UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPRITO SANTO CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E ECONMICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO

A DIMENSO DIALTICA DO NOVO CDIGO CIVIL EM UMA PERSPECTIVA PRINCIPIOLGICA

Mrio Lcio Quinto Soares

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Professor da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Membro da Academia Brasileira de Letras Agrrias Membro do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro Diretor da Faculdade de Direito de Pedro Leopoldo Presidente da Comisso de Estudos Constitucionais da OAB/MG

Lucas Abreu Barroso

Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Mestre em Direito pela Universidade Federal de Gois Autor/coordenador de diversos livros e revistas na rea do Direito Autor de vrios artigos jurdicos publicados em revistas nacionais e estrangeiras Professor universitrio, de ps-graduao lato sensu e em cursos preparatrios para as carreiras jurdicas

SUMRIO: 1 Os princpios informadores do novo Cdigo Civil e os princpios constitucionais fundamentais. 2 O novo Cdigo Civil e o problema da igualdade material. 3 Referncias bibliogrficas.

1 Os princpios informadores do novo CC e os princpios constitucionais fundamentais Desde o advento do paradigma Estado de Direito, construdo pelas revolues burguesas e entronizado pela dogmtica alem, compreende-se que a legislao infraconstitucional deve estar adequada ordem constitucional vigente em determinado pas. O paradigma Estado Democrtico de Direito, esposado na Constituio Federal de 1988, tendo como arcabouos uma sociedade inclusiva e mecanismos institucionais para a emancipao do cidado, pressupe a vinculao dos atos estatais e do legislador ao texto constitucional.

Com efeito, h que se indagar, aprioristicamente, acerca da misso do legislador ordinrio (dotado de poder constituinte derivado) no processo de constitucionalizao do Direito Civil brasileiro, em relao aos matizes filosficos plantados na elaborao do novo Cdigo Civil. Salvo melhor juzo, de forma equivocada, a codificao civil h pouco em vigor apegase concepo axiolgica, isto , tirania de valores, to questionada por Friedrich Mller, mas praticada pelo Tribunal Constitucional Alemo. Konrad Hesse, um dos marcos tericos da concepo axiolgica, fornece subsdios para a apreenso do significado deste mtodo hermenutico, isto , mediante elaborao de metdica ajustada interpretao constitucional, pretendendo, assim, o equilbrio capaz de evitar o sacrifcio da dimenso normativa de uma dada constituio em face da realidade. Partindo da premissa de que a norma constitucional carece de existncia

independentemente da realidade, para Konrad Hesse sua eficcia no pode extrapolar as condies naturais, histricas, sociais e econmicas de cada situao. Todavia, uma constituio consiste em algo maior do que essas condies fticas, possuindo peculiar fora normativa dirigida a ordenar e conformar a realidade poltico-social. Dentre os pressupostos que permitem a consecuo do enunciado equilbrio ressalta-se a vontade da constituio eis que representa uma alternativa mera vontade de poder e normatividade formal e abstrata, carente de vontade , que repousa em trs convices: a) necessidade de uma ordem normativa objetiva e estvel, como garantia frente arbitrariedade do poder; b) a ordem normativa necessita de constante legitimao; c) o valor normativo da ordem vigente depende de sua racionalidade e dos atos da vontade humana tendentes sua realizao. No obstante tais consideraes, o novo Cdigo Civil, sob a coordenao de Miguel Reale e gestado durante a ditadura militar, envelheceu no decorrer de seu longo perodo de tramitao no Congresso Nacional. Apesar de superar a feio individualista do Cdigo Civil de 1916, peculiar ao paradigma Estado Liberal de Direito, deixou-se acorrentar pela concepo axiolgica, concernente ao paradigma Estado Social de Direito, desconhecendo o ideal de democracia social e o respeito s minorias, caractersticos do Estado Democrtico de Direito. Metodologicamente, a nuana conservadora de Miguel Reale subjaz no novo Cdigo Civil, entronizando, na perspectiva da eticidade e da socialidade, os bens culturais reconhecidos e aceitos pela comunidade em geral.

Destarte, a nova codificao, segundo o prprio Miguel Reale1, est pautada nas seguintes diretrizes: a) aderncia aos problemas concretos da sociedade brasileira; b) unidade sistemtica determinada pela parte geral; c) unificao lingstica; d) unidade valorativa; e) sentido de concreo de que as normas se revestem, atendendo ou buscando aliar os ensinamentos da doutrina e da jurisprudncia ao direito vivido pelas diversas categorias profissionais. A socialidade dos modelos jurdicos, assente no culturalismo de Miguel Reale2, peculiar ao paradigma Estado Social de Direito, reflete-se na nova codificao, especificamente na prevalncia dos valores coletivos em detrimento dos individuais, redimensionando os conceitos dos cinco principais personagens do Direito Privado: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador. Isto porque, alm de representar a quebra do individualismo, consagra tambm a ruptura do patrimonialismo que permeava as relaes jurdicas de Direito Privado luz do Cdigo Civil de 1916, podendo-se depreender da leitura hermenutica do novo Cdigo Civil a influncia de Emilio Betti nesse sentido, conquanto busque combinar o valor da livre iniciativa, no plano econmico, com a socialidade, o que caracterstico do status socialis, exigindo, p. e., que o contrato e a propriedade cumpram sua funo social. Miguel Reale3 ignorou a superao dos paradigmas tradicionais com o advento do Estado Democrtico de Direito, ao considerar que no houve a vitria do socialismo no plano jurdico, mas o triunfo da socialidade, ou seja, dos valores atinentes a uma sociedade capitalista reformista democrtica. O princpio da eticidade, outro pilar terico de Miguel Reale, est igualmente presente no novo Cdigo Civil, consubstanciado na utilizao constante de princpios, clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, os quais fazem referncia a expresses cujos significados exigem uma atividade valorativa do julgador no tocante aplicao da regra infraconstitucional e possibilitam a superao do apego ao formalismo jurdico. A ampla meno aos princpios da boa-f e eqidade, bem como a constante invocao aos bons costumes, refletem essa tendncia, propiciando ao novo Cdigo Civil uma feio que peculiar ao paradigma Estado Social de Direito, figurando as diversas clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, consoante Miguel Reale, como pontos de mobilidade e de abertura do sistema jurdico em tela para as modificaes da realidade.

Entrementes, foram introduzidas na nova codificao regras infraconstitucionais que visam ampliar sua incidncia a fatos no previstos expressamente e cuja previso no poderia ser formulada pelo legislador ordinrio. Ora, se existem princpios constitucionais para serem aplicados matria, tais regras to somente devem adequar-se aos mesmos, segundo a interpretao principiolgica a ser assumida pelos operadores jurdicos, em consonncia com o paradigma Estado Democrtico de Direito.4 A idia de natureza das coisas, ressuscitada por Miguel Reale, vinculada ao carter nomottico da conscincia e normativo de alguns fatos, por mais que faa referncia a um sistema de valores, determinado historicamente pela experincia natural e cultural, torna-se utpico resgate jusnaturalista que no tem pertinncia com o ideal democrtico das complexas sociedades contemporneas. O ideal democrtico, de acordo com Martin Kriele5, seria a identidade entre os que mandam e os que obedecem, a qual, sem embargo, h de requerer a unanimidade. Como esta no pode ser alcanada na prtica, devem ser criados mecanismos democrticos que autorizem que o maior nmero possvel de pessoas goze de autonomia e de que o menor nmero possvel esteja sujeito heteronomia. Pelo menos, a maioria deve ter a liberdade de viver conforme as suas prprias leis. Por outro lado, o Estado Democrtico de Direito, enquanto comunidade do povo, consiste em uma comunidade de valores ou unidade vinculada ao ideal democrtico. O povo somente pode ser representado quando o princpio da representao, como forma de dominao, vinculase aos valores desta comunidade poltica ideal. Consagrou a Carta Poltica de 1988 (art. 1) enquanto fundamentos do Estado Democrtico de Direito cinco princpios, de prtica obrigatria em todos os processos de escolha e tomada de decises que lhes so concernentes, qualquer que seja a ao poltica, econmica ou social a ser empreendida. As posies conceituais que espelham os princpios ali constantes devem integrar-se, visando coexistirem, a fim de conferir legitimidade Repblica Federativa do Brasil, eis que transcendem a concepo de Estado institudo, atingindo os valores preambularmente expostos no mesmo diploma constitucional que motivaram seu reconhecimento como Constituio cidad.

E se, por um lado, tais princpios representam os fundamentos do Estado brasileiro, por outro igualmente o sero de todo o ordenamento jurdico ptrio, seja ele constitucional ou infraconstitucional, superando o princpio da legalidade na qualidade de regra primeira da interpretao do arcabouo legislativo em vigor, atuando como fatores primordiais de validade das normas no ordenamento jurdico brasileiro. Ademais, descabe o argumento de que se tratam de normas programticas, dependentes de regulamentao, por ausncia de previso no texto constitucional e por configurarem princpios, o que por si s j bastante para lhes conferir aplicabilidade imediata e para a persecuo de sua efetividade. Mas dentre os princpios enunciados apenas trs esto em destaque, em sintonia com a abordagem do tema proposto. Estes so a cidadania (inciso II), a dignidade da pessoa humana (inciso III) e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV). Os princpios de que ora se ocupa, na evoluo histrica do Direito nacional, convertero em realidade a lgica pessoal de sua conformao material: a integrao da pessoa humana a saber, nos limites do mbito de jurisdio da Constituio Federal, o brasileiro, nato e naturalizado, e o estrangeiro residente no pas como destinatrios finais da norma constitucional (art. 5, CF) , no processo poltico, social e cultural que a capacita qualidade de agente plasmador da cidadania.6 A pessoa humana, na dico constitucional, valorada mediante o espectro antropocntrico que permeia a Cincia Jurdica no Estado Democrtico de Direito, no qual posta no vrtice do prisma da hierarquia das normas jurdicas, juntamente com os demais princpios expostos no art. 1 mencionado, haja vista a consolidao da noo de que a justia o fundamento do Direito, sendo o fundamento da justia a dignidade da pessoa humana. E no h como falar de justia, distributiva ou social, afastando em posies estanques pessoa humana e cidadania. Preleciona Miguel Reale7 que estes so valores que devem ser interpretados conjuntamente, pois o respeito devido pessoa humana em sentido universal (eu costumo dizer que a pessoa humana o valor fonte de todos os valores), no exclui, mas antes implica a dimenso jurdico-poltica que cada membro da coletividade brasileira adquire s pelo fato de nascer no territrio nacional, assegurando-lhe um campo especfico de direitos e deveres, sem prejuzo da igualdade perante a lei [...].

Maria Cristina De Cicco8 ressalta o compromisso a que se est adstrito em face da realidade jurdica que se imps a partir da elevao desses princpios categoria de fonte primria do Direito interno: A Constituio Brasileira de 1988 [...] ao eleger a dignidade da pessoa humana e o pleno exerccio da cidadania como fundamentos do ordenamento e ao consagrar a justia distributiva, provocou uma profunda alterao no tecido normativo. Essa transformao no pode passar despercebida, nem ser relegada a um plano secundrio com a desculpa de a Constituio significar to-somente uma carta de princpios; exigindo, ao contrrio, uma mudana de mentalidade no operador do Direito em todos os sentidos. Uma das projees da livre iniciativa a liberdade de participao na economia, corroborando o capitalismo enquanto modelo econmico adotado, que traz consigo todas as mazelas e formas de excluso que lhe so inerentes, mas que dever, antes de tudo, respeitar os valores sociais do trabalho, juntamente com a livre iniciativa, na posio de fundamento do Estado e preceito da Ordem econmica, visando compatibilizar o regime de produo escolhido (capital, lucro), a dignidade da pessoa humana e a dimenso econmico-produtiva da cidadania. O capitalismo parte integrante do ambiente cultural em que se vive e, conseqentemente, parmetro obrigatrio na anlise de qualquer propositura jurdica que se estabelea no Estado brasileiro. No se pode, assim, esquecer que qualquer abordagem dentro do ordenamento jurdico ptrio deve, necessariamente, perpassar pela noo de que o intrprete est diante de uma ordem jurdica constitucional que no s reconhece, como impe, que a liberdade econmica somente limitada pelos ditames constitucionais acima tratados e por outros de menor valor na escala jurdica, tica e social. Firma-se, pois, como lembra Miguel Reale9, que a Carta Magna no consagra o liberalismo infenso justia social, mas sim o social-liberalismo, segundo o qual o Estado tambm atua como agente normativo e regulador da atividade econmica, muito embora sem se tornar empresrio, a no ser nos casos excepcionalssimos previstos no Art. 173, por imperativos de segurana nacional, ou relevante interesse coletivo definido em lei. Para Roger Raupp Rios10 a valorizao do trabalho humano como elemento fundamental da ordem jurdica-econmica [aps mencionar que tambm da Repblica Federativa do Brasil] revela-se, simultaneamente, postulado da conscincia geral no atual estgio do desenvolvimento histrico da humanidade e, particularmente, da sociedade brasileira, bem como dado normativo

central para a compreenso e equacionamento dos problemas econmicos [...]. E mais adiante aduz: A fundamentalidade nsita noo de livre iniciativa implica o reconhecimento de uma esfera jurdica dentro da qual os agentes econmicos gozam de autonomia no exerccio de sua atividade econmica. Esse campo, onde grassa a autonomia privada, consiste na faculdade concedida aos particulares de auto-regulamentao de seus interesses. Em sntese, apesar do brilhantismo do trabalho de Miguel Reale, haver um saudvel conflito hermenutico no ordenamento jurdico brasileiro entre os princpios informadores do novo Cdigo Civil e os princpios constitucionais fundamentais, proporcionando aos intrpretes a percepo e compreenso da verdadeira comunidade de valores erigida sob a gide do paradigma Estado Democrtico de Direito.

2 O novo Cdigo Civil e o problema da igualdade material A cidadania demonstra-se to somente expresso abstrata, mera referncia ideolgica, se negado o pressuposto de vida compatvel com a dignidade humana. O processo de afirmao dos direitos humanos, como condio para convivncia coletiva, exige um espao pblico, ao qual s se tem acesso por meio da cidadania. Para Arendt, o primeiro direito, do qual derivam todos os demais, o direito de ter direitos. Direitos que a experincia autoritria tem mostrado s podem ser exigidos atravs do total acesso ordem jurdica, o que apenas a cidadania oferece.11 A efetividade dos direitos humanos est na concretizao da cidadania plena e coletiva em todos os segmentos sociais, observando-se que o sentido histrico no qual se estabeleceu o conceito de cidadania resulta das conquistas scio-econmicas e polticas de movimentos libertrios. A cidadania deve ser compreendida, portanto, como participao poltica do indivduo no Estado, abrangendo o gozo de direitos polticos e civis, bem como de direitos econmicos, sociais e culturais. A crescente parcela de excludos que ora assoma, tanto nas sociedades subdesenvolvidas quanto, gradualmente, nas sociedades desenvolvidas, nos faz refletir sobre os obstculos concretizao da cidadania engendrados pela nova ordem mundial. De um lado, a sociedade de massas instaurou o predomnio das relaes impessoais e simblicas, priorizando os interesses difusos no identificados em grupos ou classes sociais.

Em decorrncia desses fatos, foi distorcido o mecanismo de representao poltica, que induzia ao relacionamento pessoal entre representantes e representados.12 Nas sociedades subdesenvolvidas, por outro lado, aludida impessoalidade da relao poltica acrescentou-se pronunciado desnvel econmico entre regies geogrficas, setores econmicos e classes sociais, redundando no mascaramento do sistema clssico de garantia de liberdades individuais. A relao entre cidadania e classe social possibilita desmitificar a expanso formal da cidadania no Estado moderno, visto que as condies econmicas constituem, ainda, bices intransponveis, retratando desigualdades sociais e perpetuando a excluso poltica: Um sistema poltico com igualdade de cidadania na verdade menos do que igualitrio se faz parte de uma sociedade dividida por condies de desigualdade13. O Estado constitucional, construdo pelas revolues burguesas e transformado pelos movimentos sociais, diluiu a relao governante/governado no sistema de representao poltica14 e refletiu, em sua ordem jurdica, o reconhecimento dos direitos fundamentais a qualquer indivduo da sociedade, concretizados nos Estados desenvolvidos por instituies democrticas e eficientes, e sonegados nos Estados subdesenvolvidos por instituies arcaicas e inadequadas. O primeiro passo para a concretizao dos direitos fundamentais est no seu reconhecimento pelo Estado, que a eles se vincula pela Constituio. dessa vinculao que surge a lei, a ser cumprida pelo Executivo e pelo Judicirio, como exigncia de realizao concreta dos direitos fundamentais.15 Baracho faz referncia ao significado das reflexes que envolvem a crise do Estado e sua prpria estrutura, principalmente quando tocamos na base de sua organizao, na definio de suas funes e na capacidade das mesmas para resolver as indagaes que surgem, atualmente, muitas delas vinculadas aos direitos humanos e sua proteo jurisdicional16. Os sistemas econmicos vigentes, institucionalizados em Estados de Direito, no lograram libertar o indivduo do poder determinante da propriedade privada e de suas instituies pertinentes e, quando o fizeram, cercearam as liberdades pblicas necessrias emancipao da pessoa humana. O acesso cidadania pelos segmentos marginalizados constitui objetivo a ser perseguido, estabelecendo as premissas da cidadania plena e coletiva. Desta forma, a democracia

participativa, a ser construda dentro de Estado constitucional, deve buscar a isonomia material, respaldada na igualdade econmica. Destarte, percebe-se, luz da metdica principiolgica, a insuficincia do novo Cdigo Civil como instrumento modelador da igualdade material (art. 3, III, da Constituio Federal17), que verdadeiramente s poder ser alcanada numa perspectiva integradora com os princpios da cidadania e da dignidade da pessoa humana, conferindo a cada um e a todos a plena realizao dos atributos inerentes personalidade.18 Nesta esteira, Perlingieri19 fala em pari dignit sociale, na qual a igualdade seria meio e fim para se alcanar a cidadania: Uma das interpretaes mais avanadas aquela que define a noo de igual dignidade social como o instrumento que confere a cada um o direito ao respeito inerente qualidade de homem, assim como a pretenso de ser colocado em condies idneas a exercer as prprias aptides pessoais, assumindo a posio a estas correspondentes. A propsito, cabe analisar, neste ponto, os significados de igualdade formal e material (substancial) e a pretensa dicotomia entre ambas: [...] leguaglianza formale: il destinatario delle norme giuridiche un soggetto astratto. La legge non pu distribuire privilegi o discriminare legalizzando una differenza. La differenza non deve essere confusa con la diseguaglianza: la differenza un dato fattuale [...], la diseguaglianza un giudizio di valore [...]. [...] leguaglianza sostanziale: la garanzia del divieto di discriminazioni insufficiente a realizzare il principio costituzionale di tutela della persona e di pari dignit sociale. [...] Il principio di eguaglianza unitario. La eguaglianza formale e quella sostanziale sono in funzione reciproca; entrambe esprimono un unico principio, quello delleguaglianza nella giustizia sociale.20 Perlingieri21 esclarece ainda que a igualdade no pode ser confundida com o igualitarismo, bem como no se restringe a mera paridade de tratamento: Eguaglianza, non egualitarismo Eguaglianza non significa egualitarismo: non si pretende leguaglianza di tutti in tutto, a prescindere dai meriti e dalle competenze. Si richiede invece che ogni disparit di trattamento debba essere giustificata come attuazione dei princpi costituzionali. [...] Eguaglianza, non mera parit di trattamento In tal modo si perde di vista il nesso tra eguaglianza, pari dignit e sviluppo della persona, e la centralit nellordinamento del rispetto dei diritti fondamentali [...]. Da maneira como concebido, o recente diploma civil no est apto para absorver, no sentido de buscar solues, a excluso e as disfunes scio-econmicas provenientes da

dominao histrica, o que resultar na extenso da distncia entre includos e excludos, entre os que tm muito e os que nada tm, numa profuso do caos social. Lorenzetti22, na busca de resposta indagao Como legislar sobre aquilo que diferente?, evidencia que a codificao, desde seu incio nos chamados cdigos oitocentistas, significou uma abstrao da idia de cidado, eliminava as singularidades para dispor sobre um conceito nico, ao qual se aplicavam as conseqncias jurdicas. Face heterogeneidade e diferena, no possumos conceitos anlogos ou abrangentes. O Direito Civil, nos dias que se seguem, dever apartar-se dos interesses ensejados pelas elites poltica e econmica que o manipulam em proveito de si prprias e primar por uma igualdade substancial, atuando como fator decisivo na distribuio horizontal da riqueza e na consolidao do pleno exerccio dos direitos atrelados afirmao da cidadania. No obstante relembrar a presena da igualdade nas legislaes a partir do sculo XVIII, Fachin23 assinala trs momentos deste princpio na seara jurdica, sendo o ltimo deles, bastante diferenciado dos demais, correspondente ao estgio em curso, no qual a considerao abstrata est cedendo lugar ao preenchimento da moldura que o princpio da igualdade acabou por estabelecer. Esse corresponde confirmao da crise e superao do mero reconhecimento da dignidade do princpio da igualdade. No direito que inspira o sistema, emerge a idia [...] de que os desiguais devem ser desigualmente tratados para se tornarem iguais. No tudo, porm. Esse terceiro momento tambm comea a ser superado, apresentando-se os traos de um novo modelo que, todavia, ainda no est plenamente delineado. Campos e aspectos denotam essas perspectivas. Desconhecendo o ideal de democracia procedimental e o respeito s minorias, o que se exprime, entre outros motivos, pelas inmeras matrias e situaes fticas no abarcadas em seu contexto normativo, o novo Cdigo Civil brasileiro demonstra-se impotente diante da questo da cidadania. A comunidade jurdica ou, ao menos, a frao desta realmente comprometida com a consolidao da democracia mediante a concretizao de uma cidadania inclusiva, dever atuar incisivamente, na perspectiva do status processualis, a fim de fazer prevalecer na sociedade brasileira os postulados democrticos, inseridos na Constituio vigente, os quais nortearo e daro vida ao novo Cdigo Civil: O novo cdigo no nasce pronto; [...] uma lei se faz cdigo no cotidiano concreto da fora construtiva dos fatos, luz de uma interpretao conforme os

princpios, a tica e os valores constitucionais. [...] O grande desafio superar um velho problema, a clivagem abissal entre a proclamao discursiva das boas intenes e a efetivao da experincia. [...] Compreend-lo corresponde a fazer de uma lei instrumento de cidadania na formao para o direito, nas salas de aula e de audincias, no acesso democrtico ao Judicirio, e nos espaos pblicos e privados que reclamam por justia, igualdade e solidariedade.24 Por conseguinte, pontifica Neves, inegvel que a renovao e a funcionalizao do Direito Civil [...] no prescindem da teoria dos princpios como marco terico, nem da Constituio como repositrio primaz destes princpios. Em uma ordem constitucional que admita uma interpretao pluralista e aberta, como a nossa, o conhecimento do papel dos princpios por parte dos operadores do direito imprescindvel. Apenas assim poderemos dar correto atendimento aos objetivos fundantes de nosso Estado Democrtico de Direito, que so compromissrios, amplos, flexveis e normativos, e, portanto, princpios.25 Pode-se afirmar que a excluso social est introjetada no novo Cdigo Civil, ao privilegiar apenas os status e o senso comum reconhecidos por toda a sociedade. Os institutos e a sistematizao, consubstanciados no novo Cdigo Civil, no conseguiram, pois, se libertar do estigma da excluso social. Ou seja, condicionados por fatores ideolgicos e econmicos, os instrumentos concernentes igualdade, incorporados nova legislao civil, demonstram-se incapazes de conferir a cada um o que lhe devido consoante uma sociedade mais justa e igualitria, que estabelece os pilares da cidadania plena e coletiva.