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sistemas de informao mais condizentes com as necessidades da gesto. A fragmentao da informao uma caracterstica conhecida dos sistemas disponibilizados pelo Ministrio da Sade. De fato, hoje, alm dos sistemas de base nacional, como o SIA, SIAB, SISCOLO, HIPERDIA, SISPRENATAL, SIH, que so mais conhecidos, existem mais de 100 aplicativos que no falam entre si, o que dificulta, para os gestores, de uma maneira geral, ter um olhar global sobre a situao de sade de sua localidade. Em um municpio das dimenses de So Paulo esta situao torna-se ainda mais complexa. Foi a partir desta constatao que a SMS iniciou o processo de informatizao-informao em 2003, quando a infra-estrutura de comunicaes, equipamentos e softwares para dar suporte operao das unidades era praticamente inexistente. H que se mencionar que, j em 2002, foi iniciada a implantao do HOSPUB, um software desenvolvido pelo DATASUS, que foi implantado nos hospitais, pronto-socorros e pronto-atendimentos, para melhorar o desempenho gerencial dessas unidades. Em que pesem as limitaes do HOSPUB, para a situao de incorporao tecnolgica verificada na Secretaria na poca, esse foi o instrumento escolhido, uma vez que sua implantao permitiria automatizar e integrar os principais processos e setores das unidades, criar uma cultura de Tecnologia de Informao entre os profissionais e disponibilizar atravs de consultas e relatrios, instrumentos para a gerncia. Uma das limitaes do HOSPUB tratar-se de um sistema para a gerncia local, mas que no futuro pretende-se sua integrao ao novo sistema em implantao na SMS, o SIGA. O SIGA est sendo desenvolvido partir de 3 softwares, o Sistema Carto Nacional de Sade e o SIS-REG, desenvolvidos pelo Ministrio da Sade e o GSS desenvolvido pela PRODAM/PMSP. O GSS um sistema mais gerencial que permitiu a informatizao da dispensao de medicamentos, controle de estoques local das unidades, requisio eletrnica de medicamentos e o Remdio em Casa, programa recm iniciado de envio de medicamentos a pacientes hipertensos e diabticos, segundo protocolos bem definidos. Encontra-se em desenvolvimento tambm uma funcionalidade de produtividade por profissional, que neste momento se ater aos mdicos, dentistas e enfermeiros. A integrao dos outros 2 softwares permitiu ou permitir outras funcionalidades que descreveremos a seguir. A Base Municipal de usurios, de domiclios, de estabelecimentos e de profissionais, possibilitar em uma nica base, obter e disponibilizar as informaes cadastrais requisitadas pelos vrios sistemas do SUS. A integrao do Carto Nacional de Sade de usurios e profissionais, do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Sade CNES, para estabelecimentos e profissionais de sade, dos cadastros do Programa de Sade da Famlia - PSF, de usurios, famlias e domiclios, do cadastro de gestantes para o SISPRENATAL, so alguns exemplos desta funcionalidade. O mdulo Agenda, que permite a programao das agendas locais da unidade das diferentes realidades, inclusive para atendimento coletivo. Esta agenda local se integra ao sistema de regulao atravs de um sistema denominado Agenda Universal, que de maneira on lineprocura vagas nos estabelecimentos de referncia para consultas e exames especializados. O mdulo Atendimento, que permitir o registro de todos os atendimentos realizados nas unidades ambulatoriais gerando informaes para os vrios Sistemas do SUS, como o SIA, SIAB, SISCOLO, SISPRENATAL, SIS PNI, alm de solicitao e acompanhamento de APAC, notificao de Doenas de Notificao Compulsrias e de Acidentes de Trabalho. O aplicativo Regulao composto por dois mdulos, denominados Central de Marcao de Consultas (CMC) e Central de Internao Hospitalar (CIH). O mdulo CMC visa atender ao processo regulatrio dos procedimentos especializados como consultas mdicas e exames de mdia e alta complexidade e para tal utiliza sistema prprio, on line, de agendamento desses procedimentos. O mdulo CIH est focado no atendimento das internaes hospitalares, com o controle central de leitos da rede possibilitando o processo de regulao e autorizao das solicitaes de internaes tanto emergenciais quanto eletivas. Ambos permitem a emisso automtica de APAC e AIH.
Avaliao e Controle da Sade em So Paulo

Contrato de Gesto
Alexis Vargas

Anotaes sobre o

partir da Reforma do Estado de 1995, toma forma no plano da administrao pblica brasileira um novo instituto, denominado contrato de gesto. No obstante, parece que mesmo com o decorrer dos anos, tal instituto parece fazer mais sentido aos gestores do que aos juristas. No entanto, este instrumento tem sido cada vez mais utilizado pelos administradores pblicos, sem que os tribunais tenham se posicionado em sentido contrrio ao uso cada vez mais freqente deste tipo sui generis de contrato. Na seara da gesto, ele tem se revelado com um instrumento da contratualizao de resultados, trazendo vrios benefcios aos ndices de eficincia e economicidade, como amplamente debatido e demonstrado no Semestre da Gesto Pblica em Sade, realizado em 2005 na Escola de Administrao da Fundao Getlio Vargas. Entretanto a viso jurdica parece ainda no ter atingido a maturidade que o questionamento administrativo j alou, merecendo o aprofundamento do debate e a colaborao dos gestores para a produo de um conhecimento que seja consistente do ponto de vista jurdico-cientfico. Para colaborar com tal debate, que elaboramos algumas notas sobre o tema. A matriz do contrato de gesto brasileiro parece ser a francesa, que surgiu a partir dos seguintes instrumentos: contratos de programa, contratos de empresa, contratos de plano e contratos de objetivos. Tais instrumentos foram sendo implementados paulatinamente, tendo como objetivo aumentar eficincia e promover o alinhamento dos rgos vinculados ao Estado s diretrizes do Governo. Os contratos de programa tinham o declarado fim de pactuar o enquadramento das empresas pblicas francesas no programa de governo, em troca de ampliao de sua autonomia. J os contratos de empresa buscavam reestruturar e adequar as empresas pblicas de setores monopolizados, como o de transportes ferrovirios. Era a tentativa de tornar competitivo um servio que no tinha competio. (1) Estas experincias parecem ter sido bastante exitosas e inspiraram os tericos brasileiros da Reforma do Aparelho do Estado de 1995, que tinham tambm a inteno de melhorar a eficincia e qualidade dos servios pblicos, implantando novas tcnicas e modelos, com vistas superao da crise do Estado. Entretanto, se estas tcnicas no encontram problemas do ponto de vista administrativo para sua implantao, do ponto de vista jurdico j no se pode dizer o mesmo. Isto porque o direito administrativo francs tem tradio jurisprudencial, ao passo que o brasileiro amplamente positivado em plano ordinrio e constitucional, sendo um dos seus pilares o princpio da estrita legalidade, que impede o administrador de fazer qualquer coisa que no esteja expressamente autorizada por lei. Portanto, certo de que o modelo de contratualizao francs encontra dificuldades de aceitao nos planos doutrinrio e jurisprudencial nacionais. A primeira legislao a cuidar de contratos de gesto foi a Lei n 8.246/91, que autorizava o Poder Executivo a instituir o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais, e com ele firmar o referido contrato, mas sem esclarecer o que se entendia por isso(2). Entretanto, a partir da Emenda Constitucional n 19, duas so as espcies de contrato de gesto, dispostas em nosso ordenamento positivo, cujos objetos e fins no se confundem. H o contrato de gesto firmado entre o Poder Pblico e os administradores de rgo e entidades da Administrao Direta e Indireta, e h tambm o contrato firmado entre rgo da Administrao Pblica e entidade da sociedade civil, qualificadas como Organizaes Sociais. So estas duas ltimas espcies as mais relevantes, pois configuram as duas grandes categorias constitucionais, enquanto que a primeira (relativa s Pioneiras Sociais) tem particularidades que poderiam nos desviar do objetivo deste estudo. Uma tem matriz constitucional (art. 37, 8, CF/88) e opera somente dentro da administrao pblica; a outra tem respaldo na legislao ordinria (Lei n 9.637/98) e regula a relao do Estado com um terceiro. Entretanto, possvel verificar uma identidade entre estas duas espcies de contrato de gesto, capaz de aglutin-los sob um nico conceito. A caracterstica comum

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a estes contratos o estabelecimento de um programa de trabalho, fundado em resultados e prazos de execuo, bem como num cronograma de liberao de recursos, e a imposio de limites com remunerao de pessoal. Neste sentido, revela-se acertado a conceituao do contrato de gesto como um acordo operacional acordo de Direito Pblico pelo qual o rgo superior da Administrao direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixao de objetivos a alcanar, prazos de execuo, critrios de avaliao de desempenho, limites de despesas, assim como o cronograma da liberao dos recursos financeiros previstos. (3) a. O CONTRATO DE GESTO INTERNO A primeira espcie de contrato de gesto refere-se forma prevista no artigo 37, 8, da Constituio Federal, que foi acrescentado pela Emenda n 19, de 04/06/98. Este contrato visa conferir maior autonomia gerencial, oramentria e financeira aos rgos e entidades da administrao direta e indireta, e tem por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, respeitando lei, que dispe sobre o (I) o prazo do contrato, (II) os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes, e (III) a remunerao do pessoal. O problema que esta lei ainda no existe. Muito embora a Lei n 9.649/98 trate do assunto de contrato de gesto, seu escopo permitir a qualificao de autarquia ou fundao como agncia executiva, desde que esta tenha firmado contrato de gesto com o Poder Pblico, e no a regulao do contrato de gesto. H, portanto, um vcuo legislativo que impede o avano seguro do instituto do contrato de gesto. Enquanto no houver esta norma regulamentadora, no h como garantir que a autonomia gerencial, oramentria e financeira ser efetiva e respaldada pela legislao ptria. Entretanto, em face do evidente uso do dispositivo constitucional em questo ainda que carente de regulamentao no plano dos fatos, podemos tecer algumas consideraes e analisar o posicionamento da doutrina a respeito dos mesmos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro(4) assevera que todos os contratos de gesto, desta espcie, devem conter, no mnimo: a. forma como a autonomia ser exercida; b. metas a serem cumpridas elo rgo ou entidade no prazo estabelecido no contrato; c. controle de resultado. o controle de resultados que orienta a Administrao Pblica quanto convenincia ou no de manter, rescindir ou alterar o contrato. Mas a natureza contratual deste instituto bastante discutida na doutrina jurdica, que destaca trs aspectos: o rgo da administrao que firma o contrato (Ministrio, Secretaria, Agncia, Comisso, ...) em geral no tem personalidade jurdica, o contrato firmado entre rgos que compem a mesma pessoa jurdica, e, por fim, no se pode falar em interesses opostos. Celso Antnio Bandeira de Mello(5) aponta os seguintes defeitos no instituto delineado pela Emenda Constitucional n 19/98: os rgos da administrao direta no tm autonomia, logo no h como ampli-la; se os contornos das competncias foram delineados por decreto regulamentar, expedido por quem tem poder para tanto, somente poderiam ser alterados pelo mesmo ato; estes contratos so inexequveis, pois os rgos do Estado so o prprio Estado, e no se admite haver contrato consigo prprio; e, por fim, porque no pode haver responsabilizao dos agentes que os firmarem, pois estes no teriam a capacidade a priori de firmar este contrato. Conclui o Bandeira de Mello que o dispositivo constitucional inserido pelo Emendo, como gosta de cham-la, haver de ser considerado como no escrito e tido como um momento de supina infelicidade em nossa histria jurdica, pela vergonha que atrai sobre nossa cultura, pois no h acrobacia exegtica que permita salv-lo e lhe atribuir um sentido compatvel com o que est na prpria essncia do Direito e das relaes jurdicas. Jess Torres(6) pondera que as partes de qualquer contrato devem ter personalidade jurdica para contratar e disponibilidade para faz-lo. Se tiver a lei coarctado competncias, no ser, certamente, por contrato que podero ser ampliadas. De outra parte, por evidente no necessita a Administrao, que j tem hierarquia sobre determinados rgos, de qualquer contrato de gesto. Alm do mais, no ser possvel - e nunca - os direitos e deveres dados por lei serem modificados por contrato. Com ele est Lcia Valle Figuiredo.(7) Maria Sylvia Zanella Di Pietro(8) tambm no poupa o novel instituto constitucional. Segundo a renomada publicista, quando for firmado o contrato de gesto com rgo da Administrao Direta, dificilmente estaro presentes

as caractersticas prprias de um contrato, pois este pressupe um acordo de vontades entre pessoas dotadas de capacidade, ou seja, titulares de direitos e obrigaes. Como rgos da Administrao direta no so dotados de personalidade jurdica, mas atuam em nome da pessoa jurdica em que esto integrados, os dois signatrios do ajuste estaro representando exatamente a mesma pessoa jurdica. E no se pode admitir que essa pessoa tenha interesses contrapostos defendidos por rgos diversos. E prossegue: Mesmo em se tratando de contrato de gesto entre entidade da Administrao Indireta e o poder pblico, a natureza efetivamente contratual do ajuste pode ser contestada, tendo em vista que a existncia de interesses opostos e contraditrios constitui uma das caractersticas presentes nos contratos em geral e ausente no contrato de gesto, pois inconcebvel que os interesses visados pela Administrao direta e indireta sejam diversos. incontestvel que sua natureza se aproxima muito mais dos convnios do que dos contratos propriamente ditos.
Tais crticas, como visto, so contundentes e partem de doutrinadores de relevo. No entanto, ousaremos tecer algumas consideraes sobre as crticas lanadas. Ao nosso ver, no correto dizer que estes contratos no podem alterar a configurao padro dos direitos e deveres de entidades pblicas. Isto porque estes direitos e deveres tem seu fundamento mediato na Constituio Federal, que assim denominada pois constitui o Estado, dando-lhe forma e contedo; e dela decorrem leis e decretos regulamentares. E, se a prpria Constituio autoriza esta forma de agir a ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira atravs de contratos que tem limites definidos na legislao no h como impedir que seus efeitos jurdicos fruam naturalmente. Vejamos: a Lei Maior delineia um regime de autonomia gerencial, oramentria e financeira para os entes da administrao direta e indireta. Este mesmo Diploma prev que esta autonomia poder ser incrementada mediante um instrumento jurdico que tem suas balizas em lei. Esta lei, por sua vez, determina o limite a que estes contratos podem chegar no cumprimento deste papel que lhes foi destinado pela Constituio. Assim, no restam empecilhos de ordem legal para que se reconhea o valor jurdico deste incremento de autonomia, pois no h bices abertura de excees ou regras especiais por diploma legal de hierarquia equivalente. Neste aspecto estamos acompanhados do Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello(9), que comentando o 8 da Emenda 19, assevera que como ele menciona que a lei dispor sobre o prazo de durao de tais contratos, controles, avaliao, responsabilidades e remunerao de pessoal, haver-se- de entender que tal lei, de par com os sobreditos aspectos, mencionar quais os controles que podem ser suspensos no caso de serem travados os contratos. Como conseqncia, resultar ampliada a autonomia das entidades contratantes. claro, ento, que dita lei ter de ser explcita com relao ao que poder ser afetado, isto , em qu o regime nela disposto substituir o regime diverso que vigoraria se no houvera o contrato. E conclui: Eis como, no futuro, depois de editada a pertinente lei, podero existir verdadeiros contratos de gesto entre o Estado e suas pessoas da Administrao indireta. As judiciosas consideraes quanto ao fato de ser firmado por rgos que compem uma mesma pessoa, que no tem interesses contrapostos, tambm merecem relevo. Mas isto atinge, to-somente, ao nome dado ao instituto. Isto , realmente ele no se coaduna com a noo hodierna de contrato. Mas isso no lhe retira a validade jurdica, pois se a Constituio determina que aquilo um contrato e ela a Lei Suprema assim deve ele ser nominado, mesmo que se team crticas quanto a esta opo terminolgica. A contratualizao tem como um dos objetivos a horizontalizao administrativa, que se contrape ao modelo burocrtico tradicional. A supresso dos controles hierrquicos e sua substituio por um modelo de pactuao de autonomia em troca de resultados coloca o administrador do servio em um posio de prestador e o rgo estatal estratgico numa posio de comprador/financiador. Um responsvel pela gesto de um servio e outro responsvel pela gesto de uma poltica pblica, sendo que a relao entre estes deixa de ser pautada pela hierarquia e passa a ser pautada por um contrato. O Direito no existe para o exclusivo deleite dos juristas. Ele sofre ingerncias da Administrao e da Economia, que se articulam com os seus institutos para aprimorar o funcionamento da sociedade e do Estado. Se esta figura mpar, denominada contrato de gesto, tem papel importante na Teoria
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da Administrao Pblica e isso reconhecido em nvel constitucional, o dever do jurista acomod-la no ordenamento, ainda que isso implique em declarar os limites que se impem em virtude da sua natureza jurdica. Por exemplo, o Professor Celso Antonio(10) acredita que estes contratos no passam de acordo de cavalheiros ou protocolos de intenes, haja vista serem inexequveis e no poderem ser resolvidos em perdas e danos. Mas, mesmo assim, para a Administrao, este acerto faz sentido, pois esclarece sobre os deveres a serem cumpridos, estipula as metas a serem atingidas, confere instrumentos (facilidades) para tanto e demonstra que a falta de cumplicidade dos administradores com aqueles fins, os far retornar ao regime anterior, de mais difcil manuseio. Por sua vez, a Professora Maria Sylvia(11) acredita que o novel instituto tem discutvel natureza contratual, se aproximando mais de um convnio, haja visto que no h contraposio de interesses. Esta judiciosa colocao tem todo respaldo, uma vez que os convnios so caracterizados por esta situao de acerto de interesses convergentes, sem finalidade de lucro. Ambas consideraes so pertinentes e verdadeiras, mas isso no desqualifica por total o instituto. Os franceses, que criaram esta prtica, sempre o chamaram de contrato. A nossa Constituio, fonte maior do Direito, tambm o faz. Ento, devemos cham-lo de contrato de gesto, reconhecendo sua existncia no mundo jurdico, mas sempre ponderando que esta escolha no (em nosso sistema) muito feliz e que ele se diferencia dos demais contratos em vrios aspectos. Alis, por certo, todos concordamos que no um contrato comum, mas, pelo contrrio, bastante sui generis. 2 - CONTRATOS DE GESTO COM ORGANIZAES SOCIAIS A outra espcie vigente de contrato de gesto aquele regulado pela Lei n 9.637/98. Diferentemente da outra espcie, acima estudada, este contrato se firma entre o Poder Pblico e uma entidade de direito privado sem fins lucrativos, tambm chamada de pblica no-estatal. Trata-se do instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico e proteo e preservao do meio ambiente. NATUREZA JURDICA Os contratos podem ser pblicos ou privados. No h porque conferir outra natureza aos contratos de gesto, seno a pblica. So subespcies dos contratos administrativos. So contratos realizados pelo poder pblico, para a prestao de servios de interesse pblico e com o objetivo de cumprir os fins que a Constituio credita ao Estado, que so os fins pblicos. Retomemos, para fins de confirmao, a definio de Hely Lopes Meirelles(12), para quem, em sentido amplo, o contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies desejadas pela prpria Administrao. Alis, a simples participao da administrao pblica, como uma das partes contratantes, com supremacia de poder para fixar as condies iniciais do ajuste, j suficiente para a caracterizao pblica do contrato. Mas so elementos importantes o fato de se tratar de prestao do servio pblico, com o repasse de verbas, bens e funcionrios pblicos, para que se componha o trao fundamental dos contratos pblicos (ou administrativos lato sensu). O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, expondo a doutrina francesa, ensina que estes doutrinadores diferenciam o contrato administrativo dos demais, a partir do atendimento a um destes trs requisitos: (a) receber a qualificao por lei, (b) ter por objeto a execuo de um servio pblico, e (c) conter clusulas exorbitantes. Tal posicionamento s vem a corroborar a tese defendida, pois os servios prestados pelas Organizaes Sociais so, em especial na rea da sade, servios pblicos. Some-se a isso o fato de ser a qualificao da entidade como Organizao Social uma deciso discricionria, que afeta a sua contratao. Lembre-se que, para que seja parte em contrato de gesto, a entidade deve ser qualificada pelo Poder Pblico como Organizao Social. Temos ento uma clusula exorbitante, que coloca o poder pblico em absoluta primazia sob o contratado. O certo que, independentemente da caracterizao ou no do servio, como pblico, quando prestado pelas Organizaes Sociais, devemos entender
Anotaes sobre o Contrato de Gesto

estes contratos como pblicos. Seja pela participao do Estado, em posio de supremacia, seja pela destinao de verbas e bens pblicos para a consecuo de fins pblicos. Seu regime, fatalmente, ser puramente de Direito Pblico, at porque no contm nenhum elemento caracterizador do regime privado (autonomia da vontade ou igualdade entre as partes). CONTRATO DE GESTO E CONVNIO Indaga-se sobre as diferenas entre a celebrao de um contrato de gesto, com uma Organizao Social, e de um convnio, com uma entidade civil. Quais so as diferenas marcantes entre estes dois institutos? Para responder a esta pergunta, devemos a anlise conceitual e comparativa de ambos. O contrato, segundo Hely Lopes Meirelles(13), todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos. instituto originrio do direito privado, sendo caracterizado pela autonomia da vontade e pela igualdade entre as partes, que, para ser utilizado pela administrao pblica, sofreu as devidas adaptaes. H, segundo o precitado mestre, dentre as espcies de contratos pblicos, os contratos administrativos e os acordos internacionais, cada qual com suas especificidades, tendo em comum a sujeio ao direito pblico. O contrato administrativo se enquadra, na teoria geral do direito, na categoria dos contratos comutativos ou distributivos(ainda quando se trate de contratos unilaterais). Isto porque, em tais atos, no h comunho de interesses ou fim comum a ser buscado. Cada parte vale-se do contrato para atingir a um fim que no compartilhado pela outra, conforme ensina Maral Justen Filho(14). Dos contratos administrativos diferem os convnios. Eros Roberto Grau(15), citando Henry Jacquot(16), diz que, no contrato, as partes tm interesses opostos e desejam coisas diferentes: o vendedor quer desapossar-se de um bem com a condio de receber em troca o mais elevado preo possvel; o comprador deseja adquirir o mesmo bem, pagando o menor preo possvel. No ato coletivo (no convnio), por outro lado, as partes desejam a mesma coisa: realizar conjuntamente uma ou vrias operaes comuns; seus interesses, ainda se diferentes, caminham na mesma direo. Os convnios so instrumentos formais que consolidam a execuo de interesses comuns entre as partes conveniadas. No se confundem com os contratos administrativos, pois nestes h interesses contrapostos, como bem aponta Maral Justen Filho(17). Segundo ele no convnio administrativo, a avena instrumento de realizao de um determinado e especfico objetivo, em que os interesses no se contrapem - ainda que haja prestaes especficas e individualizadas, a cargo de cada partcipe. No convnio, a assuno de deveres destina-se a regular a atividade harmnica de sujeitos integrantes da Administrao Pblica, que buscam a realizao imediata de um mesmo e idntico interesse pblico. So, ento, avenas de natureza cooperativa. Alis, esta natureza se faz clara no texto do artigo 23 da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda n 19/98, que assim dispe: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. certo que o referido dispositivo constitucional se refere somente aos convnios firmados entre entidades pblicas. Mas, certo tambm, que a natureza cooperativa se verifica tambm nos convnios firmados entre estas e os particulares. O trao caracterstico que se percebe em ambas as modalidades de convnio, e que sempre apontado pela doutrina, a convergncia de interesses. Maria Sylvia Zanella Di Pietro(18) vai alm desta distino clssica, que se funda no vetor dos interesses, para estabelecer outros critrios de diferenciao. Vale a transcrio: a) os entes conveniados tm objetivos institucionais comuns e se renem, por meio do convnio, para alcan-lo; por exemplo, uma universidade pblica - cujo objetivo o ensino, a pesquisa e a prestao de servios comunidade - celebra convnio com outra entidade, pblica ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar servios de competncia comum a terceiros; o que ocorre com os convnios celebrados entre Estados e entidades particulares tendo por objeto a prestao de servios de sade ou educao; tambm o que se verifica com os convnios firmados entre Estados, Municpios e Unio em matria tributria para coordenao dos programas de investimentos e servios pblicos, e mtua

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assistncia para fiscalizao dos tributos respectivos e permuta de informaes; b) os partcipes do convnio tm competncias institucionais comuns; o resultado alcanado insere-se dentro das atribuies de cada qual; c) no convnio, os partcipes objetivam a obteno de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurdico, um projeto, uma obra, um servio tcnico, uma inveno etc., que sero usufrudos por todos os partcipes; d) no convnio, verifica-se a mtua colaborao, que pode assumir vrias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convnio no se cogita de preo ou remunerao; e) nos contratos, as vontades so antagnicas, se compem, mas no se adicionam, delas resultando uma terceira espcie (vontade contratual, resultante e no soma) - ao passo que nos convnios, como nos consrcios, as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcanar interesses e objetivos comuns (cf. Edmir Netto de Arajo, 1992:145); f) no contrato, existem partes e no convnio existem partcipes; o que diz Hely Lopes Meirelles (1996:358): no contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o servio etc.), outra que pretende a contraprestao correspondente (o preo, ou qualquer outra vantagem) diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses; g) em decorrncia disso, h uma outra distino feita por Edmir Netto de Arajo (1992:146): a ausncia de vinculao contratual, a inadmissibilidade de clusula de permanncia obrigatria (os convenentes podem denunci-lo antes do trmino do prazo de vigncia, promovendo o respectivo encontro de contas) e de sanes pela inadimplncia (exceto eventuais responsabilidades funcionais que, entretanto, so medidas que ocorrem fora da avena). Neste sentido, v-se que a natureza dos contratos de gesto, seja da espcie que for, realmente se distancia dos contratos. por isto que a obra atualizada de Hely Lopes Meirelles(19), pondera que no se trata, aqui, de um contrato propriamente dito, mas de um acordo operacional acordo de Direito Pblico pelo qual o rgo superior da Administrao direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixao de objetivos a alcanar, prazos de execuo, critrios de avaliao de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberao dos recursos financeiros previstos. Isto posto, temos para ns que o instituto sub studio se aproxima conceitualmente mais dos convnios, do que dos contratos tradicionais, uma vez que no se configuram interesses contrapostos, mas tambm porque no h fim de lucro por parte das Organizaes Sociais. A natureza de entidades paraestatais demonstram, de per si, que seu objeto social colaborar com o Estado desempenhando atividade no lucrativa. Sua atividade paralela ao Estado(20), e portanto convergente. A disciplina legal dos convnios dada pela Lei n 8.666/93, que assim dispe: Art. 116 - Aplicam-se as disposies desta Lei, o que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. 1- A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes informaes: I - identificao do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execuo; IV - plano de aplicao dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador. (...) Resta claro, aqui, que outras semelhanas podem ser destacadas, pois,

como visto, o contrato de gesto deve dispor sobre elementos bastantes similares (seno idnticos) aos que devem constar do convnio administrativo. Isto porque, o artigo 7 da Lei das Organizaes Sociais, determina que o contrato de gesto deve dispor sobre a especificao do programa de trabalho proposto pela organizao social, a estipulao das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem como sobre a os critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade. Dispor, ainda, sobre o cronograma de desembolso de verbas pblicas. Podemos concluir, ento, que a sistemtica de um convnio muito similar de um contrato de gesto, ressalvando que os convnios exigem um plano de aplicao dos recursos financeiros, enquanto que os contratos de gesto s controlam os resultados, no se preocupando com o planejamento financeiro ou com qualquer outro meio empregado pela entidade para atingir as metas estabelecidas. A preocupao, frise-se, dos contratos de gesto quase que s com os resultados. A ressalva que merece nota quanto remunerao do pessoal empregado no servio e o regulamento de compras e servios. O contrato de gesto das Organizaes Sociais deve estipular limites e critrios para despesa com remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaes sociais, no exerccio de suas funes, enquanto que os convnios no tm esta preocupao. E, aps a assinatura do contrato, a Organizao deve ter aprovada pelo seu Conselho de Administrao um regulamento prprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratao de obras, servios, compras e alienaes. Qual seria, ento, a diferena, para a administrao pblica, entre firmar um contrato de gesto com uma Organizao Social ou um convnio com uma entidade privada? A primeira diferena que salta aos olhos a administrativa, pois o poder pblico participa da administrao das Organizaes Sociais, enquanto que o mesmo no ocorre com as entidades conveniadas. Este fato tem por conseqncia direta um melhor e mais prximo controle na aplicao das verbas pblicas e na prestao dos servios, pois resume-se numa verdadeira parceria administrativa. De seu turno, o convnio limita o controle a uma posterior anlise da prestao de contas. de se dizer, tambm, que o aspecto positivo aqui apontado no se aplica aos contratos de gesto firmados com Organizaes Sociais da Sade no Estado de So Paulo ou do Par, uma vez que nesses Estados o poder pblico no indica membros para o Conselho de Administrao. Outra diferena que merece destaque a exigncia de autorizao legislativa. Enquanto os convnios quase sempre dependem de autorizaes legislativas especficas (pois assim exigem inconstitucionalmente vrias Constituies Estaduais e Leis Orgnicas), os contratos de gesto com Organizaes Sociais independem deste expediente. Mas o aspecto mais importante na escolha pelo modelo de Organizao Social em detrimento do convnio a clareza do marco regulatrio. Na legislao referente ao contrato de gesto com Organizao Social esto definidos todos os aspectos relevantes para a configurao de uma entidade do terceiro setor empenhada em prestar servio pblico com uma estrutura de governana adequada e responsvel, com carter pblico (e no estatal). Esto tambm definidos os padres de controle (de prestao do servio, financeiro e social), e regras claras que pautam o relacionamento com o poder pblico. Portanto, h uma certeza e segurana maior quanto qualificao do parceiro, quanto aos instrumentos de controle e quanto ao padro de relao com os rgos da administrao pblica. Os convnios com prestadores do SUS so celebrados sempre com entidades sem fins lucrativos, em respeito ao que dispe o art. 199, 1 da Constituio Federal. Entretanto, tal conceito muito mais amplo do que o de Organizaes Sociais, que restringe este rol quelas que tem normas claras e especficas acerca da composio e das atribuies privativas do Conselho de Administrao, que garantem maior responsabilizao e controle social. Os contratos de gesto tm de estipular indicadores de qualidade e de produtividade, a serem avaliados por uma comisso de avaliao composta por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao. Tal aspecto refora a accontability do modelo, pois exige a definio de resultados pelos quais o prestador deve se responsabilizar, sob pena de descredenciamento e resciso contratual.(21) Trata-se de um modelo fincado no controle de resultados, que deixa claro as atribuies de cada rgo envolvido. Enquanto tais aspectos so obrigatrios no modelo do contrato de gesto, para os
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convnios tais aspectos surgem como uma liberalidade. Em face disto, vemos que os contratos de gesto representam um ganho na regulao, que traz benefcios para os gestores e para a sociedade, pois d clareza quanto aos critrios que devem ser observados pelos estatutos das organizaes, amplia as formas de controle social e exige maior participao dos membros do Estado no acompanhamento e decises da entidade contratada. CONCLUSES Os contratos de gesto so de duas matizes, podendo ser internos quando firmados com rgos e pessoas jurdicas da administrao pblica ou externos quando firmados com Organizaes Sociais ou com o Servio Social Autnomo das Pioneiras Sociais. Ambos os instrumentos tm origem no Plano Diretor da Reforma do Estado de 1995 e tm por finalidade o aumento da eficincia. Muito embora ainda no haja a lei regulamentadora do contrato de gesto interno aquele firmado com rgos da administrao direta ou indireta este instrumento tem sido utilizado sem que haja clareza quanto aos limites dos ganhos de autonomia. Tais contratos diferem, em muito, da clssica conceituao de contratos e enfrentam duras crticas da doutrina jurdica, mas tm respaldo constitucional e seu uso no tem enfrentado problemas nos tribunais. Os contratos de gesto com as Organizaes Sociais representam um ganho para os gestores, prestadores e sociedade, uma vez que refora a accontability e os mecanismos de controle social, bem como elege os critrios especficos que devem ser cumpridos pela entidade que busca qualificar-se para a celebrao de um contrato de gesto. Em comparao com o modelo convenial, podemos verificar que a regulao mais completa, clara e adequada aos fins que se destina.
REFERNCIAS (1) A evoluo do instrumento francs bem delineada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 188 e segs); (2) A este respeito, vide Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 11a edio, So Paulo, Malheiros, 1999, p. 146), que traa histrico legislativo sobre o tema, especificando qual o papel de cada legislao e ponderando que nenhuma delas esclareceu e delineou o instituto dos contratos de gesto; (3) Direito Administrativo Brasileiro. 24a ed. So Paulo, Malheiros, 1999, p. 244; (4) Parcerias ..., p. 197; (5) Curso de Direito Administrativo, 11a edio, So Paulo, Malheiros, 1999, pp. 152/154; (6) Da Reforma Administrativa Constitucional, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 172, apud Lcia Valle Figueiredo, Curso ..., p. 147; (7) Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 147; (8) Parcerias ..., p.197; (9) Curso ..., p. 151/152. O autor salienta que ainda no havia sido editada e lei prevista pela Emenda n 19/98, quando da sua ltima atualizao da obra; (10) Curso ..., p. 148; (11) Parcerias ..., p. 197; (12) Direito Administrativo Brasileiro, p. 193/194. O autor esclarece que o contrato administrativo geralmente objetiva a obteno de uma obra ou servio pblico, mas pode ter qualquer outro objeto, consubstanciando a obrigao de dar ou fazer. Da por que na sua conceituao, explica o Mestre, no se refere especificamente a obras e servios, mas alude genericamente a objetivos de interesse pblico; (13) Direito Administrativo Brasileiro, p. 192/193; (14) Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 5a edio, So Paulo, Dialtica, 1998, pp. 628/629; (15) Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 20, p. 379 (apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, p. 177); (16) Le statut juridique des plans franais, Paris, 1973, p. 226; (17) Comentrios ..., pp. 628/629; (18) Parcerias ..., p. 178; (19) Direito Administrativo Brasileiro, p. 244 e 338; (20) Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias ..., p.199; (21) Quanto a este aspecto, vale transcrever trecho de Acrdo do Superior Tribunal de Justia, que assim decidiu: (...) 7. A responsabilidade pelo no-cumprimento de todas as metas do contrato de gesto objeto do writ imputvel to-somente entidade impetrante, no havendo como atribuir ao Poder Pblico, que lhe transferiu recursos financeiros e lhe cedeu servidores pblicos, a 'culpa' pelo cumprimento de percentual insatisfatrio das metas contratualmente estipuladas. Alm disso, conforme bem observado pelo parecer que fundamentou o ato

impetrado, a impetrante admite o descumprimento parcial do contrato e no justifica os motivos desse descumprimento, apenas discorre que o Poder Pblico no lhe orientou de maneira suficiente para que as metas pudessem ser atingidas. 8. Registre-se que as alegaes da impetrante so contrrias aos princpios que regem a Administrao Pblica e as atividades do chamado "terceiro setor", pois a qualificao de entidades como organizaes sociais e a celebrao de contratos de gesto tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestao de servios coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execuo de atividades relativas s reas especificadas na Lei 9.637/98 (ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade). Assim, apesar de, na espcie, competir ao Ministrio do Meio Ambiente a fiscalizao, a avaliao e o acompanhamento dos resultados do contrato de gesto, essas providncias no afastam a responsabilidade do impetrante de cumprir as metas acordadas com o Poder Pblico. (...) - MS 10527, DJ 07/11/2005, p. 75.

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Sistema de Sade
lvaro Escrivo Junior

Inter-relaes no

grande obstculo para o bom funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), com exceo do bom e velho problema da falta de recursos, a questo da inter-relao entre os atores envolvidos no sistema de sade incorporados no Ministrio da Sade, na Secretaria Estadual e nas Secretarias Municipais, e sua diviso e compartilhamento das atribuies e responsabilidades. Acredito que a escassez de recursos ir nos acompanhar eternamente. Apesar disso, iniciativas relevantes tm sido tomadas, como as voltadas para a regulamentao da Emenda Constitucional 29(1). A Constituio de 1988 estabeleceu com muita clareza os princpios, diretrizes e competncias do Sistema nico de Sade. O SUS um modelo federativo organizado para ter unicidade, uma diretriz organizativa com descentralizao e um comando nico em cada esfera do governo. E a comeam as dificuldades. Na verdade, h um grande peso dos municpios, que so entes federativos. O CONASEMS afirma que o municpio no de um nvel inferior, mas que cada uma dessas instncias de governo, como todo mundo sabe, tem sua autonomia. O que pretendemos discutir aqui como se relaciona a autonomia com a garantia de uma poltica que nacional, por definio. O SUS est organizado nas esferas nacional, estadual e municipal e a sua estrutura de tomada de deciso envolve, alm dos prprios dirigentes, as Comisses e os Colegiados participativos. Trata-se de uma engenharia extremamente complicada na qual existe uma transferncia de recursos que feita de acordo com regras e que vai conformando o funcionamento do Sistema nico de Sade. Vale ressaltar que nas trs esferas existem presses de atores externos com os seus respectivos interesses, o que acaba influenciando a deciso dos gestores. O que interessante que os gestores do SUS so os representantes de cada esfera de governo, ou seja, o Secretrio de Sade do Estado, do Municpio e o Ministro da Sade, mas na verdade estes gestores atuam em dois nveis, quer dizer, a gesto do SUS feita em dois nveis de atuao, que so o nvel poltico e o nvel tcnico. Aqui estamos discutindo as duas dimenses dessa questo, a poltica e a tcnica. A discusso no mbito poltico inclui os Conselhos Nacional e Estadual de Sade, e todos os canais institucionais formais de tomada de deciso, alm dos Conselhos municipais de sade. No mbito tcnico, existe um conjunto articulado de prticas e saberes, exercido de acordo com os princpios e diretrizes que j comentamos. As comisses inter-gestoras tripartites decidem o que vo fazer e tm certa possibilidade de discutir diviso de responsabilidades entre os gestores. Nada das coisas que existem a so extremamente bem definidas, claras. Existe um espao tanto poltico quanto tcnico para se discutir essas funes. Isto gera o que esses autores chamaram de pactos desorganizativos de gesto e que um problema que ns temos hoje no SUS. Ocasiona conflitos permanentes, principalmente quando existe um gestor no estado, de um partido, e um gestor no municpio, de outro partido. Ento comeam a aparecer problemas srios e h uma imbricao muito grande desses aspectos polticos e tcnicos. As Normas Operacionais da Assistncia Sade (NOAS) vieram propor a organizao de subsistemas independentes ou que misturam os prprios limites territoriais entre os municpios. Ou seja, as NOAS criaram uma outra confuso, a de que h pessoas que acham que algumas coisas vo se

Anotaes sobre o Contrato de Gesto