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ENTREVISTA CON LUIGI FERRAJOLI

UNA CONSTRUCCION INACABADA

La democracia constitucional y la garanta de los derechos sociales

El profesor Luigi Ferrajoli estuvo en junio en Buenos Aires, donde dio una conferencia magistral, en la Facultad de Derecho de la UBA, en el acto de apertura del III Congreso de la Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas (Aidef). Edgardo Mocca convers con el prestigioso jurista italiano, el mayor terico europeo del garantismo jurdico, teora que desarroll inicialmente en el mbito del derecho penal pero que considera, en general, un paradigma de teora general aplicable a la garanta de todos los derechos fundamentales. En este artculo se reproduce parte de esa larga charla.

EDGARDO MOCCA: el uso habitual de la palabra garantismo obliga a una aclaracin sobre el significado terico de esa categora... LUIGI FERRAJOLI: Garantismo es una expresin que puede hacerse extensiva a todos los derechos fundamentales, en el sentido de que todos los derechos fundamentales pueden ser efectivos solamente si existe una legislacin que introduzca las correspondientes garantas. En el caso del derecho al ejercicio de la libertad, las garantas son las previsiones de elecciones, es decir de elegir acciones. En el derecho penal, por ejemplo, la prohibicin del homicidio es la garanta primaria del derecho a la vida. Y las garantas secundarias son las garantas judiciales que intervienen cuando son violadas las garantas primarias. Este paradigma puede
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hacerse extensivo a todos los derechos fundamentales despus de su constitucionalizacin. La constitucionalizacin con normas punitivas de los derechos fundamentales da lugar a que el Estado introduzca prohibiciones y obligaciones que garanticen el acceso a los derechos fundamentales. EM: Nosotros tenemos en nuestra Constitucin el artculo 14 bis, que introduce derechos sociales como la participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas o el acceso a la vivienda digna Ese artculo ha sido tachado por cierta doctrina constitucionalista como una enunciacin programtica que no tendra la misma garanta de ejecucin prctica que el resto del articulado de la Constitucin. LF: Esa objecin no tiene sentido porque todas las normas constitucionales tienen el mismo status. Los derechos sociales son derechos de la misma fuerza vinculante que los derechos relativos a la libertad. Creo que, paradjicamente, satisfacer los derechos fundamentales es ms fcil en el plano tcnico que en el econmico. Por ejemplo, el derecho a la salud tiene como garanta la prestacin gratuita y obligatoria a todos. Y la escuela pblica y gratuita es la garanta del derecho a la educacin. En cambio, los derechos relativos a las libertades civiles, paradjicamente, pueden ser violados ms fcilmente que el derecho a la escuela pblica. Esto significa que los derechos sociales, que muchos ciudadanos errneamente consideran servicios y no derechos, producen un vnculo con el Estado cuya dimensin reconoce tambin como corresponde a los derechos de libertad la posibilidad de entender al sistema poltico, lo mismo que el del derecho, como ilegtimo. Es ilegtima cualquier ley que viola los derechos de libertad o no hace cumplir los derechos sociales. El paradigma de la democracia que se ha producido con las constituciones rgidas es la sumisin de la poltica a la Constitucin en el sentido de que existe una esfera de lo no decidible de la poltica. Qu es decidible y qu no es decidible? El pacto de convivencia, se es el contrato social en forma escrita que es una cons50
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titucin, establece una esfera de lmites y de vnculos con la poltica, es decir con la legislacin, que permite leer como antinomias ilegtimas las violaciones; y las lagunas, la falta de legislacin, tambin habilita a ver como ilegtimas dichas violaciones, ya que implican que no haya herramientas institucionales para hacer cumplir los derechos.

EM: Usted insiste mucho en las garantas del ejercicio de los derechos fundamentales en el plano de la desigualdad real: la pobreza, la exclusin Las desigualdades reales funcionan como
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lmites a la garanta en la aplicacin de los derechos. LF: La igualdad no es otra cosa que el acceso de todos al ejercicio de los mismos derechos fundamentales, que son bien diferentes a los derechos patrimoniales la propiedad o el crdito, que son derechos individuales. La igualdad concierne exclusivamente a los derechos fundamentales. No se trata de una igualdad que consista en un principio normativo: no es suficiente declarar la igualdad de las personas. Esta es una norma que debe ser garantizada, acompaada de una legislacin que introduzca la garanta de los derechos. El derecho internacional abunda en declaraciones de derechos. Sin embargo, no existe una esfera pblica internacional con leyes de aplicacin de esos derechos, que son las que implicaran la institucin de garantas. En materia de salud, por ejemplo, la Organizacin Mundial de la Salud no tiene poderes, no tiene dinero para la distribucin gratuita de medicamentos, algo que representara un gasto muy pequeo. La FAO1 no tiene poderes suficientes para garantizar el derecho a la alimentacin que est establecido en las declaraciones internacionales. Lo mismo pasa con el derecho a la educacin. Esto significa que podemos tener, como tenemos en muchos pases pobres, constituciones muy avanzadas sin una legislacin correspondiente que permita hacer cumplir sus disposiciones, es decir, sin un desarrollo de la esfera pblica que garantice estos derechos. Yo creo que la democracia constitucional fruto de los momentos felices de la historia, cuando se conquistan y establecen grandes derechos es, sin embargo, una construccin impuesta por las constituciones pero que, en gran medida, todava sigue siendo algo que todava hay que realizar, una construccin inacabada Hasta se podra medir la legitimidad de un sistema poltico de acuerdo al grado de cumplimiento de ese programa. EM: En todo lo que usted dice hay un supuesto, si no interpreto mal, que concierne a la relacin entre derecho y poltica. En ese supuesto, la poltica aparecera como una variable secun52
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daria respecto del derecho, ste tendra una preeminencia sobre la poltica. Desde el punto de vista del deber ser, no hay nada que objetar. Desde el punto de vista del ser, de la realidad por ejemplo, los enunciados de derechos humanos, no slo en lo atinente a lo social sino, en muchos casos, tambin a las libertades y garantas individuales, su primaca est siempre subordinada al logro de condiciones polticas, de un Estado que las asegure, que las provea, que las garantice. Eso hace que el ejercicio de tales derechos se vuelva desigual segn sea la situacin poltica y tambin, por supuesto, el poder econmico del Estado en el que se encuentran.
Todos los derechos fundamentales pueden ser efectivos solamente si existe una legislacin que introduzca las correspondientes garantas.

LF: S. Esta es la realidad, pero debemos leerla tambin como una realidad ilegtima. No slo jurdicamente, sino tambin polticamente ilegtima. Es decir, existe siempre un margen irreducible de ilegitimidad. Esto, que puede considerarse un defecto, es sin embargo el mejor valor de la democracia constitucional. Solamente en los Estados absolutos existe una plena legitimidad, porque no existen lmites y vnculos. La democracia constitucional comporta un residuo de ilegitimidad de los poderes tambin del poder judicial. La relacin entre derechos fundamentales y poltica es una relacin compleja en, al menos, dos sentidos. De una parte, est la poltica, que de tanto en tanto conquista nuevos derechos. Las revoluciones conllevan siempre, y cada vez ms, una revisin del pasado: las luchas obreras, las luchas de las mujeres o de los estudiantes son luchas que transforman determinadas reivindicaciones en conquistas de derechos que, desde ese momento en adelante, se tornan vinculantes para la poltica. De otra parte, la poltica queda sometida a las conquistas sucesivamente adquiridas, pero esto no reduce los enormes espacios de discrecionalidad en el acceso al ejercicio de los derechos fundamentales, como la
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salud o la educacin Lo importante es que se haga cumplir el precepto constitucional.

Los derechos sociales, que muchos ciudadanos errneamente consideran servicios y no derechos, producen un vnculo con el Estado cuya dimensin reconoce tambin la posibilidad de entender al sistema poltico, lo mismo que el del derecho, como ilegtimo.

Hoy existen lugares comunes de los que hay que liberarse. Uno de los ms difundidos sostiene que los derechos sociales son un lujo que slo los pases ricos pueden permitirse. Yo creo que esta tesis debe ser revisada. En efecto, la satisfaccin de los derechos sociales es, como lo demuestra la experiencia de los pases actualmente ricos, la primera inversin productiva. Sin la satisfaccin de los mnimos vitales de la salud, de la educacin, no existe productividad individual, no existe productividad colectiva. Esta tesis ha sido sostenida por Amartya Sen con referencia a los derechos de libertad. Yo creo que es an ms vlida cuando nos referimos al ejercicio de los derechos sociales. Los pases europeos, los pases que se han vuelto ricos, lo son porque han hecho una gran inversin en lo social. Italia, la Inglaterra de principios del siglo XIX eran pases pobres porque tenan un bajsimo nivel de educacin y de garanta de los mnimos vitales. Su riqueza, incluso la econmica, es el resultado del surgimiento de un estrato social que se ha consolidado, pero no mediante la forma burocrtica de la ayuda asistencial, sino actuando al revs de lo que dictan los lugares comunes (a saber, que los derechos sociales son un costo, un lujo). Porque mucho ms costosa es la falta de acceso a los derechos sociales. Los pases africanos, por ejemplo, no lograrn nunca un desarrollo econmico si no se afronta este grave problema en un nivel mundial. EM: En cuanto a otro aspecto vinculado con esto, hay una espe54
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cie de juicio sobre el desarrollo de las relaciones internacionales en un sentido crtico al concepto de soberana, como lo hay sobre la apertura de una etapa, no de gobierno mundial sino de constitucionalismo global y de democracia mundial. La verdad es que de los ltimos aos, tomo tres aspectos para discutir: el rechazo por parte de los electorados de Francia y Holanda al tratado constitucional europeo, el auge nacionalista expansionista del gobierno de Estados Unidos y, desde otra ptica, el desarrollo de procesos nacionalistas y desarrollistas en Amrica Latina No hay en esos procesos un cierto sesgo tendencial hacia una reafirmacin de los conceptos de la soberana del Estado nacional?
Slo a travs de la heteronoma del derecho se puede regular el mercado, sobre la base de un reconocimiento: que los poderes econmicos no consisten en simples libertades.

LF: Naturalmente, la soberana sigue siendo de distintas maneras, porque no pasa lo mismo en los pases ms poderosos que en los ms pobres un principio, un valor reivindicado como fundamento de la democracia. Yo creo, ms bien, que la soberana es un concepto antijurdico. Paradjicamente, en el origen de la modernidad jurdica, del Estado moderno, nace una apora que entra inmediatamente en contradiccin con el estado de derecho. Hay dos dimensiones de la soberana. Por una parte, la interna, la soberana del Estado absoluto, que se limita a travs de la aceptacin del principio de legalidad, la sumisin a la ley de los poderes pblicos. En la segunda posguerra, tras la cada del nazismo y del fascismo, y para evitar que la soberana si por soberana se entiende la potestad absoluta de la ley pudiera estar en condiciones de destruir la democracia, se establecieron lmites jurdicos a travs de las Constituciones rgidas que estn, por as decir, por encima del plano jurdico de la soberana. Por otra parte, pasa lo mismo en el
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nivel internacional, siempre en el plano normativo. El Nunca ms a la guerra es la formulacin de los derechos fundamentales, a los que, por lo dems, deben estar sometidos incluso los estados. En los hechos, el constitucionalismo mundial se encuentra en un estado naciente, embrionario, en el sentido de que tenemos la Carta de la ONU y la Declaracin de los derechos del hombre, que son sumamente ineficaces. El nico Estado que podramos considerar como practicamente soberano es el de los Estados Unidos. Los otros son todos Estados de soberana limitada, y yo creo que una perspectiva de paz y de acceso universal a los derechos en una democracia internacional slo es posible a travs del sometimiento de poderes cada vez ms salvajes a la ley y, por lo tanto, a las constituciones. La globalizacin puede ser definida, en el plano jurdico, como un vaco de derecho pblico que es colmado por la produccin de mltiples formas de derecho privado, elaborado por las grandes corporaciones que han terminado, en la prctica, por invertir la relacin entre el mercado y el Estado. Ya no es ms el Estado el que garantiza la competencia, sino que las grandes corporaciones tienen la capacidad para hacer competir a los estados, pasando por alto las debidas exigencias legales (desconociendo, por ejemplo, los daos que pueden causar al medio ambiente) para hacer inversiones y, en general, para hacer lo que se les antoje. Los estados pobres, a menudo, se ven forzados a aceptar psimas condiciones de derecho laboral, por ejemplo, para conseguir esas inversiones. Entonces, nos hallamos en una situacin de sociedad global salvaje, de poderes irrestrictos, absolutos sean de orden poltico o econmico que impide la realizacin de las promesas relativas a los derechos fundamentales expresadas en las declaraciones de derechos y la consecuente ausencia de garantas. Sin garantas, los derechos son simplemente declaraciones sin sustento en la realidad. EM: Histricamente, este tipo de colonizacin del espacio pblico por parte del mundo privado particularmente, por parte de las
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grandes empresas tuvo un proceso de cierre con el surgimiento y el fortalecimiento de los estados nacionales. El Estado nacional, vis vis el inters privado, pudo, con las luchas que usted mencionaba, con las fuerzas de los partidos populares y progresistas, incorporar otro tipo de relacin de control y de regulacin de los mercados. No est a la vista algo que se parezca, en ese mismo

terreno, a escala mundial. Me parece, no s si estoy equivocado, que la integracin nacional, la integracin regional, los procesos de asociatividad entre pases de una regin, para poner el caso de la Unin Europea o el MERCOSUR (ste, en un momento mucho ms bajo de su desarrollo), podran ser una premisa para avanzar en esa direccin LF: Absolutamente de acuerdo. Porque la construccin de los estados nacionales se produjo a travs de un proceso heternomo, incluso con respecto al desarrollo del capitalismo. El capitalismo, el mercado, no se puede reducir autnomamente a reglas heternomas, sa es una contradiccin. A un capitalista, como individuo, no se le puede pedir que se haga cargo de los lmites, de los vnculos, de la competencia, del ambiente, etc Desde
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Locke en adelante, y hasta Marx en cierta medida, se ha confundido propiedad con libertad, cuando en realidad la propiedad representa poderes que no pueden ser sometidos a la ley, porque son poderes salvajes, absolutos. A menudo, en la ideologa liberal se presenta esta confusin del mercado con la libertad. Tanto el Estado como el mercado, en la democracia, son generados por el ejercicio de los derechos de autonoma. De autonoma poltica, en un estado representativo, de autonoma civil, en el mercado. Pero son derechos-poderes que no pueden estar subordinados a la ley estipulada en las constituciones. Slo a travs de la heteronoma del derecho se puede regular el mercado, sobre la base de un reconocimiento: que los poderes econmicos no consisten en simples libertades. Creo, entonces, que toda forma de integracin poltica supranacional va inevitablemente en direccin de la ampliacin de los derechos, porque se produce un aumento del nivel de limitaciones a los poderes, tanto polticos como econmicos. EM: Yo quera pedirle un anlisis crtico de dos cuestiones que tienen mucho que ver con este problema del orden mundial y la democracia y los derechos fundamentales. Una es la poltica europea que vemos predominar en estos das con relacin a la inmigracin, usted lleg a hablar de apartheid en una escala de masas; tendencia que, me temo, se va profundizando. Y la segunda, vinculada con esto, es la poltica de la Unin Europea en relacin con el proteccionismo los subsidios a su produccin agrcola, que realmente crean problemas o, si no, al menos no ayudan a resolver muchos de los problemas del tercer mundo y, particularmente, de los pases latinoamericanos. Me parece que ah hay una contratendencia muy fuerte de este futuro promisorio del que usted habla. LF: Son dos lneas polticas que, seguramente, apuntan a una contratendencia con respecto al paradigma constitucional. Desde ese punto de vista son polticas constitucionalmente ilegtimas, incluso en el plano propiamente jurdico. En lo que concierne a la inmigracin, creo que debemos tomar conciencia
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de la gran contradiccin en la que se encuentra Occidente. Ese ha sido el primer derecho natural teorizado, incluso antes del derecho a la vida, y, durante cuatro siglos, ha sido una norma fundamental del derecho internacional, tanto que existe incluso el derecho de inmigrar como fue el caso del ius migrandi de Francisco de Vitoria. Cuando fue teorizado era un derecho que tenda a compensar nuestras conquistas, nuestras invasiones, nuestra rapia, con las que tratbamos de ocupar el resto del mundo. Hoy, la situacin se ha invertido, y este derecho se ha convertido prcticamente en un delito, como est sucediendo por desgracia en Italia. As que debemos tomar conciencia de esta contradiccin de la poltica de inmigracin con respecto a principios directamente pre-constitucionales, y del hecho de que la ciudadana, que ha sido histricamente uno de los principales factores de inclusin (pensemos en la Revolucin Francesa), hoy ha pasado a ser el ltimo accidente de nacimiento, la ltima diferencia de condicin personal por nacimiento que genera exclusin, en contradiccin con las constituciones que confieren la mayor parte de los derechos a todos por ser personas y no por ser ciudadanos. Con respecto a la otra cuestin, ah hay directamente una doble poltica: el liberalismo vale slo para los otros, para los pases pobres, incluso para los menos pobres como la Argentina Digamos que esta poltica es moralmente insostenible. Creo que estas contradicciones slo pueden superarse si hay un crecimiento en el plano cultural, en el sentido de que debemos comenzar a entender que aqullos que proclamamos como valores de Occidente no pueden ser declamados en vano, tenemos que empezar a avergonzarnos de esta duplicidad. EM: Respecto de la cuestin del garantismo en materia de seguridad, podramos engarzar lo que venimos hablando con el problema de la inseguridad ciudadana? No hay unos vnculos ms o menos fuertes entre la desigualdad en el acceso a los derechos fundamentales y los guetos urbanos, por ejemplo?
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Los derechos sociales, que muchos ciudadanos errneamente consideran servicios y no derechos, producen un vnculo con el Estado cuya dimensin reconoce tambin la posibilidad de entender al sistema poltico, lo mismo que el del derecho, como ilegtimo.

LF: Obviamente. Cuando la desigualdad es muy grande, como en muchos pases de Amrica Latina aunque en Europa tambin ocurre, la delincuencia por subsistencia es poco menos que una consecuencia de esa desigualdad. Sera raro que no lo fuese. Con respecto a esta desigualdad, no tienen ningn valor las polticas penales y la penalizacin de la pobreza. En esto hay que ser claro: cuando se trata de los delitos de subsistencia, el derecho penal no resuelve nada. Sirve para castigar, obviamente, pero las penas ms severas no producen ningn efecto de disuasin. Porque si hay un principio general, no importa cul sea, el efecto disuasivo del derecho penal es directamente proporcional al grado de exigibilidad de la conducta de observancia del derecho. La mxima exigibilidad debe aplicarse al poder: la corrupcin, la concusin por no hablar de los crmenes contra la humanidad como la tortura son criminales. El castigo a estos delitos hace cambiar el sentido comn de los ciudadanos en el sentido de que denunciar crmenes, abusos, arbitrariedades y actos de corrupcin, y castigarlos como tales, genera un sentido cvico que tendra un gran efecto disuasivo. En cambio, en el caso de los crmenes de subsistencia, lo paradjico es que se da lo contrario, como lo demuestran las estadsticas sobre la poblacin carcelaria, bsicamente constituida por los pobres. Lo cierto es que, en la prctica, nos encontramos con una poltica de derecho penal mximo para los pobres y derecho penal mnimo para los otros delincuentes. EM: No es un poco estremecedor que estas polticas de mano dura, o tolerancia cero, cuenten con apoyo de masas?
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LF: El apoyo de masas es el efecto de otro fenmeno que pone de manifiesto una apora de la democracia. En Italia, hasta la delincuencia callejera ha disminuido. El nmero de homicidios, que en los aos 50 era de 2.000 por ao, hoy es de 600 por ao. Pero, qu ocurre? Todos los homicidios son contados por televisin, todos los diarios tienen estos delitos en su primera plana, hay programas que duran horas en los que se discuten y analizan estos hechos de sangre, y lo que esto produce es una inseguridad que se monta sobre una poltica demaggica. La derecha ha instaurado una poltica del miedo consistente en aterrorizar a la opinin pblica construyendo el estereotipo del inmigrante, sobre todo el extra europeo, del diferente como delincuente en potencia. Se ha demostrado que el espacio que dedica la televisin (privada y pblica) a la criminalidad se ha triplicado en los ltimos cuatro aos mientras que el delito ha disminuido. Entonces, hay un aumento de la percepcin del tema que ha envenenado a la sociedad y que ha dado lugar a un clima de ruptura de la trama social, a una sensacin de desconfianza, de sospecha, al punto de que hay personas que se arman con el argumento de tener que
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defenderse Pero se trata de una inseguridad drogada, de una percepcin muy construida. Naturalmente, los hechos ocurren, no hay sociedad que pueda eliminarlos del todo, pero la tolerancia cero es una expresin carente de sentido, slo en un estado totalitario podra realizarse. EM: Un dilema es cmo actuar sobre esa realidad construida por una poltica de los medios de comunicacin sin tocar la libertad de prensa LF: En realidad, la libertad de prensa debera ser substancialmente independiente respecto de la de la propiedad de los medios. Hasta en las sociedades ms avanzadas, la libertad de prensa se ha convertido en una variante de la independencia de los propietarios.

EM: Es optimista respecto de la posibildad de un derecho internacional en el marco de una suerte de gobierno mundial? LF: Tenemos todos los motivos imaginables para ser pesimistas. Pero me parece que el riesgo del pesimismo es mayor cuando se da por sentado que la democracia es tericamente imposible. Es posible que la democracia no se realice, pero el realismo que da por sentado que lo que ocurre de hecho es inevitable, termina por legitimar o justificar el inters, o la incapacidad, o la miopa de la poltica, y terminan por tornarla imposible de hecho. Una nueva sociedad no se construye sino traduciendo las instancias polticas de las reivindicaciones en normas jurdicas, en lmites, en vnculos, instituciones de garanta En cuanto al derecho mundial hay que distinguirlo radicalmente
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respecto de un fantasmagrico gobierno mundial. Lo que se necesita no es un gobierno mundial. En cambio, se necesitan, y mucho instituciones de garanta mundial, que no pueden ocuparse sino de problemas supranacionales y deben ser independientes de los estados nacionales. u

1. Food and Agricultural Organization (Organizacin de la alimentacin y la agricultura), de las Naciones Unidas.
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