INDICE.

I. DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO.

LECCION 1 EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO. LECCIN 2 VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA. LECCIN 3 LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO. LECCIN 4 DERECHO, PODER Y ESTADO.

II. NORMA JURDICA Y SISTEMA JURDICO.

LECCIN 5 EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS. LECCIN 6 NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS. LECCIN 7 LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS. LECCIN 8 EL ORDENAMIENTO JURDICO.

III. CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

LECCIN 9 PRINCIPIO, REGLA Y LEY. LECCIN 10 PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURRIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. LECCIN 11 DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO. LECCIN 12 OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

IV. INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.

LECCIN 13 PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO. LECCIN 14 LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS.

V. LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO.

LECCIN 15 DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURDICOS. LECCIN 16 EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

VI. EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO.

LECCIN 17 LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO.

LECCION 1. EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

1. PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURIDICO 1.1. La presencia del Derecho en la vida social.
La vida del hombre se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que poseemos un conocimiento elemental y previo del mismo. Este hecho se ha dado en todas partes y en todos los tiempos. Muchos de nuestros actos, suponen experiencias jurdicas que realizamos a diario, sin apenas darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurdico. (Casarnos, solicitar una beca, o simplemente al comprar o vender algo.) Todas esas experiencias de lo jurdico han ido proporcionndonos una cierta idea, aunque sea vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Idea que percibimos de manera especial al experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc...) y beneficiosos en otras. (Garantizador de la paz, orden social y derechos de las personas.)

1.2. El sentimiento de lo jurdico.

El derecho est presente en la vida social de todos los pueblos, pero adems, en cada individuo existe un cierto sentimiento jurdico, desde el punto de vista psicolgico, que se manifiesta cada vez que somos vctimas o espectadores de cualquier tipo de injusticia. (Como cuando vemos en los telediarios noticias sobre atentados o de polticos corruptos). El sentimiento jurdico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y est predispuesto a cumplirlo, no de forma apasionada e irracional, sino como algo consciente y responsable que le hace amar la justicia. El sentimiento jurdico no es necesariamente un sentimiento del jurista, sino del ser humano, no va unido necesariamente al conocimiento tcnico de la realidad jurdica. El sentimiento jurdico, impulsa a todos los seres humanos a rechazar las injusticias, estimula el amor a la justicia y fomenta el hbito de acatar el Derecho.

2. LA POLISEMIA DEL TRMINO DERECHO. 2.1 Diferentes significaciones del trmino Derecho.
El anlisis del lenguaje, desde un punto de vista etimolgico, supone un procedimiento para acercarse al concepto del Derecho. 3

Derecho en castellano, expresa idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma y tambin significa dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho aparece as como una ordenacin de la convivencia humana mediante la imposicin de unas conductas de rectitud. El vocablo derecho esta dotado de una gran carga polismica, la mayora de autores entienden que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales: 1. Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de normas, o sea como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes. En un determinado espacio territorial (Derecho Espaol, Italiano, Francs...) En un determinado periodo en el pasado. (Romano, medieval, etc..) Referidas a una determinada parcela: Civil, mercantil, etc... 2. Derecho subjetivo: A travs de esta acepcin se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurdicas de hacer, no hacer o exigir algo. Cuando decimos tengo derecho a usamos el termino derecho en sentido subjetivo, pues se expresa una facultad jurdica o un poder de actuacin, que debe estar conferido por las normas. 3. Derecho como valor: Esta significacin lleva implcito un ideal de justicia. Suele utilizarse en expresiones de carcter negativo. La exclamacin no tiene derecho a se emplea cuando se atenta contra un ser inocente o ante un hecho repugnante. En estos casos, no se apela a la carencia de normas sino ms bien a la ausencia de determinados valores sociales. En este caso la palabra Derecho est expresando un juicio de valor. 4. Derecho como ciencia: Tambin se emplea el termino Derecho como sinnimo de ciencia, nos referimos al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurdica. (Cuando decimos, he estudiado Derecho)

2.2 Analoga del trmino Derecho.

La lgica clsica los trminos anlogos son aquellos que designan una pluralidad de realidades, entre las cuales existe una cierta relacin. Se diferencian de los trminos equvocos en que stos designan varias realidades que no guardan conexin alguna (gato animal gato del coche) y de los unvocos que designan una sola realidad (bolgrafo) Las distintas significaciones del trmino derecho nos permiten afirmar que estamos ante un vocablo anlogo. Entre las distintas significacines se observan evidentes relaciones, existe una conexin lgica. El analogado principal seria el Derecho en sentido objetivo, mientras que el resto de acepciones seran los analogados secundarios.

3. DIMENSIONES BASICAS DEL DERECHO. LA PLURIMENSIONALIDAD DEL FENMENO JURDICO.

El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, por lo que algunos Filsofos del derecho hablan de pluridimensionaldad del fenmeno jurdico. Segn esta visin, un anlisis de la realidad jurdica viene a demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, que son complementarias: 1) la dimensin normativa, 2) la dimensin histrica o fctica y 3) la dimensin valorativa.

3.1. Dimensin normativa (Validez)

El derecho se presenta como norma. Es mandato, es regla de conducta obligada. A diferencia de los hechos sociales que no son normativos (asistir a una obra de teatro o pertenecer a una sociedad gastronmica) y de aquellos otros que aun sindolo (reglas de trato social), no presentan los mismos rasgos estructurales que el derecho, como son su funcin normadora que establece lo que debe hacerse, qu conductas deben realizarse o evitarse en el mbito de las relaciones sociales. La dimensin normativa del derecho se manifiesta de manera imperativa, las conductas incluidas en las normas jurdicas pueden ser exigidas coactivamente. Uno de los rasgos mas destacados en el mbito de esta dimensin es la Validez, (leccin 6) requisito esencial de toda norma jurdica, de modo que la norma que no fuera vlida no seria derecho.

3.2 Dimensin fctica. (Eficacia)

Dado que las normas jurdicas regulan hechos sociales, el Derecho se manifiesta tambin como un hecho social normativizado. Por este motivo, debe considerarse tambin desde el punto de vista de su produccin en el seno del grupo social organizado, el carcter social es esencial. Slo donde hay sociedad hay Derecho. El Derecho pretende regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social y para Ellos tiene que contar con la existencia de unos hechos o realidades fcticas que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurdicas. (Hechos econmicos, polticos, cientficos, etc...) Pues bien, en la medida, en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se manifiesta como un hecho histrico de carcter cultural. Por esta razn, para dar una explicacin completa del Derecho, tenemos que detenernos en el estudio de su dimensin histrico-fctica. Esta dimensin abre el anlisis terico del Derecho al tema de su eficacia social, en el sentido de si la validez del Derecho est condicionada por la eficacia, de forma que slo podrn ser calificadas como normas jurdicas vlidas, aquellas que han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social. Tal y como han afirmado algunos juristas (Kelsen), la validez seria carcter esencial del Derecho o cuando menos una condicin bsica de su existencia.

3.3 Dimensin valorativa. (Justicia)

El Derecho es tambin portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intenta 5

proyectar sobre la realidad jurdica. El Derecho no es neutral, pues en el origen de toda norma jurdica est presente siempre un juicio de valor que puede considerarse uno de los elementos originarios del Derecho. La propia existencia del Derecho apunta hacia la presencia de unos principios o criterios de valoracin que actan como si estuvieran situados por encima del propio Derecho La realizacin de estos principios o valores vienen proporcionando a los distintos Derecho histricos su propia legitimacin tica. En la medida que coinciden con el paradigma de Derecho ideal, se afirma que es una normatividad jurdica lo suficientemente justa como para que pueda ser reconocida como genuino Derecho. Esta dimensin ha sido plasmada tradicionalmente en la consustancial vinculacin del Derecho con la justicia. Muchos filsofos del derecho entienden que la justicia es un elemento constitutivo o esencial del Derecho y afirman que no podramos hablar de le existencia de un Derecho que no sea justo.

3.4 Unidad de todas las dimensiones del Derecho.

Hechos, valores y normas actan como elementos de un proceso, la vida del derecho resulta de la interaccin de los tres elementos que la integran, no pueden existir separados unos de otros, por lo que debe evitarse contemplarse aisladamente las tres facetas. El Derecho es norma, con especiales caractersticas, elaborada por los hombres, con el propsito de realizar unos valores en la vida social. Las tres dimensiones de la realidad jurdica son igualmente importantes e imprescindibles para el conocimiento integral del derecho.

4. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO.

No existe una concepcin unnime y uniforme del Derecho sino una pluralidad de concepciones del mismo. Las ms representativas son las siguientes.

4.1. El iusnaturalismo. (Concepcin ntico-valorativa)

El ideal de la concepcin ntico-valorativa es la justicia. Pero mientras otras concepciones situaban sus ideales (certeza, seguridad, fines y valores sociales) fuera del propio derecho, sta entiende el ideal de justicia como constitutivo del propio Derecho. Las normas y sentencias de los jueces no slo han de ser legales sino que tambin han de ser justas. Se entiende que el derecho est constituido por una serie de normas que tratan de realizar el ideal de justicia. En cualquier caso hay que tener en cuenta que es difcil identificar de manera absoluta el Derecho con la justicia, puesto que la justicia de las leyes rara vez es total y plena. Las leyes han de manifestarse a travs de formulaciones generales, esta generalidad es incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Adems la idea de justicia es variable, segn los ideales a que aspira cada individuo y segn las diversas situaciones sociales.

Por todo ello, la concepcin valorativa ms que una identificacin ntica con el Derecho debe pretender e imponer ciertas exigencias a las normas y sealar determinadas barreras al derecho. Dentro de esta concepcin se encuentran: el iusnaturalismo, la tica material de los valores y la axio loga jurdica. Las tres coinciden en que por encima de todo Derecho positivo existen unos valores, especialmente el de justicia que han de estar siempre presentes en el derecho.

4.2. El iuspositivismo (concepcin estatal-formalista)

Esta concepcin esta integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia de la ley como fuente del derecho. Se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente, bien por delegacin. Es una concepcin propia del mundo occidental, su mximo representante es Hans Kelsen. Todas elaboraciones formalistas pretenden garantizar la seguridad jurdica, es decir la certeza de conocer de antemano qu es lo que es Derecho y de preveer las consecuencias futuras del mismo. No se descarta la presencia de otras fuentes de produccin del Derecho (costumbre, jurisprudencia) sin embargo, stas siempre quedaran supeditadas a la ley y tendrn validez dentro de los lmites que sta establezca. Esta concepcin se apoya a su vez en el presupuesto siguiente: los jueces deben ser siempre fieles intrpretes de la ley, si no de su letra s al menos, de su intencin y de su espritu. Este planteamiento implica el dogma de la plenitud del Derecho, es decir admitiendo que el ordenamiento jurdico tiene siempre la posibilidad de llenar todos los espacios vacos por un procedimiento de autointegracin. Lo utpico de esta afirmacin conlleva a la concepcin estatalformalista a afirmar que todo lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por principios de autointegracin es jurdicamente irrelevante. (Los conceptos de vaco legal y autointegracin vienen desarrollados en los puntos 2. y 3. de la leccin 8) La ciencia jurdica moderna tiene un marcado carcter estatalista-formalista, si bien sus argumentos para resaltar el valor del orden y la seguridad del Derecho no han sido suficientes como para impedir la aparicin de otras concepciones que defienden otros valores e ideales jurdicos.

4.3. La bsqueda de una concepcin superadora del iusnaturalismo y del iuspositivismo: El realismo jurdico. (c. sociolgica-realista)
La concepcin estatal-formalista se muestra incapaz de resolver muchos de los interrogantes y aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho, por este motivo surgieron una serie de planteamientos nuevos que pueden agruparse dentro de la concepcin sociolgico-realista. Esta concepcin abandona el normativismo para conectar lo jurdico con la sociedad. Se busca acomodar la realidad de la sociedad a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta por el derecho. El ideal mximo es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el derecho. El Derecho no consiste en normas o leyes sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos y las decisiones que toman los jueces en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real. 7

Entre las concepciones sociolgicas la ms importante es el llamado Realismo Jurdico que ha realizado una importante crtica contra el rgido sistema mecanicista de aplicacin de la ley defendido por las teoras formalistas. Dentro del realismo jurdico, destacan: El realismo jurdico americano: Se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales. El realismo escandinavo: Critica el positivismo formalista-legalista pues mantienen una concepcin empirista de modo que no existe otro derecho que el que aplican los jueces de facto. El realismo jurdico tambin discrepa del iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho trascendente que emane de la propia naturaleza humana o bien inducido por Dios.

5. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DEL DERECHO.

Existe una gran dificultad para definir el derecho. siendo quizs la pregunta sobre qu es el Derecho? La que ms escozor y desorientacin provoca entre los juristas. Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto nico y uniforme del Derecho son mltiples, entre las que destacan: 1. Dificultades que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurdicas como lo demuestra la polisemia del propio trmino Derecho o la vaguedad y ambigedad de muchas expresiones jurdicas. 2. Dificultades que emanan del contenido mismo del Derecho que se manifiesta por su Realidad pluridimensional. 3. Dificultades que provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el fenmeno jurdico. Por todo ello se hace difcil establecer un concepto unitario del Derecho.

LECCION 2. VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.

1. PAPEL QUE DESEMPEAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE REGULARIZACIN DE LA VIDA SOCIAL.

La historia demuestra que todo proceso de agrupacin de personas tiende, por su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos solo pueden escapar del caos y la disolucin, si disponen de un sistema de comportamiento social mnimamente codificado. - si cuentan con una ordenacin objetiva y regularizada de la convivencia.Primeramente surge en todos los sectores de la vida social, un sistema de modelos de comportamiento dotados de simple fuerza fctica, para despus irse transformando progresivamente en una normatividad racional de validez general. Esta ordenacin o reglamentacin colectiva, en un principio se ve sostenida por una especie de presin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la respete. Pero termina necesitando el respaldo de la accin institucionalizada de unos rganos, que tengan la misin especfica de garantizar, que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los lmites del orden establecido. Es imprescindible para la supervivencia de la sociedad, que existan unos cdigos de directrices o reglas de conducta, que acten como garanta de que la vida comunitaria se va a desarrollar dentro de los cauces que se consideran mayoritariamente como adecuados. Las normas de actuacin no deben considerarse, un mero producto artificial. Son ms bien, una consecuencia natural y un instrumento imprescindible para la consolidacin y desarrollo de la vida social. Han ido surgiendo para hacer frente a la necesidad de mantener un control explcito del comportamiento de sus miembros que impida cualquier posible desviacin que ponga en peligro la estabilidad y permanencia de la propia sociedad.

2. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES ACTUALES: DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES.
Las sociedades modernas tienden a desarrollar un cdigo de normas distinto para cada uno de los grandes sectores de la actividad humana y para cada una de las organizaciones sociales especficas. La progresiva diversificacin de los campos de actividad ( moral, jurdico, econmico, deportivo, urbanstico, penal, etc...) y el acelerado proceso de especializacin de las agrupaciones humanas que integran la sociedad (familiar, mercantil, docente, judicial, militar, sindical, etc...) han desembocado en una abigarrada multiplicidad de cdigos normativos. Adems hay otro tipo de factores que han contribuido al proceso de diferenciacin tipolgica de las normas, como son los cambios producidos por la evolucin de los valores del grupo 9

(axiolgico,) la aparicin de nuevos problemas, necesidades y aspiraciones en la organizacin de la convivencia y la experiencia adquirida de sus diferentes soluciones. Entre los variados cdigos de reglas, por su importancia, por el vigor que han alcanzado y por su nivel de institucionalizacin, han destacado estos tres: la Moral, el Derecho y los Usos Sociales. Estos cdigos han actuado siempre en el seno de los grupos sociales y han actuado por tanto como agentes de control y organizacin de la vida social.

3. EVOLUCION HISTRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES.
En un principio, las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento de sus miembros mediante un cuerpo indiferenciado de principios, reglas y directrices, cuyo origen se atribua a los antepasados y los dioses. En esta normatividad se incluan conjuntamente aspectos religiosos, morales, jurdicos, de urbanidad e incluso higinico-sanitarios. Por tanto desde un punto de vista histrico, se confirma la percepcin de que Derecho, Moral y Usos Sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo comn. Por este motivo, no es sorprendente el hecho de que la normatividad tica de las sociedades actuales, se presente todava como un trenzado en el que estn entretejidas y mezcladas las normas de los distintos sectores y cdigos. Este hecho implica que aunque es posible distinguir desde un punto de vista analtico especulativo las distintas partes (Derecho, Moral y Usos sociales,) stas no pueden ser separadas en la prctica sin destruir el sentido y funcionalidad que tiene cada uno de los sectores normativos en cuanto parte del todo. Pero para el orden social, esta conexin e interdependencia de los distintos sectores de normas es vital. Desde la perspectiva histrica, Derecho, Moral y Usos sociales aparecen como partes o sectores de la normatividad global que ha regido durante milenios la vida de los hombres en sociedad. La importancia que cada tipo de relacin social tiene para el grupo, ha sido determinante a la hora de dotarla o no de regulacin jurdica. Lo que ha decidido su sometimiento a la regulacin jurdica, a la regulacin moral, o a la regulacin de los usos sociales, ha sido siempre en cada caso la valoracin que el grupo ha atribuido a las relaciones sociales y a las conductas humanas correspondientes, en orden a la conservacin y desarrollo de la propia vida social. Son los grupos humanos los que determinan en cada momento que conductas y relaciones sociales tienen importancia vital para la vida social y cuales no. Por esto no es posible diferenciar el Derecho, de la Moral o de los Usos sociales por la materia que cada uno regula.

4. LA RELACION SISTEMTICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIN SOCIAL.
El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de forma simultnea por los tres cdigos bsicos de normatividad (D, M y US.) El protagonismo de cada uno de esos cdigos varia en funcin del distinto carcter de cada comportamiento.

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1 4.1 Complementariedad entre el Derecho y la Moral.

El hecho de la paulatina separacin en nuestras sociedades de la unidad religiosa e incluso de la unidad tica, han venido impulsando la separacin y contraposicin entre Moral y Derecho. Este hecho ha favorecido la tendencia a pensar que el Derecho, debe ser tambin bsicamente amoral. (Neutral desde el punto de vista de los cdigos morales particulares.) De lo contrario podra no cumplir la funcin de unir y pacificar las relaciones sociales y al contrario, ser fuente de conflictos. Sin embargo tambin existen otros movimientos que en reaccin a lo anterior alertan del progresivo efecto deshumanizador que la desvinculacin moral est produciendo en el Derecho. La actual filosofa del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la razn de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder legtimamente constituido o si consiste ms bien en ser instrumento puesto al servicio de la dignidad moral del hombre. (Ejem: derecho a la objecin de conciencia) El comportamiento de los hombres en sociedad, est sometido simultneamente a las normas morales y a las normas jurdicas, por tanto la reglamentacin jurdica, debera sintonizar al mximo con las creencias y convicciones de los sujetos a los que va dirigido. Esto incluso en los casos en que se de la coexistencia social, de varios sistemas morales que contengan postulados ticos parcialmente divergentes. En este supuesto, parece que solo caben dos opciones polticas fundamentales. 1) Mximo respeto lib ertad persona. El Derecho debe regular nicamente el mnimo necesario para conservar la vida social dejando el resto a la autonoma de los individuos. El Derecho ha de tener en cuenta que las convicciones religiosas, concepciones polticas y las ideas morales exigen un espacio libre de comportamiento al mismo tiempo que flexibilidad y tolerancia en la regulacin jurdica. 2) La beligerancia moral del Derecho, que exige que ste contribuya a implantar en la sociedad los principios de una moral que se considera superior. El grupo o sector ms fuerte socialmente (por mayora o por poder) es el que esta llamado a imponer jurdicamente unas determinadas convicciones morales al resto de grupos. El respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del individuo ha de ser considerado como un postulado irrenunciable de la organizacin social. Pero debe aceptarse tambin el principio de que en caso de conflicto, este postulado ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones ticas de la mayora y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada. (Respeto a la integridad fsica y moral, la libre autodeterminacin personal, la generalidad de la ley, igualdad de trato y oportunidades, pluralismo ideolgico, bienestar pblico y seguridad jurdica y poltica.)

4.2 Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales.

Entre Derecho y Usos Sociales se ha venido dando una amplia coincidencia, tanto en el tipo de conductas que han regulado, como en la orientacin bsica de regulacin que establecan.

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Se han ocupado exclusivamente de las conductas que inciden en el funcionamiento ordenado Pacfico de la organizacin social. No han subordinado nunca la obligatoriedad de sus normas a la aceptacin interna de los Sujetos obligados. (Cuando saludamos debidamente a alguien que detestamos, cumplimos Con la norma reglamentada del saludo aunque quizs obremos mal desde el punto de vista Moral) Histricamente se observa que un buen nmero de materias o conductas han sido reguladas Alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La frontera entre unas conductas y Otras no ha sido casi nunca fija. Existe un criterio funcional de distribucin: El Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en cada Momento han sido consideradas como especialmente importantes para la conservacin y el Buen funcionamiento de la vida social en su estructura bsica. Los Usos han regulado aquellas otras conductas que siendo de inters para el desarrollo Correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas vitales para la defensa del orden Bsico y los valores estructurales del sistema. As entre Derecho y U.S., se han dado distintos tipos de relaciones: a) Relaciones de coincidencia: cuando ambos han impuesto un mismo sentido a la Reglamentacin de ciertas relaciones o comportamientos sociales. En este caso se Complementan pudiendo llegar las normas a remitirse a la determinacin social de los usos. (Normas que se remiten a la buena fe, usos mercantiles etc...) b) c) Relaciones de complementariedad y apoyo funcional. Como podra ser la propia formacin Del derecho consuetudinario. Relaciones de confrontacin correctora: Seria el caso de los usos que contradicen al Derecho C Hasta el punto de que ste se ve forzado a oponerse frontalmente a ellos. Un ejemplo sera Cuando usos propios de grupos sociales minoritarios entran en conflicto con los principios Bsicos que animan el sistema jurdico de la sociedad global, algo que se da con frecuencia Actualmente por efecto de los flujos migratorios multidireccionales.

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LECCION 3. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.

2. LA FUNCION DE INTEGRACIN Y DE CONTROL.

Es consecuencia de la anterior: Cualquier sistema normativo, que pretende la orientacin de las Conductas de los individuos, ejerce una funcin de control social. La finalidad es la cohesin del grupo social. Las normas han sido uno de los medios de control Social con mayor protagonismo en la historia de los procesos de organizacin de los diferentes Grupos. La mayora de autores coinciden en sealar que la funcin de control social es la ms importante Que tiene atribuida el Derecho. Las tcnicas a travs de los que ejerce esa funcin son variadas: 1) Tcnicas protectoras o represivas: son aquellas que tienden a imponer deberes jurdicos Positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos con la amenaza de una Pena o sancin de tipo negativo. Son tpicas del Estado liberal clsico donde el Derecho es mero garante de la autonoma y Del libre juego de mercado. 2) Tcnicas organizativas, directivas, regulativas: son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define y otorga poderes, competencias, Regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica, distribuye los recursos Disponibles. A travs de estas tcnicas el Derecho trata de reformar estructuras sociales y econmicas, Siendo un mecanismo hoy muy utilizado, en la transicin del modelo de estado liberal al Social e intervencionista. Se caracteriza por un aumento de las estructuras normativoBurocrticas de carcter pblico. 3) Tcnicas promocionales o de alentamiento: son las que pretenden disuadir para la Realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Se utilizan las leyes-incentivo a Las que se une un tipo de sancin positiva, que puede consistir en la concesin de un premio O compensacin por una determinada accin. Estas tcnicas comienzan su despliegue con el estado del bienestar. Se tratara para algunos Autor es de una nueva funcin del Derecho: la promocional y distributiva a travs de la cual, Quienes disponen del aparto jurdico asignan a los miembros del grupo social los recursos Econmicos y no econmicos de que disponen. (Nuevo estado social, asistencial.)

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3. LA FUNCIN DE PACIFICACIN Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS.

Las relaciones sociales son conflictivas. La vida social est caracterizada por exigencias de Comportamiento antagnico entre s. Cada persona y cada grupo tienen una multitud de deseos que Satisfacer y frecuentemente entran en competencia o en conflicto entre ellos. No hay ms que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza o bien por Medio de una regulacin objetiva que sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este ltimo es El camino adoptado por las normas jurdicas, para evitar que la fuerce resuelva tales conflictos. Para resolver los conflictos, el Derecho opera de la siguiente manera: 1) Clasifica los intereses opuestos en dos categoras: a) Intereses que merecen proteccin y b) Intereses que no la merecen. 2) Respecto de los intereses que merecen proteccin, establece una clasificacin jerrquica, Cuales deben tener preferencia sobre otros intereses y los esquemas de posible armonizacin Entre e intereses parcialmente opuestos. 3) Define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos. 4) Establece y estructura una serie de rganos para: Declarar las normas que sirvan como criterio para resolver conflictos (poder Legislativo, poder reglamentario) Ejecutar las normas (poder ejecutivo, administrativo) Dictar normas individualizadas (sentencias, resoluciones) en las que se aplique las Reglas generales (poder jurisdiccional.) En los pases con derecho codificado, como el nuestro, el Derecho afronta el conflicto no slo Desde los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la Fase legislativa. El conflicto puede considerarse tambin en su aspecto positivo, como estmulo para el desarrollo De ideas nuevas y en consecuencia nuevas normas. Todo cambio, incluso en el mbito jurdico, ha Surgido de un conflicto. Esto hace que se denomine a esta funcin de tratamiento de los conflictos Declarados, la tarea del orden jurdico no acaba nunca, est en estado de continua reelaboracin. Es As porque los intereses no reconocidos o no protegidos siguen ejerciendo presin para obtener Maana el reconocimiento que ayer no consiguieron. Capacidad Disgregadora delDerecho: Tambin hay que tener en cuenta que la misma legislacin, Puede ser impulsora de transformaciones sociales y econmicas, y que estos cambios pueden Originar conflictos. Incluso, la misma resolucin judicial puede llegar a ser originadora de Conflictos, no solo porque puede ser recurrida, sino porque la situacin que ha creado no es ms Que un cambio de situacin, susceptible de crear nuevos conflictos. Segn la Visin jurdica, el Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve. Segn la Visin sociolgica, Toda decisin, no es otra cosa que un acontecimiento que Contra imbuye a producir otros, por tanto no es un hecho resolutivo, sino sencillamente un Cambio de situacin. 15

4. LA FUNCIN DE LIMITACIN Y LEGITIMACIN DE LOS PODERES SOCIALES.

La legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de una pretendida Legitimidad. Los valores y normas que socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo Y convierten al poder en un poder aceptable. El Derecho busca as la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de la ciudadana, Procurando que esta se adhiera al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurdicas. Las normas se presentan no solo como reglas persuasivas, como ocurre en la funcin de Orientacin social, sino como factor de conviccin que pretende lograr la adhesin de los individuos. El Derecho para poder zanjar los conflictos de intereses necesita, adems de un criterio para resolver los, estar apoyado por el poder poltico. A la vez, el Derecho legitima el poder poltico, organizndolo, limitndolo, es decir, lo somete a determinadas formas, especifica una serie de competencias y unos determinados procedimientos. La organizacin jurdica del poder dota a ste de una mayor estabilidad, mayor regularidad, pero al mismo tiempo, limita su alcance, lo que le aleja de las posibilidad de ser un poder arbitrario. Esta funcin est intrincada en la funcin de resolucin de conflictos, ya que el Derecho determina a la postre las instancias que han de decidir en caso de conflicto. Las reglas de competencia y procedimiento tienen especial funcin legitimadora, el poder se convierte a travs de ellas en Derecho. Amplias partes del Derecho tienen hoy en da la funcin de regular la estructura interna del aparato jurdico y de conseguir su eficacia prctica por medio de la legitimacin entre los miembros de la comunidad jurdica. Es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido especfico.

5. FUNCION PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIDUDADANOS.

Existen otras funciones secundarias del Derecho: distributiva, organizativa, integradora, educativa y promocional. Todas ellas vienen a confluir en la ms general, que es la regulacin de la vida social. La funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posicin activa del Derecho y del Estado con la intencin de promover situaciones ms justas en la compleja realidad social. El Derecho tiende, como una de sus principales funciones, a instaurar un sistema justo y que la justicia acte e influya sobre el Derecho y la organizacin social a travs de las variables concepciones de los hombres. Actualmente se considera que el ncleo central de la justicia es el conjunto de los derecho humanos, recogidos en la Declaracin Universal de 1948 en incorporados a la mayora de las Constitu ciones de nuestro entorno. La plena realizacin de las exigencias de la justicia, es el camino ms directo para procurar el bienestar de los ciudadanos, protegiendo eficazmente la dignidad personal de cada uno de ellos. 16

LECCIN 4. DERECHO, PODER Y ESTADO.

1. EL DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER POLTICO.

El tema de las relaciones entre el Derecho y el poder ha constituido una preocupacin constante De la doctrina jurdica y poltica desde la ms remota antigedad. Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y existe una Vinculacin muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que debe que tener esa Vinculacin, por lo que este punto ha sido objeto de mu y distintas interpretaciones a lo largo de la Historia. A continuacin se van a desarrollar cada una de estas interpretaciones contrapuestas.

1.1 La tesis de la plena subordinacin del Derecho al poder.

La tesis que explica el Derecho como simple expresin o manifestacin del poder, ha venido Siendo defendida desde la antigedad por las diversas filosofas de fuerza, desde los sofistas Griegos hasta la actualidad. Los ms diversos pensadores han coincidido en sealar una vinculacin Tan esencial entre Derecho y poder que equivale a una reduccin del primero al segundo. Se distinguen dos actitudes, distintas: Autores como Trasmaco, Spinoza o Marx, que ofrecen una fiel interpretacin, dando Testimonio y denuncia de lo que realmente ocurra en las relaciones sociales de su poca: el Control efectivo que ejercan sobre el derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban Los resortes del poder. Otros, que sustentan una lnea de doctrina que propugna la tesis de la reduccin del Derecho Al poder. Ya en la Atenas del siglo V a.c. Algunos sofistas como Gorgias o Calicles, afirmaron la Primaca de la ley natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas en la polis por la Mayora de los dbiles en defensa de sus intereses. En poca ms reciente Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista, Que no hay Derecho sin poder y que la fuerza es congnita y esencial a todo Derecho y Justicia. Autores ms actuales como Kelsen o Ross, han caracterizado el Derecho como un conjunto De normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de la Coaccin, reducindolo en buena medida a un acto de fuerza.

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1.2. La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder.

Esta doctrina ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposicin radical y la Que admite algn tipo de convergencia entre ambos.

A) Doctrina de la oposicin radical de Derecho y poder: sostiene que Derecho y poder Representan fenmenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre s, constituyndose En alternativas de actuacin totalmente contrapuestas. El Derecho representa el orden social ticamente correcto. El poder y la fuerza solo pueden generar una organizacin social violenta y represiva, Por eso el Derecho debe tener la misin de controlar el ejercicio del poder dentro de las Relaciones sociales. (Incluso se argumenta que el progreso civilizador ha avanzado Siempre en paralelo con este hecho.) B) Doctrina que admite algn Tipo de convergencia: Derecho y poder a pesar de ser dos Diferentes principios de accin, no son incompatibles, sino que estn llamados a Complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales. El Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz. La propia finalidad y funcin de Orden y seguridad que desempea en la sociedad, exigen que el Derecho cuente con un Poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimento de sus mandatos. As el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un simple Reflejo suyo. Por el contrario, estn siempre inmersos en una tensa relacin entre el poder y Sus intereses, de una parte y las exigencias insobornables de los valores (especialmente el de Justicia) de otra. Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podr alcanzar El objetivo fundamental de hacer nacer en los miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento De estar obligados a obedecer sus normas. No ser pues verdadero Derecho. (Rousseau) El poder acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la Colaboracin entre el poder y el Derecho se debe nicamente a la necesidad que el segundo tiene de Ser eficaz. Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.

1.3. La doctrina de la complementariedad de Derecho y el poder.

Las relaciones entre el Derecho y el poder poltico han sido siempre estrechas. Por un lado el Poder poltico es un elemento del todo inevitable para el mantenimiento de la cooperacin estable En los grupos humanos, mientras que por otro lado el Derecho es el principio ordenador que Regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad Social general. El poder poltico, que no aparece en agrupaciones humanas pequeas, (cuando los individuos Estn vinculados por lazos personales,) aparece como una necesidad, cuando los grupos humanos se Hacen grandes y complejos. La existencia de un poder pblico organizado que acta como gestor de Los intereses y de las finalidades comunes, dirigiendo la realizacin de un proyecto de vida comn.En consecuencia el poder poltico, utiliza sobre todo directrices formuladas a travs de normas Generales y estables. Estas normas indican cmo deben conducirse los hombres para convivir y lo 18

Que es bueno y lo que es malo desde el punto de vista de los valores vigentes del grupo. De este Modo el poder poltico acta como coordinador de las mltiples voluntades e intereses individuales Que existen en cualquier comunidad y logra al mismo tiempo, esa legitimacin que los miembros le Exigen siempre para someterse voluntariamente a l. El poder poltico reclama la existencia del Derecho puesto que ste es precisamente el Instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho, desde su propia Estructura funcional, reclama la existencia y respaldo de un poder poltico capaz de garantizar le la Eficacia. Es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad de Presin que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta inevitable que ste pretenda Siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la justificacin jurdica. La relacin entre Derecho y poder poltico incluye tambin con frecuencia alguna dosis de Tensin, puesto que si bien ste utiliza el Derecho para imponer su orden, al intentar Institucionalizar ese orden mediante legalidad jurdica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a La eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero a su vez el Derecho, que es quien deslinda las Esferas del poder poltico y se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la Organizacin poltica lo defina y lo garantice mediante sus mecanismos de poder.

2. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEAR AL ESTADO EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO .
El anlisis de la vinculacin entre el Derecho y el poder poltico desemboca inevitablemente en la Necesidad de examinar las relaciones entre Derecho y Estado, ya que el Estado es la forma histrica Ms representativa del poder poltico. Entre el Derecho y el Estado existe una vinculacin mutua de carcter inescindible cuyo alcance Y profundidad es preciso aclarar.

2.1. La cuestin de la primaca conceptual.

El debate sobre el Derecho y el Estado se centra en un problema central bsico que puede Formularse del siguiente modo: es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o es ms bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado? Los tres planteamientos bsicos, que se enfrentan a esta cuestin son: 1) El que afirma la primaca del de Estado frente al derecho. Todo ordenamiento jurdico positivo ha de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Por un lado, solo llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado. Por otro, las normas contienen la pretensin de lograr que los ciudadanos realicen determinados comportamientos, es imprescindible que las normas estn respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coaccin.

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eclesial, Derecho consetudinario, Derecho asociativo o el Derecho consensual.)

2).El que propugna la primaca del Derechosobre el Estado. Segn este postulado el Derecho es anterior al Estado, tanto desde el punto de vista cronolgico, como lgico o conceptual. El sentimiento y la idea del Derecho son elementos constitutivos de la conciencia humana individual, cuya existencia precede a cualquier organizacin poltica. (Donde hay hombre, hay sociedad, donde hay una sociedad, all hay derecho, luego donde hay hombre, all hay derecho.) En cambio la organizacin poltica y el nacimiento del estado son bastante posteriores a la aparicin del Derecho y no estn conceptualmente supeditados a ste. 3)Los que de defienden la teora de equiparacin o identidadentre ambos. Segn esta concepcin Derecho y Estado son manifestaciones de una nica realidad. Kelsen, el siglo pasado postul que lo que el Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurdico, es lo que tiene de Derecho, pues solo a la luz del derecho podemos delimitar lo estatal. El Estado no es ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo, y el Derecho es el Estado como situacin normada. (Esta identificacin solo resulta posible reduciendo unilateralmente el campo visual de la dimensin jurdica del Estado. Pero existe tambin una realidad sociolgica del Estado, que es la que crea, mantiene y desarrolla el Derecho.) Cualquiera de las tres concepciones, puede ser defendible desde algn punto de vista: a) Las direcciones de actuacin de Derecho y Estado han de registrar una coincidencia bsica, ya que ambas creaciones humanas surgen como funciones de la actividad organizativa de la vida social.

b) Derecho y Estado pueden ser realidades simultneas ya que no es posible una comunidad poltica sin orden jurdico ni en un orden jurdico que no est referido al poder y la unidad poltica del Estado. c) Y tambin contrapuestas... Aunque es el Estado quien proporciona al Derecho la fuerza caracterstica que hace de l un regla pblica y eficaz, ha correspondido al Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia organizacin estatal.

Hoy da resulta dificil definir el Derecho sin hacer algn tipo de referencia al estado. Hoy Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto funcionales como estructurales, por tanto es razonable afirmar que entre ellos se dan implicaciones que no son accidentales, artificiales y externas, sino que tienen un carcter trascendental y existencial.

2.2 El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes.

Monismo o pluralismo jurdico? Es decir, si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es producido ms bien por otras instancias o centros de poder social.(En exclusiva o conjuntamente con el Estado) Histricamente se observa que si bien en la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del mbito estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. (Derecho Internacional, Derecho 20

eclesial, Derecho consuetudinario, Derecho asociativo o el Derecho consensual.) Lo cierto es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad in ternacional. Desde el punto de vista formal, puede afirmarse sin embargo que es el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad social, puesto que las normas que esos centros establecen slo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce las hace eficaces con el respaldo de su poder central. Puede concluirse por consiguiente, que en la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. (Actualmente, el factor de la coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia y eficacia del Derecho que es proporcionada a su vez por el apoyo y respaldo de la organizacin estatal.)

3. LA RELACIN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA VINCULACIN JURDICA DEL ESTADO.

El Estado, como nombre y como realidad, es un modelo de organizacin poltica que no cristaliz hasta los siglos XIV-XV, tras un proceso superador del disperso orden medieval. Uno de los rasgos caractersticos de ese estado fue la apropiacin del proceso de creacin y aplicacin del Derecho Simultneamente, el Estado someti a regularizacin legal el ejercicio de sus poderes, convirtiendo las leyes estatales en instrumento bsico de ordenacin de la actividad poltica. Llegando as al siglo XIX a un amplio movimiento doctrinal que apost por definir el Derecho en t minos de Estado y al Estado en trminos de Derecho que condujo hasta la categora del Estado de Derecho. El Estado de Derecho, ha sido el resultado de un largo proceso en el que se han ido decantando los rasgos que hoy se consideran esenciales. 1. Primaca o imperio de la ley 2. Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. 3. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado. 4. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales. 5. Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial de las mismas. La caracterstica primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinacin de toda la actividad estatal a la regulacin jurdica. En la actualidad se postula que para que el Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la realizacin de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es suficiente una mera legalidad formal, se exige al Estado de Derecho que se realice una legalidad de contenido. Y el contenido no puede ser otro que la realizacin plena de la dignidad personal en la vida cvica de los hombres, puesto que son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho. 21

LECCIN 5. EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS.

1. LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.

El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, que son: Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas. Es decir, los sujetos o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto que actan como causa inmediata de su aparicin en el seno de la organizacin social. ( Fuentes materiales. ) Determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de los que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. ( Fuentes formales. ) Resulta imprescindible insistir en la distincin, al menos desde el punto de vista terico, entre el sujeto que crea las normas jurdicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.

2. LA DETERMINACIN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD PARA CREAR DERECHO.
La determinacin de aclarar cuales son los sujetos a los que corresponde la facultad de crear nuevas normas jurdicas ha dado lugar a dos tipos de anlisis: Identificacin Simple de esos sujetos. El nmero y la identidad de los sujetos sociales que a travs de las diversas pocas y en las distintas sociedades han actuado o actan como instancias productoras de normas jurdicas son prcticamente ilimitados, probablemente no ha existido ningn sujeto relevante dentro de la organizacin social que no haya sido en algn momento y de alguna forma creador de Derecho As, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas, parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, estados, etc... han llegado a tener especial protagonismo en algn momento de la historia de la humanidad. Parece imponerse as mismo la consideracin de que el propio carcter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso convergente de acciones complementarias. Determinacin de la jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada una de ellas La primaca que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado de unas pocas a otras e incluso dentro de la misma poca, de unas sociedades a otras. El nico elemento permanente parece ser, la existencia de una prctica de atribucin de la supremaca al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado. 22

En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado, si bien no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros mltiples sujetos sociales que desarrollan una contante actividad creadora de normas jurdicas. (Jueces a travs de la jurisprudencia, sociedades y organizaciones sindicales o profesionales por cuanto establecen sus propios estatutos, etc...) Adems hay que tener en cuenta que los debates sobre la identidad de los sujetos creadores de Derecho as como de su jerarqua, en muchas ocasiones son un simple reflejo de la pugna poltica por al supremaca en el control jurdico de la sociedad. (Los nobles y las ciudades defendieron sus fueros y usos contra la intromisin de los monarcas absolutos.) Es decir, las discusiones tericas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurdicos sobre otros. Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas es por la enumeracin y por la jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho

3. LA DETERMINACIN DE LAS FORMAS TPICAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO.

El estudio de los tipos normativos (fuentes formales) que actan como vehculos de expresin de las reglas del Derecho se ha estructurado tambin tradicionalmente en torno a dos tareas prioritarias: Identificacin de las principales formas tpicas de manifestacin del derecho. Se ha venido dando por supuesto casi siempre que la ley es un vehculo expresivo propio del Estado, la costumbre es caracterstico de la sociedad y sus grupos, la doctrina jurdica el especfico de los juristas tericos, los contratos el privativo de los particulares, las decisiones jurisdiccionales el privativo de los jueces, etc... Sin embargo, hay que reconocer que en principio, la forma existencial en que se presenta una regla jurdica no es determinante para saber cul ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto puede utilizar todas o casi todas las formas expresiva de Derecho y por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser empleado por distintos sujetos sociales. ( Por ejem, el Estado no solo dicta leyes generales, sino que formula principios, reconoce costumbres, otorga contratos, etc...) En la actualidad puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y en cierta medida la doctrina jurdica, las principales vas de manifestacin del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos polticamente organizados. La respectiva posicin jerrquica que correspondeocupar a cada una de esas fuentes dentro de los ordenamientos jurdicos. La gran importancia atribuida tradicionalmente a esta cuestin, no radicaba en la propia significacin de estas fuentes, si no que ha sido un reflejo o enmascaramiento de las discusiones a propsito de cul es o debe ser el sujeto social que ostente el poder jurdico-poltico mximo. (La disputa que se desarroll en la Edad Media en torno a la primaca de la ley o de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha a favor o en contra del poder central del rey ley- y de los poderes locales de los seores feudales y de las ciudades -costumbres y usos.-) 23

No puede analizarse el problema de la jerarqua de las formas de manifestacin del Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediacin poltica, ya que ha sido esta mediacin la que ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley en unos casos y en otros la primaca de la costumbre, la prioridad de la prctica judicial o la preferencia de la doctrina jurdica. Desde un punto de vista histrico, la importancia atribuida en cada momento a cada una de las diferentes formas de manifestacin del Derecho ha variado de forma incesante, es por tanto imposible establecer un orden jerrquico que pudiera ser generalmente aceptado. Debe dejarse constancia, no obstante, que en esos cambios han participado siempre la costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurdica, la ley y el precedente judicial y debe ser la investigacin histrica quien determine la posicin ocupada por cada una de las formas en cada poca y mbito cultural.

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LECCIN 6

NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS

1. TEORIAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS.

La doctrina dominante en la actualidad es la que define el Derecho como un conjunto sistemtico de normas, de forma que para conocer lo que es el Derecho, resulta necesario desvelar cul es la naturaleza de stas. La norma jurdica es una realidad multidimensional que puede ser definida desde varias perspectivas diferentes: Dimensin lingstica: el enunciado o proposicin gramatical de carcter prescriptivo mediante el que es formulada la norma. Dimensin de mensaje directivo de conductas: el contenido jurdico del enunciado. Dimensin de proposicin normativa que se concreta a travs de la labor reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurdicos. Sin embargo, los estudiosos del tema vienen recluyendo el problema de la naturaleza del Derecho en el debate sobre si es o no un mandato de una voluntad legisladora. En este contexto, actualmente solo hay dos doctrinas importantes: Doctrina Imperativista: que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurdico impone a otro sujeto la realizacin de una determinada conducta. (Positiva o negativa.) Doctrina Antiimperativista: que niega la explicacin anterior, oponindose a la caracterizacin de las normas jurdicas como simples mandatos u rdenes de un sujeto a otro sujeto.

1.1 Tesis imperativistas.

Todas las tesis imperativistas parten de la afirmacin de que el ncleo central constitutivo de la norma jurdica es una orden que emite un sujeto jurdico con el propsito de obligar a otro sujeto a que realice o deje de realizar una determinada conducta. En los dems aspectos, las divergencias son frecuentes e incluso profundas. Desde el momento en que el ingls Bentham proclamara en el S. XVIII que, el Derecho es el ropaje externo de que se reviste la voluntad del legislador, hasta los ltimos desarrollos del anlisis lingstico y de la teora lgica proposicional en el campo del Derecho, las explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones importantes. 25

En cualquier caso, puede considerarse como mensaje tpico de la doctrina imperativista: a) La norma jurdica es una orden de actuacin dirigida por un sujeto a otro sujeto. b) Manifestada a travs de signos o palabras c) Presencia de una amenaza de sancin que cuenta con el respaldo del poder soberano de que est investido el sujeto que emite la orden. Ahora bien, el imperativismo originario, se ha mostrado receptivo tambin a las crticas que le han sido formuladas. Por ejemplo, las basadas en la constatacin de que el Estado no es el nico creador del Derecho o de que ste se compone de mltiples tipos o clases de normas, algunas de las cuales no tienen carga imperativa (Normas que establecen facultades, normas que atribuyen competencias...) o bien no son debidas a la voluntad estatal. (Normas contractuales, consetudinarias, Derecho internacional...)

1.2. Tesis antiimperativas.

La concepcin antiimperativista del Derecho estaba ya presente en la explicacin de la ley que dio el intelectualismo clsico, que postulaban que el elemento esencial de la ley es siempre el juicio de la razn, que dictamina que actos deben ser realizados por ser justos y buenos y qu otros actos no deben ser realizados por ser injustos o malos. Cuando el legislador manda o prohbe unas conductas, lo hace porque as lo exige la bondad o maldad que naturalmente tienen las mismas. A principios de S. XX el jurista austriaco H. Kelsen defendi con gran brillantez la tesis de que la norma jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato. Su doctrina se ha convertido en la teora antiimperativista por antonomasia. Segn Kelsen, el mandato, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber-ser. La norma es ms bien, segn Kelsen, un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica (la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado requisito o hiptesis (acto ilcito.) La frmula lgica representativa de toda regla o norma jurdica en sentido descriptivo es: Si es A , entonces debe ser B. Por ejemplo, si alguien comete homicidio, ser castigado, a la pena de reclusin. As, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato o prescripcin de no cometer homicidio, sino de como un juicio hipottico acerca de las consecuencias que deben producirse en el supuesto de que tenga lugar un homicidio. Mas tarde Kelsen, a mediados del S.XX, matiz su doctrina, afirmando que la norma jurdica puede presentarse bajo la forma de un imperativo, al reconocer que la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos que crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer o describir estas normas sino prescribir o autorizar una conducta determinada. Ha habido otros planteamientos antiimperativistas adems del kelnesiano. Por ejemplo la doctr ina que define las normas jurdicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. El Derecho no sera ms que un conjunto e juicios de valoracin jurdica. Es el juicio valorativo contenido en la norma el uqe hace que ciertas conductas que, sin la 26

norma, seran lcitas, estn prohibidas. Y es ese mismo juicio el que hace que otras conductas, neutras en si mismas, sean impuestas como obligatorias. Por tanto dentro de esta concepcin, cuando se dice que un hecho es el objeto de un juicio de valoracin jurdica, lo que se est afirmando es que ese hecho es la condicin para el nacimiento de una obligacin jurdica. Tambin la doctrina que concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen, sin imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada. Esta proposicin, representable con la formula del tipo o haces X(=conducta deseada) o te suceder S (=sancin) se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado juego de posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio. Existen ademas otras doctrinas, que sin ser formalmente beligerantes antiimperativistas, pueden ser consideradas explicaciones alternativas al antiimperativismo. Por ejemplo, las que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales o las que lo ven ante todo como organizacin natural de los grupos humanos , como medida de determinacin de lo justo concreto , etc... Sin embargo, todas estas doctrinas, marginan la dimensin ms caracterstica e importante del Derecho: el ser regla de conducta que determina los comportamientos que el sujeto debe realizar o evitar, sino alguna otra misin diferente.

Finalmente: I mperativismo o antiimperativismo? Si se analiza en detalle la funcin y el sentido que suelen asignar a las normas jurdicas los difer entes proyectos de regularizacin de las relaciones sociales, resulta casi inevitable llegar a la conclusin de que la gran mayora de ellas son o contienen siempre imperativos que se dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada lnea de proceder debe ser seguida. Sin embargo, cuando la norma jurdica manda, prohbe o permite unas determinadas conductas frente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la razn, considera que eso es lo ms justo y razonable. La propia norma jurdica resultara ininteligible, si el imperativo o mandato que contiene no se apoyara en la base de una valoracin tica de la razn. Los mandatos que proceden de las normas jurdicas, tienen dos caractersticas diferenciadoras de los simples mandatos: No proceden de una voluntad cualquiera, sino que han de ser emitidos por una voluntad legitimada para establecer la norma. Se caracterizan por convertirse en reglas estables de conducta para todos aquellos que le estn sometidos. Debe concluirse por tanto, que la norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa, no es un desnudo imperativo; es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y generales.

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2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS: EL SUPUESTO JURDICO, EL DEBER-SER Y LA CONSECUENCIA.

2.1. Elementos estructurales bsicos.

Las normas jurdicas son mandatos u rdenes, mediante los que se prescriben las conductas, que han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos, que se encuentran en la situacin o circunstancia tpica regulada por tales normas. El mensaje directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado, en torno a tres ncleos centrales: 1. Una condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber. 2. El deber de realizar la conducta que se prescribe. 3. La conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar a cabo el destinatario de la norma.

2.2 El supuesto jurdico.

El deber que la norma jurdica impone, depende siempre de que se den o no se den ciertas circunstancias o supuestos que la propia norma jurdica especifica. (Unas veces de forma exhaustiva, completa y explcita y otras veces de manera implcita.) Es decir, el deber est subordinado a la presencia de una realidad que se identifica con la expresin supuesto de jurdico y que se designa habitualmente como supuesto de hecho . Por ejemplo, cuando el ordenamiento jurdico establece que el propietario de un edificio ruinoso ha de responder de los daos causados por la ruina del mismo, no le impone un deber absoluto e incondicionado, sino una obligacin de responsabilid ad civil que surge solo en el supuesto (hiptesis) de: 1. Los daos hayan sido causados por la ruina del edificio. 2. Esa ruina sea imputable al propietario. (No hubiera puesto la debida diligencia en hacer las reparaciones necesarias) El supuesto jurdico (o supuesto de hecho) es, pues, toda aquella realidad que ha sido incorporada a una norma jurdica como condicin para que nazca el deber de realizar una determinada conducta.

2.3. El deber-ser (o vnculo dentico.)

El deber-ser es el conector lgico de los otros elementos de la norma (supuesto y consecuencia.) En cualquier representacin lgico-lingstica de la estructura de las normas jurdicas del tipo Si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia) el deber-ser opera como tensor lgico que vincu la entre s a dos realidades estrictamente hipotticas y de carcter factual, (el hecho-supuesto y el hecho-consecuencia) y las integra como partes esenciales de la misma, transformndolas en elementos denticos. Por ejemplo: el art. 1500 del cdigo civil dice: el comprador est obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato 28

Supuesto: si se ha producido el hecho de compra Deber: quien compra Consecuencia: est obligado a pagar el precio de lo comprado. En este juicio, el deber contenido en la expresin est obligado a sera el elemento estructurador de la norma como tal. El nexo lgico-lingstico es pues, el que determina la especificidad de la estructura lgica comn a todas las normas jurdicas, que son por naturaleza prescriptivas. Si se quiere ser fiel a la concepcin de la norma jurdica como juicio hipottico, ha de reconocerse que el elemento central de su estructura lgica es precisamente el vnculo de deber-ser mediante el que la aparicin de un determinado efecto se vincula a la existencia de un determinado supuesto.

2.4. La consecuencia.
La mayora de autores que se han ocupado del tema sostienen que el contenido fundamental de toda norma jurdica es la determinacin o imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso 1. Laimposicin dedeberes es la consecuencia o efecto caracterstico de las normas jurdicas. La imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes va acompaada del reconocimiento o atribucin de unos derechos correlativos, es frecuente que los partidarios de esta doctrina admitan que el reconocimiento de derechos forma parte tambin de esa consecuencia. 2. La sancin: Otros autores han sealado que la consecuencia jurdica tpica de las normas de Derecho es la sancin. La tesis se basa en que la imposicin de deber es no es la caracterstica propia del derecho, (se produce en toda norma de conducta ya sea moral, jurdica o usual) si no que el elemento diferenciador, es la forma en que se imponen estos deber es. La forma de imponerse, consiste en asignar determinadas sanciones a la realizacin de las conductas consideradas ilcitas por la propia norma. 3. Atribucin defacultades ocompetencias: Otras autores sealan el hecho de que en el ordenamiento jurdico no solo existen normas que imponen deberes, sino que hay otras como las que conceden facultades o atribuyen competencias, stas seran las consecuencias jurdicas de estas normas. No obstante, el deber es siempre el contenido nuclear de todas o al menos de la mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que, a su vez, el contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento. Al margen de que los sujetos obligados sean simples ciud adanos o los rganos estatales.

3. LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURDICAS.

Al ser las normas jurdicas elementos estructurales primarios del Derecho, parece evidente que stas han de participar en los diferentes rasgos que, la doctrina seala como propios del Derecho. As las normas jurdicas estaran definidas por la positividad, la validez, la vigencia, la 29

imperatividad, la certeza, la justicia, la obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la objetividad, la generalidad y la abstraccin. Sin embargo, en muchos casos, la forma en que dichos caracteres se presentan en las normas jurdicas, no es idntica a como se presentan en el Derecho, por lo que se hace necesario matizar esta cuestin. La positivid ad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad, son caracteres que Derecho y las respectivas normas jurdicas comparten en pie de igualdad. En cambio la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la abstraccin, afectan al Derecho y las normas jurdicas de forma diferente. Por ejemplo, una norma jurdica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer a un ordenamiento que es vlido y que est vigente. Puede as mismo ser injusta a pesar de que el ordenamiento de que forma parte cumpla con las exigencias de la justicia. Puede as mismo no realizar la generalidad y la legalidad pues junto a las normas legales hay otras muchas que no lo son (consuetudinarias, estatutarias) y junto a las normas generales y abstractas hay otras que son particulares o individualizadas (ejem: contenidas en resoluciones judiciales) En cualquier caso, la pregunta por los caracteres de las normas jurdicas puede ser contestada en forma genrica mediante la afirmacin de que son los mismos que acompaan la existencia de los ordenamientos jurdicos de los que esas normas forman parte.

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LECCIN 7

LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

1. LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS Y POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIN. 1.1 Pluralidad y diversidad de las normas jurdicas.
Si contemplamos detalladamente cualquier ordenamiento jurdico vigente, percibimos la existencia de una multiplicidad de normas jurdicas. Un ordenamiento jurdico positivo nunca est integrado por una nica norma, ni por un solo tipo o clase de normas. Las normas jurdicas son ademas muy variadas. Se trata de normas heterogneas de los ms variados tipos y caractersticas diferentes. Aunque se pueden citar varias razones que justifican la pluralidad de normas (origen, contenido, jerarqua, mbito temporal y espacial, etc...) sobresalen dos razones principales: 1. Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del Derecho los tipos de normas que se originan son diferentes. (Creada por el parlamento: Ley que a su vez es orgnica o ordinaria segn el quorum exigido, Creada por un ministro: orden ministerial) Lo mismo sucede con las fuentes formales pues existen diversos de creacin y manifestacin de normas jurdicas. 2. Por la diversidad del objeto o m ateria regulada: Los hechos, las conductas o las situaciones sociales que regula el Derecho son mltiples, se refieren a materias distintas y situaciones mu y diferentes. Son muy diferentes las normas de Derecho civil que las nor mas de Derecho administrativo y estas a su vez se diferencian de las que regulan las relaciones laborales, etc...

1.2. Posibles criterios de clasificacin.

Se hace necesario e imprescindible clasificar y ordenar la pluralidad y diversidad normativa existente. Dada esta diversidad de normas jurdicas, las respuestas y soluciones ofrecidas al problema de la clasificacin, han sido muy dispares y varan segn el punto de vista desde el que se contempla la realidad jurdica. La mayora de autores, siguen una serie de criterios, por su claridad, sencillez y fcil comprensin, clasificando las normas jurdicas por los siguientes criterios: Por su origen. 31

Por razn de jerarqua formal o lugar que ocupan en el ordenamiento jurdico. Por el grado de imperatividad. Desde el punto de vista de la violacin y de las sanciones. Punto de vista del mbito espacial, temporal, material y personal de su validez. Por su finalidad o funcin.

2. PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURDICAS. 2.1. Por su origen.

Atendiendo al origen o a las fuentes de donde proceden, podemos distinguir los siguientes tipos de normas: 1. Normas legales: Son normas escritas que han sido dictadas por los rganos legislativos competentes del estado. Habitualmente este tipo de normas necesitan para su seguridad o certeza, un acto solemne de promulgacin, que acredita la existencia de la misma. (publicacin en el BOE o en el B. Com. Autnoma) Ejem: ley aprobada por las cortes generales, orden ministerial, disposicin emanada de una comunidad autnoma, bando de un alcalde. 2. Normas consuetudinarias:aquellas cuyo origen est en la costumbre. La repeticin reiterada de determinadas conductas ha generado las llamadas costumbr es jurdicas, que en pocas pasadas y determinadas culturas han tenido gran importancia. Nuestro cdigo civil, las recoge como fuente de derecho, si bien han de estar de acuerdo con la ley. No es admisible la costumbre contralegem. 3. Normas jurisprudenciales: Normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo por algunos tribunales. Tienen dos manifestaciones: a) La doctrina emanada del T. Supremo. Segn recoge nuestro cdigo civil, el ordenamiento jurdico, se complementar con la doctrina que de modo reiterado establezca nuestro tribunal supremo. b) Tambin se contempla como norma jurdica la sentencia de un tribunal, en cuanto que es un mandato por el que se regulan las relaciones entre las partes afectadas por la sentencia. 4. Normas negociales ocontractuales: Son las contenidas en las clusulas de los contratos o negocios jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les obliga jurdicamente desde que los acuerdos tienen carcter jurdico.

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2.2 Por razn de la jerarqua formal o el lugar que ocupan en el ordenamiento jurdico.
Desde este punto de vista, las normas pueden ser primarias o secundarias. 1. Primarias: son aquellas que ocupan la escala ms alta o importante dentro del ordenamiento jurdico. Se sitan en el ms alto rango jerrquico. Desde el punto de vista formal es la Constitucin la norma primaria de cada Estado. 2. Secundarias: son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa. Se consideran secundarias las restantes normas del Ordenamiento Jurdico (leyes, decretos, ordenes ministeriales, reglamentos...) excepto la constitucin. Siguiendo la doctrina ampliamente extendida de clasificacin jerrquica de las normas, podemos hacer la siguiente clasificacin en el Derecho Espaol: En la cspide del ordenamiento estatal est la Constitucin , que ocupa el mayor rango. Es la norma suprema que contiene los principios y valores bsicos, se protegen los derechos y libertades fundamentales, se determina la forma del estado y se regulan las funciones de los distin tos rganos del mismo. Las leyes estaran a continuacin. Pueden ser: Orgnicas: aprobadas por las cortes por mayora absoluta. Estn previstas en la Constitu cin ( aprobacin de estatutos de autonoma, rgimen electoral general, etc..) Ordinarias: aprobadas por el Poder Legislativo, desarrollan otros preceptos constitucionales de ordenacin de la vid a normal. En tercer lugar estaran losdecretos, losreglamentos, lasrdenes ministeriales y disposiciones generales delaAdministracin que desarrollan generalmente las leyes, determinan y concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y los difer entes individuos. Son promulgadas por rganos del Poder Ejecutivo de cualquier mbito de la Administracin. Finalmente los actos administrativos yresoluciones judiciales . Son normas concretas, individualizadas resultantes de la aplicacin de otras normas. Son dictadas por rganos de la Administracin del Estado y por rganos del Poder Judicial (jueces y magistrados.)

2.3. Por el grado de imperatividad o la relacin con la voluntad de los sujetos.

Desde el punto de vista de su relacin con la voluntad de los particulares, las normas pueden ser: 1. Taxativas: llamadas tambin necesarias o de ius cogens . Son aquellas que obligan siempre a los destinatarios, independientemente de su voluntad, por lo que los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo prescrito en la norma, no pudiendo decidir la realizacin de una conducta diferente. Las normas taxativas imponen siempre una prescripcin (mandato o prohibicin) 33

insoslayable, que ha de cumplirse de manera incondicional. Ejem: Cuando el cdigo civil dice la adopcin se constituye por resolucin judicial... quier e decirse que si no se produce la aprobacin de un juez, la adopcin no tiene lugar. 2. Disposit ivas: Son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin jurdica concreta por voluntad expresa de las partes. Debido a la naturaleza especial de determinadas materias, a veces el ordenamiento jurdico prefiere que sea la voluntad de los sujetos la que establezca normas particulares para regular sus propias conductas. Pero cuando los individuos no manifiesten libremente la voluntad de establecer normas particulares para la realizacin de sus propios actos, entonces, el ordenamiento jurdico. Por razones de seguridad y certeza, establece una regulacin subsidiaria mediante normas de tipo supletorio, denominadas dispositivas. Ejem: Tradicionalmente se deja a voluntad de las partes el modelo de rgimen econmico del matrimonio. No obstante el cdigo civil establece que a falta de capitulaciones o cuando estas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales.

2.4. Por el tipo de sancin que las respalda.

Desde el punto de vista de la violacin de las normas y sus sanciones, el jurista ruso N. Korkounov, inspirndose en la jurisprudencia romana, ha clasificado las normas en cuatro grupos: 1. Leges plusquam perfectae: Son aquellas cuya sancin consiste en la nulidad de los actos que las vulnera, recayendo adems otro tipo de sancin sobre el infractor, especialmente para resarcir de los daos que hubiera podido ocasionar. Ejem: el cdigo civil dice: No pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial. La sancin en este precepto supone la nulidad del segundo matrimonio celebrado y adems quien lo haya realizado ser castigado por el delito de bigamia. 2. Leges perfectae: Son aquellas cuya violacin produce nicamente el efecto de nulidad del acto sin que se sobreaada sancin alguna para el infractor de la norma. Ejem: el cdigo civil dice que el matrimonio habr de realizarse ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por el Cdigo. Ser por tanto nulo el matrimonio no realizado ante el juez o funcionario sealado para celebrarse, sin que se produzca a mayores infraccin o consecuencia desagradable para el infractor. 3. Leges minus quam perfectae: Son aquellas que no establecen la nulidad de los actos contr arios a las mismas, no impiden que los actos de violacin de las nor mas produzcan efectos jurd icos. Sin embargo si establecen determinadas sanciones, castigos o efectos desfavorables sobre el infractor. Ejem: El recargo que sufre un empresario que no paga el IVA dentro del plazo establecido por Hacienda. 4. Leges impefectae: Son todas aquellas normas cuya infraccin no solamente no producen la nulidad del acto, sino que tampoco imponen sanciones al infractor. 34

Ejem: Son normas del mbito del Derecho pblico y del Derecho internacional. Muchos autores no las aceptan como normas jurdicas y prefieren referirse a ellas como normas de carcter moral.

2.5. Por el mbito de su validez.

Segn Kelsen, la validez formal de las normas jurdicas debe considerarse desde cuatro puntos de vista diferentes: 1. Porel mbito desuvalidez espacial (espacio geogrfico donde el precepto es aplicable) 1.1. Normas Internacionales. Son aquellas que tienen validez formal en varios Estados. Por ejemplo los Pactos Internacionales de Derechos Humanos que estn vig entes y obligan a todos aquellos estados donde han sido ratificados. 1.2. Normas nacionales. Su vigencia se cir cunscribe al Estado que las ha promulgado. Dentro del ordenamiento jurdico espaol, se distinguen: a) Estata les o generales , cuya validez se extiende a todo el territorio estatal, entendido en sentido amplio: territorio, costas, espacio areo, embajadas.... b) Autonmicas , aquellas emanadas de las CCAA y que se aplican solamente en el mbito territorial de competencia de cada autonoma. c) Locales, aquellas normas de mbito de validez provincial o municipal dentro del Estado. 2. Porel mbito devalidez temporal (periodo de tiempo durante el cual tiene vigencia la norma) Dado que los problemas concretos de una sociedad cambian constantemente, se hace necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en cada momento. Es inimaginable que las normas jurdicas perduren eternamente. Desde este punto de vista, las normas pueden ser: 2.1. Normas de vigencia determinada. Son aquellas que desde el momento de su publicacin, incorporan en la propia norma la duracin de su obligatoriedad, estableciendo el periodo de tiempo durante el cual permanecen vigentes. 2.2. Normas de vigencia indeterminada. Cuando no contienen en el propio texto un tiempo de vigencia temporal, surtirn efectos por tiempo indefinido, mientras subsistan las situaciones de hecho que pretenden regular. Perdern su vigencia cuando sean derogadas expresamente o tcitamente por otras normas o cuando al no ser aplicadas se conviertan en normas en desuso . 3. Porel mbito material devalidez ( materia o contenido regulado) segn la tipologa de materias que regulan, pueden clasificarse en: 3.1. Normas de Derechopblico: Son aquellas que regulan las relaciones de los sbditos con el Estado: Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho procesal, Derecho internacional, Derecho tributario. 3.2. Normas de Derechoprivado: Aquellas que regulan relaciones entre particulares: Derecho civil, Derecho mercantil.

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3.3. Normas situadas encategoras intermedias, ya que presentan caracteres que no son excluyentes: Derecho del trabajo, Derecho de la Seguridad Social, Derecho de la economa, Derecho turstico, etc... 4. Por el mbito personal de validez. Desde el punto de vista del sujeto pasivo, los destin atarios de las normas, (los sujetos activos serian los rganos creadores de la norma referidos en las fuentes del Derecho) pueden ser: 4.1. Genricas. Aquellas en las que el sujeto pasivo es una clase o categora de personas, los individuos integrantes de un colectivo determinado. En este sentido las normas crean tipos jurdicos: los espaoles, los agricultor es, los mayores de edad, los jubilados, el vendedor, el padre de familia, etc... A cada uno de estos tipos jurdicos la norma les asigna unas determinadas obligaciones o derechos. 4.2. Particulares. Son aquellas que obligan solo a determinadas personas, como sucede entre las partes vinculadas por un contrato o negocio jurdico o en el otorgamiento de un testamento, por ejem. 4.3. Individuales. Son aquellas que obligan o facultan a una o varias personas de modo individual, como es el caso de las resoluciones administrativas o las sentencias.

2.6. Por el modo de vincular la voluntad de los sujetos.

Las normas pueden ser: 1. Positivas: Son aquellas normas que permiten realizar ciertas conductas bien sea una accin o una omisin. Se clasifican en: Preceptivas: Las que prescriben, autorizan, permiten, la realizacin de una determinada conducta de accin u omisin. Algunos las incluyen en las permisivas. Permisivas: Aquellas que autorizan un determinado comportamiento, es decir, atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo. Un sector de la doctrina, niega a este tipo la consideracin de normas jurdicas argumentando su inutilidad, dado que existe un principio jurdico en virtud del cual es lcito todo aquello que no est prohibido expresamente. Sin su existencia, dichas conductas estaran igualmente permitidas. 2. Negativas oprohibitivas: Son aquellas que prohben determinados comportamientos ya sean de accin u omisin.

2.7. Por su funcin o finalidad.

Pueden clasificarse en: 1. Normas deconducta ocomportamiento: Son aquellas que regulan una conducta de accin u omisin. Su objetivo es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de los grupos y entidades sociales en general. Son normas que tienen por si mismas un sentido pleno por establecer determinados preceptos e imputar a las violaciones de las conductas prescritas sanciones correctoras. 2. Normas deorganizacin ocomplementarias: Son aquellas que adquieren un significado 36

pleno cuando se las relaciona con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras, poseen un carcter instrumental. Se clasifican en: 2.1. Normas devigencia. Aquellas que se refieren a la iniciacin, duracin o extincin de la validez u obligatoriedad de una norma. a) Abrogatorias: cuando su misin es abolir totalmente una norma anterior. b) Derogator ias: cuando la abolicin es tan slo de algunos preceptos de la ley o del ordenamiento. 2.2. Declarativas, explicativas odefinitorias. Aquellas que explican o definen los trminos empleados en otros preceptos. Con frecuencia las normas se presentan con contenido impreciso, trminos oscuros , expresion es ambiguas o lenguaje muy tecnificado, que requieren una definicin de sus conceptos. En estos casos el Derecho subsana estos defectos mediante otras normas que aclaran, precisan o puntualizan el sentido de la anterior. Ejem: El cdigo civil dice el padre y la madre aunque no ostenten patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos Que entendemos por alimentos? Ms adelante el cdigo dice: Se entiende por alimentos todo lo que es imprescindible para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica... 2.3. Normas permisivas. Son aquellas que establecen algunos casos de excepcin respecto de las obligaciones impuestas por otras normas. Es decir, suprimen excepcionalmente la vigencia de una norma prescriptiva previa de carcter ms general. 2.4. Normas interpretativas. Son determinadas normas cuya finalidad consiste en la interpretacin del contenido o el sentido en que se utilizan los trminos de otras normas. Sin embargo es infrecuente que la ley sea interpretada con otra ley por quien la dicta. Suelen ser los operadores jurdicos (los jueces) los que interpretan las normas perfilando su autntico significado. 2.5. Normas sancionadoras. El supuesto jurdico de estas normas es la inobservancia de los deber es impuestos por la disposicin sancionadora. La existencia de estas normas se deduce de la existencia de las normas de conducta. En el cdigo penal no encontramos normas que digan se prohbe matar, robar, falsificar,... sino que lo que encontramos son normas que establecen las penas en que incurre en los que cometen homicidios, robos, falsificaciones, etc... Las normas de conducta o de primer grado deben sobreentenderse por la existencia de las normas sancionadoras. 2.6. Normas organizacin, deprocedimiento ydecompetencia. de - De organizacin: En el ordenamiento jurdico se necesitan determinados rganos e instancias, establecidas mediante normas que disponen la organizacin y funcionamiento de los mismos, dentro de la funcin pblica. - De competencia: Las que determinan las atribuciones conferidas a dichos rganos, para

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que puedan desarrollar su cometido. - De procedimiento: las que establecen los modos de actuar de los rganos de la Administracin o de los Tribunales, en el ejercicio de sus competencias, as como de los procedimientos de que disponen los particulares, en el ejercicio de sus derechos dentro de las relaciones sociales.

3. LA COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO. INTEGRACIN SISTEMTICA DE LAS NORMAS JURDICAS.

Todos los ordenamientos estn integrados por un amplio abanico de diferentes normas, que pueden contemplarse desde diversos puntos de vista: tienen distintos orgenes y diversos grados de generalidad. Poseen rangos y categoras diferentes: la Constitucin tiene rango superior a la ley, estas es superior a los reglamentos y todas ellas poseen rangos superiores a las normas particulares en los contratos y las normas individualizadas integradas en las resoluciones administrativas y las sentencias judiciales. Las normas por muy diferentes que sean, guardan entre si una conexin formal, estn perfectamente articuladas y estructuradas a pesar de las distintas fuentes de procedencia y sus mltiples y variadas categoras. El ordenamiento es un sistema, cuyas partes estn relacionadas entre si correspondiendo a una determinada lgica interna de tal modo que entre las normas no se produzca colisin o contradiccin ofreciendo un todo coherente. La multiplicidad de normas pertenecientes a un ordenamiento jurdico no constituye un simple agregado inorgnico, sino que estn perfectamente ordenadas formando un todo unitario y conexo. Las normas se sitan dentro del ordenamiento jurdico en el lugar jerrquico que a cada una le corresponde y desempean dentro del sistema normativo la funcin y finalidad que se les asigna. En definitiva, todas las mltiples normas, estn armnicamente estructuradas e integradas dentro del sistema que llamamos ordenamiento jurdico.

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LECCIN 8

LA CONCEPCIN SITEMTICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO.

1. LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURDICO.
Hablamos de Derecho haciendo referencia a un amplio conjunto de normas jurdicas que est vigente dentro de un espacio jurdico-poltico unitario y que tiene una bsica unidad estructural y funcional. Esta realidad suele ser designada tambin como ordenamiento jurdico. La realidad tan compleja y diferenciada de normas que comprenden el Derecho no forman un simple conglomerado, sino que se integran en una totalidad que acta unitariamente, dando sentido y operatividad a tales normas. La multitud de preceptos jurdicos de diverso origen, diverso rango y contenido dispar, actan de forma articulada, como una totalidad sistemtica. La idea de que los Derechos estatales constituyen realidades orgnicamamente sistemticas que operan segn una articulacin compleja y profunda, hizo que varios autores empezaran de designar y definir esos Derechos desde el concepto de ordenamiento jurdico. La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de un determinado ordenamiento jurdico son una exigencia del propio carcter normativo del Derecho ya que la funcionalidad social de las normas jurdicas ( misin de establecer los cauces por los que han de trancurrir las conductas de los ciudadanos) exigen una estrecha coordinacin e interdependencia. Ejem: cuando el cdigo civil dice podrn celebrar contrato de compra y venta todas las personas a quienes este cdigo autoriza a obligarse resulta evidente que el contenido normativo de este artculo, est vinculado a todas aquellas otras disposiciones que regulan el efecto y alcance de la personalidad jurdica. Existen una serie de factores que contribuyen a unificar la de por si naturaleza dispersa (razn de poca de elaboracin, extensin, jerarqua, materia...) de la multiplicidad de normas que componen los distin tos ordenamientos jurdicos histricos. Los principales agentes de unificacin funcional de las diferentes normas integradas en cada uno de los Derecho estatales son cuatro: 1. La coincidencia espacio-temporal. Lo supone el hecho de que las normas jurdicas proyectan su propia accin reguladora sobre las conductas de unos sujetos que conviven dentro de un mismo territorio e una poca determinada. 2. La vinculacion aunq un ideariopoltico. Todas las normas jurdicas que pertenecen a un mismo ordenamiento se ven sometidas a la presin unificadora del conjunto de principios estructuradores de la organizacin social en la que las normas jurdicas actan como elemento regularizador. Se trata de una coherencia tico-poltica interna, una especie de espritu o alma del Derecho de cada pueblo en un momento dado.

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3.

La referencia nica autoridad jurdica suprema. Esta referencia imprime a las reglas jurdicas un sentido unitario de accin, puesto que esa autoridad central fija los objetivos comunes y respalda con su poder el efectivo cumplimiento de cada una de las normas. Se admite que es la voluntad del Estado el agente unificador de las normas que componen el ordenamiento al actuar como fuente ltima de validez y garante supremo de la eficacia de todos y cada uno de los preceptos jurdicos.

4.

El vinculo recproca derivacin o dependencia jerrquica. Partiendo de las normas jurdicas de inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las normas superiores, termina llegndose a una norma suprema que ya no depende ni deriva de ninguna otra regla superior a ella. Esta norma suprema se designa como norma fundamental y acta como fundamento y origen de la unidad de todas las normas que integran un Derecho estatal dado. As pues, normas muy dispares como son las leyes, las costumbres, los reglamentos, los contratos, los testamentos, resoluciones administrativas, etc... constituyen una estructura jurdica unitaria porque todas ellas tienen el fundamento de validez en un solo y mismo centro de referencia.

2. EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: INTERPRETACIONES DOCTRINALES.

La tesis de la plenitud, tuvo su mximo apogeo en la etapa de las grandes codificaciones como consecuencia de una profunda fe en la racionalidad y perfeccin de los cdigos y como va adecuada para garantizar el postulado fundamental de la seguridad jurdica. Este principio fue incorporado a la mayora de los ordenamientos jurdicos estatales de forma indirecta a travs de un precepto en el que se impona a los jueces del deber inexcusable de pronunciarse jurdicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara. (Principio que se mantiene en la disposicin 1.7 del Cdigo civil espaol.) Sin embargo la ideologa de la plenitud se fue debilitando, ya que el dinamismo de la vida social desbordaba una y otra vez, los lmites de la malla de disposiciones de los cdigos, empujando a los juristas a dudar de la solidez de sus convicciones sobre la plenitud del Derecho As surgieron dos teoras, la del espacio jurdico vaco y la de la normas general exclusiva. Con estas teoras se pretenda defender el principio de certeza y seguridad jurdica as como impedir la arbitrariedad judicial en la vida jurdica. Sin embargo la poco satisfactoria explicacin de ambas teoras llev a cambiar el concepto de la plenitud y se empez a hablar de simple plenitud potencial o funcion al. Teora del espacio jurdico vaco. El campo de la actividad humana puede verse dividido en dos sectores: aquel en que la actividad est vinculada por normas jurdicas y aquel en que dich a actividad es libre. El primero se califica co mo espacio jurdico lleno y el segundo como espacio jurdico vaco. As cuando una conducta no est regulada por ninguna norma, es porque no pertenece al sector jurdicamente vinculado, sino al libre. (Al espacio vaco.) As pues dentro de los ordenamientos jurdicos no existen descubiertos o lagunas, lo nico que ocurre es que hay conductas que no caen dentro de los lmites de la ordenacin jurdica. Esta situacin no debe considerarse un vaco de ordenamiento si no como una situacin fuera del radio de accin de dicho ordenamiento.

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Teora de la norma general exclusiva: segn esta teora, toda actividad social est regulada por alguna norma jurdica. Los comportamientos que no quedan comprendidos en la regulacin de normas jurdicas particulares caen por eso mismo bajo la regulacin excluyente establecida por otra norma: la norma general exclusiva. Esta teora pasa por alto las existencia de reglas generales inclusivas que se dan en la mayora de los cdigos, en el sentido de que en caso de no existir una norma especfica aplicable al supuesto que se plantea, los jueces debern recurrir a las normas que regulan casos similares o materias anlogas. En cambio con esta teora si coincide el planteamiento de Kelsen de que existe una regla jurdica negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente En este caso la norma general exclusiva sera la declaracin de lo no prescrito como jurdicamente lcito, es decir libre de disposicin. Doctrina de la plenitud potencial o funcional: consiste en la proclamacin de que la plenitud de los ordenamientos jurdicos equivale a afirmar que stos cuentan siempre con la posibilidad de encontrar en su propio seno alguna va o mecanismo de regulacin que permite dar una adecuada solucin jurdica a cada uno de los supuestos fcticos que pueda plantear el desarrollo de la vida social. La aparicin de situaciones o relaciones sociales que no estn especficamente reguladas en el correspondiente ordenamiento jurdico ha de contemplarse como habitual debido a que el legislador no puede predecir ni abarcar la variadsima casustica que genera el dinamismo social. Por otro lado, el hecho de que los propios ordenamientos estatales impongan a los jueces el deber general de resolver todos los conflictos que le sean planteados y regulen al mismo tiempo el orden de prelacin de los medios o instrumentos jurdicos que han de aplicar parece reconocer la aceptacin de que esos ordenamientos reconocen su propia falta de plen itud esttica. Por tanto si se entendiera, plenitud en el sentido de que siempre ha de haber alguna norma especfica que regule una situacin dada, habra que reconocer que ningn ordenamiento jurdico llega a ser completo de forma per manente.

3. VIAS DE SUPERACIN DE LAS LLAMADAS LAGUNAS JURDICAS.

Concep to de laguna jurdica: cuando puestos ante un determinado supuesto fctico que exige una resolucin jurdica, no es posible encontr ar en el ordenamiento ninguna norma que contemple directamente ese supuesto. Seran algo as como vacos o agujeros negros de los Derecho estatales. Tanto la doctr ina jurdica como los propios ordenamientos positivos, se han preocupado de establecer algn tipo de reglas que permitan a los tribunales resolver los conflictos en el caso de inexistencia de norma especfica aplicable. La diversidad de estrategias existentes para resolver este problema, se agrupan en dos mtodos bsicos: 1. La heterointegracin, que a su vez se subdivide en propia e impropia: a) Propia: cuando la superacin de las lagunas existentes se consigue mediante la aplicacin de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto de aquel en el que la laguna se ha producido. En este caso se busca la aplicacin de normas existentes en otros ordenamientos jurdicos coetneos, particularmente si tienen algn tipo de superioridad o prelacin normativa sobre el que presenta el vaco. Ejem: Declaraciones o pactos internacionales, 41

recomendaciones comunitarias, resoluciones de tribunales europeos...) b) Impropia: cuando se recurre a normas que an perteneciendo al propio ordenamiento, estn, sin embargo, integradas en un sector o campo que es distinto del aquel en el que se produce la laguna. Puede ocurrir que la norma utilizada proceda de otro mbito normativo del ordenamiento. Ejem: utilizacin de nor mas extradas del Derecho consuetudinario o de las decisiones y directrices jurisprudenciales. Puede ser que la laguna sea superada mediante la aplicacin de normas del mismo mbito pero distinto sector normativo. Ejem: Cuando una laguna de Derecho mercantil se supera mediante el recurso a alguna norma de Derecho civil. 2. La autointegracin: cuando se intenta superar una laguna mediante la aplicacin de normas o principios pertenecientes al propio orden jurdico en que la laguna se ha producido y sin tener que recurrir a ordenamientos jurdicos extraos. Esto se logra o bien recurriendo a la analoga o bien a los principios generales del Derecho, vas reconocidas de forma explcita en los ordenamientos. a) La analoga: resolucin de casos no directamente regulados mediante la aplicacin de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. Para que pueda usarse la analoga, es imprescindible que en el supuesto no regulado se d la misma conexin de lgica jurdica ratio legis que llev al legislador a regular el supuesto especficamente contemplado en la norma existente. b) Los principios generales del Derecho: son los criterios o directrices fundamentales del orden jurdico vigente, que se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, en las institucion es, en los principios poltico-legislativos constitu cionales y en la tradicin jurdica nacional. Pueden ser expresos cuando estn formulados en normas positivas legales o constitucionales, de carcter muy general, y tienen por tanto el doble carcter de principios ademas de normas positivas. Pueden ser tambin inexpresos cuando no estn visibles en las normas y han de ser descubiertos por los operadores jurdicos a travs de un proceso de abstraccin para obtener el espritu que est encarnado en estos principios.

4. LA ELABORACIN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA.

La existencia en los ordenamientos jurdicos de disposiciones cuya regulacin contradice de algun a forma lo dispuesto en otra disposicin del mismo ordenamiento, ha sido una constante en todos los tiempos. Este hecho, contrasta con la tradicin jurdica romanista, en la que se afirma que el Derecho no admite contradicciones o antinomias estrictas. La tesis de que el Ordenamiento Jurdico es o constituye un sistema dotado de coherencia interna sigue siendo un discurso comn entre juristas actuales. Sin emb argo existe evidencia histrica de que no siempre ha existido plena coherencia entre los distintos complejos de normas. Cada vez es ms evidente que existen contradicciones, pudindose dar el caso de que la aplicacin simultnea de dos o ms normas a un mismo supuesto fctico 42

produzca consecuencias jurdicas directamente contrapuestas. Para que se de la antinomia o contradiccin han de darse dos condiciones bsicas: 1. Que las disposiciones contradictor ias pertenezcan a un mismo cuerpo de normas jurdicas que est constituido como unidad normativa autnoma. 2. Que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez personal, material, espacial y temporal Ahora bien, el aspecto ms importante de la problemtica de la existencia de contradicciones entre varias disposiciones, no son las circunstancias o sus formas de existencia, si no la de sus vas de solucin, es decir, los criterios o reglas que han de utilizar los juristas para superar las situaciones de conflicto entre normas jurdicas.

5. CRITERIOS DE SOLUCIN DE LAS POSIBLES CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS.

La superacin de la presencia simultnea, dentro de un mismo ordenamiento jurdico, de dos o ms disposiciones que son total o parcialmente incompatibles entre s, pasa por la neutralizacin operativa de las que cuenten con menor nmero de argumentos favorables para su aplicacin. No cabe aqu disponer que se aplique la ms justa por la dificultad que implica su aplicacin, ya que histricamente el significado y contenido de la justicia, han sido objeto de interminables debates doctrinales. Frente a esta situacin de incertidumbre, la jurisprudencia y la ciencia del derecho han elaborado varias reglas de solucin entre las que destacan las siguientes: 1. La de la posteridad cronolgica: La ley posterior deroga a la ley precedente Esta regla sintoniza con la concepcin legalista-estatista del Derecho Entendiendo el Derecho como creacin del legislador estatal, es lgico pensar que la disposicin posterior ha de anular la anterior ya que se presume que con su formulacin el legislador tiene la voluntad expresa de modificar la precedente. Viene adems impuesta por el carcter dinmico y progresivo del Derecho pues una regla de signo contrario lo condenara al inmovilismo. 2. La de la superioridad jerrquica. La ley superior deroga a la inferior Esta regla est presente en todos los ordenamientos jurdicos actuales, el principio de jerarqua resuelve aplicando aquella jerrquicamente superior. 3. La de la especialidad de la regulacin. La ley especial deroga a la general Las regulaciones especficas parecen llevar en s mismas la finalidad de sustraer, a la regulacin general la materia a la que se refieren, incluso en el supuesto de que la regulacin gener al sea cronolgicamente posterior. Es un designio del propio ordenamiento que, al crear o mantener una determinada regulacin especial, opta por segregar ese mbito de la regulacin general. La doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que estas tres reglas son suficientes para resolver todos los supuestos de contraposicin de las disposiciones jurdicas, pero a veces la situacin de contradiccin se vuelve especialmente compleja.

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a) Contradiccin de primer grado o simple: cuando las solucin que corresponde a las diversas reglas concurrentes es coincidente. En este caso la solucin es relativamente sencilla aplicando alguna de las reglas de solucin de contradicciones. b) Contradiccin de segundo grado, cuando la solucin exigida por cada una de las normas concurrentes es distinta, entonces se produce un doble conflicto, no solo entre disposiciones jurdicas, sino entre las reglas de resolucin de las posibles contradicciones. En este caso la doctrina ha ido estableciendo a travs de la prctica jurdica unos criterios que aunque carecen de autoridad firme, vienen siendo utilizados como directr ices predominantes y son: Que la superioridad jerrquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos. Que la regla de la especialidad ha de imponerse a la de la posteridad cronolgica. En cualquier caso, existe la posibilidad de que se den situaciones extremas, especialmente complejas, en las que la solucin del conflicto ha de quedar en manos del correspondiente operador jurdico, especialmente del juez, quien habr de resolver en base a consideraciones de justicia y oportunid ad y dentro de las posibilidades operativas que le aporte el sistema dentro del cual est actuando.

6. SIGNIFICACIN E IMPLICACIONES DE LA CONCEPCIN DEL DERECHO COMO SISTEMA.

En cualquier ordenamiento jurdico, todas sus normas estn unidas por una estrecha relacin funcional que excluye la posibilidad de que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos insalvables, de modo que todo Ordenamiento Jurdico Debe ser entendido y explicado como un sistema normativo unitario. Esta tesis del carcter sistemtico del Derecho fue desarrollada de forma explcita a partir del siglo XIX en que se empez a caracterizar el Derecho como ordenamiento y como sistema, es decir como conjunto de normas dispuestas segn un deter minado orden interno. En general, cuando la doctrina proclama el carcter sistemtico del Derecho lo que intenta es poner de relieve la ausencia de contradicciones normativas propiamente dichas. Ese carcter queda reducido al terreno de la unidad sistemtica funcional. Dado que resulta inevitable que los rganos legitimados para crear Derecho pongan en circulacin normas que contradicen total o parcialmente a otras normas, la afirmacin de que el Derecho es o constituye un sistema, equivale solo, a proclamar que sus normas estn relacionadas por vnculos de coherencia funcional, de modo que el propio Derecho cuenta con mecanismos adecuados para neutralizar la inicial incompatibilidad de esas normas. As, lo que ser afirma realmente cuando se proclama el carcter sistemtico del Derecho es: Que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas. (Contenido negativo del carcter sistemtico del Derecho) Ha de darse una relacin mutua de complementar iedad entre normas. (Contenido positivo de ese carcter sistemtico.) Contribuyendo armnicamente todas las nor mas al logro de los objetivos sociales que intenta realizar cada Derecho. 44

LECCIN 9

PRINCIPIO, REGLA Y LEY.

1. PRINCIPIO JURDICO: NATURALEZA, CONCEPTO Y CLASES.

Las posturas doctrinales sobre los principios se aglutinan en dos grandes apartados: la afirmacin de que los principios son normas y la negacin de que los principios son normas. 1. Principios como normas: Los principios sealan aquellas conductas que se consideran valiosas y por tanto deben ser realizadas. Por eso constituyen un tipo de normas, ya que nos ofrecen indicaciones sobre cual ha de ser el comportamiento adecuado y las normas siempre orientan la accin prescribiendo o prohibiendo algo. Podemos definir las normas como el conjunto de principios o reglas de actuacin que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control socia l que tiene en sus manos la organizacin de la sociedad Segn esta definicin, las normas se clasifican en los princip ios orientadores y las reglas. Los rasgos caractersticos de los principios son: Son fundamentales , establecen las razones y fundamentos de una accin. Nos explican por que debe realizarse o evitarse un comportamiento. Son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite de lo que no debe ser traspasado. No son definitivos o concluyentes, constituyen directrices que pueden ser cumplidas en difer entes grados. Son normas abiertas , carecen de la determinacin fctica (supuesto de hecho), no sabemos ntidamente cuando han de ser aplicadas. No determinan necesariamente la decisin , solo proporcionan razones a favor de una u otra de las opciones que se nos presentan como alternativas. Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro que tambin se aplicar en menor grado. Principios como no-normas. Algunos autores no consideran los principios como normas. Algunos autores discrepan con identificar los principios como aquellas normas que tienen el carcter de ser ms fundamentales, generales o vagas porque estas caractersticas son graduales y no permiten establecer una diferenciacin rigurosa con el resto de normas. Para otros, los principios son los pensamientos directores de una regulacin determinada. 45

2.

Todava no son normas de aplicacin, pero se pueden transformar en normas en cualquier momento. El principio constituye la base, el criterio o la justificacin del mandato susceptible de aplicacin. Es el fundamento inicial de la regulacin, mientras que la norma sera el mandato propiamente dicho, es la concrecin del principio.

Se consideren nor mas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del razonamiento jurdico. Al ser enunciados genricos, se utilizan con mucha frecuencia en las argumentaciones jurdicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el resto de normas que implican un mayor grado de concepcin. Se pueden hacer hasta tres clasificaciones de los principios: 1) Principio y directriz poltica: El principio sera una exigencia de la justicia o alguna otra dimensin de la moralidad (ejem: nadie puede beneficiarse de una injusticia) mientras que la directriz propone un objetivo a alcancar por los responsables de la sociedad, como pueden ser el logro de mejoras sociales, econmicas, etc... (ejem: se deben disminuir los accidentes de trfico.) Principios del sistema primario (del sbdito) y principiossistemasecundario (de los rganos del jurdicos) Los primeros son los que se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos comunes, los segundos son los que pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos que crean o aplican las normas. Principios explcitos y principios implcitos. Los explicitos aparecen expresamente formulados en el ordenamiento jurdico. Los implicitos han de deducirse a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico

2)

3)

Resumiendo, el derecho como agente regulador de las relaciones sociales, est integrado por normas y que un tipo especfico de stas son los principios, que cumplen una funcin concreta de orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico, siendo ms genricos y abiertos.

2. REGLA JURDICA: NATURALEZA Y CONCEPTO.

El segundo bloque que integra las normas son las reglas. Pueden definirse como una concrecin de las indicaciones contenidas en los principios. La regla supone un paso ms a la hora de concretar ese contenido y los principios , a su vez, una concreccin de los valores. La doctrina ha sealado las siguientes caractersticas definitor ias de su naturaleza: a) Son secundarias respecto de los principios. Se parte de las razones para la accin que nos aportan los principios y se elaboran las reglas. b) Son menos generales, prescriben los modelos de conducta de forma mas concreta y completa. c) Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar o la 46

que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer. La regla no admite gradacin, se cumple o se incumple, es obligatorio hacer exactamente lo que ordena. Las consecuencias jurdicas estn perfectamente determinadas. d) Son norm as cerradas que deter minan claramente el supuesto fctico. e) Determinan necesariamente la decisin, sealan de manera difana que consecuencias tiene una accin determinada. f) No tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos reglas, se opta por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra. PRINCIPIOS - Fundamentales. - Generales - No definitivos - Abiertos - No determinan necesariamente la decisin. - Tienen dimensin de peso. REGLAS - Secundarias - Menos generales. - Definitivas. - Cerradas - Determinan necesariamente la decisin. - No tienen dimensin de peso.

CARACTE RES

3. LEY. 3.1. Concepto de ley.

En Derecho se habla de ley, bien como equivalente a norma (refirindonos a una manera de sistematizar principios y reglas) o bien como equivalente sin ms a regla. En sentido mu y amplio ley se identifica con la norma, en sentido ms restringido lo hace con regla. Existen tres niveles en la concepcin de ley para el derecho: 1. Ley como cualquier norma jurdica. 2. Ley como norma jurdica escrita, emanada de alguna institucin competente para ello. En este nivel caben tanto las leyes dictadas por el parlamento como las normas emanadas del gobierno o cualquier organismo pblico.

3. Ley como norma jurdica escrita, emanada del poder legislativo. Solo seran las normas emanadas del parlamento. A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurdico, surgen dos teoras: El m onismo parlamentario: mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Responde a la frmula ley = Constitucin. Identifica la ley slo con la Constitucin o norma fundamental de un ordenamiento. No suele utilizarse el trmino de ley de manera tan restrictiva, excepto cuando se habla de ley fundamental.

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Dualismo germnico, diferencia entre ley formal y ley material. Ley formal: se da cuando es un acto del poder legislativo (se corresponde al tercer nivel indicado ms arriba) Ley material: Se refiere a toda norma que contenga una regla jurdica, independientemente de la forma que adopte. (Parece identificar ley con regla.)

Caractersticas comunes a las leyes, en cualquier sentido que se utilice el trmino: a) Poseen naturaleza de derecho escrito. b) Procedencia estatal. El estado es el origen y creador de todas las leyes. c) Generalidad: Se entiende la ley como norma con vocacin de aplicarse al mayor nmero de sujetos y de casos. Es un requerimiento del principio de justicia que todos estamos sujetos a las mismas leyes sin excepcin. d) Elaboracin a travs de un procedimiento concr eto. El nacimiento de una ley requiere un proceso largo y formal, no se produce en un nico acto. Con estos caracter es, podemos dar una definicin de ley desde los dos mbitos: amplio y restring ido. Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carcter general procedente del estado y elaborada a travs de un procedimiento. Concepto restringido de ley: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder leg islativo. (Parlamento.)

3.2. Preeminencia de la ley.

El triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones: Tensin entre la norma escrita y la no escrita (consuetudinaria.) Se produce en un momento inicial en que reinaba el rgimen consuetudinario en la mayora de pueblos primitivos. La costumbre rega la vida colectiva de los pueblos. Pero llegado un momento, el monarca quiere afirmar progresivamente su poder dictando normas escritas. La tensin se resuelve a finales del S. XVIII con el triunfo completo de la ley de produccin estatal. La segunda tensin se produce cuando las cmaras representativas se enfrentan a la corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas. A partir del S. XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la funcin de la ley como principal fuente de derecho intentando frenar el poder absoluto, sometiendo al monarca a la ley. Sin embargo el tr iunfo ser para el monarca y la norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos. Posteriormente, aparece el estado constitucional con las revoluciones atlnticas que dan origen a la independencia americana y el triunfo del liberalismo en Europa, consagrndose la ley como expresin de la voluntad general y convirtindose en paradigma de las normas escritas a la vez que se invierte el predominio monrquico frente al parlamento.

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La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista. Se entiende que todo el derecho queda recogido en estos cuerpos normativos que no dejan espacio para otras fuentes. Se pretenda reunir definitivamente el ordenamiento existente y aplicable. Se valora la firmeza y estabilidad del contenido escrito de la ley y se considera como el mejor mecanismo para la consecucin de la paz y seguridad en la sociedad. El estado aparece como monopolio de creacin jurdica.

3.3. Desprestigio de la ley.

Segn nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza al comprobarse que en la prctica diaria, es muy difcil mantener su permanencia y estabilidad. El dinamismo social y los problemas concretos que genera, van por delante de la normatividad existente, por lo que se ha empezado a dar mas importancia a otras fuentes del derecho El legislador se ve obligado a una continua adaptacin de los textos leg ales a las distintas situaciones que se modifican casi diariamente, as como las nuevas realidades que aparecen. Aparecen dos nuevos caracteres en la norma escrita: complejidad y diversidad. El constante nacimiento y modificacin de normas, dificultan la realizacin del ideal de seguridad jurdica. Se hace imposible el conocimiento de todos los textos que surgen y se publican. Estos hechos han conducido al desprestigio de la ley en la actualidad. Se sealan dos razones que explican la prdida de importancia de la ley: Crisis del sistema estatal-legislativo: La aparicin de normas supraestatales ( normas internacionales), normas emanadas de organismos infraestatales ( normativas autonmicas, locales..) o incluso extraestatales (convenios colectivos, reglamentos de rgimen interno de sociedades...) ha debilitado la concepcin estatista de la ley. Crisis de las caractersticas liberales de la ley: La sobre abundancia de leyes van en detr imento de la certeza y seguridad jurdicas ya que no es posible conocerlas todas. Adems, se cuida menos la construccin de leyes propicindose normas mas ambiguas y farragosas y por tanto menos racionales. La ley tambin ha perdido sus caractersticas de generalidad y abstraccin, porque en la sociedad actual, se da una pluralidad de valores a los que la ley debe dar cabida. Este panorama ha llevado a una situacin de desconfianza en la norma escrita y un retomar de los grandes principios, la aplicacin de la equidad, las decisiones judiciales, etc... como instrumentos que ayudan a regular la vida social de formas ms flexible. En cualquier caso, la ley sigue conservando una situacin de privilegio con respecto al resto de fuentes jurdicas debido a cuatro razones principales: El inters de los juristas para que se man tenga su posicin en la toma de decisiones poltico-jurdicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su posicin, que excluye cualquier otro punto de vista. La efectividad de la ley como instrumento de regulacin de conductas. La ley es un mecanismo sencillo para determinar que compor tamientos deben realizarse y cuales evitarse y adems genera en la poblacin una conciencia de obligacin para la realizacin de esta conducta que otras fuentes del derecho no generan. 49

Su carcter escrito y pblico sigue garantizando cierta realizacin de la seguridad jurdica. Su publicacin y posibilidad de ser consultadas facilitan un grado de seguridad que no dan otras fuentes. Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos concr etos. Todo sistema jurdico actual est fundamentado en la Constitucin que al fin ya al cabo es una ley. La constitucin ha reemplazado el principio de supremaca de la ley en el estado liberal, al concebirse como el cimiento del sistema jurdico. Este hecho permite contemplar que en el Estado Constitucional, la ley queda so metida a la Constitu cin, perdiendo sta (la ley) su preeminencia. Sin embargo la Constitucin tambin puede ser contemplada como una exaltacin de la ley por encima de todo sistema jurdico, haciendo la ley ms relevante.

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LECCIN 10

PERSONA, PERSONALIAD, CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.

1. PERSONA Y PERSONALIDAD JURDICA.

La expresin actual de persona jurdica es el resultado de una larga evolucin, en la que ha influ ido los distintos significados que se le han dado al trmino en los diferentes mbitos culturales, particularmente la teologa, la filosofa y por supuesto la doctrina jurdica. Fueron los juristas romanos los que por primera vez incorporaron el vocablo a la terminologa jurdica (abandonando el trmino hombre,) e iniciando as su delimitacin conceptual. El tr mino fue poster iormente aceptado por los autores cristianos de la patrstica y de la escolstica, depurndo lo y reformu lndolo parcialmente. Posteriormente la delimitacin del concepto fue objeto de sucesivas revisiones que han dado lugar a que la doctrina se haya dividido entre dos car acterizaciones bsicas de la personalidad jurdica: la que lo ve como una realidad natural y la que la define como un producto plenamente artificial. Un tercer punto de vista sera la creacin o reconstruccin tcnica basada en los elementos centrales de la personalidad natural. a) Doctrina delcarcter natural delapersonalidad jurdica: sigue la orientacin originaria de la tradicin romano-cristiana que establece una estricta correspondencia entre la titular idad de la personalidad humana y la titularidad de la personalidad jurdica. Durante muchos siglos se mantuvo la conviccin generalizada de que la personalidad jurdica era un atributo propio de todos los seres humanos, algo as como una simple transposicin de la personalidad humana al mbito del derecho. Segn esta doctrina, el derecho ha de contar con el hecho de que la dignidad moral y la dimensin social del hombre actan como exigencia de reconocimiento de la personalidad jurdica. El derecho se limita a atribuir personalidad jurdica a quienes ya la tienen por ser titulares de la personalidad humana. b) Doctrina delcarcter artif icial. Existen tres hechos histricos que actan en contra de la doctrina natural del personalidad jurdica: No todos los hombres han tenido personalidad jurdica. La personalidad jurdica no ha sido siempre igual en todos los hombres. Han existido personas jurdicas que no son personas humanas en sentido propio, como las sociedades o que ni siquiera estn constituidas por personas como las fundaciones. Estos hechos hicieron que cobrara fuerza la doctrina del carcter artificial de la personalidad jurdica, que dice que sta no es mas que una creacin o construccin tcnica del propio derecho y solo tiene justificacin en el mbito del respectivo ordenamiento jurdico

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c) Doctrina delapersonalidad jurdica como como reconstruccin tcnica basada enla personalidad natural: Por un lado, es cierto que es el derecho el que dota a la sociedad y sus miembros de la respectiva dimensin jurdica, pero por otro el propio derecho es una realidad cuya existencia viene exigida por la vida social, y as resulta que, en ltima estancia, la personalidad jurdica es algo as como el modo de existencia que corresponde a los hombres en cuanto miembros de la sociedad. De esta forma, el derecho no tiene entera libertad de maniobra a la hora configurar o atribuir la personalidad jurdica de los seres humanos, su iniciativa est supeditada siempre a los datos que ofrece la propia realidad social. Resulta razonable concluir que la personalidad jurdica es una especie de adaptacin o reconstruccin que el derecho histricamente ha ido realizando a partir de los elementos que le ofrecan la personalidad moral y social de los hombr es por un lado y de las necesidades de la vida social por otra.

Todas las doctrinas coinciden en cualquier caso en sealar que la personalidad jurdica es un atr ibuto o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales, de forma que su intervencin de origen a la aparicin de unos determinados efectos o consecuencias jurdicas.

2. CLASES DE PERSONAS JURDICAS.

Existen dos manifestaciones bsicas de la personalidad jurdica: a) Personas jurdicas individuales. El hombre en su significado genrico de persona humana individual es la encarnacin y prototipo de la persona jurdica. Si embargo, en todas las pocas histricas han existido sujetos de derecho que no son personas humanas individuales e incluso pocas en que algunos individuos humanos se han visto privados de personalidad jurdica. Por tanto, no se puede reducir el significado y alcance de personalidad jurdica al de la personalidad humana. El pensamiento jurdico moderno, recibiendo la herencia de la doctrina humanista que iniciaron los romanos, que fue continuada por la filosofa cristiana y convertida finalmente en dogma por el individualismo kantiano y fichteano, establece que la personalidad es un dato primar io y radical en el hombre, por ser este un ser con dignidad, siendo el nico ser terrenal que tiene la cualidad de ser dominador y artfice de su propia vida, seor de sus actos, sin que sea la naturaleza que hay en l la que le conduzca. Por tanto para el derecho asume que todo hombre es personalidad jurdica. El derecho en cualquier caso establece los lmites concretos que tiene la personalidad jurdica de cada hombre en cada caso. Mientras todos los hombres son titulares de una idn tica capacidad jurdica mnima pasiva, su capacidad jurdica activa es muy diferente, por efecto de circunstancias como la edad, la nacionalidad, el estado civil o la salud. Por ejemplo, habr sujetos que podrn firmar un contrato de trabajo pero no podrn participar votando en las elecciones de diputados y senadores. La capacidad jurdica, puede llegar a considerarse inexistente, hacindoselo necesario

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recurrir al mecanismo de representacin, una va jurdica que hace posible que sean otros sujetos jurdicos los que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes no pueden hacerlo por si mismos. b) Personas jurdicas colectivas. El derecho ha llevado a cabo una extensin de la personalidad jurdica hacia algunas realidades sociales que no son reductibles a simples personas individuales. Las realidades sociales susceptibles de recibir personalidad jurdica son muy variables y dependen de la iniciativa de la respectiva tradicin jurdica. El denominador comn es la existencia de un sustrato pre-jurdico al que se dota de personalidad que esta constituido por: 1. Un conjunto de personas fsicas. 2. Un conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada finalidad social. 3. Un conjunto de personas y bienes. Son una creacin del respectivo ordenamiento jurdico, que responden a la necesidad de los seres humanos de conseguir ciertos fines sociales que superan las posibilidades de accin de indiv iduos aislados. Fines econmicos, polticos, culturales, religiosos, recreativos, etc... que requieren el concurso de una pluralidad de personas o de un gran cmulo de bienes. Naturaleza de las personas jurdicas colectivas: Doctrina realista: las personas jurdicas colectivas tienen una personalidad jurdica tan genuina y verdader a como las personas jurdicas individuales, debido a que tienen capacidad de decidir por si mismas en el mbito de las relaciones jurdicas. Doctrina de la ficcin: Como las personalidades jurdicas colectivas carecen de voluntad propia, carecen de sustantividad jurdica real, no son ms que sujetos jurdicos ficticios. Cuando el Derecho les reconoce la personalidad jurdica, lo que hace es fingir que la tienen para permitirle actuar como si realmente existieran unos sujetos capaces de decidir por si mismos. Doctrina for malista: son una creacin tcnica del derecho. Una simple personificacin mental de un conjunto de normas jurdicas o un reconocimiento de capacidad jurdica a un sustrato social definido por la existencia de un fin objetivo supraindividual a cuyo servicio se ponen un conjunto de hombres o bienes. En todos los casos, es necesario el reconocimiento del derecho para que se produzca la existencia de personas jurdicas colectivas. Contenido: es la capacidad jurdica en su doble vertiente de capacidad pasiva y capacidad activa (se desarrolla en el punto 3.) Segn las doctrinas de la ficcin y formalista, aunque la capacidad jurdica de las personas jurdicas colectivas no esta limitada a priori y de manera general, si ha de encontrarse sujeta a las limitaciones derivadas de la finalidad que legitima su existencia. Segn la doctrina realista la capacidad seria ilimitada, equiparable a la de las 53

personalidad jurdicas individuales. Tipos, en referencia a las realidades que integran se clasifican en: Asociaciones o sociedades: conjunto de personas fsicas que actan con una concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines predeterminados. Puede estar en ellas el elemento patrimonial y el finalista, pero prevalece el personal. El patrimonio y los fines son elementos accesorios e instrumentales aunque se clasifican en funcin de ellos: lucrativas, benficas, deportivas, culturales, polticas, religiosas, cientficas, etc... Fundaciones: el elemento esencial es el conjunto de bienes patrimoniales cuyo aprovechamiento se destina a la consecucin de una determinada finalidad social. El elemento personal desempea una funcin en este caso complementaria. Corporaciones (instituciones): se caracterizan por aunar el elemento personal y el elemento finalista de los objetivos o funciones que les corresponde realizar. Su constitucin se debe ms al designio del propio ordenamiento jurdico que a la libr e iniciativa de los sujetos que la integr an. Actan como mecanismos de regulacin y control del desempeo de determinadas funciones sociales especialmente importantes, un ejemplo serian los colegios profesionales espaoles, de abogados, mdicos, arquitectos, veterinarios, etc... Tambin se pueden clasificar atendiendo al ncleo de derechos que les corresponden en funcin de los fines que persiguen: Pblicas: Aquellas que pueden ejercitar en sus relaciones con otras personas el derecho de mando (ius imperii) adoptando una posicin de superioridad. Tambin pueden ser aquellas que intentan lograr uno objetivos de inters general de la sociedad. Privadas: No disponen de derecho de mando y adoptan posiciones de igualdad en sus relaciones con otros sujetos jurdicos. Tambin son aquellas que persiguen fines de inters privado.

3. MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIAD JURDICA.

La personalidad jurdica atribuye a su titular un haz de posibilidades de actuacin, para intervenir en la trama de relaciones jurdicas que se producen dentro del mbito delimitado por el respectivo ordenamiento. Dichas posibilidades se concretan en dos capacidades bsicas: la capacidad jurdica activ a y la pasiva, que se conjugan para dotar de plenitud a la personalidad jurdica, de forma que cuando algun a de ellas falta, el titu lar tiene una una personalidad jurdica disminuida o inco mpleta. (Quienes carecen de capacidad suficiente para ejercitar los derechos por si mismos: menores de edad, incapacitados o declar ados en quiebra.)

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3.1. Capacidad jurdica pasiva (capacidad jurdica)

Se define como la aptitud que tiene naturalmente todo sujeto jurdico para actuar como titular de los correspondientes derechos y deberes generados en las relaciones jurdicas en que interviene. Quien carece de capacidad jurdica pasiva no es persona jurdica. La capacidad jurdica pasiva es un atr ibuto excluido de la libre disposicin del titular de la personalidad jurdica, siendo radicalmente indivisible. Gracias a la capacidad jurdica pasiva, los sujetos jurdicos cuentan con la posibilidad de asumir la titu laridad de determinados derechos y obligaciones, adquirir y poseer como propios bienes patr imoniales, afrontar las responsabilidades que pueden corresponderle como derecho y ser centro de apropiacin o atribucin de los efectos que producen las relaciones jurdicas en que intervienen. La capacidad jurdica pasiva desempea una funcin centralizadora de la participacin del sujeto en los diversos mbitos de las relaciones sociales, especialmente la unicidad de la propia personalidad jurdica y en la unidad de los bienes que integran su patrimonio personal. La posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurdica pasiva, incluso cuando se haya perdido o no se haya conseguido todava la capacidad jurdica activa, contribuye a evitar la proliferacin de situaciones no deseadas por la mayora de sociedades como seria la radical indef ensin de los no nacidos, los menores, incapacitados, desviacin del patrimonio hereditario fuera de la lnea de sucesin, etc...

3.2. Capacidad jurdica activa (capacidad de obrar.)

Consiste en la aptitud que tiene el sujeto para realizar por si mismo los derechos y obligaciones de que es titu lar, o tambin la aptitud para realizar actos dotados de eficacia jurdica. Esta capacidad, se caracteriza por facultar al sujeto para la realizacin de un deter minado acto (o conjunto de actos) que va a producir efectos directos sobre la posicin jurdica del propio sujeto de un lado, y por otro, de los sujetos con los que se est relacionando. A diferencia de la pasiva, la capacidad jurdica activa es divisible: puede tenerse capacidad para realizar una clase de actos jurdicos y carecer al mismo tiempo de capacidad para la realizacin de otros (capacidad limitada) o bien puede tenerse capacidad jurdica plena cuando se ostenta capacidad para realizar cualquier tipo de acto jurdico. Otra caracterstica es la existencia de unos factores o circunstancias que sistemticamente delimitan la capacidad jurdica activa. Factores que posibilitan, dificultan o impiden la iniciativa de autogobierno jurdico del sujeto. Entre ellos destacan el estado civil, la nacionalidad o condiciones vitales como enfermedades o deficiencias de carcter fsico o psquico. El alcance de la capacidad jurdica activa, viene determinado por ciertas condiciones objetivas fijadas con carcter general por el respectivo ordenamiento jurdico. Los titu lares pueden influir indir ectamente en el alcance de dicha capacidad adoptando decisiones sobre la posicin y estado que van a tener dentro de la organizacin jurdica, siempre que puedan decidirlo libremente.

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LECCIN 11

DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO.

1. EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO. 1.1 Naturaleza.
Las principales doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo son: 1) Lateora dela voluntad. (Savigny) Segn esta doctrina, el derecho subjetivo es un poder atr ibuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo (junto con la proteccin correspondiente.) Esta iniciativa de la voluntad individual puede manifestarse o bien provocando el nacimiento, cambio o desaparicin de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algn comportamiento previsto de la norma que ampara el propio derecho. Crticas a esta doctrina suponen la existencia de sujetos incapaces, que teniendo plena titularidad de sobre ciertos derechos subjetivos, no poseen una voluntad psicolgica efectiva para ejercitarlos. Tambin hay derechos sin sujeto que subsiten al margen de la voluntad e incluso del conocimiento del titular e incluso existen derechos subjetivos que subsisten al margen de la voluntad e incluso a pesar de la voluntad de su titular (derechos a los que el titular no puede renunciar en ningn caso.) 2) Lateora del inters. (R. Ihering) Entiende que el derecho subjetivo debe caracterizarse como un inter s jurdicamente protegido. Aquel inters respaldado por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. El derecho subjetivo as tendra dos elementos bsicos: el inters del sujeto (interno y sustantivo) y el procedimiento jurdico de defensa (externo y formal.) Si un derecho no cuenta con el correspondiente procedimiento de proteccin, cualquier inters seguir siendo importante, pero no podr caracterizarse como subjetivo. Incoher encias de esta teor a: existen individuos que no tienen inters o incluso les interesa no ejercitar algn derecho subjetivo. Ejem: derecho a defender a la patria o derecho al trabajo. Existen adems intereses que contando con el respaldo del ordenamiento jurdico, no constituyen derechos subjetivos, como son el inters ciudadano por un desarrollo econmico progresivo, o el buen funcionamiento de los servicios pblicos. 3) Teoradela posicin jurdica. (Kelsen) Segn esta teora, el derecho subjetivo, no es en ltima instancia, ms que la posibilidad, que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento, los mecanismos previstos en ellas, para lograr que otros sujetos cumplan los deber es jurdicos que les incumben. No se trata pues, de una realidad distinta del propio derecho objetivo, segn esta explicacin, el derecho subjetivo, no es ms que una especie de lugar que ocupa el sujeto dentro de la estructura de los ordenamientos jurdicos, cuando las normas ponen en sus manos, la posibilidad de desencadenar el proceso, que conducir a la realizacin de las 56

consecuencias previstas en las propias normas.

1.2. Contenido.
El contenido se representa en el conjunto de facultades (posibilidades de accin) que cada derecho otorga a su titular. El nmero de facultades y su densidad varan de unos derechos a otros, por ejemplo el derecho de propiedad atribuye varias facultades: aprovechamiento de sus frutos, ventra, permuta, donacin, prstamo, hipoteca, renuncia, etc... mientras que el derecho de uso, solo otorga la posibilidad de utilizar libremente un objeto con el nico fin de conseguir los fines para que dicho objeto est diseado. Las posibilidades de accin, siempre contienen estos tres tipos bsicos de sectores: a) Uso y disfrute: el derecho subjetivo atribu ye a su titular la posibilidad de realizar pacfica y libr emente las acciones que ese derecho le garantiza. Un mbito de actuacin que est a su servicio y dentro del cual puede moverse libremente, forma parte del contenido del derecho subjetivo. b) Disposicin: pone al alcance del titular de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio, su conservacin, su modificacin o su extincin, dentro de los lmites que la estructura del derecho o la correspondiente regulacin jurdica impongan. Algunos derechos subjetivos, como los personalsimos, o aquellos que expresamente excepcionados por el ordenamiento jurdico, no son disponibles. c) Pretensin: los derechos subjetivos otorgan al titular la posibilidad de ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio proceso de realizacin. La pretensin puede consistir en: El cumplimiento de unas determinadas obligaciones, como por ejemplo: entregar la cosa, pagar el precio, devolver el prstamo, realizar la obra, etc... La adopcin de medidas jurdicas de proteccin. Aunque los tres sectores, estn casi siempre presentes en todos los derechos subjetivos, sin embargo no todos los sectores son igualmente visibles en todos ellos. Por ejemplo en los derechos relativos como el derecho de crdito, destaca ms el sector de la pretensin, mientras que en derechos absolutos como el de propiedad se percibir mejor el sector de uso y disfrute y potencialmente el de disposicin. Otras doctr inas tienden a delimitar el contenido del derecho subjetivo a travs de la consideracin de dos elementos que lo definiran en ltima instancia: La licitud de la actuacin: acotar la esfera de la libertad en la que el sujeto puede actuar para la satisfaccin de sus propios intereses, de modo que su accin est tutelada por el ordenamiento jurdico. La pretensin jurdica: atribucin al sujeto de la posibilidad de hacer que, en el supuesto de que el pacfico disfrute de esas esfera de libertad se vea perturbado o amenazado, entre en funcion amiento la tutela del ordenamiento jurdico.

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2. TIPOLOGA BSICA DEL DERECHO SUBJETIVO.

Las principales manifestaciones (clases) del derecho subjetivo, se encuadran en los siguientes bloques: 1) Atendiendoalcance o extensin de la posibilidad exigir sucumplimiento, se clasifican en al de absolutos o relativos. a) Absolutos: aquellos que pueden ejercitarse frente a todos los dems sujetos de un determinado orden jurdico. (Originan un deber general de respeto.) Se caracterizan por generar deberes predominantemente negativos, y se manifiestan en dos niveles: Como derechos personalsimos o derechos que conciernen a la persona en si misma, como seran la vida, el nombre, el honor, la propia imagen, etc... Derechos reales: recaen sobre objetos del mundo exterior al sujeto. En ambos casos, son derechos que pueden ser lesionados por cualquier sujeto y en consecuencia gozan de una proteccin que tutela su ejercicio de forma universal. b) Relativos: atribuyen una facultad o poder que slo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar deter minada conducta. Pueden dar lugar tanto a deberes negativos, como obligaciones positivas. 2) Atendiendocarcter de las facultades o posibilidades de accin que atribuyen, se al distingu en: a) Los derechos subjetivos de libertad: son aquellos cuyo contenido central est constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los mltiples mbitos de la vida humana. Estos derechos afectan de manera directa e inmediata a la conducta de los propios titulares, si bien comportan tambin un deber universal de no realizar ningn tipo de actividad que impida o dificulte gravemente su disfrute. b) Derechos subjetivos de pretensin: hacen referencia de forma directa e inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular, de tal forma que el contenido de los mismos se resuelve finalmente en la posibilidad de exigir de otro que realice algn comportamiento o prestacin de carcter positivo. (Ejem: derecho a la devolucin de una deuda.) c) Derechos subjetivos de modificacin: son aquellos que atribuyen la facultad de adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones, lo derechos o los deberes jurdicos, ya sea para provocar su nacimiento, ya sea para modificar su configur acin o ya sea finalmente pare extinguirlos. Estos derechos parecen ms bien como facultades accesorias de algunos otros derechos, especialmente de los de libertad. Por ejemplo el derecho que asiste al propietario de vender su propiedad, es en realidad una facultad inherente al derecho bsico de propiedad. 3) Por razn del carcter sujeto frente al que se tiene inters opoder jurdicamente del el proteg ido. Se distinguen:

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a) Derechos subjetivos pblicos: los que atribuyen facultades que corresponden a los sujetos en sus relaciones con el estado. b) Derechos subjetivos privados: aquellos cuyas posibilidades de accin se aplican al comportamiento de sujetos particulares. 4) Segnobjeto o trmino referencial del el poder que atribuyen. a) Reales, cuando las facultades que atribuyen al sujeto afectan a la disponibilidad de las cosas. b) Obligacionales , cuando las facultades que atribuyen afectan al control de las conductas de otras personas. 5) Atendiendo a la profundidad de las races que sostienen su existencia y su importancia. a) Derechos subjetivos fundamentales: aquellos que corresponden a los hombres por exigencias de su propia dignidad o naturaleza racional. Coinciden bsicamente con los derechos subjetivos de la personalidad y son imprescriptibles, irrenunciables e inalienables. b) Derechos subjetivos ordinarios: Deben su existencia al reconocimiento de los ordenamientos jurdicos positivos, los individuos los ostentarn o no segn la situacin y cir cunstancias jurdicas en que se encuentren situados dentro del ordenamiento. En este grupo se integran los llamados derechos subjetivos patrimoniales, sometidos a las reglas de trfico mercantil.

3. LA RELACIN DEL DERECHO SUBJETIVO CON EL DERECHO OBJETIVO.

Es el derecho subjetivo independiente del derecho objetivo, o es una simple proyeccin o reflejo de las normas jurdicas? Punto de vista histrico. El derecho subjetivo tras su incorporacin a la teora jurdica al final de la edad media, de la mano del telogo nominalista G. de Occam, logr que el humanismo indiv idualista y el contractualismo poltico lo convirtieran finalmente en eje sobre el que debera girar el derecho objetivo. El derecho subjetivo tena la misin de garantizar el pacfico disfrute de los derechos que haban acompaado a los hombres en su viaje desde el estado de natur aleza hasta el de ciudadana. As continu pensndose durante varios siglos con ayuda del talante racionalista de ascendencia iusnatur alista que sigui imperando en la visin de los grandes juristas durante dcadas. La supremaca del derecho subjetivo empez a declinar con el positivismo estadista, dentro de una perspectiva dominada por la objetividad y que reduca la esencia de lo jurdico a la norma impuesta por el legislador de forma coactiva. En este contexto apenas tena cabida la concepcin del derecho subjetivo, como un poder o facultad que tiene naturalmente los ciudadanos y que el derecho objetivo ha de asumir y proteger. Ahora se entiende que los derecho subjetivos, solo son disponibilidades de accin que atribuye el derecho a los ciudadanos cuando lo considera oportuno, en el peor de los casos, una mera apariencia o ficcin ideolgica sin contenido real propio. El derecho objetivo pasa a ser la nica realidad jurdica sustantiva.

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As pues las dos grandes formas de ver la relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo, son dos contrapuestas: la personalista y la legalista. 1. Versin personalista. (iusnaturalista) El ncleo original de los derechos subjetivos est constituido por una realidad que forma parte del equipamiento existencial de la persona en cuanto sujeto jurdico. Los derechos subjetivos preexisten a las leyes polticas que regulan su ejercicio, de tal manera que a las layes solo les corresponde garantizar su proteccin. (Teora del inters y teora de la voluntad por ejemplo.)

2. Versin legalista (positivista.) Los derechos subjetivos slo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos, creados, por los ordenamientos jurdicos de las respectivas sociedades. No puede darse una nica solucin a la relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo, la visin vara ms bien dependiendo del tipo de derechos de que se trate: Derechos subjetivos personales fundamentales: tienen una clara dependencia axiolgica (es un valor de) e incluso ontolgica (forma parte del ser) respecto del derecho objetivo, por eso se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurdicos estatales y supraestatales, condicionando la propia configuracin de ambos. Derechos subjetivos ordinarios que parecen existir como tales en la medida que han sido incluidos en los respectivos ordenamiento jurdico Puede entenderse que toda su realidad jurdica se agota en la correspondiente regulacin legal. En la base de estos derechos ordinarios estara presente siempre alguna realidad subjetiva que acta como ncleo de la estructura normativa que les da el derecho objetivo.

4. EL DEBER JURDICO: CARACTERIZACIN Y FUNDAMENTO.

La imposicin de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos inmediatos del derecho El deber es un elemento central de la estructura de las normas jurdicas.

4.1. Caracterizacin.
A menudo se explica el deber jurdico segn un modelo o esquema similar al del deber moral, es decir, como un vnculo que liga la voluntad de los destinatarios en virtud de la exigencia contenida en los mandatos que expresan y transmiten las normas jurdicas. Sin embargo este vnculo acaba dificultando explicar en que consiste ese deber, por acabar incluyndolo en el seno de la oblig atoriedad moral. La doctrina actual intenta explicar el deber jurdico como especficamente distinto de cualquier otro deber, si bien en sus elementos constitutivos figura la pertenencia al campo general del deber tico. Por tanto el deber jurdico tendr tambin una implicacin psicolgica de la voluntad del sujeto obligado. Y, as, merced a la capacidad de presin que le proporciona su pertenencia a un ordenamiento jurdico cada una de las normas perfila y predetermina la conducta social de los ciudadanos de un modo tal que hace surgir en stos las obligacin o vincu lacin de su voluntad racional. Es precisamente la conciencia de esa vinculacin la que hace que la mayora de los sujetos obligados acte, en la mayora de ocasiones, dentro del camino que marcan las normas jurdicas. Ahora bien, el derecho no es solo un conjunto de normas que por ser ticas, se dirigen a los destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres. 60

El derecho es tambin una nor matividad social general, que se compromete con la proteccin de la vida colectiva y la realizacin de los intereses comunes. De donde se deduce que, el deber jurdico tiene carcter objetivo y est orientado a la proteccin de los intereses de la colectividad (sujetos distintos del obligado,) debiendo ir en consecuencia, acompaado siempre de la posibilidad que su cumplimiento se exija de forma coactiva. Esto no supone que nicamente existe deber jurdico cuando lo impone una nor ma que lleva aparejada la previsin de ser aplicada coactivamente. No puede reducirse el deber jurdico a la presencia de la coaccin. Sin embargo recurrir a la coaccin es un carcter constitutivo del derecho por lo que no podr considerarse norma jurdica, aquella regla de conducta que no sea coactiva. En esta medida, la existencia misma del deber jurdico, depende tambin de la posibilidad de que entre en juego la coaccin. Adems de la personalidad psicolgica del individuo sobre el que recae el deber jurdico, ste tiene tambin una personalidad jurdica (el comprador, el arrendatario, el testigo, el padre, el hijo...) en consecuencia, corresponde al derecho que el sujeto ajuste su conducta a lo preceptuado en la norma, sin preocuparse de las motivaciones que estn detrs de tal conducta. El deber jurdico queda debidamente satisfecho, tanto si el sujeto lo acata con la conviccin de que su conducta es la ms adecuada y justa, como si lo cumple a regaadientes, por estar en desacuerdo con la norma que lo impone, a diferencia de los deberes impuestos por las normas morales. Afirmar la existencia de un deber jurdico que es utilizado, entendido y vivido por la mayora de los ciudadanos, implica asignarle la existencia de una vinculacin interna de la voluntad del sujeto oblig ado y la correlativa presin proveniente de la norma, es decir, un ncleo coincidente parcialmente con el de los deberes morales. Ahora bien, fuera de esta coincidencia estructural de base, el deber jurdico presenta otros rasgos diferenciales que le distancian considerablemente de los deberes morales.

4.2. Fundamento.
El deber jurdico no puede sustentarse sobre la oblig acin estrictamente moral de cumplir las normas impuestas por el legislador legtimo. Adems hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurdico, esta directamente vinculado al debate sobre el origen de la validez de las normas jurdicas, que a su vez est supeditada a la respectiva concepcin del derecho. Por tanto, podra haber tantas visiones sobre el fundamento del deber jurdico, como doctrinas acerca de la naturaleza del derecho y fundamento de su validez. Se hace necesaria una explicacin con autonoma terica sobre el fundamento del deber jurdico. La funcin que desempean las normas jurdicas en la regularizacin de la vida social de los hombres, exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean ticamente obligatorias. La funcin que el derecho cumple en la organizacin social es, pues, la raz de su oblig atoriedad. La fuerza vinculante que que posee el deber jurdico, hunde sus races en la propia conciencia tica del hombre en cuanto ciudadano. Es decir, brota de la consciencia que tiene el individuo de su inevitable pertenencia al grupo, de las insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del consiguiente compromiso de fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante si mismo, est obligado a asumir. Esta explicacin genrica del deber jurdico, no sirve para identificar la base de sustentacin de 61

cada uno de los deberes jurdicos particulares. Para avanzar en esta direccin, hay que empezar por distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes jurdicos: Fundamentales: son los deberes jurdicos de humanidad, aquellos que cada ciudadano tiene para con todos los otros seres humanos. Su existencia y alcance no dependen sustancialmente de la regulacin que tengan en los ordenamientos jurdicos histricos. Ejem: las normas que regulan la integridad de las personas o los ataques a la vida, son de oblig ado cump limiento para todos los ciudadanos en cualquier lugar y circunstancia Ordinarios: Son deberes cuya existencia y alcance estn vinculados a la respectiva regulacin de esos ordenamientos. Estos deberes tienen su raz y estn configurados defin itivamente en las normas jurdicas que los imponen. Para conocer el peculiar contenido y alcance de los deberes ordinarios se hace necesario recurrir al examen de todas y cada una de las normas que inciden en su regulacin.

5. CONTENIDO DEL DEBER JURDICO.

Deber jurdico como deber de conciencia. Esta fue la doctrina originaria, en las sociedades ms antiguas el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida social era entendido como un deber simplemente religioso, una oblig acin que tenan los hombre en relacin con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de acatamiento pleno y profundo, un deber de conciencia. Ms tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin de que la obligacin que tienen los sbditos de cumplir el Derecho Natural y las leyes positiv as humanas era una obligacin interna o de conciencia. As que, tanto por razn del contenido como por razn del fundamento, se daba plena coincidencia entre los deber es relativos a la ley moral y los relativos a las leyes jurdicas. Esta misa visin fue asumida tambin por la mayora de los autores del iusnaturalismo racionalista. Tesis de la neutralidad moral. La doctrina del deber jurdico como deber de conciencia entr a en crisis con las doctrinas de Tomasio y Kant que abogan por una separacin del derecho frente a la moral. El deber jurdico pas a ser configurado como una obligacin amoral meramente objetiva. Mientras que las reglas morales obligan en el fuero interno, las reglas de justicia imponen deberes externos y coactivos. Enseguid a varios autores, incluidos algunos discpulos de Kant, emprendieron una crtica de la neutralidad moral, (Laun) propugnando que que la existencia de cualquier verdadero deber queda siempre supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del individuo, incluida la del deber jurdico. Para estos autores, toda regla de conducta ha de ser aceptada por los individuos, de lo contrario no es verdadera norma, si no simple voluntad respaldada por la fuerza del poder, en ultima estancia simples hechos de fuerza. Sin la aceptacin en conciencia de las reglas por los individuos, el derecho positivo no es mas que la expresin del poder que domina la sociedad y los deberes jurdicos, simples imposiciones de ese poder sobre la dbil voluntad de los ciudadanos. Sin embargo, esta visin, de la subordinacin del deber a la aceptacin de los individuos, imposibilitara la existencia de un ordenamiento jurdico general, la cual choca frontalmente con la existencia de un derecho que por definicin y ha diferencia de la 62

moral ha de ser comn e igual para todos los ciudadanos. Tesis de la rigurosa independencia del derecho frente a la Moral . Estas tesis se han impuesto de nuevo en pocas recientes con vigor (Kelsen), hasta el punto de reducir el contenido del deber jurdico a un simple sometimiento a la coaccin. Es decir, a un simple estar sometido a las sanciones que las normas jurdicas han previsto para el supuesto de que no se realice la conducta que ellas establecen. Segn estas tesis, el derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las conductas prescritas. Alguien tiene un deber jurdico cuando una conducta suya est prevista en el derecho como condicin para la aplicacin de una sancin por los rganos del Estado. Las crticas a esta tesis son bsicamente dos: a) No responde propiamente acerca de qu es el deber jurdico, sino slo a la cuestin de cundo existe ese deber b) Impide explicar ese deber como algo distinto de las propias normas jurdicas, con lo que se termina confundiendo la norma, con lo que sera uno de sus efectos.

6. SU RELACIN CON EL DERECHO SUBJ ETIVO.

Si se entiende que el rasgo definitivo del derecho es la imposicin de deberes bajo amenaza de sancin, los derechos subjetivos se considerarn una consecuencia del deber jurdico. Si se piensa que la misin constitutiva de la normatividad jurdica, reside en la delimitacin de las condiciones de disfrute de los derechos subjetivos, entonces estos, sern considerados como un presupuesto y germen de la existencia de esos deberes. En definitiva, el anlisis de la relacin entre derecho subjetivo y deber jurdico, contiene el debate sobre la supremaca o subsidiariedad de uno u otro. En cualquier caso, ambas visiones reconocen algn tipo de relacin entre derecho subjetivo y deber jurdico. Hecho que confirma la tesis del carcter bilateral del derecho en cuanto a regulador de conductas que, dentro dentro del contexto referencial jurdico, deben realizar los ciudadanos cuando sus actuaciones interfieren en los intereses de otros ciudadanos o la propia organizacin estatal. La relacin entre el derecho subjetivo y el deber jurdico deriva del vnculo de dependencia en que ambos estn respecto de la norma jurdica. Es sta la que define en ltima instancia, no slo el sentido y el alcance de los derechos y deberes jurdicos, sino tambin, tal vez, su propia existencia como tales. La relacin bidireccional entre deber y derecho a travs de la norma, no es nica, sino que cambia de unos sectores de los ordenamientos jurdicos a otros. En los mbitos del derecho que cumplen fundamentalmente la funcin de amparar el disfrute de los derechos, la cara ms visible de la norma es el derecho subjetivo, mientras que los mbitos que se orientan a la delimitacin de deber es sobre el comportamiento de los ciudadanos, las normas reflejan con mayor claridad la presencia del deber jurdico.

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LECCIN 12 OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

1. LA SITUACIN JURDICA.
La situacin, en general, es un elemento condicionante de la vida de los hombres. Por un lado, stos se encuentran en situaciones que ellos mismos han contribuido a originar, por otro lado, hay situaciones en que el hombre est, con independencia de su voluntad, por voluntades que vienen del exterior y que se presentan como inevitables. Este condicionamiento que acompaa al hombre en su existencia personal y social, se da tambin en la vida jurdica, la situacin jurdica es uno de los aspectos bsicos condicionantes de la existencia jurdica de los sujetos. Desde un punto de vista tcnico, las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurdicas. Son las distintas circunstancias de existencia jurdica personal, conforme a las que el sujeto realiza o est en disposicin de realizar, varias formas de conducta, que constituyen el activo (derechos) y el pasivo (deberes) de su haber jurdico. Las relaciones jurdicas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno tiene el deber de comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el comportamiento debido. Este hecho da lugar a dos tipos de situaciones: a) Situaciones jurdicas pasivas: las que imponen deberes. b) Situa ciones jurdicas activas: las que atr ibuyen poderes. Normalmente, esta caracterizacin de las relaciones jurdicas, no suele darse en estado puro sino que cada situacin jurdica suele dar lugar a su vez a deberes y derechos correlativos. As por ejemplo, en una relacin como la compraventa, el que est en situacin de vendedor tiene la obligacin de entregar el bien objeto de compraventa, pero al mismo tiempo el derecho de exigir que el comprador le pague el precio estipulado. Relacin jurdica yderecho subjetivo: no debe incluirse el derecho subjetivo entre las situaciones jurdicas activas especialmente relevantes o privilegiadas. De hecho, el derecho subjetivo no es una situacin jurdica, por el contrario, es un efecto de dicha situacin, en cuanto que es siempre la situacin en que est un sujeto dentro de la tr ama de una determinada relacin jurdica la que atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es posible ejercitar en esa relacin. Otra forma de clasificar las situaciones jurdicas sera: a) Lasdecarcter fundamental ygenrico. Aquellas en que el sujeto se encuentra situado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin. Definen o determinan el estado jurdico de las personas: nacido, mayor de edad, nacional, aptrida, incapacitado, etc... Brindan la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas que le permiten perfilar y desarrollar las capacidades que le corresponden en cada caso como sujeto jurdico concreto. b) Decarcter particular, serian derivadas y secundarias de las anterior es y nacen de la

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iniciativa del propio sujeto.

2. LOS ACTOS JURDICOS.

La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los actos jurdicos pertenecen al amplio gnero de los hechos jurdicos. Empecemos aclarando el concepto de hecho jurdico. Elhecho jurdico: constituye el elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Son fenmenos o acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de las relacione jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos son, simples acontecimientos que suceden u ocurren y que llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a alguna estructura de normatividad jurdica. Si no lo estn, son simples hechos naturales. Ejem: La cada de un rbol es un hecho natural. Si el mismo rbol, cae encima de algn bien o sujeto aparte del dueo, esa cada se convierte en un hecho jurdico. Y esto ocurre porque las normas jurdicas han regulado esa situacin como desencadenante de responsabilidad jurdica para el dueo del rbol. Otras veces es el propio paso del tiempo (hecho natural) el que hace que nazcan derechos y oblig aciones, o que se extingan, lo que convierte al transcurrir del tiempo en un hecho jurdico importan te. Hechos naturales que siempre tienen dimensin jurdica. Es lo que ocurre, con el nacimiento y la muerte por ejemplo. Son hechos biolgicos que implican de forma inmediata determinados efectos jurdicos como son la aparicin y extincin de la personalidad jurdica con sus correspondientes derechos y deberes. La condicin bsica en cualquier hecho jurdico, es que ese hecho ha de producirse sin la intervencin libre y voluntaria de un sujeto, de lo contrar io, se convierte en acto jurdico. Elacto jurdico. Se definen porque su existencia surge de la decisin humana y por ser actuaciones o conductas que los individuos realizan, de tal modo que provocan la aparicin de ciertos efectos, sobre el flujo de las relaciones jurdicas. Una caracterstica imprescindible del acto jurdico es que el sujeto acte dentro de unos lmites mnimos de consciencia y libre decisin de la voluntad. La accin de alguien, que es oblig ado fsicamente a hacerla (an teniendo plena consciencia de la accin,) no tiene relevancia jurdica. La segunda caracterstica, es que el acto jurdico requiere que la intervencin del sujeto, tenga una manifestacin externa perceptible y adems activa , es decir, que su comportamiento u actuacin haya sido o llegue a ser causa de la aparicin de una determinada consecuencia jurdica. La simple intencin que no llega a manifestarse externamente, no ser considerada acto jurdico, ni tendr relevancia alguna para la valoracin jurdica de otros actos con los que pudiera estar relacionada. (Es un elemento diferenciador del Derecho con la Moral.) La conducta o actuacin no tiene por que ser positiva, puede ser causa de resultado jurdico el comportamiento consistente en no-hacer (negativo.) Pagar o no pagar una deuda, hacer o 65

no hacer testamento son ejemplos de actos igualmente activos desde un punto de vista jurdico. Existen varios elementos que sirven para clasificar los actos jurdicos: Actos vlidos, actos nulos, anulables e inexistentes. a) Actos vlidos: son actos jurdicos normales, los que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan, de modo que producen los efectos jurdicos que tales normas tienen previstos. b) Actos nulos: aquellos que carecen de validez de forma radical y absoluta, por incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento. c) A. anulables: aquellos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y declarados nulos. Son solo actos jurdicos en apariencia ya que contienen en si mismos la posibilidad de que alguien exija que se reconozca y declare esa circunstancia. d) Actos Inexistentes: los que no se han producido nunca como tales actos jurdicos. Se diferencian de los nulos en que stos, aunque estn jurdicamente vacos han llegado a existir en el mundo jurdico en toda su apariencia. En cambio, con los inexistentes, lo que ocurre en realidad es que ni siquiera han concurrido los elementos mnimamente necesarios para que sea posible afirmar que hay acto jurdico. Actos jurdicos lcitos e ilcitos. matizaciones: Aqu caben tres

a) La contraposicin entr e ambos tipos, radica principalmente en la conformidad (actos lcitos) o disconformidad (actos ilcitos) de las respectivas conductas con la lnea de actuacin prescrita en el Derecho siendo irrelevante que tales conductas produzcan o no los efectos pretendidos por sus autores. b) Ambos tipos de actos (lcitos e ilcitos) son igualmente jurdicos, ambos estn inscritos en el mbito de la normatividad jurdica, formando parte de ella, aunque sea de manera contrapuesta y con desigual importancia. c) En todos los ordenamientos hay un importante sector de normas (Derecho penal) que regulan sistemticamente las situaciones producidas por los actos ilcitos. Sin embargo son siempre los actos jurdicos lcitos los que ocupan la zona ms amplia y significativa de tales ordenamientos. Actos jurdicos simples y negocios jurdicos. a) Actos jurdicos simples (actos jurdicos en sentido estricto.) Su eficacia jurdica depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas, sin que las pretensiones o deseos personales de los sujetos condicionen su eficacia. As cuando un acreedor dirige un requerimiento de pago a un deudor suyo, suele pretender que pague la deuda de inmediato, sin emb argo, con independencia de lo que el acreedor haya querido o no, las normas aplicables a la relacin de ambos, establecen que ese acto, tiene adems el efecto de que el deudor tendr que pagar, no solo el principal de la deuda, sino tambin los intereses de mora.

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b) Negocios jurdicos (declaraciones de voluntad.) En estos actos, es precisamente la voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realizacin la que perfila y constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas (dentro de los lmites y segn las posibilidades que el derecho establece en cada caso.) En el negocio jurdico estn presentes siempre dos rasgos tpicos. 1) La declaracin de voluntad que instaura una situacin capaz de producir efectos exteriores. 2) La subordinacin de estos efectos a las clusulas o condiciones de la declaracin. Los negocios jurdicos estn muy presentes en el mbito del derecho privado y se llegan a identificar muchos tipos diferentes: unilaterales, bilaterales, solemnes, informales, causales, abstractos, onerosos, gratuitos, tpicos, atpicos....

3. LA RELACIN JURDICA.
Puede afirmarse que la relacin jurdica es el principal elemento estructurador del Derecho. El carcter relacional del derecho puede encontrarse en pocas tan pretritas como en el propio derecho romano, autores medievales y en el iusracionalismo positivista. Sin embargo no es hasta el S. XIX en que Savigny pone de relieve su trascendencia para la comprensin sistemtica del Derecho positivo. En la actualidad y despus de un largo periodo de abandono por parte de la doctrina (en favor de otras categoras, como Derecho subjetivo, deber jurdico o negocio jurdico,) se ha registrado una vuelta al concepto de relacin jurdica, al considerarse que es la categora central y fundamental del o.j., al ser un concepto que forma parte de la idea misma del Derecho. La relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido reglamentado por el Derecho. Savigny en el S. XIX estableci la tesis de que en la relacin jurdica convergen dos aspectos o elementos bsicos que la configuran: La relacin social preexistente (elemento material) La idea de Derecho que regula esa relacin (elemento formal) Sin embargo la doctrina posterior, no fue capaz de mantener el equilibrio entre los dos elementos estructurales sealados por Savigny. As, mientras unas tendencias afirman que la relacin jurdica, es ante todo una relacin social cuya importancia, empuja al Derecho a reconocerla y regularla, otras doctrinas la definen como un simple reflejo de las normas, como el nexo que existe entre las normas cuando establecen las condiciones de aplicacin de las sanciones previstas por el ordenamiento. En cualquier caso, son dos los requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica. Sin embargo, hay ms requisitos y as los elementos bsicos de toda relacin jurdica son: 1. Los sujetos que establecen el vnculo en que consiste la relacin jurdica y que son al mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos. Su nmero puede variar, pero siempre deben ser al menos dos y deben ser titulares de personalidad jurdica.

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En la actualidad no puede considerarse relacin jurdica la que en apariencia se produce entr e el hombre y los animales, las plantas o las cosas inertes. Si bien, dado que el hombre tiene deberes para con los animales, podra pensarse que ste hecho implica la existencia en stos de unos derechos correlativos, por lo que podran llegar a ser reconocidos como titulares de personalidad jurdica. Tampoco es vlido cualquier tipo de vnculo relacional para que exista relacin jurdica, como ocurre en el caso de los vnculos de compaerismo, amistad u amor. 2. El objeto ocontenido. Es la razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vnculo recproco que les une. 3. Lavinculacin correlativa. Es el elemento central de toda relacin jurdica. Desde el momento en que dos personas se relacionan jurdicamente, cada una de ellas ocupa una posicin a la que corresponden determinados derechos o deberes, de manera que, cuando la relacin atribuye un derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo. En ocasiones el vnculo esde sentidonico , como en el caso del crdito: deber que va del deudor al acreedor y derecho que va del acreedor al deudor. En otras ocasiones el vnculo esrecproco, como en el caso de la compra-venta: el comprador tiene derecho a percibir la cosa comprada y al mismo tiempo del deber de pagar su precio en las condiciones pactadas, mientras que el vendedor tiene la obligacin de hacer entrega de la cosa vendida y al mismo tiempo el derecho a recibir el precio correspondiente. 4. El hecho condicionante. La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un hecho jurdico que acta como factor desencadenante de su existencia, de tal suerte que, sin ese hecho, no existira la relacin. El hecho puede ser natural o un acto humano voluntario. Por ejemplo, el nacimiento de un nio da lugar a una relacin materno-filial, o el matrimonio da lugar a una relacin conyugal. 5. Lanorma. Este elemento es el ms decisivo, ya que las simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurdicas. Sin embargo, no puede llegar a considerarse la norma como presupuesto de la relacin, ni elemento estructural de la misma, ya que la norma es previa a la propia relacin jurdica como tal, por lo que no puede formar parte integrante de esta. Las normas no estn dentro de la relacin, sino que, convierten la relacin en jurdica, con independencia que la accin creadora recaiga sobre alguna relacin fctica existente ya en la trama de la vida social. Segn el carcter de estos elementos y su incidencia sobre el sesgo de la relacin, se da la existencia de distintos tipos de relacin jurdica: Una primera clasificacin seria la de relaciones jurdicas personales (de los sujetos,) relaciones jurdicas reales (en razn de realidades fsicas objetivas) y relaciones jurdicas de obligacin (las mutuas prestaciones de los sujetos.) Relaciones jurdicas de Derecho Pblico y relaciones jurdicas de Derecho Privado. Es la clasificacin tpica y centr al de la mayora de autores, por la cual segn el carcter de los 68

intervinientes, sera relacin jurdica de Derecho publico aquella en la que uno de los sujetos est investido de autoridad pblica, mientras que relaciones tpicamente privadas seran todas las dems. Sin embargo a veces es difcil de fundamentar, por ejemplo como cuando se dan relaciones jurdicas en las que a pesar de intervenir un sujeto investido de autoridad pblica, son a todas luces privadas, como sera el caso de una prestacin de servicios ordinarios a la Administracin Pblica. Por eso muchos autores consideran ms razonable afirmar que lo que distingue las relaciones de Derecho pblico y las de Derecho privado son las posiciones jurdicas que corresponden a los diversos sujetos por razn de la propia relacin que establecen y no al car cter de los sujetos que intervienen en las relaciones. As puede afirmarse que son relaciones de Derecho pblico son aquellas en que al menos uno de los sujetos ocupa una posicin con funcin de direccin o mando, de tal modo que la propia relacin se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas posiciones. Son relaciones de Derecho privado aquellas otras, en que los sujetos que intervienen (con independencia de su propio car cter,) lo hacen desde posiciones situados en plano de igualdad relacional.

4. LA INSTITUCIN JURDICA.
El concepto institucin es ampliamente utilizado en los distintos sectores normativos y especialmente en el campo del Derecho Privado ( institucin de la propiedad, de la herencia, de la familia) aunque tambin en el Derecho Pblico (institucin parlamentaria, instituciones de las Comunidades Europeas, etc...) Sin embargo, no es fcil definir de forma precisa esta categora, que se enfrenta a dos tradiciones doctr inales divergentes: a) Laqueproviene de los juristas romanos Justiniano. Segn la tradicin romanista la y institucin aparece vinculada a la enseanza del Derecho. Juristas prestigiosos como Marciano, Paulo, Gayo y Ulpiano utilizaron sus propios libros de instituciones, adems el emperador Justiniano proyect la famosa compilacin que servira de base a una profunda transformacin de los estudios jurdicos. Siglos despus el concepto fue asumido por los civilistas, que asimilaron las instituciones a ciertas realidades jurdicas complejas (proceso, propiedad, obligaciones, herencia...) que constituyen unidades o bloques bsicos de actuacin dentro del respectivo sistema de relaciones. Finalmente, se ha generalizado la caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos o figuras estables que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser realizadas las respectivas relaciones. b) Laintroducida por el institucionalismo contem porneo. Iniciada por M. Hauriou, cambi radicalmente la perspectiva del anlisis, dejando de lado el enfoque jurdico normativo de corte estatista y dndole un enfoque sociolgico. Los institucion alistas entienden que una institucin jurdica es una realidad o ente social complejo que est dotado de organizacin interna, de modo que la actividad de sus miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que la aglutina. 69

La institu cin jurdica supone: 1. La agrupacin de varios individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y aglu tina. 2. Supone tambin una convergencia de consentimientos orientados por la idea directriz. 3. Un sistema de equilibrio de las fuerzas y tendencias internas. Cuando el Derecho estatal sanciona la existencia de una institucin jurdica, no hace ms que ceder a la presin de la propia fuerza social y jurdica que posee ya la realidad institucion al. Por otra parte, la institucin coloca a los individuos en situacin de marginar su propio egosmo individu al y de actuar dentro de la subordinacin al poder que exige toda organizacin institucional en pos de conseguir el bien comn que representa la idea en torno a la que se agrupan. Dentro del gnero institucin, hay que distinguir: 1. La institucin-persona: tiene su elemento fundamentador en la participacin de todos los miembros de la idea directriz. 2. La institucin-cosa: se inspira prior itariamente en la bsqueda de los objetivos que permiten realizar los intereses comunes. En ambos casos, sucede que los individuos agrupados en torno a la idea directriz pasan a ocupar una posicin jurdica distinta de la individual que tenan antes de adquirir la cualidad de miembros de la institucin, ocupan una nueva situacin jurdica objetiva y tienen un nuevo estatus dentro del correspondiente sistema de Derecho.

5. ILICITUD Y SANCIN. 5.1. Concepcin clsica y concepcin positivista de la ilicitud.

Lo ilcito desde el punto de vista jurdico es el incumplimiento de la norma, lo que induce a profundizar en cules son las conductas que contravienen el Derecho y as mismo cuales son los criterios que hacen que le ordenamiento jurdico establezca qu comportamientos se hallan prohibidos y cuales no. La ilicitud proviene de la propia norma o de planteamientos previos a la elaboracin de la normas? Esta cuestin nos lleva al anlisis de lo que es el Derecho y la dicotoma histrica entre iusnatur alismo y iuspositivismo. El iusnaturalismo define el concepto de Derecho segn parmetros que estn fuera del propio ordenamiento jurdico positivo. Se considera que la licitud de una conducta depende del concepto del bien y la ilicitud se determina co mo un mal. De esta forma el Derecho opera como un instrumento represivo del ilcito (considerado como un mal) atribuyendo una sancin que suponga un castigo o un mal para el sujeto culp able. El hecho que no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y que el Derecho pueda establecer sus propios males que no tienen por que coincidir con los 70

morales, ha desembocado en dos conceptos: Mala in se: comportamientos moralmente inadmisibles sancionados por la norma jurdica mediante la imposicin de una sancin. Mala prohibita: comportamientos moralmente irrelevantes pero que por estar prohibidos por el derecho se establecen como obligatorios y su transgresin acarrea la imposicin de una sancin.

La teora positivista. Fue desarrollada por Kelsen que en su intento de construir una teora pura del Derecho, desecha cualquier referencia extrajurdica. Kelsen rechaza los trminos contrario violatorio o lesin del Derecho para definir lo ilcito. Segn Kelsen es impensable concebir lo ilcito como lesivo del Derecho, cuando precisamente, con la comisin de una conducta antijurdica se pone en marcha todo el mecanismo jurdico. En la ilicitud, no pueden entrar consider aciones referidas a un derecho ms all de las propias normas, como podran ser el Derecho natural, consideraciones morales, polticas o religiosas. No existen mala in se de carcter jurdico. El ilcito es tal porque lleva aparejada una sancin jurdica, estando fuera del alcance de otras referencias. Kelsen: una accin u omisin es un acto ilcito o delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia. No se trata de ninguna propiedad inmanente y tampoco de ninguna relacin con alguna norma meta-jurdica, natural o divina, es decir, de ninguna relacin con un mundo trascendente al derecho positivo, la que hace de determinada conducta humana un acto ilcito o delito; sino exclusiva y nicamente, el que sea convertida, por el orden jurdico positivo, en condicin de un acto coactivo, de decir, en condicin de una sancin.

5.2. Concepto y caracterizacin de la sancin jurdica.

La finalidad del ordenamiento jurdico es la de ser efectivo pues su funcin ltima es organizar la convivencia del grupo de modo pacfico. Para ello deber arbitrar los mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento y eso lo lleva a cabo por medio de las sanciones. La sancin no es un efecto primario de las normas jurdicas. Estas se caracterizan por la imposicin de deberes y la correlativa atribucin de derechos. Slo en el caso de que falle esta estructura, se impondra la sancin. Las sanciones adems ejercen una funcin retributiva y ejemplarizante. Otros cdigos normativos (moral, usos sociales, normas religiosas, reglas del juego..) estn respaldados tambin por sanciones, sin embargo las sanciones jurdicas, se distinguen por su especial rigor y grado de formalizacin: estn socialmente organizadas, pueden recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de imposicin. Han llegado a un grado mximo de institucion alizacin. La seguridad jurdica presente en todo Estado de Derecho, hace imprescindible que el sistema haga pblico todo lo que atae a la imposicin de sanciones, basada en los siguientes puntos: 1. Qu es lo que se castiga. Qu tipo de conductas sern objeto de sancin. 2. Cmo se castiga. Qu tipo de sanciones se prevn para las conductas antijurdicas. 3. Quin castiga. Establecer las personas o autoridades competentes para imponer castigos. 71

4. De qu forma se castigar. Que se conozcan los procedimientos que regularn la imposicin de castigos, as como los recursos que pueden ejercitarse frente a las sanciones. 5. Dnde se castiga . El Derecho tiene previstas las sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones. Hay que diferenciar entre coactividad y sancin jurdica. La coactividad es la posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte de la organizacin social, pero no pueden identificarse ambos, pues hay actuaciones jurdicas de carcter coactivo que no tienen carcter sancionador. Ejem: El internamiento por la fuerza de un loco furioso en un centro de salud. La sancin jurdica se define como las medidas que un ordenamiento jurdico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y en su caso remediar los efectos de su incu mplimiento.

5.3. Tipos de sanciones jurdicas.

Dentro del ordenamiento jurdico pueden darse distintos tipos de sanciones. Un criterio de clasificacin es atendiendo a las distintas ramas del derecho. As habra penales, civiles, administrativas, internacionales, etc... Sin embargo, hay formas sancionadoras generales, aplicables a toda clase de preceptos, independientemente de su materia, como seran la nulidad y la multa. Otra clasificacin sera la de sanciones negativas y positivas. Segn esta doctrina, la sancin es la consecuencia agradable o desagradable que el propio ordenamiento jurdico atribuye a la observancia o inobservancia respectivamente de las normas. Se incluyen ademas de las consecuencias negativas que acarrean el incumplimiento de la norma, las medidas que intentan promover un deter minado comportamiento en la sociedad. As se distinguen: Sanciones negativas. Aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de una norma jurdica, se clasifican en: Retributivas: destacan las de carcter penal (delitos o faltas) con la consecuente privacin de libertades, derechos y bienes de las personas. Y las de carcter administrativo (multas.) Reparadoras: son tpicas del Derecho Privado, en cuanto se basan en el principio de satisfaccin y resarcimiento por un dao causado, ya que el Estado obliga a la parte incumplidor a a hacer lo convenido o en su caso a indemnizar. Sanciones positivas. Aquellas medidas que tienden a travs de una accin directa a promover el cumplimiento o la ejecucin de una norma. Se clasifican en: Retributivas: Establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc... Reparadoras: Compensaciones diversas por trabajos, esfuerzos, gastos, etc... Ejem: los benef icios fiscales a empresas por motivo de trabajadores bajo ciertas condiciones. Este tipo de sanciones han aumentado considerablemente en el Estado social de Derecho en el que ste asume una funcin promocional.

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LECCIN 13

EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DE DERECHO.

1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIN DEL DERECHO.

Toda norma jurdica contiene o es un plan de conducta para los sujetos a los que va destinada. Cuando el compor tamiento de los sujetos se ajusta al plan establecido en la norma podremos decir que se est produciendo la aplicacin de esa norma. Cuando se habla de aplicacin del Derecho o aplicacin de las normas se alude a la realizacin de actos jurdicos indiv iduales conformes con nor mas jurdicas generales. Al aplicar el Derecho ser procede a encajar los determinadas situaciones o conductas (elementos fcticos) dentro del marco normativo de los preceptos jurdicos generales y abstractos. Hay tres situ aciones de genuina aplicacin de la nor matividad jurdica: 1. Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma.

2. Cuando ese sujeto, tras haber incu mplido inicialmente la nor ma, adapta su comportamiento a la sancin impuesta por el rgano competente. 3. Cuando cualquier a de los rganos con competencia para ello, dicta alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo (aplicacin) de una ley o norma superior. Por otro lado, la aplicacin del Derecho ofrece dos manifestaciones bsicas: 1. Cumplimiento. En la mayora de las ocasiones las normas jurdicas son fielmente cumplidas de forma voluntaria por los sujetos a los que van dirigidas, de forma que someten su conducta a la regulacin establecida en las mismas. 2. Ejecucin: a veces el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervencin de los rganos jurdicos estatales ya que el obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. Son las autoridades y rganos competentes los que concretan la regla de conducta contenida en los preceptos generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados (incluso por la fuerza, si es necesario) la conducta consider ada como exigida. Segn quienes sean los rganos encargados de la ejecucin, distinguimos: 1. Aplicacin no-judicial del Derecho: cuando los actos de ejecucin de lo regulado vienen realizados por autoridades u rganos administrativos, es decir, rganos que actan en nombre del Poder Ejecutivo (Administracin Pblica.) 2. Aplicacin judicial del Derecho: cuando la concrecin de las normas jurdicas es realizada por jueces (que son rganos que actan directamente en nombre del Derecho mismo.) La aplicacin judicial ha captado la primaca y la representatividad del cumplimiento no 73

espontneo del Derecho (inducido por el aparato coactivo del Estado.)

2. EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA RELACIN ENTRE LA CREACIN Y LA APLICACIN DEL DERECHO.

Las diversas normas jurdicas que integran un determinado Derecho constituyen una realidad dinmica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro de un proceso relativamente complejo. Tienen su propio ciclo vital, en el que destacan tres fases: el nacimiento o aparicin, la realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparicin o prdida defin itiva de su virtualidad normadora. A continuacin vamos a desarrollar los problemas que plantea el proceso de creacin y aplicacin del D, que se encuadran dentro de las dos primeras fases arriba mencionadas. Son dos las teoras doctrinales principales: las que afirman la diferencia y separacin entre la actividad que crea el Derecho y la actividad que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social a travs de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales. Y por otro lado las doctrinas que niegan dicha diferencia y separacin.

2.1. La tesis de la separacin.

Esta doctrina, fiel a la divisin de poderes, la primaca de la ley general, la sumisin de todos los poderes a las leyes establecidas por la soberana popular y a la racionalidad intrnseca de tales leyes, propugna la estricta separacin entre las funciones de creacin (rganos legisladores) y aplicacin (jueces) del Derecho. Al mismo tiempo, con el fin de garantizar la seguridad jurdica, exiga a los jueces que se limitaran a aplicar, con estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes, abstenindose de cualquier tipo de actuacin discrecional o arbitraria. La doctrina concibe el Derecho como unidad sistemtica perfecta y cerrada que cuenta con una adecuada solucin para todos los casos que puedan plantearse (unidad, plenitud y coherencia del ordenamiento) por tanto resulta lgico afirmar que los jueces debern limitarse a la labor interpretativa estrictamente imprescindible para encajar los hechos jurdicos singulares en la previa regulacin de las nor mas generales. Esta doctrina ha dominado el pensamiento jurdico occidental durante la mayor parte de los dos ltimos siglos y ha sido identificada con varios nombres: doctrina lgico-deductiva doctrina del positiv ismo formalista y doctrina del silogismo. As, segn la visin tradicional del liberalismo jurdico-poltico, creacin y ap licacin del Derecho son fases o funciones de la vida jurdica, distintas y que estn tajantemente separadas: La actividad legislativa: se centra en la produccin de normas destinadas a prever la resolucin de problemas y situaciones conflictivas de la vida social. Arranca de los problemas sociales para llegar a la formulacin de las normas jurdicas. La actividad jurisdiccional: se limita a la efectiva aplicacin de esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales. Parte de las normas jurdicas existentes para llegar a la regulacin justa de los problemas concr etos de la vida social. 74

La doctrina de la separacin exiga a los jueces que fueran totalmente fieles al mtodo axio mtico-deductivo, propio de las ciencias fsicas y matemticas, pensado como nico mtodo capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exiga, en consecuencia, que ajustaran el proceso de interpretacin por los cauces del silogismo deductivo. Se trata de una visin mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una operacin lgica mediante la que se subsumen* los hechos o conductas juzgados (premisa menor) en las normas jurdicas aplicables (premisa mayor) de modo que por derivacin lgica parece la conclusin o sentencia. Segn se pensaba, puesto que las normas estn generalmente dadas con un contenido definido y estable, al juez le bastara determinar cual es el tipo jurdico al que pertenecera el caso que se le plantea (arrendamiento, robo, etc...) para descubrir cul era la norma que haba de resolver ese caso y en consecuencia, saber cual era la resolucin que deba dictar. *Considerar algo como parte de un conjunto ms amplio o como caso particular sometido a un princip io o norma general

2.2 La tesis de la implicacin.

El dogma de la separacin fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurdica real y reiteradamente criticado por un sector muy significativo de la doctrina. Adems fue desmentida la tesis de que el razonamiento que debe llevar a cabo el juez para dictar sentencia, consiste en una operacin deductiva. As, se lleg a una profunda relativizacin del postulado de la separacin entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho. As mismo, se lleg tambin al reconocimiento de que la actividad que realizan los jueces implica casi siempre una intervencin inmediata y directa (aunque subordinada) en el proceso general de creacin de la normatividad jurdica. La teora de la implicacin concibe el orden jurdico como una estructura de niveles o escalones normativos que estn unidos entre si por un nexo de derivacin progresiva. Segn esta teora, desarrollada por Kelsen (critic de forma sistemtica y coherente la tesis de la radical separacin entr e creacin y aplicacin de las normas jurdicas,) los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurdico constituyen una unidad dinmica, en cuanto que estn unidos por una relacin de produccin o derivacin. Es precisamente esta relacin la que permite referir todas las normas vigentes a un nico centro jurdico: la norma fundamental. En consecuencia, ha de reconocerse que el trnsito de un escaln normativo a otro, se debe siempre a una actividad en la que estn simultneamente presentes un componente de aplicacin de una norma anterior y un componente de produccin o creacin de una norma nueva. La creacin de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma fundamental, es tambin un acto de aplicacin del procedimiento creador y del contenido regulativo previstos en alguna norma superior. Segn Kelsen: no hay diferencia esencial entre la preparacin de una sentencia judicial o un acto administrativo confor me a la ley y la elaboracin de una ley conforme a la constitucin. Hay dos crticas principales a esta teora: Hace una lectura sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes que intervienen en la creacin y aplicacin del Derecho, ya que en realidad son actividades cualitativamente distin tas, tanto por su capacidad de iniciativ a, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de su accin. 75

Deforma la dimensin del conocimiento jurdico desarrollado en cada una de las dos actividades. En la creacin, el conocimiento jurdico prctico se aplica a detectar y traducir en principios y normas jurdicas las aspiraciones, intereses y valores polticos predominantes en la sociedad. Mientras que en la aplicacin, ese conocimiento se vuelca ante todo en la aplicacin de las directrices jurdicas vigentes a la realidad social concreta. En realidad, entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho, no se da ni una separacin absoluta ni una unificacin total, sino ms bien una cierta continuidad matizadas por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta funcin social que cumplen y en el diverso mbito de la realidad jurdica en que actan. Hay unos rganos que tienen la misin de crear nuevas normas jurdicas; son los rganos leg isladores en sentido amplio. Hay otros rganos que tienen la funcin de valorar las conductas de difer entes sujetos jurdicos con la medida del Derecho ya establecido: son los rganos jurisdiccionales. La fusin incontrolada de ambas funciones acarreara el riesgo de volver a etapas histricas ya superadas.

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LECCIN 14

LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS.

1. CONCEPTO DE LA INTERPRETACIN JURDICA.

Interpretar el Derecho es buscar el sentido y alcance directivo que tienen las normas jurdicas. Cualquiera que intente saber en un momento determinado qu es lo que puede (o tiene que) hacer jurdicamente necesitar averiguar (tanto si es un particular como un juez) qu es lo que le per miten (o imponen) las correspondientes normas jurdicas que son de aplicacin a su caso. Necesitar hacer la interpr etacin jurdica de la desnuda literalidad de esas normas. La interpr etacin jurdica es una actividad constante y a la vez compleja en la vida del Derecho. El interprete del Derecho necesitar averiguar, primero, cuales son las normas generales que corresponde aplicar en la situacin concreta que tiene ante el. Y para lograrlo, necesitar determinar no slo el sentido general de esas normas, sino tambin la calificacin jurdica provisional del supuesto fctico (los hechos) al que van a ser aplicadas. Las dos actividades, aunque distintas, no son independientes. No debe entenderse que primero se determina la norma aplicable y despus se constatan los hechos y se les califica jurdicamente. La tarea es mucho mas compleja e intrincada, pues existe una recproca interrelacin entre ambas operaciones. No podr determinarse la norma aplicable a un supuesto, si no se tiene ya en alguna forma la calificacin jurdica del mismo. Y, a su vez, no podr calificarse jurdicamente un supuesto, si no se sabe ya de alguna forma cules son las normas jurdicas aplicables. Por otro lado, la actividad interpretativa ha de tener en cuenta las consecuencias derivadas del car cter histrico y por tanto circunstanciado del Derecho. Como las normas se elaboran bajo el estmulo de unas ciertas necesidades y para lograr determinados objetivos sociales, su sentido y alcance pueden experimentar variaciones por el simple paso del tiempo, por los cambios en la propia estructura social y por los cambios del propio sistema jurdico. De ah que el interprete debe tener presente que las normas no son proposiciones de naturaleza cientfica (que pueden considerarse como verdaderos o falsos,) si no de enunciados prescriptivos destinados a producir determinados efectos en la vida social, que han de ser analizados atendiendo a criterios de justicia, adecuacin al fin y correspondencia entre la situacin tpica a la que se refiere la norma y la situacin real en la que va a aplicarse. No es de extraar, por tanto, que hayan prolifer ado abundantes teoras acerca de la interpretacin y de los mejores mtodos para llevarla a cabo.

2. LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.

A lo largo de la historia, se ha venido afirmando que la interpretacin jurdica es slo til en 77

aquellas ocasiones en que los textos legales registran alguna oscuridad, silencio o insuficiencia en relacin con los casos que se someten a la decisin de los jueces. Llegando incluso a afirmarse que es una actividad innecesaria, peligrosa e incluso perniciosa para el Derecho. Actualmente, en cambio, se tiene la percepcin de que todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretacin. La funcin constitutiva de todo Derecho es la de actuar como regulador de las relaciones sociales, esta funcin supone un trnsito, desde la generalidad y abstraccin de las nor mas generales, hasta la concrecin de los hechos particulares, que implica necesariamente una accin interpr etativa. La interpr etacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho. Interpreta en primer lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que stas surgen en aplicacin de normas o principios de rango superior. Interpreta el destinatario que cumple o incumple esas normas, el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento. El abogado cuando asesora a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia jurdica que ha de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio. E interpreta tambin el juez que pronuncia sentencia y el rgano administrativo que dicta resoluciones. La explicacin de la problemtica propia de la interpretacin jurdica suele vincularse de forma prioritaria (incluso exclusiva) a la interpretacin de las leyes. Este hecho, sin embargo, debe observarse desde la perspectiva del inters que siempre ha existido, por reforzar o debilitar la preeminencia jurdica del legislador estatal frente a los jueces y el Derecho social. Sin embargo, ha de reconocerse que la necesidad de interpretacin afecta a todos los sectores o tipos de normacin jurdica. Las normas jurdicas por ser generales y abstractas, se expresan de forma genrica e indeterminada, con alcance regulativo amplio y poco preciso, mientras que las relaciones sociales son siempre particulares y concretas. Siempre ser necesario encontrar, dentro de la norma general, la correspondiente regla particular, ser preciso transformar los trminos abstractos en preceptos concretos, es decir, ser necesario traducir o interpretar. El Derecho no puede prescindir de la interpretacin, por tanto la interpretacin no afecta solo a las normas imprecisas. Cualquier texto normativo, incluso el mas claro y mejor formulado, necesitar ser desentraado en su sentido. Ningn texto har innecesaria la interpretacin. La interpr etacin ha llegado a constitu irse en uno de los problemas ms conflictivos de la teora jurdica.

3. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS.

En la actualidad, la concepcin mecnica de la actividad judicial y la visin de la sentencia como un simple silogismo, han sido superadas por la mayora de la doctrina. Actualmente se piensa que la intervencin de los jueces aporta siempre algn elemento jurdico nuevo por producirse en un terreno (el de las normas y los hechos) que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y ambigedad. Ni la ley es siempre una regla clara y completa de conducta, ni los casos planteados son datos incontrovertibles, ni el juez es un autmata que transforma mecnicamente las normas y hechos en sentencias. Resulta inevitable que los jueces (y resto de operadores jurdicos) se vean en la necesidad de aclarar y precisar aspectos que no aparecen explicitados ni en las normas generales ni en los hechos 78

jurdicos. La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se estructura en torno a dos elementos: a) La existencia previa (por exigencia del principio de legalidad) de una regulacin general y pblica. b) La aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la intervencin de esa regulacin. Asimismo, los jueces han de realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente separadas: 1. Localizacin de las normas jurdicas aplicables.

2. Comprobacin de los hechos. 3. Calificacin jurdica de tales hechos. 4. Resolucin conforme a derecho. Todas estas actividades forman parte del complejo proceso de interpretacin, sin embargo vamos a extendernos en la consideracin especfica de las normas y los hechos.

3.1. Las normas.

La eleccin de las normas que van a ser utilizadas como medida jurdica para la valoracin de los hechos sometidos a juicio, es una tarea crucial en la aplicacin jurisdiccional del Derecho. De hecho, gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurdicos en que intervienen, se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen al caso unas determinadas normas en lugar de otras y que las apliquen asignndoles unas determinadas consecuencias y no otras. La bsqueda de la norma que puede o debe aplicarse al caso concreto planteado, lejos de ser una labor simple, supone la realizacin de una amplia y compleja gama de actividades cognoscitivas y valor ativas: Puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la resolucin de un conflicto, y que los efectos que seguirn a la aplicacin de unas u otras pueden ser distintos, incluso contrarios. Casi ninguna norma general se acopla completamente al caso concreto debatido, por ser su formulacin genrica y abstracta. Se hace necesario que el aplicador realice alguna operacin o maniobra de aproximacin y acoplamiento con el fin de delimitar el sentido en que la norma ha de ser aplicada en cada caso. La eleccin de la norma no puede llevarse a cabo sin determinar al mismo tiempo el contenido directivo que tiene, tanto en si misma como en relacin al caso planteado. Debido a la generalidad de las normas, resulta con frecuencia difcil decidir si el caso planteado se corresponde o no con caso-marco (supuesto tpico) contemplado en tales normas. Resulta siempre imprescindible, emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la norma. Y ese juicio no est contenido en las leyes, ha de ser formulado por el juez. Adems el alcance de cada norma depende tambin de su posicin dentro del ordenamiento jurdico vigente, por lo que se hace necesario conocer las lineas orientadoras bsicas de un Derecho para poder determinar el sentido correcto de cualquiera de sus normas.

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3.2. Los hechos.

Dado que los hechos pueden ser considerados responsables directos del inicio de los procesos de aplicacin del Derecho, la tarea ms apremiante de quienes intervienen en ellos es la de establecer su calificacin jurdica. Lo primero que tendrn que hacer quienes intervienen en la solucin de la cuestin litigiosa planteada (y muy especialmente los jueces) ser comprobar y constatar los lmites precisos de los hechos. Es decir, determinar cules han sido y cmo se han producido realmente esos hechos en su dimensin estrictamente emprica de sucesos o conductas sociales. La tarea es complicada, como lo demuestran las a menudo contradictorias versiones de los distin tos testigos de un hecho. Para calificar jurdicamente un hecho se hace necesario la bsqueda y valor acin de las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc...) que permitan establecer el verdadero retrato preciso de ste. Es necesario seleccionar de entre los datos y circunstancias recopilados, aquellos verdaderamente relevantes para la fijacin del perfil que interesa a los efectos de su calificacin, desechando los manifiestamente intrascendentes. Por tanto los jueces tienen que llevar a cabo una labor de seleccin de los elementos considerados o no como relevantes. Han de aportar algo, las valor aciones concretas, que ni las normas generales ni los hechos les proporcionan directamente. Una vez depurados los hechos, la calificacin implica determinar la relacin de correspondencia que une al hecho emprico con alguno de los mltiples hechos-tipo (compraventa, alquiler, donacin, estafa, quiebra, homicidio, asesinato....) que estn incorporados como modelos a las normas generales. La calificacin jurdica del hecho presupone que el juez ha elegido ya el marco normativo en refer encia al cual se establece la calificacin, pues sta no es ms que la imagen que ofrece el hecho cuando es enfrentado al espejo del Derecho. En conclusin: la determinacin de los hechos, tanto en su realidad emprica relevante, como en su dimensin o significado jurd ico, exige mltiples contrastes, comprobaciones y decisiones evaluadoras por parte de los jueces, que han de llevar a cabo una reconstruccin de los hechos a la luz de las normas jurdicas. La deter minacin y calificacin de los hechos y la eleccin e interpretacin de las normas, es el resultado final de la interaccin entre los datos empricos y la regulacin jurdica.

4. PRINCIPALES TIPOS DE INTERPRETACIN JURDICA.

Existen mltiples modalidades de interpretacin jurdica, que pueden ordenarse segn varios criterios de clasificacin. 1. Atendiendo al carcter del sujeto que la realiza, podemos hablar de: a) Interpretacin privada, realizada a su vez por dos sectores: 1. Sector general o comn .De ciudadanos de a pie El que llevan a cabo los ciudadanos en cuanto sujetos a los que va destinada la regulacin contenida en las normas. 2. Sector doctrinal de expertos El que realizan distintos expertos del Derecho cuando tratan de determinar el significado que en su opinin tiene una deter minada 80

norma. Ninguno de ambos sectores est investido del poder necesario para que su interpretacin determine el efectivo sentido directivo de la norma. Cuando un juez, emite un dictamen jurdico en una charla con un amigo, est realizando una interpretacin privada que no tiene ms valor que el que corresponde a la calidad de los conocimientos que sobre la materia tenga dicho juez. Cuando esa misma persona, est desempeando su funcin judicial, la interpretacin que hace, es la que determina el sentido con que van a ser aplicadas las normas en la resolucin del caso. Al ser realizada por el juez, es pblica y est investida de poder de imposicin. b) La interpretacin pblica. Si cuenta con el poder jurdico necesario para que determine el efectivo sentido directivo de las normas. Los sujetos que las realizan (legisladores, rganos administr ativos, jueces, funcionarios pblicos...) actan en los procesos de creacin y aplicacin de las normas como rganos del Estado. Estn investidos por el poder de decidir en cada caso lo que es Derecho. La doctrina distingue entre la interpretacin de los creadores de las normas generales (legislativa) y la de los encargados de aplicar esas normas a los casos singulares que se presentan en el desarrollo de la vida jurdica. (Interpretacin jurisdiccional) 2. Segn las posibilidades se leofrecen a la que iniciativa del intrprete: a) Interpretaciones cerradas oligadas. Se caracterizan por defender una estrecha subordinacin al sentido in mediato de las leyes, limitando su sentido a los simples nexos gramaticales o sistemticos que derivan de las propias palabras de las normas. Tienden a fosilizar el Derecho dentro de los textos legales vigentes. b) Interpretaciones abiertas olibres. Conceden a la justicia, a la visin integral del Derecho y a su funcin de regulacin social, ms importancia que a las leyes. La interpr etacin de la ley se abre a procesos integradores que sobrepasan los estrechos lmites literales de los textos, haciendo posible la incorporacin de sentidos extensivos y permaneciendo abierta a los problemas y tendencias del momento histrico. 3. Segnalcance o eficacia de la el interpretacin: a) Estticas. Teoras que defienden el carcter propiamente reproductivo de la interpretacin. Ven la interpretacin como un proceso cognoscitivo realista, un proceso reproductor del significado normativo que la propia ley realiza y manifiesta sin salirse de los lmites de su existencia histrica. b) Dinmicas. Que defienden el carcter creador de la interpretacin. Afirman que si bien, la ley es un elemento bsico de la interpretacin, es slo el punto de partida, ya que no siempre contiene una regla clara y precisa para cualquier caso que surja. Es el intrprete, el que hace aparecer el sentido adecuado de la norma para cada caso, no solo a travs de consideraciones tericas, sino tambin mediante el enjuiciamiento ponderativo y valorativo.

81

4.

Segnaspecto al que atiende primordialmente actividad interpr etativa: el la a) La subjetiva (voluntad del legislador) Esta teora considera que el sentido verdadero de la norma es el que inspir al autor de la ley, la meta de la interpretacin es descubrir el sentido que dio a la la y la voluntad histrico-psicolg ica del legislador. b) La objetiva (voluntad de la ley) Segn esta teora, la finalidad de la interpretacin es aver iguar el sentido normativo inherente a la propia ley. Segn esta teora, las leyes, una vez promulgadas, se desvinculan de la voluntad del legislador y adquieren una existencia y operatividad independiente.

5.

Atendiendo al carcter proceso cognoscitivo: del a) Teoralgico-silogstica: Segn sta, la interpretacin es un simple proceso cognoscitivo de inferencia* lgico-formal mediante el que el intrprete proyecta el significado abstracto de las leyes sobre los hechos jurdicos concretos para deducir de forma automtica la decisin o fallo aplicab le. *Inferencia: Sacar una consecuencia, deducir algo de otra cosa. b) Teoraracional-valorativa: En este caso, la interpretacin constitu ye una actividad compleja en la que el proceso cognoscitivo se desarrolla a travs de constantes apreciaciones y juicios de valor sobre: el sentido de las normas generales y su funcin, sobre el alcance e implicaciones de los hechos, la actitud y situacin de los sujetos afectados, sobre las posibles repercusiones de una u otra calificacin jurdica, sobre las consecuencias y efectos del fallo, etc...

6.

En relacin a la importancia o funcionalidad se atribuye a la que interpretacin en el proceso de realizacin del Derecho, hay tres teoras: a) La interpreta cincomo actividad innecesaria, peligrosa yperniciosa para el Derecho. Esta tesis ya aparece en poca de Justiniano que prohibi interpretar los libros de Pandectas y aparece en pocas modernas con autores que se basan en los principios de certeza jurdica y supremaca de la ley y los que pensaban que el Derecho se reduce a la ley siendo sta una regulacin completa y perfecta. Montesquieu: No se puede buscar interpretaciones de la ley, cuando se trate del honor, de la vida o de los bienes de un ciudadano. b) Interpretacin como elemento positivo que resulta avecesimprescindible para su propia aplicacin y eficacia. Esta doctrina, reconoce que con frecuencia, los textos legales se muestran oscuros, insuficientes o silencian aspectos en relacin con los casos que se someten a los jueces. Slo en estos casos se hace inevitable la intervencin de algn tipo de actividad interpretativa. c) La interpretacin como ncleo constitutivo central dela realidad jurdica. Segn esta teora, todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretacin. Es la tesis de quienes entienden el Derecho como una sistemtica construccin jerrquica y derivativa y de quienes lo explican dentro de una visin hermenutica* totalizante.

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*Hermenutica: arte de interpretar textos. Los difer entes tipos de interpretacin jurdica, no solo sirven para clasificar los tipos de interpretacin, sino que sirven para responder a su vez a la pregunta por el sentido y alcance directivos de las normas jurdicas

5. EL DEBATE SOBRE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN JURDICA.

Histricamente, el debate sobre los mtodos de interpretacin en los procesos de realizacin del Derecho se ha visto influido por varios factores: 1. Las necesidades y tensiones planteadas por la prctica jurdica diaria. 2. Las preocupaciones tericas de carcter lgico- sistemtico. 3. Los objetivos sociales y polticos hacia los que se orienta la creacin y aplicacin del Derecho en cada poca. Por otro lado, se sum el peso de las preferencias ideolgicas que han matizado siempre los intentos doctrinales de dar respuesta al reto de saber que es o donde est el Derecho aplicable como regulacin especfica de los casos concretos. En consecuencia, el debate sobre los mtodos de interpretacin contiene implicaciones polticas. Dado que cada mtodo naci como respuesta a las necesidades, caractersticas y posibilidades de una determinada poca, no debe olvidarse su correspondiente vinculacin a dichas circunstancias y condiciones, tericas y polticas en que surgi. La expresin: mtodos de interpretacin jurdica alude a los distintos procedimientos que pueden ser utilizados por el interprete para conocer y concretar el contenido normativo de las reglas de Derechos. En cambio criterios o reglas de interpr etacin jurdica hace referencia a las pautas o directrices particulares que utiliza el interprete para descubrir ese contenido normativo. Son nueve los mtodos o maneras sistemticas de realizar la interpretacin: 1. El literal(gramatical.) La actividad del interprete ha de atenerse al significado gramatical, al sentido que dichas palabras tienen en el lenguaje comn. Lo que la ley literalmente dice es lo que debe ser estrictamente cumplido, lo que la ley no dice, no puede suponerse incluido en ella, ni inducirse de ella. La sumisin ante la letra de la ley, no tiene en cuenta que en realidad, las palabras y frases tienen ms de un sentido en el lenguaje habitual y que en definitiva, lo que importa es el espritu que anima a la ley, que debe ser encontrado no solo a travs de la letra, sino ms all de ella. Esta doctrina en realidad defiende la no-interpretacin de la ley y se corresponde con estadios primitivos del Derecho ya superados. 2. Histrico ogentico. Segn esta teora el verdadero significado o alcance de las normas solo puede descubrirse a travs de un minucioso examen del camino recorrido por esas normas hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento. Es pues su proceso de elaboracin y los antecedentes, los que pueden desvelar el genuino sentido de la norma. 83

Hoy da este mtodo se considera un interesante mtodo auxiliar de eficacia complementaria. 3. Lgico odeconceptos. La defensa de este mtodo tiene como presupuesto la afirmacin de que todas las normas del ordenamiento estn unidas por una red de conexiones lgicas. Propugna, aplicar un mtodo lgico-deductivo mediante el cual, analizando esas conexiones, sea posible obtener la conclusin normativa que corresponda al caso plan teado. La crtica viene del hecho que este procedimiento logicista y abstracto, no responde ni al modo de ser, ni a la funcin especfica del Derecho en el sentido de aportar, a travs de las normas, soluciones justas a problemas que no son puras abstracciones, sino necesidades vitales y concr etas que surgen de las relaciones sociales. 4. El sistemtico. Segn esta teora, dado que las normas jurdicas estn siempre integradas en algn ordenamiento, la concrecin de su significado y alcance directivo deber determinarse en ltima instancia atendiendo a la funcin reguladora que dichas normas tienen asignada dentro del sistema. Esta conclusin resulta obvia en su dimensin negativa, ya que no sera razonable aceptar interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento. En su dimensin positiv a parce tambin suficientemente fundada, ya que cada norma no es ms que un elemento parcial del plan global de regulacin contenido en el ordenamiento 5. El objetivo ofuncional. Segn este mtodo, el intrprete ha de buscar la voluntad objetiva inmanente de la propia ley. Las leyes, una vez promulgadas y en vigor, han de ser interpretadas en base a su propia conexin de sentido. Esta conexin de sentido es la proporcionada por la propia norma en si misma y en cuanto elemento de un sistema jurdico dado, as como por las diferentes circunstancias y por los principios jurdicos predominantes en el contexto social que acta cada interprete. 6. El libre. Los defensores de este mtodo parten de la base que cualqu ier litigio jurdico representa un problema peculiar para el que no se encuentra todava disponible en la ley la disposicin especfica aplicable. Tampoco es posible inferir esa disposicin de los preceptos legales con absoluta seguridad de una conclusin lgica forzosa. En consecuencia, el intrprete debe elegir aquella disposicin que le parezca ms correcta y adecuada, de forma libre, al margen incluso de las disposiciones del Derecho legal o estatal. Esta doctrina, da la misma importancia al Derecho creado por el criterio jurdico de los miembros de la comunidad jurdica, por la ciencia jurdica y por la jurisprudencia. Todos estos sectores constituyen el Derecho total, la normacin jurdica total de una comunidad, en que se plasma la aspiracin de esa comunidad a la justicia. 7. Teleolgico of inalista. La defensa de este mtodo est vinculado al postulado de que el objetivo bsico de la interpretacin solo se logra a travs del conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos, puesto que tales fines son el factor que ha motivado la formulacin de las leyes y adems son la referencia que las explica y les da sentido. 8. Valorativo. Segn este mtodo, slo es posible encontrar el sentido genuino de las normas cuando stas son interpretadas a la luz del sistema concreto de valores sobre los que se asientan.

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Esta teora ofrece dos versiones: a) La que se limita a la consideracin de los valores incorporados a las propias normas: la interpretacin y aplicacin de las normas ha de hacerse a travs de la ponderacin de las ideas, principios y objetivos que informan el texto legal.

b) La que incluye la referencia a los valores informantes del sistema social dado: hay criterios de valoracin , que son reconocidos de forma predominante en una determinada poca o en una determinada comunidad o rea cultural y que encuentran su expresin en las normas consuetudinarias, en la tica social, en las instituciones, en las formas comunes de vida, etc... Estos valor es o principios, con frecuencia no recogidos por las leyes son precisamente los que permiten llegar a la interpretacin correcta de las normas. 9. Hermenutico. Los defensores de este mtodo postulan que sean tomados en cuenta todos los mltiples factores que convergen en el acto interpretativo, de modo que la ponderada consideracin de todos ellos, ayude a lograr la comprensin global del sentido y eficacia directiva que corresponde a la norma en cada situacin concreta. El texto, la tradicin jurdica, la realidad social reglada, los intereses, valores o principios que impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir su aplicacin y el propio marco cultural y profesional del intrprete han de ser igualmente sometidos a consider acin dentro de un examen totalizador. Segn esta teora, ninguno de los tradicionales mtodos de interpretacin, es capaz por si solo, de desvelar el sentido de un texto normativo aunque si ayuda a descubrirlo. Las doctrinas actuales consideran que los tradicionales mtodos de interpretacin no son autnomos, auto-suficientes ni excluyentes, su sentido es actuar como criterios o instrumentos complementarios que el interpretador tiene a su disposicin para desempear su funcin especfica. La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos, depender fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a ser interpretadas. Ha de tenerse en cuenta que segn cul sea el sector del ordenamiento que se trata de interpretar, predominarn unos u otros criterios y ser un tipo u otro de interpr etacin el que se lleve a cabo. La aplicacin de uno u otro criterio interpretativo a cada una de las parcelas del ordenamiento jurdico, es de gran importancia puesto que no todos los medios de in terpretacin son igualmen te adecuados para todos los supuestos.

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LECCIN 15

DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURDICOS.

1. EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES.

El hombre ha sentido siempre la inquietud e incluso necesidad de cuestionarse si las leyes vigentes en su mbito espacio-temporal deban limitarse ser un mero producto de la voluntad del legislador o de quien ejerciera el poder, o si por el contrario deban someterse a algn criterio superior a la voluntad humana. La experiencia cotidiana en sociedad, demuestra que el Derecho positivo es cambiante, a medida que la sociedad se hace ms compleja, las normas necesitan adaptarse cada vez ms a las nuevas cir cunstancias y, por ello, su permanencia en el tiempo es cada vez ms breve. Llevado por esta experiencia, el ser humano se ha preocupado por encontrar unos valores ticos que sirvan para justificar y fundamentar al Derecho y que constitu yan un lmite a la voluntad del legislador. Este hecho ha sido contante en la histor ia jurdica de todas las sociedades.

1.1. Breve referencia histrica.

En este recorrido histrico podemos encontrar varias etapas: La Grecia clsica. Se distingue una poca anterior a la clsica, con varios autores agrupados con el nombre genrico de presocrticos , caracterizados todos ellos por un criterio jurdico meta-emprico, que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos. Tenemos dos ejemplos: los pitagricos que entienden la justicia como una serie de relaciones aritmticas (aplicando la idea de proporcin matemtica,) en esa justicia objetiva es donde se asienta el derecho. Y Herclito, que mantiene las leyes se basan en una ley Divina, que posterior mente denomina naturaleza y ms tarde logos . En el periodo clsico, los filsofos continan con esta reflexin, sosteniendo que el Derecho humano tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que pertenece el ser humano. As Scrates, mantiene que ese derecho se funda en un orden divino. Platn defiende la existencia de un orden jurdico trascendente, un Derecho ideal que debe ser reflejo del Derecho de los hombres. Aristteles diferencia entre lo justo-natural y lo justo legal, entendiendo que el primero es justo porque se mantiene como tal en cualquier parte, independientemente de la voluntad humana, por estar por encima de ella. En el mundo helnico-rom ano adquiere predominancia la corriente estoica que elabora la teor a de un Derecho natural fundado en la razn que rige el Universo. Este Derecho natural subraya la idea de dignidad humana y establece una comunidad universal de todos los hombres que son libres e iguales; este ordenamiento debe ser el orientador de las leyes

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humanas. En la patrstica (S. Agustn) y la escolstica (Sto. Toms) el logos se trasnforma en ley eterna que es la razn o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que se perturbe (S. Agustn.) Esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser humano que es capaz de reconocerla a travs de su razn: en esto consiste la ley natural y sta debe ser recogida por los hombres en la ley humana. El racionalismo no hace descansar el Derecho en Dios; lo explica como una construccin humana derivada de su naturaleza racional. Dentro del concepto de naturaleza humana, se otorga un papel importante a elementos como el egosmo y el instinto de conservacin, la sociab ilidad o la indefensin El positivismo , triunfa en el S. XIX que acaba con la tendencia a buscar una fundamentacin metaemprica de los ordenamientos y considera que el Derecho slo puede basarse en mtodos empricos. No se puede hablar de un Derecho superior al positivo, solo es Derecho aquel promulgado por el Estado, triunfa el legalismo estatista a ultranza. A finales de este siglo y transcurso del XX reaparece la idea de un Derecho natural, bien a travs de movimientos neoescolsticos o bien a travs de un replanteamiento de iusnaturalismo. Todos los intentos de justificar las leyes han tenido el comn denominador de la bsqueda metdica por encontrar unos criterios que dirijan la creacin y transformacin del Derecho en aras de la realizacin de la Justicia en nuestras sociedades.

1.2. Rasgos de los criterios de justificacin.

Son dos los rasgos esenciales de los criterios ticos de valoracin de las leyes polticas: La idealidad, porque si queremos que sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben encontrase por encima de los ordenamientos histricos y constituirse en modelo de los mismos. La racionalidad, porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de eleccin entre opciones diversas. Las normas siempre imponen un modelo de conducta, dicho modelo ha sido elegido entre varios, muchas veces contrapuestos entre si. Esta eleccin implica una actuacin razonable, fundada en motivos que justifican la decisin. La bsqueda permanente de criterios ticos de valoracin de las leyes ha desembocado en la afir macin de la existencia de unos criterios ideales y racionales que pueden utilizarse como unidades de medida del grado de justicia existente en las normas jurdicas positivas. La discrepancia surge a la hora de concretar las soluciones y definir claramente cules son esos criterios y como pueden conocerse.

2. LAS PRINCIPALES SOLUCIONES AL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES.

Las distintas soluciones concretas que se han dado en cada momento histrico, puden ser agrupadas en dos grandes corrientes bsicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

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2.1. La solucin iusnaturalista.

El iusnaturalismo acoge todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden objetivo superior que tiene dos caractersticas: es permanente y universal. En este orden objetivo, el ser humano puede descubrir los criterios que guen su conducta y en consecuencia deben orientar tambin las normas jurdicas que regulan las relaciones sociales. Podemos distinguir entre: Iusnaturalismo en sentido amplio: incluye todas las teoras que ponen el fundamento de los ordenamientos jurdico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos sin ms. Iusnaturalismo en sentido estricto: hace referencia a aquellas corrientes que entienden que esos criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurdico que tendramos que clasificar como superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo. Si el legislador desea que las normas sean autntico Derecho y tengan validez, debe plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural IUSNATURALISMO Sentido Completo Sentido Estricto. El fundamento del ordenamiento jurdico se encuentra en unos criter ios situados fuera de ellos. El fundamento de los ordenamientos jurdicos se encuentr a en otro ordenamiento jurdico superior al positivo.

Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico, existen dos derechos: El Derecho natural: ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del derecho histrico concreto. El Derecho positivo: ordenamiento existente en las comunidades histricas y que debe ser fiel imagen o representacin del anterior. Si se considera la postura iusnaturalista en que solo es autntico Derecho el Derecho positivo en la medida que recoge los criterios natur ales y que en caso de apartarse de ellos, deja de constituirse en ordenamiento jurdico, podemos pensar que realmente se est defendiendo la existencia de un nico Derecho: el natural, con lo que no hablaramos de dualismo, si no de monismo. Son varias las acepciones del trmino natural: a) La naturaleza entendida como creacin divina y el Derecho natural como manifestacin de la voluntad de Dios. b) Naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan el mundo fsico, lo seres humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y las necesidades. c) La naturaleza como razn, cualidad del ser humano que le permite establecer de manera autnoma sus normas de convivencia.

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NATURALEZA Creacin divina Cosmos Razn. Manifestacin de la voluntad de Dios. Leyes que gobiernan el mundo fsico. Cualidad que permite establecer de manera autnoma normas.

Los detr actores de esta doctrina, critican el derecho natural por carecer de una caracterstica fundamental de todo derecho: carece de positividad. Los defensores relativizan la esencialidad de esta carencia y lo ven como un hecho accidental que no niega su condicin de Derecho, adems si se considera que el Derecho natural ha sido recogido en los ordenamientos concretos, se puede mantener que tiene vigencia histrica.

2.2. La solucin iuspositivista.

El positivismo es una corriente intelectual del S. XIX, caracterizada por centrarse en los datos empricos: el conocimiento se funda en la exper iencia. Se de en un momento de triunfo de las ciencias de la naturaleza, que defienden un mundo basado en una rgida causalidad fsica. Se niega la metafsica y todo lo relacionado con ella. Las doctrinas iuspositivistas legitiman el Derecho positivo en los factores empricos que constituyen la estructura de la sociedad. Encuentra justificacin dentro del mismo sistema al que pertenece. Se mantiene una legitimacin interna a diferencia del iusnatur alismo. La nica normatividad jurdica que se admite es la que se pueda conocer de una manera inmediata. Se rechaza la naturaleza meta-emprica del Derecho natural. Se sostiene una clar a postura monista: solo existe un Derecho, que es el positivo, que se caracteriza: a) El Derecho se ve como un sistema de normas coactivas. b) Se otorga primaca a la Ley como fuente del Derecho. c) Se concibe el ordenamiento jurdico como un sistema cerrado y auto-suficiente, donde se dan las notas de plenitud y coherencia.

POSITIVISMO Derecho: sistema de normas coactivas. Primaca de la Ley Ordenamiento jurdico pleno y coherente. La ciencia jurdica contempornea, se ve influenciada por dos escuelas: La escuela histrica del Derecho: El Derecho es un producto de la historia, solo existe el Derecho histrico concreto que debe constituir el objeto de estudio cientfico del Derecho Igualmente la justicia solo se puede deducir de la historia y sus distintas culturas. La caracterstica de esta escuela, frente al positivismo en general, es que da preeminencia a la costumbre frente a la ley como fuente jurdica. 89

La escuela analtica inglesa: la caracterstica principal del Derecho es su estructura imperativa. Se considera al soberano como nica fuente del Derecho y a la norma jurdica como instrumento de ese poder normativo.

Dentro de las corrientes positivas contemporneas, debe mencionarse: La Teora pura del Derecho de Kelsen , que intenta encontrar la pureza del mtodo jurdico. Considera que el estudio del Derecho pertenece a la esfera de lo normativo y que debe ser estudiado de forma autnoma, alejado de elementos extraos a el. Segn Kelsen, la pureza del mtodo jurdico debe alcanzarse al margen de las dos tendencias que se enfrentan a el: a) La tendencia tico-poltica que realiza el estudio de las normas jurdicas centrndose en si su conten ido es justo o no. b) La tendencia sociolgica que relaciona hechos con nor mas, explicaciones causales con preceptos. Se centra en el estudio de los hechos, que pertenecen al campo del ser, de la natur aleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las normas. El Derecho debe ocuparse exclusivamente del fenmeno jurdico en cuanto norma. El Derecho no es otra cosa que su forma normativa con una estructura determinada. Kelsen: La Teora pura del Derecho () quiere liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos que le son extraos (). La jurisprudencia se ha confundido con la psicologa y la sociologa, con la tica y la teora poltica. La solucin iuspositivista al problema de justificacin de las leyes tiene la virtud de centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de lo probable. Sus principales crticos, consideran insuficiente el hecho de reducir lo jurdico a meros datos de historicidad y positividad.

3. LOS PRINCIPALES VALORES JURDICOS ACTUALES. 3.1. Valor jurdico fundamental: La Justicia.
La mayor par te de los autores consideran la justicia como el valor jurdico por excelencia. Pero una parte importante de la doctrina la ve ms como una funcin bsica del Derecho, que considera que, como orden normativo especfico, su principal funcin es hacer posible la Justicia en la sociedad. Relacin entreJusticia yDerecho. A la hora de explicar la relacin mutua entre Derecho y Justicia, existen varias posturas doctr inales: a) Concepcin iusnaturalista. Mantiene que la justicia es el criterio orientador esencial del Derecho. No puede concebirse Justicia sin Derecho. Lo que identifica al Derecho es precisamente su contenido de Justicia. Las normas jurdicas para definirse como tales, deben ser conformes con el contenido justo de las normas del Derecho natural y si no lo hacen no son autntico Derecho. Para S. Agustn las leyes injustas no son leyes, para Sto. Toms son corrupcin de leyes, en ningn caso sern autentico ordenamiento jurdico.

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El resto de caracteres del Derecho (coactividad, generalidad, publicidad, etc...) se derivan de la necesidad que tiene el Derecho de observar un contenido justo. Desde esta concepcin, la escolstica espaola defiende un derecho de resistencia de los sbditos cuando se les intenta imponer unas leyes injustas. b) Concepcin positivista. Defiende que la Justicia no es un elemento esencial del Derecho, si no que est vinculada a los juicios de moral. Cuando se determina que una disposicin es justa o injusta, se est llevando a cabo una valoracin moral y subjetiva. Una norma es jurdica porque rene unos deter minados requisitos formales (proceder de un rgano competente, haber sido publicada..) independientemente de su contenido. Mantener lo contrario sera tanto como dejar en manos de la consideracin de los particulares lo que es Derecho y lo que no lo es, de tal manera que la seguridad jurdica y la cer teza se veran afectadas seriamente, lo que redundara en perjuicio del bien comn. Lo que es o no justo, viene determinado por la ley: Justicia es lo que define la ley como tal. Se identifica Derecho con Justicia, pero es el Derecho quien determina a la justicia y no al revs. c) Concepcin eclctica. Considera que la Justicia es el valor fundamental cuya consecucin debe perseguir el Derecho. Como ningn ordenamiento puede cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de ninguno se puede predicar que sea radicalmente justo. Pueden existir normas injustas si que por ello pierdan su esencia de normas jurdicas. Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que si debe intentar cualquier Derecho es tender hacia el ideal de Justicia. Compagina las tesis isupositivistas e iusnaturalistas. Posturas Doctrinas La Justicia es el criter io orientador esencial del IUSNATURALISMO Derecho. Relaciones Derecho-Justicia La Justicia no es elemento esencial del Derecho. La Justicia es el valor fundamental del Derecho. IUSPOSITIVISMO

ECLECTICISMO

Elconcepto deJusticia. Como ocurre con el resto de valores, es difcil delimitar el concepto de Justicia y ms an encontrar una definicin mayoritariamente aceptada. Desde el punto de vista histrico, deben estudiarse las concepciones de Platn y Aristteles, que han trascendido a su propia poca y constituyen la teora clsica de la Justicia. 91

Platn. En La Repblica ya recoge las grandes concepciones que se van a dar de la Justicia a lo largo de la historia, que son: a) La postura positivista, engloba las posiciones de los que defienden que la justicia es la voluntad del ms fuerte. Pero esa voluntad aparece expresada en las leyes. b) La postura formal, ve la justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le corresponde. Ulpiano lo define: es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo El problema histrico ha sido determinar qu era lo suyo de cada cual, qu es lo que corresponde a cada miembro de la sociedad. c) La postura material. Refleja la posicin personal de Platn cuando define la Justicia como la plenitud y armona de las virtudes en los individuos y en la sociedad, el es bien supremo y solo se llega a su conocimiento a travs de la contemplacin.

Aristteles. Diferencia dos clases de Justicia (clasificacin que se ha mantenido vigente hasta nuestros das:) a) Justicia general (universal) coincide con la virtud de la Justicia, la virtud total. Es el concepto tico de Justicia. b) Justicia particular. Es un concepto poltico de Justicia y se produce en las relaciones intersubjetivas en la sociedad. Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que tratar idnticamente todos los casos puede llevar a la injusticia, puesto que los casos desiguales hay que tratarlos desigualmente. Lo que lleva a subdividir la justicia particular en dos clases: La distributiva o proporcional. Es el criterio para repartir o distribuir los honores o bienes en que han de participar los ciudadanos en proporcin a los mr itos que ostenten. Impera en las relaciones entre la sociedad y sus miembros. La correctiva o sinalagmtica. No toma en consideracin los mritos de las personas sino el simple valor de las cosas. Se busca la estricta igualdad. Es el criterio que debe imperar en las relaciones contractuales y entre particulares. Se divide a su vez entre: Conmutativa. Se da cuando es la voluntad de las partes la que marca la igualdad. Requiere que exista igualdad entre lo que se da (prestacin) y lo que se recibe (contraprestacin) Judicial. Aparece cuando es el juez el que impone la igualdad. Es aplicable a las violaciones de las nor mas y acuerdos. Exige la paridad entre el dao causado y la reparacin del mismo.

Aristteles, tambin hace una distincin entre los justo natural y lo justo legal. a) Justo natural, es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con independencia de la voluntad de los hombres. En todas partes tiene la misma fuerza, no depende de nuestra aprobacin o desaprobacin.

b) Justo legal, depende de lo establecido por cada ley, es variable. 92

Lo que denominamos justo legal, debe ser enderezado por la equidad, puesto que toda ley es general y por ello, es deficiente cuando se aplica a casos concretos que presentan particularidades no previstas en la norma. La equidad es una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su carcter general. En la ltima mitad del siglo XX ha sido prolfica en pensadores que han reflexionado sobre la justicia. Nos centramos en la defendida por Kelsen. Kelsen en su ensayo Qu es la Justicia? La define desde dos puntos de vista: a) Como una caracterstica posible y no necesaria de un orden social. b) Secundariamente como una virtud humana, pues se acta justamente cuando la conducta coincide con ese orden social justo. Pero, cuando consideramos un orden social justo? Responde primeramente afirmando que lo es cuando regula las conductas de manera que permite a todos alcanzar la felicidad. Lo que lleva a preguntar que es la felicidad? Entendiendo por tal un sentimiento subjetivo, no puede existir un orden justo porque la felicidad de uno entrar en contraposicin con la de los dems. Aparece as el conflicto de intereses y surge la justicia como problema: un inters solo encuentra satisfaccin a costa de otro. Se hace necesario decidir cual de ellos se considera ms valioso y digno de proteccin, por lo que se traslada la problemtica al conflicto de valores. Segn Kelsen, el conflicto de valores no puede resolverse de manera racional, es el lado emocional de nuestra conciencia quien resuelve el conflicto. La jerarqua de valores tendr siempre un carcter subjetivo y por tanto relativo.

3.2. Valores jurdicos colectivos.

Son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Los mas relevantes son: 1. LaPaz social. Es una aspiracin de cualquier grupo conseguir que las relaciones dentro del mismo se lleven a cabo de modo pacfico. Este valor solo puede ser fruto de la justicia, en caso contrario no sera ms que la implantacin de la justicia. Se distingue paz social en dos sentidos: a) Sentido objetivo de paz social como la eficacia de un sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido. b) Sentido subjetivo sera la conviccin de que las reglas ordenadoras eficaces son, tambin justas. Eficacia y Justicia deben armonizarse para lograr la paz en sociedad. 2. El bien comn. Sera el de todos y cada uno de sus miembros. Aunque en ocasiones hay que dar prioridad a la esfera colectiva frente a la individual para conseguir la supervivencia del grupo social, no es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros se encuentran insatisfechos y sin posibilidades de realizacin personal. El bien comn se alcanza cuando los miembros de la sociedad gozan de la posibilidad de 93

acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo de su personalidad. La justicia es tambin condicin necesaria para el bien comn. 3. Laseguridad jurdica. Es un valor que surge vinculado al concepto de Estado de Derecho. Es el Estado fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coaccin y actuar a travs de normas jurdicas. Para algunos autores se trata de un carcter esencial del Derecho en vez de un valor. Se diferencian dos dimensiones de seguridad jurdica: la certeza del orden jurdico y la confianza en el orden jurdico. Los elementos bsicos constitutivos de la seguridad jurdica son: a) La generalidad: que las normas sean aplicables a la gran mayora de ciudadanos y casos. b) La publicidad: que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento por parte de los miembros de la sociedad. c) La claridad: inteligibles para todos. d) Estabilidad: que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable. e) La irretroactividad: que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en vigor de la norma. f) La plenitud: que no dejen casos o situaciones sin cober tura legal. La seguridad jurdica se considera una condicin de otros valores, solo a travs de la creacin de un entorno de paz y de certeza sirve para fundamentar derechos y principios de organizacin.

3.3. Valores jurdicos individuales.

Son los que afectan a los inter eses de los individuos y se han convertido en los ejes en trono a los que se ha centrado la reivindicacin de los derechos humanos. Intrnsecamente constituyen exig encias de la existencia humana. Estos valor es son: 1. Ladignidad personal. Implica la garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas y humillaciones y adems implica la garanta positiva del pleno desarrollo de su personalidad. Es decir, el reconocimiento de la total autodisponibilidad de las posibilidades de actuacin y de la autodeterminacin nacida de la proyeccin histrica de la razn humana. La dignidad personal se manifiesta tambin en la autocon ciencia que es una cierta preeminencia moral por ser el hombre un ser capaz de tener conciencia de su propio modo de ser dentro del mundo. Buena parte de la doctrina, defiende que la dignidad es el valor bsico fundamentador del resto de valores individuales y de los derechos humanos, que explica las necesidades de la persona en el mbito moral. Se constituye como un principio material de Justicia, como un lmite del Derecho positivo a

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la luz del cual se interpretan los dems. A pesar de todo se hace difcil determinar en que consiste este valor y cul es su contenido. 2. Lalibertad personal. Hablar de libertad obliga a especificar : De qu cosas se es libre: implica autonoma, ausencia de vnculos, presiones o coacciones externas. Para que actividades se es libre: posibilidad de realizar determinadas conductas. Respecto de quien se es libre: contexto externo de su ejercicio, dimensin social y comunitar ia de la libertad. Algunos autores hablan ms bien de autonoma personal: valor que exige el reconocimiento de la libr e decisin individual sobre los propios intereses siempre que no afecte a terceros, o exige el respeto a la posibilidad de adopcin por los sujetos de decisiones racionales no constreidas. 3. Laigualdad personal. Muchos autores lo consideran un artificio normativo pues la realidad demuestra que las diferencia existentes entre los hombr es son mltip les, profundas y constantes. Sin embargo basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres humanos son bsicamente iguales y as deben ser tratados en cuanto miembros de la sociedad. Se reconocen dos manifestaciones de la igualdad: La igualdad formal que sera el principio de igualdad ante la ley. Reconoce que todos los ciudadanos deben ser tratados igual por el Derecho. Se concreta en los siguientes postulados: a) Generalidad de la ley: las normas y los tribunales deben ser idnticos para todos. b) Equiparacin ante la ley, se contempla la irrelevancia de determinadas diferencias: trato igual de circunstancias o de situaciones que son diferentes. c) Diferenciacin ante la ley, se atiende a diferencias esenciales: situaciones o circunstancias aparentemente semejantes deben ser tratadas de manera diferente. La igualdad material supone el equilibrio de bienes y situaciones econmicas y sociales. En aplicacin de este criterio, se exige la igualdad de los individuos en el acceso a los bienes y servicios de la sociedad

La lista de valores, no es cerrada y exhaustiva, los sealados son los ms esenciales y representativos de nuestro mbito cultural, pero podran haberse tomado ms en consideracin.

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LECCIN 16

EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS.

La expresin derechos humanos ha tenido un gran impulso a mediados del siglo XX gracias a la influencia de la Declaracin Universal de 1948, siendo hoy muy utilizado en el debate poltico, reunion es cientficas, actividades cu lturales, movimientos sociales, religiosos, etc... Sin embargo no hay un concepto comnmente aceptado de derechos humanos, sino que varia el contenido conceptual del termino, segn cuales sean la posicin e intereses de quien lo usa. En general cuando se pronuncia el nombre derechos humanos se pretende designar el conjunto de facultades o poderes que le corresponden a cada uno de los miembros de la especie humana en razn de su propia humanidad (por el simple hecho de ser hombres.) Son aquellos derechos que todos los indiv iduos tienen, con independencia de que les hayan sido reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurdicos histricos. Los actuales derechos humanos conservan la inspiracin bsica de la doctrina clsica de los derechos que tienen todos los hombres como dotacin originaria de su propia naturaleza. Se entienden tambin como derechos subjetivos originarios que poseen todos los ciudadanos y que constituyen una barrera frente a cualquier posible intromisin arbitraria de los gobernantes. Precisamente, este es el motivo de que su fuerza no puede provenir del poder poltico ni del Derecho, puesto que stas son dos instancias pueden ser potenciales enemigos contra los que los derechos humanos pretenden actuar como barreras de proteccin. La consistencia y vigor de los derechos humanos no dependen del reconocimiento que les otorgan las declaraciones que los proclaman, sino que son previos y superiores a tales declaraciones, poseen una juridicidad originaria, es decir, en algn sentido, natural, pre-social y prepoltica. Los derechos humanos son unos derechos cuyo reconocimiento y proteccin no puede depender de la arbitraria decisin del gobernante de turno, siendo esta idea comn a todos los colectivos e individuos que usan el trmino actualmente.

2. EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE UNA FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 2.1. Planteamiento general.
La deter minacin de las bases doctrinales por las que se sustenta la proclamacin de los derechos humanos como facultades o poderes que han de serle reconocidos a todos los hombres por los respectivos ordenamientos jurdicos es una tarea muy complicada. 96

En el seno de la UNESCO, cuando se trat de dar fundamentacin terica a la Declar acin Universal, a pesar del acuerdo en la necesidad de proclamarlos e incluso del acuerdo en la determinacin de los derechos que deban ser proclamados, hubo de renunciarse al intento de establecer los valores y principios que podan ser generalmente aceptados. Muchos estudiosos, ante esta complicacin, han optado por soslayar el problema de la fundamentacin terica, centrando su atencin en estudiar cmo, cuando y con que alcance han llegado a ser incorporados a los textos positivos. Sin embargo las justificaciones orientadas a poner de manifiesto las bases histricas y sociolgicas de los derechos humanos, aunque son tiles para aclarar las implicaciones y el sentido del reconocimiento de estos derechos, se muestran incapaces de resolver el problema que se plantea cuando se formula la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos. No podemos detenernos en los simples datos que explican la existencia de los derechos humanos, se hace imprescindible encontrar las razones que avalan su exigibilidad terica. Se necesitan argumentaciones capaces de llevar a la mayora de los hombres a aceptar que los derechos bsicos de la persona vienen impuestos por exigencias de la propia racionalidad humana.

2.2. Las posturas que niegan la necesidad e incluso posibilidad de la fundamentacin racional.
Algunos estudiosos han llegado a la conclusin de que es imposible encontrar una respuesta con validez absoluta sobre la fundamentacin racional de los derechos humanos. Algunos incluso afir man que ese fundamento no existe y por tanto consideran vano buscar teles fundamentos y se centran en analizar los distintos factores que pueden contribuir a una mejor y mas amplia realizacin efectiva de los derechos. Ha sido el pensador italiano N. Bobbio el representante de los pensadores de la idea de que no es posible encontrar un fundamento absoluto de los derechos humanos, que lleg a reforzar con la afir macin de que el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solucin en su reconocimiento legal en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la asamblea General de las Naciones Unidas en 1948. Sin embargo esta doctrina tiene su revisin crtica fundamentada en los siguientes hechos: No se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una fundamentacin que tenga validez absoluta, si no que hay suficientes razones para pensar lo contrario. La fuerza de un simple hecho legislativo desaparece en el mismo momento en que aparece otro hecho legislativo contrario del mismo nivel de jerarqua y generalidad. As pues, el manifiesto carcter histrico del reconocimiento de los derechos humanos no impide, desarrollar una argumentacin demostrativa de la ineludible necesidad moral de su proclamacin y garanta en los ordenamiento de todas las sociedades humanas polticamente organizadas.

3. DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS. 3.1. Doctrinas iusnaturalistas.

La fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos, se caracteriza por construirse en torno a la idea de la naturaleza racional y moral de los seres humanos, sealando sta como raz

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explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. La naturaleza racional, contiene en si misma un dinamismo operativo que aporta al sujeto posibilidades y poderes de actuacin en el seno de la organizacin social. Es decir, son derechos primarios que corresponden de forma natural a cada sujeto. As que, segn la concepcin iusnaturalista, los derechos humanos forman parte de cada sujeto, como exigencia de su peculiar modo de ser humano, de forma que los hombres tienen la evidencia racional de que estos derechos le son debidos por imposicin de su propia naturaleza y no por cualquier tipo de concesin positiva de la sociedad polticamente organizada de la que forman parte. La teora, de raz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen de los que con el tiempo, terminaron siendo designados como derechos humanos. Sin embargo, no todos los consider ados actualmente derechos humanos fueron derechos personales originar ios, naturales en sentido propio. Slo se considerarn derechos humanos aquellos que corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que, en consecuencia, no pueden ser negados nunca. Fue en la edad moderna donde se intensific la preocupacin por el reconocimiento de las prerrogativas que corresponden a los miembros de la sociedad por el hecho de ser hombres. En esta poca se ampliaron el nmero de derechos naturales y se modific su caracter izacin, adquiriendo una creciente configuracin individu alista y antiestatista, hasta el punto que que un sector del iusnatur alismo cristiano escolstico recono ciera a los infieles un derecho natural que les pona a salvo del derecho de conquista defendido por otros sectores. A pesar de los distintos planteamien tos de las distintas tendencias del iusnaturalismo, muchos autor es afirman que la fundamentacin iusnaturalista es la nica posibilidad de todo intento racional de justificacin de los derechos humanos, especialmente cuando se pretende encontrarles una base de apoyo que, desde un punto de vista lgico-ontolgico, preceda a los ordenamientos jurdicos histricos.

3.2. Doctrinas iuspositivistas.

Hay mltiples orientaciones y planteamientos dentro de la corriente iuspositivista, sin embargo el rasgo caracterstico de las actitudes positivistas es que el fundamento de la validez de los derechos humanos se encuentra siempre en los factores empricos que constituyen el tejido de la propia organizacin social. El fundamento ha de buscarse, dentro del propio tejido de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se realizan los derechos humanos. Esta tesis central ha recibido sin embargo diferentes matizaciones dentro del positivismo segn sus distintas tendencias. Positivismo legalista. Segn esta visin, los individuos son titulares de derechos fundamentales en tanto en cuanto, el ordenamiento jurdico del Estado del que forman parte, se los ha reconocido. No hay ms derechos que los reconocidos en las leyes. El fundamento de los derechos humanos est en la ley que los protege y reconoce. Positivismo historicista. La titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos se basa en la respectiva tradicin jurdica nacional, no en abstractos principios de razn que los afirman como derechos originarios de la naturaleza.

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Slo hay derechos histricos, aquellos que tienen los ciudadanos por su condicin de miembros de una determinada comunidad jurdica en la que tr adicionalmente son reconocidos tales derechos. Positivismo sociologista. El reconocimiento y garanta de los derechos humanos tienen fundamentacin en su efectiva incorporacin a las prcticas habituales de la vida social, a travs de varios mecanismos: Su aceptacin generalizada por parte de la opinin pblica y la consiguiente presin que dicha opinin pblica ejerce sobre los gobiernos de los estados y las diferentes organizaciones internacionales. A travs de la reiter ada experiencia de su evidente contribucin a la mejora de las condiciones de vida de la mayora de los hombres. Algunos autores sealan que fundamentar los derechos humanos en base al clculo de las consecuencias tiles que aportan a la sociedad, hace que dichos derechos queden a expensas de las metas que se fije la sociedad en cada caso, convir tindose dicho fundamento en poco seguro para los derechos humanos que son inherentes a la individualidad personal.

3.3. Doctrinas axiolgicas.

Las doctrinas axiolgicas afirman la existencia de ciertos valores o principios (en general morales) que estn dotados de objetividad meta-emprica y que estn llamados a actuar como guas de orientacin de las normas jurdicas que establecen los legisladores polticos. Estas doctrinas buscan el fundamento de los derechos humanos en unos valores o principios (jurdicos o morales) que tienen validez, independientemente de las regulaciones jurdicas positivas. Estos valor es cumplen la funcin de actuar como guas de las legislaciones polticas y su efectiva correccin o justicia. Determinan como deben actuar esas legislaciones en relacin con el reconocimiento y la proteccin de los derechos humanos. Parte de la doctrina axiolgica fundamenta los derechos humanos en valores ticos trascendentes, objetivos e independientes de la naturaleza humana y que por tanto se encuentran muy alejadas de la doctrina iusnaturalista. Sin embargo, otra parte de la doctrina parece estar mucho ms cerca del iusnatur alismo al fundamentar los derechos hu manos sobre la exigibilid ad de las necesidades existenciales bsicas comunes a todos los hombres por igual.

4. LA RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES ESTATALES: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Ya en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se proclamaba: toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes establecida, carece de constitucin. Desde entonces, se viene reconociendo el carcter fundamental que corresponde a los derechos humanos dentro de los sistemas constitucionalistas de organizacin poltica. De modo que las declaraciones de derechos constituyen el primer elemento de la estructur a interna de las nuevas constituciones. La expresin derechos fundamentales se desarroll en la cuna de la concepcin estatista de los 99

derechos pblicos subjetivos, designando as aquellos derechos que les han sido reconocidos a los ciud adanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales. Posteriormente su uso fue derivando del concepto originario, pasando a designar tambin aquellos derechos que por su importancia, son bsicos en la vida de todos los hombres, y por ese camino, ha llegado a ser utilizada como sinnimo del trmino derechos humanos. Por tanto, por derechos fundamentales pueden entenderse dos significados distintos: El correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes fundamentales del respectivo ordenamiento jurdico. El de los derechos bsicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente. Sin embargo, no es apropiado confundir los derechos proclamados como fundamentales en las constituciones estatales, con los derechos que tienen los individuos por el mero hecho de ser hombres. La razn es que esta identificacin implica socavar la capacidad legitimadora de las luchas por su reconocimiento y garanta frente a cualquier posible desconocimiento o violacin. El nombre derechos fundamentales debe reservarse nicamente para mencionar a aquellos derechos bsicos de la persona que han sido expresamente reconocidos por las leyes fundamentales del Estado. Por el contrario el termino derechos humanos debe emplearse para designar a todos los que pertenecen a los sujetos en razn de su pertenencia a la categora de las personas humanas.

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LECCIN 17

LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO JURDICO.

1. PANORAMA DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD.

El panorama actual de los saberes jurdicos est definido por la presencia de cuatro grandes grupos o bloques: El saber jurdico vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen sobre el Derecho la mayora de ciudadanos gracias a su propia experiencia y a la informacin que recibe del entorno social. El saber jurdico tcnico-prctico: esta formado por los conocimientos relativos a las difer entes tcnicas y procedimientos de los procesos de creacin y aplicacin del Derecho. Es un conocimiento de reglas de operatividad jurdica utilizado por los diferentes profesionales del Derecho denominados operadores jurdicos. El saber jurdico cientfico. (Se desarrolla en el apartado 3 de esta leccin) El saber jurdico filosfico. (Se desarrolla en el apartado 4 de esta leccin) Podra incluirse a mayores en esta clasificacin el saber jurdico teolgico ya que la normatividad social y jurdica fue durante mucho tiempo analizada e interpretada dentro del modelo hermenutico de las concepciones religiosas. La vinculacin incluso confusin del Derecho con la relig in sigue siendo un principio vigente en algunas culturas y organizaciones sociales, por lo que la visin teolgica es bsica para la adecuada comprensin del Derecho. Por otro lado, hay que tener en cuenta que existe un amplio intercambio entre el conocimiento prctico del Derecho, el pensamiento jurdico cientfico y la reflexin jurdico-filosfica que permite lograr la integracin del saber jurdico. No son mas que tramos o fases del saber jurdico que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que como tales, se constituyen en reflexiones mutuamente complementarias.

2. EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO.

El conocimiento cientfico del Derecho est definido por una serie de rasgos entre los que destacan: su carcter simultneamente terico y prctico, su alcance parcial, su vocacin de mutua complementariedad, su vinculacin a la experiencia, perfil descriptivo, adscripcin al mbito de lo cultural y su funcin crtico-directiva. Las ciencias jurdicas tienen carcter terico ya que sus principales herramientas son los conceptos y procedimientos lgicos de derivacin que desarrollan un conocimiento abstracto y gener alizador que se mantiene en el plano de los principios y de las relaciones causales. A travs del anlisis de sus elementos, (como la dimensin histrica, la vocacin social, el 101

car cter normativo, la funcionalidad sistemtica, las conexiones lgicas de sus elementos o la significacin de los conceptos fundamentales,) las ciencias jurdicas buscan el conocimiento del Derecho con un fin terico que ayude a comprenderlo en toda su compleja realidad. Sin embargo, si bien son prioritariamente tericas, las ciencias jurdicas estn dotadas de una vocacin prctica en la medida que toda su estructura, medios, formas de conceptuacin y de juicio participan de un conocimiento directamente centrado en una realidad orientada hacia la aplicacin prctica. Las ciencias jurdicas han de orientar la actividad de los distintos operadores jurdicos. El campo de las diversas ciencias jurdicas es limitado y parcial por ser especializado. Cada una de las ciencias jurdicas desarrollan conocimientos limitados en parcelas o sectores que en su conjunto permiten alcanzar una visin comprensiva global de la realidad multidimensional del Derecho. Existe una complementariedad estructural y funcional entre las distintas reas difer enciadas del conocimiento cientfico del Derecho. Otro rasgo caracterstico de las ciencias jurdicas es que han de ser contrastadas con la experiencia aportada por el Derecho como realidad. Las ciencias jurdicas cuentan siempre con hechos experimentales dado que las normas jurdicas, las costumbres, las sentencias judiciales, resoluciones administrativas, contratos, etc... son hechos reales enmarcados en circunstancias histricas y culturales. Las ciencias jurdicas intentan encontrar respuestas a como nace, cmo es y cmo funciona el Derecho. Ahora bien, a pesar de esta conexin con los hechos reales, las ciencias jurdicas no se encuadran en el campo de las ciencias naturales, sino ms bien en el terreno de las ciencias culturales ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido creado por los hombres para dirigir y controlar su propio comportamiento en sociedad. El Derecho no es una realidad que pertenezca a los fenmenos del mundo fsico, qumico u orgnico (propios de las ciencias naturales.) Ni tampoco es algo meramente ideal o abstracto como los principios de la lgica, la matemtica o como los ideales y valores ticos. El Derecho es una realidad creada por los hombres para facilitar el desarrollo de la vida en sociedad. Por ultimo, las ciencias jurdicas tambin tienen la misin de proporcionar conocimientos que sirvan de pauta a quienes tienen la misin de elaborar, transformar o revisar el Derecho, es decir, los legisladores. Estas ciencias adems de incrementar el conocimiento de las deficiencias que presentan los ordenamientos jurdicos vigentes, tambin pueden orientar sobre las ventajas que pueden proporcionar su desarrollo o reforma.

3. PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA JURDICA.

El saber jurdico cientfico comprende tres grandes sectores de conocimiento: 1. El sectordelasciencias jurdicas fctico-sistemticas. El Derecho como hecho social complejo que surge junto al resto de hechos sociales caractersticos de la vida humana, presenta dos perspectivas de anlisis: a) La historia del Derecho: El Derecho es una realidad histrica y evolu tiva indiscutible. Si se quiere comprender el sentido de cualquier sistema jurdico actual, es imprescindible el conocimiento de la trayectorias que ese Derecho ha seguido hasta constituirse en lo que es hoy. El estudio histrico del Derecho resulta imprescindible. La sociologa del Derecho: Basndose en la presencia permanente del Derecho en el

b)

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sistema de fenmenos sociales, esta ciencia estudia sistemticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o agentes sociales mediante la investigacin simultnea de los hechos jurdicos y su intencionalidad y significado. Cabe destacar otros ncleos cientficos de gran inters y ms reciente aparicin como son el anlisis econmico del Derecho, la antropologa jurdica, etnografa jurdica, lingstica jurdica, psicologa jurdica y la poltica jurdica (ciencia de la legislacin.) 2. El sectordelasciencias jurdicas norm ativo-sistmicas. El conocimiento de estas ciencias se centra en el contenido o alcance normativo de las reglas de Derecho, tanto dentro de las perspectiva general como en la que corresponde a cada una de ellas. Estas ciencias centran su anlisis a las normas jurdicas vigentes, en cuanto que estn vigen tes y slo mientras lo estn. Adems son ciencias que se distinguen por constituir un campo de conocimiento en el que el grado de diversificacin y complejidad interna ha crecido exponencialmente con el paso de los aos. Baste como prueba la gran cantidad de asignaturas incluidas en los planes de estudio de las facultades de Derecho: D. constitucional, administrativo, civil, mercantil, penal, laboral, etc... o la presencia de otras menos especficas como Teora general del Derecho o Derecho comparado. 3. El sectordelasciencias jurdicas lgico-sistemticas. El estudio del procedimiento lgico ms adecuado, para desarrollar los procesos cognitivos que puedan llevar en cada caso, a la correcta solucin jurdica de los conflictos planteados, ha sido desde siempre motivo de estudio de los juristas. Los tratados sobre metodologa del Derecho, los estudios sobre argumentacin jurdica o las recientes investigaciones sobre la informtica jurdica, intentan dotar de principios y reglas lgicas que guen a los operadores jurdicos en la realizacin de su trabajo. Aunque no ha podido demostrarse la independencia de la lgica que gua a los juristas ni cual sea la estructura interna de este sector del conocimiento jurdico cientfico, su tratamiento cientfico ha de incluir el estudio de dos ncleos temticos diferenciados: a) La problemtica en relacin con el razonamiento de los juristas y la argumentacin jurdica. (Abordados por la Interpretacin jurdica y la Metodologa del Derecho.) b) La investigacin sobre la estructura lgica de las normas y las posibilidades de formalizacin y clculo de los razonamientos jurdicos. (Estudiados por la Lgica dentica.)

4. EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.

Se estudia aqu la utilidad que ofrece el conocimiento filosfico del Derecho al sistema general del saber jurdico, al proceso de explicacin racional del fenmeno jurdico y al proyecto de prepar acin o formacin de los juristas. La reflex in filosfico-jurdica surgi de la propia actividad de los juristas prcticos y de los cientficos del Derecho como bsqueda de algunas respuestas que dicha actividad no poda proporcion ar. El saber iusfilosfico es un tipo de conocimiento jurdico necesario para cubrir aspectos que no cubren las ciencias jurdicas particulares. En especial para fijar la nocin universal del Derecho y los conceptos jurdicos fundamentales, as como determinar los supremos criterios de valor acin en trminos de justicia de los datos que ofrece la experiencia jurdica.

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Es el saber que debe aclarar y resolver los temas que sobrepasan la capacidad de explicacin del conocimiento jurdico prctico y del conocimiento jurdico cientfico. La principal caracter stica del conocimiento filosfico del Derecho es proporcionar una explicacin fundamental y global del fenmeno jurdico como entidad per manente y universal. Trasciende la realidad jurdica positiva para pasar a considerar aspectos e implicaciones estructurales y esenciales de esa realidad. El conocimiento filosfico del Derecho opera en niveles mximos de generalidad y abstraccin y ha experimentado una permanente evolucin interna que suele estar influenciada por la evolucin del pensamiento filosfico general. As, despues de estar largo tiempo mezclado y confundido en el seno de la filosofa poltica o de la filosofa tica y posteriormente experimentar un gran desarrollo en los sistemas de la ciencia como Derecho Natural, este saber, experiment una poca de crisis durante el siglo XIX hasta quedar prcticamente reducido a una especie de teora general de las distintas ciencias jurdicas sector iales. Finalmente ha recuperado de nuevo la vocacin de anlisis y crtica meta-positiva ocupndose ante todo de encontrar contestacin adecuada a las tres preguntas bsicas: Cuales son los lmites del conocimiento jurdico. (Pregunta epistemolgica.) Qu tipo de ser es el Derecho.(Pregunta ontolgica) Cuales son los valores que han de guiar la creacin y aplicacin del Derecho.(Pregunta deonto lgica.) El conocimiento filosfico del derecho, para no caer en la mera retrica, no debe perder de vista la referencia a la realidad emprica del Derecho. El desarrollo de la filosofa jurdica no puede desvincularse de la tensin que la une al Derecho positivo en cada momento de la historia y por tanto el enfoque, sus planteamientos y conclusiones estarn influenciados por el desarrollo de las ciencias jurdicas en cada poca.

5. PRINCIPALES MBITOS DE PROYECCIN DE LA REFLEXIN IUSFILOSFICA.

El conocimiento jurd ico filosfico se ha ido diversificando en relacin con estos tres grandes interrogantes: Teoradelconocimiento jurdico. El del conocimiento jurdico, desarrollado por la Teora de la ciencia del Derecho. Son muy diversos los fundamentos y mtodos formulados por los distin tos autores, con enfoques y objetivos muy diferentes. Aunque existe consenso en el inters del estudio de la teora del conocimiento jurdico, la difer ente posicin original de que parte cada tendencia y los diferentes intereses tericos y prcticos de cada una hacen que el enfoque y contenido varen sustancialmente. No puede hacerse una explicacin objetiva del mismo, sin hacer referencia a cada una de las corrientes filosficas existentes. Teorafundamental delDerecho. El de la naturaleza o modo de ser del Derecho. (Teora del Derecho) Esta teora tiene la misin de determinar racionalmente lo que el Derecho es y si bien existe consenso en cuanto a la funcin bsica, las discrepancias son grandes a la hora de definir el alcance y contenido que ha de tener dicho estudio.

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Esencia ideal? realidad emprica? realidad total? los conceptos? los enunciados? El alcance y sentido efectivo de cada planteamiento da lugar a muy diferentes teoras del Derecho. TeoradelDerecho justo. El de la idealidad o deber-ser del Derecho. Desarrollado por la teor a del Derecho justo o teora de la Justicia. Tambin aqu existe consenso en que la funcin de la filosofa jurdica radica en su desarrollo como valoracin tica, incluso se afir ma que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofa del Derecho. Sin embargo, son abundantes las discrepancias a la hora de especificar el enfoque, alcance y sentido que ha de darse a esta investigacin. No es difcil imaginar, por poner un ejemplo, las distancias que separan a un iusnaturalista orientado hacia el conocimiento del contenido del Derecho natural que es en si mismo justo y que ha de actuar como modelo y unidad de medida del Derecho positivo, de un filsofo del Derecho identificado con la dialctica marxista. Estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento jurdico filosfico, habindose cada una de ellas de ocupar a su vez de explicar mltiples cuestiones concretas que quedan fuera del campo de accin del las diversas ciencias jurdicas. Por otro lado, las distintas teoras no son independientes unas de otras, sino que mantienen una estrecha vinculacin de enfoque y mtodo de forma que las respuestas que se dan en una de ellas, estn asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las otras.