NOME DO ALUNO: Aline Giampaoli da Silva

CURSO: Especializao

em Direito Penal e Processual Penal

TURNO: noite

TTULO: CONSIDERAES ACERCA DA INICIATIVA INSTRUTRIA DO JUIZ CONTIDA NO ARTIGO 156 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL FRENTE AO SISTEMA PENAL ACUSATRIO BRASILEIRO E A BUSCA PELA VERDADE REAL

TIPO DE TRABALHO ( X ) Paper

Disciplina: Direito Professor:

Processual Penal

Avaliao referente ao semestre 2010/01

INSTITUTO DE DESENVOVIMENTO CULTURAL IDC CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL MDULO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

ALINE GIAMPAOLI DA SILVA

CONSIDERAES ACERCA DA INICIATIVA INSTRUTRIA DO JUIZ CONTIDA NO ARTIGO 156 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL FRENTE AO SISTEMA PENAL ACUSATRIO BRASILEIRO E A BUSCA PELA VERDADE REAL

Paper do curso de Ps-Graduao em Direito Penal e Direito Processual Penal do Instituto de Desenvolvimento Cultural IDC para o encerramento das atividades do mdulo de Direito Processual Penal ministrado no primeiro semestre do ano de 2010

PORTO ALEGRE 2010

Ttulo: Consideraes acerca da iniciativa instrutria do juiz contida no artigo 156 do Cdigo de Processo Penal frente ao sistema penal acusatrio brasileiro e a busca pela verdade real

Autor: Aline Giampaoli da Silva

Tipo de trabalho: Artigo cientfico / Paper

Disciplina / mdulo: Direito Processual Penal

Professor que ministrou a matria:

Ano / Semestre: 2010 / 01

Resumo: Este paper retrata as dicotomias existentes na doutrina no que tange a segunda parte do artigo 156 do Cdigo de processo penal, o qual versa sobre a iniciativa instrutria do julgador, fazendo contrapontos entre a busca pela verdade real e o sistema penal acusatrio sob o prisma dos princpios constitucionais embasadores do sistema penal brasileiro. Palavras chaves: Verdade real Sistema acusatrio Princpios constitucionais Iniciativa instrutria ex officio Direito Processual Penal Garantismo

INTRODUO

O presente paper visa analisar a iniciativa instrutria do juiz prevista na norma do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro, frente ao sistema acusatrio, modelo adotado no processo penal brasileiro, observada a busca pela verdade real.

Como metodologia, utilizou-se o mtodo dedutivo dialtico e, como tcnica de pesquisa, utilizou-se a documentao indireta, atravs de pesquisas bibliogrficas, confrontando conceitos de diferentes doutrinadores.

Assim, pretende-se debater a busca pelo princpio da verdade real atravs da iniciativa instrutria do juiz frente as garantias asseguradas pelo sistema penal acusatrio vigente no Brasil.

Neste sentido, doutrinas sero expostas para confronto intelectual e concluso de cada leitor. Para tanto, a estruturao do presente trabalho ser apresentada a partir deste momento.

No captulo primeiro, faremos uma breve conceituao do nus da prova no processo penal brasileiro.

No captulo segundo, de forma ampla, apresentaremos os princpios constitucionais norteadores do sistema penal acusatrio vigente no Brasil.

No capitulo terceiro, abordaremos a iniciativa instrutria do juiz, contida na segunda parte do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, como forma de busca pela verdade real. Cumpre desde j destacar que existem outros dispositivos legais que tambm conferem ao julgador a possibilidade de produo de provas ex officio e que no sero abordados no presente estudo.

No captulo quarto, confrontaremos a iniciativa instrutria do juiz com os princpios norteadores do sistema penal brasileiro, pois neles reside grande parte da problemtica doutrinria atual.

Nas consideraes finais, tecemos exposies com base nas fontes estudadas acerca da iniciativa instrutria do juiz no sistema acusatrio brasileiro e a problemtica da busca pela verdade real.

CAPITULO I - DO NUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

O nus da prova cabe a quem alega, conforme previsto no art. 156 do CPP, a prova da alegao incumbir a quem a fizer, com a ressalva de que facultado ao juiz de ofcio, I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e

proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L011.690-2008); II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Conforme bem leciona Avena1, nus a responsabilidade das partes em provar o que alegam, vez que, diferentemente da obrigao, no nus no h sanso pelo no exerccio, pois est ao arbtrio de quem alega: Por nus entende-se o encargo atribudo s partes de provar, por meio de meios lcitos e legtimos, a verdade de suas alegaes, visando, assim, a fornecer ao juiz os
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AVENA, Norberto. Processo Penal: verso universitria. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2009.

elementos necessrios formao de sua convico. No sentido empregado pelo cdigo de processo penal, nus, difere de obrigao. Isso porque uma obrigao

descumprida representa um ato contrario ao direito, ao qual corresponde uma penalidade.

O nus da prova faculdade dada as partes provar o que alegam. O no exerccio desta faculdade, nas palavras de Avena2, Descumprido, assim, pela defesa, o nus da prova quanto aos fatos que lhe incumbe comprovar, a consequncia ser uma possibilidade maior de

condenao, embora esta no seja uma consequncia certa ou provvel.

Por certo, temos que para uma boa defesa ou uma boa acusao, necessrio comprovar todos os fatos alegados. Porm, se a falta de comprovao trar ou no prejuzo parte que alega, no h como precisar, tendo em vista o princpio da livre convico do juiz.

CAPITULO II - DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO SISTEMA PENAL ACUSATRIO VIGENTE NO BRASIL

Os principais princpios que norteiam o sistema penal acusatrio brasileiro so, conforme leciona Mirabete3, os do estado de inocncia, do contraditrio, da verdade real, da oralidade, da publicidade, da

obrigatorialidade, da oficialidade, da indisponibilidade do processo, do juiz natural e da iniciativa das partes.

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AVENA, 2009. MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 13.ed.rev.e atual. at dezembro de 2001 So Paulo: Altas, 2002.

Conforme os ensinamentos de Mirabete, embora de forma resumida, entendemos por princpio do estado de inocncia, a presuno de inocncia do acusado da pratica delitiva at sentena condenatria irrecorrvel que venha a declar-lo culpado; por princpio do contraditrio, a ampla defesa assegurada ao acusado, bem como a igualdade processual entre as acusao e defesa, existindo para toda prova, uma contraprova; por princpio da verdade real, a busca pela veracidade dos fatos tal qual como ocorreram; por princpio da oralidade, a necessidade das declaraes formalizadas oralmente perante o julgador para sua eficincia; por princpio da publicidade, a garantia ao indivduo e a sociedade a publicidade dos atos processuais, bem como a correta aplicaes das restries quando existirem; por princpio da obrigatoriedade, a obrigao posta autoridade policial para instaurar inqurito policial e ao Ministrio Pblico, promover a ao penal quando da ocorrncia da prtica do crime que se apure mediante ao penal pblica; por princpio da oficialidade, a determinao de que os rgos encarregados de deduzir a pretenso punitiva sejam rgos oficiais; por princpio da indisponibilidade do processo na ao civil pblica, a impossibilidade de paralis-lo quando este j houver sido instaurado; por princpio do juiz natural, o autor do ilcito s poder ser processado e julgado perante o rgo ao qual a Constituio Federal atribui competncia e, por princpio da iniciativa das partes, a tutela jurisdicional estatal s pode ser invocada por iniciativa da parte ofendida, com exceo do artigo4 129, inciso I, da Constituio Federal Brasileira, que confere ao Ministrio Pblico a exclusividade na iniciativa da ao penal pblica:

Alm dos princpios j citados, a Constituio Federal Brasileira contempla em alguns incisos do seu artigo 5, de forma clara, a adoo do sistema penal acusatrio pelo direito processual penal brasileiro, quais sejam, o inciso I que trata da isonomia processual, o inciso LIV que nos fornece o princpio do devido processo legal, os incisos XXXVII e LIII que aborda o juiz
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Artigo 129, inciso I da Constituio Federal Brasileira: So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.

natural, os incisos LV, LVI e LXII que versam sobre a ampla defesa e o inciso LVII que nos fornece o princpio da presuno de inocncia, bem como no artigo5, 93, IX, do mesmo diploma legal.

A ttulo de esclarecimento, vejamos o caput e os incisos citados do artigo 5 da Constituio Federal Brasileira: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; LIII ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos,

Artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal Brasileira: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

Pelo que podemos observar, o sistema acusatrio possui como caracterstica, a total distino entre acusar, defender e julgar, vez que so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com a adoo por regra da publicidade dos atos processuais, conforme bem leciona Avena6.

Para Ferrajoli, o sistema acusatrio possui como caracterstica, a garantia da rigidez na separao entre juiz e acusao, diferentemente do sistema inquisitrio. Para este jurista, o processo penal a expresso de um Estado garantista7.

CAPITULO III - DA BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ATRAVS DA INICIATIVA INSTRUTRIA DO JUIZ.

De acordo com o principio da verdade real, no deve o julgador contentar-se apenas com a verdade formal apresentada pelas partes, devendo a deciso proferida refletir, o mais prximo possvel da realidade ftica. Para Nucci8, o julgador no deve se contentar unicamente com as provas trazidas aos autos, exemplificando sua tese no seguinte caso: imagine-se que o ru narre, em seu interrogatrio, ter viajado no dia do crime para o exterior. Ainda que a defesa, por esquecimento ou falha, no produza prova

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AVENA, 2009. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. Tradutores Ana Paula Zomer e outros. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 8 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 9.ed.rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

nesse sentido, preciso que o magistrado, em busca da verdade real, requisite informao, por ofcio,

companhia area a fim de verificar a veracidade do afirmado pelo acusado. Para Mirabete, com o princpio da verdade real, se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omisses das partes, presunes fices, transaes etc., to comuns no processo civil9.

Conclui-se, portanto, que as normas processuais que permitem ao julgador uma interferncia ativa na instruo processual penal so meios para a proteo eficaz do princpio da verdade real pelo ordenamento processual penal brasileiro.

Como uma das manifestaes pela busca da verdade real, temos positivado no Cdigo de processo penal, regra contida na segunda parte do caput do artigo 156: a prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Alterado pela L011.690-2008) I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L011.690-2008); II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (grifos nossos)

FERRAJOLI, 2002.

CAPITULO IV - DA INICIATIVA INSTRUTRIA DO JUIZ NO DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRO Para Avena10, a produo antecipada de provas pelo juiz deve respeitar os requisitos que so exigidos para concesso de medidas liminares, devendo ocorrer apenas em carter excepcional, apenas admitindo-se a seu pensamento de forma positiva acerca da legalidade da produo de provas: A despeito de no ignorarmos a posio oposta que vislumbra na produo oficiosa de provas uma violao ao modelo acusatrio adotado pela Constituio Federal, compreendemos que no h incompatilibildade, pois, ao assim proceder, no est o magistrado substituindo-se s partes no processo criminal, mas to somente ordenando diligncias o intuito de saber a realidade como efetivamente ocorreram os fatos. Tourinho Filho11 apresenta sua doutrina, ensinando que dever do magistrado buscar a verdade real: Na verdade, enquanto o Juiz no penal deve satisfazerse com a verdade formal ou convencional que surja das manifestaes formuladas pelas partes, e a sua

indagao deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, que realmente praticou a infrao

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AVENA, 2009. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 1, Paulo: Saraiva, 2000.
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22. So

e em que condies a perpetrou, para dar base certa justia

Em um sistema acusatrio que adota o princpio da verdade real, inadmissvel aceitar um julgador mantenha-se inerte, formando seu

convencimento apenas com base naquilo que for apresentado pelas partes. Neste sentido o entendimento de Avena12: Se de um lado o sistema jurdico brasileiro ergue-se sob o modelo acusatrio contemplado na lei maior, por outro no se pode esquecer que adotou o principio da verdade real como objetivo precpuo do processo penal. Desta forma, embora no possa o magistrado trazer para si o poder da ampla iniciativa probatria, j que tal nus compete as partes, tambm no correto que assuma uma postura esttica, de mero espectador diante dos acontecimentos patrocinados pelas partes.

Para doutrinadores contrrios a posio adotada por Tourinho Filho e Avena, tais como Lopes Junior13, a segunda parte do artigo 156, do Cdigo de Processo Penal Brasileiro deve ser excluda do referido dispositivo legal ou utilizado de forma estrita, visto que viola os parmetros estabelecidos na Constituio Federal Brasileira de 1988. Para os adeptos da teoria seguida por Lopes Junior14, a iniciativa instrutria do julgador viola os princpios do contraditrio e da imparcialidade do julgador no sistema acusatrio constitucional.

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AVENA, 2009. LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. 14 LOPES JUNIOR, 2006.

Para adeptos da iniciativa instrutria ex officio, esta no afeta o princpio que trata da imparcialidade do julgador, vez que ao determinar a produo de provas, o julgador no sabe se tal diligncia afetar uma ou outra parte, como bem assevera Grinover15:

Longe de afetar sua imparcialidade, a iniciativa oficial assegura o verdadeiro equilbrio e proporciona uma apurao mais completa dos fatos. Ao juiz no importa que vena o autor ou o ru, mas interessa que saia vencedor aquele que tem razo. Ainda que no atinja a verdade completa, a atuao ativa do juiz lhe facilitar inegavelmente o encontro de uma parcela desta.

Para Medeiros16, o ato de o juiz investigar incompatvel com a imparcialidade que o mesmo deve ter, comprometendo o devido processo penal acusatrio.

Neste interim, Lopes Junior17 leciona sobre a soluo para a problemtica existente entre a busca da verdade real e a preservao das garantias constitucionais, indicando para tanto a necessidade da existncia de um juiz instrutor e um juiz julgador, os quais no podero ser os mesmos.

15 16

LOPES JUNIOR, 2006. MEDEIROS, Flavio Meirelles. Dificuldades de atuao dos limites jurdicos livre apreciao da prova no chamado Processo Penal Acusatrio. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul Ajuris, Porto Alegre, v. 21, n. 62, nov.1994. 17 LOPES JUNIOR, 2006.

CONSIDERAES FINAIS

Pelo presente estudo, verificamos que a iniciativa instrutria ex officio pelo julgador, contida na segunda parte do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, se faz necessria para a efetiva busca da verdade real dos fatos.

Entretanto, verificamos que h impasse na doutrina quanto a constitucionalidade da aplicao de tal dispositivo legal, vez que, para alguns doutrinadores, a utilizao de dispositivo autorizador da iniciativa instrutria ex officio pelo julgador seria contrrio aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, bem como ao princpio da presuno de inocncia.

Assim, sob o prisma constitucional, inconcebvel a figura de um juiz ativo, pois contraria princpios constitucionais basilares do direito penal processual, sob pena de retroagirmos ao sistema penal inquisitria, no qual o papel de acusar e julgar so conferidos ao julgador inquisitor, o qual age em busca da verdade real sem importar-se com as medidas utilizadas para atingila. Ocorre que, como j mencionado, o sistema penal acusatrio, adotado pela constituio Federal Brasileira, nos remete a um sistema que garante ao acusado a utilizao do processo penal de forma imparcial, pblica, erigido pelos princpios constitucionais.

Assim, temos como fundamento para a iniciativa instrutria do juiz, a busca pela verdade real. Ocorre que, como vimos, a verdade processual do sistema acusatrio meramente forma, pois no tende a refletir a realidade dos acontecimentos, visto que condicionada a informao trazida pelas partes ao processo e a ampla proteo constitucional dada ao processado.

Ocorre que, nos tempos atuais, onde profissionais cada vez mais qualificados modificam fatos atravs da retrica de sua escrita ou at mesmo pela ocultao de determinados fatos, no pode e nem deve o julgador ater-se

unicamente ao que lhe apresentado pelas partes para formar sua convico. Ao contrrio, deve o julgador ater-se principalmente ao que no visto ou esclarecido, pois tal fato pode trazer a verdade real ao processo. Nesta vereda, ter o nosso julgador um papel ativo no processo, vez que, no momento que julgar precisamente necessrio.

E exatamente este papel ativo que causa desconforto a alguns doutrinadores, vez que, nosso sistema penal baseado no sistema acusatrio, sistema este que possui como regra, a separao entre as atividades de acusar, defender e julgar. Para os que seguem esta corrente, impossvel conceber a figura ativa do julgador em um processo acusatrio, pois iria a confronto com os princpios constitucionais norteadores do nosso sistema penal.

Ocorre que para a doutrina contrria, impossvel conceber a figura de um juiz inerte, quando a busca do processo penal a verdade real dos acontecimentos e no um simples julgamento frente as provas que as partes ousam demonstrar.

preciso ao julgador, como parte ativa no processo, e no mero expectador, desprovido de poder cognitivo, o que no verdade, atentar-se apenas a obedecer os requisitos exigidos para a concesso cautelares. das medidas

Assim, sendo a utopia do direito processual penal, a busca pela verdade real, seno em todos os julgamentos, na sua grande maioria, no h porque atar as mos de um ser dotado de poder cognitivo, que pode e deve buscar a verdade real dos acontecimentos, desde que consciente da verdadeira importncia da prova a ser realizada para a descoberta da verdade real e a crena na probabilidade de que a no realizao da prova prejudique a elucidao dos acontecimentos e com isso, aniquilando o princpio da verdade real.

O que se conclui a partir do estudo realizado com base na expresso de correntes contrrias referentes ao tema aqui abordado que a iniciativa instrutria do juiz convive de forma desarmoniosa com os princpios constitucionais garantidores do acusado, vez que estes trazem tantas garantias que acabam por aniquilar a busca pela verdade real. O que se conclui que para uma convivncia harmoniosa entre a iniciativa instrutria do juiz e os princpios constitucionais basilares do sistema penal acusatrio, necessrio que as diligncias ex officio sejam realizadas apenas quando em prol do acusado.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AVENA, Norberto. Processo Penal: verso universitria. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2009.

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GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio, Revista Forense, v. 347, Rio de Janeiro, jul. set. 1999. Disponvel em http://www.metajus.com.br/textos_nacionais/textonacional21.html. Acesso em 10 ago.2010.

LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.

MEDEIROS, Flavio Meirelles. Dificuldades de atuao dos limites jurdicos livre apreciao da prova no chamado Processo Penal Acusatrio. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul Ajuris, Porto Alegre, v. 21, n. 62, nov.1994. MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 13.ed.rev.e atual. at dezembro de 2001 So Paulo: Altas, 2002.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 9.ed.rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. volume 1, 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.

UNISINOS, biblioteca. 2009.

Guia para apresentao de trabalhos acadmicos. Disponvel em:

http://www.unisinos.br/biblioteca/images/stories/downloads/guia_elaboracao_tr abalhos_academicos_2009.pdf. Acesso em 11.08.2010.