EN: REVISTA DE DERECHO, PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE VALPARASO, N XXXVI, 2011 (EN PRENSA) LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO

CHILENO
Juan Carlos Ferrada Brquez Universidad de Valparaso

RESUMEN En este trabajo se realiza un anlisis de los procesos a travs de los cuales se desarrolla la justicia administrativa en el derecho chileno. Para ello se parte de una distincin entre procedimientos y procesos administrativos, estableciendo la vinculacin entre ambos y sus efectos. A continuacin se estudian algunas particularidades de los procesos especiales y generales dispuestos en el ordenamiento jurdico para el juzgamiento de estas materias, analizando las relaciones jurdicas entre ellos. PALABRAS CLAVE: Justicia administrativa - procedimiento administrativo proceso administrativo tutela judicial. I. INTRODUCCIN

Los actos administrativos son actos jurdicos emanados de un rgano de la Administracin del Estado que poseen ciertas cualidades y caractersticas que los hacen, en cierto sentido, excepcional dentro del ordenamiento jurdico. Esa excepcionalidad les permite, entre otras cosas, gozar de una presuncin de legalidad o validez desde su inicio, lo que lleva aparejado su ejecutividad, ejecutoriedad y an su ejecucin forzosa, en ciertos casos (art. 3 y 51 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos). Lo anterior supone un privilegio para la Administracin del Estado, que es consecuencia de la importante finalidad que tiene a su cargo, la proteccin de los intereses pblicos1, pero que desde la perspectiva del administrado impone una carga procedimental adicional para su resistencia: la impugnacin del acto administrativo. En efecto, el administrado si desea resistirse u oponerse al cumplimiento del acto administrativo o discutir su validez, debe impugnarlo por los

Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT N 1100313 El sistema de justicia administrativa en el derecho chileno: control de legalidad al acto administrativo o tutela de derechos y/o intereses legtimos?, del que el autor es investigador principal. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile; Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valparaso. Direccin postal: Avenida Errzuriz 2120, Valparaso, Chile. Correo electrnico: juancarlos.ferrada@uv.cl 1 FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, Las potestades y privilegios de la Administracin Pblica en el rgimen administrativo chileno, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, XX (2007) 2, pp.75-76

mecanismos establecidos en el ordenamiento jurdico, ya que de no hacerlo la Administracin contar con un ttulo habilitante para poner en ejecucin el mismo, por la vas administrativas o judiciales dispuestas por la ley. A esto es lo que la doctrina comparada denomina autotutela declarativa, y que supone un desplazamiento de la carga de accionar a la otra parte, gravada con la necesidad de poner en movimiento una accin impugnatoria para destruir la eficacia inmediata que, por su propia fuerza, alcanzan las decisiones administrativas 2. Ahora bien, para que los particulares puedan satisfacer esta carga y proteger sus derechos y/o intereses, el ordenamiento jurdico debe proveer de mecanismos eficaces para impugnar estos actos, discutiendo la validez de los mismos y paralizando, en su caso, su ejecutividad y ejecutoriedad. Precisamente, esta ltima circunstancia es uno de los elementos que conspira en nuestro derecho para una adecuada defensa de los derechos y/o intereses privados, ya que, por un lado, los procedimientos dispuestos para su impugnacin no estn claramente establecidos y regulados; y, por otro, el efecto suspensivo o cautelar propio de estos procedimientos no est bien afianzado en nuestro derecho. En este contexto, este trabajo pretende realizar un anlisis general de los principales mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurdico chileno para impugnar los actos administrativos, tanto en el mbito de la propia Administracin del Estado, como de los tribunales de justicia, prestando una especial atencin a estos ltimos. As, en el primer apartado se har una referencia general a los procedimientos y procesos de impugnacin de estos actos y los efectos que produce dicha impugnacin; en el segundo se analizarn ms concretamente los procesos especiales y generales en materia de justicia administrativa, sin estudiar en detalle los mismos, sino slo haciendo un anlisis general de los mismos, con el objeto de establecer algunas relaciones jurdicas relevantes entre stos; finalmente, se formularn algunas conclusiones que se consideran importantes en esta materia. II. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 1.
Y PROCESOS DE IMPUGNACIN DE LOS ACTOS

Las vas administrativas y judiciales de impugnacin

1.1.

La distincin entre procedimientos y procesos administrativos

En el ordenamiento jurdico chileno, como tambin ocurre en el derecho comparado, existen vas administrativas y judiciales de impugnacin de los actos administrativos. Las primeras, que las leyes chilenas denomina recursos, son los que la doctrina comparada identifica como procedimientos administrativos de impugnacin y corresponden, en el derecho chileno, a los denominados recursos administrativos (art. 2 y 10 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado). Estos recursos son, en nuestro derecho, los
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GARCA de ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo (7 edicin, reimpresin, Madrid, Civitas, 1996), I, pp. 493.

recursos ordinarios de reposicin y jerrquico, ambos mecanismos establecidos para impugnar el acto ante la misma autoridad que los dict o ante el superior jerrquico, a travs de los que se puede revisar no solo la legalidad de la actuacin administrativa, sino la oportunidad o conveniencia de la misma (art. 1 y 11 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado y art. 59 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos). Junto a ellos se encuentra el recurso extraordinario de revisin, procedimiento administrativo excepcional establecido en el ordenamiento jurdico que permite la revisin de la decisin administrativa, pero slo por las causales expresamente establecidas en la ley, constituyendo una excepcin calificada a la firmeza de los actos administrativos (art. 60 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos) . Por otro lado, se encuentran las denominadas vas judiciales de impugnacin, que las leyes chilenas denominan acciones o acciones jurisdiccionales, y corresponden a los procesos administrativos propiamente tales (art. 2 y 10 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado y art. 15 y 54 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos), y que son a travs de los cuales se pone en conocimiento de un tribunal la controversia jurdica, solicitndole la revisin de la actuacin administrativa o la tutela de un derecho y/o inters, en conformidad al ordenamiento jurdico. En estos casos la potestad de revisin del tribunal es ms acotada, ya que slo se somete a la decisin del tribunal los aspectos jurdicos de la decisin -aspectos de forma y fondo-, estndole vedado al tribunal revisar los aspectos de mrito o conveniencia, ya que ello entra dentro de la rbita de actuacin de la propia Administracin del Estado. Lo anterior no impide, evidentemente, que el tribunal pueda revisar los presupuesto de hecho que establece la norma para el ejercicio de la potestad, ya que stos forman parte del control de juridicidad de le ejercicio de la potestad por parte del rgano de la Administracin del Estado. De lo hasta aqu expuesto, es claro que ambas vas, procedimientos y procesos administrativos, permiten la revisin de la legalidad de la actuacin administrativa y la tutela de derechos y/o intereses de los administrados, pudiendo tambin la autoridad o el tribunal, complementariamente, declarar la invalidacin o la nulidad del acto y an, en ciertos casos, dictar un acto administrativo que sustituya o reemplace la decisin dejada sin efecto. As, la diferencia fundamental entre ambos estriba en que los primeros los procedimientos administrativos- se ventilan ante la propia autoridad administrativa y en ellos, como ya se seal, la autoridad administrativa no slo puede revisar la legalidad de la actuacin administrativa, sino tambin la oportunidad y el mrito de sta. En cambio en los segundos, los procesos administrativos, se desarrollan ante un tribunal de justicia, y en stos slo cabe la revisin de la legalidad del acto u omisin de la Administracin, ya que estn sujetos estrictamente, como se sabe, al principio de legalidad3.
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La diferencia entre procedimientos y procesos administrativos es una cuestin bastante ms clara en el derecho comparado. Sin embargo en el derecho chileno es una distincin poco clara, cuya confusin probablemente justifica algunos de los problemas conceptuales en el desarrollo de la

1.2.

La relacin jurdica entre procedimientos y procesos administrativos impugnatorios

Una cuestin bastante compleja es determinar la relacin jurdica que existe entre estos procedimientos administrativos y los procesos administrativos, es decir, identificar la forma como se relacionan ambas vas de impugnacin, y que determinan el uso de las mismas por lo administrados: En otras palabras, se trata de determinar si en el ordenamiento jurdico se establece una orden de prelacin, exclusin, complementariedad o sustitucin entre ambas vas impugnatorias. En el derecho chileno, el art. 54 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos establece, aparentemente, la regla general en esta materia, otorgando a los particulares un derecho de opcin para utilizar a su arbitrio los procedimientos o los procesos administrativos de impugnacin, segn estimen conveniente. En otras palabras, el ordenamiento jurdico nacional no exige un orden de prelacin entre los procedimientos y procesos administrativos de impugnacin, ni an el paso previo por los primeros para llegar a los segundos, sino que otorga a los administrados el derecho de elegir la va de impugnacin especfica en cada caso. Esta es una regla de gran importancia en el Derecho Administrativo, ya que con ello establece que no es necesario que el particular agote la va administrativa para impugnar judicialmente el acto, sino que es el propio particular el que debe optar por la va administrativa o judicial, segn su estrategia de defensa. No obstante, si el particular opta por la va administrativa de impugnacin -recurso de reposicin y/o jerrquico-, el legislador dispone, en el mismo art. 54 de la Ley N 19880, que ello le impone a aquel la obligacin de agotar la va administrativa de reclamo, generndose un impedimento para el ejercicio de las acciones judiciales4. Por el contrario, la misma disposicin legal antes citada seala, si el particular opta por la va judicial de impugnacin, sin entablar previamente los recursos administrativos disponibles, la Administracin queda totalmente impedida de conocer de una impugnacin administrativa del mismo acto, ya que la materia ya se encuentra sometida al conocimiento de los tribunales de justicia. As en esta caso ha operado una especie de preclusin, cuyo fundamento es la judicializacin del conflicto jurdico, lo que evidentemente hace inviable un pronunciamiento de la Administracin, ya porque quedara sujeto a la decisin judicial, ya porque de

justicia administrativa. Sobre las caractersticas propias del proceso administrativo, distinguindolo de los procedimientos administrativos internos, ver, por todos, GONZLEZ PREZ, Jess, Derecho Procesal Administrativo (Madrid, Civitas, 2000), pp. 67-72 y, desde una perspectiva ms terica, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema (Madrid, INAP/Marcial Pons, 2003), pp. 381-382. 4 Bermdez, seala en este sentido que, en este caso, esta impugnacin del acto a travs de los recursos administrativos impedir precisamente la impugnacin judicial, lo que la propia Administracin podra hacer valer en nuestro derecho a travs de la excepcin dilatoria amplia establecida en el art. 303 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil. BERMDEZ SOTO, Jorge, Derecho Administrativo General (Santiago de Chile, Abeledo Perrot / Legal Publishing, 2010), p.137.

emitirlo despus de la resolucin judicial, podra llevar a configurar un simple desacato de lo resuelto por el tribunal. Como se puede observar, el diseo legislativo es reconocer a los particulares un derecho de opcin en esta materia, que le permite un agotamiento de la va administrativa antes de llevar el asunto ante los tribunales de justicia, pero sin llegar a configurar un impedimento a los particulares para el acceso directo a aquellos. Esta solucin planteada en el art. 54 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos parece bastante consistente con el reconocimiento que se hace en el constitucionalismo moderno del derecho fundamental a la accin o tutela judicial, el que impedira el establecimiento de obstculos o condiciones que hicieran imposible o extremadamente gravoso el acceso a los tribunales de justicia. As, la exigencia legal de un agotamiento previo de la va administrativa, como presupuesto para el ejercicio de las vas judiciales de impugnacin como se exige, por regla general, en el Derecho Administrativo espaol-, pondra aparentemente en entredicho este derecho fundamental, ya que impondra una carga al particular que denegara o al menos hara ms dificultoso el ejercicio del derecho fundamental a la accin o tutela judicial. De ah que la doctrina comparada critique esta exigencia de la interposicin de los recursos administrativos, como presupuesto para el ejercicio de las acciones judiciales, ms an considerando la extensin temporal de la tramitacin de los primeros y su inoperancia como mecanismo suspensivo de la decisin administrativa 5. En este contexto, la opcin adoptada por el legislador chileno en el art. 54 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos sera ms coherente con el derecho fundamental a la accin o de tutela judicial, el que por lo dems encuentra expreso reconocimiento constitucional en el art. 19 N 3 de nuestra Carta. Sin embargo, si vamos ms all de la disposicin legal antes citada y analizamos el conjunto del ordenamiento jurdico chileno, podemos fcilmente observar que esta regla se invierte en muchas ocasiones, establecindose perentoriamente la exigencia del agotamiento de la va administrativa antes de la impugnacin del mismo acto ante los tribunales de justicia. As, por ejemplo, en materia del reclamo de ilegalidad municipal (art. 141 de la ley Orgnica Constitucional de Municipalidades), el reclamo de ilegalidad regional (art. 108 de la Ley Orgnica Constitucional de Gobiernos Regionales), el reclamo contra el acto que imponga sanciones administrativas por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (art. 18 y ss. de la Ley N 18410 que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles) o la impugnacin de la decisin administrativa que establece el secreto o reserva de documentos (art. 24 y 28 de la Ley N 20285, sobre acceso a la informacin pblica), por nombrar slo algunos casos, el legislador ha dispuesto precisamente que la va judicial ante el tribunal correspondiente -Corte de Apelaciones, en la mayora de los casos- slo es admisible una vez resuelta la impugnacin administrativa por el jefe superior del
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En trminos similares, criticando la formulacin legal espaola, ver por todos, GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo (4 edicin, reimpresin, Madrid, Civitas, 1997), II, pp. 508 ss.

Servicio o el rgano competente, fecha desde la cual se cuenta precisamente el plazo para impugnar judicialmente el acto. De este modo, en estos casos citados, as como en otros establecidos por leyes especiales, el legislador chileno ha dispuesto precisamente la regla contraria a la sealada en el art. 54 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, es decir, ha sealado que la va judicial de impugnacin slo es admisible una vez resuelta administrativamente la impugnacin, o bien resuelta fictamente sta, como aplicacin de la regla del silencio negativo, en ciertos casos. As la regla del derecho de opcin para impugnar el acto administrativo y el reconocimiento de la va judicial directa, en su caso, pierde eficacia en el ordenamiento chileno, estableciendo en muchos casos la regla exactamente contraria del agotamiento de la va administrativa previa como presupuesto de la impugnacin judicial. Ahora bien, lo anterior no supondra, en principio, un problema jurdico mayor, desde la perspectiva de la coherencia del ordenamiento legal, ya que el art. 54 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, es una norma supletoria, segn lo dispone el art. 1 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, por lo que frente a reglas especiales que disponen lo contrario, se aplica la regla especial dispuesta para ese procedimiento especial impugnatorio. Sin embargo, dicha disparidad normativa da cuenta de la diversidad de regmenes jurdicos dispuestos en nuestro ordenamiento en esta como en otras materias, adems de dejar en evidencia los limitados efectos que tiene la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos como norma general uniformadora de los procedimientos administrativos en nuestro medio6. Cuestin distinta, y algo ms compleja, es determinar la conformidad de estas reglas especiales con el texto constitucional chileno, a partir del ya sealado reconocimiento del derecho fundamental a la accin o tutela judicial en aquel (art. 19 N3 de la Constitucin Poltica de la Repblica). As, si se fuera coherente y consistente con el fundamento de la opcin tomada por la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, necesariamente se tendra que cuestionar o al menos poner en duda la constitucionalidad de dichas regulaciones, ya que en la prctica imponen un requisito o condicin previa al acceso a la va judicial de reclamo dispuesta para esos casos especficos7. As, el particular no

Ya es conocida la polmica suscitada en nuestro derecho por la aplicacin de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que transita desde la consideracin de una simple norma supletoria, hasta la configuracin de una verdadera norma de bases, configurativa de los procedimientos administrativos especiales y, por lo mismo, indisponibles para ellos. Sobre esto ver, por todos, VERGARA BLANCO, Alejandro, Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, y CORDERO VEGA, Luis, La supletoriedad en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo, en Acto y Procedimiento Administrativo (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, s.d), pp. 31-47 y 49-69, respectivamente. 7 Esta es precisamente la interpretacin que hace Arstica para el derecho chileno, siguiendo precisamente a Gonzlez Prez, sealando que exigencias de este tipo en nuestro ordenamiento son flagrantemente inconstitucionales, ya que, en sus palabras, suspenden (prohben transitoriamente) el ejercicio del derecho a la accin reconocido por la Constitucin (art. 19 N3), al impedirle al afectado acudir sin ms trmite ante los tribunales en defensa de sus derechos.

podra interponer directamente el reclamo de ilegalidad municipal o regional directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva, ya que no cumplira con un requisito o condicin de admisibilidad del reclamo, adems de generarse problemas prcticos relacionados con el cmputo del plazo para su interposicin8. No obstante, esta interpretacin estricta de la norma constitucional en comento, que impedira la exigencia de la va administrativa previa, antes de la impugnacin judicial del acto, no es absolutamente compartido ni por la doctrina, ni la jurisprudencia nacional y comparada. En efecto, si analizamos los procesos judiciales de impugnacin de ciertos actos administrativos en el derecho chileno, se puede observar que el Tribunal Constitucional ha declarado implcitamente la constitucionalidad de vas administrativas previas, como requisito o condicin para la impugnacin judicial, sin que ello motive reparo u objecin de algn tipo9. An ms, el diseo institucional de estos procesos ha supuesto, en reiteradas oportunidades, el establecimiento de una va administrativa de reclamo como paso previo a la impugnacin judicial, otorgndole incluso al primero el carcter de instancia judicial para todos los efectos legales10. Ahora bien, en la doctrina y jurisprudencia comparada tampoco parece existir una interpretacin uniforme de esta materia, ya que algunos afirman la plena constitucionalidad de esta exigencia del agotamiento de la va administrativa, siempre que ste tenga una fundamentacin y construccin razonable, como paso previo a la impugnacin judicial del acto. As, en el derecho espaol, por ejemplo, Snchez Morn, citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1989, seala que en s misma, la va administrativa previa de recurso es admisible en nuestro Derecho, siempre que obedezca a <razonables finalidades de proteccin de bienes e intereses constitucionalmente protegidos> y que no supongan un obstculo carente de <razonabilidad y proporcionalidad

ARSTICA MALDONADO, Ivn, Los contenciosos administrativos especiales en la legislacin chilena, en Ius Publicum, 20 (2008), p. 97. 8 Recurdese que el plazo para la interposicin del reclamo de ilegalidad municipal es de 15 das hbiles, los que son precisamente contabilizados desde el rechazo expreso o presunto del reclamo (art. 141 letra d de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades). Si un particular quisiera entablar directamente el reclamo judicial, sin pasar previamente por la va administrativa dispuesta en la ley, la nica manera de contabilizar los plazos sera desde al acto administrativo original, lo que supondra un menor plazo que el dispuesto para la impugnacin administrativa (30 das). 9 Precisamente 3 de los ejemplos antes sealados, en materia municipal (art. 141 de la ley Orgnica Constitucional de Municipalidades), regional (art. 108 de la Ley Orgnica Constitucional de Gobiernos Regionales) y acceso a la informacin pblica (art. 24 y 28 de la Ley N 20285, sobre acceso a la informacin pblica), las leyes correspondientes pasaron por el control preventivo del Tribunal Constitucional, en ninguna de ellos ste planteo objecin alguna al modelo del agotamiento de la va administrativa previa, antes de la impugnacin del mismo acto ante los tribunales de justicia. 10 Ver, entre otros, el procedimiento dispuesto para la impugnacin del acto emanado del Consejo Nacional de Televisin (art. 27 de la Ley N 18838, que es impugnable ante la Corte de Apelaciones de Santiago; o el de la impugnacin del acto sancionatorio dispuesto por el Ministro de Transporte y Telecomunicaciones ante la misma Corte (Art. 36 A de la Ley General de Telecomunicaciones).

respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador11. En este sentido, la exigencia de la va administrativa previa no constituira una regla inconciliable con el derecho a la accin o la tutela judicial, sino slo cuando aquella es desproporcionada o impone unos obstculos insalvables o no razonables con el derecho y/o inters disputado. Adems volviendo a nuestro derecho-, esta exigencia de cumplir con instancias administrativas previas, antes de la interposicin de la accin judicial, no slo opera en el mbito contencioso administrativo anulatorio y en relacin con recursos administrativos impugnatorios. Tambin se contempla esta frmula como requisito o condicin para el ejercicio de otras acciones judiciales, aunque en este caso como mediacin obligatoria. As, por ejemplo, en los casos de responsabilidad del Estado por los daos provenientes de la actividad sanitaria (Ley N 19966) o, en un mbito ms del derecho privado, en las causas de alimentos, cuidado personal de los hijos y regulacin de la relacin directa y regular (Ley N 19968, modificada por la Ley N 20286, que crea los Tribunales de Familia), el ordenamiento prev la mediacin obligatoria, la que no llevarse a cabo impide el acceso al tribunal competente. Como se puede observar, la interposicin de los recursos administrativos impugnatorios de un acto administrativo no constituye una regla general en nuestro Derecho Administrativo para el acceso a la va judicial, sino al contrario se establece un derecho de opcin a los particulares. Sin embargo, los procesos especiales pueden contener esta regla, la que, en principio, no sera incompatible con la regla dispuesta en el art. 54 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, ni con el derecho fundamental a la accin o tutela judicial dispuesto en el art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 2. Los efectos suspensivos de la impugnacin administrativa del acto, respecto de las acciones judiciales 2.1. El rgimen suspensivo general de los recursos administrativos El diseo del derecho de opcin de los particulares para impugnar administrativa o judicialmente el acto requiere, para ser eficaz, que el particular, en el caso que opte por la va administrativa de impugnacin, pueda posteriormente impugnar judicialmente el acto, en el evento que la autoridad administrativa rechace el recurso administrativo. Ello requiere que el plazo legal dispuesto para la utilizacin de las acciones judiciales previstas se suspenda o interrumpa, ya que de otro modo se extinguiran por el mero transcurso del tiempo o se disminuira significativamente el plazo previsto para ello. En este sentido, la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos establece precisamente la interrupcin del plazo para el ejercicio
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SNCHEZ MORN, Miguel, Recursos Administrativos, en LEGUINA VILLA, Jess SNCHEZ MORN, Miguel (Directores), La nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Madrid, Tecnos, 1993), p. 322. En trminos similares, destacando las ventajas de este sistema de agotamiento de la va administrativa, PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo, (Barcelona, Ariel Derecho, 2003), p. 1089.

de las acciones judiciales, desde el momento en que se produce la impugnacin administrativa de los actos u omisiones especficos. As, el art. 54 de la citada ley seala que planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional, quedando garantizado al particular el uso de esta ltima, en el caso de que se desestime por la autoridad la primera. Como bien apunta Bermdez12, la ley con propiedad habla en este caso de interrupcin y no de suspensin, ya que con ello permite al particular utilizar el plazo ntegro dispuesto por el legislador para impugnar judicialmente el acto y no la fraccin restante dejado por el ejercicio del recurso administrativo. De este modo, el plazo para impugnar judicialmente el acto se volver a contar desde la fecha en que se notifique el acto que resuelve la impugnacin administrativa o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda desestimada por el mero transcurso del plazo, operando la regla del silencio negativo que establece el art. 65 de la misma Ley N 19880. Este es precisamente el criterio utilizado por nuestro mximo tribunal, ya que ha considerado interrumpido los plazos legales para la interposicin de las acciones judiciales, si el particular ha deducido los recursos administrativos correspondientes. Este criterio se aplica, segn la Corte Suprema, an tratndose de procedimientos especiales de impugnacin, ya que tambin en estos casos se sigue la regla del art. 54 de la Ley N 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, como regla general del Derecho Administrativo13. La regla anterior, en conclusin, permite a los particulares utilizar todos los mecanismos legales de impugnacin de los actos administrativos, ya que puede utilizar primeramente las vas administrativas de reclamo, y ante la respuesta negativa de la autoridad, ejercer las acciones judiciales dispuestas para ello. En todo caso, como ya se ha sealado, interpuesto el recurso administrativo impugnatorio, el particular debe esperar la resolucin de la autoridad administrativa, transformndose esta respuesta en un requisito de admisibilidad de la accin judicial que se interponga con posterioridad. Evidentemente, como ha quedado establecido, esta habilitacin para el ejercicio de recursos administrativos impugnatorios no impide el ejercicio directo de las vas judiciales de reclamo, sin pasar en forma previa por las administrativas, pero existir un evidente incentivo para usar ambas vas, ya que la utilizacin de estas ltimas no inhibe el ejercicio posterior de aquellas, lo que aumenta las posibilidades de obtener una resolucin favorable del asunto controvertido. Lo anterior es sin prejuicio de las limitaciones que poseen las vas administrativas de reclamo en el Derecho Administrativo, ya en cuanto a la imparcialidad del rgano resolutor, ya en relacin con la extensin temporal de los plazos de resolucin de la controversia con la Administracin, lo que puede generar en la prctica, en ciertos casos, el incentivo al uso de las vas judiciales directamente14.

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BERMDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 4), p. 138. Sentencia de la Excma. Corte Suprema Mara Correa y Ca. Ltda. con Secretario Regional Ministerial de Salud de la Regin de la Regin Metropolitana, rol 7412/2008, de 30 de junio de 2010. 14 Ver, GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso, cit. (n.5), II, p.509.

Ahora bien, esta regla suspensiva no tiene aplicacin en los casos en que el ordenamiento jurdico establece la impugnacin administrativa como una condicin o requisito para el ejercicio de las acciones judiciales, ya que en tales casos la propia ley es la que seala un plazo para la impugnacin judicial, el que se cuenta precisamente desde la resolucin administrativa que rechaza total o parcialmente el recurso administrativo impugnatorio. As, en el caso del procedimiento impugnatorio previsto contra la resolucin administrativa que establece el carcter reservado o secreto de un documento, la propia ley seala que el reclamante dispone de 15 das corridos, contados precisamente desde la notificacin de la resolucin reclamada (art. 28 de la Ley N 20285 sobre acceso a la informacin pblica), lo que hace intil el establecimiento de una suspensin o interrupcin del plazo mientras se impugna administrativamente el acto. 2.2. La situacin especial del Recurso de Proteccin Esta regla de interrupcin de los plazos legales para la interposicin de las acciones judiciales, pendiente los recursos administrativos impugnatorios del mismo acto, presenta una excepcin muy calificada, por va jurisprudencial, en el Recurso de Proteccin, proceso judicial de tutela de derechos fundamentales utilizado frecuentemente como contencioso administrativo en nuestro derecho. En efecto, la jurisprudencia constante de la Excma. Corte Suprema ha sealado en esta materia con algunas excepciones ya de larga data15-, que la interposicin de los recursos administrativos impugnatorios no suspende ni interrumpe el plazo de 30 das corridos, previsto en el Auto Acordado para la interposicin del Recurso de Proteccin16. Este criterio ha sido reiterado por la misma Corte recientemente, sealando que el plazo dispuesto en el ordenamiento se cuenta desde la fecha en que el interesado conoce del agravio, real o inminente, a sus derechos esenciales, por lo que al impugnar la parte el acto en la va administrativa, el plazo dispuesto para la interposicin del Recurso de Proteccin sigue corriendo desde la fecha de emisin original del acto17. Ahora bien, este pronunciamiento jurisprudencial implica que la interposicin de un recurso administrativo de reposicin con jerrquico en subsidio, no genera el efecto de interrupcin general del plazo para la interposicin de las acciones judiciales en el caso del Recurso de Proteccin, transcurriendo ste desde la notificacin del acto administrativo original. As, interpuesto el recurso administrativo, el particular deber paralelamente o al menos antes de que transcurran 30 das corridos- interponer el Recurso de Proteccin ante la
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Sentencia de la Excma. Corte Suprema Aguilera Jara con Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, rol 821/2005, de 8 de marzo de 2005. 16 Sentencia de la Excma. Corte Suprema Thunderbird IEG con Superintendencia de Casinos, rol 1717/2006, de 31 de mayo de 2006. En el mismo sentido, posteriormente, Sentencias de la Corte de Apelaciones de Concepcin, confirmada por la Corte Suprema, Acua Flores con Contralor Regional del Bo-Bo, rol 75-2007, de 5 de junio de 2007, y Sentencia de la Corte Suprema Sociedad Educacional Pablo Neruda de Talca Ltda. con Secretara Regional Ministerial de Educacin de la Regin del Maule, rol 7618/2009, de 29 de diciembre de 2009. 17 Sentencia de la Corte Suprema Salazar Godoy con Comisin Mdica Central de la Superintendencia de Pensiones, rol 3324/2010, de 7 de junio de 2010.

Corte de Apelaciones respectiva, an sin esperar el resultado de aquel, ya que sino ser declarado extemporneo este ltimo, si se presenta con posterioridad a la resolucin administrativa dispuesta por la autoridad. Este curioso criterio del mximo tribunal, que implica, en la prctica, un incentivo a la presentacin paralela de recursos administrativos y Recurso de Proteccin, pareciera estar justificado y as lo seala el mximo Tribunal en sus fallos- en la urgencia y celeridad que exige este proceso de tutela urgente de derechos fundamentales y la propia naturaleza excepcional de ste, el que no puede ser coartado, limitado, suspendido o interrumpido por disposicin legal alguna. Ello adems estara respaldado, en opinin de la Excma. Corte, en lo dispuesto en el propio art. 20 de la Constitucin, al disponer que este proceso de amparo opera sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, lo que excluira la posibilidad de suspender o impedir temporalmente uso, como lo establece el art. 54 de la Ley N 19880, como efecto directo de la interposicin de los recursos administrativos impugnatorios. No obstante, esta interpretacin como ya lo he sostenido anteriormente18no parece muy consistente con los objetivos perseguidos por el legislador al disponer la regla del art. 54 ya citado, con una efectiva proteccin de los derechos de los particulares y, an menos, con la utilizacin eficiente del sistema judicial. En efecto, precisamente el objetivo perseguido por el legislador no era impedir el acceso de los particulares a los tribunales de justicia, sino al contrario allanarle el camino, permitiendo la utilizacin de esta va de impugnacin de los actos administrativos y de proteccin de sus derechos en el momento que el estime conveniente, pero sin imposibilitar alguno por la sola reclamacin administrativa del acto. La lectura dada por el tribunal, como impedimento del uso del Recurso de Proteccin por la interposicin de los recursos administrativos, es una lectura parcial y limitada del precepto legal, que slo apunta a la inmediatez e importancia del proceso de tutela de derechos fundamentales, pero no reflexiona sobre la coherencia del sistema de control de la actividad administrativa. Adems, con esta interpretacin jurisprudencial el particular queda prcticamente constreido a propsito del Recurso de Proteccin solamente-, como ya se ha dicho, a una utilizacin simultnea o alternativa de ambas vas de impugnacin (administrativa y judicial), lo que hace ineficaz la va administrativa y recarga innecesariamente la va judicial general. En efecto, el particular que crea conveniente utilizar el Recurso de Proteccin como un mecanismo de impugnacin del acto administrativo, por considerar que hay tambin un derecho fundamental vulnerado, va a tener que interponer necesariamente ste en desmedro del recurso administrativo o utilizando ste de una forma testimonial, ya que la Administracin carecer de incentivo e inters por resolverlo, sabiendo que se encuentra pendiente un recurso judicial. Esto lleva a la judicializacin inmediata

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Ver, en este sentido, mi comentario de jurisprudencia Sentencia sobre interpretacin del Art. 54 LBPA que establece la interrupcin de los plazos judiciales mientras se resuelven recursos administrativos interpuestos previamente (Corte Suprema), en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, XIX (2006) 2, pp. 257-264.

del conflicto administrativo y entraa una nueva deformacin del Recurso de Proteccin en el sistema jurdico. III. 1. LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES Y GENERALES DE IMPUGNACIN La diversidad de los procesos administrativos especiales y generales

Como ya se apunt en la introduccin de este trabajo, existe en nuestro derecho una gran diversidad de procesos administrativos dispuestos para impugnar la actividad de los rganos que integran la Administracin del Estado. As, se puede apreciar una amplia variedad de procesos especiales dispuestos por el legislador para conocer de estas controversias, los que tienen caractersticas y elementos especiales, atendida la materia especfica que regulan. As el legislador chileno ha ido configurando procesos contenciosos administrativos particulares para controlar la actividad administrativa en cada sector o actividad que considera relevantes, diseando stos con ciertas particularidades atendido los derechos involucrados, la gravedad de la actividad desplegada por la Administracin y el rgano especfico que emite el acto. En este contexto, es evidente que la opcin seguida por el legislador chileno ha sido establecer no uno, sino una amplia variedad de procesos especiales para impugnar los distintos actos u omisiones de los rganos administrativos, especialmente en aquellas materias que considera relevantes para la proteccin de los derechos de las personas o cautelar los intereses pblicos comprometidos. Ello ha tenido un particular desarrollo como veremos a continuacin- en mbitos de actividad administrativa con efectos en sectores econmicos relevantes, establecindose en la prctica una justicia especializada y privilegiada en ciertos mbitos especficos -una especie de justicia administrativa de alfombra roja-, cuya calidad, eficacia y celeridad contrasta con los problemas de la justicia civil en general. Ahora bien, sin perjuicio de ello, en el Derecho Administrativo chileno existen tambin, como ya veremos, procesos generales de control de la actividad administrativa, como son las denominados accin de nulidad de derecho pblico y el Recurso de Proteccin, los que presentan ciertas particularidades inexplicables desde la perspectiva del derecho comparado. Ambos procesos, como se ver, son de aplicacin general y comn, y pueden ser utilizados por los particulares para impugnar cualquier acto u omisin administrativa, siempre que se encuadre en alguna de las causales o presupuestos de admisin que establece el propio ordenamiento. Precisamente las dificultades para encuadrar estas impugnaciones en las causales legales de procedencia ser uno de los problemas que presentar mayores inconvenientes y limitaciones como procesos ordinarios de control contencioso administrativo. 2. La aparicin y consolidacin de los contenciosos administrativos especiales en el Derecho Administrativo chileno

Como ya se seal, en nuestro derecho existe un conjunto de procesos administrativos especiales para impugnar ciertos actos de la Administracin del

Estado, controlando la legalidad de stos o tutelando los derechos o intereses de los particulares afectados. El profesor Carmona Santander, en un estudio publicado el ao 200519, cifraba en 120 los contenciosos administrativos especiales al ao 2003, cifra que ha seguido incrementndose posteriormente, alcanzando una cifra cercana a los 140 actualmente, dando lugar a una verdadera inflacin contenciosa20 en nuestro derecho. Es cierto que muchos de ellos ya venan desde hace 30 aos o ms, especialmente con la construccin del modelo neoliberal de mercado y la configuracin de un Estado regulador que requera de procedimientos de control de la actividad estatal frente a estos nuevos operadores privados, pero ello parece acentuarse en las dos ltimas dcadas, abandonando lamentablemente la opcin de generar un contencioso administrativo general, como se haba previsto originalmente en la Constitucin de 1980. En este contexto, como ya se ha venido sealando, el legislador chileno ha establecido procesos administrativos especiales para conocer las impugnaciones de actos emanados de rganos especializados de la Administracin del Estado en mbitos tan diversos como las telecomunicaciones (art. 39 de la Ley General de Telecomunicaciones), la televisin (art. 34 de la Ley N 18838), el servicio del transporte pblico (art. 3 de la Ley N 18696), la inscripcin de vehculos motorizados (art. 43 de la Ley del Trnsito), la prestacin de salud privada (art. 7 de la Ley N 18933), las controversias generadas en los procesos de licitacin pblica destinadas a la compraventa de bienes muebles o servicios por el Estado (art. 22 y ss. de la Ley N 19886), la operacin de privados de los servicios de electricidad y agua potable (art. 19 de la Ley N 18410 y 13 de la Ley N 18902, respectivamente), el establecimiento de la calidad de indgena de una persona (art. 3 de la Ley N 19253) y el acceso a la informacin pblica (art. 28 al 30 de la Ley N 20285), por nombrar algunos de los procesos ms relevantes y conocidos. Ahora bien, estos procesos contenciosos administrativos especiales operan, como se puede observar, en diversos mbitos, concentrndose sin embargo con mayor claridad en el mbito de los sectores econmicos regulados 21, en que el impacto de la actividad administrativa, los derechos y/o intereses involucrados y la relevancia de los actores privados, parecen mover al legislador al establecimiento de un proceso y un tribunal especial en estas materias. En este sentido se ha ido configurando una justicia administrativa especializada, con tribunales y procesos diferenciados que cautelan de mejor forma, ms eficiente y eficazmente, ciertos derechos e intereses, en desmedro de otros de menor impacto social. Por otro lado, en cuanto a las caractersticas de estos procesos especiales, la verdad es que es difcil construir una tipologa muy ordenada de stos, atendido la diversidad de reglas que ha dado el legislador en esta materia. As ya desde su denominacin (reclamacin, apelacin, recurso o demanda), la tramitacin que debe seguir la demanda (ordinaria, sumaria, proceso de proteccin, tramitacin incidental o sin forma de juicio), los plazos de interposicin de sta (5, 10, 15, 30 o
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CARMONA SANTANDER, Carlos, El contencioso administrativo entre 1990-2003, en FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos (Coordinador), La Justicia Administrativa (Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2005), p. 204. 20 ARSTICA MALDONADO, Ivn, cit. (n.7), p.85. 21 ARSTICA MALDONADO, Ivn, cit. (n.7), p.208.

60 das), las reglas probatorias que siguen (ya sea en cuanto al trmino probatorio, los medios de prueba y la valoracin de stos) y el contenido mismo de la sentencia (anulatoria, condenatoria y/o reparatoria), denotan una pluralidad y heterogeneidad difcilmente sistematizable. Sin perjuicio de lo anterior, y sin que ello implique una caracterizacin general de estos procesos, pareciera existir en el ltimo tiempo una cierta tendencia a aplicar como procedimiento general el dispuesto para el Recurso de Proteccin en el Auto Acordado dictado por la Corte Suprema en 199222, ya sea haciendo referencia explcita a ste o diseando un procedimiento muy similar a aquel. Este es el caso de los reclamos o recursos establecidos para la revisin de la decisin administrativa en materia municipal (art. 141 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades), telecomunicaciones (art. 30 A de la Ley General de Telecomunicaciones), salud privada (art. 7 de la Ley N 18933), televisin (art. 27 de la Ley N 18838) y de acceso a la informacin pblica (art. 30 de la Ley N 20285), por nombrar solo algunos ejemplos. En este sentido, se establece un procedimiento concentrado, breve y sumario, en el que la etapa de discusin se limita al recurso, reclamacin o demanda del particular y la contestacin del rgano administrativo recurrido denominada en muchos casos informe-, una vista de la causa oral ante la misma Corte y eventualmente un probatorio, que slo excepcionalmente da lugar el tribunal. Esto limita la posibilidad de discusin del asunto controvertido a los escritos presentados por las partes y la audiencia ante el tribunal, pero carecindose de una confrontacin ms fundada de las posiciones jurdicas sustentadas por las partes, especialmente en cuanto al establecimiento de los supuestos de hecho que constituyen la base del ejercicio de la potestad administrativa. Como se puede observar, el procedimiento establecido en estos casos no tiene una extensin y profundidad acorde, en muchos casos, con la gravedad y entidad de las cuestiones debatidas en juicio, las que por su complejidad requieren en muchos casos un procedimiento de lato conocimiento. Ello hace que un sector de la doctrina plantee que este procedimiento no es el ms apto para este tipo de conflictos, ya que privilegia en demasa la concentracin y celeridad en el juicio, ms que la profundidad en el debate y anlisis del caso23. 3. Los procesos administrativos generales

3.1. El Recurso de Proteccin como proceso contencioso administrativo

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Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992, modificado por los Autos Acordados de la misma Corte de 1998 y 2007, publicados en el Diario Oficial el 9 de junio de 1998 y el 8 de junio de 2007, respectivamente. 23 Por todos, analizando los inconvenientes de este procedimiento, como del proceso de proteccin en general, ver PIERRY ARRAU, Pedro, Recurso de Proteccin y lo contencioso administrativo, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin XLIV (1977) 165, p. 177 y, posteriormente, del mismo autor, Conferencia Inaugural: Lo contencioso administrativo y el Recurso de Proteccin, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XIV (1991-1992), p. 159.

Por otro lado, junto a estos procesos administrativos especiales, existen, como ya se seal, dos procesos administrativos generales: el Recurso de Proteccin y la accin de nulidad de derecho pblico. El primero de stos, el Recurso de Proteccin que en el derecho comparado se denomina regularmente amparo o amparo de derechos fundamentales-, como se sabe, es un proceso urgente de tutela de derechos fundamentales, que tiene por objeto cautelar a todas las personas privadas y pblicas, naturales y jurdicas- en el pleno disfrute de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin y que ella misma declara amparables por este mecanismo procesal (art. 19 y 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica). Este proceso que, como se sabe, fue creado por el Acta Constitucional N3 de 1976 y recogido posteriormente en la Constitucin de 198024, se ventila directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva, sin que sea necesario, como ya se indic, agotar instancia administrativa o judicial previa. As, las personas solicitan directamente al tribunal el amparo o proteccin de alguno de sus derechos fundamentales, los que se pueden haber visto amenazados, privados o perturbados por actos u omisiones ilegales o arbitrarias de cualquier persona, rgano u organizacin pblica o privada. Su procedimiento, como ya se seal, est regulado, curiosamente25, en una norma reglamentaria emanada de la propia Corte Suprema Auto Acordado de 1992- y dispone tanto el plazo para recurrir, la tramitacin ante la Corte de Apelaciones respectiva y la Corte Suprema, el contenido de la sentencia y la ejecucin de la misma. Entre estos aspectos vale destacar el breve plazo dispuesto para su interposicin (30 das corridos), su tramitacin breve y sumaria ante la Corte de Apelaciones respectiva (cuestin a la que ya se aludi en el punto anterior), resolucin en cuenta, por regla general, de la apelacin que conoce la Corte Suprema, y establecimiento de mecanismos compulsivos directos para la ejecucin. Como se puede observar, este es un proceso excepcional, de caractersticas sumarsimas y urgente, que solo pretende amparar de forma rpida y expedita a los particulares, frente a actos u omisiones que afecten sus derechos fundamentales. Sin embargo, en el mbito administrativo, este proceso ha jugado desde un comienzo (1976) como un verdadero contencioso administrativo general26, ya que ha sido utilizado por los operadores jurdicos como un mecanismo rpido de impugnacin de actos u omisiones ilegales o arbitrarias de los rganos de la Administracin del Estado, solicitando indirectamente la anulacin de los mismos. As, frente a actuaciones de un rgano de la Administracin del Estado que un particular considere ilegales o arbitrarias, ste solicitar directamente a la Corte de Apelaciones respectiva el amparo
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Por todos, ver SOTO KLOSS, Eduardo, El Recurso de Proteccin. Orgenes, Doctrina y Jurisprudencia (Santiago de Chile, Editorial Jurdica, 1982), pp. 23 ss. 25 Digo curiosamente, ya que a partir de lo dispuesto en el art. 19 N3, prrafo 5 de la Constitucin, pareciera haber una reserva de ley para la regulacin de los procesos judiciales. Sin embargo, el proceso judicial ms relevante del sistema, el que ampara los derechos fundamentales de las personas, tiene una regulacin reglamentaria emanada de la propia Corte Suprema. 26 PIERRY ARRAU, Pedro, El Recurso, cit. (n. 21), p. 177.

constitucional de sus derechos, consecuencia de lo cual, normalmente, llevar envuelto, si cabe, la nulidad del acto impugnado27. Ahora bien, como este proceso requiere, para su procedencia, la afectacin de alguno de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin, el particular deber establecer una vinculacin entre la actuacin ilegal o arbitraria y la privacin, perturbacin o amenaza de alguno de esos derechos, lo que en algunos casos ser relativamente complejo. En este sentido, la propia Corte Suprema ha sealado expresamente que es requisito indispensable de la accin de proteccin la existencia de un acto u omisin ilegal esto es, contrario a la leyo arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en l- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o ms de las garantas constitucionales protegidas, considerando, en este caso concreto, que ello no se advierte, aunque la ilegalidad del acto pueda establecerse 28. En este contexto, ser usual que los operadores jurdicos utilicen algunos de estos derechos, como la igualdad ante la ley, el debido proceso y/o la prohibicin de comisiones especiales y la propiedad sobre bienes incorporales (art. 19 numerales 2, 3, y 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, respectivamente), como clusulas abiertas de cobertura, tratando, a veces forzadamente, de enmarcar la actuacin administrativa como perturbadora de alguno de ellos29. As es particularmente interesante lo que ha ocurrido con la interdiccin de las comisiones especiales y el derecho de propiedad en la jurisprudencia de nuestra excelentsima Corte. En el primer caso, la Corte ha interpretado esta clusula de una manera amplsima, incorporando en ella el principio de legalidad de la actividad administrativa y la proscripcin de la autotutela administrativa, yendo mucho ms all de la garanta del juez natural que esta norma constitucional establece30. En cambio, en el segundo, el derecho de propiedad, la Corte ha evolucionado desde una concepcin amplia de cobertura de toda ventaja o beneficio personal a un concepto ms estricto de verdadero bien incorporal, limitando los casos objeto de esta proteccin constitucional31.
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Para analizar, la forma como este proceso de tutela urgente de derechos fundamentales ha derivado en un contencioso administrativo, lo que encuentra su fundamento en su propia creacin, ver FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, El Recurso de Proteccin como mecanismo de control contencioso administrativo, en FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos (Coordinador), La Justicia Administrativa (Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2005), pp. 129-164. 28 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, I. Municipalidad de Penco con Contralora Regional del Bo-Bo, rol 1695/2008, de 29 de abril de 2008. 29 FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, cit. (n. 25), pp.152-153. 30 En este sentido son muy interesantes las Sentencias de la Corte Suprema sobre las facultades fiscalizadoras de la Direccin del Trabajo, sobre todo a propsito de la aplicacin de la Ley de Subcontratacin. Entre otras, Corporacin Nacional del Cobre de Chile con Direccin del Trabajo, rol 953/2008, de 12 de mayo de 2008. Sin embargo, tambin podemos encontrar sentencias en contra de la misma Corte, estableciendo la regularidad de la actividad administrativa fiscalizadora de la Direccin del Trabajo, reconocindole a sta carcter administrativo y no jurisdiccional, rechazando por tanto el recurso judicial, en Espinoza Rojas con Inspeccin Provincial del Trabajo de Rancagua, rol 3595/2008, de 6 de agosto de 2008. 31 En este sentido es interesante analizar la jurisprudencia generada en la Corte Suprema sobre el empleo pblico, en que pese a haber afirmado en un principio el derecho de propiedad sobre l,

Precisamente esta ltima circunstancia, es decir, la exigencia de encontrarse ante una verdadera afectacin de un derecho fundamental especfico, y no solamente la presencia de un acto u omisin ilegal de la Administracin del Estado, constituye una limitacin relevante de este proceso de tutela de derechos fundamentales como contencioso administrativo, lo que obviamente es consecuencia del objeto o finalidad del mismo. Ello restringe severamente la utilidad del Recurso de Proteccin como proceso contencioso administrativo, replanteando en el derecho chileno la necesidad de configurar un contencioso administrativo general. 3.2. El proceso de nulidad de derecho pblico Por su parte, la denominada accin de nulidad de derecho pblico, es el otro proceso administrativo general dispuesto en el ordenamiento jurdico chileno para el control de la actividad administrativa. Este es un proceso ordinario, con fundamento directo en la propia Constitucin (art. 6 y 732) aunque originalmente en el art. 4 de la Constitucin de 1925, con su antecedente en el art. 160 de la Constitucin de 1833 33-, que no tiene desarrollo legislativo y cuya construccin ha sido fruto de la construccin doctrinal y jurisprudencial34. En efecto, la nulidad de derecho pblico ha sido formulada como una sancin de ineficacia dispuesta en la Constitucin para los actos de los rganos del Estado que contravienen el ordenamiento jurdico chileno, y cuya tramitacin se sujeta a las reglas del juicio ordinario civil, procedimiento de lato conocimiento35.
hoy se ha uniformado en el sentido contrario, negando este derecho, sobre la base de no reconocerlo un bien incorporal tcnicamente hablando. Ver, por todas, la reciente Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por la Corte Suprema, Monroy Albornoz y otro con General Director de Carabineros de Chile, rol 1188/2009, de 31 de marzo de 2010, confirmado por la Corte Suprema el 10 de junio de 2010. 32 El art. 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala: Los rganos del Estado debern someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Por su parte, el art. 7 dispone: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este art. es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. 33 BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Boletn del seminario de Derecho Pblico de la Escuela de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile XVIII (1949) 45-48, pp. 548-559. 34 Ver en este sentido, por todos, SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno, en Revista de Derecho Pblico 47-48 (1990), pp. 11-25 y FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva, en Revista de Derecho Pblico 49 (1991), pp. 91-98. 35 SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales (Santiago de Chile, Editorial Jurdica, 1996), II, p. 192.

Este proceso, segn la construccin doctrinal ms citada36, tiene por objeto perseguir la nulidad del acto administrativo que contraviene el ordenamiento jurdico chileno, estableciendo adems las responsabilidades civiles consiguientes, las cuales son establecidas por el tribunal en la misma sentencia judicial. As, a travs de este proceso, los particulares persiguen restablecer el imperio del derecho y satisfacer sus propios derechos e intereses, siendo utilizado tomando como referencia la terminologa francesa clsica- como contencioso anulatorio y de plena jurisdiccin al mismo tiempo. Sin embargo, este proceso presenta variadas dificultades de configuracin, tanto en sus aspectos substantivos como procesales. Por un lado, en lo sustantivo, si bien esta formulado como un contencioso administrativo anulatorio general, la jurisprudencia ha ido acotando las causales que permiten su ejercicio, reducindolo a los tres elementos que menciona el art. 7, inciso 1, de la Constitucin: competencia, investidura regular y formalidades establecidas por la ley37. As, bajo esta perspectiva, solo en la medida que se la irregularidad administrativa conlleve la infraccin de alguno de esos elementos definidos por la Constitucin se dara lugar a la sancin de nulidad establecida en sta, lo que dejara sin cobertura otras irregularidades, incluso de mayor gravedad, que no configuran tcnicamente alguno de esos supuestos. Por otro, se ha discutido arduamente sobre el carcter prescriptible o no de la accin de nulidad de derecho pblico, lo que se ha zanjado finalmente por ahora- en la afirmacin de la imprescriptibilidad de sta, pero la prescripcin de las acciones patrimoniales asociadas a ella. Este criterio que ha venido sosteniendo invariablemente la Excma. Corte Suprema desde fines del ao 200038, ha generado un desincentivo a la utilizacin de este mecanismo procesal, ya que en la mayora de los casos la nulidad perseguida por los actores de actos estatales irregulares de antigua data, tena la intencin de obtener la reparacin patrimonial derivado del mismo, y no slo el inters por cautelar la correccin de la actividad estatal. . En cuanto a los aspectos procesales, las dificultades que presenta este proceso derivan de la propia aplicacin de las normas procesales civiles a este contencioso administrativo, las que en muchas ocasiones no se adaptan a las caractersticas de este tipo de procesos. As, los problemas que ha generado la identificacin de los legitimados activos y la aplicacin de las medidas cautelares han sido dos de los ms relevantes en el ltimo tiempo. En relacin al primero, la legitimacin activa para accionar la nulidad de derecho pblico, sta se ha construido sobre la idea de la titularidad de derechos e intereses legtimos, siguiendo en ello a la doctrina constitucional y procesal espaola e italiana. Sin embargo, nuestra doctrina y jurisprudencia ha
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Ver, por todos, SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad, cit. (n. 29), pp. 19 ss. BERMDEZ SOTO, Jorge, El principio de legalidad y la Nulidad de Derecho Pblico en la Constitucin Poltica. Fundamentos para la aplicacin de una solucin de Derecho Comn, en Revista de Derecho Pblico 70 (2009), pp. 280 ss. 38 La sentencia clave en esta materia, es la Sentencia de la Corte Suprema Aedo con Fisco, rol 852/2000, de 27 de noviembre de 2000, en que precisamente se afirm la distincin entre la accin de nulidad de derecho pblico, de carcter imprescriptible, y las acciones patrimoniales que pudieran estar vinculadas, las que son prescriptibles, como todas las dems acciones civiles.

identificando estos intereses con una categora procesal y no sustancial, limitando finalmente la legitimacin a la concurrencia de un derecho subjetivo que sostenga el inters para actuar en juicio39. As los intereses han carecido en la prctica de reconocimiento como posicin legitimante en esta materia, exigiendo la titularidad de un derecho para hacer procedente la demanda de nulidad de derecho pblico. En cuanto a lo segundo, las medidas cautelares, se ha hecho una aplicacin supletoria de las normas existentes en esta materia en el Cdigo de Procedimiento Civil, utilizando lamentablemente la misma lgica civil y sin comprender la relevancia y centralidad de stas en la justicia administrativa. As la propia insuficiencia de las medidas cautelares tpicas o nominadas del procedimiento civil (art. 290 del Cdigo de Procedimiento Civil), en relacin al proceso administrativo, han supuesto, en principio, un desafo al otorgamiento de la medida cautelar ordinaria de la justicia administrativa, la suspensin del acto administrativo impugnado. sta medida cautelar prototpica en el derecho comparado no se encuentra expresamente reconocida en la normativa procesal civil, lo que ha llevado a solicitarla en el marco de la medida cautelar de prohibicin de celebrar actos y contratos contemplada en el numeral 4 del art. 290 del Cdigo de Procedimiento Civil o bien como medida cautelar innominada admitida en el art. 298 del mismo Cdigo40. A lo anterior se aade la renuencia de los jueces a conceder esta medida suspensiva, ya sea por el carcter innominado de las mismas, como la falta de identificacin de esta medida suspensiva con alguna de las nominadas expresamente en el Cdigo. A lo anterior se aade la exigencia de altos estndares de probabilidad del dao patrimonial y de apariencia de buen derecho para la concesin de la medida, lo que hace prcticamente imposible su procedencia. Sin duda estas objeciones plantean serios inconvenientes para la utilizacin prctica de la nulidad de derecho pblico como proceso contencioso administrativo general, aunque es evidente que presenta las mejores aptitudes para afirmarse como tal. La doctrina y jurisprudencia podran colaborar mucho en esta materia, al menos mientras no se regule en forma ms eficiente esta materia. 4. La relacin jurdica entre procesos administrativos especiales y generales

Una vez enumerados y descritos sucintamente los procesos administrativos especiales y generales en el derecho chileno, una cuestin relevante a resolver es establecer la relacin jurdica que existe entre stos, ya que todos ellos forman parte del conjunto de mecanismos de impugnacin de los actos administrativos.
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En este sentido, ver FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, Nuevas restricciones a la nulidad de derecho pblico como proceso administrativo: una jurisprudencia interesante, pero inconsistente, en Anuario de Derecho Pblico de la Universidad Diego Portales (2010), pp. 189 ss. 40 Ver, en este sentido, BORDAL SALAMANCA, Andrs y FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, La tutela cautelar en la Justicia Administrativa, en Estudios de Justicia Administrativa (Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2008), pp. 204-207.

En este contexto, una primera cuestin es dilucidar como operan estos procesos administrativos especiales entre s, particularmente atendido la pluralidad y heterogeneidad imperante. Sobre ello no parece haber dudas que stos se excluyen unos a otros, atendido la particularidad o especificidad del objeto pedido y los alcances establecidos en la regulacin especial dispuesta para cada caso. En otras palabras, cada uno de estos procesos administrativos especiales se aplica a una materia especfica, lo que impide, en principio, que sean aplicables otros dispuestos para otras materias. Sin embargo, hay ciertos mbitos donde la especialidad opera en dos mbitos convergentes: en relacin a la autoridad emisora del acto y la materia especfica de que trata el acto administrativo impugnable. As, por ejemplo, en el mbito municipal, concurriran, en principio, en el reclamo de ilegalidad municipal (art. 141 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades) y el reclamo de ilegalidad de urbanismo y construccin (art. 12 y 118 de la Ley General de Urbanismo y Construccin) -aunque este ltimo sera ms propiamente un recurso administrativo-, ya que ambos estarn destinados a impugnar un acto administrativo municipal en materia de urbanismo. En este contexto, la jurisprudencia ha admitido la procedencia de ambos, sin excluir uno a otro por especialidad de la materia, aunque pareciera evidente que el segundo tendra un grado de especialidad mayor en el caso de los actos administrativos municipales relacionado con el urbanismo o la construccin. Por otro lado, en cuanto a la relacin de estos procesos especiales y los procesos generales, la cuestin es ms compleja. La opinin de la doctrina ms consolidada es, aparentemente, que estos ltimos los procesos generalesoperan no slo como mecanismos residuales o supletorios de los primeros los procesos especiales-, sino como procesos alternativos o complementarios41. As, bajo este enfoque, los particulares podran utilizar, para impugnar una accin u omisin administrativa, el procedimiento especial dispuesto por el ordenamiento jurdico, o el o los generales disponibles, quedando a criterio o decisin del reclamante o demandante la alternativa seguida. Este criterio ha sido respaldado por la jurisprudencia, particularmente a propsito de la accin de nulidad de derecho pblico, ya que atendido el carcter imprescriptible que se le ha reconocido a sta, los particulares han utilizado el proceso especial para impugnar el acto administrativo, y rechazada esa va o estimada ms gravosa por la parte, ha incoado el proceso general sealado42. Ello ha permitido una doble impugnacin del acto administrativo, lo que genera no pocos problemas en relacin a la cosa juzgada y a la seguridad jurdica de las resoluciones judiciales. Algo parecido ha ocurrido con el Recurso de Proteccin, ya que este ltimo, como ya se mencion, por expresa disposicin constitucional, opera sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer anta la autoridad o los tribunales correspondientes. Esto permitira, segn la interpretacin mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, el ejercicio de las acciones judiciales especficas y,
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Por todos, ARSTICA MALDONADO, Ivn, Los contenciosos.cit. (n. 7), p. 86. Ver, entre otras, Sentencia de la Corte Suprema Clonexpress Computacin Limitada y otro con Director de Obras Municipales de Via del Mar y otros, rol 561/2007, de 12 de agosto de 2008.

an del propio proceso de nulidad de derecho pblico, en forma paralela o subsidiaria al Recurso de Proteccin, lo que llevara tambin envuelto los problemas de seguridad jurdica antes apuntados. No obstante, este criterio tambin ha encontrado algunas restricciones en un sector de la jurisprudencia, ya que utilizando el criterio de especialidad ha declarado su inhibicin en el conocimiento de algunas controversias administrativas especficas, por existir un proceso especial para dirimir las controversias en esa materia43 , lo que es ms claro y categrico en el caso de procesos que se encuentran pendientes de resolucin44. Sin embargo, a mi juicio, la relacin jurdica entre procesos especiales y generales en el ordenamiento jurdico chileno no se resuelve de forma general ni por un criterio de supletoriedad, ni especialidad, al menos en relacin a los dos procesos generales antes apuntados. As, en el caso de la accin de nulidad de derecho pblico y los procesos especiales, es evidente que estos ltimos en aquellos casos en que se persigue la nulidad o invalidez del acto administrativoexcluyen la primera -la accin de nulidad de derecho pblico-, ya que el objeto pedido es el mismo la nulidad o ilegalidad del acto-, por lo que debe operar un criterio de especialidad. Lo contrario llevara a la existencia de vas paralelas de impugnacin administrativa del acto, lo que adems de absurdo e ineficiente, desde el punto de vista del ejercicio de la actividad jurisdiccional, podra dar lugar a resoluciones judiciales contradictorias Por otro lado, en cuanto a la vinculacin entre Recurso de Proteccin y procesos especiales, la situacin es algo distinta, ya que no operara una relacin de generalidad-especialidad, como lo ha sostenido la doctrina y un sector de la jurisprudencia, sino derechamente de exclusin en relacin al objeto pedido. As, sera procedente el Recurso de Proteccin, como proceso de impugnacin del acto administrativo, en aquellos casos en que se pretende la tutela de un derecho fundamental de aquellos especialmente amparados por esta va y el acto impugnado supone una privacin, perturbacin o amenaza de los mismos. En cambio ser aplicable el proceso especial en aquellos casos en que se discuta la mera legalidad o regularidad del acto administrativo en general, o la proteccin de un derecho no fundamental o un inters legtimo en los casos que proceda-, pero sin que est comprometido directa e inmediatamente un derecho fundamental del particular. Lo anterior tambin operara en el caso del Recurso de Proteccin y el proceso de nulidad de derecho pblico, ya que ellos no operaran de forma subsidiaria, ni complementaria, sino excluyente, en relacin al objeto pedido por el actor. As, si lo solicitado por el actor es el amparo de un derecho fundamental, el proceso que corresponde utilizar es el Recurso de Proteccin. En cambio, si lo perseguido es la impugnacin de la validez del acto, protegiendo un derecho y/o inters del actor, el
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En esta materia ver, entre otras, Sentencia de la Corte Suprema Inmobiliaria AsegGrevia Limitada con Ilustre Municipalidad de Independencia, rol 2991/2008, de 20 de octubre de 2008. 44 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada por la Excma. Corte Suprema, Constructora Wrner S.A. en contra de la Direccin Regional de Arquitectura MOP, Novena Regin, rol 11/2010, de 12 de febrero de 2010.

proceso elegido debe ser la nulidad de derecho pblico, ya que no hay en juego derecho fundamental comprometido en la especie. Este y no otro, por lo dems, aplicado en materia civil general, en que los actores utilizan los procesos civiles no como subsidiarios del Recurso de Proteccin, sino como vas idneas, atendido el objeto pedido en cada caso. IV. CONCLUSIONES

De lo expuesto en las pginas precedentes, se pueden extraer algunas conclusiones que paso a formular: 1. Los procesos judiciales a travs de los cuales se desarrolla la justicia administrativa en el ordenamiento jurdico chileno son muy heterogneos, existiendo una gran dispersin para impugnar los actos de la Administracin del Estado y tutelar los derechos y/o intereses de los particulares. 2. Existe una tendencia muy acentuada en las ltimas dcadas en la construccin de procesos especiales para controlar la actividad administrativa, lo que se ha desarrollado particularmente en mbitos sensibles de la actividad econmica. Ello ha dado lugar a una justicia especializada rodeada de ciertos privilegios, en relacin a los dems procesos impugnatorios de actos administrativos ordinarios. 3. Se aprecia un cierto abandono del legislador en la construccin de un sistema de justicia administrativa general, dejndose entregado a la jurisprudencia la definicin de sus caractersticas y elementos, lo que presenta desarrollos irregulares e imprecisos. Esto es especialmente relevante en materia de nulidad de derecho pblico, proceso que se ha consolidado como el contencioso administrativo general, pero cuyas dificultades de articulacin han impedido su desarrollo adecuado. 4. Producto de lo anterior, la doctrina pareciera estar concentrada en el ltimo tiempo en el estudio y anlisis estos procesos administrativos especiales, tratando de consolidar un sistema eficaz de control de la actividad administrativa y proteccin de los derechos y/o intereses de los particulares. Esto genera desarrollos desiguales en el control de la actividad administrativa, privilegindose los mbitos en los que intervienen actores polticos y econmicos relevantes, en desmedro de las controversias en que interviene los ciudadanos en general.

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