendo violada a liberdade de associao consagrada no art. 5, XVII; quando uma lei ou medida provisria estiver violando o direito propriedade; quando grupos de pessoas estiverem sendo ameaados ou constrangidos a se verem privados da disponibilidade de seus bens sem o devido processo legal; quando houver perda do poder aquisitivo do salrio mnimo (demonstrvel de plano) e este no sofrer o reajuste peridico referido no art. 7, IV ( nesta hiptese caber mandado de segurana coletivo impetrado tanto por sindicatos quanto por partidos polticos). Contrapondo-se a toda esta tendncia doutrinria, h a opinio dissidente de Meirelles53 (2010, p. 136), que adotou interpretao mais literal do dispositivo legal:
O partido poltico s pode impetrar mandado de segurana coletivo para a defesa de seus prprios filiados, em questes polticas quando autorizado pela lei e pelo estatuto, no lhe sendo possvel pleitear, por exemplo, os direitos de classe dos aposentados em geral, ou dos contribuintes, em matria tributria. (grifo nosso)

A jurisprudncia tambm se demonstra hesitante e so inmeras as decises, que mesmo antes da vigncia da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009, j entendiam pela ilegitimidade dos partidos polticos, caso eles no estejam defendendo direitos de seus integrantes na ao mandamental. Veja exemplo de aresto do Superior Tribunal de Justia54:
EMENTA: RMS CONSTITUCIONAL- MANDADO DE SEGURANA COLETIVO PARTIDO POLTICO O mandado de segurana coletivo visa a proteger direito de pessoas integrantes da coletividade do impetrante. Distinguem-se, assim, da ao constitucional que
52 53

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Mandado de Segurana. So Paulo: Malheiros, 2009. 260 p. MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnold. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. 33. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2010. 1015 p. 54 RMS 2423. Rel. Min. Vicente Cernicchiaro. DJ 22/11/1993. Disponvel em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&data=%40DTDE+%3E %3D+19930420+e+%40DTDE+%3C%3D+19930430&livre=%28%22Sexta+Turma %22%29.org.&ementa=mandado+de+seguran%E7a&b=ACOR. Acesso em 04/10/20111 s 15:40.

preserva direito individual, ou difuso. O partido poltico, por essa via, s tem legitimidade para postular direito de integrante de sua coletividade.

5.1.3 Legitimidade da organizao sindical, entidade de classe e associao: Dando seqncia anlise dos entes legitimados para a impetrao do mandamus coletivo, observe-se a redao do art. 5, LXX, alnea b da CR/88 e a segunda parte do art. 21 da LMS:
Art. 5: O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Art. 21 O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por (...) por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.

A primeira considerao a respeito destes legitimados relaciona-se com o requisito da constituio nua que se restringe s associaes, de acordo com o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, reconhecido pelos doutrinadores. Observa-se55:
EMENTA: LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA A IMPETRAO DE MANDADO DE SEGURANA COLETIVO INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAO DE UM ANO DE CONSTITUIO E FUNCIONAMENTO. Acrdo que, interpretando desse modo a norma do art. 5, LXX, da CF, no merece censura. Recurso no conhecido.

55

RE n 198.919, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 24/09/99. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24.SCLA. +E+198919.NUME.%29+OU+%28RE.ACMS.+ADJ2+198919.ACMS.%29&base=baseAcordaos. Acesso em 04/10/2011 s 18:42.

Zanetti Jnior e Garcia56 (2010, p. 266) afirmam que a exigncia da constituio nua se destina a (...) evitar a lide temerria e a constituio de associaes apenas para ajuizar o MSC e ponderam que trata-se de um mtodo de controle da adequada representao pela lei, ope legis. Em outra obra de sua autoria, Zanetti Jnior57 (2009, 177) acrescenta que nus da associao comprovar o requisito e que ela dever anexar seus atos constitutivos inicial no momento de impetrao. Acrescente-se que o autor adepto da possibilidade de flexibilizao da regra da prvia constituio, tendo em vista a aplicao do disposto no art. 5, 4 da Lei de Ao Civil Pblica58:
Muito embora o requisito seja expresso na Constituio, entendemos que a regra deve ser relativizada em face da aplicao do microssistema aos mandados de segurana coletivos. Destarte, como j mencionado acima, aplica-se no caso a regra segundo a qual o requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano/ ilcito, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido ou tutelado (art. 5, 4 da LACP).

Outro requisito exigido para a impetrao do mandado de segurana pelas organizaes sindicais, entidades de classe e associaes a exigncia de pertinncia temtica. Sobre ela, contudo, no h consenso na doutrina. Fux59 (2010, 141) adepto da corrente de que ela constitui pressuposto necessrio para a impetrao do writ coletivo por tais entes, para permitir a observncia da adequada representao dos substitudos em juzo. Discorre:

56

GARCIA, Leonardo de Medeiros e ZANETI JNIOR, Hermes. Direitos Difusos e Coletivos: Lei da Ao Civil Pblica - Lei N 7347/1985. Ttulo III do CDC Lei N 8.078/90. Lei da Ao Popular Lei 4717/68. Mandado de Segurana Coletivo, artigos 21 e 22 da Lei 12.016/2009. Salvador: JusPodivm, 2010. 279 p. 57 ZANETTI JNIOR, Hermes. Mandado de Segurana Coletivo (in) Aes Constitucionais. Organizao de Fredie Didier (Org.) 5 ed. Salvador: JusPodivm, 2011. 704 p. 58 Art. 5, 4., Lei 7347 de 24 de julho de 1985: O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. _____. Lei Ordinria 7.347 de 24 de julho de 1985. Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO) e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF; 24 jul 1985. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm > Acesso: 04 out 2011. 59 FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 474 p.

(...) acertado dizer que a organizao sindical, a entidade de classe e a associao (...) reclamam a existncia de pertinncia entre o objeto da impetrao e a atividade desenvolvida pela entidade. Essa restrio afina-se com a sua prpria finalidade institucional. exatamente por isso que o caput do art. 21 exige que a entidade aja na forma de seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades.

No que tange especificamente s organizaes sindicais, por exemplo, Gomes Jnior e Favreto60 (2009, p. 179) entendem que elas s podem atuar em defesa de interesses coletivos ou individuais da respectiva categoria, ainda que simultaneamente o direito pertena tambm a outras pessoas. Zanetti Jnior61 (2009, p. 176), por sua vez, afasta exigncia da pertinncia temtica, no obstante reconhea que deva haver sempre o controle judicial da adequada representao no caso concreto, evitando casos extremos, como, por exemplo, a existncia de choque entre os interesses da classe e os objetivos da ao. Quando situaes como esta ocorrerem, ele defende que se deve fragmentar o grupo ou converter a ao coletiva em ao individual com litisconsrcio ativo. O autor posiciona-se contrrio necessidade estrita da pertinncia temtica (definida por ele como a relao de conexidade entre os fins da associao, fins da instituio e o direito material tutelado 62) afirmando que:
Muito embora respeitvel no mbito terico, mesmo que tenha tido reflexo na jurisprudncia, entendemos que este caminho no leva ao melhor termo, a melhor soluo do ponto de vista da tutela integral dos direitos fundamentais dos substitudos. Isto, porque, como visto acima, a tutela dos direitos coletivos deve ser maximizada, agregando-se ainda o fato de que em sede de mandado de segurana, vige a mxima favorabilia ampliada, como garantia constitucional que . Se algum controle judicial prevalecer, dever atuar como filtro, fundamentado na chamada adequada representao. No se limitando a ao aos interesses da associao, mas aos dos associados, quer digam respeito ao objeto social, quer no, bastando que tenham relao com a atuao profissional ou pessoal destes associados, com as atividades exercidas pelos associados. (grifo nosso)

60

GOMES JNIOR, Luiz Manoel e Favreto, Rogrio. Art. 21 (in) Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana. Lus Otvio Sequeira de Cerqueira. et al. So Paulo: RT. 2009. 269 p. 61 ZANETTI JNIOR, Hermes. Mandado de Segurana Coletivo (in) Aes Constitucionais. Organizao de Fredie Didier (Org.) 5 ed. Salvador: JusPodivm, 2011. 704 p. 62 ZANETTI JNIOR, Hermes. op. cit. p.176.

Ultrapassada esta questo, no que tange s demais caractersticas dos mandados de segurana coletivos impetrados pelas organizaes sindicais, entidades de classe e associaes, constata-se que a Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009 incorporou no art. 21 contedos de smulas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, eliminando desta forma algumas das dvidas que existiam at ento na doutrina. Houve o reconhecimento da desnecessidade de que os direitos tutelados pertenam totalidade dos membros ou associados do impetrante. Isto foi feito por meio da consolidao legislativa da Smula 630 do STF 63 j existente: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Fux64 (2010, p. 141) demonstra que neste ponto houve avano na legislao, quando afirma que permitir a defesa de parte de membros de uma coletividade (...) implica em admitir que a unidade do grupo, da categoria ou classe no mais se d pela relao jurdica base e sim pela origem comum, que caracterstica dos direitos individuais homogneos. Importante frisar, no entanto, ressalva feita pelos autores Gomes Jnior e Favreto65 (2009, p. 183) que defendem ser incabvel associao impetrar mandado de segurana coletivo para proteger interesse de apenas 1 (um) associado. Isto porque para eles:
a) No se pode admitir a utilizao da ao coletiva para a proteo de apenas uma pessoa, sem reflexos coletivos; e b) a possibilidade de atuao em juzo dos legitimados coletivos pressupe, por bvio, que haja a defesa de um direito de natureza coletiva.

Por fim, analisando a parte final do art. 21 da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009, relativa dispensa de autorizao especial dos substitudos para impetrao do mandamus, verifica-se que o legislador incorporou a Smula 629 do STF, que dispe: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes.
63

____. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 630. In: ___. Smulas. Brasila. FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 474 p. 65 GOMES JNIOR, Luiz Manoel e Favreto, Rogrio. Art. 21 (in) Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana. Lus Otvio Sequeira de Cerqueira. et al. So Paulo: RT. 2009. 269 p.
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Zavascki66 (2010, p; 283) ressalta que esta dispensa uma diferena do mandado de segurana coletivo em relao s aes coletivas referidas pelo art. 5, XXI67 da CR/88 e afirma que a autorizao individual ou assemblia desnecessria justamente por existir pertinncia temtica entre o (...) direito afirmado em juzo, titularizado pelos associados ou filiados, e os fins institucionais do impetrante (...). 5.1.4 Discusso sobre a legitimidade do Ministrio Pblico: A legitimao ativa do Ministrio Pblico para o mandado de segurana coletivo constitui objeto de polmica, porm a doutrina recente tem se mostrado favorvel incluso do rgo entre os legitimados, embora ele no tenha sido expressamente mencionado no rol do art. 21 da LMS. Em sntese, os autores que defendem a possibilidade de impetrao do writ coletivo pelo Parquet invocam uma interpretao sistemtica do ordenamento, o uso de princpios e, principalmente, as funes institucionais do Ministrio Pblico previstas na Constituio da Repblica. Sobre a necessidade de interpretao sistemtica do ordenamento para solucionar a questo, leia-se trecho de recentssimo estudo de Stdile68 (2011,p. 73)
Uma leitura rpida da Constituio e ainda mais da Lei n. 12.016/2009 certamente estar fadada concluso de que o ordenamento no prev a possibilidade de impetrao do mandado de segurana coletivo por rgo do Ministrio Pblico, afinal ele no est listado no art. 5, inciso LXX, da CF nem no art. 21, caput, da nova Lei do Mandado de Segurana, ao lado de partidos polticos, associaes, organizaes sindicais e entidades de classe. No , todavia, o que se pretende fazer nesse momento, uma leitura rpida de dispositivos. Se verdade que o ordenamento jurdico um sistema, um organismo cujos rgos trabalham de forma encadeada, segundo vetores comuns e harmnicos, todos voltados consecuo de uma mesma causa final, nenhuma regra ou princpio pode ser interpretado isoladamente.

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ZAVASCKI, Teori Albino. Artigo 21 (in) Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana. Coordenao de Caio Cesar Vieira Rocha; Napoleo Nunes Maia Filho; Tiago Asfor Rocha Lima. So Paulo: RT, 2010. 400 p. 67 Art. 5, XXI, Cosntituio da Repblica de 1988 - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. 68 STDILE, Lus Otvio. O mandado de segurana coletivo e a legitimidade do ministrio pblico para sua impetrao. Braslia : Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2011, 91 p.

Interpretar isoladamente um artigo de lei correr srio risco de comprometer o princpio inteligente que anima o Direito e o torna til sociedade. (...) No h por que forar o Parquet a servir-se de uma ao ordinria (rectius: ao civil pblica) quando, munido de prova pr-constituda de eventual leso a direito difuso ou coletivo, cuja proteo seja entremeada por interesse social, pode, com vantagem, fazer uso de uma ao: a) de tramitao preferencial; b) cujo rito prima pela celeridade; c) destituda de instruo probatria; d) de exequibilidade inerente e imediata; e) cuja natureza mandamental confere eficcia diversificada ordem expedida, com a possibilidade, inclusive, de imposio de sanes penais, administrativas e processuais ao agente pblico que vier a descumpri-la.

Zanetti Jnior

69

( 2009, p. 193), por sua vez, identifica falhas especficas na

redao do texto constitucional e conclui pela legitimidade do MP, tendo em vista as reais intenes do constituinte de maximizar o acesso ao direito coletivo.
Importante perguntar neste diapaso, por qual motivo no ocorreu ainda na constituinte, a incluso do MP como rgo legitimado? O fato que a Constituio de 1988 no foi redigida linearmente. O Captulo IV, Seo I da CF/88, referente ao Ministrio Pblico, teve forte influncia dos membros do prprio MP, o mesmo no ocorrendo com o art. 5, no qual se aglutinaram setenta e quatro incisos, redigidos por diversas comisses e, por vezes, sem completa consonncia (quanto lgica formal) com os dispositivos subseqentes. A essa constatao some-se o fato de que na Constituio anterior a independncia e autonomia do Ministrio Pblico eram comprometidas em relao ao Estado. Por outro lado, cabe salientar que o esprito o mesmo, tanto no art. 129, inc. III, quanto no art. 5, inc. LXX, qual seja, instrumentalizar o direito coletivo lato sensu. Ocorre que, neste ltimo, o constituinte entendeu manter o instituto, destinado correo da ilegalidade de autoridade pblica, nas mos da sociedade civil, em uma postura de fortalecimento da participao democrtica e da educao para a cidadania.

5.2 Objeto: direitos tutelveis pelo mandado de segurana coletivo

69

ZANETTI JNIOR, Hermes. Mandado de Segurana Coletivo (in) Aes Constitucionais. Organizao de Fredie Didier (Org.) 5 ed. Salvador: JusPodivm, 2011. 704 p.

Ao discorrer sobre os direitos tutelveis pelo mandado de segurana coletivo, Fux (2010, 141)
70

considera que esta anlise diz respeito condio da ao de

possibilidade jurdica do pedido, que segundo ele, alm do clssico conceito de existncia de uma vontade de lei que assegure a algum um bem, obrigando ao ru uma prestao, estaria aqui adicionada de um plus, qual seja a liquidez e certeza de um direito coletivo lato sensu. Como j dito no tpico 4.2 deste trabalho, a exigncia de direito lquido e certo no mandado de segurana coletivo a mesma da vertente individual. A diferena que surge no mandamus coletivo est relacionada com as espcies de direitos que se visam proteger. Tendo com base os conceitos j destrinchados no Captulo 2, observe-se agora o contedo do artigo 21, pargrafo nico da LMS:
Art. 21. (...)

Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Imagina-se que o legislador ordinrio buscou preencher lacuna da previso constitucional do art. 5, LXX, no entanto, a doutrina demonstra que a dvida sobre os direitos que podem ser objeto do mandado de segurana coletivo persiste mesmo aps a entrada em vigor da Lei 12016 de 07 de agosto de 2009. Seguindo a mesma tendncia adotada quanto aos outros aspectos desta ao, vrios autores afastam o rigor da lei para adotar uma interpretao ampla que

70

FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 474 p.

permita sempre instrumentalizar os princpios constitucionais e a garantia dos direitos fundamentais.Nery Jnior71 (2009, p.18) um dos que assim entendem:
No se inclui no procedimento da lei, como direito tutelvel pelo mandado de segurana, o direito difuso, o que no impede a impetrao para salvaguard-lo, dado que o art. 5, LXIX da CF/1988 protege o direito lquido e certo ameaado ou violado por ato ilegal ou abusivo da autoridade. O direito de que trata o texto constitucional o direito tout court, seja individual (de pessoa fsica ou jurdica), coletivo ou difuso, pois as normas sobre direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas vis expansiva, como curial: no havendo vedao na Constituio Federal, a impetrao para defesa de direito difuso admissvel.

Em sentido oposto, esto alguns mestres do Direito Administrativo. Veja trs argumentos usados por Carvalho Filho72 (2011, p. 959), para justificar a impossibilidade de impetrao do writ coletivo em defesa de direitos difusos. (...) por mais de uma razo: a uma, porque o texto constitucional (e
tambm o da lei) no alude aos interesses difusos; a duas, porque tal proteo incompatvel com o mandado de segurana coletivo, sabido que os referidos interesses pertencem a destinatrios indeterminados (e no determinveis como so os interesses coletivos), o que, a nosso ver, no constitui objeto da ao; e a trs, porque tais interesses j so tutelados por outros instrumentos com expressa previso legal.

5.3 Limites coisa julgada no Mandado de Segurana Coletivo: O conceito legal de coisa julgada material est previsto no art. 467 do CPC e no art. 6, 3 da Lei de Introduo. Conforme amplamente reconhecido na doutrina, o instituto est atrelado s idias de estabilidade das relaes jurdicas e no eternizao das demandas, ambas relacionadas tambm com o Estado Democrtico de Direito. Trata-se ainda de uma garantia fundamental includa no art. 5, XXXVI da CR/88, que abrange tanto a coisa julgada individual quanto a coletiva. Benjamin e
71

NERY JNIOR, Nelson. Prefcio (in) Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana. Lus Otvio Sequeira de Cerqueira. et al. So Paulo: RT, 2009. 269 p. 72 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2011. 1157 p.

Almeida73 (2010, p. 307) elenca algumas das caractersticas essenciais da coisa julgada, que devem ser consideradas no momento da interpretao das normas a ela relacionadas, como o caso do art. 22, caput da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009:
A coisa julgada nesta dimenso de direito e garantia fundamental possui como suas principais caractersticas: aplicabilidade imediata, interpretao ampliativa e natureza jurdica de clusula superconstitucional (o que no quer dizer absoluta). No Brasil, a coisa julgada possui eficcia jurdica plena e, assim, autoaplicvel (art. 5,1, da CR/88), no estando condicionada a nenhum tipo de regulamentao normativa para possuir eficcia. A interpretao adequada, na matria, aquela que, dentro da observncia do devido processo legal, consiga extrair da coisa julgada a sua maior carga de eficcia social. Est inserida como clusula ptrea e, assim, no poder ser eliminada da Constituio. (grifo nosso)

Como se confirma adiante possvel perceber que embora a legislao imponha limites delimitao da coisa julgada, o intrprete deve sempre se ater interpretao que amplie e no restrinja a efetividade dos direitos fundamentais invocados no caso. Na seara do mandamus coletivo, o art. 22, caput da LMS imps norma mais restrita acerca da eficcia da coisa julgada para o caso de direitos individuais homogneos do que a regra prevista no art. 103, do CDC 74 que disciplina a matria para as aes coletivas e que se aplicava ao mandado de segurana, antes da vigncia da nova lei especfica. Enquanto o art. 103 do CDC dispe, no inciso III, que quando se tratar da defesa de interesses individuais homogneos, a sentena far coisa julgada erga omnes, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, o art. 22 estabelece a eficcia apenas ultra partes, limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante, regra que tambm abranger os direitos coletivos stricto sensu.

73

Almeida, Gregrio Assagra de e Benjamin, Antnio Herman. Artigo 22 (in) Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana. Coordenao de Caio Cesar Vieira Rocha; Napoleo Nunes Maia Filho; Tiago Asfor Rocha Lima. So Paulo: RT, 2010. 400 p. 74 ____. Lei Ordinria 8078 de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF; 11 set 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm > Acesso: 28 set 2011.

Bueno75 (2009, p. 133) defende que h coerncia entre a limitao subjetiva coisa julgada imposta pelo art. 22 e as espcies de direitos que o legislador optou por incluir nos incisos do art. 21, cujos titulares so determinados ou determinveis. No entanto, como para o prprio autor possvel impetrar mandado de segurana coletivo para a defesa de direitos difusos, ele entende que em todos os casos (...) a coisa julgada dir respeito a todos aqueles que estavam sujeitos ao ato questionado (...) independentemente da espcie de direitos em questo. Importante entender considerao feita por Bueno de que a finalidade da categorizao dos direitos apenas de permitir a descoberta do ente legitimado para agir em juzo e nunca de restringir os limites subjetivos da coisa julgada. Ele completa confirmando a opinio de Didier, j exposta no tpico sobre Legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo, no sentido de que a coisa julgada conseqncia da legitimidade adequada e no causa desta. Foroso fazer referncia tambm ao art. 2 - A da Lei 9494/97, includo pela MP 2.180-35/2001 que diz que a sentena civil proferida em ao coletiva somente abrange os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia do prolator da deciso. Bueno76 afirma que mesmo antes da Lei 12.016/09 a doutrina e a jurisprudncia j diziam que esta regra no se aplicava ao writ coletivo e isto foi confirmado diante do silncio da nova lei. Sobre isto, o Supremo afirmou77:
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO. COMPOSIO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO EM DECORRNCIA DA EXTINO DA REPRESENTAO CLASSISTA NA JUSTIA LABORAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N 24/99. VAGAS DESTINADAS A ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. CRITRIO DE PROPORCIONALIDADE. (...) 2 - No aplicao, ao mandado de segurana coletivo, da exigncia inscrita no art. 2-A da Lei n 9.494/97, de instruo da petio inicial
75

BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurana. So Paulo: Saraiva, 2009. 227 p. 76 BUENO, Cassio Scarpinella. op. cit. p. 136. P. 136 77 RMS 23.769, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 30/04/04, Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp? numDj=82&dataPublicacaoDj=30/04/2004&incidente=1855496&codCapitulo=5&numMateria=12&cod Materia=1. Acesso em 09/10/2011 s 18: 12.

com a relao nominal dos associados da impetrante e da indicao dos seus respectivos endereos. Requisito que no se aplica hiptese do inciso LXX do art. 5 da Constituio. Precedentes: MS n 21.514, rel. Min. Marco Aurlio, e RE n 141.733, rel. Min. Ilmar Galvo.

Outro ponto relevante acerca da coisa julgada, no caso do mandado de segurana, seja ele individual ou coletivo, de que se a deciso denega a segurana por insuficincia de provas, ou seja, sem que o Juiz analise o mrito, no h formao de coisa julgada. Como bem afirmam Zanetti Jnior e Garcia esta a interpretao que vem sendo adotada pelo STF, com utilizao da smula 30478 e est relacionada ao fato da coisa julgada no mandamus ser secundum eventum probationis (a depender da prova). Nestes casos quando o juiz no adentra no mrito possvel o ajuizamento de nova ao, inclusive novo MSC se respeitado o prazo decadencial. 5.4 Litispendncia: A questo foi prevista pelo Legislador no art. 22, 1 da Lei 12.016/09 que assim dispe:
Art. 22: 1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva.

A primeira parte do artigo 22, 1 da LMS estabelece que o mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais e, desta forma, coincide com a regra geral contida no art. 104 do CDC. A aferio da litispendncia entre duas aes no Direito Brasileiro contm um carter trplice: presena das mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo

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S. 304, STF: deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria. ____. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 304. In: ___. Smulas. Brasila.

pedido (art. 301, 2 do CPC). Partindo desta premissa, Didier 79 (2009, p. 179) explica o fundamento da opo legislativa do art. 104 do CDC, que em sua opinio foi adequada. Ele demonstra que no h como ocorrer perfeita identidade entre uma ao coletiva e outras aes individuais, visto que enquanto nas aes coletivas, protege-se um direito coletivo lato sensu (difusos, coletivos strictu sensu ou individuais homogneos), nas individuais, o direito em questo individual. J no que tange segunda parte do art. 22, 1 da LMS, mais uma vez, a inovao constituiu objeto de crticas pela doutrina. Isto porque o artigo imps a necessidade do impetrante individual expressamente desistir de seu mandado de segurana individual para ser atingido pela coisa julgada do mandado de segurana coletivo, enquanto que luz do art. 104 do CDC, basta ao interessado requerer a suspenso de sua ao individual, para ser beneficiado pela deciso favorvel proferida em ao coletiva. Bueno80 (2009, p. 138) defende a aplicao desta regra do CDC que, no seu entender, , sem dvidas, superior e mais prxima do modelo constitucional do mandado de segurana, na medida em que incentiva o acesso coletivo Justia. Neste sentido, o jurista afirma:
A melhor interpretao para a regra, neste sentido, de entend-la, a despeito de sua redao, no sentido de que o impetrante individual pode aguardar o desfecho do mandado de segurana coletivo para prosseguir em seu processo sem ser forado, para se beneficiar de uma eventual deciso favorvel a ser proferida naquela sede, a desistir de sua iniciativa, providncia que, de resto, irreversvel no plano processual. Deve prevalecer sobre o texto da nova regra o que decorre, de maneira segura, do sistema de proteo coletiva vigente no direito processual civil brasileiro. At porque a Lei 12.016/09, no particular, no revogou nenhum dos dispositivos que, a respeito do tema, regem aquele sistema.

Benjamin e Almeida81 (2010, p. 321) so adeptos do mesmo posicionamento, invocando o uso da doutrina do dilogo das fontes e sustentando que o art. 104 do
79

DIDIER JNIOR, Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil Processo Coletivo. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4. 525 p. 80 BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurana. So Paulo: Saraiva, 2009. 227 p. 81 Almeida, Gregrio Assagra de e Benjamin, Antnio Herman. Artigo 22 (in) Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana. Coordenao de Caio Cesar Vieira Rocha; Napoleo Nunes Maia Filho; Tiago Asfor Rocha Lima. So Paulo: RT, 2010. 400 p.

CDC norma geral de eficcia potencializada, de acordo com o art. 21 da Lei 7347/85: aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Tais autores ressaltam que nus do impetrado comprovar que o impetrante individual teve cincia efetiva do ajuizamento de mandado de segurana coletivo. Por fim, discorrem sobre a omisso do legislador sobre a ocorrncia de litispendncia entre mandados de segurana coletivos ou entre estes e outras aes coletivas. Explicam que, de acordo com a melhor doutrina, existir litispendncia entre aes coletivas sempre que elas apresentarem mesma causa de pedir, mesmo pedido e mesmos legitimados passivos, ainda que seus autores sejam distintos, j que no plano substancial, a parte a mesma coletividade ou comunidade titular do direito (...). Para Benjamim e Almeida82 (2009), verificada a ocorrncia desta litispendncia, dever ser adotada a regra do art. 105 do CPC para reunio e deciso conjunta das aes coletivas, ao contrrio do que tem sido feito pela jurisprudncia, que prefere extinguir a nova ao, mediante aplicao impensada do art. 267, V do CPC. 5.5 Liminar no Mandado de Segurana Coletivo: A natureza da liminar no mandado de segurana objeto de divergncia na doutrina. Alguns a enxergam como um ato que depende do livre arbtrio do Juiz, enquanto outros a vem como um ato vinculado, de tal forma que existiria para o impetrante um direito subjetivo sempre que estiverem presentes os pressupostos essenciais da concesso da medida, identificados no art. 7, III da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009. So eles: presena de fundamento relevante e ineficcia da medida resultante do ato impugnado. A concesso de liminar no mandado de segurana coletivo pode ser tanto cautelar quanto antecipatria e segue as normas procedimentais comuns do mandado de segurana individual, inclusive com relao s hipteses nas quais vedada sua concesso, quais sejam: quando a liminar tiver por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes
82

Almeida, Gregrio Assagra de e Benjamin, Antnio Herman. Op. cit. p. 322.

do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art. 7, 2 da LMS). Da mesma forma, contra a deciso de juiz de primeiro grau que defere ou indefere a medida liminar no mandado de segurana coletivo o recurso cabvel o agravo de instrumento. O artigo 22, 2 da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009 traz uma limitao a mais para a liminar especfica do mandamus coletivo que a exigncia de prvia oitiva da pessoa jurdica de direito pblico. Observe-se:
Art. 22: 2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Na verdade, a previso acima apenas repete o contedo do art. 2 da Lei 8437/9283, a qual disciplina a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras providncias. Gomes Jnior e Favreto84 (2009, p. 211) defendem que nos casos de urgncia a restrio pode ser afastada, mas que, em regra, ela justificvel tendo em vista a necessidade de proteo do interesse pblico, especialmente nas hipteses de deferimento da liminar contra o poder pblico. A urgncia permitiria inclusive a concesso da liminar de ofcio, na viso de Oliveira85 (2010, p. 153), que afirma:
O legislador demonstra desconhecer princpios elementares de direito e a preocupao com o poder pblico no firma p na razoabilidade. Como dissemos, nenhuma proibio poder afrontar a realidade.

Zanetti Jnior86 (2009, p. 189), por sua vez, com base na inafastabilidade da apreciao pelo Judicirio de leso ou ameaa a direito, assim discorre:
83

_____. Lei Ordinria 8437 de 30 de junho de 1992. Dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras providncias, DF;30 jun 1992. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm > Acesso: 28 set 2011. 84 GOMES JNIOR, Luiz Manoel e Favreto, Rogrio. Art. 21 (in) Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana. Lus Otvio Sequeira de Cerqueira. et al. So Paulo: RT. 2009. 269 p. 85 OLIVEIRA, Francisco Antnio de. A lei do Mandado de Segurana comentada. So Paulo: LTr, 2010. 175p. 86 ZANETTI JNIOR, Hermes. Mandado de Segurana Coletivo (in) Aes Constitucionais. Organizao de Fredie Didier (Org.) 5 ed. Salvador: JusPodivm, 2011. 704 p.

No obstante a melhor doutrina tem entendido que essa limitao serve apenas prima facie, no constituindo bice a priori. Ou seja, havendo no caso concreto a necessidade imperativa de uma liminar com efeitos imediatos prevalece o preceito constitucional, segundo o qual, a lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, CF/88). A garantia do poder cautelar inerente ao poder de julgar, logo, insuprimvel da tutela dos direitos. Consequentemente, apenas fundamentadamente o juiz poder deixar de aplicar a restrio. Trata-se de um duplo juzo de proporcionalidade, aplicvel no Brasil a todas as leis restritivas de liminares, resultando em constitucionalidade da norma em abstrato e eventual inconstitucionalidade na situao concreta.

Indispensvel dizer que juntamente com diversos outros dispositivos da LMS, o art. 22, 2 da LMS est sendo questionada na ADI 4296 - DF ainda pendente de julgamento.

5.6 Cumprimento de sentena no mandado de segurana coletivo A Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009 faz mais uma ressalva que tambm constitui objeto de crticas incisivas, ao vedar a execuo provisria nas mesmas hipteses em que considera incabvel a concesso de liminar (art. 7, 3). Esta restrio aplicada tanto para o mandamus individual quanto para o coletivo. No que tange especificamente ao mandado de segurana coletivo, preciso observar que, assim como nas demais aes coletivas, busca-se a mxima utilizao da tutela especfica. Isto pois, sempre que h maior proximidade entre aquilo que o processo oferece ao final e aquilo que seria obtido caso o direito tivesse sido observado desde o incio, sem lide alguma, maior a observncia do princpio da efetividade atinente ao processo. Sobre isto, veja interessante afirmao de Zanetti Jnior87 (2009, p. 204):
A execuo nas aes de mandado de segurana, tanto individual como coletiva, dever ser realizada in natura. Ou seja, trata-se da
87

ZANETTI JNIOR, Hermes. Mandado de Segurana Coletivo (in) Aes Constitucionais. Organizao de Fredie Didier (Org.) 5 ed. Salvador: JusPodivm, 2011. 704 p

mais importante manifestao brasileira da tutela especfica. No s tutela especfica mas da espcie de execuo imediata (e no ex intervalo, como as tradicionais tutelas condenatrias), j que no h de se falar em tempus iudicati para o seu cumprimento, basta a ordem, sua comunicao expedida, e pronto.

6 CONCLUSO Diante de todo o estudo realizado, percebe-se, primeiramente, que embora o Legislador responsvel pela edio da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009 tenha abordado a vertente coletiva do mandado de segurana em apenas dois artigos, ele imps inmeras limitaes indevidas ao cabimento e ao procedimento desta ao. Ainda que suas intenes possam ter sido de facilitar o uso do mandamus, unificando as leis esparsas e a jurisprudncia desenvolvida desde a vigncia da Lei anterior (Lei n 1533 de 1951), o Legislador acabou por prever restries que no possuem fundamento razovel para subsistirem. Lado outro, parcela expressiva dos doutrinadores estudados, felizmente, mantm viva a conscincia sobre o esprito que inspirou o Constituinte de 1988 no momento da incluso do mandado de segurana coletivo dentre as garantias fundamentais do art. 5, LXX. De forma acertada, eles afastam a exegese literal dos dispositivos da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009 e clamam sempre por uma interpretao ampliativa do seu contedo, tendo em vista que restringir o instrumento constitucional da forma como a Lei fez retirar parcela significativa da credibilidade do mandado de segurana, causando uma descrena entre os cidados acerca de sua real utilidade, de forma semelhante ao que de certa forma ocorre com o mandado de injuno. Assim, dentre outras concluses obtidas com base na interpretao ampla do texto legal, entende-se, por exemplo, que o mandado de segurana coletivo pode sim tutelar interesses difusos (e no s coletivos ou individuais homogneos como elenca o art. 21, pargrafo nico) e que o Ministrio Pblico parte apta a impetrlo, em razo dos seus deveres institucionais, constitucionalmente reconhecidos. Tais possibilidades, no entanto, no so absolutas e dependero sempre da anlise cautelosa do caso concreto. Contudo, indispensvel admitir que afastar algumas restries indevidas postas pela Lei, no significa tornar o intrprete isento da verificao da presena

dos requisitos indispensveis para a propositura do mandamus, tais como o direito coletivo lquido e certo, a correta identificao da autoridade coatora e a prtica por parte desta de ilegalidade ou abuso de poder. Isto, pois, estas condies no constituem meros formalismos, mas so inerentes natureza desta ao, que embora tenha rito sumrio e se destine ao oferecimento de decises dotadas de fora executiva imediata, exige sempre a plena observncia do devido processo legal.

REFERNCIAS BRASIL. Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF; 10 de agosto de 2009. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm > Acesso: 30 de maio de 2011. ______.Lei Ordinria n. 8437 de 30 de junho de 1992. Braslia, DF: Senado Federal, 1992. ____. Lei Ordinria 8078 de 11 de setembro de 1990. Braslia, DF: Senado Federal, 1990. ______.Lei Ordinria n. 8076 de 23 de agosto de 1990. Braslia, DF: Senado Federal, 1990. ______.Constituio (1988). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia. DF: Senado, 1988. _____. Lei Ordinria 9.096 de 19 de setembro de 1995. Braslia, DF: Senado Federal, 1995. _____. Lei Ordinria 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Braslia, DF: Senado Federal, 1973. _____.Ato Institucional n. 5 de 13 de dezembro de 1968. Braslia, DF: 1968. ______.Constituio (1967). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia. DF: Senado, 1967. ______.Lei n. 1533 de 31 de dezembro de 1951. Rio de Janeiro. RJ: 1951.

______.Constituio (1946). Constituio [dos] Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ: 1946. ______.Decreto-Lei n. 1608 de 18 de setembro de 1939. Rio de Janeiro. RJ: 1939. ______.Decreto-Lei n. 6 de 16 de novembro de 1937. Rio de Janeiro. RJ: 1937. ______.Lei Ordinria n. 191 de 16 de janeiro de 1936. Rio de Janeiro, RJ: 1936. ______. Constituio (1934). Constituio [dos] Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro. RJ: 1934. ______.Constituio (1891). Constituio [da] Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ: 1891. ____. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 266. In: ___. Smulas. Brasila.

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FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS MIRELLA MAZIERO VERSIANI

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

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NOVA LIMA-MG 2011