CNCP (S III) - Simón

Cmara Nacional de Casacin Penal
2010 - Ao del Bicentenario
Causa Nro. 8713 -Sala IISimn, Carlos Fabin y otro s/ recurso de casacin
REGISTRO Nro: 16.515
///la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 das del mes de junio del ao dos mil diez, se rene la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Luis M. Garca y Guillermo J. Yacobucci como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado de la C.S.J.N., doctor Gustavo Alterini, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolucin de fs. 253/271 vta. de la causa n 8713 del registro de esta Sala, caratulada: Simn, Carlos Fabin y otro s/ recurso de casacin, representado el Ministerio Pblico por el seor Fiscal General doctor Juan Martn Romero Victorica; la defensa particular de Carlos Fabin Simn por el doctor Fernando G. Sciaccaluga y la Defensa Pblica Oficial Flavio Ral Massey por la doctora Eleonora Devoto. Habindose efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en primer trmino el doctor Guillermo J. Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis M. Garca, respectivamente.
El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:
I1) Que la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico resolvi confirmar la resolucin de fs. 111/116 vta., de este incidente en cuanto dispuso hacer lugar a la excepcin de falta de accin por cosa juzgada interpuestas por la defensa de Carlos Fabin Simn y a la cual se adhiriera la defensa de Flavio Ral Massey, y en consecuencia sobreseer parcialmente en la presente causa y respecto de los nombrados (art. 343 del C.P.P.N. y art. 18 y 75
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de la C.N. y art. 14, prrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Contra dicha decisin, el representante del Ministerio Pblico Fiscal interpuso recurso de casacin a fs. 275/283, el que concedido a fs. 284/285 vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 293. 2) Que el recurrente manifest que la resolucin impugnada realiza una errnea aplicacin de la ley sustantiva, en el caso, el art. 14, apartado 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Seal que en opinin de los jueces que conformaron la mayora en la votacin, los encartados Simn y Massey estaran siendo sometidos a proceso en las presentes actuaciones por el mismo hecho por el que fueron juzgados y condenados en Suiza... toda vez que se les imputara una nica conducta de trfico ilcito internacional de estupefacientes (v. considerandos 15/ y 17/ del voto del Dr. Hornos, fs. 252/253) y que el hecho que se atribuye a los imputados consiste en transportar determinada mercadera de un pas a otro en forma clandestina (v. voto del Dr. Hendler, fs. 257, segundo prrafo). Rese que el doctor Hornos manifest que la norma citada, que prescriba que cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1 [la importacin y la exportacin de estupefacientes], si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto, haba sido tcitamente derogada por la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, que no incorpor una clusula de interpretacin anloga a la del citado art. 36". Asimismo, que el doctor Hendler sostuvo que -an de encontrarse vigente- la norma en cuestin no impondra la obligacin de sancionar tanto la exportacin como la importacin, sino slo una de estas hiptesis alternativas, dado que -a su juicio2

se tratara de lo que la doctrina llama una ley compleja alternativa. Al respecto, consider que la discusin relativa a la vigencia o derogacin de la clusula interpretativa prevista en el art. 36 de la Convencin de 1961, carece de relevancia, puesto que no se precisa de una norma para interpretar la realidad (puramente fctica) en un sentido razonable y -a la inversa- una norma que hiciera una interpretacin irrazonable sera inaplicable, lo que relativiza manifiestamente la cuestin atinente a la vigencia o derogacin de aquella norma. Adems, consign que si se considerase que la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 s derog tcitamente el art. 36 de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, ello no implicara la obligatoriedad de efectuar una interpretacin inversa a aquella que propona esta ltima Convencin sino que -simplemente- se carecera de cualquier clusula interpretativa al respecto (por lo dems, innecesaria), y correspondera al operador jurdico interpretar la realidad como uno o ms hechos que puedan ser sometidos a juzgamiento. Entendi que a Simn y Massey se les imput el egreso de nuestro pas con sustancia estupefaciente (clorhidrato de cocana), el 20 de mayo de 2003 a travs del vuelo LH 521 con destino final Zurich, Suiza, y que resulta evidente que el hecho por el que fueron condenados (ms all de su nomen iuris) es el ingreso de la sustancia estupefaciente en el territorio suizo. Adunando que esto resulta confirmado por la especificacin de las circunstancias de tiempo y lugar en orden a que actuaron en complicidad entre ellos y con terceros, en Zurich, Lugano en los das 21/22 de mayo de 2003' (v. fs. 246 vta.). Puntualiz que los hechos resultan escindibles entre s, ya que tuvieron lugar en dos das diferentes, el 20 de mayo (momento del egreso del
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pas) y el 22 de mayo de 2003 (ingreso al territorio suizo); y fueron cometidos en diferentes lugares, la Argentina (exportacin de la sustancia) y Suiza (su importacin). Afirm que an cuando se reconozca que todos los hechos tenan una finalidad comn, cual era el traslado de la sustancia desde la Argentina hasta Lugano, Suiza, a los efectos de comercializarla, esa finalidad era el nico elemento en comn de los sucesos relatados y no resultaba suficiente per se para interpretarlos como un nico hecho. Aclar entonces que si bien el factor final era el mismo para ambos sucesos, cada uno tuvo una significacin jurdica diferente: la exportacin del estupefaciente afect el bien jurdico adecuado ejercicio del control que las leyes acuerdan al servicio aduanero (argentino) sobre las importaciones y las exportaciones y recae bajo las previsiones de los arts. 864, inc. d), 865, inc. a) y 866 del Cdigo Aduanero; la introduccin de la droga en Suiza import la violacin a las normas de aquel pas, por la afectacin de sus propios bienes jurdicos o de su poblacin. Seal que las referencias represin del trfico ilcito internacional de estupefacientes, actividad delictiva internacional, delito de trfico ilcito intencional de estupefacientes y a su caracterstica transnacional, entre otros, utilizadas por el Dr. Hornos, son extradas del prembulo y del cuerpo normativo de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas (aprobada por ley 24.072, ADLA LII-B, pgs. 1557 y ss.), que no se trata de una ley penal y -en consecuencia- no tipifica penalmente diversas clases de conductas; y que es precisamente la tipificacin penal de las conductas en el derecho interno de cada estado lo que debe tomarse como el factor normativo -junto con el factor ntico- para la determinacin de la unidad o pluralidad de conductas sometidas a proceso. 3/) Que durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la
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oportunidad del art. 466 ibdem, la Defensa Pblica Oficial se present a fs. 298/302 solicitando que se declare la ausencia del derecho al recurso del Sr. Representante del Ministerio Fiscal. Asumi compartir el voto de la mayora de los integrantes de la Sala B de la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico. Sostuvo que las imputaciones en la presente causa, y aquellas por las que su asistido fue condenado en Suiza tienen por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona. Cit en apoyo de su postura las causas Duque Salazar, Heredia, Cabrera y Kang as como tambin el voto en minora del doctor Petracchi en la causa Arla Pita A su turno, el seor Fiscal de Cmara, doctor Juan Martn Romero Victorica, present el escrito glosado a fs. 303/305, donde comparti lo expuesto en el recurso casatorio, y agreg que no puede considerarse aplicable en autos lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Duque Salazar (Fallos: 327:4891), en cuanto all, con remisin a lo sostenido por el doctor Petracchi -en minora- en la causa Arla pita (Fallos : 325:2777), se corrobor que la totalidad del reproche contenido en la conducta por la que se formula el reclamo ya est comprendida en la imputacin ms amplia por la que se est siendo perseguida penalmente en esta jurisdiccin, extremos que no se verifican en estas actuaciones. 4/) Que se dej debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
IILlegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casacin interpuesto con invocacin de lo normado en el art. 456, inc. 2/del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que el representante del Ministerio
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Pblico Fiscal invoc la errnea aplicacin de la ley procesal; adems el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
IIILa ndole de los agravios trados por el recurrente hacen necesario exponer los trminos de la imputacin dirigida contra Simn y Massey en la presente causa y confrontarla con la atribucin de responsabilidad concretada en la justicia suiza. En esta lnea, surge de la resolucin de fs. 253 de la investigacin bajo estudio, que la imputacin a Simn y Massey est caracterizada de la siguiente forma: 2/) Que, por un pronunciamiento anterior de este Tribunal en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia, se confirm -por mayora- el auto de procesamiento con prisin preventiva dictado con relacin a Carlos Fabin Simn. En aquella ocasin, se estableci: ...el contrabando de exportacin calificado que se atribuy a Carlos Fabin Simn habra tenido lugar el 20 de mayo de 2003, cuando el nombrado egres de la Repblica Argentina a bordo del vuelo Lufthansa LH 521, con destino final a la Confederacin Helvtica (Suiza) -va Sao Paulo y Frankfurt- transportando ocultos en la valija, 7.815,35 gramos de cocana (peso neto)... (Confr. Reg. N/ 766/2006, voto de los seores jueces de cmara doctores Carlos Alberto Pizzatelli y Marcos Arnoldo Grabivker). 3/) Que, asimismo, por otro pronunciamiento de este Tribunal en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia, se confirm -por mayora- el auto de procesamiento con prisin preventiva dictado con relacin a Flavio Ral Massey, por la participacin necesaria del nombrado en el hecho cuya autora se atribuy a Carlos Fabin Simn, que se record por el considerando anterior (confr. Reg. N/ 982/2006, voto de los
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seores jueces de cmara doctores CarlosAlberto Pizzatelli y Marcos Arnoldo Grabivker). 4/) Que, en suma, en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente se encuentran imputados Carlos Fabin Simn (en calidad de autor) y Flavio Ral Massey (en calidad de partcipe necesario), por el contrabando consumado de exportacin de sustancias estupefacientes destinadas inquvocamente a ser comercializadas (7.815,35 gramos de cocana -peso neto-), con motivo del egreso del primero de los nombrados de la Repblica Argentina, el 20 de mayo de 2003, en el vuelo de Lufthansa LH 521 con destino final a la Confederacin Helvtica (Suiza). Por su parte, de la Traduccin Pblica de la Sentencia de la Corte Penal Criminal de Lugano, Cantn de Ticino, Confederacin Helvtica, de fecha 19 de diciembre de 2003, obrante a fs. 229/249, surge en lo pertinente para la cuestin que Massey y Simn fueron prevenido culpables de:---------------------Infraccin agravada a la ley federal sobre estupefacientes como referida a una cantidad de cocana que saban o deban presumir ser tal como para poner en peligro la salud de varias personas,----------------------------------------------------Actuando como miembros de una banda constituida para ejercitar el trfico ilcito de cocana entre la Argentina y Europa, en la cual, en base a una precisa organizacin y especficos trabajos, adems de los dos acusados, operaban varias personas entre ellas Julio Antonio Bazn, Javier Rolando Turco, Eduardo Jorge Mollar, Nicols Sebastin Olmos, y otros,-------------------------------------Para tener, sin ser autorizados, de comn acuerdo y en complicidad entre ellos, en base a un organizado plan, en Zurich y Lugano, en los das 21/22/05.2003, importado en Suiza, transportado, detenido y depositado 7 kilos y 835,15 gramos netos de cocana (con un grado e pureza variable entre el 76,81% y el 77,25 %), sabiendo o debiendo presumir como tal estupefaciente habra estado
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destinado a la posterior venta a terceros, ---------------------------------------------------------- En especial:----------------------------------------------------------------------------------Massey, Flavio Ral, por estar junto, proveniente de Buenos Aires, a Zurich-Kloten el 12.05.2003, encontrndose el mismo da en Zurich a Javier Rolando Turco con el cual el 17.05.2003 se encontr en Lugano donde estaba tambin Eduardo Jorge Mollar con el fin de efectuar una inspeccin de la estacin de ferrocarril y un reconocimiento del hotel donde el 21.05.2003 habra pernoctado con Carlos Fabin Simn, regresando luego a Zurich el 18.05.2003 junto a Javier Rolando Turco y Eduardo Jorge Mollar donde esperaba la llegada de Carlos Fabin Simn.------------------------------------------------------------------Simn, Carlos Fabin, por estar junto, proveniente de Buenos Aires a Zurich-Kloten el 21.05.2003 importado en Suiza, en cuatro diferentes paquetes ocultos en una valija, 7 kilos y 835,15 gramos netos de cocana subdivididos en ocho panes y por una mnima cantidad en una caja de fsforos, considerado como para atenderlo en el aeropuerto estaba Flavio Ral Massey.----------------------Massey, Flavio Ral y Simn, Carlos Fabin por tener, en base al ya preestablecido plan, quedando en contacto telefnico con Javier Rolando Turco que segua los cambios, llegando a Lugano va tren el 21.05.2003 cercad e las 18.00 horas donde Carlos Fabin Simn, as como anteriormente convenido con Flavio Ral Massey que lo controlaba poco distante, deposit tal estupefaciente, en el entretiempo ocultado en una bolsa, en la caja de seguridad nmero 42 e la estacin de ferrocarril llevando luego la correspondiente llave a Flavio Ral Masey para despus pernoctar en un hotel en las inmediaciones cercanas, considerado que durante la noche el estupefaciente fue secuestrado por la Polica y sustituida por harina, ---------------------------------------------------------Massey, Flavio Ral y Simn, Carlos Fabin, por haber, el 22.05.2003, retomado el tren de las 09.57 horas hacia Zurich donde el da despus habran debido encontrarse con Javier Rolando Turco con el fin de entregarle la
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mencionada llave, no alcanzando sin embargo su intento ya que fueron arrestados, en el entren, en la estacin de Bellinzona, ------------------------------Ambos sabiendo o debiendo presumir que tal estupefaciente sera luego vendido, presumiblemente en Lugano, a terceros compradores quienes son desconocidos para Javier Rolando Turco o para otros miembros de la organizacin.-----------Considerando que si no hubiesen sido arrestados los dos acusados, en su regreso a la Argentina fijado para el 29.05.2003 para Flavio Ral Massey y el 28.05.2003 para Carlos Fabin Simn, habran debido recibir de Julio Antonio Bazn el pago por su actuacin 4.500 u$s para Flavio Ral Massey respectivamente 3.500 /4.000 u$s para Carlos Fabin Simn, quien adems habra debido llevar a la Argentina, ocultos en su persona, un no mejor precisado importe (estimado en 25.000 / 30.000 U$s) provenientes de la venta de esta provisin o de una anterior;-----------------------------------------------------La parte dispositiva de la sentencia extrajera expresa que: Declara y pronuncia 1. Flavio Ral Massey y Carlos Fabin Simn son autores culpables de: 1,1, infraccin agravada a la Ley federal sobre estupefacientes como referida a una cantidad de cocana que saban o deban presumir ser tal de poner en peligro la salud de varias personas, como cometida actuando como miembros de una banda constituida para ejercitar el trfico ilcito de cocana, por tener sin estar autorizados, actuando en complicidad entre ellos y con terceros, en Zurich, Lugano en los das 21/22 de mayo de 2003, en base a un organizado plan, importado en Suiza, transportado, detenido y depositado 7 kilos y 835,15 gramos de cocana (con un grado de pureza variable entre el 76.81% y el 77.25%), sustancia destinada a la venta y secuestrada por la polica. Y ms descripto en el acta de acusacin y precisado en los considerandos. 2. En consecuencia 2.1 Flavio Ral Massey es condenado: 2.1.1
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a la pena de 5 (cinco) aos de reclusin, en la cual est computado la crcel preventiva sufrida; 2.1.2 a la expulsin del territorio suizo por 15 (quince) aos; 2.2 Carlos Fabin Simn es condenado: 2.2.1 a la pena de 4 (cuatro) aos de reclusin, en la cual est computada la crcel preventiva sufrida; 2.2.2 a la expulsin del territorio suizo por 15 (quince) aos; 3. La tasa de justicia de fr 3.000 y los gastos procesales estn puestos a cargo de los condenados solidariamente en la medida de mitad cada uno. 4. Se ordena la confiscacin: 4.1 de 7 kilos y 835,15 gramos de cocana (rep. SAD nro. 2003/3538), para destruir; 4.2 de todo lo secuestrado a Flavio Ral Massey, es decir: 4.2.1. 1 telfono celular Ericsson T28s con tarjeta SIM 079/7921069 y cargador; 4.2.2 2 rollos fotogrficos; 4.3 todo lo secuestrado a Carlos Fabin Simn, es decir 4.3.1 de u$s 682 (igual a fr. 867.15); 4.3.2 varias fotografas del aeropuerto de Zurich-Kloten y de la Estacin de Zurich; 4.3.3 un par de pantalones de goma, de color gris marca Vulkan; 5. Previa deduccin de la tasa de justicia y de los gastos procesales se ordena el desecuestro y la restitucin a Falvio Ral Massey del importe de u$s 865 (igual a fr. 1099,85)....
-IVA partir del confronte de ambas imputaciones, el a quo, por mayora, seal como fundamento de la declaracin de excepcin de falta de accin por cosa juzgada, la sentencia condenatoria de la Corte Penal Criminal de Lugano, Cantn de Ticino, Confederacin Helvtica, de fecha 19 de diciembre de 2003, pues entendi que sta impeda la persecucin penal de los hechos objeto del proceso en nuestro pas al existir identidad entre los mismos. En consecuencia, la cuestin trada a estudio exige establecer en este caso particular, el alcance de la garanta del ne bis in idem a partir de los hechos objeto de investigacin en un caso y de condena en el otro y su extensin cuando se trata de supuestos desenvueltos en ajena jurisdiccin territorial o soberana.
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En efecto, el recurrente pretende que no existe fundamento para la declaracin de cosa juzgada, pues los hechos juzgados y resueltos por la sentencia condenatoria del tribunal suizo son diferentes a los investigados por la jurisdiccin nacional. Tengo dicho que el rango constitucional de la prohibicin de doble persecucin penal ha sido reconocido histricamente por la Corte (Fallos: 272:188, 292:202, 302:210 entre otros) y en nuestro tiempo se ha integrado explcitamente en la Constitucin Nacional tras la reforma de 1994, en virtud del art. 75, inc. 22, de la Carta Magna a travs de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -art. 8.4- y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -art. 14.7-. En lo que aqu interesa, esa garanta no veda nicamente la aplicacin de una nueva sancin por un hecho anteriormente penado, sino tambin la sujecin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha padecido por el mismo hecho (Fallos 299:221, 314:377 entre otros -el resaltado me pertenece-). Sobre esos presupuestos, la normativa procesal prev entre otros institutos que remedian esa situacin, la excepcin de cosa juzgada, cuya declaracin por parte del a quo motiva ahora las criticas de la parte acusadora. Los efectos de la garanta constitucional mencionada declaran definitivamente agotada una accin penal que ya fue ejercida, haciendo inaceptable un castigo o persecucin por el mismo hecho imputado a esa persona de manera simultnea o sucesiva dentro de nuestro orden jurdico. El ncleo material para el progreso del instituto est determinado por la nocin de identidad de la imputacin. Por eso la aplicacin de la garanta que da base a la disposicin de cosa juzgada, exige en este caso concreto, la constatacin de que la persecucin
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penal que viene desenvolviendo actualmente la jurisdiccin argentina reconozca, respecto de la sufrida por Carlos Simn y Flavio Massey en la Confederacin Helvtica, la triple identidad de persona (idem personam), objeto (idem re) y causa (idem causa petendi ) y no se adviertan motivos que limiten su extensin al caso. Resulta obvio de los trminos del confronte realizado ms arribada entre los pronunciamientos judiciales puestos en relacin, que Carlos Simn y Flavio Massey son las personas sometidas jurdicamente a esos procesos, que adems tienen por fundamento en ambos casos hechos penalmente relevantes. Se trata entonces de determinar si la imputacin se refiere al mismo objeto, esto es, al mismo hecho, entendindose por tal los comportamientos atribuidos a los sujetos que merezcan su consideracin como injustos penales. Vale precisar, en virtud de los trminos desarrollados en la argumentacin por los jueces que concurren a conformar la mayora en la decisin del a quo y las propias criticas del recurrente, que el ncleo de la cuestin no reside en el mero nomen iuris con el que se establece el ttulo de imputacin. Lo que en realidad importa es el hecho como configuracin de un comportamiento situado en tiempo y espacio que tengan relevancia normativa. Dicho de otro modo, la dislocacin de las acciones y su carcter sucesivo no alcanzan per se para determinar la existencia de dos sucesos diversos, a pesar de que puedan resultar indicios de autonoma fctica, pues la nocin de hecho se establece a partir de la puesta en relacin del desenvolvimiento emprico con el significado normativo que exteriorizan. De estas circunstancias depende la consideracin de los comportamientos de cara a la posible existencia de eadem re y la concrecin espacio temporal se somete en la hermenutica normativa a esa expresin de sentido. Por lo tanto, como es de prctica en estos casos, los trminos a relacionar vienen impuestos por las conductas atribuidas a Carlos Simn y Flavio Massey en la sentencia del tribunal suizo y los comportamientos de ambos
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que han merecido las medidas de sujecin en el proceso ante la jurisdiccin nacional. Al respecto es necesario atender a los criterios enfrentados que asumi la Corte Suprema en esta materia y que entran en juego en el presente caso. As, por un lado, sostuvo que la dualidad tpica que el delito de trfico podra encerrar queda desvirtuada por la regla de interpretacin que establece el art. 36, prrafo segundo, ap. A, inc. I de la Convencin nica de Estupefacientes hecha en Nueva York en 1961, enmendada por el Protocolo de Modificacin suscripto en Ginebra el 25 de marzo de 1972 y complementada por la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico de estupefacientes y sustancias psicotrpicas aprobada en Viena en 1988 -incorporados a nuestra legislacin por el decreto-ley 7672/63, por ley 20.449 y por la ley 24.072, respectivamente, de donde surge que los delitos all enumerados deben considerarse como infracciones distintas si son cometidos en diferentes pases toda vez que las dos acciones -exportar e introducir- lesionan ambos ordenamientos y poseen distintos momentos consumativos, an cuando puedan resultar de un nico designio (Fallos: 324:1146 y 311:2518). No obstante ello, en el voto del doctor Enrique S. Petracchi en Fallos 325:2777, al que remite la opinin de la mayora en el precedente de Fallos 327:4891, se consider que la regla mencionada segn la cual tales infracciones, si son cometidas en diferentes pases, son consideradas como un delito distinto, ... ya no se encuentra vigente (art. 36, inc. 2, ap. A de la Convencin nica sobre Estupefacientes, Nueva York, 1961, aprobada por decreto-ley 7672/63 y su Protocolo de Modificacin, Ginebra, 1972, aprobado por ley 20.449), y que era la que sustentaba los precedentes Rojas Morales (Fallos: 311:2518) y Curuchaga (Fallos: 324:1146). Se dijo que en efecto, en la Convencin de las Naciones Unidas
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contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, aprobada en Viena en 1988 (conf. ley 24.072), -cuya aplicabilidad ya fuera reclamada por el Ministerio Pblico y reconocida por esta Corte en los casos de Fallos: 317:1725 y 323:3055- la regla interpretativa mencionada ha sido suprimida, y ha quedado por lo tanto, tcitamente derogada. Abonando esa posicin se afirm tambin que la transcendencia de tal supresin y su relevancia para el presente caso no puede ser ignorada, pues el punto fue materia de reflexin particular durante las labores preparatorias de la Convencin. Segn se desprende de los Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobacin de una Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Viena, 25/11 a 20/12/88, vol. 1, pg. 4, Documentos Oficiales O.N.U., E/Conf. 82/16), el Anteproyecto de la Convencin inclua el art. 2.4 en los trminos en que ya rega bajo la Convencin nica de 1961. Al respecto, cabe poner de relieve que el texto fue examinado por parte de un Grupo de Expertos y, a propuesta de varios representantes, hubo acuerdo en suprimir el prrafo pues su finalidad no estaba clara y equivala, en opinin de algunos de ellos, a una violacin del principio non bis in idem (loc. cit. , pg. 17). En esa lnea se pone de manifiesto, ms all de la vigencia de la directiva de interpretacin en debate, que a pesar de formar parte de una Convencin, no puede ser considerada en forma tal que violente el principio de non bis in idem, pues este posee raigambre Constitucional por el reconocimiento constante de la jurisprudencia de la propia Corte Suprema y, actualmente, a travs de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -art. 8.4- y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -art. 14.7-. Ello es an ms evidente si se atiende a una regla procedimental de preeminencia o preferencia (Cfr. Jerzy Wroblewsky, Interpretacin
Constitucional, Civitas) que establece justamente esa sujecin. En efecto, la clusula interpretativa cuya vigencia se viene analizando se dispone a reserva
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de lo dispuesto por su Constitucin, del rgimen jurdico y de la legislacin nacional de cada Parte (art. 36, prrafo2 de la Convencin de 1961). Ante esa consideracin interpretativa, observo por lo dicho ms arriba que los hechos bajo anlisis a pesar de su unidad de sentido pueden ser subsumidos bajo ms de un ttulo de imputacin, en virtud de las especiales caractersticas de los comportamientos atribudos -contrabando, trfico-. As, conforme se adelantara, para discernir la aplicacin de la garanta en juego, cabe atender a los hechos, sin perjuicio de su mltiple determinacin formal. Esta ltima, por lo tanto, no legitima la duplicacin de juzgamiento frente a la unidad de accin. Atendiendo a los criterios expuestos, los comportamientos reseados en el acpite III de la presente, resultan a mi entender una unidad que no cabe escindir, en tanto el contrabando de exportacin que se investiga en nuestra jurisdiccin constituy un paso ms, necesario e insoslayable en el iter criminis concreto que supuso el trfico de drogas -incluida la importacin del estupefaciente a Suiza- por el cual ya fueran condenados los aqu imputados. Ello, sin perjuicio de las distintas calificaciones jurdicas que recibi el mismo hecho en cada Estado, atento a la evidente vulneracin de sus distintos sistemas normativos internos. Esto supone si se admite la existencia de concurso ideal, la multiplicidad de ttulos de imputacin o, como lo entienden los votos mayoritarios del fallo, la adopcin de un nico tipo penal en virtud de la regla de consuncin que provoca la concurrencia entre tipos diferentes. Debe tenerse en cuenta que el contrabando de importacin y exportacin, en verdad representan dos tramos de una misma y nica actividad, cual es el transporte, o traslado material del estupefaciente, aunque vulnerando dos zonas aduaneras distintas. As, en la Convencin nica de 1961 y el
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Protocolo de 1972, se establece que por importacin y exportacin se entiende, en sus respectivos sentidos, el transporte material de estupefacientes de un Estado a otro o de un territorio a otro del mismo Estado (confr.: definiciones, art. 1/, inc. m). En esta inteligencia, se advierte entonces la existencia de una nica conducta consistente en transportar el estupefaciente desde nuestro pas hasta Suiza, con la consecuente y previsible vulneracin del control del servicio aduanero de ambas naciones. Por eso afirma el tribunal de mrito, a mi entender fundadamente, que todo el suceso habra tenido lugar en los dos das que dur el viaje de Carlos Fabin Simn antes descripto, que el medio empleado para la ocultacin de la sustancia estupefaciente habra sido el mismo -en la medida en que no se cuenta con otros elementos que permitan afirmar lo contrario-, y que el medio de transporte empleado para el trfico ilcito internacional de estupefacientes (consumado el contrabando de exportacin en la Repblica Argentina, y tambin consumado en la Confederacin Helvtica Suiza) tambin fue el mismo (el vuelo LH 521 de Lufthansa hasta Frankfurt y el transbordo en aquella ciudad con el vuelo LH 3630 de Lufthansa). En consecuencia, nos encontramos en presencia de un suceso nico, que neutraliza la relevancia de las diferencias en tiempo y espacio, en virtud de criterios normativos que hacen -a pesar de su naturaleza- a la constitucin del hecho. Esto resulta, por lo dems, conforme con la definicin misma de importacin y exportacin contenida en la Convencin de 1961 -sealada ut supra-. Esa unidad de accin ha dado lugar a la realizacin de varios tipos penales, contrabando de exportacin en la legislacin nacional y contrabando de importacin -entre otros- en el sistema normativo extranjero. Siendo as, se advierte que el progreso de la investigacin en la presente causa, respecto de los condenados en Suiza -Simn y Massey-, determinara la violacin del principio
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de non bis in idem, en tanto no se han planteado en este expediente circunstancias que justifiquen su limitacin a procesos del orden local, ni se han argumentado cuestiones que exijan el ejercicio del ius puniendi por parte del estado nacional.. Lo dicho hasta aqu no pierde eficacia an considerando la afectacin de bienes jurdicos diferentes, con titulares distintos y en territorios y fechas diversas cono alega el recurrente. Precisamente el tipo de concurso estimado prev la posibilidad cierta de que un mismo hecho caiga bajo ms de una sancin penal, afectando por ende a ms de un bien jurdico. Por otra parte, el resto de las cuestiones planteadas en el recurso remiten, conforme han sido presentadas en ste, a una mera consideracin emprica que ya ha sido criticada por resultar insuficiente a la luz de los criterios de naturaleza normativa que hacen a la constitucin del hecho. Esto adems resulta congruente con el carcter transnacional del transporte investigado, que supone en punto a las diferentes fechas de desenvolvimiento, una consecuencia necesaria de la propia naturaleza de las cosas, ya que un mismo viaje abarc dos das diferente de trnsito. En definitiva, todos estos aspectos, de acuerdo a las referencias normativas ya realizadas no duplican la que en este caso concreto es una nica conducta. Esto resulta igualmente aplicable a los argumentosa desenvueltos por la minora dentro del fallo para sostener la existencia de dos hechos independientes que admiten sendas persecuciones. El argumento del magistrado resalta que Simn podra haber desistido de la intencin de ingresar a la Confederacin Helvtica (Suiza) la sustancia estupefaciente que se transportaba oculta en el equipaje (...) -ya sea desprendindose de la misma durante el viaje, omitiendo retirar el equipaje en el aeropuerto de destino, o confesando ante las
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autoridades aduaneras (...) la existencia de aquella sustancia (...)-, y Massey podra haber desistido de brindar un aporte necesario en aquel hecho, y aquellos desistimientos no eximiran de responsabilidad a los nombrados por el hecho anterior, ni eliminara la consumacin de aqul. Aunque plausible en el plano de las hiptesis no ofrece solucin al caso concreto, pues la resolucin del posible conflicto derivado de una doble persecucin penal debe atender al caso que efectivamente se presenta ante los estrados, y no a la evaluacin de uno meramente construido ad hoc, y que no muestra en si mismo que resulten absurdas o inconsistentes las conclusiones alcanzadas, ni se alegan necesidades punitivas que superen las ya impuestas en el extranjero Eso se hace evidente pues, pese al esfuerzo argumental expuesto por el destacado magistrado, su razonamiento gira en torno a la posibilidad de una multiplicidad de calificaciones jurdicas respecto de un mismo acontecimiento fctico, y no de la existencia de varios hechos independientes. En efecto, siguiendo los razonamientos bajo anlisis, de continuar ese mismo transporte -por ejemplo hasta la confesin ante las autoridades suizas, o el abandono de las mercaderas a mitad del viaje-, la conducta continuara consumndose, como transporte y no ya como una nueva tentativa de ste y se tratara de un mismo hecho. Por lo dems, si bien el reconocimiento del non bis in idem como una garanta internacional, segn la cual el condenado en un pas no puede ser procesado o condenado por esos mismos hechos en otro, no ha logrado consenso unnime en el Derecho Internacional (Cfr. Santiago Ottaviano, El principio ne bis in idem. La prohibicin de doble sancin y de doble enjuiciamiento penal en el Derecho Internacional, tesis doctoral, ed. Universidad Austral, Buenos Aires, 2008, pg.344), lo cierto es, como ya se adelantara, que no se han alegado ni verificado en este expediente razones que impidan hacer extensin de esa garanta al presente caso.
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En nuestro mbito, el art. 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a juicio por los mismos hechos. En el precedente Almonacid Arellano.y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, pargrafo 154, la Corte IDH seal la relatividad de esa garanta en determinados supuestos que no guardan relacin con los hechos ahora bajo estudio. Por su lado, el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sostiene que Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. De la ltima parte de la norma, se infiere que el Pacto no veda explcitamente que un Estado juzgue de acuerdo con sus leyes a personas ya penadas por el mismo delito ante tribunales de otro pas. As ha opinado el Comit sealando el carcter local de la garanta (Cfr. CDH, caso A.P. v. Italy, Comunicacin N/ 204/1986, ICCPR, A/43/40, decisin del 2 de noviembre de 1987, prr. 7.3; caso A.R.J. v. Australia, Comunicacin N/ 692/1996, ICCPR, A/52/40 vol. II, (CCPR/C/60/D/692/1996) decisin del 28 de julio de 1997, prr. 6.4). Sin embargo, no habindose planteado cuestiones que hagan al necesario ejercicio del ius puniendi por parte del Estado Argentino frente al supuesto de autos, no encuentro motivos para que la garanta reconocida constitucionalmente no se extienda a este caso.
-VPor lo expuesto, propicio rechazar el recurso de casacin deducido por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, sin costas (arts. 471, a
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contrario sensu, 532 y concordantes del C.P.P.N.). Tal es mi voto. El seor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo: Que adhiere al voto que antecede y emite el suyo en igual sentido. El seor juez doctor Luis M. Garca dijo:
-IEntiendo que el recurso de casacin de fs. 275/283 es formalmente admisible, en tanto se dirige contra la decisin de fs. 111/116 del presente incidente, que hizo lugar a la excepcin de falta de accin por cosa juzgada interpuesta por la defensa del imputado Carlos Fabin Simn, decisin que por su naturaleza est comprendida entre las enunciadas en el art. 457 C.P.P.N., en tanto tiene por efecto reconocer un obstculo al ejercicio de la accin penal promovida por el Ministerio Pblico, y por ende, hace imposible su ejercicio. Adems, la fiscala ha expuesto de modo suficiente la sustancia de su agravio, y ha satisfecho las restantes condiciones de admisibilidad (arts. 463 y 444 C.P.P.N.). En el trmino de oficina la seora Defensora Pblica ha objetado la admisibilidad del recurso de casacin. Pretende que la exposicin al riesgo de ser sometido nuevamente a proceso representa una clara transgresin de la garanta ne bis in dem. Afirm que en este caso dicha exposicin al riesgo se produce con el propio recurso fiscal el cual, por esa sola razn, no debiera prosperar. Es que no resulta acorde a la lgica y al derecho vigente que mi defendido deba soportar un nuevo proceso pernal por un hecho que ya expi su condena [...] La facultad recursiva es, principalmente, un derecho del imputado, ms all de las construcciones referidas a la bilateralidad de los recursos, la que debe entenderse siempre en relacin a las personas (infractor y vctima) y nunca al Estado, que no es vctima. (fs 300/300 vta.).
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La objecin ha sido introducida en tiempo oportuno, pues es la primera oportunidad que tiene para oponerla habida cuenta de que en el trmite de admisibilidad por el a quo no est prevista sustanciacin alguna (confr. arts. 444 y 464 C.P.P.N.). Tal clase de crtica ha sido opuesta variadas veces por la misma representante del Ministerio Pblico de la Defensa, y de consideracin por esta Sala. Al respecto, antes de ahora he dicho, aunque referido a un recurso contra una sentencia de condena, que la posicin de la defensa desatiende la letra expresa de la ley procesal vigente pues el recurso de casacin deducido por el Fiscal General fue interpuesto contra una sentencia recurrible, por quien se encontraban legitimado para ello y en el marco de las facultades previstas por los arts. 432, 456 y 458 del C.P.P.N. Es cierto que los instrumentos internacionales no prevn, respecto de los representantes del Estado encargados de la persecucin penal, un derecho a recurrir contra una sentencia en materia penal que les ha resultado adversa en sus pretensiones (cfr. C.S.J.N., Arce, Fallos 320:2145). En efecto, el prrafo inicial del art. 8.2 CADH enuncia que toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas, entre las que se encuentra la de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (punto h), y persona para los efectos de la Convencin es todo ser humano (art. 1.2). En la misma direccin, el art. 14.5 PIDC y P establece que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior [...]. Sin embargo, ello no impide que tal recurso les sea concedido por la legislacin interna a los rganos estatales encargados de la persecucin penal y, en tal caso, el objeto y alcance del recurso estn fijados por ella, como sostuvo el Alto Tribunal en el precedente citado (consid. 7/). As lo ha hecho el Cdigo Procesal Penal de la Nacin en las normas citadas.
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En segundo lugar, los instrumentos internacionales de derechos humanos conciben la prohibicin ne bis in idem con un alcance distinto al que la defensa pretende otorgarle. En efecto, el art. 8.4 CADH expresa que El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos (el resaltado me pertenece); mientras que el art. 14.7 PIDCyP dispone que Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas (el resaltado me pertenece). Es decir que la prohibicin opera a partir de la firmeza de la sentencia de condena, y, en cuanto a la objecin de la defensa concierne, de la firmeza de la sentencia absolutoria u otra liberatoria. Tal firmeza no depende de las disposiciones internacionales, sino que se define de acuerdo con la ley y el procedimiento domsticos. (confr. causa n/ 9363 Lagos Rodas, Jonathan s/ recurso de casacin, Reg. N/ 15613 de fecha 30/11/09, entre otras). Confirma esta interpretacin el recurso a los trabajos preparatorios sobre el art. 14.7 PIDCP. El lenguaje del texto reconoce su origen en las discusiones del tercer comit de redaccin. El proyecto de texto, sin embargo, slo se refera a la condena o absolucin por sentencia firme (en ingls finally convicted or acquitted). Frente al temor de algunos representantes de que se interpretarse que la disposicin constituira un obstculo a un juicio de reenvo en caso de absoluciones errneas, se haba propuesto el siguiente texto aclaratorio como prrafo segundo: En este contexto condenado o absuelto por una sentencia firme significa que todos los mtodos ordinarios de revisin y apelacin judicial han sido agotados y que han expirado todos los perodos para hacerlo ( In this context finally convicted or acquitted signifies that all ordinary methods of judicial review and appeal have been exhausted and that all waiting periods have expired, confr. BOSSUYT, Marc J., Guide to the Travaux Prparatoires of the International Convenant on Civil and Political Rights, ed. Martinus Nijhoff, Dordrecht-Boston-Lancaster, 1987, p. 317, con cita
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de los docs. ONU A/C.3/SR.969, 1, y A/4299, 13). Finalmente, se impuso un texto a propuesta del representante de Ecuador que se haca cargo de la posibilidad de apelacin y juicio de reenvo, consistente en suprimir el segundo prrafo proyectado, e incluir en el original, de acuerdo con la ley y el
procedimiento de cada pas (ibdem, p. 317, con cita de doc. UN A/4299, 13, 49 y 63). En virtud de estas consideraciones, estimo que las objeciones opuestas por la defensa no empecen a la admisibilidad del remedio intentado, por lo que corresponde examinar su mrito.
-IIEl representante del Ministerio Pblico se queja de que -aplicando errneamente la prohibicin ne bis in dem- el a quo ha reconocido efecto preclusivo de la jurisdiccin argentina a la sentencia dictada por la Corte Penal Criminal de Lugano, Cantn de Ticino, Confederacin Helvtica, de fecha 19 de diciembre de 2003, cuya traduccin obra a fs. 229/249. En rigor el recurrente no disputa que exista tal prohibicin normativa, sino que en el recurso de casacin discute la sentencia en cuando declar la existencia de identidad de objeto. Las alegaciones en punto a los criterios pertinentes para determinar la existencia de tal identidad, imponen necesariamente abordar el aspecto normativo de la regla que dara inmunidad de nueva persecucin penal, y como presupuesto de ello, la identificacin de esa regla, pues no es procedente discurrir acerca de un concepto puramente ideal sobre el alcance que debera tener una tal regla, sino que debe primero identificarse sta, y slo despus establecerse su alcance. En esta tarea de identificacin de la regla, entiendo que tanto el recurrente, como la decisin recurrida, han partido de puntos de sustento
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normativo errneos, y que por ende, se impone primero identificar la regla, y slo despus establecer su alcance y aplicacin al presente caso. No empece a ello el lmite que establece el art. 445 C.P.P.N. Si bien esta Cmara, tiene habilitada su jurisdiccin en los lmites de los agravios propuestos por el recurrente, y admitidos en la medida en que han sido admitidos, lo que implica que no puede corregir de oficio vicios no denunciados en la impugnacin, estos lmites no inhiben la aplicacin del principio iura curia novit, si, como en el caso se trata de corregir errores de derecho registrados en la sentencia que hayan sido concretamente denunciados, aunque no coincida con la interpretacin postulada (confr. DE LA RUA, Fernando, La casacin penal, 2a. Edic., Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 232). Ello se explica porque no se concibe que el tribunal de casacin pueda reconocer que la sentencia que aplica errneamente la ley respecto del punto de derecho sealado por el recurrente, y que al mismo tiempo deba abstenerse de corregirla porque su propia interpretacin de la norma no coincide con la postulada en la impugnacin [...]. Se concluye que si el motivo fue concretamente sealado, el tribunal de casacin tiene aptitud para fijar los resultados que deriven de corregir el error, aunque deba aplicar un criterio diverso del sostenido en el recurso [ibdem]. Por las razones que a continuacin desarrollar, concluyo que no existe ninguna regla de derecho internacional que imponga a la Repblica Argentina una prohibicin de persecucin penal derivada del ejercicio soberano por otro Estado de su jurisdiccin criminal, aunque se trate del mismo delito o del mismo hecho y de la misma persona. Tambin concluyo que tal prohibicin no puede inferirse del art. 18 C.N., segn la prohibicin ha sido inferida de esta disposicin por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
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a) La cuestin en el derecho internacional general. Segn la antigua doctrina angloamericana de la territorialidad absoluta un Estado slo podra reglar aquellos supuestos de hecho que suceden en su territorio y los tribunales de un determinado territorio estatal tendran la nica y exclusiva potestad de juzgar los hechos cometidos dentro del propio territorio (confr. Corte Permanente de Justicia Internacional, voto disidente del juez Finlay, caso The S.S. Lotus, cito segn Rvue internationale de Droit pnal, Ed. Juris-classeurs, Paris, 1927, vol IV, ps. 326 y ss., voto disidente ps. 433 y ss.; DE MARTENS, F. Trait de Droit International, Pars, 1887, tomo III, p. 23; OEHLER, Dietrich, Internationales Strafrecht, ps. 61, 169 y ss.; ALCORTA, Carlos Alberto, Las teoras del derecho penal internacional en la legislacin argentina, J.A. 1924-14, secc. Doctrina, p. 115). Este principio en la prctica fue sujeto a numerosas excepciones, en general la doctrina ha sido rechazada y no ha alcanzado reconocimiento como regla del derecho internacional general (VERDROSS, Alfred / SIMMA, Bruno, Universelles Vlkerrecht, 3 edic., Duncker & Humblot, Berln, 1984, p. 762, 1167; B ARBERIS, Julio A., Fuentes del derecho internacional, La Plata, 1973, p. 317; GOLDSCHMIDT, Werner Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 3. Edic., Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 516, nro. 435, y p. 521, nro. 444). Por el contrario, el principio general admitido por el derecho de gentes es el de la libertad de jurisdiccin. Al respecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en su sentencia en el caso The S.S. Lotus, ha distinguido con especial claridad entre los mbitos en los cuales un Estado impone actos de potestad, y aqullos sobre los cuales puede juzgar dentro de su territorio, y ha declarado que el derecho de gentes deja en gran libertad a los Estados para anudar en su interior consecuencias jurdicas a supuestos de hecho ocurridos en el exterior, lo que slo en casos aislados est limitado mediante normas
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prohibitivas (confr. CPJI, loc. cit., p. 347, ha declarado En estas condiciones, todo lo que puede exigirse de un Estado es que no sobrepase los lmites que fija el derecho internacional a su competencia, ms all de esos lmites el ttulo para la jurisdiccin que l ejerce reposa en su soberana; vide tb. OPPENHEIM, L., International Law - A Treatise , 7 edic., Longmans, Green & Co.,
Londres-Nueva York-Toronto, 1948, tomo I, p. 301; VERDROSS / SIMMA, cit., p. 762, 1167; BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, 2. Edic., Clarendon Press, Oxford, 1973, p. 295). El derecho internacional rara vez exige a un tribunal local que entienda en un caso, la mayora de las reglas relevantes del derecho internacional consisten en prohibiciones, que pueden dar lugar a un reclamo internacional cuando se violan, pero en la mayor parte de los casos el derecho internacional ni prohbe ni exige a los tribunales locales que entiendan en ellos (AKEHURST, Michael, A Modern Introduction to International Law, 5 Edic., Londres, 1984, p. 102; prohibicin que es de dudosa capacidad de rendimiento (as SCHULTZ, Hans, Comptence des jurisdictiones pnales pour des infractions commises ltranger, en Rvue de Science Criminelle et de Criminologie, 1967, p. 307 y S CHROEDER, Friedrich-Christian, Schranken fr den rumlichen Geltungsbereich des Strafrechts , en NJW 69, p. 81). Aqu se manifiesta la soberana de los Estados en un doble sentido, pues sta implica, por una parte, una jurisdiccin prima facie exclusiva sobre el territorio y la poblacin que lo habita permanentemente, y por la otra, un deber de no intervencin en el rea de jurisdiccin exclusiva de otros Estados. Al respecto ha sostenido la Corte Permanente de Justicia Internacional que la primera y principal restriccin impuesta a un Estado por el derecho internacional es que -a falta de una regla permisiva en contrario- l no puede ejercer su potestad de ningn modo en el territorio de otro Estado. En este sentido la jurisdiccin es por cierto territorial; ella no puede ser ejercida por el Estado fuera de su territorio, excepto en virtud de una regla permisiva derivada del derecho internacional consuetudinario o de una convencin (confr. voto de la mayora, loc cit., p. 346). Pero esto no
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implica que el derecho internacional limite el mbito material de validez de la ley penal a los hechos ocurridos dentro del territorio; la Corte Permanente sostuvo que de ello no se sigue que el derecho internacional prohba a un Estado ejercer su jurisdiccin en su propio territorio respecto de cualquier caso que se relacione con actos que han tenido lugar en el extranjero, y en lo cual l no puede depender de una regla permisiva del derecho internacional. Tal modo de ver slo sera sostenible si el derecho internacional contuviera una prohibicin general hacia los Estados de extender la aplicacin de sus leyes y la jurisdiccin de sus tribunales a personas, propiedad y actos fuera de sus territorio, y si, por excepcin a esta prohibicin general, slo permitiera a los Estados que lo hicieran en ciertos casos especficos. Pero por cierto ese no es el caso bajo la ley internacional en el estado actual. Lejos de sentar una prohibicin general al efecto de que los Estados no puedan extender la aplicacin de sus leyes y de la jurisdiccin de sus tribunales a personas, propiedad y actos fuera de su territorio, les deja al respecto una amplia medida de discrecin que slo en ciertos casos est limitada por reglas prohibitivas, En lo que concierne a los otros casos cada Estado queda en libertad de adoptar los principios que considere mejores y ms adecuados (confr. voto de la mayora, op. y loc. cit.). A falta de convencin o tratado, en contrario, la regla de la libertad de jurisdiccin est solo limitada por la prohibicin de abuso del derecho internacional, por lo que la discrecin del Estado en la eleccin de las reglas domsticas para el ejercicio de su jurisdiccin soberana est limitada por el derecho de gentes que exige que entre el Estado regulador y el supuesto de hecho regulado exista un punto de conexin suficiente (sinnvolle Anknpfung , genuine link, sufficient connection o reasonable relations, vase por todos VERDROSS / SIMMA, cit., p. 778, 1183). Como resultado del ejercicio de la libertad de jurisdiccin con
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frecuencia se presenta la concurrencia de jurisdicciones estatales que reclaman el enjuiciamiento del mismo hecho, sea porque el hecho aparece cometido en ms de un territorio estatal, o porque, cometido slo en uno, otros Estados tiene jurisdiccin internacional conforme a otros principios. La concurrencia de jurisdicciones puede dar lugar, pues, a la persecucin penal mltiple. Ahora bien, no existe en el derecho internacional general ninguna regla general establecida que prohba la persecucin penal mltiple, y eventualmente, slo existen reglas limitadas que la prohben, por va convencional. En primer lugar, no hay, ni siquiera se insina, una regla de ius
cogens, ni principio general del derecho internacional que establezca la prohibicin de doble persecucin penal con alcance internacional. Es opinin comn de los internacionalistas que el derecho internacional no prohbe actualmente la mltiple persecucin penal de un mismo hecho por parte de distintos Estados (SRENSEN, Max, Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, 1973, p. 368; vase tambin la Harvard Draft Convention on
Jurisdiction with respect to crime, in American Journal of International Law, Suppl. to Volume 29 (1935), p. 437, esp. p. 602). Tambin la doctrina del derecho penal ha compartido esta visin. As, el propio Carrara se ha hecho cargo -con referencia a la concurrencia de jurisdicciones producto de la aplicacin de los principios de territorialidad y personalidad- de la opinin comn de que juicio penal del Estado extraterritorial fundado sobre el principio de personalidad no impeda un nuevo juicio, por el mismo delito emprendido por el Estado territorial, y a expuesto los fundamentos sobre la base de la soberana estatal que no puede ser limitada por el ejercicio de otra soberana estatal (C ARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, ed. Temis, Bogot, 1957, vol. II, p. 533, 1073, 1074, con ulteriores citas de la jurisprudencia dominante en la poca en 1075). Declaraba as que el juicio extranjero no significa nada en nuestro pas, y la regla non bis in dem slo se
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aplica cuando la misma soberana quisiera instituir dos procesos contra una misma persona ( 1074, cit.). Como compromiso con la idea de justicia y seguridad, culminaba proponiendo que respecto a cuestin tan grave, la ciencia no puede sino desear que la legislacin positiva establezca normas justas y seguras para reglamentar estos conflictos. Si los principios de derecho pblico no admiten que se aplique la regla non bis in dem entre una nacin y otra, la equidad exige, sin embargo, que al reo a quien se quiere juzgar de nuevo a causa de un delito por el cual ya ha expiado una pena, se le tenga en cuenta, por lo menos, la pena sufrida, en disminucin de la nueva a que quiere sometrselo. El amor a la independencia nacional no puede legitimar nunca que las penas se dupliquen en un mismo delito (op. cit., 1077). En el derecho internacional general distintas razones explican la resistencia a reconocer la existencia de una regla consuetudinaria en tal sentido. En particular, el principio de soberana estatal, y de impenetrabilidad del orden jurdico estatal entran en conflicto si una sentencia de absolucin o condena dictadas por otro Estado soberano, pudiese tener el efecto de inhibir el ejercicio de la propia jurisdiccin en el mbito de decisin soberana de definicin de los casos susceptibles de ser reglados y enjuiciados en el mbito de la jurisdiccin domstica. En ese sentido, la soberana estatal es refractaria a una regla internacional general de reconocimiento obligatorio de las sentencias extranjeras (confr. SATZGER, Helmut, El principio de ne bis in dem, particularmente la prohibicin de la doble penalizacin en el derecho penal internacional, en El Derecho, Sup. Penal 2009, 2, ps. 5 y ss., esp. p. 7). En segundo lugar, razones de desconfianza hacia el proceso extranjero y su resultado, o an en ausencia de ellas, de diferencias de poltica criminal interna, conducen a los Estados a resistir una regla general de reconocimiento (confr. Consejo de Europa, Informe del Select Committee of Experts on Extraterritorial Jurisdiction [PC-R-EJ],
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establecido por el Comit Europeo sobre cuestiones criminales [CDPC], p. 33). La resistencia a la aplicacin de una prohibicin ne bis in dem de alcance internacional se explica por s misma en el derecho internacional tradicional, configurado sobre la base de los intereses de los Estados soberanos como sujetos de derecho internacional. Tal concepcin es compartida por la doctrina actual de los penalistas, que en todo caso se centran en la cuestin del cmputo o abono de la pena purgada de la condena extranjera (confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. de la 5a. Edic. alemana,
Comares, Granada, 2002, p. 188; M AURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte General, trad. de la 7 edic. alemana, Astrea, Buenos Aires, 1994, vol. 1, p. 184, nro. 29; B AUMANN, Jrgen / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 9. Edic., Gieseking, Bielefeld, 1985, p.83; y tambin STRATENWERTH, Gnther, Schweizerisches Strafrecht, Stmpfli, Berna, 1982, tomo I, 5, nro. 10), que se apoyan, por ejemplo en cierta jurisprudencia extranjera (BVerfGE 12, 62; BGH 34, 340; NJW 69, 1542; BverfG NJW 87, 2155; BGHSt 6, 176, esp. 177). El resultado es que para el derecho internacional el principio ne bis in dem slo tendra eficacia dentro y respecto de una misma organizacin jurdica estatal, de modo que segn esta regla slo estara prohibido que un mismo hecho sea perseguido o juzgado ms de una vez por los tribunales de un mismo Estado.
b) La cuestin en el derecho internacional convencional. El reconocimiento de la soberana estatal conduce a que el ejercicio de la potestad jurisdiccional de un Estado soberano no pueda constituir un obstculo al ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro Estado soberano. Ninguna regla de derecho internacional de raz consuetudinaria impone a un Estado soberano una regla general de reconocimiento de los efectos de una
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sentencia extranjera. Sin embargo, un Estado puede reconocer una sentencia extranjera, y en cuanto aqu interesa, el efecto preclusivo de una segunda persecucin penal, ya sea por va convencional, ya sea por la adopcin de una regla en su derecho interno. En el citado caso The S.S. Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional haba observado: Es esta libertad que el derecho internacional deja a los Estados, la que explica la variedad de reglas que ellos han podido adoptar sin oposiciones ni reclamaciones de parte de otros Estados; es en vistas de aportar un remedio a los inconvenientes que derivan de tal variedad que se han hecho esfuerzos, desde hace aos, en Europa as como en Amrica, de elaborar convenciones, en las cuales el esfuerzo ser restringir la libertad que el derecho internacional deja actualmente a los Estados en esta materia, llenando as las lagunas de competencia o haciendo desaparecer las concurrencias de competencias resultantes de la diversidad de principios adoptados en los diferentes Estados . As, pues, slo por raz convencional se limita la libertad de jurisdiccin internacional de los Estados, y se afrontan o compensan las desventajas o efectos indeseados de la pluralidad de jurisdicciones concurrentes, e incluso, de su efecto, la doble persecucin penal. Las limitaciones por va de convenciones internacionales se presentan de diversos modos: por va negativa mediante clusulas que limitan el auxilio o entreayuda estatal, por va positiva mediante el reconocimiento del efecto de sentencias extranjeras y por va de establecimiento de reglas de conflicto que fijan preferencias en caso de jurisdicciones concurrentes . Al primer grupo pertenecen aquellos tratados de extradicin y de entreayuda internacional que establecen reglas especiales que permiten al estado requerido denegar la extradicin o el auxilio cuando ya ha mediado condena por
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el mismo hecho en el Estado requerido, o en otra jurisdiccin estatal distinta del Estado requirente (as, por ejemplo, art. 19, inc. 5, del Tratado de Montevideo de 1889, o art. 4 del Tratado de extradicin con Suiza entre muchos otros; vide tb. art. 3, inc. d, del Tratado Modelo de Extradicin aprobado por Res. 45/116 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 14/12/1990, doc. A/RES/45/116). Sin embargo, estos tratados no establecen verdaderamente una prohibicin a la doble persecucin penal, slo autorizan al Estado requerido a denegar el auxilio judicial (SRENSEN, op. cit., p. 499), de tal manera que, si por su libre voluntad el requerido de extradicin entra en el territorio del Estado requirente, en defecto de regla especial ninguna regla general de derecho internacional prohbe a ste enjuiciarlo y castigarlo por el mismo hecho por el que fue juzgado en otro Estado (confr. SPECHT, Britta, Die zwischen-staatliche Geltung des Grundsatzes ne bis in idem, Springer Verlag, Berln-Heidelberg - Nueva York - Barcelona - Hong Kong - Londres - Miln - Paris-Singapur - Tokio, 1999, ps. 85 y 114). En el segundo grupo slo existen disposiciones fragmentarias, pues ningn tratado multilateral general establece una norma de conflicto para solucionar de modo universal todos los problemas de concurrencia de jurisdicciones estatales. Algunos tratados multilaterales han sido concebidos para resolver la concurrencia de jurisdicciones y evitar la doble persecucin penal en un orden regional. El Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 establece al mismo tiempo reglas de preferencia de jurisdiccin del pas en cuyo territorio se ha perpetrado el delito (art. 1), salvo el caso de delitos perpetrados en el territorio de un estado que afectan exclusivamente derechos e intereses de otro Estado (art. 2), y la del pas aprehensor en caso de afectacin simultnea de diferentes Estados (art. 3). Declara adems que tratndose de un solo delincuente, tendr lugar un solo juicio, y se aplicar la pena ms grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas , o si la ms grave no estuviera admitida por el Estado en que se juzga el delito, se aplicar la que ms
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se le aproxime en gravedad. Estas reglas constituyen una forma de evitar la mltiple persecucin penal, sea por va de preferencia de jurisdicciones, sea por la va de imponer un nico juicio. Sin embargo no son idneas para solucionar el presente caso, en la medida que el Tratado de Montevideo no comprende los supuestos de jurisdiccin penal concurrente con Estados que no son firmantes del Tratado. Es ilustrativo evocar aqu el proyecto de un tratado general preparado por la Universidad de Harvard bajo el ttulo Draft Convention on jurisdiction with respect to crime , ya citado, cuyo art. 2 propona una regla general inversa a la sentada por la Corte Permanente de Justicia internacional en el caso The S.S. Lotus, en tanto declaraba que La jurisdiccin de un Estado con respecto a delitos est definida y limitada por esta Convencin; pero nada en sus provisiones impedir que alguna de las partes de esta Convencin incurra en otros acuerdos, o d efecto a otros acuerdos ahora en vigor, concernientes a la competencia para perseguir y castigar el delito, que afecte slo a las partes de tales otros acuerdos. En el comentario se explicaba que era objeto de la Convencin incorporar una declaracin comprensiva de los principios que determinan y limitan la competencia del Estado para perseguir y castigar el delito, y que si esta Convencin fuese ratificada, las partes contratantes tendran en general jurisdiccin segn se prev en esta Convencin, y slo segn se prev en esta Convencin de modo que habra competencia para todo aquello que la Convencin permite; no habra ninguna competencia distinta de aquella que la Convencin aprueba (confr. loc. cit., p. 474). Este proyecto, que pretenda por va convencional invertir la regla declarada en el caso The S.S. Lotus, jams alcanz consenso para el establecimiento de un Tratado general sobre jurisdiccin en materia criminal. Adicionalmente, en su art. 13 el proyecto estableca una regla de reconocimiento expreso de la
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prohibicin ne bis in dem de alcance interestatal en estos trminos: En el ejercicio de su jurisdiccin segn esta Convencin, ningn estado perseguir o castigar a un extranjero que ha sido perseguido en otro Estado por un delito que requiere prueba de actos u omisiones que son sustancialmente los mismos y que ha sido absuelto sobre el fondo, o ha sido condenado y ha sufrido la pena impuesta, o, habiendo sido condenado, ha sido puesto en libertad bajo palabra o indultado (loc cit., p. 602). El proyecto parte de la base de que una prohibicin de doble persecucin no exista en el derecho internacional consuetudinario, expresando que Puesto que es casi impracticable bajo las presentes circunstancias, establecer en todos los casos una jurisdiccin nica para cada delito, y puesto que la presente Convencin incorpora principios bajo los cuales puede haber jurisdiccin concurrente en dos o ms Estados sobre muchas ofensas, es indispensable que el principio non bis in dem sea aceptado como una parte integral del esquema convencional (loc. cit., p. 603). A este respecto el proyecto se haca cargo de que mientras que la mayora de los Estados aplican el principio non bis in idem entre tribunales internos del Estado, algunos han sido ms conservadores que otros en aplicarlo a sentencias extranjeras (loc. cit., p. 604). En el marco del Consejo de Europa algunas convenciones han hecho un reconocimiento positivo de la prohibicin ne bis in dem, as, por ejemplo, los arts. 53 a 55 de la Convencin Europea de 1970 sobre la Validez de las Sentencias Criminales, aunque con varias excepciones que autorizan a un Estado a desconocer efecto a la sentencia extranjera cuando concierne a delitos cometidos contra una persona o institucin de carcter pblico en este Estado, o cuando el sujeto objeto de la sentencia tuviese status pblico en ese Estado, o cuando el delito ha sido cometido en el territorio de ese Estado, salvo que el Estado en el que se dict la sentencia anterior reclamase el reconocimiento de sus efectos (vase , ms detalles en SPECHT, op. cit., ps. 94 y ss.); tambin pueden considerarse los arts. 35 a 37 del Convenio Europeo de Transferencia de
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Procedimientos en Asuntos Criminales de 1972, que reproduce textualmente los de la Convencin anteriormente mencionada (confr. S PECHT, op. cit., p. 96). Tambin con alcance regional europeo, pueden citarse los Acuerdos de Schengen, y en particular el Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990, cuyos artculos 54 a 58 -que tienen como antecedente el Convenio de los Estados Miembros de la Comunidad Europea para la prohibicin de la doble persecucin penal de 25 de mayo de 1987establecen una regla europea, en cierta medida incorporada al derecho intracomunitario, de prohibicin ne bis in dem, que puede ser objeto de excepcin, mediante reservas, sobre la base de la preferencia de la territorialidad, o cuando los hechos objeto de la sentencia extranjera constituyesen una infraccin contra la seguridad del Estado u otros intereses igualmente esenciales de esa parte contratante (vide SPECHT, op. cit., ps. 99 y 102; tb. en OTTAVIANO, Santiago, El principio ne bis in dem. La prohibicin de doble sancin y de doble enjuiciamiento penal en el Derecho Internacional, doctoral, ed. Universidad tesis Austral, Buenos Aires, 2008, ps. 349 y ss.). Finalmente, estos grupos no son comparables con los tratados u otras fuentes normativas que han establecido tribunales penales internacionales. Aqu la soberana estatal en el ejercicio de la libertad de jurisdiccin no aparece en conflicto con los tribunales y cortes penales internacionales, en la media en que ellos hayan sido creados por convencin, en cuyo caso sus estatutos reflejan una auto-limitacin de los estados soberanos en el ejercicio de sus competencias para perseguir y castigar delitos. Una regla de reconocimiento de la prohibicin ne bis in dem, por tal razn, no se desprende del derecho internacional consuetudinario, sino del Estatuto de creacin del tribunal internacional de que se trata, o de la norma convencional sobre cuya base se ha dictado el Estatuto. En cualquier caso, deben distinguirse dos situaciones: a) la prohibicin ne bis in
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dem llamada vertical que regula si y hasta que punto el ejercicio de la jurisdiccin penal por una jurisdiccin nacional impide el ejercicio de la jurisdiccin del tribunal penal internacional contra la misma persona y por los mismos hechos, y b) la prohibicin ne bis in dem llamada horizontal, que se refiere a los efectos que el ejercicio de una jurisdiccin penal nacional podra tener respecto a la renovacin de la persecucin penal por los mismos hechos, ante otra jurisdiccin nacional. Slo la primera situacin aparece reglada en los estatutos de los tribunales penales internacionales, aunque en ellos la prohibicin ne bis in dem est sujeta a excepciones libradas a cierto margen de apreciacin cuando se trata de el ejercicio de la jurisdiccin por estos tribunales no estatales (confr. arts. 10.2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoeslavia; art. 9.2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y art. 20, inc. 3, del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional). Al contrario, los Estatutos no establecen ninguna regla en el sentido horizontal. Todo ello que demuestra que tampoco puede extraerse de esas disposiciones una inferencia acerca de la vigencia de una prohibicin homognea y suficientemente clara. Por ello, las argumentaciones e inferencias de la sentencia recurrida expuestas en relacin a estos estatutos no son pertinentes para decidir la cuestin que le haba sido sometida. La exposicin precedente, la diversidad de soluciones, y las diferencias de detalle conducen a sostener que no existe una regla consuetudinaria de derecho internacional que prohba la doble persecucin penal por los mismos hechos, en distintas jurisdicciones estatales. S son pertinentes dos Convenciones consideradas por el a quo , aunque de ellas no ha extrado todas sus consecuencias. En efecto, en lo que concierne al trfico de estupefacientes, los tratados considerados han admitido distintos puntos de conexin para el ejercicio de la jurisdiccin penal domstica, y han prescindido de establecer una norma expresa de preferencia como norma
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de conflicto, tampoco contienen ninguna norma expresa sobre el reconocimiento inter-estatal del efecto de sentencias penales extranjeras, ni por ende, una prohibicin ne bis in dem. En efecto, an si se discutiese que la regla de la libertad de jurisdiccin, tal como fue declarada por la mayora de la CPJI en el caso The S.S. Lotus, no constituye la expresin de un principio general del derecho internacional, en todo caso, en la especie, dos convenciones que se declararan aplicables respecto de hechos de trfico internacional de estupefacientes, a las que la Repblica Argentina ha adherido, no slo permiten, sino que imponen el ejercicio de diversas jurisdicciones estatales, de lo que resulta la concurrencia y la posibilidad de doble persecucin. Por un lado, por el art. 36.1.a de la Convencin nica sobre estupefacientes de las Naciones Unidas de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, cada uno de los Estados partes se obliga a tipificar y castigar en forma adecuada con penas privativas de libertad, diversas conductas, entre ellas la importacin y exportacin de estupefacientes, no conformes a las disposiciones de esa Convencin, y el art. 36.2.a establece la preferencia de enjuiciamiento de los delitos por parte del Estado en cuyo territorio fueron cometidos. Sin embargo, declara que cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto, con lo cual habilita la concurrencia de jurisdicciones, sin establecer una prohibicin de doble persecucin penal. As, tambin la jurisdiccin concurrente y por ende la posibilidad de doble persecucin surge del art. 4 de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico de Estupefacientes y Substancias Sicotrpicas, aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988 (ley n/ 24.072), impone el ejercicio de la jurisdiccin criminal bajo distintos principios entre ellos el de la territorialidad,
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para los delitos enunciados en el art. 3.1, enunciacin en la que estn comprendidas, entre otros, [...] la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrpica en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971. Ninguno de estos dos tratados internacionales, especficos sobre la materia que es objeto del presente proceso, establece sin embargo reglas de preferencia, o de reconocimiento de sentencias, que conduzcan a sostener que la concurrencia de jurisdiccin se agota con la primera sentencia de absolucin o condena, y que por ende estara prohibida una nueva persecucin penal por el mismo hecho. A este respecto, sin perjuicio de sealar que el efecto obligatorio de un Tratado internacional regido por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados no puede ser derogado, sino en todo caso puede operarse por terminacin de todas las partes a raz de un tratado posterior que lo reemplaza, o por haber sido objeto de denuncia, o segn el caso el efecto obligatorio enmendado por otros acuerdos entre todos los Estados partes referentes al mismo tratado (confr. arts. 59, 56 y 39 y 40 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, respectivamente). En este marco, es estril la discusin acerca de si el art. 36 de la Convencin de las Naciones Unidas de 1961 debe considerarse derogada. Ello es as porque, sin necesidad de abrir juicio acerca de si la Convencin de Naciones Unidas de 1988 es una convencin multilateral distinta que termina la anterior, segn el art. 59, o que slo constituye una enmienda segn los arts. 39 y 40, en cualquier caso, esta ltima impone el ejercicio de jurisdicciones penales a los Estados, que conducen a la concurrencia de jurisdicciones, sin establecer reglas de preferencia ni de reconocimiento de efectos de sentencias extranjeras que precluyan una segunda persecucin penal por el mismo hecho.
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c) La cuestin en el derecho internacional de los derechos humanos. Sin perjuicio de lo antes dicho, los Estados se han obligado por va convencional a conformarse a ciertas obligaciones de respeto y garanta. Ciertos tratados generales de derechos humanos han establecido la prohibicin ne bis in dem entre las garantas los derechos fundamentales de las personas sujetas a la jurisdiccin de los Estados que se han obligado por esos tratados. Esta prohibicin no tiene el mismo alcance en todos los tratados, y slo se impone a los Estados parte que se han obligado por el tratado. Tampoco el derecho internacional de los derechos humanos ofrece apoyo a la tesis de la existencia de una prohibicin ne bis in dem de alcance internacional. Al contrario, la prohibicin slo es reconocida respecto de la doble persecucin en una misma jurisdiccin estatal. En otros trminos, ninguno de los tratados que se citan en la decisin recurrida permite sostener la existen cia de una prohibicin ne bis in dem que obligue a la Repblica Argentina a abstenerse de perseguir, o de iniciar procedimientos, por hechos que han sido objeto de persecucin y sentencia por un estado soberano extranjero. La prohibicin ne bis in dem de esos tratados slo tiene un alcance -por cierto diverso en cada uno- en el marco de la jurisdiccin domstica del mismo Estado (confr. SATZGER, op. cit., p. 7). El art. 14.7 PIDCP declara que nadie podr ser sancionado ni juzgado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas . La doctrina especializada coincide en que esta regla de garanta slo tiene alcance preclusivo en el mbito del ejercicio sucesivo de la jurisdiccin por una misma unidad estatal, o en otros trminos, por la misma jurisdiccin nacional (confr. SATZGER, op. y loc. cit.; SPECHT, op. cit., p. 46; OTTAVIANO, op. cit., p.
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344; STAVROS, Stephanos, The guarantees for accused persons under article 6 of the European Convention on Human Rights, ed. Nijhoff, Dordrecht-BostonLondres, 1993, p. 298). El recurso a los travaux prparatoires indica en este sentido que los redactores del Pacto no tenan en mente establecer una prohibicin ne bis in dem con alcance interestatal. En la 14. sesin, durante las discusiones del tercer comit de redaccin, se haba sealado que un Estado tendra la libertad de enjuiciar, de acuerdo a sus leyes, personas ya condenadas por el mismo delito por los tribunales de otro pas (a State would be free to try, in accordance with its laws, persons already sentenced for the same offence by the courts of another country; confr. BOSSUYT, op. cit., 316, con cita del doc. ONU A/C.3/SR.963, 3). Tal es por lo dems el alcance que el Comit de Derechos Humanos ha asignado al art 14.7, tanto en ejercicio de su competencia reglada por el art. 40.4 PIDCP, como en el ejercicio de su competencia para recibir comunicaciones individuales y emitir observaciones o dictmenes segn los arts. 1 y 5 del Protocolo Facultativo al PIDCP. En ejercicio de la primera competencia, en su Comentario General n/ 32 (OG n/ 32, El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, 90/ perodo de sesiones, en Recopilacin de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por rganos creados en virtud de tratados, doc. ONU HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), p. 296, prr. 57) el Comit ha mantenido esa interpretacin declarando que el art. 14.7 no garantiza el principio de ne bis in dem respecto de las jurisdicciones nacionales de dos o ms Estados . Ha agregado, sin embargo, que Este
supuesto no debera, sin embargo, socavar los esfuerzos de los Estados para evitar que se juzgue dos veces el mismo delito penal mediante convenios internacionales [con cita de referencia al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 20, prr. 3.a]. Ese Comentario General recoge las observaciones emitidas en dos
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comunicaciones individuales. En el caso A. P. c. Italia se trataba de una persona que haba sido condenada en Suiza, por su participacin en una conspiracin para colocar dinero proveniente del rescate de una persona secuestrada en Italia, que ms tarde haba sido condenada en este ltimo pas por el mismo hecho. El Comit declar inadmisible la comunicacin ratione materiae declarando que el artculo 14, prrafo 7, del Pacto, que el autor invoca, no garantiza non bis in dem con respecto a las jurisdicciones nacionales de dos o ms Estados. El Comit observa que esta provisin prohbe la doble persecucin slo con respecto a un delito enjuiciado en un estado determinado (article 14, paragraph 7, of the Covenant, which the author invokes, does not guarantee non his in idem with regard to the national jurisdictions of two or more States. The Committee observes that this provision prohibits double jeopardy only with regard to an offence adjudicated in a given Statea given State (Com N/ 204/1986, 02/11/1987, doc. ONU U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/43/40) p. 242, prr. 7.3). Esa inteligencia fue ratificada en el caso A. R. J. v. Australia, en el que se trataba del riesgo de que la deportacin del autor a Irn condujese a su enjuiciamiento y condena por los mismos hechos de introduccin de estupefacientes por los que haba sido condenado en Australia; all el Comit ratific que el prrafo 7 del artculo 14 del Pacto no garantiza el non bis in idem respecto de las jurisdicciones nacionales de dos o ms Estados -esta disposicin nicamente prohbe que se procese a alguien dos veces por el mismo delito slo respecto de delitos enjuiciados en un Estado dado (Com. N/
692/1996, 11/08/1997, doc. ONU A/52/40 vol. I, p. 211, prr. 6.4). En el marco del Pacto, por lo dems, el marco de proteccin es limitado a la doble persecucin por el mismo delito (offence) y no por el mismo hecho (action); las propuestas en el tercer comit de redaccin de
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reemplazar delito por hecho no fueron aceptadas (confr. BOSSUYT, op. cit., p. 316). El art. 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos declara que El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos . Los rganos del sistema interamericano no se han visto llamados a establecer si esta prohibicin es de alcance interno, o si consagra una prohibicin ne bis in dem internacional. Una interpretacin pro homine de la disposicin se enfrenta al escollo de que ninguna regla general del derecho internacional general reconoce la existencia de tal principio, y que tampoco se le asigna alcance internacional o interestatal en otros instrumentos de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ya considerado, o, por ejemplo, la Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre, que considerar a continuacin. La doctrina pone en duda que quepa darle a la Convencin Americana un alcance ms amplio que el que se le reconoce en el derecho internacional general, en el que no se reconoce como principio general, sino que es paulatinamente incorporado, con distintos alcances, por va convencional (confr. OTTAVIANO, op. cit., p. 277), a ello puede agregarse que la CADH no ha tenido por objeto establecer una regla internacional de reconocimiento de sentencias extranjeras, regla que es extraa a los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuya admisin corresponde a la decisin soberana de los Estados. Una indagacin de los travaux prparatoires, que podra ofrecer un punto de sustento para confirmar un sentido determinado del texto o para superar ambigedades (art. 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados) no ofrece sin embargo en este aspecto ningn punto de apoyo, pues de las actas de Conferencia Especializada Interamericana de San Jos de Costa Rica, surge que la nica consideracin del art. 8.4 se refiri al lugar que debera ocupar en la estructura del art. 8 (confr. Doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 203). La inspeccin del sistema europeo de derechos humanos permite
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constatar el estado de la cuestin. La Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre no haba previsto una garanta contra el riesgo de doble persecucin penal, aunque se admita que tal garanta, de alcances no precisos, podra inferirse del art. 6 CEDH (confr. STAVROS, op. cit., p. 296; SPECHT, op. cit., p. 50). Una prohibicin de doble persecucin fue incorporada por el art. 4, inc. 1, del Protocolo n/ 7 anexo a la Convencin, en estos trminos: Nadie podr ser inculpado o sancionado penalmente por un rgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infraccin de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado. El lenguaje que se refiere a rgano jurisdiccional del mismo Estado limita la aplicacin del artculo slo al nivel nacional, de modo que en el Protocolo n/ 7 el principio ne bis in dem no aplica cuando una persona ha sido o ser juzgada o condenada por tribunales de diferentes Estados (HARRIS, David / OBOYLE, Michael / WARBRICK, Colin, Law of the European Convention on Human Rights, 2a. Edic., Oxford University Press, New York, 2009, p. 751). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2000/C 364/01, en Diario Oficial de las Comunidades Europeas, C 364/5, 18.12.2000), establece en su art. 50 que Nadie podr ser acusado o condenado penalmente por una infraccin respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unin mediante sentencia penal firme conforme a la ley. Este texto establece una regla intermedia, en tanto sienta un principio de reconocimiento de la prohibicin de doble persecucin regional (en la Unin), pero no extiende la prohibicin a los supuestos de reconocimiento de sentencias extranjeras de condena o absolucin pronunciadas por tribunales de Estados no pertenecientes a la Unin Europea, lo que confirma que salvo regla expresa, la prohibicin no tiene alcance interestatal.
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d) La inexistencia de una regla de derecho interno que prohba en el caso la doble persecucin penal. La prohibicin de la persecucin penal mltiple no est prevista de modo expreso en la Constitucin Nacional, sino que ha sido inferida por la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema del art. 18 C.N. La falta de regla expresa ha llevado a la Corte Suprema a la necesidad de un desarrollo y explicacin paulatina de los alcances de la regla inferida de la Constitucin. La Corte Suprema no ha declarado, al menos hasta el presente, que se infiera directamente de la Constitucin que deben reconocerse las sentencias dictadas en el ejercicio de la jurisdiccin penal por un Estado extranjero y que ellas tengan el efecto de prohibir una nueva persecucin por los mismos hechos en la jurisdiccin domstica. En todo caso tal regla exigira explicar cmo ella se compatibilizara con las disposiciones que establecen que los delitos sern juzgados por los tribunales de la Nacin en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito y cuando fueran cometidos fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de gGentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de celebrarse el juicio (art. 118 C.N.). Las sentencias de la Corte Suprema en los casos de Fallos: 327:4884 (Duque Zalazar, Francisco Javier y otros sus extradiciones y Fallos: 330:261 (Cabrera, Juan Carlos s/ pedido de extradicin) que se han considerado en la sentencia recurrida, no ofrecen un punto de apoyo para esta inferencia porque su objeto no guarda analoga con el que ha sido trado a decisin de esta Sala. En efecto, all se trataba de decidir si la Repblica Argentina deba prestar auxilio judicial a los tribunales de los Estados Unidos, bajo la forma de extradicin, para que este Estado pudiese enjuiciar a los imputados por hechos que tambin constituan objeto de un proceso judicial ante los tribunales de la Repblica Argentina. En esas sentencias, la Corte Suprema fij el alcance que caba dar al art. 5 del Tratado de extradicin entre la Repblica y los Estados Unidos de Norte Amrica (aprobado por ley 25.126). En la segunda de las sentencias la
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Corte Suprema declar que esa disposicin fija la unidad de juzgamiento como lmite a la obligacin asumida de cooperar mediante la extradicin, dando preferencia a la jurisdiccin del pas requerido en salvaguarda del principio non bis in idem, segn el alcance del derecho interno del Estado requerido, consid. 20). Las decisiones de esos casos se han ceido a declarar que la Repblica Argentina no estaba obligada por el tratado a entregar a las personas requeridas por los Estados Unidos, no tena por objeto, sin embargo, declarar que este Estado tuviese prohibido el ejercicio de su jurisdiccin penal para enjuiciar y castigar a los requeridos por los mismos hechos, si stos cayesen de otro modo bajo su jurisdiccin. Tal declaracin no podra encontrar base en el tratado bilateral de extradicin, pues este no establece reglas sobre el ejercicio de la jurisdiccin penal internacional de los estados partes, sino simplemente sobre las condiciones bajo las cuales stos se han obligado a la ayuda judicial, entregndose recprocamente a los presuntos delincuentes. Por lo dems, no existe en el derecho interno ninguna otra provisin de mera raigambre legal, que imponga el reconocimiento de la sentencia penal extranjera, en el caso, la sentencia de condena dictada contra Carlos Fabin Simn y Flavio Ral Massey por los tribunales de la Confederacin Helvtica, con el efecto de prohibir una persecucin penal por los tribunales argentinos sobre la base del principio territorial. En efecto, los Estados pueden auto-limitar su soberana reconociendo en su sistema normativo domstico reglas de preferencia en el ejercicio de la jurisdiccin, estableciendo la posibilidad de prescindir de la persecucin penal con arreglo al principio de oportunidad, o reconociendo el efecto de las sentencias de la jurisdiccin extranjera, y sobre esa base, eventualmente establecer algn efecto de la sentencia extranjera en la determinacin o ejecucin de la pena impuesta por la jurisdiccin domstica
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(principio del cmputo o del abono), o incluso, reconociendo el efecto preclusivo de la sentencia de absolucin o condena extranjeras cuando ha tenido por objeto el mismo hecho (ne bis in dem). Una regla en este ltimo sentido no existe en el derecho domstico de la Repblica Argentina.
-IVPor las razones desarrolladas, entiendo que el a quo ha hecho lugar a la excepcin de falta de accin sin base normativa que d sustento a la decisin, y que por ende, corresponde hacer lugar al recurso de casacin de fs. 275/283, y revocar la decisin de fs. 253/271 (art. 456, inc. 1, y 470 C.P.P.N). Tal es mi voto. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal -por mayora- RESUELVE: rechazar el recurso de casacin deducido por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, sin costas (arts. 471, a contrario sensu, 532 y concordantes del C.P.P.N.). Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del artculo 400 primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en funcin del artculo 469, tercer prrafo, del mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo. Firmado: seores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, W. Gustavo Mitchell y Luis M. Garca. Ante m: doctor Gustavo J. Alterini, Prosecretario Letrado C.S.J.N..
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Cmara Nacional de Casacin Penal

2010 - Ao del Bicentenario

REGISTRO Nro: 16.515

El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

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