DERECHO ECONMICO

PRIMERA PARTE INTRODUCCIN I.- EL DERECHO ECONMICO, GNESIS Y EVOLUCIN.

1.-

RELACIONES ENTRE ECONOMA Y DERECHO.

Las relaciones entre Economa y Derecho, ha sido uno de los temas tradicionales y ms estudiados en disciplinas como la Filosofa y la Teora General del Derecho. Pero por encima de esta problemtica tradicional, existe un hecho concreto, cual es, que a travs del tiempo los ordenamientos de todas partes del mundo se han dedicado a la regulacin normativa de muchas relaciones econmicas. El jurista no puede prescindir de los hechos econmicos, porque estos son tambin hechos sociales, pertenecientes por tanto, al mundo del Derecho y, en consecuencia, objeto de las reglas jurdicas llamadas a canalizar los fenmenos econmicos y dirigirlos por los caminos de la justicia y el bien comn. Georges Ripert, en su obra Los Aspectos Jurdicos del Capitalismo Moderno, nos dice: No se puede entender la evolucin de la legislacin civil francesa, de un siglo y medio a esta parte, si no se tiene en cuenta la forma de la economa 2.CONCEPCIONES SOBRE EL INFLUJO ECONMICO EN LO JURDICO

Desde la Antigua Grecia, se ha sostenido que el Derecho no es sino un fiel reflejo de una realidad econmica preexistente, superestructura formal determinada por la estructura econmica, siendo la economa y los factores productivos los que determinan de un modo directo, el tipo de organizacin jurdica. Esta idea se ha ido reiterando a lo largo de diversas escuelas y que por cierto ha llegado hasta la actualidad. Autores como Stammler en su obra Economa y Derecho (1929) y Del Vecchio en Diritto de Economia (1935), coinciden en que Derecho y Economa tienen una base comn, y si es verdad que el Derecho se desarrolla junto a la economa, no se puede afirmar que ste se origine como una consecuencia necesaria de ella. El destacado jurista Francesco Carnelutti, en su obra Il problema fondamentale del Diritto dellEconomia (1955), nos seala que no existe ningn Derecho que no tenga como materia la economa.

Agrega: Cuando se intenta averiguar qu es el Derecho, nos encontramos forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relacin a la Economa. Lorenzo Mossa, en su obra Coros di Diritto dellEconomia (1933), nos seala que el Derecho Econmico, concebido en un sentido amplio, resulta de la combinacin armnica de dos factores: la economa y el derecho, pero esta relacin de interdependencia no es igual a la que exista antiguamente, sino que nace de una nueva realidad, derivada de el agigantamiento de la economa moderna, favorecida por las exigencias del perodo blico y por las exigencias que Keynes llam las consecuencias econmicas de la paz. 3.PRECURSORES DEL DERECHO ECONMICO.

a) El francs Proudhon, a mediados del siglo diecinueve, emple la voz Derecho Econmico (Droit Economique), para designar un derecho superestatal, igualitario, regulador de la vida interna de la totalidad econmica. Para este autor, el principio y fin de toda organizacin social sera la economa pblica y prestar atencin preferente a las exigencias de ella, sera no slo necesario, sino que tambin suficiente. b) El italiano Angelo Levi, en 1886, publicaba en Roma su obra Il Diritto Economico, en la cual en nombre de una ms alta justicia social, intentaba reducir a unidad una gran parte del Derecho Pblico y Privado y de la Economa Poltica. A partir de entonces, no vuelve a hablarse de Derecho econmico, hasta que la expresin alcanza nuevo sentido al fin de la Primera Guerra Mundial. 4.EVOLUCIN.

4.1.- Rol del Estado en la Economa desde la perspectiva de las Escuelas y Modelos Econmicos. El Estado, como ente abstracto y titular de permanente del poder, ha asumido diversos roles en la Economa. a) El Estado en la economa liberal clsica. Se ha sostenido a lo largo del tiempo que el liberalismo econmico ha sido una consecuencia lgica del liberalismo poltico. Sin perjuicio de la anterior salvedad, el modelo econmico liberal clsico se caracteriza por una arremetida notable de individualismo y el reconocimiento de una libertad que es consustancial con el hombre. De esta manera, queda prohibido al hombre y a la Autoridad, tener ingerencia en la regulacin de este estado natural, en virtud del cual se va a producir un choque de fuerzas contrapuestas que se va a neutralizar dando lugar al Mercado, como instrumento en las operaciones de produccin y cambio. As, al Estado no le queda ms que ser un mero observador, determinado por la doctrina del laissez faire, debiendo abstenerse de intervenir.

Adam Smith, en su obra La riqueza de las Naciones (1776), sealaba que el Estado poda asumir un rol pero en forma limitada, porque el mundo econmico marcha por s mismo, movido por el inters individual, por los que al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Agrega que el Estado no est animado del inters necesario, como el individuo, porque es descuidado cuando se trata de intereses pblicos. Agrega Smith, que el rol del Estado segn el sistema de libertad, slo tiene tres obligaciones principales que atender. La primera, proteger a la sociedad de la violencia e invasin de otras sociedades; la segunda, poner en lo posible a cubierto de la injusticia y opresin de un miembro de la repblica a otro que lo sea tambin de la misma o la obligacin de mantener una exacta justicia entre los pueblos, y la tercera, de mantener y erigir ciertas obras y establecimientos pblicos , a los que nunca pueden alcanzar ni acomodarse los intereses de los particulares o de pocos individuos, sino los de toda sociedad en comn Por ende, para el liberalismo econmico clsico, el Estado es meramente observador y reducido a la seguridad externa, interna y a las obras pblicas que los privados no pudiesen desarrollar. b) El Estado en el Modelo Keynesiano y la Economa del Bienestar. La Revolucin Industrial signific la poca de oro del liberalismo econmico, as como el surgimiento del capitalismo y la nueva clase burguesa. Sin embargo, y como contrapartida implic el surgimiento de presiones sociales de los asalariados y cuestionamientos al individualismo extremo. Surgen as en Europa, movimientos contrarios a lo que denominan La explotacin del hombre, especialmente a travs de organizaciones de trabajadores que exigan una regulacin del trabajo. La gran crisis econmica de la dcada de los treinta es la que hace surgir nuevas voces que explicitan un rol ms activo del Estado en materia econmica, especialmente con la gran depresin que se advierte en el mercado de aquella poca. En este contexto, la figura de John Maynard Keynes (1883 1946) aparece como el paradigma de la poca. Su punto de vista difiere de la de los clsicos, que se centran en la produccin; Keynes en cambio, se preocupa de la crisis y advierte que esta se produce por un exceso de produccin, debido a la falta de demanda, por lo que la Teora Econmica debe orientarse a determinar los factores que mantengan activa esta ltima. Para dicho objetivo ser necesaria la participacin del Estado, sustituyendo el laissez faire por un rol ms activo, manteniendo la demanda y logrando un equilibrio econmico. Este intervencionismo estatal podra provenir de las inversiones, puesto que es uno de los elementos que dinamizan la demanda agregada interna.

Para l es destacable la gran ventaja social que se derivara del aumento de la cantidad de capital hasta que deje de ser escaso, as lo expresa en su obra The general theory. El planteamiento de Keynes supone por parte del Estado un doble control, sobre la moneda y la tasa de inters, utilizando el sistema tributario para obtener una mejor distribucin de la renta. Otro exponente de esta teora, es el economista ingls Arthur C. Pigou, quien plante la necesidad de adoptar una poltica claramente intervencionista, destacando que el Estado debe enfocarse en la obtencin de un bienestar econmico y social, a travs de la distribucin de la renta y el pleno empleo, siendo en su concepto el bienestar econmico una parte del bienestar general de la sociedad. Para Pigou, el Estado lejos de impedir o interferir con la libre competencia, debe trabajar para defenderla y protegerla, creando las condiciones necesarias para un mejor funcionamiento, as, a travs de su sistema legal, debe crear los medios para eliminar la competencia injusta y desleal. c) El Estado en la visin neoliberal monetarista. Desde Hayek, pasando por Von Mises y llegando a los neoclsicos de la dcada de los setenta, entre ellos Friedman, es posible advertir una reaccin al intervencionismo estatal y una vuelta a la primaca de la libertad del hombre, que entre otras manifestaciones se sustenta en el emprendimiento y en la capacidad de innovar. Desde esta perspectiva, el Estado debe redefinir su rol en la Economa, siendo ste esencialmente estabilizador del ciclo econmico, lo menos regulador e interventor, dejando un amplio espacio para los agentes econmicos privados, configurndose as el Estado Subsidiario. La crtica a la intervencin estatal, esbozada en el modelo Keynesiano, es que la expansin econmica que se propugna por un mayor gasto pblico genera una serie de problemas que es posible evidenciar empricamente. As se advierten amplios niveles de inflacin inmanejables por la sobre-emisin del circulante. 4.2.- Los roles del Estado en la economa desde una perspectiva abstracta. A partir de los planteamientos analizados es posible establecer que el Estado puede asumir todos o algunos de los siguientes roles, ello dependiendo de la variante del modelo econmico que se est aplicando y las condiciones coyunturales de dicho modelo. 4.2.- Los roles del Estado en la economa desde una perspectiva abstracta. A partir de los planteamientos analizados es posible establecer que el Estado puede asumir todos o algunos de los siguientes roles, ello dependiendo de la variante del modelo econmico que se est aplicando y las condiciones coyunturales de dicho modelo. Estas reglas se refieren a la propiedad y su proteccin, a las normas sobre los contratos (autonoma y libertad contractual), la forma jurdica de la empresa, el ejercicio de la libertad econmica, el rgimen laboral y la regulacin de la actividad econmica en general. Se vislumbra una evidente evolucin desde el siglo XIX en que primaba una amplia libertad para los agentes econmicos (laissez faire), donde los conceptos de propiedad y libertad econmica

eran concebidos a ultranza por las distintas legislaciones; ms bien se trataba de una concepcin dogmtica de dichos principios que impeda un matiz de los mismos. En el siglo XX se comienza a desarrollar respecto de la propiedad, un rol o funcin social. Por otra parte, la libertad econmica comienza a desenvolverse dentro un marco regulatorio fijado por la ley y con ciertos lmites de inters colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de la legislacin laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y proteccin ambiental. Numerosas han sido las situaciones en las que se debate entre regulacin y libertad de los agentes, ya que la primera podra afectar en la esencia dicho derecho. Tradicionalmente se ha sostenido que el rol regulador del Estado debe considerar la generacin de un sistema de incentivos apropiados. a) Lograr la estabilizacin macro- econmica. Cuando se produjo la debacle econmica y financiera de la dcada de los treinta, los economistas advirtieron que el ciclo no funcionaba en forma automtica, por lo que surgi la necesidad de fijar al Estado un mbito de accin en que ste es insustituible por los privados: el diseo y la aplicacin de las polticas econmicas. Citando a Watson, podemos sealar que la poltica econmica supone la existencia de fines y medios, algunos de carcter primario, y otros secundarios. Dicha relacin (fines-medios) logra manifestarse en forma prctica en los instrumentos y objetivos de las diversas polticas. A travs de diversas polticas, como lo son la monetaria y crediticia, cambiaria y fiscal, el Estado pretende lograr que se de un ciclo econmico estable, impidiendo de esa forma el estancamiento, el desempleo y la inflacin, siendo el Banco Central el rgano que, a travs de las primeras de polticas aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. b) La asignacin. La tercera funcin que asume el Estado es contribuir a una asignacin socialmente deseable de los recursos. Se trata de una eleccin en cuanto a si ser el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los recursos o existir una intervencin ms o menos voluntaria de parte del Estado destinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que se lleguen a producir. c) La redistribucin. Una de las primeras lecciones que se aprendi del laissez faire y de la mano invisible (el Estado como mero observador) fue que la asignacin puede ser eficiente, pero ciega a la equidad. Frente a ese cuadro, las economas actuales entienden como funcin del Estado la redistribucin de la renta. La pregunta que surge es si deber el Estado evitar la inequidad en la distribucin del ingreso o permitir que el ciclo econmico se desenvuelva en forma autnoma para permitir que la riqueza vaya alcanzando a todos los que participan en l.

Frente a la pregunta antes anunciada y, a pesar de la corriente predominantemente liberal en las economas mundiales, es posible advertir que el Estado asume un rol redistributivo, fundamentalmente a travs de instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los impuestos a las personas y a los tramos exentos a determinados segmentos de la renta. d) La actividad empresarial. En dcadas anteriores, el Estado tena una concepcin distinta a la actual, ya que asumi un rol empresarial, bastando slo advertir el significativo nmero de empresas estatales existentes en la dcada de los cincuenta y sesenta. Sin embargo, el principio de la subsidiariedad y la ampliacin de la libertad econmica hacen que el Estado, a partir de la dcada de los ochenta, se desprenda de sus empresas a travs de procesos privatizadores y se establezcan una serie de restricciones para que pueda asumir una funcin empresarial, incluso de ndole constitucional. e) La planificacin. En un momento dado de la evolucin del pensamiento econmico se sostuvo que el Estado deba asumir un rol directo en la economa, a travs de la elaboracin de planes que permitiesen el desarrollo. Esta funcin planificadora del Estado va ms all de una simple orientacin de los agentes econmicos, sino que a una conduccin de estos hacia objetos claramente predefinidos en una eleccin pblica estableciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravmenes e, incluso, restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no esperadas en la definicin del plan.

CONCEPTO DE DERECHO ECONMICO 1.- Consideraciones previas: Para intentar definir o conceptualizar el Derecho Econmico, la doctrina, hace dcadas, se ha preguntado qu tpicos aborda esta disciplina. i. Algunos estimaron que el derecho econmico era el de la intervencin del Estado. De esta forma, slo los instrumentos jurdicos que regulan esa actividad estatal constituyen esa disciplina. Esta concepcin esta muy vinculada a la que se tuvo del Estado planificador en una economia mixta, propia de la dcada de los sesenta del siglo XX. ii. Otra postura sostiene que el derecho econmico es o debe ser un derecho regulador de la actividad econmica de los agentes econmicos privados, es decir, un derecho de la empresa. Este concepto privatista del derecho econmico pretende situarlo en el derecho comercial, particularmente por las tendencias generadas en el derecho anglosajn, y en especial, por la escuela Law and Economic. iii. Otros sostienen que el derecho econmico es solamente una rama especializada del derecho administrativo, en cuanto el Estado preserva el orden pblico econmico a travs de la

administracin que persigue objetivos econmicos, ejemplo el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Internos, el Banco Central, etc. iv. Se sostiene que el Derecho Econmico es un derecho coyuntural del Estado frente a requerimientos econmicos, ya que en l advierten una realidad engorrosa y que concuerda con lo anrquico de la legislacin econmica. v. Finalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrina en nuestro pas que el derecho econmico es el derecho del Orden Pblico Econmico, ya que este es precisamente su objeto. 2.- Concepto de Derecho Econmico: Conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la actividad econmica de los agentes privados y del Estado, y permiten a ste alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseo de sus polticas econmicas, dentro del contexto de las reglas que configuran en el Orden Pblico Econmico. El concepto antes aludido tiene dos aspectos fundamentales a considerar: 2.1. El carcter instrumental del Derecho Econmico, ya que se trata de una normativa aplicable a los agentes privados y al Estado, y que regula sus actividades siguiendo las lneas de la poltica econmica. Un claro ejemplo de lo antes sealado, es la legislacin del Mercado Financiero, esto es, el D.F.L. N 3, texto que reglamenta la Constitucin, operaciones y funcionamiento de los Bancos e Instituciones Financieras y crea una Superintendencia para tal efecto. Esta regulacin tiene como objetivo lograr estndares de estabilidad, transparencia y eficiencia de dicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir un fin de la poltica econmica. Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen sino poner en ejecucin objetivos de poltica monetaria o cambiaria. As se aumenta o disminuye la tasa de inters, se aplica o no la exclusividad de operaciones y restricciones al mercado cambiario formal. 2.2. Sin embargo, el derecho econmico no se agota en lo instrumental o en la solo regulacin, sino que debe implementarse dentro del marco general que es el Orden Pblico Econmico, concepto que gobierna esta rama jurdica y que en cierto modo es su base de sustentacin. La regulacin, en caso alguno, podra afectar los principios del Orden Pblico Econmico, tales como la libertad econmica, la no discriminacin arbitraria, la subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios de produccin.

DERECHO ECONMICO, EN LA CLSIFICACIN DE DERECHO PBLICO O PRIVADO Doctrinalmente se ha intentado teorizar respecto a si el Derecho Econmico forma parte del derecho pblico o del derecho privado.

As se intenta argumentar si estamos en presencia de un conjunto de principios y normas jurdicas que obedecen a una relacin entre el Estado y los particulares (derecho pblico) o principios y normas que regulan relaciones de agentes econmicos privados (derecho privado). Entendiendo el derecho econmico, en una primera fase, como aquel que constituye la herramienta jurdica de la intervencin del Estado en la Economa (Orden Pblico Econmico Funcional), no cabe duda que est dentro del mbito del derecho pblico. A una conclusin similar llegaramos si advertimos que el derecho econmico, en su visin actual, como aquel que teniendo sus bases en el Orden Pblico Econmico, de la Constitucin Poltica de 1980, constituye un instrumento de poltica orientado al cumplimiento de objetivos que sta se ha propuesto. En este contexto seran normas de orden pblico, la Ley General de Bancos, la Ley de Mercados de Valores, la normativa sobre Libre Competencia, las reglas sobre Inversin Extranjera. Sin embargo, no slo encontramos normas y principios que se acercan al derecho pblico. Tambin hay marcos regulatorios entre agentes privados como ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre Proteccin del Consumidor, autonoma de la voluntad de las partes, etc. Esta ctedra adhiere al planteamiento de la doctrina, en el sentido que Derecho Econmico se acerca al derecho pblico, porque sus normas y principios son de carcter eminentemente pblicos, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del derecho privado, especialmente en la regulacin de relaciones jurdicas entre agentes privados.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO ECONMICO

Cuando se efecta una caracterizacin, se buscan los aspectos ms relevantes para describir conceptualmente un objeto de estudio. A continuacin, se realizara un intento por establecer las principales caractersticas del Derecho Econmico. i. Es un derecho esencialmente dinmico: Las normas que lo configuran van permanentemente evolucionando y transformndose con relacin a situaciones coyunturales o cambios en las polticas econmicas que se dan dentro de cada sistema. Por ejemplo, la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificaciones en la ultima dcada, todas ellas con el objeto de perfeccionar el sector financiero, hacindolo ms seguro y competitivo, unido a una poltica econmica como la internacionalizacin de la banca. Lo mismo se observa con la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor.

ii. Es un derecho instrumental: Es incuestionable esta caracterstica por el hecho de que a travs de l se hacen efectivas las polticas econmicas del Estado. iii. Es un derecho configurado por una variedad jerrquica normativa. Si bien, en todas las ramas del derecho existen normas de diversa jerarqua, en muchas de ellas predomina cierta categora de normas, como ocurre por ejemplo en el derecho civil, donde las normas con jerarqua de ley son la mayora. En el mbito del derecho econmico, en cambio, existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarqua. As existen numerosas normas legales, pero adems, nos encontramos con normas que emanan del ejecutivo e incluso normas que surgen de rganos autnomos, constituyndose tal vez una disciplina jurdica como aquella que tiene la variedad jerrquica normativa ms significativa del sistema jurdico nacional.