II LAS DOCTRINAS POSITIVAS.

A) Los predecesores

Richard Zouch (1590.1660). El eslabn entre la escuela naturalista y la positivista resulta ser ZOUCH ingls que fue como GENTILI profesor de

derecho civil de la Universidad de Oxford y de la misma de GENTILI hubo de dictaminar sobre los derechos de un diplomtico criminal. En el caso de ZOUCH, don Pantalen S, hermano del embajador de Portugal en Inglaterra en 1653, dio muerte a un sbdito britnico y enjuiciado que fue el tribunal con apoyo d una opinin de este autor que resolva no caba la excepcin de la inmunidad diplomtica lo conden a la muerte.

Ya para entonces haba publicado juris et judicii feciales, cive jus intergentes (1650). En esta obra pretende ZOUCH abandonar el concepto de de jus

gentium ambiguo e impreciso y que no defina la naturaleza de los derechos entre los estados y mejorarla con el jus feciale asemejndolo a esta institucin romana.

Pero el hombre no satisfizo pues no poda establecerse una comparacin til entre uno y otro. Quiz el nombre de inter gentes que ya haba usado VITORIA para designar este orden jurdico resultaba mucho ms adecuado, pero no logr adentrarse en el futuro. Ha de reconocrsele a ZOUCH sin embargo su espritu de independencia.

No abandona ZOUCH por entero el derecho natural como base del derecho internacional e inclusive se advierte cierto propsito naturalista al hablar de la comunidad de pueblos y afirma que la costumbre debe ser congruente con la razn, pero prefiere deducir el derecho de la costumbre y de los tratados, y en este aspecto resulta el precursor de la escuela positiva. Sus ideas, empero, no son muy destacadas y su contribucin a la ciencia del derecho internacional es ms de detalle que de principios.

Cornelius Van Bynkershoek (1673-1743). Fue sin duda el autor ms distinguido de su poca, y uno de los que ms influyeron en la doctrina del derecho martimo internacional. Desde muy joven ejerci la judicatura como magistrado del tribunal supremo de la provincia de Zelanda, actividad que haba de proporcionarle claridad de estilo y precisin en la formula.

El gran ideal del derecho de gentes haba sido la reunin de la razn y la costumbre en un cuerpo armnico de normas, en donde hubiese el deseado equilibrio entre ambas, GROCIO es sin duda, el representante ms genuino de esta corriente. Pero BYNKERSHOEK, holands como aqul prefiri a la

costumbre como ala integradora de este orden jurdico. Ello fue as porque BYNKERSHOEK tena sobre de jurista, pero ausencia de filsofo. Tena que derivar por fuerza hacia el positivismo.

Hacia 1702, public de dominio maris disertatio, un tratado ms bien estrecho, que contina los argumentos de GROCIO sobre los problemas legales del mar. Su razonamiento para mantener la libertad del os mares es bastante dbil, pues arguye que no habiendo el ocano cado en la posesin de ningn monarca. No es ya susceptible de apropiacin. Carece, pues, de la frescura y el talento de una VITORIA o de un VZQUEZ DE MENCHACA. Sus

aportaciones, ms estimables son el concepto de mar territorial, que asimila el territorio del estado, y la regla de que la potestad sobre la tierra se extiende hasta donde alcanza la fuerza e las armas. Aos ms tarde, en 1782, Ferdinand GALIANI habra de calcular el alcance del can en tres millas, y de ah data la famosa regla de las tres millas, tan favorecida por Inglaterra y los estados Unidos.

En 1721, da a la luz BYNKERSHOEK un segundo ensayo, de foro legatorum, destinado al estudio de la institucin diplomtica, que ha sido juzgada como excelente tratado. En 1737, publica su obra ms importante, questiones juris

publici, libri duo, que contiene la esencia de su pensamiento sobre el derecho de gentes. Ya puede advertirse en este autor una correcta identificacin entre el jus gentium y el derecho internacional. Realza aqu la importancia de los tratados de la evidencia de una costumbre. Para BYNKERSHOEK, la costumbre crea la norma jurdica internacional, ms no una costumbre

cualquiera, sino la que explica y controla por la razn.

Las aportaciones de este autor al derecho internacional son muy de tomarse en cuenta. l es el creador por ejemplo, de la nocin del mar territorial. Desarrolla hbilmente el concepto de neutralidad, que habra d convertirse en clsico. Tambin su manejo de la institucin del bloqueo es muy aceptable. El tema de las presas martimas tambin es tratado con eficacia por el maestro holands. Sobre los pactos internacionales escribi con lucidez y penetracin refirindose con alguna extensin al difcil punto de la stantibus. clusula rebus sic

BYNKERSHOEK, fue el autor de mucho xito, por la forma sencilla y clara con que est redactada sus obras. Muchas resoluciones internacionales y de l suprema Corte de los Estados Unidos, se han juntado sobre las enseanzas de este brilleante y prctico jurista.

EMERICH DE VATTEL. El suizo Vattel 1714-1777 es sin duda una de las ms destacadas figuras entre los autores clsicos que ofrece la particularidad de enlazar la poca antigua con la contempornea. Sigue muy de cerca de WOLFF, en el punto en el que el derecho de gentes voluntario toma su fuerza obligatoria del consentimiento implcito o presunto de las naciones, el derecho convencional de su consentimiento expreso, y el derecho consuetudinario de su consentimiento tcito. Pero se advierten diferencias a cuanto hace al establecimiento del derecho de gentes voluntario.

El derecho de gentes es solo el derecho natural aplicado a las naciones, o sea que los estados estn absolutamente obligados a observarlos. El derecho de gente es necesario por que las naciones lo tienen que obedecer las normas del derecho natural son obligatorias para los Estados, de la manera que lo son para los individuos, y ellos es as porque los Estados estn compuestos del hombre y del derecho natural obliga a todos los individuos, cualesquiera que sean sus relaciones entre ellos.

VATTEL es un liberal contractualista. De ah que su idea de igualdad de los estados est fundada precisamente en la nocin del estado de naturaleza, en la que todos los miembros viven juntos y no reconocen otras leyes que as de la naturaleza misma o las del autor de ella. Empero, al dejar de lado el concepto Wolfiano de civitas mxima y al suplantarlo por la idea naturalista de sociedad de naciones, no llena de ninguna manera el hueco que queda en el abandono de las ideas de comunidad. El sistema de VATTEL cada estado conserva su individualidad independiente, y este principio habra de conducir a un retroceso en la ciencia del derecho internacional.

Destaca el autor suizo en algunas instituciones del derecho internacional, as, por ejemplo, merecen sealarse sus teoras sobre ocupacin de territorios bastante prolijas y fundamentales. Tambin en la materia de los tratados VATTEL contribuye poderosamente sobre todo en lo que se refiere al tema de la interpretacin de pactos internacionales donde resulta un hbil y detallado analista.

Sin embargo, no puede decirse que este publicista sea un autor original y profundo. Mas bien resulta como lo expresa LAPRADELLE un agradable

intermediario entre la ciencia de WOLFF ms fresca y ms penetrante, aunque complicada y la poltica de fines del siglo XVIII. No esta destinado a influir sobre los juristas bien preparados por la ligereza y la ambigedad de su pensamiento, pero preponder, en cambio, sobre las mentes menos jurdicas

de los diplomticos y de los cnsules. Es paradjico, por tanto, que muchos tribunales, internos e internacionales, hubiesen recurrido a su opinin para apoyar una sentencia. Dickinson, por ejemplo, informas que la Suprema Corte de Los Estados Unidos utiliz sus juicios en mas de sesenta ocasiones, y las partes los citaron en noventa y dos de ciento cuarenta y dos pleitos. Todava en 1911, en la sentencia del caso de Chamizal. Se invoca autoridad, y es frecuente observar referencias del en varias de las decisiones de las comisiones mexicanas de reclamaciones, que funcionaron de1927 a1934.

Su preponderancia se explicaba quiz por el tremendo desarrollo que se observa en los problemas jurdicos internacionales despus de las guerras napolenicas, y la ausencia de algn otro autor de formacin ms completa. Tambin por el hecho de haber escrito el idioma francs muy utilizado en la poca subsecuente, y sin duda por que su libro droit des gens, publicado en 1758 es de fcil acceso. No debe despreciarse tampoco, por otra parte, que sus ideas estaban revestidas en el liberalismo. Con VATTEL se cierra el llamado perodo heroico del derecho internacional, y este disciplina entra en seguida en una etapa peculiar, que marca un cierto retroceso en el derecho que traa la ciencia de este orden jurdico.

a)

Los positivistas sistemticos.

Puede darse el nombre de sistemticos a los autores posteriores a VATTEL, todos aquellos positivistas que postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el XIX, presentando el orden jurdico internacional de una manera metdica y hasta cierto punto cientfica, en grandes sntesis.

En realidad, el imperio de los escritores, se extiende hasta la primera guerra Mundial, pues esta contienda parece constituir el lmite de dos pocas de pensamiento, cada una de caractersticas bien diferentes.

Este conjunto de autores influyeron posteriormente en el pensamiento internacional. Sus obras se caracterizan por el despliegue de minucia y el recargo de antecedentes histricos: constituyeron colecciones muy importantes de tratados, documentos, de sentencias y de precedentes. El primero de ellos es MOSER (1701-1785) quien seguramente es el autentico predecesor del positivismo del siglo XIX. Moser, es partidario de un derecho internacional positivo, separado por completo del derecho natural. Proyect una teora de la experiencia pura en derecho internacional.

Tras de MOSER figura el profesor George Frederick de Martens (1756-1822), profesor de la Universidad de Gttingen escribi en francs un libro prcis de droit de gens moderne de leurope, en 1789. Aqu aparece ya el derecho de gentes como disciplina autnoma. MARTENS es quien introduce el lxico internacional la frase los derechos fundamentales de los Estados (absolutos inalienables), que provocado tantas discusiones. Fue MARTENS el primero que buscaba una nueva estructuracin, distinguiendo al objeto del sujeto del derecho internacional, pero no puede decirse que estos autores encuentren una autntica sistematizacin.

Despus de ambos, es positivismo se recrudece, y a lo largo del siglo XIX, y sobre todo el la segunda mitad de esa centuria, aparecen los grandes tratados, de enorme aparato, formados con enormes recopilaciones de pactos, documentos y de sentencias judiciales, a veces arbitrariamente utilizados. El derecho natural, que posea un fresco encanto fue relegado. Se enfatiz el derecho del consentimiento del estado como un derecho inalienable y absoluto.

Es preciso mencionar a los principales de estos autores positivistas porque su influencia ha sido destacada, indicando los pases en donde aparece.

Inglaterra. Surgen en este pas JAMES LORIMEN (1818-1890) cuya obra institutes of the law of nations, que fue publicada en 1883, significa un

apartamiento de los empiristas e intenta combinar la teora con el derecho natural. John WESTLAKAE (1828-1913) Tiene la cualidad de haber sido el primero que trato de configurar una historia de las doctrinas del derecho internacional, en su libro International law. William Edward HALL (1835-1904), que presenta en 1880 su treatise on international law y Sir Thomas E. Holand, aquel descubridor de Alberico GENTILI quien tambin produjo otra treatice. El ltimo britnico de fines del siglo XIX y principios del XX, L.F. OPPENHEIM, autor alemn naturalizado ingls, profesor de la Universidad de Cambridge. Su obra International law es uno de los tratados ms luminosos y claros (1 edicin, 1905; segunda edicin 1912, etc., destacando la 5, edicin por MCNAIR, y la 6, 7 y 8 por H.LAUTERPACHT.)

Alemania. Pueden mencionarse las obras de HEFFTER y de HOLTZENDORF. El primero, que fue escritor, profesor y juez publico en alemn el derecho de gentes europea actual, 1844. HOLTZENDORF se aplica mas bien a la historia. Escribi desarrollo histrico de las relaciones jurdicas y polticas

internacionales hasta la paz de WESTFALIA. Pero son ms singulares, J.C. BLUNTSCHLI, de origen suizo con su intento de cdigo de derecho

internacional 1868, que pretende constituir un sistema de derecho internacional y del que existe una traduccin hecha por uno de los nuestros compatriotas el destacado TRIEPEL, con su derecho internacional y derecho interno 1899, que marca el clmax del positivismo filosfico jurdico internacional. Tambin debe mencionarse al jurista Franz Von Liszt que abarca tambin el siglo XX y la ltima edicin de su derecho internacional apareci en 1917, una traduccin al espaol de esta obra ha sido texto de nuestra facultad por muchos aos.

Italia. Representativo de Italia fue Pascual FIORE, autor de un tratado de un derecho internacional publicado 1879-1884, en tres volmenes de este libro se hizo una traduccin espaola y varias en otros idiomas. Aunque de esta centuria, Dionisio Anziolotti primero de los tiempos contemporneos que escribe

la responsabilidad interna de los estados, 1902, es sin duda uno de los corifeos ms notables del positivismo.

Francia. En este pas hubo un desarrollo a fines del siglo XIX. FUNK-BRETANO y SOREL presentan, en su precis de droit international, una exposicin corta y sistemtica. Paul PRADIER-FODERE, con su tratado del derecho internacional publico europeo y americano en ocho volmenes, DESPAGNET, con su curso de derecho internacional pblico, y H. Bonfils, preciso y claro en su manual de derecho internacional pblico 1894 que fue revisado y reeditado varias veces por FAUCHILLE, son los autores ms notables.

Estados Unidos. Es preciso indicar

HENRRY WHEATON elements of

international law, (1836), e History of the law of nations in europe and Amrica since hte peace of westphalia (1841), ambas bastante tiles. Iniciando una nueva moda, la de los digestos, se presenta Wharton, con Digets of internacional law of the united states (1886), tres volmenes. Es el longevo John Bassed Moore el continuador de este estilo, publicado un voluminoso digest en 1906, as como recopilacin de sentencias tribunales arbitrarios, obras muy tiles para el estudioso.

Amrica. Tal vez la jefatura le corresponde a Don Andres Bello 1781-1865, venezolano y profesor de la universidad de Chile. Sus principios del derecho internacional (ult. Ed. 1883) pueden considerarse como un puente entre el derecho de gente natural y el positivo. Carlos Calvo 1824-1903, ejerci una poderosa influencia en ciertas instituciones americanas (por ejemplo, la nointervencin, la clusula calvo). La primera edicin se llam el derecho internacional terico y practico (Pars, 1868) y la ltima y muy aumentada en seis volmenes, apareci en francs: Le droit international theorique et pratique (5 ed; 1896, Pars). En realidad, esta obra aunque fragosa contiene buen acopio de manera til y muchos documentos. Por lo dems es el primero que recoge la opinin americana y la proyecta en Europa.

b) y XIX.

Comentario sobre el positivismo internacionalista de los siglos XVIII

Varios factores se reunieron para que el pensamiento positivo internacional se fincara firmemente desde fines del siglo XVIII y a lo largo de todo el XIX, y padeciera por consecuencia el jusnaturalismo. El poder del estado se desarrolla poderosa y sorprendentemente. Las doctrina hubo de convertirse al estado en el nico sujeto de todas las normas y as su voluntad en exclusiva fuente de todo el orden jurdico internacional. Se obtena con ello un alto grado de certeza, pues as toda la actividad del exterior del estado quedar referida aun punto preciso de imputacin jurdica. En otros trminos una situacin favorable en extremo a la definicin exacta de obligaciones y a la organizacin de su responsabilidad. Segn el decir de los propios positivistas se buscara de esa manera una teora ms rigurosa y ms exacta.

Como los Estados, bajo la presin nacionalista de esos aos, hubieron de perseguir mas abiertamente polticas de fuerza, tuvo que vatirse en retirada la idea de un derecho fundado en las necesidades morales de la naturaleza humana, esto es, un derecho necesario, y suplantarse por el criterio de la efectividad, ms inteligible, y que satisfaca mas al papel preponderante del estado y en sus relaciones con los dems.

La escuela positiva, que dominar tanto tiempo, constituye una visin escptica y moderadora de alguno que el jusnaturalismo haba venido exagerando, al exaltar la intervencin de fuerzas creador de las normas del derecho de gentes. Empero, el positivismo voluntario, en orden de sistematizar el derecho internacional entorno a la voluntad del estado, hubo que sacrificar la idea de un orden jurdico objetivo para subordinarla a una concepcin puramente formal del mismo. Excluyo de este derecho, como dice DE BISSCHER (theory and reality in public international law, trad. Inglesa de p.e. covett princeton univ.

Press,1968,p.21) las elevadas consideraciones de la razn, la justicia y la utilidad comn que constituyen los fundamentos necesarios de todo orden jurdico. El positivismo, a l abandonar todo idealismo naturalista y centrar el derecho de gentes alrededor del criterio voluntarista, perdi mucho en la concepcin y detuvo su proceso filosfico. La ciencia del derecho internacional adoleci mucho la falta de construccin y critica. Prevaleci la tendencia de sostener la defensa de los intereses nacionales. Esto es, los miembros de esta escuela intentaban ser abogado antes de ser juristas. Con ellos se diluy el inters por el trabajo constructivo par propiciar una reorganizacin internacional, que se haba empezado con GROCIO.

Los autores positivistas son culpables de excesos en el tratamiento de las instituciones internacionales, pues las rodean de numerosos antecedentes histricos, algunos de ellos arbitrariamente invocados. Se inauguro con ello un nuevo acceso al derecho internacional. Se forman lo que algn autor llamo clubes mutuos de citas, y lo que con gran acierto BENTHAM denomin ipse dixitism. Por otro lado las teoras positivistas condujeron a una postura de la justificacin de l fuerza.

Como bien seala BRIERLY (le fondement du caractere obligatorie du droit international, R. DE C.23, 1928) El positivismo hizo sin embrago un servicio til al derecho internacional por su insistencia clara en dos puntos:

Que lo que el derecho es y lo que debera ser no son siempre innecesariamente la misma cosa, y 2) que se puede indagar y descubrir lo que es el derecho, examinando la prctica internaciones y procurando percibir los principios sobre los que se funda la practica. Pero por otra parte, dice este eminente autor el positivismo es falso en tanto que implica que el derecho puede reducirse a una tabla de proposiciones formuladas por que fracasa en observar que la practica internacional permite habitualmente recurrir al derecho natural o a la razn, y

que el positivismo excede su funcin cuando se considera a si mismo como un sistema de filosofa jurdica enseando que pueden encontrarse las fuentes ultimas de l obligacin a las voluntades consensuales de los sujetos del derecho.

Adems, puede notarse una contradiccin, pues en los escritos de muchos de los positivistas se percibe un oculto anhelo de encontrar apoyo del derecho en general, y del internacional en particular, en un derecho de naturaleza mas elevado que el derecho del Estado. Ello es perceptible tambin en muchas sentencias judiciales en les que, pagando homenaje al voluntarismo, se

fundaron a pesar de ello en principios de moralidad, o derivados del concepto de derecho natural, demostrando que las comprensible limitaciones del poder legislativo y en general, del derecho que emergen de una voluntad. Segn sealo. WOODROW WILSON, cuando a un juez o tribunal imparcial y capaz se le deja facultad para decidir cual es el derecho de un a comunidad, indefiniblemente buscando referencia a una ley puesta por encima del gobierno y a la cual debe esta conformarse. De manera que si los positivistas del siglo XIX admiten aunque sea en ocasiones que el estado pueda quedar obligado tambin por normas legales en cuya creacin l no ha participado, de hecho aceptan la supremaca del derecho internacional, y , aunque estn empeados en lo contrario, reconocen el valor del derecho natural.