DYELLBER FERNANDO DE OLIVEIRA ARAJO

DIREITO PENAL I

CALDAS NOVAS-GO 2011

 A referida apostila servir nica e exclusivamente como orientao nas aulas de Direito Penal I. Da mesma forma, em nenhuma hiptese ser dispensada a leitura da legislao adequada e material didtico pertinente, como as doutrinas e os julgados dos Tribunais Superiores de nosso pas. Podendo, inclusive, ser cobrado dos alunos material que no se encontra na referida apostila, mas desde que transmitidos em sala de aula.

Bons estudos! 2

DIREITO PENAL

INTRODUO

1. A TICA, O DIREITO E A MORAL

A tica

No se deve analisar os institutos e a funo do Direito Penal no Estado e na sociedade, sem antes, voltar os estudos para uma viso - mesmo que propedutica e introdutria - sobre valores ou ideais de vivncia coletiva. Para tanto, mister se faz voltar o estudo do comportamento humano pelos olhares da tica. Estudar noes introdutrias sobre tica , antes de tudo, absorver e ter a verdadeira impresso de que todas as cincias que estudam o comportamento humano, enquanto humano, considerando-o obrigatrio do ponto de vista qualitativo, pertencem tica. Neste caso, de se dizer que a palavra tica, advm do grego etik. Por outro lado, o termo tica, em sua etimologia, revela que thos (grego, singular) est ligado ideia do hbito ou seja, daquilo que passa a ser fruto de uma ao reiterada e contnua do homem e que, por isso, demonstra-se um ideal ou um modo de agir ou dever-ser de cada indivduo em sociedade. J o termo the (grego, plural) revela o conjunto de hbitos ou comportamentos de grupos ou de uma coletividade, podendo corresponder, nesta acepo coletiva, como os prprios costumes. 1 Entretanto, numa viso mais potica sobre a tentativa de se dar um significado e um fim social ao termo, poderia se definir tica como uma questo de valor e de ideal a ser buscado. Mais do que um ideal e um valor a ser conquistado, a tica encampa a conscincia de fraternidade e de que o homem est para amar e servir desinteressadamente de se esperar nenhuma retribuio ou recompensa. Por outro lado, a tica no existe para referendar os atos humanos sejam eles quais forem, mas para to somente estudar e propor o que os homens devem ou no fazer. Neste caso, a tica ter como fim primeiro descobrir e revelar padres de conduta a priori, a fim de que tais atos
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Sobre o assunto confira: BITTAR, Eduardo C.B; ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. 6 ed. Atlas. So Paulo: 2008. p 522.

sejam compatveis com os bons costumes, com a fraternidade e com o amor mtuo, sem se esperar que os atos praticados sejam retribudos. Noutra via, a tica ser responsvel por estabelecer uma qualidade, sem, contudo, se acomodar com a situao existente.2 Contudo, vez ou outra, o termo tica apresenta-se confundvel com Moral. EDUARDO C. B. BITTAR e GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA3 culpam esta confuso em razo de uma tradio latina, ao traduzir thos por mos (moral), pervertendo-se a origem etimolgica e o conceito de ambos. Neste caso, tica seria a capacidade de ao livre e autnoma do indivduo, capaz de definir a resistncia deste em face de externas presses advindas do meio (inclusive presses morais ilegtimas). Noutra ponta, moral seria o conjunto das sutis manifestaes de poder axiolgico (ou valorativo), capazes de constituir instncias de sobredeterminao das esferas de deciso individual e coletiva. tica e Moral so, neste caso, inconfundveis. A tica, para alm da Moral, visa tambm estudar o Direito, a Poltica e Pedagogia. Portanto, tica no se trata to somente de um estudo sobre a cincia moral, muito embora seja a moral o que h de mais importante e fundamental dentro da tica. Assim poderia se dizer que a tica, embora calcada em eternos princpios de valores imutveis, tambm, pela sua prpria natureza, filosfico-especulativa, enquanto a Moral normativa e mutvel.

tica dentro da Moral e do Direito

Como visto, a tica enfeixa em si mesma, para alm da Poltica e Pedagogia, o prprio Direito e a Moral. E da mesma forma que a tica no se pe como termo sinnimo de Moral, esta tambm no se deve confundir com o Direito. Direito e tica, muito embora um seja refratrio do outro, nalgum ponto passam a se distanciar.

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OLIVEIRA, Nelci Silvrio de. Introduo ao Estudo de Direito. AB editora. Goinia, 1999. p. 44. BITTAR, Eduardo C.B; ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. op. cit. p 522.

Neste caso, o Direito se acha dentro da tica somente quando visto enquanto valor, todavia este tambm fato social. Ademais, alm de normativo, ou seja, fundado em proposies ou juzos de valor, firmando modos e formas de comportamento humano, obrigatrios no ponto de vista qualitativo; o Direito tambm imposto pelo Estado com fora de coercibilidade. Da mesma forma, Direito e Moral tomam aspectos diferentes, ao ponto do primeiro, como cincia objetiva, se impe pela via da coercibilidade ou, pura e simplesmente da coao imposta pelo Estado, utilizando-se, portanto, de sua caracterstica principal. Doutro modo, a segunda, como cincia subjetiva, se impe pela conscincia que o indivduo tem do bem e do mal, do certo e do errado, do justo e do injusto. Nesta situao, no estar a Moral sujeita uma fora de coero imposta pelo Estado. Noutra ponta, e no que tange, mais especificamente a distncia entre Direito e Moral, comum utilizar a citao de algumas caractersticas predominantes entre ambos. E estas podem ser observadas em seu aspecto material e formal: a) Diferena Material e de Contedo: neste caso, embora possuam tambm um

tronco em comum, ou seja a tica e o bem estar coletivo, poderia se dizer em breves traos que o Direito ir atuar somente onde falhar a Moral, portanto, mais do que um bem, o Direito, nada mais do que um mal necessrio. No seu aspecto material ou de contedo Direito e Moral se distanciam da seguinte forma: enquanto o Direito fato e valor ao mesmo tempo, a Moral ser pura e simplesmente valor. E ser comum se perceber em alguns momentos o Direito funcionando to somente como fato, contrariando-se os valores. Por outro lado, incompreensvel Moral imoral, uma vez que, sendo valor ou ideal, a Moral jamais pode contrariar-se em si mesma. No entanto, o Direito, funcionando to somente como fato, pode contrariar perfeitamente a Moral, tornando-se imoral e at indecente. Portanto, no seria equvoco se dizer que o Direito apenas um dos modos de vida social, a vida pela coao at onde no seja possvel a vida to somente pelos valores morais e pelo amor. A Moral, neste caso, demonstra-se em proporo superior ao Direito. Para finalizar, por exemplo: em Moral no se existe temas exclusivamente jurdicos como a legtima defesa, o estado de necessidade ou qualquer forma de se excluir responsabilidade e censura sobre os atos humanos. 5

b)

Diferena Formal: a diferena razovel existente entre Direito e Moral sob o

aspecto formal est no sentido de que a Moral seria bilateral, enquanto que o Direito, alm de bilateral, ser tambm imperativo-atributivo, ou seja: coativo. Assim, a Moral equivale ao aspecto subjetivo da tica, o que equivale a dizer que ela bilateral autnoma, ou seja: impe a obrigatoriedade de suas normas de dentro para fora, por meio de uma livre e total convico individual do sujeito, em que a nica pena para uma possvel violao a auto-punio psicolgica, vista pelo remorso. J o Direito bilateral heternomo ou coativo, isto , impe a obrigatoriedade de suas normas, de fora para dentro, independente da convico individual do agente, atravs do Estado, com a garantia de polcia. Por fim, se diria que a Moral se impe por convico interna, j o Direito por compulso externa. Em esquema Direito e Moral se distinguiriam da seguinte forma:

Moral: Valor Material Direito: Valor e fato social

Diferenas entre o Direito e a Moral Moral: bilateral autnoma Formal Direito: bilateral heternomo ou coativo

Feita tais observaes, passemos ao estudo sobre o Direito Penal propriamente dito.

2. O DIREITO PENAL PROPRIAMENTE DITO.

NOTA INTRODUTRIA Conforme foi visto anteriormente, a vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabelea as regras indispensveis ao convvio entre os indivduos que a compem. Demonstradas pela tica, estas podem se revestir em valores dentro da Moral ou do prprio Direito. 6

E propriamente no Direito, o conjunto dessas regras, denominado direito positivo. Contudo, a reunio das normas jurdicas pelas quais o estado probe determinadas condutas, sob ameaa de sano penal, estabelecendo ainda os princpios gerais e os pressupostos para a aplicao das penas e das medidas de segurana, d-se o nome de Direito Penal.

CONCEITO DE DIREITO PENAL Como o Estado no pode aplicar as sanes penais arbitrariamente, na legislao penal so definidos esses fatos graves, que passam a ser ilcitos penais (crimes e contravenes), estabelecendo-se as penas e as medidas de segurana aplicveis aos infratores dessas normas. O direito penal tem um carter fragmentrio, pois no encerra um sistema exaustivo de proteo aos bens jurdicos, mas apenas elege, conforme o critrio do merecimento da pena, determinados pontos essenciais. Pode-se dizer que o fim do direito penal a proteo da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurdicos fundamentais (vida, integridade fsica e mental, honra, liberdade, patrimnio, etc.). DIREITO PENAL o conjunto de normas jurdicas que o Estado estabelece para combater o crime, atravs das penas e medidas de segurana. Na mesma banda, HELENO CLUDIO FRAGOSO denomina o direito penal como sendo um conjunto de normas jurdicas mediante as quais o Estado probe determinadas aes ou omisses, sob ameaa de caracterstica sano penal. No se pode deixar de reconhecer, ao menos em carter secundrio, que o direito penal tem uma aspirao tica: deseja evitar o cometimento de crimes que afetam de forma intolervel os bens jurdicos penalmente tutelados ( destinado proteo dos bens jurdicos).

CARACTERES DE DIREITO PENAL A caracterstica maior dada ao direito penal a sano, estipulada por uma pena que a principal conseqncia jurdica do crime. E esta caracterstica que o distingue doutros ramos do ordenamento jurdico, pois o Direito Penal possui, como instrumento de coao e tutela, o uso da pena criminal. De igual modo, os demais ramos do direito interno (direito civil, administrativo etc) distinguem-se no pela natureza da sano, que a mesma para todos, mas pela natureza e 7

relaes jurdicas que a estabelecem, ou seja, o cometimento de uma infrao que infringiu bem jurdico tutelado pelo direito penal. Em razo disso, diz-se, tambm que o direito penal uma cincia cultural e normativa. uma cincia cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que devem ser observadas por todos no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Isto quer dizer que o direito penal possui a caracterstica de ser cultural porque traduz as regras de cultura que devem ser reveladas para o interesse-social. tambm uma cincia normativa, pois seu objeto o estudo da lei, da norma do direito positivo, como dado fundamental e indiscutvel na sua observncia obrigatria. O direito positivo valorativo, finalista e sancionador. A norma penal valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierrquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade. Noutras palavras, a norma penal ser baseada nos valores que determinada sociedade possui. Tem ainda a lei penal carter finalista, porquanto visa proteo de bens e interesses jurdicos merecedores da tutela mais eficiente que s podem ser eficazmente protegidos pela ameaa legal de aplicao de sanes de poder intimidativo maior, como a pena. Essa preveno a maior finalidade da lei penal. Assim pode-se dizer que o direito penal possui a caracterstica de ser finalista por haver uma finalidade especfica que a de manter a ordem pblica, reintegrar o delinqente na sociedade, prevenir etc. Afirma-se que se trata tambm de um direito constitutivo porque possui um ilcito prprio, oriundo da tipicidade, uma sano peculiar (pena), e institutos exclusivos como o sursis.

NOMENCLATURA CIENTFICA: DIREITO PENAL A denominao Direito Penal surge justamente da sano jurdica desse ramo do direito. Por outro lado, como o Direito Penal moderno contempla, ao lado da pena, igualmente, as medidas de segurana (destinadas ao tratamento dos semi-imputveis e inimputveis), a denominao usual, para muitos doutrinadores, tem sido considerada inadequada. Neste caso, comum entre muitos estudiosos do direito penal, a defesa de uma nova nomenclatura, assim denominada de Direito Criminal. Denominao esta, de certo modo antiga,

e que prevaleceu at o sculo XIX em muitas faculdades espalhadas pelo ocidente e tambm em alguns ordenamentos jurdicos, como foi o caso do Cdigo Criminal de 1830.

FUNO DO DIREITO PENAL Em tempos atuais, muito se discute sobre a real funo do Direito Penal. Neste caso, a funo do Direito Penal a de proteger bens jurdicos, mas mais do que uma funo de proteo dos bens jurdicos dado o seu carter de fragmentariedade hoje torna-se uma realidade indesmentvel que o Direito Penal projeta-se para defender ou proteger bens jurdicos que tenham dignidade penal. Assim, a funo primacial do Direito Penal, conforme se viu que a de proteger bens jurdicos de natureza penal, ganha, noutras palavras, a complementaridade de se ter como primeira finalidade a garantia, a segurana e a coeso. Como dizia a literatura penal portuguesa ilustrada por FARIA COSTA: todas elas visam, no s o livre desenvolvimento da personalidade humana, mas tambm a normal expanso e concretizao dos interesses e valores da comunidade. De modo mais pragmtico dizia HELENO CLUDIO FRAGOSO que a funo bsica do Direito Penal a de defesa social. Noutras palavras, pode-se dizer, portanto, que a funo do Direito Penal a de prevenir e ressocializar o delinqente e manter a ordem pblica. Neste caso, o Direito Penal v a sua funo sendo executada atravs da chamada tutela jurdica, ou seja do mecanismo com o qual se ameaa com uma sano jurdica (no caso, a pena criminal) a transgresso de um preceito, formulado para se evitar dano ou perigo a um valor da vida social (bem jurdico). Por exemplo: Crime de homicdio artigo 121 do Cdigo Penal: matar algum. A funo do Direito Penal, neste caso, ser a de proteo do bem jurdico vida. E para aquele que cometer tal delito, corre-se o risco de se sofrer as reprimendas legais esculpidas, no preceito secundrio deste delito.

JUSTIFICAO DA PENA De certo modo a justificao da pena liga-se automaticamente funo do Direito Penal, ou seja, como um instrumento da poltica social do Estado. 9

Assim, o Estado, como tutor e mantenedor da ordem jurdica, serve-se do Direito Penal, ou seja, do uso da sano penal e das medidas de segurana, como meios destinados consecuo e a preservao do bem comum, estabelecendo-se assim o denominado controle social.

POSIO ENCICLOPDICA O direito penal pertence ao direito pblico. Destinado a viger, nos limites territoriais, como direito positivo de determinado pas. Portanto, o direito penal ramo do direito pblico interno.

DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO Para a compreenso desta distino, faz-se conveniente demonstrar primeiro a diferena entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Neste caso, por Direito Objetivo deve-se entender como um conjunto de normas (leis) impostas aos indivduos, com carter de universalidade (servindo-se para todos), visando regular a relao em sociedade. Assim, o Direito Objetivo seria norma agendi, ou seja um conjunto de regras de ao em vigor num determinado momento, para reger as relae humanas e que so impostas, via coao, obedincia de todos. Ex: Cdigo Civil, Cdigo Penal etc. J por Direito Subjetivo deve-se entender como a faculdade que tem o indivduo, que se sentiu lesado em seu bem jurdico, de invocar a lei na defesa de seu interesse (facultas agendi). Neste caso, Direito Subjetivo seria o poder de ao derivado da norma jurdica. Por outro lado, tais questes devem ser resolvidas por intermdio do Estado atravs das agncias jurdicas. Portanto, o Direito Subjetivo seria a faculdade que o indivduo dispe de convocar o Estado, mediante o uso de um procedimento judicirio, para reclamar soluo ao bem jurdico em que este se sentiu lesado. E como que se d tal distino em sede de Direito Penal? No caso do Direito Penal, denomina-se Direito Penal Objetivo o conjunto de normas que regulam a ao estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanes. Somente o Estado, na sua funo de promover o bem comum e combater a criminalidade, tem o direito de estabelecer e aplicar essas sanes. 10

Desta forma, muito embora tenha-se dito que o Direito Subjetivo se d em virtude da facultas agendi, ou seja, da faculdade que tem o indivduo de invocar a lei na defesa de seu interesse, h de se ressaltar que, em se tratando de Direito Penal, ou neste caso de Direito Penal Subjetivo tal exerccio ficar a cargo do Estado, j que este o nico e exclusivo titular do direito de punir (jus puniendi). Assim, se A percebe que o seu veculo foi furtado por B, caber a ele reclamar a leso de seu bem jurdico (patrimnio) ao Estado, atravs da autoridade policial, para que as foras do Estado (Autoridade Policial, Poder Judicirio e Ministrio Pblico) inicie a

investigao criminosa e puna o infrator de acordo com a norma jurdica violada. Neste caso o artigo 155 do Cdigo Penal. bom que se frise, mesmo que saiba que foi B o autor do fato, ou seja quem furtou o carro, jamais A poder, de forma exclusiva e deliberada, exercer o direito de punir, punindo-se ou castigando o infrator B. Se isto acontecesse, seria o mesmo que se voltar a poca da chamada vingana privada, retirada do ordenamento jurdico moderno e contemporneo, eis que se predisponha de dosagens absurdas e indeterminadas de sano. Por outro lado, faz-se necessrio frisar que o direito de punir no arbitrrio, mas limitado pelo Estado, j que este quem elabora as normas que constituem o direito subjetivo de liberdade que o de no ser punido seno de acordo com a lei ditada pelo prprio Estado.

DIREITO PENAL COMUM E DIREITO PENAL ESPECIAL O Direito Penal Comum se aplica a todas as pessoas e aos atos delitivos em geral. Exemplos: Cdigo Penal, Leis Penais Extravagantes (Lei de Contravenes Penais. Lei de Desarmamento, Lei de Combate aoTxico etc.), sujeitos a aplicao da justia comum. Noutra ponta, o Direito Penal Especial seria aquele que dirigido a uma classe de indivduos de acordo com sua qualidade especial e a certos atos ilcitos particularizados. Exemplos: o Cdigo Penal Militar, aplicado pela Justia Militar; a lei de impeachment do Presidente da Repblica, dos prefeitos municipais etc., aplicveis pelas Cmaras Legislativas. Muito embora no encontre nenhum apoio legislativo, tornou-se costume se distinguir a Legislao Penal em comum e especial.

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HELENO CLUDIO FRAGOSO4, no entanto, prefere fazer a distino entre Direito Penal Fundamental e Direito Penal Complementar. Assim, se diz por Legislao Penal Comum ou Fundamental, as normas ou fatos tpicos relacionados no Cdigo Penal (artigos 121 ao 360) e em Legislao Penal Especial ou Complementar como sendo as normas penais que no se encontram no referido Cdigo. Exemplo: Estatuto do Desarmamento (Lei n: 10.826/03), Lei de Txicos ( Lei n: 11.343/06) Lei contra a Violncia Domstica e da Mulher (11.340/06).

DIREITO PENAL SUBSTANTIVO E DIREITO PENAL ADJETIVO Direito penal substantivo (ou material) representado pelas normas que definem as figuras penais, estabelecendo as sanes respectivas, bem como os princpios gerais a elas relativos (Cdigo Penal, Lei da Contravenes Penais, etc.). Direito penal adjetivo (ou formal) constitui-se de preceitos de aplicao do direito substantivo e de organizao judiciria. Ex: Cdigo de Processo Penal. Muito embora se reconhea tal distino em razo da respectiva finalidade do Direito Penal Adjetivo como sendo um preceito de aplicao do Direito Penal Substantivo, seria um equvoco se dizer, por exemplo, que tais mecanismos demonstram-se completamente isolados. Diz-se, neste caso, que embora a cincia do Direito Penal substantivo possui sua autonomia em relao o Direito Penal adjetivo e vice-versa, isto, necessariamente, no quer dizer que estas no se abracem para a confeco de uma legislao comum em que se constar normas relacionadas ao Direito Penal material e tambm ao Direito Penal formal, ou seja, normas delimitando infraes penais e, consequentemente, o procedimento cabvel para a respectiva apurao destas infraes. Exemplos crassos podem ser visto atravs da Lei de Txico, Lei de Imprensa, Lei de Responsabilidade dos Prefeitos etc.

2 RELAES DO DIREITO PENAL

INTRODUO Como o sistema jurdico de um pas formado de elementos que se completam, sem contradies, o Direito Penal, como uma das partes desse todo, tem ntima correlao com os
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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Parte Geral. 12 ed. Forense. Rio de Janeiro: 1990. p. 06.

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demais ramos da cincia jurdica.

RELAES DO DIREITO PENAL COM AS CINCIAS JURDICAS FUNDAMENTAIS Relaciona-se o direito penal com a Filosofia do Direito. As investigaes desta levam fixao de princpios lgicos, formulao de conceitos bsicos e definio de categorias fundamentais e indispensveis elaborao da lei penal. Assim, h fundamentos filosficos nos conceitos de delito, na pena, na imputabilidade, na irresponsabilidade, no dolo, na culpa, na causalidade, no erro etc. O Direito Penal pode se relacionar com a Teoria Geral do Direito, a partir do instante em que so elaborados conceitos e institutos jurdicos vlidos para todos os ramos do direito, inclusive os atinentes as infraes e reprimendas penais. No Estado h uma poro de regras fundamentais estabelecidas em consonncia com a lgica e a Filosofia do Direito, em que as cincias jurdicas vo se direcionar. Neste caso, a Teoria Geral do Direito, com mtodo e tcnica jurdica prpria, ser o instrumento de ligao para que a Filosofia do Direito penetre no Direito Penal e coordene as regras bsicas na conceituao de vrios institutos penais. Por fim, estudando o ordenamento jurdico nas suas causas e funes sociais, a sociologia jurdica tem por foco o fenmeno jurdico como fato social, resultante de processos sociais. Como o estudo do Direito Penal ser sempre dirigido para as condutas humanas ou algum fato social, torna-se imprescindvel para o estudo de seus institutos e conceitos, o conhecimento da realidade social difundida para o acontecimento da conduta delitiva. Razo que se percebe a grande relao destas cincias e a contribuio que a Sociologia Jurdica proporciona ao Direito Penal, principalmente num de seus ramos que a Sociologia Criminal.

RELAES DO DIREITO PENAL COM OUTROS RAMOS DE CINCIAS JURDICAS

a)

Direito Penal e Direito Constitucional: o Direito Penal relaciona-se com o Direito

Constitucional, em que se define o Estado e seus fins, bem como os direitos individuais, polticos e sociais. na Carta Magna que se estabelecem normas especficas para resolver um conflito entre os direitos dos indivduos e a sociedade. Por outro lado, para alm de se estabelecer normas especficas e fundamentais para se resolver um conflito existente entre os direitos individuais e sociais, h de se notar que diante do 13

princpio de supremacia da Constituio na hierarquia das leis, o Direito Penal deve a ela se enquadrar. Assim, por exemplo, tambm no artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que se encontram princpios utilizados em Direito Penal como: o princpio da anterioridade da lei penal ou da legalidade criminal (inciso XXXIX), irretroatividade da lei penal e reotratividade da lei mais benigna (inciso XL), dispositivos referentes aos crimes de racismo, tortura, terrorismo (incisos XLII, XLIII), da personalidade da pena (inciso XLV), de sua individualizao e espcies (incisos XLVI, XLVII). Refere-se ainda como fonte da legislao penal, conforme se observa no artigo 22 da Constituio Federal, para a anistia (artigo 21, inciso XVII e artigo 48, inciso VIII), a efeitos de condenao (artigo 55, inciso VI), ao indulto (artigo 84, inciso VI) etc. b) Direito Penal e Direito Administrativo: como administrativa a funo de punir,

evidente o relacionamento do Direito Penal com o Direito Administrativo. A lei penal aplicada atravs dos agentes de administrao (juiz, promotor de justia, delegado de polcia, etc.). Da mesma maneira, no se deve esconder vrios conceitos extrados do Direito Administrativo que so utilizados no Direito Penal, como: cargo, funo, rendas pblicas etc. Ademais, de se notar tipos penais tambm relacionados Administrao Pblica (artigos 312 a 350); estabelecem-se dispositivos especficos a respeito de crimes praticados por funcionrios pblicos (artigos 312 a 326 do Cdigo Penal e Lei n 4.898/65), prev tambm como efeitos de condenao a perda do cargo pblico, funo pblica ou mesmo do mandato eletivo (artigo 92, inciso I do Cdigo Penal). De igual forma, as penas so cumpridas em estabelecimentos pblicos etc. c) Direito Penal e Direito Processual Penal: j denominado de direito penal

adjetivo, o Direito Processual Penal um ramo jurdico autnomo, em que se prev a forma de realizao e aplicao da lei penal, tornando efetiva a sua funo de preveno e represso dos crimes. ntima a relao entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, porque atravs deste que se decide sobre a procedncia de aplicao do jus puniendi (direito penal subjetivo) do Estado, em conflito com o jus libertatis do acusado. Desta forma tambm se perceber no Cdigo Penal dispositivos a respeito da ao penal, que ser disciplinada no Cdigo de Processo Penal e nas legislaes extravagantes, para 14

efetivao do direito de punir do Estado (jus puniendi). Vide, por exemplo: artigo 145 do Cdigo Penal, nos crimes relacionados no captulo sobre os crimes contra a honra. H de se acrescentar que no Cdigo Penal, so definidos como crimes certos fatos que lesam ou pem em perigo a regularidade da administrao da Justia, seja esta civil ou penal (artigo 338 a 359). d) Direito Penal e Direito Processual Civil: h tambm uma correlao entre o

Direito Penal e o Direito Processual Civil na medida em que se fornecem normas comuns de uso do Direito Penal Adjetivo neste caso do Direito Processual Penal. So os dispositivos referentes aos atos processuais, s aes, s sentenas, os recursos etc. e) Direito Penal e Direito Internacional: como se acentua a cooperao internacional

na represso ao crime, fala-se em Direito Penal Internacional como ramo do direito que tem por objetivo a luta contra a criminalidade universal. CELSO D. ALBUQUERQUE DE MELO define o Direito Penal Internacional como sendo: o ramo de Direito Penal que determina a competncia do Estado na ordem internacional para a represso dos delitos, bem como regulamenta a cooperao entre os Estados em matria penal. Isto quer dizer que, como o Brasil mediante Tratados entre os pases, bem como atravs de normas Constitucionais e mais precisamente do artigo 7, inciso II, alnea ado Cdigo Penal, estabeleceu a cooperao para o combate a determinados crimes que, embora cometidos no estrangeiro, devem ser punidos no Brasil. Exemplo: trfico de drogas, de pessoas, roubo de aeronaves e sequestro de passageiros, falsificao de moedas etc.). Neste caso, em caso de algum ser extraditado para o pas de origem, tal anlise dever ser realizada por fora da Lei dos Estrangeiros, com o qual fixou os requisitos para a extradio. Deve-se fazer referncia tambm ao Direito Internacional Penal, ramo do direito internacional pblico que tem por objetivo a luta contra as infraes internacionais. Define-se, portanto, como o conjunto de regras jurdicas concernentes s infraes internacionais, que constituem violaes de direito internacional5.

PLAWSKY, Stanislaw. apud . MIRABETE, Jlio Fabbrini, Manual de Direito Penal. Parte Geral. 16 ed. Atlas. So Paulo: 2000. p. 28.

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Entrariam nesta categoria os ilcitos penais voltados, por exemplo: aos crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade, alm do terrorismo, pirataria, discriminao racial etc. Trata-se de um direito novo, a ser construdo e que possuiu sua ascenso aps a Segunda Guerra Mundial, mas com princpios ainda em fase de construo. Como em construo tambm encontra-se uma jurisdio internacional para o julgamento de tais delitos, como teve-se como exemplo o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg e Tribunal Militar Internacional para o Extremo-Oriente. No entanto, a criao de uma Corte Internacional Criminal est a se caminhar de forma acanhada, j que tal ideia passa a influenciar uma srie de fatores e que dentre eles pode-se demonstrar, por exemplo, a noo de soberania entre os pases etc. Por outro lado, um exemplo para o processo de consolidao desta ideia pode ser visto pela poltica de aceitao entre os Estados do chamado: Tribunal Penal Internacional. f) Direito Penal e Direito Civil: quanto a relao do Direito Penal com o Direito

Civil um mesmo fato pode caracterizar um ilcito penal e obrigar a uma reparao civil. Por exemplo: um atropelamento culposo constitui uma infrao lei civil quanto aos danos pessoais sofridos pela vtima, importando em indenizao de carter econmico, e da mesma forma, constitui-se um ilcito penal que acarreta sano mais grave, no caso de pena privativa de liberdade ou interdio de direito. Da mesma forma, muitas noes constantes nas definies dos crimes so fornecidas pelo Direito Civil, como a de casamento, ascendente, descendente, erro, cnjuge, irmo, tutor, curador, indispensveis para a interpretao e aplicao da lei penal. g) Direito Penal e Direito Empresarial: com relao ao Direito Empresarial ou

Comercial, tutela a lei penal institutos como o cheque, a duplicata, o conhecimento de depsito ou warrant etc. De igual modo, determina ainda a incriminao na fraude no comrcio, alm de tipificar em legislao especial, os chamados crimes falimentares, etc. h) Direito Penal e Direito do Trabalho: relaciona-se com o Direito do Trabalho a

partir do instante em que se tipifica as condutas sobre a Organizao do Trabalho (artigos 197 a 207 do Cdigo Penal) e aos efeitos trabalhistas da sentena penal (artigo 482, d, e pargrafo nico, e artigo 483, e e f da Consolidao das Leis Trabalhistas.)

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i)

Direito Penal e Direito Tributrio: torna-se remansoso o relacionamento do

Direito Penal com o Direito Tributrio na medida em que este passa a reprimir condutas na ordem dos tributos, como caso, por exemplo do crime de sonegao fiscal (Lei n: 4.729/65).

FONTES DO DIREITO PENAL comum utilizar-se desta nominao, em sede de cincias jurdicas, para salientar a origem das coisas. De fato, utilizando-se de uma linguagem metafrica, as fontes do direito tomam como sustento a prpria ideia de nascente, ou seja, de onde se brota a gua do solo e se esvai. Assim, fonte do direito, seria a origem de determinado instituto, regra, legislao etc. Portanto, por fonte do direito entende-se de onde se origina, o princpio, a causa. Neste caso, a origem da lei. E, em se tratando de Direito Penal, a sua respectiva fonte se estabelece a partir do sentido de se buscar de onde se origina a lei penal. As fontes do Direito Penal, podem, no entanto, serem subdivididas em: fontes materiais e fontes formais. HELENO CLUDIO FRAGOSO,6 no entanto, e nutrindo-se da opinio de Goldschimdt, assevera que tal nomenclatura seria imprpria, a dizer com isso que, seriam fontes do direito apenas as fontes materiais ou de produo. A lei e o custome, ou seja, as chamadas fontes formais do direito no seriam fontes, mas meras formas de direito. Neste caso, mecanismos para efetivao de uma regra. Por outro lado, embora feita tal observao, na doutrina a opinio predominante que as fontes do direito penal devem ser divididas em: materiais ou de produo e formais, de cognio ou de conhecimento. E, em busca desta explicao que se segue o item seguinte:

Fontes materiais e fontes formais Fontes materiais: por fontes materiais (tambm chamadas de substanciais ou de produo) deve-se entender como a gnese, a substncia, a matria de que feito o Direito Penal, ou seja como ele produzido, elaborado e quem o elabora.
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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Ob.cit. p. 77.

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Assim, h de se dizer que a fonte material do Direito Penal , na verdade, o rgo ou entidade incumbido pela sua elaborao. Neste caso, h de se dizer que Direito Penal se sustenta por conta da Lei Penal. E, desta forma, conforme prescreve o artigo 22, inciso I da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a fonte de produo do Direito Penal no Brasil a prpria Unio. Por outro lado, h de se ressaltar a exceo posta pelo pargrafo nico do artigo 22 da Constituio Federal. Deste modo, ao menos em tese existiria a possibilidade de um Estado-membro legislar sobre matria penal, desde que restrita e autorizada por lei complementar (sobre a hierarquia das leis no Brasil, confira artigo 59 da Constituio Federal). Neste caso, pode-se tomar como exemplo a seguinte hiptese: havendo uma forte seca em regies ridas ou agrestes do Brasil, para a conteno de gua, a Unio atravs de Lei complementar, edita a possibilidade de um dos Estados prejudicados com a falta de chuva, que estabelea uma norma em que conste que o desperdcio de gua poder ser considerado infrao penal. O certo que, mesmo observando essa exceo permissiva na Constituio Federal, no h qualquer notcia dessa prtica. Contudo, h de se dizer que o Estado jamais poder legislar em matria de Direito Penal Fundamental (normas inseridas na Parte Geral do Cdigo Penal, que devem ter alcance nacional, a fim de manter a integridade do sistema), muito menos poderia compor normas que contrariassem, de qualquer modo, a legislao federal. Desta forma, a atividade legislativa do Estado-membro, em matria criminal, ocuparia to somente eventuais lacunas existentes nas normas federais. Fontes formais, de cognio ou de conhecimento: consideram-se fontes formais de direito penal as que proporcionam a exteriorizao das normas penais. Neste caso, as fontes de conhecimento do Direito Penal seriam, portanto, aquelas que do forma e o revelam, ou seja o modo pelo qual o Direito Penal se v exteriorizado para regular o indivduo e a coletividade. H de se dizer, no entanto, que as fontes formais do Direito Penal se subdividem em: diretas ou imediatas e indiretas ou mediatas. a) Fontes formais diretas: nesta caso, por conta do princpio da reserva legal ou da 18

legalidade, a nica fonte formal direta do Direito Penal seria a lei, ou seja a lei penal em sentido estrito, criadora e revogadoras de normas penais. No entanto, tal questo ser melhor estudada atempadamente. b) Fontes formais indiretas ou mediatas: apontam-se como fontes formais indiretas do Direito Penal os costumes e os princpios gerais do Direito, referidos expressamente na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (artigo 4 da LICC). b.1) Por costumes deve-se entender como uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a conscincia de sua obrigatoriedade. Evidentemente no se pode falar em criao ou revogao do crime pelo costume, dado o princpio da legalidade. HELENO CLUDIO FRAGOSO7, sobre tal questo, alertava que o costume tem apenas valor subsidirio, no podendo fundamentar a criao de crimes ou agravamento de sanes, nem abrigar disposio legal. Tem apenas valor subsidirio, podendo porm servir para excluso da ilicitude do fato ou da culpabilidade. O costume nestes casos tem funo integradora (praeter legem). Por outro lado, no se pode negar, entretanto, sua influncia na interpretao e na elaborao da lei penal. Por exemplo: somente por meio dos costumes que se pode compreender o real significado de: honra, dignidade, decoro (artigo. 140 do CP). De igual modo, a evoluo dos costumes tem levado para a modificao e a possibilidade de extino dos tipos penais, como foi o caso do delito de adultrio (artigo 240 do CP), seduo (artigo 217 do CP) e est em discusso, por exemplo, a descriminalizao do delito de aborto (artigo 124 a 126 do CP). Contudo de se frisar que mesmo se reconhecendo que o costume pode ser acolhido em benefcio do cidado, para que este seja aceito deve-se exigir alguns requisitos essenciais, como o caso do: reconhecimento geral e vontade geral de que a norma costumeira atue como direito vigente. Sobre o assunto, MIRABETE8 adverte, entretanto, que reconhecimento geral e vontade geral de que a norma costumeira atue como direito, no seria necessariamente, mera tolerncia
7 8

FRAGOSO, Heleno Cludio. Ibidem. p. 78. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal . Parte Geral. Ob.cit. p. 46.

19

ou omisso de algumas autoridades. Motivo pelo qual, e ainda seguindo o raciocnio do referido autor, no se pode aleg-lo, por exemplo, para deixar de reprimir uma srie de infraes ainda consideradas de ofensa a bem jurdico penal, como o caso do denominado jogo do bicho.

b.2) Por princpios gerais do Direito deve-se entender como permissivas ticas extradas da legislao, do ordenamento jurdico. Nesta situao, estar o Direito Penal sujeito s influncias desses princpios, estabelecidos com a conscincia tica do povo em determinada civilizao, que podem suprir lacunas ou omisses da lei penal. Pode-se citar como exemplo dos princpios gerais do Direito a no punio da me que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de leses corporais, quando o faz para colocar-lhe os brincos. Outro exemplo seria a da prtica desportiva. A princpio no se pune as leses corporais em eventual combate esportivo de artes marciais.

b.3) Pela equidade h de se dizer que, muito embora no seja uma fonte do direito, mas sim uma forma de interpretao da norma propriamente dita, trata-se da correspondncia jurdica e tica perfeita da norma s circunstncias do caso concreto a que aplicada.

OBS: Muito se discute sobre as Fontes Formais do Direito no Brasil nos dias de hoje, sobretudo aps a Emenda Constitucional n 45, dando novo enfoque s mesmas. Neste caso, muito embora no seja pacfico perante a doutrina predominante, comum os Tribunais Superiores adotarem uma nova roupagem para as Fontes do Direito subdividindo-as da seguinte forma:

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FONTES FORMAIS DO DIREITO9

Antes da Emenda Constitucional n 45

Depois da Emenda Constitucional n 45

1 Imediatas: Lei nica capaz de regular 1 Imediatas: Lei direito incriminador. Ex: Cdigo Penal, Leis Penais Especiais, Constituio Federal, Tratados Internacionais a Jurisprudncia

2 Mediatas: costumes e Princpios gerais 2 Mediatas: Doutrina do direito Costume: seria considerado mera fonte informal de Direito.

ADENDOS ESPECIAIS: Tratados ou Convenes Internacionais: so acordos feitos entre vrios pases, com os quais estes se predispem a cumprir regras expressas em prol, por exemplo, dos direitos humanos fundamentais. Assim, o 2 do artigo 5 da Constituio Federal prev que os direitos e as garantias expressas na Constituio Federal no excluam outros decorrentes dos tratados de que seja parte a Repblica Federativa do Brasil. A Emenda Constitucional n 45/2004 estabeleceu que os Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, e dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, ou seja, tero o mesmo valor que as normas transcritas na Constituio Federal.
9

Na doutrina, dentre os que defendem tal posicionamento cite: SANCHES, Rogrio. Direito Penal. Parte Geral. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2010.

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Noutra ponta, no entanto, ser considerada uma norma supralegal, o Tratado ou Conveno Internacional que tiver sido aprovado por um quorum comum, ou seja, apenas pela maioria. Neste caso, se uma lei ordinria estiver em afronta ao Tratado Internacional dos Direitos Humanos, esta mesma lei estar sujeita a controle de constitucionalidade. Um exemplo da sujeio do Brasil aos Tratados Internacionais em defesa dos Direitos Fundamentais, d-se em razo da submisso do Estado brasileiro jurisdio do Tribunal Penal Internacional, cuja com a criao, j havia manifestado interesse pela adeso.

Pirmide de Hans Kelsen

C.F e TIDH

C.F

TIDHnorma supralegal Lei ordinria Lei ordinria

LEI PENAL

Norma e Lei Penal Cumpre trazer uma distino posta pela doutrina a dizer, neste caso, pela distncia existente entre Norma e Lei Penal. Neste caso, deve-se entender a lei como uma das formas de expresso da norma jurdica. E em se tratando de Direito Penal, a lei ser a nica fonte formal direta existente no Brasil. Muito embora, noutros pases esta pode se revelar atravs do direito no escrito (consuetudinrio), ou da jurisdio (como acontece nos precedentes judicirios obrigatrios dos Estados Unidos e da Inglaterra).10
10

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Ob.cit. p. 74. Percebe-se que no Brasil, embora no dominante, h uma linha de pensamento a encarar outras fontes formais no Direito Penal, que no somente a Lei. Sobre o assunto, confira as pginas anteriores sobre a discusso das Fontes Formais do Direito aps Emenda Constitucional n 45.

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Lei Penal Propriamente Dita Como j foi ilustrado noutra oportunidade, a lei penal v-se estabelecida para definir crimes e estabelecer sanes, bem como as condies de aplicao da sano penal. Da mesma forma se firmou que a lei seria a nica fonte formal direita do Direito Penal. E que no Brasil ela se v definida tanto pelo Cdigo Penal quanto pelas Leis Penais Extravagantes. Por este sentido, ANTOLISEI11 passou a distinguir as normas penais em: normas incriminadoras e normais penais integrantes ou de segundo grau. No entanto, tal questo ser melhor pormenorizada junto das classificaes das leis penais.

Interessa, no entanto, o estudo mais aprofundado da norma incriminadora, cuja a estrutura passe-se a se desdobrar em: preceito (praeceptum legis) e a sano (sanctio legis), ambos indispensveis para a existncia da norma.

Preceito Primrio e Preceito secundrio Preceito ou preceito primrio: seria a parte dispositiva da norma ou seja, aquela que expressa o seu imperativo. Nas normas incriminadoras o preceito primrio v-se estabelecido, geralmente, de modo implcito. Os Cdigos modernos no contm mais mandamentos diretos, como: no furtar, no matar etc. Contm apenas proibies indiretas, que descrevem os fatos como pressuposto de sano. A esta sano em Direito penal, d-se tambm chamamento de preceito secundrio da norma. Portanto, num crime de homicdio: Artigo 121 do CP Matar algum. Pena: 06 a 20 anos de recluso. Tem-se como preceito primrio a expresso do imperativo: matar algum. E como preceito secundrio ou de sano, a pena de 06 a 20 anos de recluso.

Crimes comissivos, crimes omissivos e crimes comissivos por omisso H de se notar, entretanto, que este preceito pode tambm ser apresentado como forma de proibio, como caso do exemplo supra, ou seja o do homicdio (artigo 121 do Cdigo Penal)
11

ANTOLISEI. apud. FRAGOSO, Heleno Cludio. Ibidem. p. 73.

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ou como ordem ou comando para se agir, como no caso de omisso de socorro (artigo 135 do Cdigo Penal. No caso do preceito de proibio, se impe pela ao do agente. Estas condutas delituosas so tambm chamadas de crimes comissivos, nos quais o agente faz o que no deve fazer (facere quod no debeatur). J no caso do preceito de ordem ou comando para se agir, se estabelece o dever de ativarse, impondo uma conduta positiva. A conduta delituosa seria praticada atravs da omisso do agente. Estes delitos tambm so chamados de crimes omissivos, nos quais o agente no faz o que deve (non facere quod debeatur). Cumpre tambm dizer que os chamados crimes comissivos podem tambm serem praticados em virtude de omisso. Nesses casos, junto da norma proibitiva existe, tambm, implcita, a norma que impe ao agente (considerando as circunstncias em que este se encontra), o dever jurdico de ativar-se, impedindo o resultado. Tal conduta delituosa pode ser classificada como de crimes comissivos por omisso, e consistem na violao do dever jurdico de impedir o resultado. Como exemplo, pode-se citar: a me que deixa o filho morrer de inanio, recusando-lhe dar-lhe o alimento materno.

Caractersticas da Lei Penal Afirma-se que a lei penal apresenta as seguintes caractersticas: imperativa, geral, impessoal e exclusiva e regula apenas fatos futuros. Neste caso: a) imperativa, porque a violao do preceito primrio acarreta em pena. b) geral, por ser destinada a todos, mesmo aos inimputveis, embora estes sujeitos as medidas de segurana. c) impessoal, por no se referir a pessoas determinadas. d) exclusiva, porque somente ela pode definir crimes e cominar sanes (artigo 1 do Cdigo Penal). e) Por fim, se aplica apenas a fatos futuros, j que no alcana fatos pretritos, a no ser quando aplicada em benefcio do agente criminoso. Ex: conflito existente entre a extino de punibilidade do agente que violentou sexualmente a vtima, mas no dia de

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seu casamento passa a vigorar a Lei n 11.106/2005 que revoga a extino de punibilidade do agente que se casou com a vtima do ato sexual violento. Classificaes das Leis Penais Segundo classificao tradicional, as leis penais podem ser: gerais e especiais, comuns e especiais, ordinrias e excepcionais, incriminadoras e no incriminadoras, e, por ltimo, as permissivas.

a)

Por Leis Gerais deve-se entender por aquelas que passam a vigorar em todo o

territrio nacional. E por Leis Especiais seriam aquelas que passariam a vigorar apenas em parte e em determinados seguimentos do territrio nacional ou para determinadas pessoas. Exemplo: seria lei especial aquela que cominasse sano ao agente que desperdiasse gua no Nordeste do pas. Deve-se frisar que no h leis especiais para apenas determinado seguimento ou territrio no Brasil, embora no esteja proibida constitucionalmente sua elaborao (artigo 22, pargrafo nico da Constituio Federal). b) Conforme foi dito noutra oportunidade, comum tambm se fazer uma distino

entre leis comuns e especiais, para se especificar normas penais. Dizendo-se como comuns as normas penais referenciadas no Cdigo Penal e como especiais as disposies de lei penal no expostas no Cdigo Penal, ou seja, as Leis Penais Extravagantes: Lei de Drogas etc. Por outro lado, firmou-se tambm o entendimento destas tambm serem divididas entre Lei Penal Fundamental (Cdigo Penal) e Lei Penal Complementar (Leis Penais Extravagantes Lei de Contravenes Penais, Estatuto do Desarmamento etc.) c) Por Leis Ordinrias deve entender como aquelas que vigoram em qualquer

circunstncia. E por Leis Excepcionais deve entender como aquelas destinadas a vigorar em situaes de emergncia, como nas hipteses de estado de stio, de guerra, de calamidade pblica. Um exemplo pode ser dado a partir de uma lei penal que cominasse sano quele que no apagasse as luzes de sua residncia noite durante estado de guerra. Da mesma forma, poderia incorrer em sano quem desperdiasse gua em poca de calamidade pblica. Aps cessada a situao de emergncia, perde-se a vigncia da Lei excepcional (autorevogao). 25

d)

Embora j se tenha citado alhures, por Leis incriminadoras (ou leis penais em

sentido estrito), deve-se entender as que definem os crimes e estabelecem as sanes. Estas normas esto contidas, por exemplo, na parte especial do Cdigo Penal (legislao penal fundamental) e nas Leis Penais Extravagantes (legislao penal complementar). E, por Leis penais integrantes (ou lei penal em sentido amplo), deve-se entender como aquelas contidas na Parte Geral do Cdigo Penal e que disciplinam os limites e a aplicao das normas incriminadoras. E estas normas podem ser: normas de aplicao, normas declarativas ou explicativas, normas permissivas, normas diretivas e normas interpretativas. c.1) Normas de aplicao: so as que estabelecem os limites de validez e aplicabilidade das normas incriminadoras (ex: artigos 2 ao 5 do Cdigo Penal) c.2) Normas declarativas ou explicativas: so as que definem certos conceitos previstos em determinados tipos penais (ex: conceito de funcionrio pblico - artigo 327 do Cdigo Penal). c.3) Normas permissivas: so as que no consideram como ilcita ou isenta de pena, as condutas dos agentes que, em tese, seriam consideradas tpicas (ex: legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular do direito artigos 23, 24 e 25; inimputabilidade artigo 26, todos do Cdigo Penal) c.4) Normas diretivas: so as que fixam os princpios a serem obedecidos em determinada matria (regras referentes aplicao da lei penal - artigo 1 do Cdigo Penal; regras referentes aplicao da pena artigo 59 e 60 do Cdigo Penal). c.5)Normas interpretativas: so as que servem para interpretao de outras normas etc. Norma Penal em Branco A expresso lei ou norma penal em branco deve-se a Binding. Foi ele o primeiro a assinalar a existncia de leis penais nas quais o preceito primrio apresenta-se incompleto.12 Enquanto a maioria das leis penais incriminadoras so composta de normas completas, possuem preceito e sanes integrais de modo que sejam aplicadas sem a complementao de

12

FRAGOSO, Heleno Cludio. Ibidem. p. 75.

26

outras, existem algumas com preceitos indeterminados ou genricos, que devem ser preenchidos ou completados. As normas penais em branco so, portanto, as de contedo incompleto, vago, existindo complementao por outra norma jurdica (lei, decreto, regulamento, portaria, etc.) para que possam ser aplicadas ao fato concreto.13 GUILHERME DE SOUZA NUCCI14, no entanto, a conceitua como sendo aquelas cujo preceito primrio indeterminado quanto ao seu contedo, mas o preceito sancionador determinado. E esse complemento pode existir quando da vigncia da lei penal em branco ou poder tambm ser posterior a ela. Por outro lado, as normas penais em branco, em tese no ofenderiam o princpio da legalidade, pois sempre haver uma lei anterior, embora complementada por regra jurdica de outra espcie Estas normas penais em branco podem se subdividirem em: normas impropriamente em branco ou em sentido amplo e normas propriamente em branco ou em sentido estrito. a) Por normas impropriamente em branco ou em sentido amplo, deve-se entender

como aquelas que utilizam de fontes formais homogneas no penais, ou seja de normas jurdicas de mesma hierarquia, mas que so doutras esferas do Direito, como o Direito Civil. Exemplo: os impedimentos para o matrimnio do crime do artigo 237 do Cdigo Penal (casar-se conhecendo tais impedimentos sobre o impedimento para se casar, vide artigo 1521 e seguintes do Cdigo Civil). b) Por normas propriamente em branco ou em sentido estrito, deve-se entender como

aquelas em que ser utilizado, para que passe a ter imperatividade, de fontes formais heterogneas, j que o rgo legiferante diverso, ou seja num grau hierrquico superior ou inferior quela. Ex: a compreenso demonstrada por portaria de quais as substncias que devem ser considerada psicotrpicas e entorpecentes. O cloreto de etila (lana-perfume), atualmente considerado substncia entorpecente, porque est includo na relao editada pelo Ministrio da Sade atravs da Portaria 02/85 de 13/03/1985.

13 14

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral. Ob.cit. p. 49. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2005. p. 69.

27

Outro exemplo: artigo 268 do Cdigo Penal: Infringir determinao do poder pblico, destinada a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa. Neste caso, a norma considerada em branco, pois h a necessidade de complemento, atravs de determinao do poder pblico sobre quais as doenas consideradas contagiosas.

Normas Penais em Branco e Tipos Abertos H que se fazer uma distino entre normas penais em branco e tipos abertos. Neste caso, as normas penais em branco tem a complementao do tipo efetuada mediante uma regra jurdica homognea (mesma hierarquia) ou heterognea (hierarquia diferente). J nos tipos abertos, tal complementao acontece por via dos julgados dos tribunais superiores (jurisprudncia) ou pela doutrina (estudos e publicaes dos professores de Direito Penal), por no conterem a determinao dos elementos do dever jurdico cuja violao significa realizao do tipo. costume tal fato ocorrer nos crimes culposos e nos crimes omissivos imprprios. Exemplo: crimes ocorridos normalmente atravs da absteno do agente, mas que podem ser, excepcionalmente, praticados pela ao de algum, como: o caso do salva-vidas que deixa, por negligncia, o banhista morrer afogado.

INTERPRETAO DA NORMA PENAL interessante notar que em pocas medievas e modernas chegou-se a encarar a interpretao da lei como algo perigoso, extensivo ou restritivo por demais, com o qual se poderia, inclusive, abalar a prpria finalidade da norma que estava por ser utilizada. Discursos como dos pr-revolucionrios a dizerem, por exemplo, que o Juiz seria to somente a boca da lei, com o qual, jamais poderia interpretar a norma, mas to somente executla na medida literal e gramatical de sua inscrio (Montesquieu), fizeram eco no sistema jurdico do sculo XVIII e XIX. certo que tais disposies perceberam-se bem defendidas em razo, por exemplo, dos correntes abusos na interpretao da lei e no por isso se descartando a norma penal diante da parcialidade e arbtrio dos julgadores de perodos anteriores a revoluo liberal. H de se notar, no entanto, que em pocas atuais a interpretao tornou-se algo indispensvel, mesmo em se tratando das leis mais claras. 28

E diante deste uso costumeiro nos dias atuais pode-se conceituar a interpretao como um processo lgico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurdica.15 Noutro sentido, poderia se dizer que interpretar a lei estabelecer o seu contedo e significado.16

Objeto da Interpretao O objetivo ou o fim da interpretao seria to somente a de conhecer o preciso significado da norma. No se trata de pesquisar a vontade do legislador, mas de apenas desvendar a vontade objetiva da norma. Neste caso, seria atravs da interpretao que se iria descobrir o significado atual da norma, ajustando-na dentro de sua possvel capacidade de expanso, de acordo com as exigncias e concepes atuais. o que diz tambm HELENO CLUDIO FRAGOSO 17 quando destaca que a norma jurdica sempre regulao genrica e abstrata, sendo comumente possvel ao jurista aproveitar a sua natural capacidade de expanso e elasticidade, para aplic-la para a realizao da justia de acordo com as necessidades dos tempos atuais. E a cincia ou mtodo que se preocupa com a interpretao da lei denomina-se hermenutica jurdica.

Espcies de Interpretao A interpretao pode ser subdividida no seguinte processo: 1) Quanto ao sujeito que realiza a interpretao: podendo ser autntica, jurisprudencial e doutrinria 2) Quanto ao meio empregado: podendo ser gramatical (literal), lgica e teleolgica. 3) Quanto aos resultados obtidos com a interpretao: podendo ser declarativa, restritiva, extensiva e progressiva. 4) Interpretao Analgica Analisemos separadamente cada uma dessas formas de interpretao:

15 16 17

NORONHA, Magalhes. apud. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral. Ob.cit. p. 49. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Ob.cit. p. 79 FRAGOSO, Heleno Cludio. Ibidem. p. 80 e s.

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1) Quanto ao sujeito que realiza a interpretao a) Autntica: a que se realiza pelo prprio legislador, atravs de outra disposio legislativa, ou seja de outra norma, contextual ou posterior lei interpretada. Tem fora obrigatria. comum se dizer que no se trata propriamente de uma interpretao, pois o legislador pode atribuir o significado que entende lei interpretada, mesmo em desacordo com o seu real sentido objetivo. Exemplo: artigo 150, 4 e 5 do Cdigo Penal (definio de casa) e no artigo 327 do Cdigo Penal (definio de funcionrio pblico). b) Jurisprudencial: a jurisprudncia pode ser conceituada como um conjunto de manifestaes judiciais sobre determinado assunto, exarados constantemente. Assim, a interpretao jurisprudencial seria a orientao que os juzes e os tribunais vm dando norma, sem, no entanto, possuir fora obrigatria ou vinculativa. Embora tal retrato tenha mudado em razo, por exemplo, da Emenda Constitucional n 45, que fortaleceu os julgados dos tribunais, demonstrando inclusive como fonte imediata do Direito, a opinio dos Tribunais Superiores atravs das smulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Noutras palavras, a interpretao judicial seria a opinio dada pelos tribunais nos julgamentos que estes rgos passam a proferir. Exemplo: julgados dos tribunais e smulas dos Tribunais Superiores. c) Doutrinria ou cientfica: seria a interpretao que fazem os autores, os professores e jurisconsultos em seus trabalhos de doutrina (communis opinio doctorum). Na antiguidade tal interpretao teve grande relevncia na aplicao do Direito, sendo considerada fonte subsidiria. No entanto, ainda hoje ganha relevante prstimo junto das decises dos juzes para esclarecimentos de determinada norma. Uma observao deve ser tomada: a Exposio de Motivos de Anteprojeto de Reforma do Cdigo Penal, por exemplo, deve se encarada como uma interpretao doutrinria e no como uma interpretao autntica, j que esta no se passou pelo crivo do Poder Legislativo, sendo uma justificativa dos

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consultores (ou doutrinadores) para a necessidade de implantao da reforma do Diploma modificado.

2) Quanto ao meio empregado: a) Gramatical (literal): o exame da letra da lei, ou seja, dos sentidos, dos significados das palavras que ela contm, o que envolve o aspecto gramatical e o sinttico da norma. Noutras palavras, pelo meio gramatical de interpretao levarse- em conta apenas o sentido literal das palavras. b) Lgica e teleolgica: atravs deste meio de interpretao se permitir desvendar o verdadeiro significado da norma. Descobre-se tambm a razo e o sentido da lei, ou seja, a ratio legis. Noutras palavras, com a interpretao lgica e teleolgica busca-se descobrir o significado da lei, mediante uma anlise dos fins a que ela se destina e a sua posio dentro do ordenamento jurdico. H de se frisar que a interpretao lgica e teleolgica est diretamente subordinada a interpretao gramatical. Exemplo: artigo 121 do Cdigo Penal o crime de homicdio, numa interpretao lgica e teleolgica, tem como razo tpica a proteo ou a tutela do bem jurdico penal vida. 3) Quanto ao resultado: a) Declarativa: quando h coincidncia entre a vontade da lei e o texto. MIRABETE18, sobre o termo invoca o seguinte dizer: a interpretao declarativa ocorre quando o texto examinado no ampliado, nem restringido. No entanto, pode ocorrer apenas um significado oculto do termo ou expresso utilizada pela lei. Neste caso, quando, por exemplo, se afirma no artigo 141, inciso III a presena de vrias pessoas, diante do sistema utilizado pelo Cdigo Penal, isto quer significar mais de duas pessoas, j que quando a norma se contenta com apenas duas pessoas, esta passa a ser expressa. Outro exemplo pode ser visto tambm no artigo 288 do Cdigo Penal (formao de quadrilha), a norma exige mais de trs pessoas para a configurao tpica.

18

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral. Ob.cit. p. 51.

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b) Restritiva: ocorre quando o texto legal vai alm da sua vontade, devendo-se diminuir o alcance da lei. Neste caso, haver uma restrio ou reduo no alcance da norma para que se possa encontrar a sua vontade ou o seu fim exato (plus scripsit quam voluit). Pode ser posto como exemplo: o artigo 332 do Cdigo Penal, quando se refere ao funcionrio pblico deve-se restringir ou se retirar deste rol o juiz, o jurado, representante do Ministrio Pblico, funcionrio da justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha, j que estes possuem um tipo penal prprio para a preservao da Administrao da Justia, como pode ser visto no crime de explorao de prestgio contra a Administrao da Justia (artigo 357 do Cdigo Penal). c) Extensiva: ocorre quando necessrio ampliar o sentido ou alcance da lei. Neste caso, o texto legal fica aqum de sua vontade, necessitando de uma interpretao extensiva para ampliar o alcance da norma (minus scripsit quam voluit). interessante notar que no caso da interpretao extensiva no faltar a disciplina normativa do fato, mas to somente uma correta expresso verbal. Como exemplo cita-se o caso do delito de bigamia (artigo 235 do Cdigo Penal). Neste caso o que no se pode menos, tambm no se pode mais (minori ad maius), ou seja, se no se pode a bigamia, tambm se probe a poligamia. d) Progressiva, adaptativa e evolutiva: seria a que vai se adaptando com o passar do tempo, de acordo com as mudanas poltico-sociais e as necessidades do momento. Neste caso, por interpretao progressiva deve-se entender como o processo de novas concepes ditadas pelas transformaes sociais, cientficas, jurdicas ou morais que devem permear na lei penal estabelecida. Exemplo: a busca pelo sentido de perigo de vida (artigo 129, 1, inciso II do Cdigo Penal) diante do progresso da Medicina. 4) Interpretao Analgica: ocorre quando, dentro do prprio texto de lei, aps uma seqncia causustica, o legislador utiliza-se de uma frmula genrica para que seja interpretada de acordo com os casos anteriores.

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 comum dentre muitos doutrinadores dizerem ser a interpretao analgica similar a interpretao extensiva.19 Por outro lado, embora possuam conceitos bem aproximados, malogrado interpretao contrria, acredita serem institutos diferentes. Neste caso, GUILHERME DE SOUZA NUCCI20 traz uma seguinte distino a dizer, por exemplo que interpretao extensiva seria o processo de extrao do autntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de atender a real finalidade do texto de lei. J por interpretao analgica deve-se entender como um processo de averiguao do sentido da norma jurdica, valendo-se de elementos fornecidos pela prpria lei, atravs de mtodo de semelhana. Exemplos: para o caso da interpretao extensiva pode-se exemplificar o artigo 235 do Cdigo Penal, j que a norma no ir punir somente a bigamia, como tambm a poligamia. Assim, para o caso da interpretao analgica deve-se observar, por exemplo, o artigo 121, 2, inciso III, quando a norma qualifica o homicdio quando o agente comet-lo mediante emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Verifica-se no ltimo exemplo, portanto, que dadas as amostras pela infrao penal, ser permitida que o intrprete busque outros meios similares aos primeiros, igualmente configuradores de insdia, crueldade ou perigo comum.

In dubio pro reo Embora tal interpretao seja campo de estudo da cincia do Direito Penal Adjetivo ou seja do Direito Processual Penal, o princpio do in dubio pro reo dispe que, uma vez se persistindo dvidas, mesmo depois de aplicadas todas as formas de interpretao da lei penal, a questo deve ser analisada na maneira mais propcia e favorvel ao ru.

ANALOGIA Por analogia deve se entender como uma forma de auto-integrao da lei, criando-se uma norma penal onde, originariamente, no existe. Seria, portanto, a auto-aplicao da norma em
19 20

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Ob.cit. p. 85. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. Ob.cit. p. 52.

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caso de lacuna desta, que consiste em aplicar a um caso concreto, no regulado por lei, disposio relativa a um caso semelhante. Tal mtodo est disposto no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. H de se notar, no entanto, que diante do princpio da legalidade e da pena, pelo qual no se pode impor sano penal a fato no previsto em lei (artigo 1 do Cdigo Penal), inadmissvel o emprego da analogia para criar ilcitos penais ou estabelecer sanes criminais. Nada impede, entretanto, a aplicao da analogia s normas no incriminadoras (ou seja, aos preceitos do parte geral do Cdigo Penal por exemplo) quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situao do ru por um princpio de equidade. H no caso, a chamada analogia in bonam partem, que no contraria o princpio da reserva legal. Ressalte-se tambm que analogia, interpretao extensiva e analgica so termos e institutos distintos. Diz-se, neste caso que enquanto a interpretao extensiva e a interpretao analgica ficariam presas na literatura posta pela prpria norma, a analogia, de modo contrrio, buscar explicao noutros dispositivos para ver-se utilizada. E conforme se disse, em resguardo ao princpio da legalidade criminal que rotula as condutas que devem ser consideradas delituosas, jamais a analogia dever aplicar-se para prejudicar o acusado (in malan partem). Por fim, h de se dizer que embora se demonstre, inclusive pela lei, a possibilidade de seu uso, este tipo de aplicao interpretativa dever se restringir ao mximo, prevalecendo-se somente em benefcio do acusado e em lacunas legais involuntrias. Assim, onde uma regra legal tenha carter definitivo no h lugar para a analogia. E isto se noticia em razo de jamais se haver a possibilidade de analogia contra legem. Exemplos de como se utilizar a analogia na Lei Penal: a) a no-punibilidade do dano de coisa comum fungvel cujo valor no excede a quota a que tem direito o agente, diante do disposto no artigo 156, 2, referente ao crime de furto. b) Antes da reforma posta pela Lei n: 12.015/2009 havia uma aplicao de analogia a partir da excluso de pena nos casos de aborto praticado, por mdico, em mulher vtima de atentado violento ao pudor (artigo 214), que engravidou pela prtica do ato delituoso. Neste caso, diante do que dispe o artigo 128, inciso II do Cdigo Penal, o 34

tipo fazia referncia somente ao crime de estupro e no ao crime de atentando violento ao pudor, mas, por analogia, entendia-se se considerado excluda a pena da mulher que cometesse o aborto sentimental em casos tais.

Elementos de Interpretao interessante notar que o intrprete da norma jurdico-penal pode utilizar-se, quer de forma isolada ou conjuntamente, de vrios dispositivos ou elementos para buscar o objetivo ou a vontade da norma. Estes elementos de interpretao podem ser visualizados a partir de seu carter sistemtico, da rubrica, da legislao comparada, de conceitos extrajurdicos e da prpria histria da lei. Sobre o assunto segue a explicao: a) Elemento Sistemtico: por este elemento deve-se compreender como sendo um processo de harmonizao do texto interpretado com o contexto da lei, elaborado, ao menos em tese, num sistema lgico e didaticamente compreensvel. Por exemplo: um pargrafo de um dispositivo deve ser sempre analisado tendo-se em vista o caput do artigo e este tambm deve estar de acordo com o captulo a que pertence o bem jurdico a ser tutelado. Vide: pode-se afirmar que a agravao da pena no furto noturno, por estar prevista no artigo 155, 1, no se aplicar aos furtos qualificados, previstos no 4 do mesmo artigo. b) Rubrica: mais conhecida como o numen juris da infrao penal, ou seja o nome do delito. Trata-se, neste caso, da denominao jurdica do dispositivo e um fator que pode levar a um esclarecimento maior sobre o texto interpretado. Exemplo: o contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial s pode ser um segredo, como deixa claro a rubrica do artigo 153 do Cdigo Penal: divulgao de segredo. c) Legislao Comparada: neste caso para uma melhor interpretao do texto legal, poderia haver um confronto de entendimentos entre a lei ptria com a lei de outros pases, servindo-se de inspirao destes entendimentos estrangeiros para a utilizao na legislao nacional.

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d) Elementos Extrajurdicos: so esclarecimentos tcnicos, cientficos, filosficos e polticos teis descoberta da vontade ou do fim exato da norma. Seria por estes esclarecimentos tcnicos que se entende o conceito de veneno (Qumica, Biologia), asfixia (Medicina), doena mental (Psiquiatria), causa (Filosofia). e) Histrico da lei: seria o processo para a confeco da norma, ou seja, o seu anteprojeto, projeto original, integrantes das comisses, as modificaes das comisses revisoras, debates legislativos e mesmo as notcias referidas na exposio de motivos. Todos esses processos podem auxiliar para o caminho da interpretao da norma penal ao momento de sua vigncia. Exemplo do Anteprojeto da Parte Geral do Cdigo Penal Lei n 7.209/84.

Vigncia e Revogao da Lei Penal H de se dizer que a lei elaborada para viger ou vigorar por tempo indeterminado. Esta lei, aps promulgao (ato governamental que declara a existncia da lei e ordena sua execuo) publicada. De igual tom, o perodo que decorre entre a publicao e a data em que comea a sua vigncia, destinado a dar conhecimento aos cidados sobre a nova legislao a imperar, d-se o nome de vacatio legis. Conforme inscrio no artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), esse perodo ser, via de regra, de 45 dias, salvo se a prpria lei no dispor de modo contrrio. E de trs meses para a sua aplicao nos Estados estrangeiros, quando esta admitida (artigo 1, 1 LICC). A lei tem a sua vigncia encerrada com a sua revogao, que pode ser expressa (quando declarada na lei revogadora) ou tcita (quando a lei posterior regulamenta a matria da lei anterior). Da mesma forma, a revogao pode ser parcial, caso em que denominado de derrogao, ou total, quando denomina-se ab-rogao. Existe tambm a auto-revogao quando cessa a situao de emergncia na lei excepcional ou se esgota o prazo da lei temporria. Por fim, deve-se frisar que somente uma lei capaz de revogar outra lei.

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APLICAO DA LEI PENAL PRINCPIOS: Assim denominado tambm no rol das fontes formais do Direito, os princpios so imperativos ticos extrados do ordenamento jurdico. So normas estruturais do direito positivo, que orientam a compreenso e aplicao do conjunto das normas jurdicas. Os princpios constitucionais de direito penal so normas, extradas da Carta Magna ou mesmo advindos de uma lio doutrinria ou da prtica jurdica, que do fundamento construo do direito penal.

1 PRINCPIO DA LEGALIDADE

CONCEITO E HISTRICO O princpio da legalidade (da reserva legal) est inscrito no artigo 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal e tambm se insere na Constituio Federal atravs do artigo 5, inciso XXXIX. Sem qualquer dvidas pode se dizer que tal princpio se consolida como a grande conquista de ndole poltica e social, constituindo-se norma bsica do Direito Penal moderno e contemporneo. Sobre a historicidade do princpio da reserva legal ou como bem denominou Feuerbach de nullum crimen, nulla poena sine lege, deve-se demonstr-lo a partir de sua origem remota atravs da Carta Magna de Joo Sem Terra em seu artigo 39, com o qual se estabelecia certo que uma prtica muito mais processual do que propriamente penal que nenhum homem livre podia ser punido seno pela lei da terra. De igual tom, tal princpio tambm se fez presente, antes, nas legislaes romanas em relao aos chamados crimina publica. Por outro lado, a causa mais evidente para se anunciar o surgimento do princpio da legalidade criminal, como se tem entendido e praticado nos dias atuais, deve-se, respectivamente, aos movimentos revolucionrios e os ideais iluministas do sculo XVIII e XIX. Na esteira desses movimentos, tal princpio viu-se consolidado de vez atravs da Revoluo Francesa de 1789, assim como pela promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, com o qual e diante do seu artigo 8 passou-se a estabelecer que: 37

ningum poder ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada. certo que tal movimento, por conta de sua ampla visibilidade e influncia trazida para todo o mundo considerado como o precursor do princpio da reserva legal em matria criminal da forma como se estuda atualmente. No entanto, no seria razo para se desmerecer o acentuado uso deste instrumento de legalidade e segurana jurdica noutras legislaes de outros pases. E isto se viu, por exemplo, nas legislaes das colnias americanas at ento independentes como foi o caso da: Filadlfia (1774), Virgnia (1776), Maryland (1791) e tambm noutras legislaes europias j com fortes influncias da Revoluo Francesa como: o Cdigo Penal Austraco (1787), o Cdigo Penal Francs (1791) e o Cdigo Napolenico (1810), dissipando-se para todo o mundo civilizado. No Brasil, o princpio da reserva legal foi inscrito na Constituio de 1824, no Cdigo Criminal de 1830 e mais tarde repetido noutras cartas constitucionais, assim como noutros diplomas penais. Assim, pelo desdobramento deste princpio algum s pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime ( princpio da anterioridade criminal). O tambm denominado princpio da legalidade tem, entre os seus vrios desdobramentos, o da reserva absoluta da lei. E isto quer dizer que a lei penal somente pode ser confeccionada e emanada do Poder Legislativo, atravs de procedimento estabelecido em nvel constitucional para a definio dos crimes e cominao das sanes penais. Assim fica afastado para se tornar norma penal as outras fontes do direito (formais indiretas), como tambm as regras jurdicas que no so lei em sentido estrito, embora tenham o mesmo efeito, como acontece, por exemplo, com a medida provisria, instrumento totalmente inadequado para a finalidade de confeco de norma penal. Do mesmo modo, infringe o princpio da legalidade a descrio penal vaga e indeterminada que no possibilita determinar qual a abrangncia do preceito primrio da lei penal e possibilita com isso o arbtrio do julgador. De igual tom, tambm infringe o princpio da legalidade a cominao de penas relativamente indeterminadas em margens elsticas.

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Em razo do princpio da reserva legal vedado o uso da analogia para punir algum por um fato no previsto em lei, por ser este semelhante a outro por ela definido. Por fim, h de se ratificar mais uma vez que o princpio da legalidade se enquadra no rol denominado da funo de garantia penal, uma vez que se retrata tambm como uma via de segurana do cidado diante de possveis investidas arbitrrias do Estado. E o princpio da legalidade pode se desdobrar, respectivamente em quatro outros princpios: a nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (proibio da edio de leis retroativas que fundamentam ou agravem a punibilidade); b nullum crimen, nulla poena sine lege scripta ( proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio); c nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pela analogia); d nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibio de leis penais indeterminadas). Tambm chamado de princpio da taxatividade, da determinao ou mandato de certeza. Tal princpio direcionado de forma mais direta aos legisladores e tem como funo principal a exigncia de que a norma penal incriminadora seja clara, no devendo deixar resqucios de dvidas, permitindo populao em geral o pleno entendimento do tipo penal. Sobre o assunto faz-se necessrio demonstrar recente entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do princpio da anterioridade da lei penal, assim como do princpio da legalidade e da vedao da analogia in malan partem. ver:
Cola eletrnica. Estelionato. Vedao analogia in malan partem. STF/453 Cola Eletrnica e Tipificao Penal. Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, rejeitou denncia apresentada contra Deputado Federal, em razo de ter despendido quantia em dinheiro na tentativa de obter, por intermdio de cola eletrnica, a aprovao da filha e amigos dela no vestibular de Universidade Federal, conduta essa tipificada pelo Ministrio Pblico Federal como crime de estelionato (CP, art. 171), e posteriormente alterada para falsidade ideolgica (CP, art. 299) v. informativos 306, 395 e 448. Entendeu-se que o fato narrado no constituiria crime ante a ausncia das elementares objetivas do tipo, porquanto, na espcie, a fraude no estaria na veracidade do contedo do documento, mas sim na utilizao de terceiros na formulao das respostas dos quesitos. Salientou-se, ainda, que, apesar de seu grau de

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reprovao social, tal conduta no se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princpio da reserva legal e da proibio de aplicao de analogia in malan partem. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio Melo, que recebiam a denncia. Inq. 1145/PB. Rel. Min. Maurcio Corra. Relator para o acrdo Ministro Gilmar Mendes em 19/12/2006.

Princpios decorrentes e correlatos Decorrente do princpio da reserva legal, os jurisconsultos vm atribuindo reconhecimento a uma srie de outros princpios que passam a formar um todo indivisvel para a formao e real concretizao dos fundamentos materiais para um Direito Penal modelado no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. Estes princpios podem ser demonstrados a partir do sentido de: exclusiva proteo dos bens jurdicos penais, interveno mnima, proporcionalidade, humanidade, individualizao da pena e culpabilidade no Direito Penal. Passemos, portanto, a estud-los em separado: 1) Princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos penais: este princpio impede que o Estado venha a utilizar do Direito Penal para a proteo de bens jurdicos ilegtimos. Exemplo: O Direito Penal no pode proteger determinada religio e desprestigiar outras. Neste caso, no seria funo do Direito Penal censurar algum pelo fato de fazer parte de uma religio, o qual o pas no adota. 2) Princpio da alteridade: tem como seu precursor Claus Roxin e significa que no possvel incriminar atitudes puramente subjetivas, ou seja, aquelas que no lesionam bens alheios. Em razo disso, se a ao ou omisso for puramente imoral ou apenas expressa um carter desviante de comportamento pecaminoso, tais fatos, por si s, no poderiam ser consideradas infraes delituosas, j que no apresentam a lesividade que legitima a interveno do Direito Penal. Exemplo: danar na rua. De igual forma conta deste princpio torna-se proibida a punio em virtude de auto-leso tentativa de suicdio, pune-se, no entanto, o partcipe ou seja, quem auxiliou no suicdio infrutfero. Haver a necessidade de interveno do Direito Penal somente quando a auto-leso se projeta para prejudicar terceiros, como no artigo 171, 2, inciso V do Cdigo Penal auto-leso para fraudar seguros. 3) Princpio da Interveno Mnima do Direito Penal: neste caso o Direito Penal somente poder intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes

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ou preciosos, deixando para os demais ramos do Direito que tutele ou proteja os demais bens sem dignidade penal, estipulando, se necessrio for, sanes de cunho extrapenal. No entanto, tal princpio tambm se desdobra entre o princpio da subsidiariedade e o da fragmentariedade. Veremos: 3.1) Princpio da subsidiariedade: o Direito Penal s intervm in abstracto (tipificando

comportamentos) quando ineficazes os demais ramos do Direito. 3.2) Princpio da fragmentariedade: o Direito Penal s intervm no caso concreto,

quando houver relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Este tambm pode ser demonstrado atravs do princpio da ofensividade. 3.2.1) Princpio da ofensividade: embora seja uma criao doutrinria, tornou-se pacfico que para a configurao tpica do fato, necessrio se faz ocorrer durante a conduta do agente uma relevante e intolervel leso ao bem jurdico tutelado. Com base neste princpio, os Tribunais Superiores esto com entendimento (no pacificado) de que no h crime no porte de arma de brinquedo para a configurao do crime de roubo (artigo 157, 2, inciso I do Cdigo Penal) ou no porte de arma de fogo desmuniciada ou danificada. 3.2.2) Princpio da Insignificncia: recm desenvolvido por Claus Roxin. Para o autor germnico a finalidade do Direito Penal consistiria na proteo subsidiria e fragmentria de bens jurdicos. Logo, comportamentos que produzam leses insignificantes aos objetos jurdicos tutelados pela norma penal devem ser considerados penalmente irreleventes. Neste caso, embora havendo uma conduta delituosa, em razo do msero impacto dado a determinado bem jurdico, este fato deve ser considerado atpico. Exemplo: o fato de se furtar uma banana de uma frutaria. Pergunta: O princpio da insignificncia decorrente do princpio da

subsidiariedade ou da fragmentariedade? RESPOSTA: o princpio da insignificncia decorre do princpio da fragmentariedade, j que o Direito Penal somente intervir quando houver significante leso ao bem jurdico tutelado. Observao: para a configurao dos delitos de bagatela ou de menor significncia, os Tribunais Superiores vm entendendo a necessidade de preenchimento dos seguintes requisitos e critrios de avaliao. Estes requisitos e critrios sero demonstrados no quadro esquemtico abaixo:

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Supremo Tribunal Federal - STF Requisitos:

Superior Tribunal de Justia STJ

1) Mnima ofensividade da conduta do agente 2) Nenhuma periculosidade da ao 3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento 4) Inexpressividade da leso jurdica provocada Critrio de Avaliao STF 1 Realidade econmica do pas Critrio de Avaliao STJ 1 Significncia da leso para a vtima

Aplica-se aos crimes contra a Administrao Pblica

No se aplica aos crimes contra a Administrao Pblica (j que o bem jurdico protegido nestes delitos a moralidade administrativa

No se aplica aos crimes contra a f pblica

3) Princpio da proporcionalidade da pena: a sano imposta pela conduta delituosa deve ser proporcional gravidade da infrao. Neste caso, de acordo com o princpio da proporcionalidade, num aspecto defensivo exige-se uma proporo entre o desvalor da ao praticada pelo agente e a sano a ser por ele infligida, e, num aspecto prevencionista, exige-se um equilbrio entre a preveno geral (evitando que as demais pessoas cometam crimes) e a preveno especial (recuperando o indivduo para o convvio em sociedade) para o comportamento do agente que vai ser submetido sano penal. 4) Princpio da humanidade ou humanizao das penas: por fora deste princpio, na execuo das sanes penais deve-se existir uma responsabilidade social com relao ao

sentenciado, em uma livre disposio de ajuda e assistncia sociais direcionadas recuperao do condenado (artigo 5, incisos XLVIII e XLIX). Da mesma forma, probe-se as penas cruis, desumanas e degradantes (artigo 5, n 2 do Pacto de So Jos da Costa Rica). Neste sentido a Constituio Federal atravs do seu artigo 5, inciso XLVI, diz que: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. Tem-se em vista, de igual maneira, que a cincia conseguiu provar que todo indivduo em s conscincia capaz de ressocializar-se, independentemente da natureza dos atos anteriormente 42

praticados. Tal idia um dos fundamentos do Direito Penal, no s no Brasil, mas no mundo como um todo e levou erradicao da pena de morte e da priso perptua em quase todos os pases. Por esse motivo, a aplicao da pena tem de levar em conta a possibilidade de recuperao do condenado para o convvio em sociedade, no se permitindo a imposio de penas que representem vingana ou sofrimento demasiado, ou que importem na impossibilidade de retorno ao meio social. A Constituio trata do assunto no inciso XLVII do seu artigo 5, a dizer que no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis Por conta da vedao priso perptua faz-se importante considerar que tambm a privao temporria de liberdade sofre limitaes, pois a condenao a pena superior a trinta anos importaria, na prtica, em uma priso quase perptua, tendo em vista a expectativa de vida do cidado mdio. 5) Princpio da individualizao da pena: nenhuma pena passar da pessoa do

condenado (artigo 5, inciso XLV da Constituio Federal e artigo 5, n 3 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos.) Tal princpio pode se desdobrar tambm num outro princpio, ou seja, na vedao do ne bis in idem. 5.1) Princpio da vedao do ne bis in idem: ningum pode ser processado e nem condenado duas vezes em razo de um mesmo fato ou de um mesmo crime. 6) Princpio da Culpabilidade: por fora deste enunciado deve-se entender que alm da exigncia de dolo ou culpa na conduta do agente, respondendo to somente pela

responsabilidade subjetiva, ser indispensvel que a pena seja imposta ao agente de acordo com a ao ou omisso praticada, punindo to somente o fato (culpabilidade de fato) e no eventual defeito de carter adquirido culpavelmente pela sua vida pregressa (culpabilidade pela forma de vida ou do autor). Para um melhor entendimento do enunciado, este ser desdobrado da seguinte forma: Dolo: inteno do agente para o cometimento do ilcito penal. Podendo ser: a) Previsto e quisto: dolo direito. Exemplo: matar algum desafeto. b) Previsto e aceito: dolo eventual. Exemplo: dirigir alcoolizado e em alto velocidade.

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c) Previsto mais no aceito: culpa consciente. Exemplo: jogar uma faca para cima e peg-la prximo das pessoas. d) Previsvel: culpa inconciente. Exemplo: brincar com uma faca jogando-na para cima e agarrando-na em local isolado, no entanto aparece uma pessoa repentinamente e esta se machuca. Culpa: reprobabilidade da conduta tpica e antijurdica. Da mesma forma o Direito Penal de acordo com o princpio da culpabilidade para punir algum exige: a) Agente capaz; b) Com potencial conscincia da ilicitude; c) Exigibilidade de conduta diversa da que por ele fora praticada. Por fim, deve-se entender que a pena deve ser imposta como censura a ao ou omisso praticada pelo agente, no eventual carter ou defeito de seu autor. E tal alegao se v demonstrada pelo princpio da exteriorizao ou materializao do fato, ou seja, o Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias, ou seja somente os fatos (Direito Penal do fato), nunca os seus agentes (artigo 2 do Cdigo Penal). Na verdade o princpio da exteriorizao do fato visa privar o chamado Direito Penal do Autor, quando se pune algum apenas pelo que , pensa ou estilo de vida que este segue. Por conta desta dissidncia entre Direito Penal do Fato e Direito Penal do Autor21, a doutrina costuma criticar a constitucionalidade da contraveno penal de vadiagem (artigo 59 da Lei de Contravenes Penais), por ferir o princpio da materializao do fato, j que se est a punir no a conduta do agente, mas to somente o estilo de vida que este est a seguir.

Outros Princpios Correlatos Pode-se dizer que h outros princpios tambm a nortear o Direito Penal moderno formulados a partir do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, prevendo os direitos e garantias fundamentais, dentre eles destacam-se os princpios: do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, alm da presuno de no-culpabilidade ou inocncia.
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Sobre o assunto confira: ARAJO, Dyellber Fernando de Oliveira. Institutos Penais de Emergncia - novas frmulas para velhos dilemas Uma anlise dos novos estudos de poltica criminal voltada aos indesejados pela sociedade. In: Direito Penal Hoje: novos desafios e novas respostas. Org. ANDRADE, Manuel da Costa; NEVES, Rita Castanheira. Coimbra editora. Coimbra: 2009. p. 156 e s.

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Didaticamente, por serem ramos do chamado Direito Penal formal ou adjetivo, todos estes princpios sero melhor analisados a partir do estudo sobre o Direito Processual Penal. No entanto, toma-se, mesmo de forma introdutria, as seguintes notas: a) Princpio do devido processo legal: somente por processo judicial que se poder

impor uma pena e se aplicar a correspondente sano ao fato criminoso praticado (artigo 5, inciso LIV) nulla poena sine judicio. b) Princpio do contraditrio e da ampla defesa: impe a possibilidade do acusado

de se defender (defesa tcnica e autodefesa) e dispor de provas contrrias para o convencimento do Magistrado pela inocncia ou atenuao da pena a ser imposta em represlia ao fato denunciado como ilcito penal (artigo 5, inciso LV). c) Princpio da Presuno de Inocncia: diz-se, pelo princpio da presuno de no

culpabilidade ou da inocncia que ningum pode ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (artigo 5, inciso LVII).

A LEI PENAL NO TEMPO

INTRODUO O instante em que a lei entra em vigor (nascimento da lei), a sua vigncia (vida da lei) e o momento de sua revogao (a sua morte), so de imprescindvel importncia para o modo de como se deve atuar a lei penal por parte do Estado (atravs do jus puniendi) frente sociedade. Vale, no entanto, ratificar mais uma vez que no momento em que a lei penal entra em vigncia que Estado passa a ter o direito de exigir abstracto.22 que todas as pessoas no pratiquem

determinadas condutas desviantes e assim consideradas delituosas. o chamado jus puniendi

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Andr Estefam, de forma acertada, esclarece que neste caso haver o chamado direito de punir abstrato do Estado (jus puniendi abstracto). Neste caso, h de se esclarecer a existncia de uma diferena entre o direito de punir abstrato do concreto. O primeiro surge, portanto, com a prtica do fato criminoso e consiste no direito de o Estado exigir do infrator que se submeta sano penal cominada na lei. Este, por sua vez, no autoexecutvel. J o segundo seria a execuo do direito de punir abstrato, respeitando-se os princpios constitucionais, sobretudo e processuais penais, como a direito de um processo justo, baseado no devido processo legal. Confira: ESTEFAM, Andr. Direito Penal. Parte Geral. Ob.cit. p. 127.

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E isto se v rotulado atravs do preceito primrio da norma incriminadora a ensejar a possibilidade para o uso do seu preceito secundrio, atravs da sano penal. E, de acordo com o princpio tempus regit actum, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante a sua vigncia. Assim, por exemplo, quando entrou em vigor a Lei n 9.613/1998, o Estado passou a ter o direito de exigir, de todos, que no pratiquem comportamentos definidos como crime de lavagem de bens e capitais (artigo 1). Antes disso, ficava proibido pelo prprio Estado a censura da conduta, j que tal fato ainda no estava no rol taxativo que definia a prtica do respectivo fato como infrao penal. H de se relembrar que uma lei, quer seja ela penal ou no, para a sua entrada em vigor, antes, esta deve se submeter a um processo legislativo de aprovao definido junto Constituio, o qual se completa com a sano do Presidente da Repblica e a sua publicao no dirio oficial, para finalmente, aps se esvair o seu perodo de vacncia (vacatio legis), passar a vigorar definitivamente. Por outro lado, para saber qual lei ser aplicada ao fato criminoso, necessrio se faz precisar o momento em que ocorreu a infrao delituosa que se visa censurar. Seguindo esta diretriz, o artigo 4 do Cdigo Penal passou a afirmar que: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou da omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Embora, seja melhor estudado mais a frente, ressalte-se que o Cdigo, atravs deste enunciado normativo, utilizou-se do chamado princpio da atividade, que leva em considerao a prtica da conduta, e no a ocorrncia do resultado. Por exemplo: se no dia 30 de novembro algum coloca uma bomba em um navio, e esta vem a explodir no dia 3 de dezembro, matando os passageiros, tem-se por ocorrido o crime na data em que se colocou a bomba. Tal determinao importante, sobretudo, para fixao da maioridade penal. Se, no caso acima citado, um adolescente colocar a bomba, e no dia seguinte completar dezoito anos, ter sua responsabilidade fixada nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), e no do Cdigo Penal. Diante destes exemplos pode-se compreender a impossibilidade, em tese, da lei penal alcanar fatos ocorridos em perodo anterior ao incio de sua vigncia nem ser aplicada queles

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ocorridos aps a sua revogao. Entretanto, por disposio expressa do prprio diploma legal, possvel a ocorrncia da retroatividade e da ultratividade da lei penal. Sobre o assunto, segue a seguir a explicao.

PRINCPIOS DA LEI PENAL NO TEMPO Pelo princpio da anterioridade penal (artigo 1 do Cdigo Penal) configurou-se a impossibilidade de haver crime ou mesmo pena sem lei anterior a definir a conduta como delituosa. Automaticamente tal predisposio fez nutrir tambm a questo da irretroatividade da lei penal, ou seja, mesmo havendo uma conduta a ser considerada crime hoje, se no momento em que esta conduta ocorreu no havia previso legal que a considerava como ilcito penal, no pode a lei penal nova retroagir para atingir conduta pretrita. Por outro lado, pode haver uma conduta criminosa assim descrita pelo princpio da anterioridade da lei penal a ser considerada mais gravosa, mas que foi revogada por uma lei mais benigna. Neste caso, o princpio da irretroatividade da lei penal apenas vai atingir condutas criminosas em que a lei a tinha rotulado numa sano mais branda ou menor e que passou a ser encarada, atravs de uma nova confeco legislativa, com uma sano penal mais gravosa. Assim, por exemplo, se Tcio detido com posse de substncia entorpecente para uso prprio e este se v denunciado na censura do artigo 28 da Lei n: 11.343/06, mas um dia depois passa a vigorar uma lei mais severa sobre o uso de substncia intorpecente, a conduta de Tcio deve ser amoldada de acordo com a lei mais benigna, ou seja, nos moldes do artigo 28 da Lei antidrogas, j que torna-se impossvel, pelo princpio da irretroativadade da lei penal, a lei retroagir para prejudicar o infrator. Contudo, se ocorresse o contrrio, por exemplo, se Tcio fosse detido com substncia entorpecente para uso prprio e este se v denunciado numa conduta delituosa com pena de recluso, mas dias aps passa a vigorar uma lei penal, cuja a mesma conduta delituosa demonstra-se possuir uma sano penal mais branda, neste caso esta lei penal mais benigna poder retroagir para beneficiar Tcio. Sobre o assunto, guisa da sntese, pode se dizer que o fenmeno pelo qual uma lei se aplica a fatos ocorridos durante a sua vigncia denomina-se atividade. E, via de regra isto que deve ocorrer, ou seja, a lei penal somente se aplica a fatos praticados sob o seu perodo de 47

vigncia. Entretanto, quando uma lei aplica-se depois de seu perodo de vigncia, ter-se- a extratividade. Esta extratividade se subdividir em: reotratividade, ou seja, o fenmeno pelo qual uma norma jurdica aplicada a fato ocorrido antes do incio de sua vigncia e ultratividade, que nada mais seria que a aplicao da lei aps a sua revogao. De acordo com a Constituio Federal (artigo 5, inciso XL) somente ocorrer a extratividade para beneficiar o acusado. Da mesma forma, o que prescreve o artigo 9 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica. 23

Conflito das Leis Penais no Tempo Feitas as observaoes de que a regra da lei penal no tempo ser a da atividade, mas que, em casos excepcionais e, desde que sejam em benefcio do acusado, poder ocorrer a extratividade atravs da reotratividade ou da ultratividade convm detalhar os fenmenos jurdicos em que a lei poder ser considerada mais gravosa ou mesmo mais benfica. Sob o efeito a ser demonstrado pelo fenmeno dessas mudanas legislativas, ter-se- a seguinte denominao: uma reforma legislativa a demonstrar uma norma penal mais severa ou grave, ser chamada de lex gravior. Por outro lado, as reformas legislativas em que se passam a demonstrar normas penais mais bengnas que as anteriores, so chamadas de lex mitior. A lex gravior, ou lei penal mais severa, se subdivide em: novatio legis incriminadora e novatio legis in pejus. J a lex mitior, ou lei penal mais bengna passa a se subdividir em: abolitio criminis e novatio legis in mellios. Passemos a analisar cada uma em seu particular:

Novatio Legis Incriminadora Acostada no rol da lex gravior, a novatio legis incriminadora trata da lei nova que torna tpico fato anteriormente no incriminado.

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Artigo 9 da Conveno Interamericana de Direitos Humano: ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em que forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no momento da perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do delito a lei dispuser a imposio de pena mais leve, o delinqente ser por isso beneficiado.

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Vrios so os exemplos, dos quais podem ser citados a Lei n: 10.224/2001, que criminalizou o assdio sexual (artigo 216-A do Cdigo Penal), a Lei n 11.466/2007, que fez o mesmo com relao ao ato de o diretor de penitenciria e/ou agente pblico que deixar de cumprir com o dever de proibir o acesso a preso de aparelhos de telefonia celular ou semelhante (artigo 319-A do Cdigo Penal). Antes destas legislaes, tais fatos eram considerados atpicos, ou seja, no se configuravam no rol taxativo de crimes ou contravenes. Nessa hiptese, entretanto, no que versa sobre o conflito das leis penais no tempo, em razo de se tipificar uma conduta at ento considerada atpica, a lei penal irretroativa, ou seja, no poder retroagir em prejuzo daqueles que cometeram o ato. Abolitio Criminis Acostada no rol da chamada Lex Mitior, a abolitio criminis, diferentemente da novatio legis incriminadora, ocorrer quando a lei nova j no incrimina fato que anteriormente era considerado como ilcito penal. Neste caso, o que antes era considerado crime ou contraveno penal torna-se algo penalmente irrelevante. Pode-se citar, como exemplo, a Lei n: 11.106/05, que, entre outras coisas, revogou os artigos 216 e 240 do Cdigo Penal, tornando-se atpicos dois comportamentos que, at ento eram consideradas infraes delituosas como respectivamente a seduo e o adultrio. Nota-se que a abolitio criminis tambm causa extintiva de punibilidade (artigo 107, inciso III do Cdigo Penal). Isto quer significar que, com a entrada e vigor da nova lei descriminalizadora da conduta, o Estado j no mais possuir o direito de puni-la. H de se dizer tambm que a abolitio criminis pode ser utilizada em benefcio do acusado. Assim, em havendo uma conduta a ser considerada criminosa, mas que foi abolida por legislao posterior, poder a nova lei retroagir em benefcio do acusado. Deste modo, se a situao se verifica antes de trnsito em julgado da sentena condenatria, ficam impedidos todos os possveis efeitos da condenao criminal. Da mesma forma, se, por outro lado, houver sentena penal condenatria transitada em julgado, extinguir-se-o todos os seus demais efeitos postos pela condenao penal. No entanto, permanecem os efeitos civis ou extrapenais, como anunciam os artigos 91 e 92 do Cdigo Penal e artigo 15, inciso III da Constituio Federal. 49

Novatio Legis In Pejus A terceira hiptese, se v demonstrada no rol da chamada lex gravior, e refere-se vigncia de uma nova lei mais severa que a anterior. Assim, a novatio legis in pejus corresponder ao endurecimento penal de uma norma j considerada incriminadora. Podem citar como exemplos de um tratamento mais gravoso de uma norma penal j existente: o aumento da pena prevista, a proibio de outorga de benefcios legais antes permitidos, o aumento de prazos prescricionais, a criao de causas que suspendem o cruso do prazo de prescrio, a previso de regime de cumprimento de pena mais rigoroso. E citam-se como exemplos prticos sobre a novatio legis in pejus a Lei n 11.340/06 (Lei Contra a Violncia Domstica e da Mulher vulgarmente tambm conhecida como Lei Maria da Penha), que elevou a sano do crime de violncia domstica (artigo 129, 9, do Cdigo Penal), de seis meses a um ano de deteno para trs a trs anos de deteno. A Lei n 11.343/06 (Lei Antidrogas) que aumentou a pena cominada no delito de trfico ilcito de estupefacientes, de trs a quinze anos de recluso e cinquenta a trezentos e sessenta dias-multa (artigo 12 da Lei n 6.368/76 antiga Lei de Txico), para de cinco a quinze anos de recluso e 500 a 1.500 dias-multa (artigo 33 da nova Lei Antidrogas). De igual tom, exemplifica-se a ocorrncia da novatio legis in pejus, atravs da Lei n 12.234/2010, que alterou o artigo 109, inciso VI do Cdigo Penal, na medida em que o lapso prescricional, no caso de pena inferior a 1 ano, que era de 2 anos, foi aumentado para 3 anos24. Deste modo, assim como os outros exemplos dados, por se tratar de lei mais gravosa, esta no poder retroagir para alcanar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Novatio Legis In Mellius A ltima hiptese, arrolada junto a lex mitior, vem tratar de uma lei nova mais favorvel e mais branda que a anterior, embora no descriminalize eventuais condutas. Alm da abolitio criminis, a novatio legis in mellius tambm poder favorecer o agente de vrias maneiras.
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Por prescrio deve-se entender como a perda do direito-poder-dever de punir do Estado em face do no exerccio da pretenso punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretenso executria (interesse de execut-la) durante certo tempo. Confira em: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal I Parte Geral. 15 ed. Saraiva. So Paulo: 2011. p. 614.

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Desta forma, entende-se por novatio legis in mellius a possibilidade de configurao de uma nova lei penal que, mantendo a incriminao ( apesar da mudana legislativa o fato ainda considerado criminoso), d ao fato tratamento mais brando. E os exemplos so vrios. Podem ser citados a Lei n 9.268/96 que proibiu a converso da pena-multa em priso. O tratamento legislativo anterior a referida lei versava no sentido de quem no pagasse a multa criminal poderia ser preso e esta pena-multa passaria a ser convertida sano de privao de liberdade. Por conta deste novo dispositivo, o inandimplemento de tal sano acarretar, to somente, o ajuizamento de uma ao de execuo, na seara cvel, sob pena de penhora dos bens do ru. No mesmo sentido, a Lei n 9.714/98 quando ampliou o rol de penas alternativas e passou a admitir a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos em um nmero maior de infraes penais. Vale frisar uma vez mais que, pelo princpio da retroatividade da lei mais benfica, a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

O que fazer quando ocorrer dvidas sobre o uso da lei mais benfica? H de se dizer que, como regra, no haver problemas em se detectar, entre duas leis penais que se sucedem no tempo, qual seria a mais benfica ao agente. No entanto, comum ocorrer situaes conflitantes no que versa, por exemplo, ao uso da lei penal que melhor beneficiar o ru. Neste caso, poderia se ter como exemplo de conflito a seguinte indagao: o que seria mais interessante e benfico ao ru, uma lei que permite o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto ou outra que autoriza o livramento condicional a este fato, se antes era-lhe negado? Em razo desta dvida, tornou-se opinio doutrinria de que a melhor soluo seria a de se consultar o prprio ru e seu defensor. Esta uma soluo posta pelo Cdigo Penal espanhol de 1995 e tambm conheceu fervorosa defesa, no Brasil, dentre muitos por Nlson Hungria.25
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O Cdigo Penal espanhol de 1995 atravs de seu artigo 2, n 2, manifesta o seguinte: en caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favorable, ser odo el reo. Sobre o assnto tambm confira posicionamentos

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Combinao das Leis Penais O respectivo tema arrasta-se de certa polmica no campo doutrinrio. Neste caso, sobre a combinao das leis penais deve-se entender como um fato dado pelo intrprete da lei penal que, verificando que uma nova lei venha a favorecer o agente num aspecto, mas prejudica-o em outro ponto, dever ser aplicado apenas o aspecto benfico, mantendo, no mais a regra branda oriunda de lei anterior. Conforme foi dito anteriormente, junto da doutrina no h opinies uniformes. Em favor da combinao de leis penais, argumenta-se que, se o juiz pode aplicar o todo, nada o impedir que aplique somente uma parte da lei. Esta a opinio majoritria por parte dos doutrinadores.26 O discurso, entretanto, para o posicionamento contrrio sobre a combinao das leis penais reside na questo do magistrado poder agir, no como um julgador, sujeito as restries e aos limites postos pela lei; mas como um legislador, criando assim uma nova lei.27 Os julgados dos Tribunais superiores tambm no se demonstraram uniformes quanto a respectivo entendimento sobre a combinao de leis penais. E o exemplo a ser demonstrado sobre tal conflito reside na questo atual em relao a nova legislao sobre drogas. A atual Lei Antidrogas suscitou uma srie de discusses sobre a possibilidade ou no de combinao de leis penais. Isto porque a pena privativa de liberdade cominada ao trfico ilcito de drogas, em sua modalidade fundamental, era de trs a quinze anos de recluso (artigo 12 caput da Lei n 6.368/76) e, com o advento da nova lei (artigo 33, caput da Lei n 11.343/06), a censura para este tipo de delito passou a ser de cinco a quinze anos de recluso. Ocorre, entretanto, que a Lei n 11.343/06, atravs do artigo 33, 4, criou uma nova causa de reduo de pena (de 1/6 a 2/3) em caso do agente ser primrio, possuidor de bons antecedentes, no dedicado a atividades criminosas e no integrante de organizao criminosa.
semelhantes defendidos por HUNGRIA, Nlson apud. ESTAFAM, Andr. Direito Penal 1. Parte Geral. Ob.cit. p.130. CAPEZ, Fernando. Ibidem. p. 79. Nota-se entretanto, posicionamento diferente posto por Heleno Cludio Fragoso em: Lies de Direito Penal I. Parte Geral. Ob.cit. p.106. 26 Dentre os defensores esto: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal I. Parte Geral. Ob.cit. p. 67. Fernando Capez faz tambm algumas referncias em tom favorvel, no entanto, cita como defensores da possibilidade de combinao das leis penais os seguintes autores: Basileu Garcia, Damsio Evangelista de Jesus e Jos Frederico Marques. Confira: CAPEZ, Fernando. Ibidem. p. 80. 27 Dentre os opositores a combinao das leis penais esto mais recentemente: ESTAFAM, Andr. Direito Penal 1. Parte Geral. Ob.cit. p.130. Outros autores como: Nlson Hungria e Anibal Bruno tambm so taxativos quando a impossibilidade de conjugao de leis penais. Confira: CAPEZ, Fernando. Ibidem. p. 80.

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Assim entendeu-se por alguns que aos crimes de trfico de droga praticados antes da entrada em vigor da Lei n 11.343/06, por rus primrios e de bons antecedentes, da mesma forma, no dedicados a atividades criminosas e no envolvidos com organizaes criminosas, dever-se-ia aplicar a sano contida no preceito primrio do artigo 12 da Lei n 6.368/76 (lei mais benfica), mas com a atenuante ou causa de diminuio prevista na lei nova, atravs do artigo 33, 4. Por outro lado, houveram, conforme foi dito anteriormente, uma srie de embaraos no campo dos julgados dos Tribunais Superiores sobre o assunto. O Superior Tribunal de Justia, posicionou-se de forma desfavorvel a combinao das leis penais (HC-101.535)28. No entanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, em favor da combinao de leis penais em tal hiptese, conforme pode ser visto atravs do acrdo: HC- 82.85729.

Sucesso das Leis Penais ou Lei Intermediria Sob a sucesso das leis penais deve-se alegar que sempre ser aplicada a lei mais benfica. Neste caso, havendo, por exemplo, a vigncia de trs leis sucessivas, deve-se utilizar a legislao que melhor beneficiar o infrator. Vejamos o exemplo: imaginemos que o agente tenha praticado determinado delito no ano de 2008, quando a conduta era apenada com deteno, de dois a quatro anos. Em 2009, quando corria o processo, nova lei modifica a sano para um a trs anos de deteno. Finalmente, em 2010, dias antes do juiz proferir a sentena, surgem uma terceira lei, aumentando a pena para dois a cinco anos de recluso. Havendo condenao, deveria-se pelo princpio da atividade, o agente ser condenado pela lei de 2008. No entanto, pelo princpio da extratividade dever ser aplicada a segunda norma,
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Habeas Corpus Penal. Crime de trfico ilcito de entorpecentes. Minorante prevista no artigo 33, 4, da nova Lei de Txico. Princpio da retroatividade da lei penal mais benfica. Possibilidade de aplicao caso o apenado satisfaa os requisitos legais. Ciso de dispositivos legais. Vedao. Substituio de pena. Possibilidade. Precedentes. Regime prisional mais gravoso. Pena-base fixada no mnimo legal. Inadmissibilidade. Aplicao do regime aberto. STJ. Rel. Min. Laurita Vaz. HC -101.535 de 02/06/2008.
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Constitucional Penal Habeas Corpus Trfico de Drogas Crime praticado sob a gide da Lei 6.368/1976 Reduo do artigo 33, 4 da Lei 11.343/06 novatio legis in mellius retroatividade imperativo constitucional Ordem concedida. STF: Rel. Min. Jane da Silva de 09/06/2008. No mesmo sentido, confira tambm: HC-95.435 de 21/102008.

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ou seja a de 2009, que retroagir data do fato, por ser mais benfica que a primeira (lex mitior novatio legis in mellius), e impede a incidncia da ltima, que se mostra mais gravosa (lex gravior novatio legis in pejus) em relao a todas as outras. Por este exemplo, ter-se-ia, portanto, a aplicao de uma lei, ao mesmo tempo, retroativa, porque incidir em fato anterior sua vigncia e ultrativa, j ser aplicada depois de sua revogao.

Competncia para a Aplicao da Lei mais Benfica A aplicao da lei mais favorvel cabe ao magistrado que presidir o processo enquanto no houver proferido sentena. Se o feito j estiver sentenciado em primeira instncia, caber ao Tribunal que julgar eventual recurso, em instncia recursal. Caber, no entanto, ao juiz da execuo penal a aplicao da lei penal mais benfica caso, a pena j estiver em fase de execuo penal, conforme prescreveu artigo 66, inciso I da Lei de Execues Penais e Smula 611 do Supremo Tribunal Federal.

Leis Penais no Tempo e Crime Permanente e Continuado Configuram-se crimes permanentes aqueles cujo momento consumativo se prolonga no tempo. Por exemplo: extorso mediante sequestro (artigo 159 do Cdigo Penal), enquanto a vtima for mantida com sua liberdade privada, considera-se prolongado o momento da consumao. Por outro lado, por crime continuado deve-se entender quando vrios crimes de mesma espcie so praticados em continuidade delitiva por uma mesma pessoa (artigo 71 do Cdigo Penal). Neste caso, se durante a permanncia ou a continuidade delitiva entrar em vigor nova lei, ainda que mais gravosa, diferentemente do que acontece com a regra da lei mais benfica, est lei mais severa ser aplicada em todo o evento delitivo, ou seja, ao crime permanente e a todos os delitos cometidos em continuidade delitiva. Assim, por exemplo, se uma pessoa recebeu droga em julho de 2006 (quando estava em vigor a lei n 6.368/76) e a guarda em um depsito com o objetivo de comercializ-la at janeiro de 2007 (quando j entrou em vigor a Lei n 11.343/06), ficar sujeita as penas mais severas da 54

nova legislao, uma vez que se trata de crime permanente, cujo momento consumativo iniciouse com a lei antiga, mas persistiu durante a nova lei. Este tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme pode ser observado na Smula 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

Leis Temporrias e Excepcionais De acordo com o artigo 3 do Cdigo Penal, a lei excepcional ou temporria embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que as determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. Por leis temporrias deve-se entender como aquelas que possuem vigncia temporria previamente fixada pelo legislador. Leis excepcionais so as que vigem durante situaes de emergncia, como calamidades pblicas etc. Essas espcies de lei tem ultratividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob o seu imprio, mesmo depois de revogadas pelo decurso do tempo ou pela superao do estado excepcional. Em opinio contrria sob a nomenclatura posta pela doutrina majoritria de que h ultratividade da lei, ANDR ESTEFAM30, amparado tambm por Frederico Marques, diz que na verdade no h ultratividade da lei penal, j que ficou paralizado qualquer perspectiva de violao do princpio da retroatividade da lei penal mais benfica, o que h na verdade e isto ficou bem explicado na Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal que a ressalva do artigo 3, nada mais visa do que: impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanes retardamento dos processos penais. Desta forma, havendo uma calamidade pblica por conta de uma seca em determinada regio do Brasil, passando-se a incriminar a conduta do agente comete desperdcio de gua. Mesmo aps cessado o perodo de calamidade pblica e se ter auto-revogado a lei penal, uma vez cometido o delito pelo agente, este dever responder pelas iras e sanes do delito de desperdcio por expedientes astuciosos no sentido de

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ESTAFAM, Andr. Direito Penal 1. Parte Geral. Ob.cit. p.135.

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de gua, j que torna-se proibida a retroatividade da lei para beneficiar o ru em casos de leis penais excepcionais e temporrias.

A Retroatividade e a Lei Penal em Branco Sobre tal questo deve-se entender de plano o seguinte: muito embora tenha revogada a norma complementar (decreto, portaria, regulamento, etc.), no desaparecer o crime. O que foi revogado ou alterado a norma complementar e no a lei. Via de regra, a revogao do complemento da lei penal em branco somente opera efeitos retroativos quando o complemento no apresentar caractersticas de excepcionalidade ou temporariedade, como ocorre no artigo 3 do Cdigo Penal. Caso, porm, o complemento efetivamente integre o tipo penal e tenha carter definitivo, sua revogao opera efeitos retroativos, podendo atingir inclusive a coisa julgada. Assim, pode-se concluir que h de se fazer uma distino: a) se a norma penal em branco tem carter excepcional ou temporrio, aplica-se o artigo 3 do Cdigo Penal; b) se, ao contrrio, no tem ela carter temporrio ou excepcional, aplica-se o artigo 2, pargrafo nico, ocorrendo a abolitio criminis. O exemplo pode ser visto a partir da configurao tpica do trfico de lana-perfume. Se a norma complementar retirar do rol de substncia entorpercentes o cloreto de etila, automaticamente quem estava sendo incriminado e/ou processado por possuir ou comercializar tal substncia, ser beneficiado atravs da abolitio criminis da norma complementar que demonstrava estar o lana-perfume no rol de substncia alucingenas proibidas.

Tempo do Crime Necessrio se torna saber qual o tempo do crime, ou seja, a ocasio, o momento, a data em que se considera praticado o delito para a aplicao da lei penal a seu autor. Trs so as teorias a respeito da determinao do tempo do crime. Pela teoria da atividade, considera-se como tempo do crime o momento da conduta (ao ou omisso). Pela teoria do resultado (ou do efeito), considera-se tempo do crime o momento de sua consumao, no se levando em conta a ocasio em que o agente praticou ou iniciou a prtica da ao. Por fim, a teoria mista considera como tempo do crime tanto o momento da conduta como o do resultado. 56

O Cdigo Penal adotou a teoria da atividade, conforme pode se observar diante do artigo 4, ou seja: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Quanto ao termo inicial para a contagem do prazo prescricional ou seja a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo fica determinado que a prescrio comea a correr do dia em que o injusto penal se consumou, pouco importando o horrio em que foi realizado a conduta delituosa. Neste caso, se o crime foi cometido s 23 horas e 50 cinquenta minutos do dia 10 de Maro de 2011, o prazo a ser contado como incio para efeitos de prescrio ser o deste dia e no o dia posterior, ou seja dia 11 de Maro. Na decadncia ou seja, na perda do direito da vtima ou ofendido de acionar o Estado atravs de ao privada ou de representao, em decorrncia de no ter sido exercido no prazo previsto em lei31- o prazo contado do dia em que o ofendido veio a saber quem o autor do crime ou, em se tratando de ao privada subsidiria, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. Para alm dessas questes, a fixao do momento do crime mostra-se de fundamental importncia. E isto se prova, por exemplo, nos efeitos de descrio de imputabilidade ou inimputabilidade do agente causador do injusto penal. Se este era menor de idade ao tempo do fato ou no, j que sendo menor a responsabilidade pela censura penal vincular-se- subsidiariamente ao Estatuto da Criana e Adolescente e no diretamente ao Cdigo Penal, que apenas descrever a conduta delituosa, sem contudo esse menor infrator sofrer os rigores deste Diploma Repressivo. De igual sentido, o tempo do crime poder incidir em reduo tambm do prazo prescricional. Como o caso do agente que ao tempo do fato era menor de 21 anos (artigo 115 do Cdigo Penal). Nesta situao, valer a idade do agente no momento da conduta (ao ou omisso), ainda que o resultado ocorra depois do 21 do autor do fato.

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De forma mais profunda, diria que a decadncia seria a perda do direito de promover a ao penal exclusivamente privada e a ao penal privada subsidiria da pblica e do direito de manifestao da vontade de que o ofensor seja processado, por meio da ao penal pblica condicionada representao, em face da inrcia do ofendido ou de seu representante legal, durante determinado tempo fixado por lei. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal I Parte Geral. Ob.cit. p.611.

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O mesmo vale em relao a atenuante genrica prevista no artigo 65, inciso I, do Cdigo Penal, incidente quando o ru era menor de 21 anos na data do crime. Deve-se advertir que os prazos prescricionais para alguns delitos, conforme adverte o artigo 111, em geral no so contados da data da conduta. o caso, por exemplo, dos delitos permanentes em que o prazo para a prescrio ser contada a partir da cessao da permanncia e nos casos do crime de bigamia, que ser o contado o prazo prescricional a partir da data em que tornou-se conhecido o fato.

Questes polmicas a respeito da Lei Penal no Tempo 1) possvel aplicar a lei penal antes de consumada a sua vacncia? H entendimento divergente a respeito do tema. Parte da doutrina entende ser possvel a aplicao da extratividade da lei penal no tempo desde que para benefcio do infrator.32 Por outro lado, um outro seguimento doutrinrio entende no ser possvel em razo de que, durante a vacncia desta no h lei nova, mas to somente uma expectativa de lei.33 Alis, alm de ser um tema polmico, um exemplo capaz de demonstrar a impossibilidade de se utilizar uma lei penal ainda em perodo de vacncia reside no Cdigo Penal de 1969 (Decreto-Lei n 1.004/69), que muito embora tenha sido publicado, permaneceu em perodo de vacncia at 1978, sem contudo, ter revogado o atual Cdigo Penal de 1940. E nesta situao, no se utilizou nenhuma norma do Cdigo Penal de 1969, mesmo em seu perodo de vacncia.

2) possvel utilizar-se de lei penal inconstitucional para beneficiar o ru? O entendimento pacfico de que a lei penal inconstitucional pode servir para beneficiar o

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So paritrios da tese da retroatividade da lei penal mais benfica no perodo de vacatio legis, dentre muitos: Paulo Jos da Costa Jnior e Luis Vicente Cernicchiaro. Confira: CAPEZ, Fernando. Ibidem. p.81.
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De entendimento contrrio, demonstrando no ser possvel retroao da lei penal mais benfica em perodo de vacatio legis, cita-se o trabalho recente de: ESTEFAM, Andr. Direito Penal I. Parte Geral. Ob.cit. p. 128. Guilherme de Souza Nucci, citando opinies de Nlson Hungria, Frederico Marques, Delmanto, Damsio de Jesus demonstra no ser possvel tal retroatividade, j que tal possibilidade poderia se arremeter de sria afronta Constituio por ferir princpio da isonomia, conforme diz o autor: A Constituio diz apenas que a lei penal pode retroagir para beneficiar o ru, devendo-se, por uma questo de lgica, levar em considerao o momento em que vigora para toda a sociedade, inclusive para os acusados. Confira: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. Ob.cit. p. 60.

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ru, desde que o juiz entenda correta a sua aplicao. GUILHERME DE SOUZA NUCCI34 suscita a questo tambm dizendo sobre o poder de controle de constitucionalidade da norma se ater aos magistrados e nestes casos quando aplicada a lei ao caso concreto, ser cabvel e efetivado de forma independente, ou seja, caso entenda ser a norma constitucional, o magistrado certamente poder aplic-la situao que se demonstre em benefcio do infrator. De igual modo entendeu o Superior Tribunal de Justia pela aplicabilidade da lei inconstitucional mais favorvel que deu ensejo extino da punibilidade do acusado, sob o argumento de que o uso da norma, mesmo sendo esta inconstitucional, ficaria distante de um conflito entre o interesse individual do favor libertatis e o interesse tutelada comunidade contra o abuso do governo e da maioria parlamentar.35

3) possvel a retroatividade benfica do entendimento jurisprudencial? Neste caso, diferentemente do que acontece com a lei penal, aqui no haver retroao desta em benefcio do ru, mas sim, uma retroao do entendimento jurisprudencial sobre determinado assunto. Neste caso, havendo uma modificao do entendimento jurisprudencial a respeito de determinado tema, resultando em interpretao mais branda de uma determinada lei penal, esta interpretao deve retroagir, de modo a alcanar fatos j julgados em definitivo ou no? Imaginemos que, por exemplo, os juzes e os tribunais venham aplicando determinada lei penal com frequncia, condenando aqueles que infringem seus preceitos; suponha, ento que esta lei seja considerada inconstitucional. O novo entendimento deve retroagir, atingindo condenaes transitadas em julgado? Para a soluo da questo faz-se necessrio, antes, atentar para algumas questes de suma importncia para o caso em comento. Neste caso, deve-se entender que, diferentemente doutras naes, o Brasil no adota o sistema do precedente judicial, de modo que as decises proferidas por tribunais no tem carter vinculante. H, no entanto, uma exceo posta pelas chamadas smulas vinculantes e o controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. Somente nestas situaes, seria
34 35

NUCCI, Guilherme de Souza. Ibidem. p. 61. STJ, RHC 3.337-1. Rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, DJU, 31/10/1994. p. 29.525.

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possvel verificar se, caso surja novo entendimento mais brando por parte da jurisprudncia, este deve alcanar fatos j protegidos atravs da chamada coisa julgada. Por outro lado, o tema em questo, apesar de palpitar-se para um entendimento parelho ao da retroatividade da lei penal mais benfica, no deve aproximar-se desta ideia. Neste caso, o princpio da retroao da lei mais branda, conforme o prprio nome j rotula, referir-se- to somente a lei penal. Assim, a soluo mais pacfica sobre o entendimento para a possibilidade de retroao do entendimento pretoriano seria alicerado nos princpios da igualdade e da razoabilidade. Noutras palavras, seria imensuradamente desigual permitir que duas pessoas, que cometeram o mesmo fato definido em lei penal declarada inconstitucional e recebam tratamento diferentes um do outro. Por exemplo: o primeiro ser condenado e com cumprimento de pena em determinado lei, mas aps algum tempo o Supremo Tribunal Federal passe a entender aquela legislao como inconstitucional, no punindo outros agentes que cometeram o mesmo fato que o primeiro. Assim, a ofensa ao princpio da isonomia (artigo 5, caput da Constituio Federal) seria flagrante. De igual tom, se ofenderia tambm o princpio da proporcionalidade, j que se desconheceria os prprios limites da interpretao do Poder Judicirio em se alcanar a todos indistintamente.

4) possvel o uso de lei penal mais branda em relao a medida de segurana? Tal indagao se insere na doutrina at os tempos atuais. interessante notar que antes da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal (Lei n 7.209/84), havia a permisso de censura penal para os infratores utilizando-se ao mesmo tempo a sano de recluso e a medida de segurana. A isto, denominava-se sistema duplo binrio. No entanto, aps a reforma desta Parte Geral inseriu-se apenas a possibilidade se utilizar uma delas. Neste caso, a medida de segurana seria utilizada to somente aos infratores com enfermidades mentais que no devem mais ficarem reclusos em prises. Este sistema foi denominado de vicariante. Assim, em se tratando de medida de segurana, o uso da lei penal mais branda pode ser perfeitamente possvel, j que tambm no ser mais permitido qualquer espcie de medida de

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segurana a ru imputvel e que no possui transtorno mental, devendo, portanto, todas as leis anteriores a esta serem canceladas.

A LEI PENAL NO ESPAO INTRODUO Sobre o tema lei penal no espao, faz-se interessante demonstrar algumas assertivas dizendo, necessariamente, que poder uma conduta delituosa violar interesses de dois ou mais pases. Neste caso, a conduta delituosa poder afetar os interesses de dois mais pases da seguinte forma: 1) a partir de uma ao criminosa praticada no territrio de um e a consumao dar-se em outro; 2) a partir da violao de bens jurdicos comuns ou da violao de bem jurdico de um Estado embora praticado no exterior; 3) a partir da necessidade de extradio para aplicao da lei penal nacional.

Por outro lado, para a aplicao da lei penal nacional nos casos acima referidos faz-se necessrio um ordenamento jurdico capaz de sustentar tamanha permisso, j que outras reflexes, como o caso da soberania das naes, no devem ser ignoradas. Assim, passa-se anlise pari passu de seus institutos.

PRINCIPIO DA TERRITORIALIDADE Para uma melhor compreenso sobre a lei penal no espao torna-se de plano obrigatrio o estudos dos princpios que circundam o tema. So os princpios que geraro vrias das respostas aos conflitos aparentes, sobretudo, em razo de qual nao ser competente para a aplicao da lei penal em censura ao injusto penal. Neste caso, para fins didticos e em busca de uma compreenso mais aguada sobre a lei penal no espao, de plano, o princpio a ser estudado ser o da territorialidade. No entanto, h de se ressaltar que este princpio ser subdividido em: territorialidade absoluta e territorialidade temperada. Estudemos cada um em seu pormenor: 61

a)

O princpio da territorialidade prev a aplicao da lei nacional ao fato praticado

no territrio do prprio pas. Assim, tal princpio se sustenta em razo da soberania do Estado e isto significa que as pessoas que se encontram neste territrio sero jurisdicionadas e reguladas pela legislao deste pas. o que diz, portanto, o artigo 5 do Cdigo Penal ptrio. CELSO D. DE ALBUQUERQUE MELLO36, no entanto, adverte que a aplicao absoluta deste princpio pode conduzir impunidade, uma vez que o Estado s se encontrar obrigado a julgar os crimes cometidos em seu territrio, podendo, como conseqncia irrestrita deste princpio, no julgar os crimes que foram praticados no estrangeiro. a.1) princpio da territorialidade absoluta somente a lei penal brasileira ser aplicvel aos crimes cometidos no territrio nacional. a.2) princpio da territorialidade temperada (ou relativa) a lei brasileira ser aplicada, via de regra, ao crime cometido no territrio nacional. No entanto, excepcionalmente, a lei estrangeira poder ser aplicada a delitos cometidos total ou parcialmente em territrio nacional, quando houver permisso legal demonstrada pelos tratados e convenes internacionais.37 a chamada intraterritorialidade, j que a lei estrangeira poder ser aplicada no territrio nacional.

TERRITORIALIDADE Prev o art. 5 do CP: aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. evidente, portanto,

36

MELLO, Celso D. de Albuquerque. apud.MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal I. Parte Geral. Ob.cit. p. 73
37

Segundo CELSO D. DE ALBURQUER QUE MELLO, por tratado deve-se entender como: um acordo internacional concludo entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado e um nico instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designao especfica. H de se noticiar, entretanto, que alguns doutrinadores fazem a distino entre conveno e tratado. Dizendo, assim que o tratado ser utilizado para os casos solenes, formais e geralmente destinados a pr termo ou a evitar uma grave situao atritiva entre dois ou mais pases, por exemplo: tratados de paz entre Palestina e Israel. J a conveno, embora sejam considerados atos solenes e formais, podem se demonstrarem em proporo maior, uma vez que so abertos participao de todos os pases, cujo contedo se destina a todos os povos, tendo por finalidade a codificao de normas concernentes a um certo e determinado campo considervel de relaes jurdicas que demande tal iniciativa. Exemplo: Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Sobre o assunto, confira: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. Ob.cit. p.73.

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que a nossa legislao consagra, como base para a aplicao da lei penal no espao, o princpio da territorialidade. Por outro lado, h de se dizer que, muito embora o Brasil tenha adotado o princpio da territorialidade como guia para as solues da lei penal no espao, tal princpio viu-se inserido no Cdigo Penal, atravs da chamada territorialidade temperada ou relativa. Noutras palavras, o princpio adotado pelo ordenamento jurdico-penal brasileiro consagra a possibilidade de aplicao de censura penal aos crimes cometidos no Brasil, de modo que, ningum, nacional, estrangeiro ou mesmo os aptridas, residente ou trnsito pelo Brasil, poder esquivar-se da lei nacional por fatos criminosos cometidos no territrio brasileiro, salvo quando normas de direito internacional dispuserem em contrrio. Exemplo: a Conveno de Viena, que trata das imunidades diplomticas. Neste caso, conforme ser visto mais adiante, a princpio um diplomata que cometer um crime no Brasil no ser preso, nem processado no territrio nacional, por fora da exceo criada pela lei.

CONCEITO DE TERRITRIO Por territrio deve-se entender como todo o espao onde determinado pas exerce a sua soberania, seja ela terrestre, area, martima ou fluvial. Tal conceito, no entanto, pode ser subdividido em seu sentido estrito e em seu sentido amplo ou por extenso (fico). Em sentido estrito (material), o territrio abrange o solo (e subsolo) sem soluo de continuidade e com limites reconhecidos, as guas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espao areo. Territrio por extenso (ou fico) - para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto mar. Componentes do territrio. a) Solo ocupado pela corporao poltica, ou seja, os limites compreendidos pelas fronteiras nacionais; 63

b) Rios, lagos, mares interiores, golfos, baias e portos, c) Mar territorial: a faixa de mar exterior ao longo da costa, que se estende por 12 milhas martimas de largura, medias a partir da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, de acordo com o disposto no artigo 1 da Lei n 8.617/1993. d) Todo o espao areo subjacente ao nosso territrio fsico e ao mar territorial nacional (princpio da absoluta soberania do pas subjacente Cdigo Brasileiro de Aeronutica, artigo 11 e Lei n 8617/1993). Portanto, a camada atmosfrica que cobre o territrio considerada parte integrante deste, sendo certo que a soberania que o Estado exerce sobre o espao areo ditada por imperativos de segurana nacional, j que o nosso sistema jurdico passou a adotar a teoria da soberania sobre a coluna atmosfrica38. Observao: no que tange ao espao csmico, o Brasil subscreveu o Tratado sobre a Explorao e uso do Espao Csmico, aprovado junto da Assemblia Geral das Naes Unidas em 1967 e aprovado no Brasil por fora do Decreto-lei n 41/68 e ratificado pelo Decreto n 64.362/69. De acordo com os artigos 1 e 2 do referido tratado, o espao csmico poder ser explorado e utilizado livremente por todas as naes em condies de igualdade e sem discriminao, no sendo objeto de apropriao nacional por proclamao de soberania, por uso ou ocupao, nem por qualquer meio. e) As aeronaves e embarcaes estas, no entanto, devem ser subdivididas em pblicas, privadas e estrangeiras privadas em mar territorial ou espao areo brasileiro. e.1) Aeronaves e embarcaes pblicas aonde quer que se encontrem sero aplicadas a legislao penal brasileira. Exemplo: Se o delito foi cometido a bordo de navio ou aeronave da marinha brasileira, a legislao censurada e a competncia para a apurao do delito, mesmo estando em territrio estrangeiro (Argentina), ser do Brasil. e.2) Aeronaves e embarcaes privadas ser aplicada a lei e competncia brasileira para a apurao do delito, salvo se estiverem em mar territorial estrangeiro ou sobrevoando espao areo doutro pas. Exemplo: se houver um delito numa aeronave ou embarcao privada de bandeira brasileira e se estiverem em territrio brasileiro, a legislao penal utilizada ser a brasileira. No entanto, mesmo sendo a embarcao ou a aeronave de
38

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal 1. Parte geral. Ob.cit. p.102.

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bandeira brasileira, se esta estiver sobrevoando espao areo ou em mar territorial estrangeiro (argentino), havendo algum delito a bordo, a competncia legislativa para apurao e censura da infrao penal ser do pas cuja esta aeronave ou embarcao estava. No caso, do exemplo aqui exposto, a responsabilidade pela censura da conduta criminosa ser da Argentina. e.3) Aeronaves e embarcaes estrangeiras privadas em espao areo brasileiro ou mar territorial brasileiro uma vez cometido o delito, mesmo tendo a bandeira doutro pas, aplicar-se- a lei penal brasileira. Exemplo: aeronave ou navio argentino em espao areo ou martimo brasileiro, havendo um delito a bordo, a competncia legislativa para a censura do delito ser do Brasil39.

Pergunta: E se houver um crime cometido a bordo de embarcao estrangeira privada, com bandeira dos Estados Unidos, cujo infrator seria, por exemplo, um argentino que cometeu homicdio em face de um paraguaio e esta embarcao estiver passando por mar territorial brasileiro. Caber, portanto, ao Brasil censurar a conduta criminosa? Resposta: hipoteticamente tal delito seria de competncia da lei brasileira. Por outro lado existe algo denominado princpio da passagem inocente. Neste caso, para que tal delito fosse de competncia de censura da legislao brasileira, este deveria implicar em algum dano ou prejuzo direto ao Brasil ou a algum brasileiro. Da mesma forma, deveria haver a necessidade desta embarcao atracar em algum porto brasileiro. Em no havendo qualquer destas hipteses, no haver a necessidade de aplicao da legislao brasileira. Hipteses de no incidncia da lei a fatos cometidos no Brasil. 1) Imunidades diplomticas: o diplomata ser dotado de inviolabilidade pessoal, pois

no poder ser preso, nem submetido a qualquer procedimento ou processo, sem autorizao de seu pas. Tal imunidade v-se inserida atravs da Conveno Internacional de Havana, sobre funcionrios diplomticos, de 1928 Cdigo de Bustamante promulgada pelo Brasil atravs do Decreto n: 18.956/29, assim como pela Conveno Internacional de Viena, sobre Relaes
39

Neste sentido o Superior Tribunal de Justia proferiu o seguinte julgado: Ao crime cometido em guas territoriais do Brasil a bordo de navio mercante de outra nacionalidade se aplica a lei penal brasileira, tanto mais quando os pases de nacionalidade do autor e vtima e da bandeira do navio no so signatrios da Conveno de Havana de 1928. RT 665/353.

65

Diplomticas, promulgada por meio de Decreto n 56.435/65. Assim, segundo tambm o artigo 1 do Cdigo de Processo Penal, as pessoas que gozam de imunidades diplomticas ficam a salvo da legislao penal ou processual penal do pas em que ela reside (Brasil) e sero submetidas to somente s leis penais dos Estados que estas representam. Exemplo: havendo um crime praticado por um embaixador canadense no Brasil, via de regra, a competncia para censur-lo criminalmente que seria do Brasil, ser do Estado em que este representa, neste caso, o Canad. GUILHERME DE SOUZA NUCCI40, entretanto, entende ser esta prerrogativa relativa e no absoluta quanto imunidade penal. H pases que prendem em flagrante o diplomata envolvido em trfico de entorpecentes e em infraes aduaneiras, sem qualquer autorizao do Estado de origem. Tal atitude se v justificada em razo de tal atividade fugir completamente funo de representao inerente da diplomacia. Esto no rol das imunidades diplomticas os: a) Agentes diplomticos (embaixador, nncios referente aos representantes do Estado do Vaticano secretrios de embaixada, pessoal tcnico e administrativo das representaes), b) Componentes da famlia dos agentes diplomticos; c) Funcionrios das organizaes internacionais (ONU Organizao das Naes Unidas; OEA Organizao dos Estados Americanos etc.) quando em servio; d) Chefe de Estado estrangeiro que visita o pas, inclusive os membros de sua comitiva; H de se frisar tambm que as pessoas que contam com tais prerrogativas podem, ainda, se recusar a servir como testemunhas. De igual modo, a imunidade passa a se iniciar no instante em que o diplomata ingressa no pas que servir, a partir do instante em que comunica sua qualidade, podendo-se estender para depois de cumprida a sua misso, na medida do necessrio para que o diplomata possa se retirar.41 No que tange, entretanto, aos empregados particulares dos agentes diplomticos, estes no gozaro de imunidade diplomtica, mesmo sendo da mesma nacionalidade dos agentes diplomticos. Exemplo: mordomo espanhol a servio na residncia de diplomata da Espanha e
40 41

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. Ob.cit. p. 75. STEFAM, Andr. Direito Penal I.Parte Geral. Ob.cit. p.143.

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que cometeu crime no Brasil. No sendo considerado pessoal oficial da comitiva do diplomata, este no receber a prerrogativa da funo.42 Pergunta: a Imunidade Diplomtica ofende o princpio da isonomia? Resposta: embora se revista de qualidade diferenciada ao tratamento dado pelos agentes diplomticos, no h ferimento ao princpio da isonomia, j que o privilgio concedido em razo do exerccio da funo pblica e internacional e no da pessoa em si. Assim, os representantes diplomticos de governos estrangeiros gozam de imunidade penal, no lhes sendo aplicvel a lei brasileira em relao s infraes cometidas no Brasil. Noutras palavras, foi o que disse a Conveno de Viena, aprovada pelo Decreto Legislativo n 103/64 e ratificada em Fevereiro de 1965, j que o objetivo da imunidade diplomtica: no beneficiar indivduos, mas sim, a de garantir o eficaz desempenho das funes das misses diplomticas, em seu carter de representante de Estados. Por fim, ressalte-se que a imunidade diplomtica poder ser renunciada pelo pas acreditante. Neste caso, por exemplo, se um diplomata italiano cometer um delito no Brasil, se a Itlia renunciar o direito prerrogativa de funo deste diplomata, este poder ser processado e censurado criminalmente pela legislao brasileira. Imunidades consulares Os cnsules e os empregados consulares no so agentes diplomticos, mas administrativos. Suas imunidades so relativas e possuem como diploma fundamental a Conveno Internacional das Relaes Consulares, tambm firmada em Viena e promulgada no Brasil pelo Decreto n: 61.078/67. Para efeitos legislativos so considerados funcionrios consulares o cnsul geral, o cnsul, o vice-cnsul e o agente consular, quando no exerccio de suas funes. Assim, tais pessoas sero beneficiadas pela prerrogativa de imunidade apenas a atos praticados no exerccio de suas funes43.
42

Isto vale tambm aos brasileiros a servio no oficial diplomata. Foi o que disse o Supremo Tribunal Federal em julgamento pertinente, argindo, em tese, que: ficam excludos de da prerrogativa os secretrio particulares, datilgrafos, mordomos criados ou motoristas, que constituem o pessoal no oficial, quando nacionais ao pas acreditado. RHC 34.029. 43 Por funes consulares deve-se entender: a) a proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que envia e de seus nacionais, pessoas fsicas ou jurdicas, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional; b) fomentar o desenvolvimento das relaes comerciais, econmicas, culturais e educacionais entre os Estados, a fim de promover

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Quanto ao cnsul-honorrio e qualquer outra atividade consular honorfica, estes no sero beneficiados com a imunidade. Por outro lado, os funcionrios do consulado devem ter nacionalidade do Estado que os envia, salvo autorizao expressa em outro sentido do Estado receptor. Assim, poder haver a contratao de brasileiros para trabalhar em consulado estrangeiro, desde que autorizados pelo Brasil. Podendo, inclusive, o Estado brasileiro retirar tal permisso a qualquer momento. Esta imunidade tambm ser estendida aos empregados consulares, que fazem parte do corpo tcnico e administrativo do consulado. Excluem-se deste rol, entretanto e no possuem imunidade consular penal os membros da famlia e os empregados pessoais, j que no podem atuar como prev a Conveno, no exerccio da funo.

Embaixadas e consulados estrangeiros O territrio da embaixada e consulado estrangeiro, contrariando disposio e opinio antiga, fazem parte do territrio do pas receptor. Neste caso, do Brasil44. Assim, os crimes cometidos naquele territrio sero regidos pela legislao penal brasileira, salvo se os sujeitos ativos (infratores) possurem imunidade diplomtica. Por outro lado, apesar de fazerem parte do territrio do pas receptor, estes prdios possuem certa inviolabilidade. No quer dizer, entretanto, que estas so num tudo inviolveis. A Conveno de Viena rotula que tal inviolabilidade no deve estender-se alm dos limites necessrios ao fim a que se destina. Assim, havendo demonstrativo de se utilizar a dependncia de um prdio consular ou embaixada para a prtica de ilcitos penais ou mesmo para abrigar possveis infratores desprovidos da prerrogativa da funo diplomtica, tal inviolabilidade pode ver-se cessada. Da mesma forma deve-se frisar que, podem as autoridades locais invadirem a sede diplomtica em situaes urgentes, como no caso da ocorrncia de algum crime grave.
uma relao amistosa entre o pas enviante e o receptor nos limites permitidos pela Conveno; c) expedir passaporte, documentos de viagem aos nacionais do Estado que envia, bem como vistos e documentos apropriados pessoas que desejarem viajar para o referido Estado que envia etc.
44

ANDR ESTEFAM, seguindo orientao de Cerezo Mir, diz que: de h muito no se aceita a tese da extraterritorialidade destes locais, no s Brasil, mas no plano mundial. Confira: STEFAM, Andr. Direito Penal I.Parte Geral. Ob.cit. p.144.

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LUGAR DO CRIME Para a aplicao da regra da territorialidade necessrio, entretanto, que se esclarea qual o lugar do crime. Neste caso, por lugar do crime deve-se entender, segundo prprio dispositivo do artigo 6 do Cdigo Penal, como o local onde ocorreu a ao ou omisso delituosa, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria se produzir o resultado. de se notar, entrementes, que para a fixao do lugar do crime, doutrinariamente, emplacou-se trs teorias distintas: 1 teoria da atividade (ou da ao), em que o lugar do crime o local da conduta criminosa (ao ou omisso); 2 a teoria do resultado (ou do efeito), em que se considera para a aplicao da lei o local da consumao (ou do resultado) do crime; 3 a teoria da ubiqidade (ou da unidade mista), pela qual se entende como lugar do crime tanto o local da conduta como o do resultado. Segundo o artigo 6 do Cdigo Penal, o Brasil adotou a chamada teoria da mista ou da ubiqidade. Assim, o lugar do crime ser tanto o local em que se iniciou a conduta quanto a do resultado. Neste caso, se, por exemplo, um crime for cometido em So Paulo, mas o seu resultado deu-se em Washington, hipoteticamente e pela teoria da ubiqidade, a competncia de censura da infrao poder ser tanto o Brasil quanto os Estados Unidos, atravs, respectivamente da teoria da ubiqidade. o que diz tambm o artigo 70, 1 do Cdigo de Processo Penal. Noutras palavras, NELSON HUNGRIA45, sobre a possibilidade de se utilizar da lei penal brasileira mesmo com resultado no ocorrido no Brasil, dizia que: basta que o crime tenha tocado o territrio nacional para que nossa lei seja aplicvel. OBS: No que tange a competncia interna no Brasil para o julgamento dos delitos praticados entre brasileiros e neste territrio, didaticamente, o assunto v-se de imperativo de estudo da matria de Direito Processual Penal, assim como tambm a partir do artigo 70 do Cdigo de Processo Penal.

45

HUNGRIA, Nelson. apud. STEFAM, Andr. Ibidem. p.140.

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EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA Muito embora visto que o princpio basilar para a aplicao da lei penal no espao seja o da territorialidade, percebeu-se, em alguns instantes, que tal princpio no se coaduna, de modo preciso, com todas as hipteses estabelecidas pela norma penal, em razo da preservao da soberania de cada nao. Razo disso e para uma melhor compreenso sobre a lei penal no espao torna-se, de plano, obrigatrio os estudos doutras diretrizes que tambm circundam o tema. Neste caso, por fora do artigo 7 do Cdigo Penal, mesmo que cometidos em zonas exteriores ao territrio brasileiro, alguns delitos ainda sero de competncia da legislao brasileira. E isto pode ser melhor visualizado a partir do estudo sobre o chamado princpio da extraterritorialidade.

Princpio da Extraterritorialidade Em midos, pode-se dizer que o princpio da extraterritorialidade consiste na permisso para aplicao da lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil. Ficou sabido, pelo princpio da territorialidade, que a jurisdio territorial, ou seja, o delito cometido naquela nao, independentemente da nacionalidade do sujeito ou da vtima, ter a sua censura posta, no caso do Brasil, pela legislao nacional. Da mesma forma, em respeito ao princpio da soberania, um pas no pode impor regras jurisdicionais a outro. Por outro lado, nada impedir que um Estado possa exercer, em seu prprio territrio, sua jurisdio, na hiptese de crime cometido no estrangeiro. Salvo casos remotos em que se proba tal intromisso, o direito internacional conceder ampla liberdade aos Estados para julgar, dentro dos limites territoriais, qualquer crime, no se importando onde este tenha sido cometido, uma vez que se visa sempre atender a segurana social ao peso da chamada ordem pblica. Neste caso, esta extraterritorialidade pode ser distribuda da seguinte forma: extraterritorialidade incondicionada e extraterritorialidade condicionada. A primeira, se v demonstrada no artigo 7, inciso I do Cdigo Penal e diz respeito a irrestrio de condies para atingir um delito cometido fora do territrio nacional. 70

J a segunda, se v inserida no artigo 7, inciso II e 3 do Cdigo Penal. Deste modo, a lei nacional s se aplica ao crime cometido no estrangeiro se satisfeitas as condies indicadas no artigo 2 e nas alneas a e b do 3 do artigo 7 do Cdigo Penal. Noutra ponta, coube a doutrina a exposio da extraterritorialidade penal seguindo informao principiolgica. E assim o fez ilustrando-os da seguinte forma: nacionalidade (ou personalidade ativa), proteo (da competncia real, de defesa), competncia universal e, por ltimo, da representao (da bandeira). de se ratificar, uma vez mais, que so os princpios que geraro vrias das respostas aos conflitos aparentes, sobretudo, em razo de qual nao ser competente para a aplicao da lei penal em censura ao injusto penal. Estudemos cada um em seu pormenor: a) O princpio da nacionalidade (ou de personalidade), por sua vez, cogita da

aplicao da lei do pas de origem do agente, pouco importando o local onde o crime foi praticado. Neste caso, o entendimento predominante a ser extrado sobre tal princpio ser o de que o Estado tem o direito de exigir que o seu cidado, mesmo estando noutro pas, tenha determinado comportamento censurado pela lei penal de seu pas de origem. o que dizia sobre o assunto, NELSON HUNGRIA46, ou seja: a base do sistema o conceito de que o cidado est sempre ligado lei do seu pas e lhe deve obedincia, ainda que se encontre no estrangeiro: quilibet est subditus legibus patriae suoe et extra territorium. Vale de nota tambm que tal princpio se subdivide em: princpio da nacionalidade ativa e princpio da nacionalidade passiva. a.1) O princpio da nacionalidade ativa vem asseverar que se o autor do delito for nacional, independentemente da nacionalidade da vtima, este ser responsabilizado criminalmente de acordo com a legislao penal de seu pas de origem . o que diz o artigo 7, inciso II, alnea b do Cdigo Penal. a.2) J pelo princpio da nacionalidade passiva, de modo contrrio ao anterior, ser aplicada a lei do pas de origem da vtima, pouco importando a nacionalidade de quem cometeu a conduta delituosa. Neste caso, o que interessa a nacionalidade da vtima. Sendo brasileira,
46

HUNGRIA, Nelson apud.ESTEFAM, Andr. Ibidem. p. 128.

71

aplica-se a lei de nosso pas, mesmo que o crime tenha sido realizado no exterior. o que diz o artigo 7, 3 do Cdigo Penal. b) Pelo princpio da proteo (da competncia real, da defesa), aplica-se a lei do pas

ao fato que atinge bem jurdico nacional, sem qualquer considerao a respeito do local onde foi praticado o crime ou da nacionalidade do agente (artigo 7, inciso I, alneas a, b e c do Cdigo Penal). No caso do Brasil, uma vez afetado bem jurdico de interesse nacional, deve-se utilizar a legislao penal brasileiro para a censura da conduta. Exemplos: se a infrao cometida contra o Presidente da Repblica ou contra o patrimnio de qualquer das entidades de administrao direta, indireta ou fundacional. Havendo, portanto, violao de um bem jurdico de interesse nacional, ser justificada a incidncia da legislao brasileira. c) Pelo princpio da competncia universal (ou da justia cosmopolita), o criminoso

deve ser julgado e punido onde for detido, segundo as leis deste pas, no se levando em conta o lugar do crime, a nacionalidade do autor ou o bem jurdico lesado (artigo 7, inciso I, alneas d, e, inciso II , alnea a do Cdigo Penal). E a razo deste fundamento pode ser sustentada a partir dos dizeres de JOO MASTIERI47, ou seja o crime um mal universal, e para tanto do interesse e de direito que qualquer Estado possa punir qualquer infrao delituosa, independentemente das condies e dos sujeitos deste delito, desde que o criminoso esteja no territrio desta nao. d) Por fim h o princpio da representao (ou da bandeira). comum caracteriz-lo

como subsidirio, uma vez que determina a aplicao da lei do pas quando, por deficincia legislativa ou desinteresse de outro que deveria reprimir o crime, este no o faz. Tal princpio tambm diz respeito aos delitos cometidos em aeronaves ou embarcaes privadas cuja o Estado em que estes se encontram no tem o interesse em censurar a conduta delituosa. o que diz o artigo 7, inciso II, alnea c do Cdigo Penal. Noutras palavras, a lei penal brasileira tambm aplicvel aos delitos cometidos em aeronaves e embarcaes privadas quando realizados no estrangeiro e a no venham a ser julgados. Embora seja despiciendo, j que analisados as hipteses de aplicao da extraterritorialidade da lei penal diante dos princpios anteriormente esmiuados, cumpre, uma
47

MASTIERI, Joo. apud.MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal I. Parte Geral. Ob.cit. p. 73

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vez mais ratific-los a partir da seguinte explicao:

Extraterritorialidade incondicionada O artigo 7 do Cdigo Penal prev a aplicao da lei brasileira a crimes cometidos no estrangeiro. So os casos de extraterritorialidade da lei penal. O inciso I refere-se aos casos de extraterritorialidade incondicionada, uma vez que obrigatria a aplicao da lei brasileira ao crime cometido fora do territrio brasileiro. As hipteses do inciso I, com exceo da ltima (d), fundadas no princpio de proteo, so as consignadas nas alneas a seguir enumeradas: a) Contra a vida ou a liberdade do presidente da repblica. b) Contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do distrito federal, de estado, de territrio, de municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo poder pblico; c) Contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; d) De genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Nesta ltima hiptese adotou-se o princpio da justia ou competncia universal. Em todas essas hipteses o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

Extraterritorialidade condicionada O inciso II, do art. 7, prev trs hipteses de aplicao da lei brasileira a autores de crimes cometidos no estrangeiro. So os casos de extraterritorialidade condicionada, pois dependem de certas condies: a) Crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir. Utilizou-se o princpio da justia ou competncia universal; b) Crimes praticados por brasileiro. Tendo o pas o dever de obrigar o seu nacional a cumprir as leis, permite-se a aplicao da lei brasileira ao crime por ele cometido no estrangeiro. Trata-se do dispositivo da aplicao do princpio da nacionalidade ou personalidade ativa;

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c) Crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. Inclui-se no CP o princpio da representao.

Vale, entretanto, ratificar que a aplicao da lei brasileira, nessas trs hipteses, ficar subordinada a todas as condies estabelecidas pelo 2 do art. 7 do Cdigo Penal. Dependendo, portanto, das condies a seguir relacionadas: a Entrada do agente no territrio nacional; b Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado. Na hiptese de o crime ter sido praticado em local onde nenhum pas tem jurisdio (alto mar, certas regies polares), possvel a aplicao da lei brasileira. c Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio d No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. O art. 7, 3, prev uma ltima hiptese da aplicao da lei brasileira: a do crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. ainda um dispositivo calcado na teoria de proteo, alm dos casos de extraterritorialidade incondicionada. Exige o dispositivo em estudo, porm, alm das condies j mencionadas, outras duas: que no tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradio (pode ter sido requerida, mas no concedida); e que haja requisio do ministro da justia.

Extraterritorialidade da lei de tortura: A lei n 9.455/1997 que tipifica o delito de tortura, passa a estabelecer, atravs do artigo 2 que os dispositivos deste ordenamento aplicar-se-o ainda que o crime no tenha sido praticado em territrio brasileiro, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob a jurisdio brasileira. Cuida-se, neste caso, das hipteses de aplicao da extraterritorialidade prevista em lei especial, fundada no chamado princpio da nacionalidade passiva.

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Asilo, Extradio e Expulso a) Por asilo deve-se entender como a concesso legal ao indivduo estrangeiro que permanece em territrio brasileiro, fugindo de censura penal no seu pas de origem por ter cometido crime de poltico, de opinio ou mesmo crime militar. Ressalve-se que, uma vez no acostado nesses delitos, no ser concedido o asilo ao estrangeiro fugitivo. b) Por extradio deve-se entender como a entrega de uma pessoa que cometeu uma

infrao penal por parte do Estado em cujo territrio este agente se encontre, a outro que solicita a entrega. No entanto, para a efetivao desta ferramenta, faz-se necessrio que entre os pases (requerente e requerido) haja um tratado (bilateral ou multilateral) a respeito do assunto ou, quando no existir, que o Estado requerente prometa reciprocidade de tratamento ao Brasil. Tal questo v-se disciplinada na Constituio Federal a partir do artigo 5, incisos LI e LII. Pode s-la ativa ou passiva. Ser ativa, quando o Brasil faz o requerimento a outro pas visando entrega de um nacional. Ser passiva, quando alguma nao requerer do Brasil, que entregue o infrator. O infrator que no seu pas de origem cometeu crime poltico ou de opinio no ser extraditado. Caber, entretanto, ao Supremo Tribunal Federal, julgar se o fato se enquadra ou no em tais conceitos. Como requisito a extradio dever obedecer, alm dos dispositivos constitucionais acima mencionados, o critrio estipulado na Lei n: 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), Lei n 6.964/81, assim como o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Noutras palavras como requisitos enunciam-se: 1) A no extradio de nacionais neste caso, nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecente. (artigo 5, inciso LI da Constituio Federal). Tambm chamado de princpio da no extradio de nacionais. 2) A no extradio de crimes de opinio ou poltico nenhum estrangeiro poder ser extraditado por crime poltico ou de opinio (artigo 5, inciso LII da Constituio Federal). Tambm chamado de princpio da excluso de crimes no comuns.

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3) A extradio dever respeitar os tratados internacionais neste caso, havendo coliso entre a lei reguladora da extradio e o respectivo tratado, este ltimo dever prevalecer. o princpio da prevalncia dos tratados. 4) Respeito s normas inerentes da extradio e existncia de conduta delituosa tipificada na lei do Estado passivo neste caso, somente caber a extradio nas hipteses expressamente elencadas no texto legal regulador do instituto e apenas em relao aos delitos especificamente apontados nesta lei. E tal requisito ver-se regido pelo chamado princpio da legalidade. 5) Respeito a dupla tipicidade: dever haver semelhana ou simetria entre os tipos penais tanto da legislao brasileira quanto do Estado solicitante, ainda que diversas as denominaes jurdicas. O princpio que rege tal requisito ser o da dupla tipicidade. 6) Preferncia competncia nacional: havendo conflito entre a justia brasileira e a estrangeira, prevalecer a competncia da justia do Brasil. o chamado princpio da preferncia da competncia nacional. 7) Proibio de penas desumanas e cruis: no ser concedida a extradio para pases onde a penal de morte a priso perptua so previstas, a menos que seja dado garantia de que estas no sero aplicadas, limitando-se, assim, ao ordenamento jurdico brasileiro cuja no permite pena de morte e que a pena de priso no dever exceder 30 anos de recluso, conforme artigo 5, inciso XLVII da Constituio Federal e artigo 75 do Cdigo Penal. o chamado princpio da limitao da pena. 8) Permissibilidade de detrao e progresso de pena: neste caso o tempo em que o extraditando esteve recluso preventivamente no Brasil, aguardando o julgamento do pedido de extradio, dever ser considerado na execuo da pena no pas requerente. Chama-se este requisito de princpio da detrao e progresso de pena. Por fim, salienta-se que a extradio deve ser solicitada pelo Estado estrangeiro ao Presidente da Repblica, o qual submeter o pedido opinio do Supremo Tribunal Federal, e este se ater aos requisitos materiais e formais do pedido, conforme demonstrado alhures. Frisa-se tambm a possibilidade do Ministro relator em aprisionar preventivamente o estrangeiro submetido ao processo de extradio.

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Nota-se, por ltimo, que a deciso do Supremo Tribunal Federal ainda ser submetida ao crivo do Presidente da Repblica, que independentemente da deciso da Corte Maior do Brasil, discricionariamente, conceder ou no a extradio. c) Expulso: diferentemente da extradio a expulso vem tratar de cidado

estrangeiro que ingressar irregularmente em territrio brasileiro ou nele praticar atos contra a ordem pblica (nomeadamente a segurana nacional, ordem poltica e social ou demonstrar nocividade aos interesses nacionais). Caber ao Ministro da Justia instaurar inqurito visando a expulso do estrangeiro, devendo, entretanto, se respeitar o chamado princpio do contraditrio. Da mesma forma que na extradio, a deciso ficar a cargo do Presidente da Repblica. DISPOSIES FINAIS SOBRE A APLICAO DA LEI PENAL Pena cumprida no estrangeiro Conforme escreve o artigo 8 do Cdigo Penal : a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversamente, ou nela computada, quando idnticas. Noutras palavras, cuida o artigo da exceo ao chamado princpio do ne bis in idem, ou da dupla punio. Assim, poder perfeitamente suceder que o agente tenha sido processado, julgado e condenado tanto pela lei brasileira quanto pela lei estrangeira, cumprido no pas estrangeiro total ou parcialmente a pena. Desta forma, uma vez retornando ao Brasil, se condenado uma vez mais pelo mesmo fato atravs de lei nacional, este poder novamente cumprir pena. A ressalva feita pelo referido dispositivo diz respeito a quantidade e a qualidade da sano imposta pelos respectivos ordenamentos jurdico-penais. Assim, se for de idntica qualidade sano aplicada no Brasil, a pena cumprida no exterior ser abatida. Noutras palavras, por exemplo: se a pena imposta em pas e legislao estrangeira foi de privativa de liberdade, a quantidade da pena cumprida no exterior ser abatida para efeitos de cumprimento de pena no Brasil, respeitando-se a chamada detrao penal.

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Por outro lado, no caso de serem penas com qualidades e quantidades diversas, a dosagem destas e, conseqentemente, a aplicao da detrao penal, ficar a cargo do julgador. 48 Exemplo: havendo o agente sido condenado por multa no exterior, mas se para o mesmo delito a pena no Brasil for de privao de liberdade, caber ao juiz brasileiro atenuar a pena, no limite por ele determinado. Numa outra anlise, apesar de haver vrios entendimentos contrrios, percebe-se que tal artigo demonstra-se completamente desamparado de preceito constitucional. O que, hipoteticamente seria para no se aplicar o bis in idem, acabou-se aplicando. Isto porque, muito embora a legislao penal ampare-se de tal dispositivo, de modo explcito esta predisposio normativa fere o princpio e a garantia constitucional da impossibilidade de processamento e punio pelo mesmo fato, conforme consagrou, dentre muitas disposies normativas, o artigo 8 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, com transmisso expressa pelo artigo 5, 2 da Constituio Federal, j que, claramente, demonstra-se a existncia de duas punies sobre um mesmo fato cometido. GUILHERME DE SOUZA NUCCI,49 de opinio paritria, sustenta que: no possvel que algum, j punido no estrangeiro pela prtica e determinado fato criminoso, retornando ao Brasil, seja novamente processado e, conforme o caso, deva cumprir mais outra sano penal pelo mesmo fato. Eficcia de sentena estrangeira Conforme ilustrao dada pelo artigo 9 do Cdigo Penal, a sentena penal estrangeira produz alguns efeitos no Brasil, independentemente de qualquer condio. considerada, nesses casos, como fato jurdico, capaz de produzir efeitos jurdicos perante a lei brasileira. Bastar, pois uma prova documental idnea (certido devidamente traduzida, por exemplo por tradutor oficial) para que a sentena estrangeira produza aqueles efeitos previstos expressamente na lei penal brasileira, demonstrados a partir dos incisos I e II e respectivas alneas do dispositivo acima anunciado. A competncia para homologao de sentena estrangeira d-se via do Superior Tribunal de Justia, conforme escoras do artigo 105, inciso I, alnea i da Constituio Federal.

48 49

CUNHA, Rogrio Sanches .Cdigo Penal Comentado. Ob.cit. p.53. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. Ob.cit. p. 99.

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CONTAGEM DE PRAZO De acordo com artigo 10 do Cdigo Penal, o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo e conta-se, para efeito de contagem do prazo, os dias, os meses e os anos do calendrio comum. Trata-se, no dispositivo, de disciplinar a contagem do prazo penal que tem relevncia especial nos casos de durao de pena, do livramento condicional, do sursis, da decadncia, da prescrio e da maioria dos institutos de direito penal. Nota-se tambm que, independentemente da hora do dia em que comeou a correr, devese considerar todo o dia para efeito de contagem do prazo. Assim, se a pena comeou a ser cumprida s 23horas e 57minutos, do dia 1 de Abril, os trs minutos restante sero computados como um dia inteiro do respectivo dia em que o cumprimento da pena viu-se iniciado. De igual tom, para efeitos de contagem do prazo, deve-se computar os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum. H no caso impreciso tecnolgica. O calendrio comum a que se refere o legislador temse o nome de gregoriano, com o qual os meses no so contados por nmero de dias, mas de um certo dia do ms vspera do dia idntico do ms seguinte.50 Em contraposio, por exemplo, ao juliano, judeu, rabe, etc. Assim, por exemplo, para efeitos de cumprimento de pena, um infrator condenado no dia 01 de Abril de 2009 sano privativa de liberdade de 06 anos, 07 meses e 15 dias, deve-se fazer a seguinte conta matemtica: Divide-se em trs colunas dia, ms e ano. Em seguida adiciona-se o quantum da pena a ser cumprido. Dia 01 04 Ms Ano 2009

1 etapa: somam-se os anos: 2009 + 06 anos: 2015 2 etapa: somam-se os meses: 04 + 07: 11 meses

50

A lei n 810/49 que estabeleceu no Brasil o calendrio gregoriano diz que: artigo 1 - Considera-se ano o perodo de 12 (doze) meses contado do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte. Artigo 2 - Considera-se ms o perodo do tempo contado do dia do incio ao dia correspondente do ms seguinte. Artigo 3 - quando no ano ou ms do vencimento no huver o dia correspondente ao do incio do prazo, este findar no primeiro dia subsequente.

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3 etapa: somam-se os dias: 01 + 15: 16 dias Desta forma, pelo critrio gregoriano de contagem do prazo, independentemente de haver ou no ano bissexto ou se determinado ms tem mais ou menos dias para efeitos de cumprimento de pena, o exemplo aqui citado se dar em 16 de Novembro de 2015. Por outro lado, conforme escrita do respectivo artigo, para efeitos de pena definitiva criminal deve-se diminuir sempre um dia, j que o dia do comeo deve ser computado. Neste caso, a pena definitiva no exemplo ser contada at o dia 15 de Novembro de 2015. Diferentemente, no prazo processual no ser includo o dia do comeo, computando-se to somente o do fim ou do vencimento, conforme artigo 798, 1 do Cdigo de Processo Penal. DAMSIO EVANGELISTA DE JESUS,51elucida a questo sustentando que no processo penal, quanto mais longo o prazo ou demorado o seu incio, tanto mais beneficiar o acusado, da no ser includo o dia do comeo.

Fraes no computveis da pena Segundo o artigo 11 do Cdigo Penal, desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as fraes de dia (ou seja, as horas) e, na pena de multa, as fraes de cruzeiro (ou seja, os centavos). Tambm se tem entendido que, por analogia com o artigo 11, deve ser desprezada a frao de dia multa, como se faz para o dia de pena privativa de liberdade. Extintos o cruzeiro antigo e o cruzado, o novo cruzeiro e o cruzeiro real, o real a unidade monetria nacional, devendo ser desprezados os centavos, frao da nova moeda brasileira.

LEGISLAO PENAL ESPECIAL Artigo 12 do Cdigo Penal - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminadores por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. Por estas palavras deve-se entender que as regras gerais do Cdigo Penal (normas no incriminadoras, permissivas ou complementares, prevista na Parte Geral ou Especial) regem tambm nas leis penais especiais que possam vir a ser elaboradas, se estas no dispuserem de

51

JESUS, Damsio Evangelista. Codigo Penal Anotado. 17 ed. Saraiva. So Paulo: 2005. p. 29.

80

modo diverso. Exemplo: um policial que em grande perigo, para espalhar a multido, dispara com arma de fogo. A conduta poder ser tipificada no artigo 15 da Lei n. 10.826/03, mas ser considerada excludente de ilicitude por conta da norma permissiva do artigo 24 do Cdigo Penal. Havendo, no entanto, o conflito entre uma norma geral e uma norma especial, utiliza-se a ltima. Neste sentido, h tambm uma ressalva no prprio Cdigo Penal para utilizao da norma especial em detrimento da norma geral, conforme esclarece o artigo 360. Assim sendo, a legislao especial ser utilizada em primeiro plano quando esta dispuser de norma extravagante sobre os crimes contra a existncia, a segurana e a integridade do Estado e contra a guarda e o emprego da economia popular, os crimes de imprensa e os de falncia, os de responsabilidade do Presidente da Repblica e os dos governadores ou interventores, e os crimes militares. H de se dizer, no entanto, que o rol vasto e a par destes existem tambm os crimes contra a sonegao fiscal, abuso de autoridade, drogas etc. Exemplo: artigo 281 do Cdigo Penal (comrcio clandestino ou facilitao do uso de entorpecentes) e Lei n. 11.343/06.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS Um mesmo fato concreto jamais poder sofrer vrias molduras penais. Noutras palavras, uma conduta s considerada criminosa, se amoldar-se num dos tipos penais referenciados por lei, conforme esclarece o princpio da legalidade (artigo 5, inciso XXXIX da Constituio e artigo 1 do Cdigo Penal). E assim sendo, tal conduta dever to somente moldurar num tipo penal especfico, sob pena de afrontar-se de vrias punies e se repercutir de prejuzo pelo princpio do ne bis in idem, com o qual diz que nenhuma conduta delituosa poder ser punida mais de uma vez. Por outro lado, alguns fatos repercutem de algumas indefinies sob o plano de sua adequada tipificao penal. o que ocorre, por exemplo, com a me que ceifa a vida de seu filho durante ou logo aps o parto sob a influncia do estado puerperal. Muito embora haja, em tese, o uso de dupla punio me que cometer o crime de matar o seu prprio filho (nascente ou neonato) por influncia do estado puerperal, j que em tese esta 81

cometeu o crime de homicdio (artigo 121 do Cdigo Penal), existe no entanto, um tipo penal especfico para moldurar tal conduta, frisado no artigo 123 do Cdigo Penal, ou seja o infanticdio. A isso, chama-se de conflito aparente de normas, ou seja, quando mais de um tipo penal pode preencher e moldurar a conduta realizada pelo infrator. Neste caso, como no exemplo supracitado, havendo incidncia do uso de mais de um tipo penal para o mesmo fato, caber ao intrprete, socorrendo-se dos princpios da especialidade, consuno, subsidiariedade e alternatividade, a soluo mais plausvel para a moldurar o fato praticado pelo agente. Salvo no que toca ao chamado princpio da especialidade em que h um dispositivo legal especfico (artigo 12 do Cdigo Penal), os demais, muito embora criados pela doutrina, so aceitos e auxiliam os profissionais do Direito Penal. Estudemos cada um seu pormenor:

a)

Princpio da Especialidade (Lex especialis derogat legi generalis): d-se quando

existir, entre duas normas penais aparentemente incidentes sobre o mesmo fato, uma relao de gnero e espcie. Assim sendo, ser especial e prevalecer sobre a geral, a norma penal que contiver todos os elementos da norma geral e mais alguns de natureza subjetiva ou objetiva, consideradas especializantes. o que diz tambm o artigo 12 do Cdigo Penal. Neste caso, se a me mata o filho durante ou logo aps o parto, sob a influncia do estado puerperal, incorre, aparentemente, de censura penal nos artigos 121 (homicdio) e 123 (infanticdio) do Cdigo Penal. H de notar, entretanto que o crime de infanticdio (artigo 123) contm todas as elementares do homicdio (matar + algum), alm de outras circunstncias especializantes subjetivas e objetivas que molduraram a conduta da me que so: o prprio filho + durante ou logo aps o parto + sob a influncia do estado puerperal), o que torna especial ou se faz por usar o princpio da especialidade em relao ao crime genrico, ou seja o de homicdio (artigo 121 do Cdigo Penal). De igual forma, pode ser exemplificado os crimes de incitao pblica prtica de crime (artigo 286 do Cdigo Penal) e artigo instigao ao suicdio (artigo 122), prtica de prostituio (artigo 228 do Cdigo Penal) ou ao induzimento de satisfazer lascvia de outrem (artigo 227 do 82

Cdigo Penal)

b)

Princpio da Subsidiariedade (Lex primaria derogat legi subsidiariae): por este

princpio pressupe-se que haja entre as normas uma relao de contedo a continente. Noutras palavras, para o entendimento do chamado princpio da subsidiariedade no contexto dos conflitos aparente de normas deve-se compreender que haver uma norma mais ampla (norma primria), porque descreve um grau maior de violao ao bem jurdico, e uma norma mais limitada (norma subsidiria ou famulativa), j que descrever um grau inferior de violao a esse mesmo bem. NELSON HUNGRIA,52 sobre o tema, buscava traar uma distino com o princpio da especialidade na seguinte forma: a diferena que existe entre especialidade e subsidiariedade que, nesta, ao contrrio do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma no esto em relao de espcie e gnero, e se a penal do tipo penal (sempre mais grave que a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa, a pena do tipo subsidirio pode apresentar-se como soldado de reserva e aplicar-se pelo residium. Neste sentido, como exemplo poderia se d ao crime de roubo que ser agravado quando o agente utilizar-se, como meio executrio, de arma de fogo (artigo 157, 2, inciso I do Cdigo Penal). Caso se apure que a vtima no portava nenhum objeto consigo, ser aplicada a figura do artigo 17 do Cdigo Penal (j que o crime impossvel), afastando-se o delito patrimonial. Por outro lado, o juiz no poder simplesmente absolver o ru, j que, muito embora no ter consigo o seu primeiro intento que o roubo, estava portando uma arma de fogo, e pelo princpio da subsidiariedade, o ru dever ser condenado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo (artigo 14 da Lei n. 10.826/03), com o qual na lio de Nelson Hungria atuar como soldado de reserva., ou seja, no sendo possvel aplicar-se para aquela conduta a norma primria, aplicarse- a subsidiria, desde que moldura a conduta ao respectivo tipo penal, como pode ser observado o exemplo aqui anunciado. FERNANDO CAPEZ53, para distinguir o uso do princpio da especialidade e o da subsidiariedade utiliza-se do seguinte exemplo ilustrativo: na especialidade, como se tivssemos duas caixas, cuja diferena seria algum detalhe existente em uma e no constante na
52 53

HUNGRIA, Nelson apud. ESTEFAM, Andr. Direito Penal 1. Parte Geral. Ob.cit. p. 153. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal 1. Parte Geral. Ob.cit. p. 94.

83

outra, tal como um lao vermelho ou papel de embrulho, na subsidiariedade h duas caixas idnticas, s que uma menor (subsidiria), caber na outra maior (primria). Norma subsidiria Norma primria

Roubo qualificado pelo porte de Porte ilegal de arma de fogo: artigo 157, 2, arma de fogo: inciso I do Cdigo Penal. artigo 14 da Lei n. 10.826/03 As normas subsidirias, entretanto, se subdividem em expressas e tcitas: So, neste caso, consideradas normas subsidirias expressas ou explcitas, como o prprio est a fazer aluso, a norma reconhecer de forma expressa o seu carter subsidirio, admitindo incidir somente se no ficar caracterizado fato de maior gravidade. Exemplo: artigo 132 do Cdigo Penal estabelece a sua incidncia se o fato no constituir crime mais grave. Assim sendo, em havendo morte no transporte de passageiros, a norma primria (artigo 121, 3 do Cdigo Penal) incidir em face da subsidiria (artigo 132 do Cdigo Penal). E so consideradas normas subsidirias tcitas ou implcitas aquelas em que no se encontram nenhuma informao sobre o caso desta ser subsidiria. Noutras palavras, verifica-se ser uma norma subsidiria tcita quando o crime definido por uma norma elemento ou circunstncia legal de outro crime. Exemplo: diz-se da prevalncia do roubo (artigo 157) sobre o crime de constrangimento legal (artigo 146) e ameaa (artigo 147).

c)

Princpio da Consuno ou da absoro (Lex consumens derogat legi

consumptae): ocorrer a relao consuntiva ou de absoro quando um fato definido por uma norma incriminadora meio normal e necessrio para a fase de preparao e execuo de outro crime, bem como quando constitui conduta posterior ou anterior do agente, cometida com a mesma finalidade prtica atinente quele crime. Exemplo: as leses corporais que foram ocasionadas antes do homicdio. Neste caso, as leses corporais (artigo 129 do Cdigo Penal) sero absorvidas pelo crime de homicdio (artigo 121 do Cdigo Penal). Para que ocorra a consuno, no entanto, deve haver o preenchimento de alguns desses requisitos. So eles: 1) Quando as disposies se relacionam de imperfeio a perfeio (atos

preparatrios punveis, tentativa - consumao) 2) De auxlio de conduta direta (partcipe-autor) 84

3) 4) 5)

De minus a plus, ou seja do menor para o maior (chamada progresso criminosa) De meio a fim (crimes complexos) De parte a todo (consuno de fatos anteriores e posteriores) antefato e post

factum impunveis.

Ao ltimo requisito deve-se fazer um apanhado especial, j que a este haver a chamada progresso criminosa em sentido lato que passar a incluir necessariamente:

5.1) Progresso criminosa em sentido estrito: o agente inicia o iter criminis com o objetivo de provocar determinada leso a um bem jurdico, aps conseguir o seu intento, muda de idia e busca provocar uma leso ainda maior que a previamente determinada, sobre o mesmo bem jurdico. Exemplo: o sujeito pretendia apenas lesionar o seu desafeto (artigo 129 do Cdigo Penal), mas, em meio aos socos e pontaps, decide tirar-lhe a vida e lav-lo bito (artigo 121 do Cdigo Penal). Outro exemplo seria o caso do autor que pratica o crime de crcere privado (artigo 148 do Cdigo Penal), mas no fim prefere receber uma quantia pela liberdade daquele que est mantido em crcere (artigo 159 do Cdigo Penal). No se deve, entrementes, confundir progresso criminosa em sentido estrito e crime progressivo. No primeiro caso haver uma modificao de seu intento na execuo do fato, isto , se inicia com um objetivo determinado e, no instante do cometimento do delito altera o seu propsito. Exemplo: algum viola domiclio alheio (artigo 150 do Cdigo Penal) e em seguida decide furtar os objetos que constar naquele domiclio (artigo 155 do Cdigo Penal). Neste caso, o crime de violao de domiclio ser absorvido pelo crime de furto. No caso do crime progressivo, o agente possui, desde o princpio, a mesma inteno e a persegue at o final, ou seja, pretendendo um resultado determinado de maior lesividade. Exemplo: O agente apesar de usar de leses corporais, desde o incio intenciona e ceifar a vida do seu desafeto. Resumindo as diferenas: na progresso criminosa h pluralidade do elemento subjetivo, ou seja, pluralidade de desgnios ou vontades (inicialmente se quer um resultado e, aps atingi-lo, muda de idia e resolve provocar outro de maior gravidade.) J no crime progressivo h apenas uma inteno, ou seja, uma unidade de desgnio. O 85

agente desde o incio quer aquele resultado mais grave, apenas utiliza-se de outros meios para o seu intento. Exemplo: leses corporais para se causar o homicdio. 5.2) Antefactum impunvel: quando um fato anterior menos grave praticado como meio necessrio para a realizao de outro. Exemplo: porte ilegal de arma em relao ao homicdio cometido com tal instrumento. Da mesma forma, se uma pessoa falsifica um documento (artigos 297 ou 298 do Cdigo Penal) e, posteriormente, dele se utiliza, s ter lugar a punio pelo crime de uso de documento falso (artigo 304 do Cdigo Penal). 5.3) Post factum impunvel: quando o agente, aps praticar o fato, provoca nova violao ao mesmo bem jurdico, pertencente ao mesmo sujeito passivo. Exemplo: furto (artigo 155 do Cdigo Penal) e posterior danificao do objeto (artigo 163 do Cdigo Penal).

d)

Princpio da Alternatividade: este princpio tem lugar somente nas infraes

penais de ao mltipla ou de contedo variado, ou seja, naqueles tipos penais que possuem diversos ncleos (verbos), separados pela conjuno alternativa ou. Neste caso, pelo princpio da alternatividade quando algum pratica mais de uma ao nuclear (verbo) de um mesmo tipo penal, num mesmo contexto ftico, s responde por um crime (e no pelo mesmo crime mais de uma vez). Exemplo: aquele que expe venda e, em seguida, vende substncia entorpecente pratica um s crime de trfico ilcito de entorpecentes (artigo 33 da Lei n. 11.343/06).

TEORIA GERAL DO DELITO

INTRODUO:

Novamente o carter fragmentrio do Direito Penal.

Uma das caractersticas principais do Direito Penal est justamente em seu carter fragmentrio, ou seja, na sua fragmentariedade. Ser justamente a fragmentariedade que ir justificar o uso deste ramo mais severo do Direito.

86

E isto se explica em razo de que apesar a existncia de uma grande soma de atos ilcitos existentes, apenas uma remota parcela destes ser ramo de censura e interessar ao Direito Penal. Noutras palavras, a parcela de interesse do direito penal ser justamente aquelas em que ofendero de modo mais grave os bens jurdicos considerados essenciais para o convvio em sociedade. Seria, portanto, a ltima opo da qual se deve valer o Estado na regulao de comportamentos sociais (ultima ratio). No seria, por isso, equivocado se dizer tambm que o que diferencia as infraes de natureza penal das infraes civis ou administrativas a sua gravidade; no h distino essencial. Enquanto os ilcitos civis e administrativos so punidos de forma mais branda, as infraes penais levam aplicao de penas, que so as mais graves sanes existentes no ordenamento jurdico, incluindo a privao de liberdade.

FATO TPICO

CONCEITO DE INFRAO PENAL A legislao brasileira, atualmente, j no apresenta mais um conceito do que viria a ser crime, como ocorria, por exemplo, nos diplomas penais anteriores (Cdigo Criminal de 1830 e Cdigo Penal de 1890). Coube, portanto, ao doutrinador a exposio conceitual do que viria a ser este importante instituto jurdico. H de se notar, no entanto, que o enaltecimento deste instituto pelo uso nominal de crime, muitas vezes torna-se equivocado e depara-se para um sinnimo de uma rbita de definies ainda maior que seria a chamada infrao penal. Noutras palavras, muito mais do que o mero estudo do crime, o Direito Penal responsabilizar-se- pelo entendimento das infraes penais, j que estas se subdividiro em crimes ou delitos e contravenes penais. Na mesma banda, torna-se tambm pertinente analisar o critrio de distino ocorrido no artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (LICP Decreto-lei n: 3.914/41) quando se quis fazer uma distino de crime e contraveno, a dizer, neste sentido, que crime a conduta

87

delitiva (infrao penal) cuja pena seria de deteno ou recluso, j contraveno penal seria uma conduta delitiva (infrao penal) a ser punida com priso simples ou multa. H de se notar que, muito embora hajam tais definies e legislaes pertinentes a se subtrair a diferena entre ambos (conforme se observa tambm no Decreto-lei n: 3.688/41 Lei de Contravenes Penais), pelos dias atuais, tal definio se no se encontra em desuso uma vez que torna-se mais costumeiro se definir os crimes quanto ao seu potencial de ofensividade (maior ou menor potencial ofensivo); as definies ali postas, ou seja, pelos critrios dados pela forma de punio (recluso, deteno, priso simples ou multa), no caracterizam, essencialmente, a distino quista pelo legislador da poca nos dias atuais, sobretudo, em razo das novas legislaes penais, como o caso da Lei n: 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) que passa a definir uma forma de punio diferente aos chamados crimes de menor potencial ofensivo (artigo 61). Por fim, feitas as devidas observaes h de notar tambm que a diferena entre crimes e contravenes est, unicamente, na sua gravidade. Os crimes, por atingirem bens jurdicos mais importantes, so punidos de maneira mais severa.

Em busca de sua definio Como foi dito, a definio de infrao penal ou vulgarmente como se diz: do crime ou do delito; no de incumbncia do legislador, mas sim da doutrina. E neste mister, os penalistas esto devotados ao cumprimento desta responsabilidade. E o faz, ora enfatizando critrios puramente legislativos (conceitos formais), ora procurando investigar de forma mais dogmtica a essncia do instituto (conceitos materiais), ora buscando a verificao dos elementos que passaro a constituir determinada conduta com delituosa elementos constitutivos do crime (conceitos analticos). E este ltimo elemento, ou seja, o chamado conceito analtico que tem sido o foco central de preocupao penalistas hodiernos. Passemos, entretanto, a conceituar cada um seu pormenor. Conceito material O conceito material do delito seria aquele preocupado com a essncia de um comportamento penalmente relevante. Sendo assim, ser considerado crime toda ao ou 88

omisso consciente e voluntria, que, estando previamente definida por lei, cria um risco juridicamente proibido e relevante. Noutras palavras, a melhor orientao para obteno de um conceito material de infrao penal ser a de todo fato humano que, propositadamente ou de forma descuidada, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da paz social.54 Conceito formal Sob o aspecto formal, podem-se citar os seguintes conceitos de infrao penal: 1) o fato humano contrrio lei; 2) qualquer ao legalmente punvel. H quem diz tambm que infrao penal no aspecto formal seria a conduta proibida por lei, com ameaa de pena criminal (priso ou pena alternativa.)55 Nesse contexto, torna-se, portanto, acertado dizer que o conceito de infrao penal sob o prisma formal ser a mera subsuno da conduta ao tipo legal, considerando-se como crime (no sentido amplo) tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu contedo, ou mesmo com a essncia ou real lesividade material da conduta56. Neste sentido, atentar-se, nica e exclusivamente para este critrio, seria afrontar o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como suspender, por exemplo, o uso das normas permissivas ou mesmos outros princpios basilares que, conforme se viu e tambm se ver mais adiante tornam o fato atpico ou excluem a sua antijuridicidade.

Conceito analtico Conforme j se frisou nos escritos anteriores, a doutrina, diante de todos estes conceitos citados, sempre se demonstrou mais preocupada com a busca pelo chamado conceito analtico da infrao penal. Sendo assim, diz-se que no conceito analtico visa-se investigar os chamados elementos constitutivos do crime. E o que seriam esses elementos constitutivos do crime?

54 55 56

Neste sentido CAPEZ, Fernando. Ibidem. p. 134. Nestes termos vide: STEFAM, Andr. Direito Penal 1. Parte Geral. Ob.cit. p. 158. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal 1. Parte Geral. Ob.cit. p. 134.

89

Via de regra, esses elementos constitutivos do crime vo se subdividir em: fato tpico, antijurdico (ou ilcito), culpvel e punvel. H de se notar, no entanto, que no harmnico o pensamento dos doutrinadores no que tange a aceitao de todos os elementos constitutivos do crime que aqui foram referenciados. Sob o pretexto de investigar quais os elementos constitutivos do crime, duas grandes teorias despontam no Brasil, a primeira defendendo que a infrao penal : fato tpico, antijurdico (ilcito) e culpvel e, a outra sustentando ser a infrao penal to somente: fato tpico e antijurdico57. Por esta teoria a culpabilidade, bem como a punibilidade no seriam elementos constitutivos para a configurao da infrao penal, mas sim, critrios alusivos para a possibilidade ou no de aplicao de uma sano penal. Noutras palavras, um mero pressuposto para a possibilidade de aplicao da censura penal. Para que se entenda cada um desses elementos em seu pormenor, mister se faz uma abordagem conceitual sobre os mesmos:

a)

Fato tpico: o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em

regra, um resultado, que previsto como infrao penal. Noutras palavras, seria aquilo que foi definido pelo princpio da legalidade (artigo 1 do Cdigo Penal e 5, inciso XXXIX da Constituio Federal), ou seja, uma conduta ser considerada delituosa se tiver prevista em lei penal anterior. Sendo assim, se o ato cometido no definido em lei penal anterior, resta claro que no h infrao penal. A infrao penal acontecer to somente quando o fato praticado for considerado tpico. Isto , escrito em lei penal anterior que o defina. b) Fato antijurdico: aquele que contraria o ordenamento jurdico, ou seja, a

contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico pela qual a ao ou omisso tpica torna-se ilcita. Neste caso, quando o agente pratica um delito de homicdio, a sua conduta foi tpica, por estar descrita no artigo 121 do Cdigo Penal, e tambm se torna ilcita, pois sob ela existe a ofensa a lei penal. Mas se este mesmo agente age sob legtima defesa ou em estado de necessidade, tal conduta no ser considerada ilcita (artigo 23 do Cdigo Penal), deixando, conforme a prpria lei diz, de ser crime.

57

Sobre os doutrinadores brasileiros que defendem tal teoria citam-se: Ren Ariel Dotti, Damsio de Jesus, Julio Frabbrini Mirabete e Fernando Capez.

90

c)

Culpvel: a possibilidade de se considerar algum culpado pela prtica de uma

infrao penal. Noutras palavras, seria o juzo de censurabilidade e reprovao exercido sobre algum que praticou um fato tpico e antijurdico. Por outro lado, o entendimento de muitos doutrinadores no sentido de que a culpabilidade no faz parte dos elementos constitutivos da infrao penal uma vez que, mesmo que o fato no seja culpvel, ainda sim haver crime. Exemplo: Se um enfermo mental comete um delito, o fato ainda ser considerado tpico e antijurdico, no entanto, por conta da enfermidade mental do agente, este ser declarado isento de pena (conforme artigos 21, 22, 26 e 28 do Cdigo Penal)58. d) Punibilidade: a possibilidade jurdica de aplicao da sano penal.

Noutras palavras, a punibilidade seria a possibilidade de o Estado punir ou impor a pena ao caso concreto. A imposio da pena no uma faculdade, pois, comprovada a prtica do fato tpico e ilcito por agente culpvel, a punio um dever do Estado desde que haja punibilidade. H de se dizer, neste sentido, que todo crime a princpio punvel. A lei penal, no entanto, traz algumas causas de excluso da punibilidade, posteriores ao fato criminoso, e que so descritas no artigo 107 do Cdigo Penal. Embora haja alguns doutrinadores a defender que a punibilidade ainda faa parte dos elementos constitutivos da infrao penal, tornou-se quase que pacfico o entendimento atual de que algo exterior, no demonstrando essencialmente a configurao da infrao penal, mas to somente a possibilidade jurdica de aplicao da sano penal. Sendo assim, possvel que um crime tenha ocorrido, mas por fatores alheios conduta delitiva, no se possa aplicar a correspondente sano penal. Neste caso, imagine algum que cometeu homicdio a mais de vinte anos, no entanto, a sua autoria foi descoberta recentemente. Assim, embora haja um fato tpico (artigo 121), antijurdico (j que no houve qualquer excludente de ilicitude do artigo 23), culpvel (no houve
58

ANDR ESTEFAM, sobre o assunto, ainda faz a seguinte observao: podere-se, ainda, que a culpabilidade corresponde a um juzo de censura, de cunho normativo, realizado a posteriori pelo julgador. Encontra-se, nesse sentido, na cabea do juiz, e no na do ru. Ibidem. p. 159. H de se notar, entretanto, que parte da doutrina internacional admite ser a culpabilidade elemento constitutivo do crime, como o caso de Cerezo Mir, bem como vrios doutrinadores nacionais do quais vale citar: Heleno Cludio Fragoso, Cezar Roberto Bittencourt e Francisco de Assis Toledo.

91

iseno de pena conforme se diz os artigos 21, 22, 26 e 28 do Cdigo Penal), o agente que cometeu o delito de homicdio no ser punido em razo desta descoberta tardia. Ser, portanto, beneficiado pela extino de punibilidade em razo da prescrio do delito cometido (artigo 107, inciso V do Cdigo Penal) Neste caso, o homicdio prescreve em 20 anos (artigo 109, inciso I), logo essa descoberta tardia impedir a punio do culpado. A prescrio, neste sentido, obstar a aplicao da pena, na medida em que extingue a punibilidade, mas no apagar a existncia da infrao penal, que inegavelmente ocorreu.

INFRAO PENAL

Elementos J foi visto que para se configurar a existncia de uma infrao penal deve haver, no mnimo, o preenchimento de que o fato a ser censurado criminalmente seja: tpico e antijurdico j que no h parcimnia em relao aos elementos constitutivos do crime, sobretudo se a culpabilidade e a punibilidade integrariam ou no tais elementares constitutivas. Por outro lado, para que se possa afirmar que o fato concreto pode ser considerado tpico e que tenha tipicidade, se faz necessrio que ele se amolde perfeitamente na descrio escrita em lei penal, ou seja, que haja perfeita adequao do fato concreto ao tipo penal. Para isso, faz-se necessrio verificar a composio do fato tpico. Assim sendo, so elementos do fato tpico: a conduta (ao ou omisso); b o resultado; c a relao de causalidade; d a tipicidade. Caso o fato concreto no apresente um desses elementos, no pode consider-lo como tpico. E assim sendo, no ser considerado uma infrao penal. Passemos, no entanto, para a anlise de cada um desses elementos:

1) Conduta: a conduta pode ocorrer tanto pela ao quanto pela omisso do agente.

92

Noutras palavras por conduta deve-se entender como a ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade. No entanto, existem duas teorias que regem a conduta: 1.1) Teoria naturalstica da conduta (causal): protagonizada por Franz von Liszt, por esta teoria o crime seria mero resultado externo. Para que haja fato tpico, bastar to somente a produo de um resultado externo no mundo concreto. Por esta teoria seria, portanto, irrelevante a existncia de dolo ou culpa. 1.2) Teoria finalista da ao (ou da ao finalista): como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta uma atividade final humana e no um comportamento simplesmente casual. Como tal conduta em si ser uma condio de se fazer ou de se no fazer voluntrio, logicamente que esta implica numa finalidade ou num fim especfico. 1.3) Diferenas entre as duas teorias: neste caso, diferentemente da teoria naturalstica ou causal, na teoria finalista a conduta s ser caracterizada se houver dolo (inteno, vontade) ou culpa (previsibilidade) para a ocorrncia do delito. Elementos da conduta: podem se subdividir em exteriorizao por meio de uma ao proibida ou de uma omisso indevida, conscincia e voluntariedade.

a)

Exteriorizao por meio de ao ou omisso: seria a exteriorizao de uma

vontade de fazer algo (ao) ou deixar de fazer algo que deveria ser feito (omisso). S se pune a conduta se houver exteriorizao deste pensamento, portanto, em no havendo movimento corpreo de ao ou omisso, no h falar-se em fato tpico, uma vez que a cogitao, por mais pecaminosa, imoral ou criminosa que seja, no dever ser punida (cogitationis poenam nemo partitur). Por outro lado, muito embora j se tenha discutido a respeito, frisa-se uma vez mais que sobre a exteriorizao do pensamento por meio de uma ao ou omisso, deve-se remeter ao entendimento para os chamados crimes comissivos e os crimes omissivos. Os primeiros seriam praticados por uma sequncia de comandos pela vontade do agente, ou seja uma ao. Exemplo: artigo 121, algum mata o seu desafeto. 93

J no segundo o agente se omite quanto a uma conduta que ele deveria ter obrigao de agir para evitar um resultado. Exemplo: artigo 135, omisso de socorro. Neste rol de exteriorizao de ao e omisso h tambm o chamado crime comissivo por omisso, ou seja quando o agente tem o dever jurdico de agir, mas no age, desrespeitando uma determinao imposta por lei. Exemplo: o salva-vidas que deixa de prestar socorro ao banhista que est por se afogar. A parteira ou o mdico que no toma as providncias devidas para se evitar um aborto espontneo da gestante. Nos exemplos que se viram, respectivamente o salvavidas responder pelo crime de homicdio e o mdico ou a parteira pelo crime de aborto, e no somente pela omisso de socorro.

b)

Atos de conscincia: so atos puramente humanos, j que apenas estes seres que

podem ter conscincia das condutas cometidas. Por outro lado, se algum comete uma conduta sem ter conscincia do que faz, o ato penalmente irrelevante. Exemplo: fato praticado em estado de sonambulismo ou sob o efeito de hipnose. c) Ato voluntrio: neste caso para que a conduta seja considerada um fato tpico deve

haver, pelo agente, uma vontade consciente para o cometimento do fato. Sendo assim, nos chamados atos reflexos (como o reflexo rotuliano) e na coao fsica irresistvel, ocorrem atos involuntrios e, por isso mesmo so considerados penalmente irrelevantes. Exemplo: algum que est cortando algo junto das mos, quando leva um susto e num ato de reflexo atinge outra pessoa. Por outro lado, quando se tratam dos chamados atos instintivos o agente preenche o fato tpico, pois so considerados atos conscientes e voluntrios. Entende-se que nestes atos haver sempre um desejo, ainda que primitivo. Exemplo: Duelo americano. H um desejo primitivo para o cometimento do ilcito de homicdio, insuflado pelo instinto. Observao: nota-se que a coao poder ser moral (vis relativa) ou fsica (vis absoluta). Quando se trata de coao fsica irresistvel, se diz que no houve fato tpico. Exemplo: pessoa que esquarteja outra para no ser esquartejada por manaco. Devendo se punir apenas aquele que esta fazendo as ameaas, ou seja, o manaco. No que tange a coao moral a questo dever ser resolvida no plano da culpabilidade (e no do fato tpico). Quando a coao moral for irresistvel haver a possibilidade de iseno de pena por no haver culpabilidade no evento. Exemplo: seqestrador que ameaa matar a famlia 94

de uma pessoa se ela no cometer determinado ato, considerado ilcito. Neste caso, haver um fato tpico, antijurdico, mas desprovido de culpabilidade. Se, por outro lado, for resistvel, o agente ser punido com uma sano reduzida (artigo 22 do Cdigo Penal). Diferenas entre Conduta e ato Por conduta deve-se entender como a realizao material da vontade humana, mediante a prtica de um ou mais atos. Exemplo: o agente poder matar a vtima num nico ato (disparo fatal na cabea da vtima) ou por uma srie de atos (trinta facadas na regio abdominal da vtima. Nestes termos, por ato deve-se entender como uma apenas uma parte da conduta, quando esta se apresenta sob a forma de ao. Sendo assim, de acordo com o nmero de atos praticados na conduta, esta poder ser plurissubsistente (trinta facadas na regio do abdmen da vtima) ou unissubsistente (apenas um disparo na cabea da vtima). Nota-se que alguns delitos so considerados puramente unissubsistente, ou seja a sua conduta se d to somente pela execuo de apenas um nico ato. Exemplo: injria verbal artigo 140 do Cdigo Penal). Caso fortuito e fora maior No h fato tpico na ocorrncia de resultado lesivo em decorrncia de caso fortuito ou fora maior. Caso fortuito seria aquilo que se mostra imprevisvel, quando no inevitvel; o que chega sem ser esperado e por fora estranha vontade do homem, que no consegue impedir. Exemplo: fenmenos da natureza. A entra na casa e danifica telhado de B para ver-se salvo de enchente. A fora maior se trataria de um evento externo a prpria vontade do agente. Exemplo: coao fsica irresistvel.

2) O resultado: No basta to somente a conduta para que o fato tpico exista, pois exigido, como foi citado, o segundo elemento do fato tpico, que o resultado.

95

Isto porque h a dissidncia de duas teorias sobre o resultado junto da doutrina, como se v pela chamada: teoria naturalista, que diz que o resultado a modificao no mundo exterior provocada pela ao ou omisso, e, pela teoria jurdica em que o resultado a leso ou ameaa de leso ao bem jurdico tutelado pela norma penal. Assim sendo, por resultado naturalstico deve-se entender como o efeito natural da ao que configura a conduta tpica, ou seja, o fato tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento corpreo do agente e a ele ligado por relao de causalidade. Noutras palavras, o resultado seria a modificao no mundo concreto provocado pela conduta, ou seja, seria uma alterao no estado da coisa no mundo exterior (natural). E por resultado jurdico deve-se entender como uma leso ou um perigo de leso de interesse protegido pela norma. H de se notar, no entanto, que nem todos os delitos possuem resultados naturalsticos. Nestes termos, de acordo com a teoria naturalista, isso ocorre com os chamados crimes de mera conduta. Por outro lado, para a teoria jurdica, no h crime sem resultado jurdico, de modo que, se a conduta no provocou uma afetao (leso ou ameaa de leso) a algum bem jurdico penalmente tutelado, no houve crime. Faz-se, entretanto, por se dizer que para uma melhor compreenso destas teorias, urge anunciar a classificao dos delitos quanto exigncia de resultado nessas duas teorias aqui expostas:

2.1) Classificao dos crimes quanto exigncia de resultado naturalstico: crimes materiais, formais e de mera conduta. 2.1.1) Crimes materiais: so aqueles que s se consumam com a produo do resultado naturalstico, ou seja, aqueles que modificam o mundo exterior, exigindo um resultado na ao do agente. Exemplo: artigo 121 (homicdio), artigo 155 (furto), artigo 157 (roubo). 2.1.2) Crimes formais: so aquelas infraes penais em que o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas no exige a sua produo para a consumao.

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No h a exigncia do resultado naturalstico, o crime ser consumado no exato momento de sua prtica. Exemplo: artigo 159 (extorso mediante seqestro), crimes contra a honra (artigos 138, 139 e 140) todos do Cdigo Penal. 2.1.3) Crimes de mera conduta: so crimes em que o legislador somente descreveu o comportamento do agente. Neste caso, nos crimes de mera conduta o resultado naturalstico no apenas irrelevante, mas torna-se impossvel. No existe nenhum resultado que provoque alguma modificao no mundo concreto. Exemplo: violao de domiclio (artigo 150), desobedincia (artigo 330) e reingresso de estrangeiro expulso (artigo 338) todos do Cdigo Penal.

2.2) Classificao dos crimes quanto ao resultado jurdico: crimes de dano ou leso, de perigo (concreto e abstrato).

2.2.1) Crimes de dano ou de leso: quando a consumao exige efetiva leso ao bem tutelado. Exemplo: homicdio (artigo 121 do Cdigo Penal), leso corporal (artigo 129 do Cdigo Penal) etc.

2.2.2) Crimes de perigo: quando a consumao se d apenas com a exposio do bem jurdico a uma situao de risco. Exemplos: perigo de contgio venreo (artigo 130 do Cdigo Penal), perigo vida ou sade de outrem (artigo 132). Na, entretanto, uma subdiviso exposta nos chamados crimes de perigo. So elas: crimes de perigo concreto ou real e crimes de perigo abstrato ou presumido. O primeiro trataria da necessidade de se demonstrar o risco ou perigo de alguma leso com a prtica da ao ou omisso. Exemplo: artigo 15 da Lei n: 10.826/03 (atirar em pblico). J no segundo a prtica da ao ou omisso gera uma presuno absoluta de que o bem jurdico sofreu um risco. Exemplo: conduzir veculo automotor alcoolizado em via pblica (artigo 306 da Lei n: 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro). Nota-se que h uma grande polmica na doutrina em relao aos delitos de perigo abstrato serem considerados inconstitucionais. Isto porque, alguns doutrinadores entendem que tais delitos no possuem qualquer grau de ofensividade a algum bem jurdico. A conduta seria considerada tpica to somente por uma 97

presuno de perigo ou leso a algum bem jurdico, sem qualquer leso concreta efetivada. Sendo assim, ofenderia, portanto, o chamado princpio da ofensividade penal nullum crimen sine injuria. Por outro lado, o entendimento pretoriano (dos Tribunais) bem como de parte significativa da doutrina no sentido de que tais delitos devem ser considerados constitucionais, uma vez que, nos dias atuais torna-se conveniente reprimir a conduta antes que ela venha a produzir um perigo concreto ou dano efetivo.59

3) Relao ou nexo de causalidade Para haver fato tpico ainda necessrio que exista relao de causalidade entre a conduta e o resultado. Seria, portanto, um vnculo gnoseolgico entre a conduta e o resultado, a fim de que se possa justificar, concorrentemente com os demais requisitos do crime, a responsabilidade jurdico-penal do autor.60 H de se notar que o estudo sobre a relao de causalidade sugere um aprendizado posto a princpio pelos estudos da filosofia. De igual tom, sabe-se, portanto, que o conceito de causa no seria meramente jurdico, mas da natureza. Noutras palavras, causa seria a conexo ou a ligao que existe numa sucesso de acontecimentos que pode ser entendida pelo homem.61 Para estabelecer, porm, o que se deve entender por causa em sentido jurdico penal, vrias teorias foram elaboradas, dentre elas destacam-se:

a) causalidade adequada: causa a condio mais adequada para se produzir o resultado; b) relevncia jurdica: tudo que concorre para o evento ajustado figura penal ou adequado ao tipo etc.

59

Confira jurisprudncia do STJ, HC 23.969/RJ. Rel. Hamilton Carvalhido em 09/09/2003. Informativo STJ n: 183.
60 61

MAURACH, Reinhart. apud. STEFAM, Andr. Direito Penal I. ob.cit. p. 185.

Uma srie de conceitos filosficos sobre causa so colocados na obra de Andr Stefam a cabo dos estudos da livro jurdico sobre o tema de Paulo Jos da Costa Jnior. Ibidem. p. 185.

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E destas teorias se extraiu a noo sobre a equivalncia dos antecedentes ou teoria do conditio sine qua non62. Frise-se, no entanto, que comum se fazer a distino entre causa e condio. Sendo assim, por causa deve-se entender como aquilo que uma coisa depende para existir. E por condio se deve compreender como o suplemento que permite para a causa produzir seus efeitos, seja positivamente a ttulo de instrumento ou meio, seja negativamente, afastando os obstculos intervenientes para a no existncia da causa. H de se dizer que, diante da teoria da equivalncia dos antecedentes, causa e condio seriam questes semelhantes e equivalentes. E foi esta teoria que impulsionou a criao da norma penal do artigo 13 do Cdigo Penal brasileiro, ou seja: O resultado de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria acontecido. E neste sentido, causa seria nada mais do que toda ao ou omisso sem a qual o resultado no se teria produzido. Noutras palavras, tudo o que vier a contribuir, in concreto, para o resultado seria considerado causa.63 Por outro lado, para que se possa reconhecer se a condio causa do resultado, utiliza-se o processo hipottico de eliminao de Thyrn, segundo o qual causa todo antecedente que no pode ser suprimido in mente sem afetar o resultado. Assim sendo, um comportamento ser considerado causa do resultado se, suprimido mentalmente do contexto ftico, esse mesmo resultado deixasse de ocorrer. Desta forma, perguntas devero ser colocadas para se fundamentar a relao de causalidade entre a causa, a conduta e, consequentemente, o resultado. Noutro sentido, deve-se perguntar: se no houvesse o fato, o resultado teria ocorrido? Se se concluir que no, porque o fato foi causador do resultado. Exemplo: A num bar esbarra-se em B, que no gosta e comea uma discusso. Minutos depois A usa de arma de fogo e mata B. A tinha causa para matar B?

62

comum boa parte dos autores atribuirem tal teoria a Stuart Mill e Von Buri, por outro, Paulo Jos da Costa Jnior, indo na contramo da maioria dos doutrinadores, embasa-se a criao da referida teoria a Glaser. Confira em: STEFAM, Andr. Ibidem. p. 186. 63 CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos. Ob.cit. p. 56.

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H de se anunciar, no entanto, que tal teoria vem sofrendo severas crticas, sobretudo, aos defensores da chamada teoria da imputao objetiva64, j que dentre as crticas mais efervescentes no sentido de se utilizar do critrio de eliminao hipottica e regressar o fato ao infinito. Seria o fato por exemplo de: Pedro ter utilizado de arma de fogo para matar Bartolomeu e se utilizar do critrio de eliminao hipottica e se perguntar: quem vendeu a arma para Pedro? Jorge. Jorge dever ser punido por saber que no poderia vender arma sem permisso ou registro para Pedro. Mas, Jorge tambm no tinha registro e nem permisso e adquiriu a arma de Jos. Sendo assim, Jos tambm dever ser punido. Tal processo ousaria chegar, talvez, a fabricao e fundio do metal utilizado na arma e quem foi o responsvel, por exemplo, por sua produo. De igual tom, diz-se tambm que no estudo sobre a relao de causalidade, pode acontecer da concorrncia de causas na produo de mesmo evento. A este processo de concorrncia de causas na produo do mesmo evento denomina-se de concausas. Noutras palavras a concausa outra causa, que, ligada primeira, concorre para o resultado. As concausas se subdividem em: preexistentes (passado), concomitantes (presente) ou supervenientes (futuro). Podendo tambm serem relativa ou absolutamente independente conduta do agente. Sendo assim, exemplifica-se: O resultado no poder ser imputado ao agente quanto a do evento absolutamente independente da conduta do agente, no importando se: 1) Preexistente (passado): Pedro esfaqueia Joo que antes j havia sido envenenado, morto em razo do envenenamento. 2) Concomitantes (presente): uma pessoa comea a envenenar a vtima, quando entram terceiros no local e matam a vtima com disparos de arma de fogo.

64

Para os adeptos da teoria da imputao objetiva, a equivalncia dos antecedentes como adotado pelo Cdigo Penal seria completamente inadequada e, por demais, severa. Neste caso, pelos adeptos da imputao objetiva propem-se uma seleo das causas juridicamente relevantes, utilizando-se de critrios de carter normativo extrados da prpria natureza do Direito Penal que permitam, num plano objetivo, delimitar parte da causalidade natural. Assim, sem precisar recorrer anlise do dolo ou culpa, limitam o nexo causal objetivo, outorgando.lhe um contedo jurdico e no meramente naturalstico. A verificao da causalidade natural seria apenas uma condio mnima, mas no suficiente para a atribuio de um resultado (determinada a causalidade natural, surge o tema da imputao objetiva.) CUNHA, Rogrio Sanches. Ibidem. p. 57.

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3) Supervenientes (futuro): aps o envenenamento, cai um lustre na cabea da vtima, que morre pelo traumatismo craniano.

Nas causas relativamente independentes, ao contrrio, o resultado poder ser imputado ao agente quando: 1) Preexistente (passado): o indivduo ferido mas, por ser diabtico, no consegue a cicatrizao, e morre em virtude das complicaes advindas do ferimento. 2) Concomitante (presente): diversas pessoas agridem, a socos e pontaps, a vtima, que morre em decorrncia de todos as pancadas. 3) Superveniente (futuro - por si s causa o resultado): a vtima de facadas levada ao hospital e, no caminho, por imprudncia do motorista, a ambulncia abalroa um poste, causando a morte do paciente por traumatismo craniano. (Note-se que o desdobramento fugiu do que normalmente acontece). Neste caso, o agente que desferiu as facadas na vtima, no responder pelo resultado, mas somente pelos atos at ento praticados. artigo 13, 1 do Cdigo Penal.

Exceo: 3.1) Causas supervenientes relativamente independentes que no por si s produzem o resultado (erro mdico e a infeco hospitalar cujo o paciente ferido com arma de fogo): nessas hipteses, estando o erro mdico e a infeco hospitalar na mesma linha de desdobramento causal normal da conduta, o agente atirador responde pelo resultado.

4) Tipicidade ou adequao tpica: Como ltimo elemento do fato tpico tem-se a tipicidade. Criao de Beling (1906) e mais tarde sendo aperfeioada por vrios outros doutrinadores (Mayer e Mezger)65, a tipicidade, neste caso, seria a correspondncia exata ou a adequao perfeita entre o fato natural, concreto e a descrio contida na lei penal.

65

Sobre as teorias da tipicidade confira: STEFAM, Andr. Direito Penal I. Ob.cit. p. 194.

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Como o tipo penal no ser composto to somente de elementos objetivos, mas tambm de elementos normativos e subjetivos, ser indispensvel, para a existncia da tipicidade, que no s o fato objetivamente considerado, mas tambm a sua antijuridicidade e os elementos subjetivos se subsumam a ele.66 Noutras palavras a configurao da tipicidade se desdobra em: Tipo objetivo: corresponde ao comportamento descrito no preceito primrio da norma penal incriminadora. Tipo subjetivo: corresponde a atitude psquica interna, que cada tipo objetivo requer. De igual tom o tipo penal, conforme foi orientando noutra oportunidade possui algumas funes e, dentre elas pode se citar a: De seleo, j que passa a escolher, numa infinita gama de comportamentos humanos, quais devem ser inseridos como contedo de uma norma penal incriminadora. De garantia, j que consegue estabelecer o ideal de segurana jurdica sustentado pelo princpio da legalidade do crime. Motivadora geral, j que faz com os destinatrios da norma motivem-se a se comportar de acordo com o que ela prescreve. Nota-se, por isso, que a tipicidade o indcio da antijuridicidade do fato. Praticado um fato tpico, presume-se tambm a sua antijuridicidade, presuno que somente cessa diante da existncia de uma causa que a exclua. Assim, se A mata B voluntariamente, h um fato tpico e , em princpio, antijurdico, mas se o fez, por exemplo, em legtima defesa, no existir a antijuridicidade. No sendo a fato antijurdico, no h crime.67 H fatos, porm, antijurdicos que no so tpicos, como, por exemplo, a fuga de preso sem ameaa ou violncia e sem a colaborao de outrem, ou dano culposo, etc. so eles fatos contrrios ao ordenamento jurdico, mas no fatos tpicos.
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal I. Ob.cit. p.115.

Modernamente o autor argentino Eugnio Raul Zaffaroni criou uma nova teoria sobre a tipicidade. Denominada de tipicidade conglobante, tal teoria visa verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma penal proibitiva, no ser permitido ou mesmo incentivado por outra norma jurdica, como acontece no caso das intervenes cirrgicas ou mesmo em situaes de legitima defesa e demais causas excludentes de ilicitude. Assim, no teria sentido, dentro desta perspectiva, afirmar que a conduta do mdico que realiza cirurgia no paciente viola preceito primrio incriminador do artigo 129 do Cdigo Penal, j que ao mesmo tempo atinge tambm preceito constitucional segundo o qual a sade um direito de todos. Da mesma forma, quem comete uma conduta tpica sob o impulso de alguma excludente de ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade etc.), sequer ofenderia o tipo penal, uma vez que, nessa teoria, tais condutas no seriam mais consideradas tpicas. Seria utilizar-se de uma simples premissa a dizer que no seria lgico dizer que uma conduta viola uma norma, mas obedece outra ao mesmo tempo.

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Como o tipo penal seria a descrio abstrata da ao proibida ou da ao permitida, a atipicidade seria, portanto, a ausncia de tipicidade ou o fato atpico. So consideradas circunstncias que torna o fato atpico: 1) A falta de conduta, a falta de nexo de causalidade, a ausncia de dolo ou culpa. 2) Insignificncia da leso: de igual forma no haver tipicidade se a conduta se exprimir do chamado princpio da insignificncia (ou da bagatela), ou seja quando o evento delituosa produziu danos de pouco importncia. Exemplo: furtar uma sexta de mas numa colheita de macieiras. 3) Inofensividade da leso: pelo princpio da ofensividade, consideram-se atpicas as condutas que no causam um perigo de dano ou leso ao bem jurdico. Exemplo: arma de fogo danificada. SUJEITOS DO DELITO Analisaremos, portanto, os sujeitos (ou pessoas) que cometem os delitos e suas possveis vtimas. Estes sujeitos do delito, no entanto, sero subdivididos em sujeito ativo e sujeito passivo. Sujeito Ativo do Crime: Sujeito ativo do crime aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato tpico. S o homem isoladamente ou associado a outros, pode ser sujeito ativo do crime. Assim sendo, tambm ser sujeito ativo de crime to somente o agente maior de 18 anos (artigo 228 da Constituio Federal e artigo 27 do Cdigo Penal). Menores e 18 anos praticam atos infracionais, sujeitando-se s medidas socioeducativas da Lei n: 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). Pergunta: diante desses requisitos pode a pessoa jurdica ser considerada sujeito ativo de um crime? H uma tradio em se dizer que a empresa ou a pessoa jurdica jamais poder delinqir (societas delinquere non potest).

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Por outro lado, embora ainda persista este entendimento por alguns doutrinadores, no Brasil, sobretudo, aps a Lei n: 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), bem como de interpretao posta pelos artigos 173, 5, 225, 3 da Constituio Federal, tem-se demonstrado uma forte possibilidade de se responsabilizar criminalmente, para alm de seus proprietrios ou scios, a prpria empresa responsvel pelo delito. Exemplo: os caminhes e funcionrios de uma empresa que so presos jogando detritos no rio ou no mar. Como, entretanto, que se pune uma empresa criminalmente sendo que tal delito ocorreu por ordem de seus gerentes responsveis? Em tese, um delito somente pode ser cometido por seres humanos em atos de conscincia e vontade. Para alm disso, faz-se necessrio o preenchimento da infrao penal seguindo tambm os moldes da capacidade clara da ao com o qual passa-se a se sustentar na adequao da ao ou omisso ao fato tpico (tipicidade), preenchimento das elementares de antijuridicidade,

requisitos para a reprovao da conduta (culpabilidade), alm da falta de indicao clara dos tipos penais em que poderia a pessoa jurdica incorrer. Neste caso, o defensores desta possibilidade de punio passam a lanar mo destes argumentos, e, no caso da legislao brasileira, filiaram-se da alegao posta pelo artigo 3 da Lei Ambiental, com o qual escreve que: as pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou beneficio da entidade. Os nossos Tribunais tambm tm admitido a instaurao de um processo criminal em face das pessoas jurdicas, bem como de seus responsveis administrativos, ou seja, dos sujeitos ativos que se responsabilizam pela administrao da empresa.68 Haver, portanto, o chamado concurso necessrio para a realizao do evento delituoso com o qual devero ser punidos criminalmente tanto a empresa quanto os seus dirigentes. Nestes casos, uma vez se condenando a empresa infratora, esta obviamente, por haver a impossibilidade de cumprir pena privativa de liberdade, ser privada ou restrita de alguns direitos adquiridos como pessoa jurdica, como o caso da restrio por determinado tempo das
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RECURSO ESPECIAL 564.960, j. 02/06/2005 STJ.

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atividades de hbito, limpeza e gerao de responsabilidade pelo dano ambiental causado ou mesmo pagamento de multa pela infrao cometida. Aos seus administradores, estes podero sofrer todos os tipos de sanes penais existentes, desde que de acordo com o preceito secundrio da norma penal violada.

Capacidade especial e subdiviso doutrinria do sujeito ativo do crime. Via de regra, as infraes penais podem ser praticadas por quaisquer pessoas. E quando praticada por qualquer pessoa, ou quando o tipo penal no exige uma pessoa especfica para o seu cometimento, tais delitos so assim denominados de crimes comuns. Por outro lado, com bem se percebe, poder o fato tpico ser cometido to somente por pessoas que possuem capacidades especiais ou caractersticas especiais, assim descritas pela norma penal. Seria o caso, por exemplo, do crime de peculato (artigo 312 do Cdigo Penal), somente funcionrio pblico poder cometer tal delito. Na banda incorre o delito de infanticdio (artigo 123 do Cdigo Penal), com o qual somente a me poder ser sujeito ativo do delito. Neste caso, esta qualidade especial do sujeito ativo funciona como elementar do crime e, sem ela o tipo penal no ser preenchido. E tais delitos que necessitam de elementar especfica quanto ao sujeito ativo, so chamados de crimes prprios. H de se ressaltar tambm que alguns crimes podem ser cometidos apenas por um nico sujeito ativo, embora haja possibilidade de serem cometidos por outros integrantes (co-autoria ou participao). Esses delitos so tambm chamados de unissubjetivos. Exemplo: furto (artigo 155 do Cdigo Penal) Existem outros delitos que, para a configurao das elementares do tipo, de extrema necessidade a participao de vrias pessoas no evento delituoso, tambm chamado de concurso necessrio pessoas. Para esses delitos, usa-se a denominao de crimes plurissubjetivos. Exemplo: formao de quadrilha ou bando (artigo 288 do Cdigo Penal).

Sujeito Passivo do Crime: Sujeito passivo do crime o titular do bem jurdico lesado ou ameaado pela conduta criminosa. 105

Nada impede que, em um delito, dois ou mais sujeitos passivos existam: desde que tenham sido lesados ou ameaados em seus bens jurdicos referidos no tipo penal. Este sujeito passivo se subdivide em: Sujeito passivo constante ou formal: seria o prprio Estado, com o qual teve a sua norma penal violada e que sofreu o dano ou leso por conta da violao de sua lei. Sujeito passivo eventual ou material: seria a vtima direta da infrao penal, ou seja, o titular do bem jurdico protegido na norma penal. Podem ser sujeitos passivos eventuais do delito: o ser humano, desde a sua concepo, a pessoa jurdica, o estado, a coletividade e at os entes sem personalidade jurdica, ou seja, aqueles que no adquiriram ou no so titulares direitos e obrigaes. Observaes: 1) Civilmente incapaz: pode ser sujeito passivo de delitos, na medida em que pode ser titular de um bem jurdico tutelado pela norma penal, como a vida e a integridade fsica, o patrimnio. 2) Recm-nascido: tambm pode ser sujeito passivo de crime. exemplo: artigo 123 do Cdigo Penal infanticdio. 3) Feto: poder ser sujeito passivo no delito de aborto artigo 124 a 127 do Cdigo Penal. 4) Cadver: a pessoa morta no poder ser sujeito passivo do crime. No delito de vilipndio de cadver (artigo 212 do Cdigo Penal), o sujeito passivo ser a coletividade e no crime de calnia contra os mortos (artigo 138, 2, do Cdigo Penal), ser a famlia do falecido. 5) Animais: no podem ser sujeitos passivos do crime, pois o direito no lhes reconhece como titulares de bens jurdicos. Podem, no entanto, serem objetos materiais do crime, como no caso do furto de animal domstico e em alguns crimes ambientais.

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6) Entes sem personalidade jurdica: certas entidades, apesar de no serem titulares de bens jurdicos, podem ser sujeitos passivos de infraes penais. Esse o entendimento majoritrio da doutrina. o que acontece com os crimes contra a famlia. Exemplo: artigo 235 ao 243 do Cdigo Penal). H de ressaltar que os crimes que possuam como sujeito passivo um ente sem personalidade jurdica so chamados de crimes vagos. Prejudicado ou lesado com o crime A doutrina costuma fazer uma distino entre o sujeito passivo do crime e aquele que foi prejudicado ou lesado com a conduta delituosa. Neste caso, o sujeito passivo do crime ser aquele que teve o bem jurdico penal lesado de forma mais direta ou contundente. J o prejudicado ou lesado pelo crime, neste caso seria um terceiro que sofre prejuzos apenas de natureza cvel com a prtica da infrao criminosa. Sendo assim, no crime de homicdio o sujeito passivo seria o falecido e os prejudicados com o delito seriam os familiares da vtima que necessitavam do rendimento financeiro do falecido para sobrevirem. No crime de furto de automveis, o sujeito passivo seria aquele que teve o seu objeto furtado e o terceiro prejudicado seria aquele que sofreu dano em seu patrimnio com a fuga do infrator. No crime de moeda falsa, o sujeito passivo seria a coletividade, titular da f pblica, ao passo que o prejudicado seria o indivduo que recebeu a moeda falsa.

Pode uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de um mesmo crime? Conforme esclarece o princpio da alteridade, todo delito exige uma leso a bem jurdico alheio. Por outro lado, a lei penal, em alguns instantes, parece punir condutas que aparentemente poderiam indicar uma auto-leso ao infrator. Seria o caso, por exemplo, da auto-leso na fraude contra seguro (artigo 171, 2, inciso V do Cdigo Penal) ou no caso do porte de entorpecentes para uso prprio (artigo 28 da Lei n: 11.343/06).

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No caso da auto-leso para fraudar seguro, o sujeito passivo do delito no ser o agente que se autolesiona, embora sofra as conseqncias imediatas da prpria conduta, mas sim a companhia de seguro que pretende fraudar. J no caso do crime de porte de entorpecente para uso prprio, a vtima ser a incolumidade pblica e no o consumidor de drogas. A nica exceo que se projeta ser no caso do crime de rixa (artigo 137 do Cdigo Penal), em que muito embora cada contentor seja autor das leses que produz e vtima daquelas que sofre, h um s crime. Sendo assim, o rixoso ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo da rixa que participa.

OBJETO DO CRIME Objeto do crime ser tudo aquilo com o qual se dirige a conduta criminosa. Devem ser considerados, no seu estudo, o objeto jurdico e o material. Objeto material: ser a pessoa ou a coisa sobre o qual recai diretamente a conduta. Neste caso, por exemplo, o objeto material do delito de homicdio ser o falecido, no crime de furto, a coisa subtrada, no crime de trfico de entorpecentes, a droga apreendida. Nota-se, portanto, que em alguns delitos o objeto material ir se confundir com o prprio sujeito passivo do delito. Como acontece no crime de homicdio, o sujeito passivo e o objeto material do delito ser o falecido. Em alguns casos eles podero se diferenciar, como acontece no delito de furto, em que a sujeito passivo ser quem foi lesionado com a subtrao da coisa de seu pertence, mas o objeto material ser a prpria coisa subtrada. Objeto jurdico: ser o bem jurdico a ser tutelado pela norma penal incriminadora. Assim nos casos do crime de homicdio, furto e trfico de entorpecentes, os bens jurdicos a serem protegidos e que, conseqentemente passaram a ser violados, so respectivamente, a vida humana, o patrimnio, e a incolumidade pblica. CRIME DOLOSO

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O dolo consiste na vontade de concretizar as caractersticas objetivas do tipo penal. Noutras palavras, consiste na inteno ou vontade que o sujeito ativo tem para a execuo do delito. Trata-se, por isso, de elemento subjetivo implcito da conduta, presente no fato tpico do crime doloso. Por outro lado, o dolo apresenta-se variado em trs teorias distintas: Teorias sobre o dolo Trs so as teorias que procuram estabelecer o contedo do dolo: a da vontade, a da representao e a do assentimento. Para a teoria da vontade, age dolosamente quem pratica a ao consciente e voluntariamente. Noutras palavras, e como dizia Carrara, o dolo seria a vontade dirigida ao resultado. Portanto, age dolosamente a pessoa que, tendo conscincia do resultado, pratica sua conduta com a inteno de produzi-lo. Para a teoria da representao (Von Lizst e Frank), o dolo a simples previso do resultado. Haver, portanto, dolo quando o sujeito realizar sua ao ou omisso prevendo o resultado como certo ou provvel (ainda que no deseje). Neste caso, por essa teoria, no haveria, por exemplo, distino entre o chamado dolo eventual e a culpa consciente, j que embora no se negue a existncia da vontade na ao, o que importa para essa posio a conscincia de que a conduta provocar o resultado. Para a teoria do assentimento (ou do consentimento) faz parte do dolo a previso do resultado a que o agente adere, no sendo necessrio que ele realmente o queira. Noutras palavras, o sujeito ativo assume o risco de causar um dano ou perigo de dano ao bem jurdico penal pela conduta realizada. Diante dessas teorias, a legislao penal brasileira adotou duas teorias: a da vontade quanto ao dolo direto e a teoria de assentimento ao conceituar o dolo eventual.

Conceito e Elementos do Dolo Ao se examinar a conduta, verifica-se que, segundo a teoria finalista, ela um comportamento voluntrio (no reflexo) e que o contedo da vontade o seu fim. Nessa concepo, a vontade o componente subjetivo da conduta, faz parte dela e dela inseparvel. 109

A vontade querer alguma coisa e o dolo a vontade dirigida realizao do tipo penal. Assim, pode-se definir o dolo como a conscincia e a vontade na realizao da conduta tpica, ou a vontade da ao orientada para a realizao do tipo. So elementos do dolo, portanto: a) a conscincia - conhecimento do fato que constitui a ao tpica; e b) a vontade - elemento volitivo de realizar este fato, ou seja a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

O dolo inclui no s o objetivo que o agente pretende alcanar, mas tambm os meios empregados e as conseqncias secundrias de sua atuao. H duas fases na conduta: uma interna (ou de primeiro grau) e outra externa (ou de segundo grau). A interna (ou dolo de primeiro grau) opera-se no pensamento do autor, ou seja, no objetivo perseguido pelo sujeito (e se no passa disso penalmente indiferente). Consiste em: a propor-se a um fim (matar um inimigo, por exemplo); b selecionar os meios para realizar essa finalidade (escolher um explosivo, por exemplo); e c considerar os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido (a destruio da casa do inimigo, a morte de outras pessoas que estejam com ele etc.). A segunda fase, ou seja a externa (ou dolo de segundo grau) consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previso. Na verdade, pelo chamado dolo de segundo grau deve-se entender como as conseqncias secundrias inerentes ao meio escolhido para a realizao da conduta. Sendo assim, o agente que quer matar apenas um dos gmeos siameses, mas que o resultado vem a atingir o outro, por ligaes fisiolgicas entre ambos, o sujeito passivo responder pelos dois delitos de homicdio, muito embora, haja a pretenso apenas cometer o delito de morte de apenas um dos gmeos. Da mesma forma, na organizao de um ataque terrorista, o agente que quer matar um chefe de Estado, e aloja explosivos no carro deste representante estatal. Havendo, mais pessoas no veculo vtima de atentado (motorista, por exemplo) o agente que cometeu o delito, responder 110

alm do crime especfico que ele tinha inteno (matar o Chefe de Estado), ser punido criminalmente pela morte dos demais integrantes do veculo. No se deve, no entanto, confundir dolo direto de segundo grau com o chamado dolo eventual. Conforme se demonstrou no exemplo acima, a exploso da bomba no carro ocasionar, obrigatoriamente, a morte de todos os integrantes daquele veculo, sendo esta a inteno do agente que cometeu o delito. Isto seria o dolo direto de segundo grau. J no dolo eventual, o agente assume o risco de que, com a exploso, os estilhaos podem atingir terceiros e transeuntes que circulavam na rua naquele instante trgico.

Dolo no Cdigo Penal Reza o artigo 18, inciso I, do Cdigo Penal: Diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Assim sendo, como resultado deve-se entender a leso ou perigo de leso de um bem jurdico. Na primeira parte do dispositivo a lei refere-se ao agente que quer o resultado. o que se denomina dolo direto; o agente realiza a conduta com o fim de obter o resultado. Exemplo: matar algum desafeto. Na segunda parte do inciso em estudo, a lei trata do dolo eventual. Nessa hiptese, a vontade do agente no est dirigida para a obteno do resultado; o que ele quer algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de caus-lo. Exemplo: pessoa que dirigindo alcoolizada, causa acidente e mata o condutor de outro veculo. Age tambm com dolo eventual o agente que, na dvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretiz-lo.

Elementos subjetivos do tipo Distingue a doutrina vrias espcies de elementos subjetivos do tipo. A primeira delas relaciona-se com a finalidade ltima do agente, ou seja, a meta que o agente deseja obter com a prtica da conduta inscrita no ncleo do tipo e descrita no verbo principal do tipo penal. o fim especial da conduta que est inscrito no prprio tipo. A segunda espcie de elemento subjetivo do tipo a que se refere a uma tendncia especial da ao, prpria de certos crimes contra os costumes. 111

Constitui tambm elemento subjetivo do tipo o estado de conscincia do agente a respeito de determinada circunstncia inscrita em certas descries legais. Por fim, h elementos subjetivos ligados ao momento especial de nimo do agente.

Espcies de dolo Distingue-se na doutrina o dolo direto ou determinado do dolo indireto ou indeterminado. No primeiro, o agente quer determinado resultado, como a morte da vtima, por exemplo no homicdio. No segundo, o contedo do dolo no preciso, definido. Neste caso, o dolo indireto ser subdividido em eventual, ou seja, o agente no quer produzir o resultado mas, com sua conduta, assume o risco de comet-lo. Exemplo: dispara um tiro no meio de populares e acerta um terceiro. E, haver tambm o dolo alternativo, ou seja, o agente quer produzir um outro resultado. Exemplo: o agente que desfere pauladas na vtima, pode querer feri-la ou mat-la. Refere-se ainda a doutrina ao dolo de dano, em que o agente quer ou assume o risco de causar leso efetiva ao bem jurdico tutelado pelo direito penal. Exemplo: furtar um relgio. E ao dolo de perigo, em que o sujeito visa somente expor o bem jurdico a perigo, sem inteno de lesion-lo. Exemplo: perigo de contgio de doena venrea (artigo 130 do Cdigo Penal). Convm ressaltar, por exemplo, que alguns tipos penais poder haver ao mesmo tempo duas modalidades distintas de dolo, ou seja, tanto de dano quanto de perigo. o caso do artigo 130 do Cdigo Penal. Se houver relao sexual com pessoa portadora de doena venrea, to somente para a satisfao do prazer sexual, haver dolo de perigo, incorrendo a conduta no caput do artigo supracitado. Por outro lado, em havendo a inteno do agente em transmitir doena venrea para terceiro, haver dolo de dano, respondendo pela forma qualificada prevista no seu pargrafo.

Outra distino da doutrina tradicional se refere ao chamado dolo genrico e dolo especfico. Nesta situao, o dolo genrico seria a vontade de realizar o fato descritivo na lei, em seu ncleo (presentes em todos os crimes dolosos). J o dolo especfico seria a vontade de realizar o fato com um fim especial. 112

Neste caso como exemplo, poderia se dar o do artigo 159 do Cdigo Penal (extorso mediante seqestro), o dolo genrico seria a vontade consciente e livre de realizar os elementos do tipo. No entanto, a inteno especial a que se dirige a conduta do sujeito, ser a de obter alguma vantagem, como a condio ou o preo do resgate. Foi visto, entretanto, que a distino falha, pois o que existe so os elementos subjetivos do tipo. Noutras palavras, o dolo compreende apenas na vontade de realizar os elementos subjetivos do tipo. E neste caso, a inteno especial a que se dirige a conduta do sujeito, prevista em alguns delitos, configurar apenas o elemento subjetivo especfico do tipo. Exemplo: artigo 123 crime de infanticdio. A inteno da me e matar o prprio filho nascente ou neonato. Se ela cometer o delito sempre preencher as elementares subjetivas especficas do tipo (dolo de matar o prprio filho nascente ou neonato), no haver crime de infanticdio, mas homicdio. Fala-se por fim em dolo geral. Existe este nos casos em que o agente, supondo ter conseguido o resultado pretendido, pratica nova ao que, esta sim, vem a resultar no evento. Noutras palavras, ocorre dolo geral quando o agente pratica uma conduta objetivando alcanar um resultado e, aps acreditar erroneamente t-lo atingido, realiza outro comportamento, o qual acaba por produzir realmente o resultado pretendido. Exemplo: o sujeito que golpeia a cabea da vtima e esta vem a desmaiar. No entanto, o sujeito pensando que a vtima j esteja morta, simula que esta suicidou-se, deixando-na suspensa numa corda amarrada pelo seu pescoo, asfixiando-na e vindo, verdadeiramente, a falecer. Muito embora hajam opinies diferentes a respeito, prevalece, neste caso, o entendimento de que o dolo do agente, exteriorizado no incio de sua ao, generaliza-se por todo o contexto ftico, fazendo com que ele responda por um nico crime de homicdio consumado. Isto se diz em virtude, por exemplo, de que alguns doutrinadores defendem, para o mesmo fato, a hiptese de tentativa de homicdio em concurso material com homicdio culposo.

CRIME CULPOSO Conceito de Culpa Tem-se conceituado na doutrina o crime culposo como a conduta voluntria (ao ou omisso) que produz resultado antijurdico no querido, mas previsvel, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida ateno, ser evitado. So assim, elementos do crime culposo: 113

a a conduta; b a inobservncia do dever de cuidado objetivo; c o resultado lesivo involuntrio; d a previsibilidade; e e a tipicidade.

Conduta Enquanto nos crimes dolosos a vontade est dirigida realizao de resultados objetivos ilcitos, os tipos culposos ocupam-se no com o fim da conduta, mas com as conseqncias antisociais que a conduta vai produzir. Noutros dizeres, no crime culposo o que importa no o fim do agente (que normalmente lcito), mas o modo e a forma imprpria com que atua. O que se torna importante no crime culposo no , essencialmente, a mera provocao do resultado, mas antes, a maneira como ele ocorreu, ou seja, se o resultado do delito derivou-se de imprudncia, negligncia ou impercia (artigo 18, inciso II do Cdigo Penal). Os tipos culposos probem assim condutas em decorrncia da forma de atuar do agente para um fim proposto e no pelo fim em si. O elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside no propriamente no resultado lesivo causado pelo agente, mas no desvalor da ao que praticou. A conduta culposa , portanto, elemento do fato tpico.

Dever de cuidado objetivo A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os atos da vida com as cautelas necessrias para que o seu atuar no resulte dano a bens jurdicos alheios. De igual modo, para se determinar quando surgir na conduta imprudncia, negligncia ou impercia, ser necessrio recorrer noo de dever de cuidado objetivo (que constitui elemento do fato tpico dos crimes culposos). Este dever de cuidado objetivo nada mais ser que a obrigao que a todos imposta para a prtica de atos da vida com as cautelas e cuidados necessrios, para que do seu atuar no ocorram leses ou danos a bens jurdicos alheios.

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Assim, se o agente no observa estes cuidados indispensveis, causando com isso dano a um bem jurdico alheio, responder por ele. a inobservncia do cuidado objeto exigvel do agente que torna a conduta antijurdica.

Resultado Em si mesma, a inobservncia do dever de cuidado no constitui conduta tpica porque necessrio outro elemento do tipo culposo: o resultado. S haver ilcito penal culposo se da ao contrria ao cuidado resultar leso a um bem jurdico. Se, apesar da ao descuidada do agente, no houver resultado lesivo, no haver crime culposo. H de se dizer, na verdade, que o resultado no deixa de ser um componente de azar da conduta humana no crime culposo. No existindo resultado, no se responsabilizar por crime culposo o agente que inobservou o cuidado necessrio, ressalvada a hiptese em que a conduta constituir, por si mesma, um ilcito penal. No haver crime culposo mesmo que a conduta contrarie os cuidados objetivos e se verifica que o resultado se produziria da mesma forma, independentemente da ao descuidada do agente. Assim, por exemplo, se algum se atira sob as rodas do veculo que dirigido pelo motorista na contramo de direo, no se pode imputar a este o resultado (morte do suicida). Trata-se, no caso, de mero caso fortuito. Evidentemente, deve haver no crime culposo, como em todo fato tpico, a relao de causalidade entre a ao e o resultado, obedecendo-se ao que dispe a lei brasileira no artigo 13 do Cdigo Penal. Previsibilidade O tipo culposo diverso do doloso. H na conduta no uma vontade dirigida realizao do tipo, mas apenas um conhecimento potencial de sua concretizao, vale dizer, uma possibilidade de conhecimento de que o resultado lesivo pode ocorrer. Esse aspecto subjetivo da culpa a possibilidade de conhecer o perigo que a conduta descuidada do sujeito cria para os bens jurdicos alheios, e a possibilidade de prever o resultado conforme o conhecimento do agente. A essa possibilidade de conhecimento e previso d-se o nome de previsibilidade. 115

A previsibilidade a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condies me que o sujeito se encontrava. A condio mnima de culpa em sentido estrito a previsibilidade; ela no existe se o resultado vai alm da previso. Diz-se que esto fora do tipo penal dos delitos culposos os resultados que esto fora da previsibilidade objetiva de um homem razovel, no sendo culposo o ato quando o resultado s teria sido evitado por pessoa extremamente prudente. Princpio do risco tolerado: h comportamentos perigosos imprescindveis, que

no podem ser evitados e, portanto, no podem ser tidos como ilcitos. Exemplo: mdico que realiza uma cirurgia em circunstncias precrias podendo causar a morte do paciente. A previsibilidade tambm est sujeita ao princpio da confiana. O dever objetivo de cuidado dirigido a todos, de comportarem-se adequadamente, no se podendo exigir que as pessoas ajam desconfiando do comportamento dos seus semelhantes. Exemplo: se um motorista que conduz o seu veculo em rodovia em alta velocidade durante a madrugada e numa curva com pouca viso vem a colidir-se com um ciclista embriagado ou sem os cuidados especficos de sinalizao prpria em sua bicicleta e em suas vestes no meio da rodovia. Muito embora, haja imprudncia do motorista que dirigia em alta velocidade, jamais imaginar-se-ia, um ciclista naquelas condies no meio da rodovia, portanto o resultado objetivamente imprevisvel, motivo pelo qual o fato ser considerado atpico. Tipicidade Nos crimes culposos, salvo rarssimas excees, a ao no est descrita como nos crimes dolosos. So normalmente tipos abertos que necessitam de complementao de uma norma de carter geral, que se encontra fora do tipo, e mesmo de elementos do tipo doloso correspondente.

Modalidades de Culpa Conforme foi dito em linhas anteriores as modalidades de culpa, ou formas de manifestao da falta do cuidado objetivo esto discriminadas no artigo 18, inciso II do Cdigo Penal. So elas: a imprudncia, negligncia e a impercia. A imprudncia uma atitude em que o agente atua com precipitao, inconsiderao, com afoiteza, sem cautelas, no usando de seus poderes inibidores. Exemplo: uma pessoa que no sabe lidar com armas de fogo passa manusear uma, provocando um disparo, matando outra 116

pessoa. Um motorista que dirige um veculo em alta velocidade e ultrapassa farol vermelho, atropelando outrem. A negligncia inrcia psquica, a indiferena do agente que, podendo tomar as cautelas exigveis, no o faz por displicncia ou preguia mental. Exemplo: a me que deixa veneno ou objeto txico de forma facilitada para que seu filho pegue aquele objeto, ingira e venha a falecer. A impercia a incapacidade, a falta de conhecimentos tcnicos no exerccio de arte ou profisso, no tomando o agente em considerao o que sabe ou deve saber. Exemplo: o mdico que deixa equipamento cirrgico dentro da paciente e esta vem a falecer vtima de infeces causadas pelo equipamento alojado em seu corpo. O motorista profissional que comete atitudes no condizentes com a sua profisso e tcnica automobilstica por ele estudada. O engenheiro que edifica o prdio sem sustentao suficiente e esta casa vem a ruir, provocando a morte nos moradores.

H de se noticiar, no entanto, a impossibilidade de se confundir impercia com conceito jurdico de erro profissional, sinnimo de erro de diagnstico escusvel, com o qual ser o agente isento de responsabilidade. Exemplo: o mdico, que ao tratar o paciente, utiliza-se das tcnicas dispostas pelos livros de Medicina, com os quais eram todos recomendveis. No entanto, o seu diagnstico estava errado, j que a pessoa, na verdade estava com outra doena, diversa da que ele imaginava. E por conta dos medicamentos receitados, ao invs de melhorar, o paciente tem o seu processo de deteriorao do organismo ainda mais acelerado e vem a bito. Nesse caso, o profissional no responde pelo resultado, nem a ttulo de culpa. A falha no foi do mdico, que agiu de acordo com os conhecimentos de sua cincia, mas da prpria Medicina (tanto que qualquer profissional medianamente preparado teria cometido o mesmo equvoco). Espcies de Culpa Embora j se tenha feito alguma referncia sobre o assunto ao instante do estudo sobre o princpio da culpabilidade, a doutrina costuma fazer algumas distines e especificando as modalidades de culpa. Refere-se, portanto, a doutrina culpa inconsciente e culpa consciente, tambm chamada culpa com previso, culpa prpria e imprpria, culpa mediata ou indireta. 117

A culpa inconsciente existir quando o agente no prev o resultado que previsvel. No h no agente o conhecimento efetivo do perigo que sua conduta provoca para o bem jurdico alheio. Como se disse, essa possibilidade do resultado delituoso nem sequer passa pela mente do agente, o qual d causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Exemplo: a pessoa que manuseando uma faca, a joga para cima, no instante em que terceiro passa prximo e ver-se atingida com a mesma. Por outro lado, a culpa consciente ocorre quando o agente prev o resultado, mas espera, sinceramente, que no ocorrer. H no agente a representao da possibilidade do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitar, que sua habilidade impedir o evento lesivo que est dentro de sua previso. Exemplo: o agente que manuseando facas prximo de terceiros e, sem qualquer inteno, os atinge, lesionando-nos. Faz-se, por oportuno, um distanciamento entre culpa consciente e dolo eventual. Embora avizinhar-se um do outro, ambos no se confundem. Na culpa consciente o agente, embora prevendo o resultado, no o aceita como possvel. J no dolo eventual, o agente prev o resultado, no se importando que venha ele a ocorrer. Exemplo: se o agente dirige um veculo perigosamente e em alta velocidade e v um pedestre atravessando a rua, tentando sem xito, evitar o atropelamento, teremos culpa consciente. Se, nas mesmas circunstncias, em vez de buscar evitar o acidente, o motorista continua com sua direo imprudente, sequer pensando no ocorrido, haver dolo eventual. Outra distino posta pela doutrina d-se em razo da culpa prpria, ou seja, da que estamos sempre a estudar aqui. Neste caso, o agente no quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. J na culpa imprpria, tambm denominada culpa por extenso, equiparao ou assimilao, o agente ao tentar se defender, comete alguns excessos. Noutras palavras, quando o agente supe estar agindo de acordo com uma excludente de ilicitude e, em razo disso produz intencionalmente um resultado ilcito, com o qual houve certo excesso na conduta. Seria o chamado excesso culposo nas excludentes de ilicitude. Receber, no entanto, tal nome em razo do sujeito praticar uma conduta dolosa, mas, por fora de lei, responde pelo resultado a ttulo de culpa. 118

Diz-se tambm sobre a culpa mediata ou indireta, ou seja, aquela em que o agente produz indiretamente o resultado culposo. Exemplo: imagine um assaltante que aborda um motorista parado no semforo, assustando-o de tal modo que ele acelere o veculo e passe a colidir-se com outros veculos parados naquele sinaleiro. Assim sendo, havendo nexo causalidade entre a conduta e o resultado, bem como o segundo resultado ter ligao com a conduta do agente, este assaltante ser punido a ttulo de culpa pelos danos causados nos veculos.

Graus de Culpa Embora a lei j no se refira ao grau de culpa como uma das circunstncias que devem ser aferidas pelo juiz para a fixao da pena, deve ser ela levada em considerao como uma das circunstncias do fato, conforme ilustraes do artigo 59 do Cdigo Penal. H, portanto, trs modalidades de culpa a serem consideradas: levssima, leve e grave, com o qual, muito embora parte da doutrina entenda no fazer qualquer sentido em termos de prtica jurdico-criminal. Por outro lado, parte da doutrina ainda entenda que, por exemplo, uma culpa grave, dever receber uma censura penal muito maior do que a de uma culpa leve ou levssima e isto est, de certo modo previsto, no artigo 59 do Cdigo Penal, ao instante em que o juiz passar a avaliar as circunstncias judiciais para a aplicao da pena ao agente.

Compensao e Concorrncia de Culpas As culpas no se compensam na rea penal. Havendo culpa do agente e da vtima, aquele no se escusa da responsabilidade pelo resultado lesivo causado para esta. Exemplo: se A atropela B que esta atravessando fora da faixa de pedestres, a atitude imprudente de A no ser eximida pela tambm imprudncia de B em no atravessar a rua em local devido. Por outro lado, no h como recuar para a possibilidade da anlise das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, a conduta da vitima poder gerar um reflexo diminuidor na pena do atropelador. H concorrncia de culpas quando dois ou mais agentes causam resultado lesivo por imprudncia, negligncia ou impercia. Todos respondem pelos eventos lesivos. Exemplo: A dirigindo na contramo e B, em alta velocidade, na mesma rodovia, colidem-se e matam C, que estava transitando no acostamento da rodovia. Neste caso, as duas condutas foram imprudentes e ambos A e B respondero pela produo do resultado, ou seja, a morte de C. 119

Excepcionalidade do Crime Culposo Nos termos do artigo 18, pargrafo nico, do Cdigo Penal, os crimes so, via de regra, dolosos. Assim, em princpio, o agente s responde pelos fatos que praticar se quis realizar a conduta tpica. Ocorrer, entretanto, crime culposo quando o fato for expressamente previsto na lei, na forma culposa. Exemplo: artigo 121, 3, artigo 129, 6, artigo 250, 2 do Cdigo Penal. Vale acentuar que a legislao dir se o crime culposo, como nos exemplos acima: se o homicdio culposo, se a leso culposa, se culposo o incndio, se o crime culposo (artigos 252, pargrafo nico, e 256, pargrafo nico), ou no caso de culpa (artigos 251, 3 e 259, pargrafo nico). Uma nica ressalva posta diz respeito ao crime de receptao culposa (artigo 180, 3 do Cdigo Penal), eis que muito embora o Cdigo Penal no faa qualquer referncia expressa no sentido de constituir o tipo em escopo a modalidade culposa, tornou-se entendimento unnime na doutrina pertencer esta normal penal incriminadora no rol dos crimes culposos. Crime Preterdoloso O crime preterdoloso ou preterintencional um crime misto, em que h uma conduta que dolosa, por dirigir-se a um fato tpico, e que culposa pela acusao de outro resultado que no era objeto do crime fundamental pela inobservncia do cuidado objetivo. Noutras palavras, o resultado ir alm da vontade do agente. Sendo assim, ele quer um resultado e o atinge, mas sua conduta enseja outro evento, por ele no desejado (obtido culposamente). A doutrina costuma utilizar-se da seguinte expresso: ocorre dolo no antecedente e culpa no conseqente. Importante assinalar que o agente s responder pelo resultado que agrava a pena se para ele concorrer, ao menos, culposamente (artigo 19 do Cdigo Penal). Neste caso, h de se sustentar que o crime preterdoloso ser uma modalidade dos chamados crimes qualificados pelo resultado. E que neste rol adentram-se tambm os crimes dolosos agravados pelos resultados dolosos ou culposos. Exemplo: artigo 157, 3 do Cdigo Penal latrocnio. H tambm os crimes culposos agravados por resultados igualmente culposos. Exemplo: incndio culposo agravado pelo resultado morte.) 120

CRIME CONSUMADO E TENTATIVA

CONSUMAO Nalguns instantes na forma de conduta do infrator o crime poder ou no se consumar. Assim, quando os atos criminosos chegaram ltima fase, costuma-se dizer que o mesmo se consumou. E quando os atos no foram plenamente realizados ou interrompidos por uma srie de circunstncias, costuma-se dizer que o mesmo fora apenas tentado. Noutras palavras, est consumado o crime quando o tipo penal foi inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal. Assim, preenchidos todos os elementos do tipo objetivo pelo fato natural, ocorreu a consumao. o que diz o artigo 14, inciso I, do Cdigo Penal, ou seja o crime ser consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal. Conforme se ver mais adiante, no se deve confundir consumao com o crime exaurido, pois neste, aps a consumao, outros resultados lesivos ocorreram. Exemplo: a venda de um objeto furtado, a ocultao do cadver no crime de homicdio. Vale dizer tambm que o momento consumativo varia de acordo com a natureza do crime. Neste caso, por exemplo, nos crimes materiais, a consumao ocorre com a ocorrncia do resultado naturalstico ou material (ou seja, a modificao no mundo exterior provocada pela conduta - morte, leso, dano, etc.), J nos crimes formais, apesar da aluso ao resultado naturalstico no tipo penal, no h necessidade, para fins de consumao, que este resultado ocorra. Exemplo: artigo 297 do Cdigo Penal (falsificao de documento pblico) no h necessidade que esta falsificao prejudique terceiros, o crime j se consumou tal somente com o fato da alterao ou falsificao do documento pblico. Nos crimes de mera conduta o fato ser consumado com a ao ou omisso prevista e punida na norma penal incriminadora. Neste caso, no se faz aluso ou se espera um resultado naturalstico com a conduta. Alm do resultado no ser exigido, este tambm poder ser inexistente. O fato se consuma tal somente com o ato praticado. Exemplo: artigo 150 do Cdigo Penal (violao de domiclio) Nos chamados crimes permanentes a fase consumativa prolongar-se- no tempo. Exemplo: artigo 159 do Cdigo Penal (extorso mediante seqestro). 121

Nos crimes complexos, a consumao somente ocorre quando os crimes componentes estejam integralmente realizados. H de se dizer que a tentativa do crime complexo configura-se com o comeo da execuo do crime que inicia a formao do todo unitrio. Exemplo: artigo 157 do Cdigo Penal. Nos delitos habituais, a consumao somente existe quando houver a reiterao dos atos, com a habitualidade, j que cada um deles, isoladamente, indiferente lei penal, ou seja, tornase o fato atpico. Exemplo: artigo 284 (curandeirismo), artigo 282 (exerccio ilegal da medicina) artigo 230 (rufianismo) todos do Cdigo Penal. Nos crimes culposos, como nos crimes materiais, apenas estaro consumados com a ocorrncia do resultado naturalstico, bem como com a inobservncia do dever de cuidado. No entanto, se o evento no se consumar, no haver crime culposo. Nos crimes omissivos prprios, por serem considerados tambm crimes de mera conduta, a consumao ocorre no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir, mas no o fez. Tratando-se de crimes omissivos imprprios, como a omisso formada ou meio de se alcanar um resultado, a consumao ocorre com o resultado lesivo e no com a simples inatividade do agente, como nos delitos omissivos puros ou prprios. Nos crimes qualificados pelo resultado, a consumao ocorre quando estiver concretizado o resultado acrescido do tipo fundamental. No havendo este, responde o agente pelo tipo doloso antecedente. Exemplo: artigo 129, 3 do Cdigo Penal (leso corporal seguida de morte).

ITER CRIMINIS E TENTATIVA Na realizao do crime h um caminho, um itinerrio a percorrer entre o momento da idia da sua realizao at aquele em que ocorre a consumao. A esse caminho se d o nome de iter criminis, que composto de uma fase interna (cogitao) e de uma fase externa (atos preparatrios, atos de execuo e consumao). a) A cogitao trata-se, na verdade, do momento interno da infrao penal. S h o

crime na esfera psquica, ou seja na mente do sujeito que ainda no exteriorizou nenhum ato. Esta uma fase que no deve ser punida, conforme esclarece o brocardo jurdico cogitationis poenan nemo patitutur.

122

Noutras palavras, enquanto a idia criminosa no ultrapassar a esfera mental, por mais trgica e horripilante que possa parecer, no se poder se censurar criminalmente o mero ato de se pensar.

b) Os atos preparatrios so externos ao agente, que passa da cogitao ao objetiva, como aquisio da arma para a prtica de um homicdio, ou a de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do local onde se quer praticar um roubo, etc. Tambm escapam, via de regra, da aplicao da lei penal. Por outro lado, algumas excees devem se colher diante da punio dos crimes nos atos preparatrios. H de se dizer, no entanto, que o legislador passa a configurar crime autnomos, meros atos preparatrios para outros delitos. Exemplo: artigo 288 do Cdigo Penal (formao de quadrilha ou bando), artigo 291do Cdigo Penal (petrechos para falsificao de moeda)

c)

Atos de execuo (ou atos executrios): uma das questes que mais gera intriga

por parte do estudo do iter criminis, reside justamente no fato de se tentar distanciar os atos preparatrios dos atos de execuo, uma vez que, conforme se viu, os meros atos preparatrios no sero punidos, enquanto que os atos de execuo j sero censurados criminalmente. H de se dizer, por isso, que os atos executrios so os dirigidos diretamente prtica do crime, quando o autor se pe em relao imediata com a ao tpica. Conforme j foi dito, a distino entre atos preparatrios - usualmente impunes - e atos de execuo tornou-se um dos problemas mais rduos da dogmtica e, seguramente, o mais difcil da tentativa. certo que somente se poder falar em incio da execuo do crime quando se estiver diante de um ato idneo e inequvoco, que se no interrompido, fatalmente consumar-se- o fato. No entanto, a dificuldade estar em precisar qual ser este ato que definir que o crime j se externou e j est em fase de execuo. Neste sentido, a doutrina aponta alguns critrios para a diferenciao. Vejamos: Critrio material: a execuo se inicia quando a conduta do sujeito passa a colocar em risco o bem jurdico tutelado pelo delito.

123

Critrio formal-objetivo: s h incio de execuo se o agente praticou alguma conduta que se amolda ao verbo ncleo do tipo. Noutras palavras, d-se pelo reconhecimento da execuo quando se inicia a realizao da conduta ncleo do tipo: matar, ofender, subtrair etc. O Cdigo Penal brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da prpria conduta tpica, penetrando, assim, no ncleo do tipo.

d)

Consumao: conforme j se estudou, haver consumao, quando todos os

elementos da definio legal do delito se fizeram presentes (artigo 14, inciso I do Cdigo Penal). Noutras palavras, ser a total subsuno da conduta do sujeito com o modelo legal abstrato a que se pretende censurar.

e)

Exaurimento: haver exaurimento quando o agente, depois de consumar o delito, e

portanto, encerrar o iter criminis, praticar nova conduta, provocando nova agresso ao bem jurdico penalmente tutelado. Via de regra, o exaurimento influir na quantidade da pena, seja por estar previsto como causa especial de aumento como ocorre no artigo 317, 1 do Cdigo Penal ou mesmo por configurar circunstncia judicial desfavorvel, j que o juiz dever levar em conta, na dosagem da pena-base, as conseqncias do crime artigo 59 do Cdigo Penal.

TENTATIVA A tentativa a realizao incompleta do tipo penal, ou seja, do modelo descrito na lei penal com o dispositivo que a define e prev sua punio. O artigo 14, inciso II do Cdigo Penal, ao definir a tentativa, acabou por traduzir uma norma de adequao tpica por subordinao mediata ou indireta, uma verdadeira extenso temporal da figura tpica, que propcia alcanar condutas temporalmente anteriores ao momento consumativo. E sob o ponto de vista da teoria da pena, os crimes tentados sero punidos com sano diminuda de um a dois teros do preceito secundrio da norma penal incriminadora, salvo se houver disposio expressa em sentido contrrio. 124

 o que ocorre, por exemplo, com o artigo 352 do Cdigo Penal, em que sero punidos com a mesma sano tanto na forma consumada quanto tentada. Nota-se tambm, que sob o ngulo estritamente objetivo, o crime no pode, em hiptese alguma, ser considerado como tentado com relao a um agente e consumado com relao a outro, nos casos em que haja concurso de pessoas.

Elementos da tentativa Conforme foi dito, a tentativa situa-se no iter criminis a partir da prtica de um ato de execuo, desde que no haja consumao por circunstncias alheias vontade do agente. So, pois, considerados elementos da tentativa: a conduta (ato de execuo) e a noconsumao por circunstncias independentes ou alheias da vontade do agente. Assim, iniciada a prtica dos atos executrios, a execuo do fato tpico pode ser interrompida: a) b) por desejo do agente; por circunstncias alheias vontade do sujeito ativo.

Na primeira hiptese no h que se falar em tentativa, havendo apenas a desistncia voluntria ou o arrependimento eficaz. Na segunda hiptese, por interrupo externa, haver tentativa.

Espcies de tentativa A doutrina enumera uma srie de espcies de tentativa. So elas: a) Tentativa perfeita (ou crime falho): ocorre quando o agente pratica todos os atos de execuo do crime, mas no consegue a consumao (no produz o resultado desejado) por circunstncias alheias vontade do agente. Exemplo: o agente desfere cinco facadas no peito da vtima, que s no morre por ter sido levada e atendida num hospital. b) Tentativa imperfeita (ou inacabada): o crime no se consuma porque a execuo interrompida por circunstncias alheias vontade do agente. Exemplo: o agente saca 125

de uma faca para matar a vtima, sendo impedido de desferir as facadas por amigos da vtima. c) Tentativa branca (ou incruenta): ocorrer quando a vtima no atingida, ou seja, o bem jurdico no ser lesionado. Exemplo: o agente atira seis vezes contra a vtima, no a atingindo em nenhum desses tiros disparados. d) Tentativa cruenta: ocorre somente com pessoas. Ser considerado tentativa cruenta quando a vtima atingida vindo a sofrer ferimentos. Exemplo: o agente atira cinco vezes na direo da vtima, atingindo-na somente uma vez. e) Tentativa abandonada e qualificada: o nome dado por alguns doutrinadores desistncia voluntria e ao arrependimento eficaz (artigo 15 do Cdigo Penal), f) Tentativa inadequada ou inidnea: corresponde ao chamado crime impossvel (artigo 17 do Cdigo Penal).

Frisa-se, por fim, que o elemento subjetivo da tentativa o dolo do delito consumado, tanto que no artigo 14, II, mencionada a vontade do agente. No existe dolo especial de tentativa.

Punibilidade da tentativa Ao punir os crimes tentados, segundo a tentativa da impresso, o Direito est protegendo um bem jurdico, ainda que este no tenha corrido perigo de maneira efetiva, mas, por si s, uma perspectiva de leso ao bem jurdico com dignidade penal. Sendo assim, duas teorias existem com relao a punio dos crimes tentados. So elas: a teoria subjetiva e a teoria objetiva. Pela teoria subjetiva, o crime tentado deve ser punido de modo semelhante ao consumado, pois em ambos houve a inteno de produzir resultado. Para a teoria objetiva, a pena do crime tentado deve ser menor que a do consumado, porquanto naquele a leso ao bem jurdico foi menor ou, por vezes, inexistente. Tal teoria a adotada pelo Cdigo Penal.

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De acordo com o artigo 14, pargrafo nico, pune-se a tentativa com a pena do crime consumado, reduzida de um a dois teros, so expressa disposio em contrrio, como ocorre no caso do artigo 352 do Cdigo Penal, que apena igualmente a consumao e a tentativa. Vale acentuar que a reduo da pena concernente tentativa deve resultar das circunstncias da prpria tentativa. Quanto mais o agente se aprofundou na execuo, quanto mais se aproximou da consumao, menor a reduo. No caso de concurso de agentes, como a reduo deve ser aferida de acordo com o iter criminis, o percentual de diminuio da pena incindvel, de forma a fazer com que seja ela operada de modo uniforme a todos os co-autores e partcipes.

Inadmissibilidade da tentativa Existem diversas infraes penais que, pelas mais variadas razes, no se admitem a forma tentada. So elas:

a) Crime culposo: o crime culposo d-se quando o agente produz o resultado de maneira acidental, por imprudncia, negligncia ou impercia. Por sua natureza, no crime culposo, o agente no deseja o resultado, o que o torna totalmente incompatvel com a forma tentada, em que o sujeito d incio execuo de um crime, no obtendo o resultado por circunstncias alheias a vontade do agente. Poder haver, entretanto, tentativa na chamada culpa imprpria, uma vez que, nessa hiptese, o agente visa ao evento, que no vem a ocorrer por circunstncias alheias sua vontade. Ocorre na realidade um crime doloso tentado que, por ter sido executado por erro ou excesso culposos, tem o tratamento do crime culposo por disposio legal. A culpa imprpria encontra-se prevista nos artigos 20, 1, e 23 pargrafo nico do Cdigo Penal. b) Crimes preterdolosos: pelas mesmas razes em que no h tentativa nos crimes culposos, tambm no pode haver em delitos preterdolosos. Nos crimes preterdolosos, o agente realiza um comportamento doloso, mas o crime se consuma com a produo de um resultado agravador, que decorre de imprudncia, impercia ou negligncia, ou seja, o agente no desejava o resultado. Exemplo: artigo 129, 3 do Cdigo Penal.

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A exceo que se coloca neste caso est em razo do delito do artigo 157, 3 do Cdigo Penal (latrocnio) em que o agente poder ser punido em sua forma tentada. c) Crimes unissubsistentes: os crimes unissubsistentes so aqueles em que o fato se consuma apenas com um ato na conduta. Neste caso, no possvel a ocorrncia da tentativa nos crimes unissubsistentes, de ato nico, j que impossvel o fracionamento dos atos de execuo. Exemplo: artigo 140 do Cdigo Penal injria verbal. d) Crimes omissivos puros ou prprios: os crimes omissivos puros tambm no admitem a tentativa, pois no se exige um resultado naturalstico decorrente da omisso. Exemplo: omisso de socorro artigo 135 do Cdigo Penal. Ressalte-se, entretanto, que nos crimes omissivos imprprios, admite-se, porm, a tentativa. Exemplo: o salva-vidas que deixa o banhista afogar-se. e) Crimes habituais: entende-se que o crime habitual no admite tentativa, pois para que tais delitos possam-se configurar haver a necessidade de uma reiterao de atos ou prticas e consumao. No ocorrendo esta habitualidade, os atos praticados no considerados atpicos. Exemplo: artigo 282 do Cdigo Penal (exerccio ilegal da medicina) artigo 284 do Cdigo Penal (curandeirismo). f) Contravenes penais: embora seja possvel falar, em tese, em tentativa de contraveno, a lei exclui a punibilidade nos casos de tentativa de prtica de qualquer contraveno penal (art. 4 da LCP). g) Crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado: h infraes penais cuja existncia condicionada existncia de um resultado. Sem este, o fato atpico, no se admitindo, portanto, a sua forma tentada. Exemplo: artigo 122 e 164 do Cdigo Penal. h) Crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva: os crimes permanentes so aqueles cuja consumao se prolonga no tempo. Quando praticados de forma exclusivamente omissiva, no admitem a forma tentada, isto porque, ou o agente se omite e o fato estar consumado ou age e o crime no foi praticado. Exemplo: artigo 148 (crcere privado) em sua forma omissiva.

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i) Crimes de atentado ou de empreendimento: os crimes de atentado ou de empreendimento so aqueles em que a lei equipara a tentativa e a consumao. Vale dizer, tentar praticar a conduta descrita no tipo j representa realizar a norma por completo, isto , o crime j estar consumado. Exemplo: artigo 352 do Cdigo Penal.

DESISTNCIA VOLUNTRIA Prev o artigo 15 as hipteses de desistncia voluntria e arrependimento eficaz: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. Enquanto que na tentativa o agente no consuma o delito por circunstncias alheias sua vontade, na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz o agente inicia a execuo de um rime que pretende consumar, porem no o faz por vontade prpria. REINHARD69, sobre a distino entre tentativa e desistncia voluntria e arrependimento eficaz, acentuou que: na tentativa o agente quer, mas no pode, ao passo que, na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz, ele pode, mas no quer. Deve-se, entretanto, se demonstrar a distino entre desistncia voluntria e arrependimento eficaz. Na desistncia voluntria pressupe que se tenha, o agente, meios para prosseguir na execuo, mas ele no quer por vontade prpria, ou seja, ele no esgotou o iter criminis posto a sua disposio, que foi interrompido por no querer cometer o ilcito. Exemplo: o agente possui vrios projeteis numa arma de fogo, mas desiste de dispar-los. J no arrependimento eficaz subentende-se que o sujeito j tenha esgotado todos os meios disponveis e que, aps terminar todos os atos executrios (sem, entretanto, consumar-se o fato), pratica alguma conduta positiva, tendente a evitar a consumao. Exemplo: o sujeito descarrega sua arma e, diante, da vtima agonizando, arrepende-se e a socorre.

Para que ocorra a hiptese prevista no dispositivo, a desistncia deve ser voluntria, ou seja, que o agente no tenha sido coagido, moral ou materialmente, interrupo do iter criminis. No h desistncia voluntria e sim tentativa punvel se, por exemplo, o agente desiste pelo risco de ser surpreendido em flagrante diante do funcionamento do sistema de alarme.
69

REINHARD. apud, ESTEFAM, Andr. Direito Penal I. Ob. cit. p. 239.

129

Embora a lei exija que a desistncia seja voluntria, h de se distinguir voluntariedade de espontaneidade. Voluntria seria a desistncia em que no h coao fsica ou moral, ou seja, um ato oriundo da prpria escolha do agente. Espontnea seria a desistncia em que a idia inicial no partiu do agente e sim de outrem. Neste caso, frise-se uma vez mais que no preciso que o ato seja espontneo, mas to somente voluntrio. De outro lado, a desistncia voluntria prescinde dos motivos do desistente: medo ou piedade, receio de ser descoberto ou repugnncia pela prpria conduta, etc. Responde o agente, conforme o dispositivo determina, pelos atos j praticados que, de per si, constituem tipos penais. Assim, por exemplo: se o agente usa de arma de fogo para disparar em terceiro, mas desiste, sem alvejar a vtima este responder apenas pelo crime de disparo de arma de fogo (artigo 15 da Lei n: 10.826/03). Na expresso de Reinhard, trata-se da chamada ponte de ouro com o qual responder apenas pelos atos praticados se estes forem tpicos, desaparecendo o crime cuja execuo se iniciara. Vale, por fim, ressaltar que no h desistncia voluntria quando o agente suspende a execuo e continua a pratic-la posteriormente, aproveitando-se dos atos j executados. ARREPENDIMENTO EFICAZ No arrependimento eficaz, tambm hiptese de inadequao tpica de tentativa, aps ter esgotado os meios de que dispunha para a prtica do crime, o agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra. Exemplo: ministra antdoto pessoa envenenada, retira da gua a vtima que pretendia afogar, leva para o hospital o ofendido moralmente ferido, entrega a coisa que est subtraindo vtima antes de estar fora da esfera de vigilncia desta, etc. Como na desistncia, o arrependimento tambm deve ser voluntrio (sem coao), embora no necessariamente espontneo. O agente pratica nova atividade para evitar o resultado. imprescindvel, para a caracterizao do arrependimento eficaz, que a ao do agente seja coroada de xito; que efetivamente impea ele a consumao. Neste caso, deve haver a eficcia para a interrupo da futura leso ao bem jurdico penal. E por eficcia deve-se significar que a consumao deve ter sido efetivamente evitada.

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Como na desistncia voluntria, o agente responder pelos atos j praticados, ou seja, pelos resultados j ocorridos (leses corporais, violao de domiclio, etc.).

ARREPENDIMENTO POSTERIOR Prev o artigo 16 que, nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa pelo ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. Essa causa obrigatria de diminuio de pena, criada pela Reforma da Parte Geral de 1984, depende da presena concomitante dos seguintes requisitos: a) Reparao integral do dano ou restituio da coisa intacta (salvo se a vtima expressamente se contentar com a reparao parcial ou restituio da coisa com danos); b) Ato do sujeito ativo: o ato de arrependimento posterior dever ser do sujeito ativo do delito e no de terceiro; c) Voluntariedade: no ser preciso espontaneidade, ou seja, basta que o ato seja praticado pela prpria vontade do agente; d) Crime sem violncia ou grave ameaa pessoa: via de regra no se admite em crimes em que h violncia ou grave ameaa a pessoa da vtima. Por outro lado, j se tem admitido o benefcio do arrependimento posterior em crimes culposos, uma vez que, em casos tais, quando existe violncia, ela est no resultado e no na conduta, motivo por que no faz parte da inteno do agente. e) Reparao ou restituio anterior ao recebimento da denncia ou da queixa: uma vez havendo o arrependimento posterior e restituio da coisa ou reparao da leso aps o recebimento da denncia ou da queixa, haver a incidncia da circunstncia atenuante do artigo 65, inciso III, alnea b do Cdigo Penal. Vale por fim ressaltar que o juiz, ao definir o quantum da reduo da pena, dever levar em conta a presteza na reparao do dano ou restituio do bem.

CRIME IMPOSSVEL Trata o artigo 17 do crime impossvel (tentativa impossvel, tentativa inidnea, tentativa inadequada ou quase crime), ao prever: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta 131

do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. H, portanto, duas espcies diferentes de crime impossvel, em que de forma alguma o agente conseguiria chegar consumao, motivo pelo qual a lei deixa de responsabiliz-lo pelos atos praticados. Na primeira parte, o dispositivo refere-se ineficcia absoluta do meio empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio inadequado, inidneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido. Exemplos: a tentativa de homicdio por envenenamento com substncias incua ou com a utilizao de revlver desmuniciado. Para o reconhecimento do crime impossvel necessrio que o meio seja inteiramente ineficaz para a obteno do resultado. Neste caso, haver crime tentado se arma no disparou, apesar desta estar municiada, ou do agente que leva a mo ao bolso da vtima, mas que no consegue arrancar-lhe os pertences do bolso. Na segunda parte, o artigo 17 refere-se absoluta impropriedade do objeto material do crime, que no existe ou, nas circunstncias em que se encontra, torna impossvel a consumao. H crime impossvel nas manobras abortivas praticadas em mulher que no est grvida, no disparo de revlver contra um cadver, etc. Tambm indispensvel para a caracterizao do crime impossvel que haja inidoneidade absoluta do objeto. No que tange as distines entre crime impossvel e tentativa punvel: no crime impossvel, enquanto se desenrola a ao do agente ela no sofre interferncia alheia, ao passo que na tentativa quase sempre a ao interrompida por injuno externa a vontade do agente. Deve-se dizer tambm que, muito embora o artigo 17 aparentemente indique um caso de iseno de pena, no que se refere ao crime impossvel, muito mais do que um mero caso de no punio, haver por a excluso de tipicidade da conduta. Portanto, e consertando a expresso do legislador, os fatos que porventura se preencherem no artigo 17 so casos de atipicidade.

Teorias do crime impossvel H diversas teorias que se ocupam do tratamento que se deve dar ao sujeito que realiza um comportamento qualificado como crime impossvel. So elas: 132

a) Sintomtica: por ter manifestado periculosidade, o sujeito recebe uma medida de segurana; b) Subjetiva: equipara o crime impossvel ao crime tentado, porque tambm nele o agente demonstrou inteno de produzir o resultado, embora no o consumasse;

c) Objetiva: como no houve risco ao bem jurdico, o agente no ser punido. Subdivide-se tal teoria em: c.1) Objetiva pura com o qual aplica-se os princpios do crime impossvel a qualquer hiptese de ineficcia do meio ou inidoneidade do objeto material; c.2) Objetiva temperada: que somente alcana as hipteses de ineficcia e inidoneidade absolutas (foi a adotada pela reforma do Parte Geral do Cdigo Penal de 1984).

CRIME PUTATIVO Crime putativo ou imaginrio aquele em que o agente supe, por erro, que est praticando uma conduta tpica quando o fato no constitui crime. S existe, portanto, na imaginao do agente. Exemplo: a mulher ingere abortivo pensando estar grvida. H de se fazer uma distino entre crime putativo por erro de tipo e erro de tipo pura e exclusivamente. No erro de tipo o agente no sabe, devido a um erro de apreciao da realidade, que est cometendo um delito. Exemplo: compra cocana pensando ser talco. Mata uma pessoa, achando que um animal. No crime putativo por erro de tipo: o agente quer praticar o delito, mas devido ao desconhecimento da situao de fato, comete um irrelevante penal. Exemplo: o agente esfaqueia a vtima que j est morta. Costuma-se dizer que no delito putativo por erro de tipo o sujeito um criminoso incompetente e tal delito constitui-se tambm um crime impossvel pela impropriedade absoluta do meio.

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CRIME PROVOCADO Fala-se em crime provocado quando o agente induzido prtica de um crime por terceiro, muitas vezes policial, para que se efetue a priso em flagrante. Seria o fato, por exemplo, da polcia ou terceiro (agente provocador) preparar uma situao, na qual induz o agente a cometer o delito; v. g: investigadora grvida, pede para mdico fazer aborto ilegal e depois o prende em flagrante delito. Nessa situao o autor o protagonista de uma farsa que, desde o incio, no tem a menor chance de dar certo. Por esta situao, os Tribunais Superiores passaram a entender que a encenao do flagrante preparado uma terceira espcie de crime impossvel, entendendo no haver delito ante a atipicidade do fato (Smula 145 do Supremo Tribunal Federal.) Com efeito, o crime ser considerado impossvel em razo da ineficcia absoluta do meio empregado, provocada por uma srie de circunstncias externas anteriormente preparadas, que tornam totalmente impossvel ao sujeito atingir o momento consumativo. Noutras palavras, vale acentuar que o elemento subjetivo do crime (dolo) existe, mas sob o seu aspecto objetivo no haver qualquer perspectiva de violao ao bem jurdico, seno uma mera cooperao ardilosa de terceiros para o evento delitivo. Observao: flagrante preparado nos crimes previstos na Lei de Drogas: opinio dos Tribunais Superiores e de parte da doutrina que o artigo 33 da Lei n: 11.343/06, por ser considerado um crime de ao mltipla, ou seja que h vrios ncleos num mesmo tipo penal, acaba por retirar, em tese a possibilidade de se mensurar sobre os chamados crimes com flagrante delito preparado. Isto porque, apesar de se provocar um possvel flagrante com a venda do entorpecente, via de regra, o agente que estava vendendo em situao provocada, acabou por cometer tambm outras infraes que incorrem o mesmo tipo penal, ou seja, guardar ou mesmo transportar substncia entorpecente. E que neste caso, haveria uma espcie de flagrante esperado, com o qual policiais ou terceiros, sem qualquer tipo de induzimento, apenas esperam o cometimento do crime para aprisionar o seu autor. O Supremo Tribunal Federal sobre o assunto posicionou-se da seguinte forma: o flagrante preparado, em operao de venda de droga, no anula o processo-crime se a 134

condenao est fundada tambm na sua posse, preexistente simulao policial; em face das diversas hipteses previstas no artigo 12 da Lei de Txicos (atual artigo 33 da Lei n: 11.343/06), no se aplica a Smula 145. Habeas Corpus conhecido, mas indeferido.70

ILICITUDE e suas excludentes Conceito de ilicitude. Grande parte da doutrina no faz qualquer distino entre ilicitude e antijuridicidade. Dizendo, conseqentemente, serem palavras sinnimas, que expressam uma relao de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurdico. Noutras palavras, por antijuridicidade ou ilicitude deve-se considerar como a contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico, consistindo na prtica de uma ao ou omisso ilegal que vai se caracterizar em algo contrrio ao Direito (ilcito). Assim sendo, h de se ressaltar que no basta to somente que o comportamento seja tpico, torna-se importante tambm que ele seja ilcito (ou seja, que viole o ordenamento jurdico), para que sofra as devidas sanes. Portanto, exige-se, para que o agente seja punido, que o comportamento realizado no esteja amparado por algumas das excludentes de ilicitude rotuladas, por exemplo, no artigo 23 do Cdigo Penal. Exemplo: homicdio praticado em legtima defesa, nas leses esportivas, desde que respeitadas as regras dos esporte. Ressalte-se ainda que a tipicidade serve como indcio da antijuridicidade. Sendo tpico o fato, regra que seja tambm ilcito. As excees seriam os fatos acobertados, conforme se disse, por alguma excludente de antijuridicidade. O art. 23 cuida das causas de excluso da ilicitude: estado de necessidade; legtima defesa; estrito cumprimento do dever legal; exerccio regular de direito.
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STF 2 Turma. Rel. Min. Marco Aurlio Melo, DJU 25/10/1996. P. 41030.

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Por outro lado, no se deve esquecer tambm das excludentes de ilicitude ou normas permissivas existentes fora do artigo 23 do Cdigo Penal e que se encontram na parte especial deste mesmo Diploma. So exemplos de justificantes penais fora do artigo 23, o aborto permitido (artigo 128 do Cdigo Penal) e as imunidades nos crimes contra a honra (artigo 142 do Cdigo Penal). De igual forma, nalguns instantes percebe-se tambm a permisso para o uso de justificantes ou excludentes de ilicitude fora dos preceitos inscritos na lei, como acontece, por exemplo, com o consentimento do ofendido, pressupondo, certo, de alguns requisitos para a sua efetivao. So eles: a) Dissentimento (a falta de consentimento) no pode ser elementar do crime. Neste caso, o consentimento do ofendido no constitui causa de justificao, mas de atipicidade (exemplos artigo 150 e 213 do Cdigo Penal); b) O ofendido deve ser capaz de consentir; c) A tutela renunciada pelo ofendido deve tratar de direito disponvel; d) O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prtica do fato (se posterior pode significar renncia ou perdo, nos casos de ao penal privada); e) Algumas legislaes equiparam o consentimento expresso ao presumido; f) O agente deve agir sabendo estar autorizado pela vtima (elemento subjetivo).

Estado de Necessidade Para o Cdigo, em seu art. 24, age em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheiro, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. O estado de necessidade possui os seguintes requisitos:

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 Perigo atual no provocado pela vontade do agente. A lei vem a tratar do perigo presente existente. Por outro lado, em que pese o silncio da lei, tem a doutrina estendido o reconhecimento da descriminante aos casos de repulsa a perigo iminente (prximo). Bem jurdico do agente ou de terceiro ameaado: o agente em perigo deve buscar salvar direito prprio (estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro). Assevera-se, no entanto, que na defesa de interesse de terceiro, o agente independe de autorizao daquele ou posterior ratificao, muito embora parte minoritria da doutrina exija prvio consentimento do terceiro quando o bem ameaado for disponvel. Inexigibilidade de sacrifcio do bem jurdico ameaado (o bem jurdico ameaado de valor igual ou superior ao bem jurdico a ser sacrificado): trata-se de um requisito da proporcionalidade. Para o Cdigo Penal haver estado de necessidade sempre que o comportamento do agente, diante de um perigo atual, visar evitar mal maior (sacrificando direito de igual ou menor interesse que o protegido). Portanto, tal requisito refere-se ponderao entre os bens jurdicos em jogo. No se permite o sacrifcio de um bem mais valioso em favor de outro, embora se tolere, de acordo com as circunstncias, um certo desnvel. Difcil, entretanto, seria permitir o sacrifcio de uma vida em benefcio de um bem patrimonial. Inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo: enquanto o perigo comportar enfrentamento, aquele que tem o dever de enfrent-lo no pode alegar estado de necessidade. Por dever legal entende-se apenas aquele derivado do mandamento legal, excluindo-se o dever contratual. Exemplo: um bombeiro a apagar um incndio. Conhecimento da situao de perigo (elemento subjetivo da excludente): a ao do estado de necessidade deve ser subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. Inevitabilidade do comportamento lesivo: o comportamento lesivo a bem jurdico alheio de ser nico meio seguro para salvar o direito prprio ou de terceiro.

Uma dvida surge quanto provocao do resultado. Enquanto Damsio de Jesus afirmar que, pelo fato de o termo vontade referir-se unicamente ao resultado produzido dolosamente,

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boa parte dos autores entende que o comportamento culposo, por ser tecnicamente voluntrio, caso provoque o perigo, no isentaria o agente da ilicitude do seu ato.

So exemplos de estado de necessidade: as leses corporais causadas por uma pessoa em outra fugindo de um incndio; o atropelamento de um pedestre quando o motorista est sendo perseguido por assaltantes; a atitude dos passageiros do avio que caiu nos Andes, alimentando-se dos restos mortais das vtimas do desastre; e o clssico exemplo dos dois nufragos que lutam para ficar sobre a tbua boiando.

No caso ltimo, vemos que ambas as condutas so lcitas. O ordenamento jurdico, sendo idntico ou similar o valor atribudo a cada bem jurdico, no toma partido, e espera o fim da contenda, sem que considere criminoso o comportamento de quem salva o seu direito.

Espcies de Estado de Necessidade: A doutrina traz as seguintes espcies de estado de necessidade:

1)Quanto a titularidade: a) estado de necessidade prprio: quando se protege bem jurdico prprio. Exemplo: subtrao de um salva-vidas de um disputante em caso de naufrgio; b) estado de necessidade de terceiro: quando o agente protege bem jurdico alheio. Exemplo: violao de domiclio para acudir vtima de crime ou desastre;

2)Quanto ao elemento subjetivo do agente: a) estado de necessidade real situao de perigo existente. Exemplo: o agente, vendo uma casa pegar fogo, destri portas e mveis para retirar as vtimas; b) estado de necessidade putativo o agente imagina situao de perigo existente (perigo imaginrio). Exemplo: o agente, imaginando que uma mulher est sendo estuprada dentro de uma 138

casa, destri a porta e mveis para entrar no recinto, quando percebe que a relao sexual foi consentida;

3)Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: a) estado de necessidade defensivo: o agente, ao agir em estado de necessidade, sacrifica bem jurdico prprio causador de perigo. Exemplo: o agente subtrai comida de uma pessoa, que mantinha uma vtima em crcere privado, que corria risco de morrer por inao; b) estado de necessidade agressivo: o agente, ao agir em estado de necessidade, se v obrigado a sacrificar bem jurdico de terceiro alheio criao da situao de perigo. H de se dizer que, apesar de ser considerado um lcito penal, tal conduta poder configurar um ilcito civil, passvel de indenizao. Exemplo: o agente subtrai veculo de terceiro para prestar socorro a uma vtima.

Legtima Defesa Diz o art. 25 do CP: Encontra-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Obrigatoriamente que o fundamento para este permissivo legal reside tambm na impossibilidade que o Estado tem de oferecer condies para a proteo efetiva ao cidado em todos os lugares ou momentos de sua vida , possibilitando que os prprios cidados se defendam em certas circunstncias.

So, portanto, os requisitos da legtima defesa: agresso: s existe legtima defesa contra ataque humano. Contra animais estado de

necessidade. No entanto, h de se ressaltar que se o ataque do animal for comandado por uma pessoa, caber legtima defesa tanto quanto ao anima tanto a quem comandou a ordem de ataque do animal agresso injusta: entende-se por agresso injusta a conduta humana contrria ao Direito, atacando (imediata ou mediatamente) bens jurdicos de algum, seja mediante ao, seja mediante omisso, independente da conscincia da ilicitude por parte do agressor. Assim, que

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se defende de agresso atual e injusta praticada por inimputvel age tambm em legtima defesa. Ressalte-se, entretanto, que se exigindo a injustia da agresso, no se admite legtima defesa real contra legtima defesa real (legtimas defesas recprocas), admitindo-se legtima defesa real contra legtima defesa putativa (injusta) ou legtimas defesas putativas recprocas (ambas injustas). agresso atual (que esteja em curso) ou iminente (prximo de ocorrer): conforme diz o nome, agresso atual seria a presente. Agresso iminente seria a que est prestes a ocorrer. Ressalte-se que no se admite legtima defesa contra agresso passada (vingana) ou futura (mera suposio). uso moderado dos meios necessrios: por meio necessrio entende-se o menos lesivo dentre os meios disposio do agredido no momento da agresso. Encontrando o meio necessrio, dever ser ele utilizado de forma moderada (sem excessos). Proteo do direito prprio ou de outrem: admite-se legtima defesa no resguardo de qualquer bem jurdico prprio (legtima defesa prpria) ou alheio (legtima defesa de terceiro): vida, integridade corporal, patrimnio. o conhecimento da agresso e a conscincia de sua atualidade ou iminncia e de seu carter injusto (elemento subjetivo): dever, nesta situao, o agente conhecer as circunstncias do fato justificante, demonstrando de que tem cincia de que estava agindo acobertado por ela. Ao contrrio do estado-de-necessidade, no se comparam os bens jurdicos confrontados, mas no pode haver grande desproporcionalidade. H de se atentar tambm para os meios empregados na defesa com os quais estes devem ser os estritamente necessrios, e usados com moderao. O pargrafo nico do art. 23 diz que o agente responder pelo excesso em sua conduta ou na modalidade dolosa ou culposa.

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Excesso na legtima defesa O excesso a intensificao desnecessria (extrapolao) de uma conduta inicialmente justificada. O excesso se subdivide em: a) Doloso (ou consciente): quando o agente age de maneira excessiva conscientemente (dolosamente) para produzir o resultado. Exemplo: o agente, depois de desarmar o agressor, que fica impotente, saca de um revlver e mata o agressor. b) Culposo (no intencional): o agente produz o excesso sem inteno (sem dolo) e responder pelo crime culposo se previsto no tipo. Exemplo: o agente que, depois de atirar na perna de seu agressor e inibi-lo de sua ao agressiva, manuseia equivocadamente a arma que passa a disparar vrios tiros neste agressor sem inteno.

A legtima defesa classifica-se em: Prpria: quando a pessoa que se defende o titular do bem jurdico ameaado. Exemplo: agente utiliza de legtima defesa para salvar a prpria integridade fsica. De terceiro: quando o bem jurdico pertence a outrem. Exemplo: o agente tenta proteger a integridade fsica de outrem que est sendo agredido. Real: quando no h erro sobre a situao de fato. Exemplo: quando o agente est sendo agredido ou na iminncia de ser agredido. Putativa: quando o agente pensa estar em legtima defesa, por erro de tipo (art. 20, 1, ou erro de proibio, art. 21, todos do CP). Exemplo: o agente ver o seu possvel desafeto com a mo na cintura ou no bolso e pensa que ele vai sacar de uma arma, mas o agente saca primeiro e desfere tiros para conter a ao da vtima. Sucessiva: quando o agente, inicialmente agredido, exagera na repulsa; neste caso, o primeiro agressor estar em legtima defesa, se reagir contra o excesso. Exemplo: o agente excede em suas defesas, que so repelidas novamente pelo primeiro agressor. Neste caso, o primeiro agressor no que tange aos excessos poder agir em legtima defesa. 141

 Subjetiva: quando o agente inicia a defesa mas, mesmo cessada a agresso, ainda a considera presente, persistindo no uso dos meios de repulsa. Haver excesso, mas este ser culposo, ou mesmo no haver culpa, se o agente no tinha como saber que a conduta agressiva havia terminado. Exemplo: o agente que sofre o ataque passa a se defender e contm as aes de seu agressor, no entanto, o agente pensa que o perigo no cessou e prossegue, passando a condio de agressor.

Ressalte-se ainda que a provocao por parte do agredido no lhe tira o direito de defender-se, salvo quando a provocao, em si, considerada uma agresso, ou quando ele, adredemente, planejou a situao, de modo a forjar uma situao de legtima defesa para mascarar sua ao criminosa.

Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade Entre algumas diferenas existentes, citam-se as seguintes: No estado de necessidade h uma situao de perigo provocada por ataques de animais ou fenmeno da natureza ou por agresso humana justificada. Na legtima defesa o que ocorre uma repulsa contra uma agresso humana injusta. Nota-se que a interpretao do estado de necessidade muito mais restritiva que a da legtima defesa, ou seja, deve ser o ltimo procedimento possvel ao agente.

Exerccio regular de direito. O exerccio regular de direito pressupe uma faculdade de agir atribuda pelo ordenamento jurdico (lato sensu) a alguma pessoa, pelo que a prtica de uma ao tpica no configuraria um ilcito. A doutrina cita como exemplos de exerccio regular de direito: a correo dos filhos por seus pais; a interveno mdica e cirrgica com as devidas autorizaes; priso em flagrante por particular; penhor forado (art. 779 do Cdigo de Processo Penal); 142

 no expulsar, na defesa em esbulho possessrio recente.

Em qualquer caso, no se pode ultrapassar os limites que a ordem jurdica impe ao exerccio do direito. Caso os pais, a pretexto de corrigir os filhos, incorram em maus-tratos, respondero pelo crime. Ofendculos: a predisposio de aparatos defensivos da propriedade (cacos de vidro no muro, cercas de arame farpado, maanetas eletrificadas etc.), embora sejam consideradas, por parte da doutrina, como legtima defesa (preordenada), so, na verdade, exerccio regular de um direito, pois faltaria o elemento subjetivo da defesa agresso. Violncia nas prticas desportivas: tambm se consideram exerccio regular de direito as leses ocorridas na prtica de esportes violentos, desde que tolerveis e dentro das regras do esporte. Intervenes cirrgicas e mdicas: conforme se disse, as intervenes mdicas e cirrgicas, havendo consentimento do paciente, seriam exerccio de direito; inexistindo, poderia haver estado-de-necessidade.

Estrito cumprimento do dever legal. O Cdigo no conceitua o estrito cumprimento do dever legal, mas a doutrina o entende como a obedincia norma legal escrita, que impe ao indivduo uma obrigao de praticar uma conduta tpica. Embora se enquadre nos elementos do tipo penal, a conduta no se confrontaria com o ordenamento jurdico, j que dele partiria a obrigao. Encontra-se em estrito cumprimento do dever legal, por exemplo: o policial que prende em flagrante o autor de um crime, ou o inferior hierrquico que obedece a uma ordem legal de seu superior.

O exerccio do dever h de ser estrito, ou seja, extrapolando das obrigaes que lhe so cometidas, o agente responder pelo excesso.

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De igual tom a excludente alcana todos aqueles considerados funcionrios pblicos para efeito penal (artigo 327 do Cdigo Penal) ou agentes pblicos que agem por ordem da lei.

Causas Supralegais de Excluso de ilicitude Alm das causas legais de excluso de ilicitude, qualquer outra causa no prevista em lei, mas tolerada pelo costume, pode excluir a ilicitude. Exemplo: perfurar a orelha para colocar brinco, se no fosse pelo costume seria enquadrada como leso corporal.

CULPABILIDADE E SUAS EXCLUDENTES

Conceito. Culpabilidade um juzo de reprovao dirigido ao autor do fato porque, podendo evitlo, no o fez. Noutras palavras, seria a possibilidade de se declarar algum culpado pela prtica de uma infrao penal. S culpvel o autor de conduta tpica e ilcita. E conforme j se explanou noutras oportunidades, no h um consenso doutrinrio sobre se a culpa ser ou no requisito da infrao penal. Por outro lado, para parte dos tericos finalistas e da teoria normativa pura, h o entendimento de que a culpa deixar de ser requisito da infrao penal, passando a ser pressuposto da aplicabilidade da pena.

Elementos da culpabilidade.

So trs os elementos da culpabilidade: Imputabilidade: seria capacidade de o agente compreender a ilicitude do fato ou de conduzirse de acordo com esse entendimento. Via de regra, todo agente capaz ou imputvel, a no ser que haja uma regra determinando a sua inimputabilidade. Potencial conscincia da ilicitude: possibilidade de o agente, dentro das circunstncias em que ocorre a prtica da conduta, saber que ela contraria o direito. Noutras palavras, o

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conhecimento profano do injusto, ter conscincia do erro, a certeza de que sua conduta errada. Exigibilidade de conduta diversa: Reinar Frank no incio do sculo XIX, concebeu a teoria da normalidade das circunstncias concomitantes, dizendo que o homem s pode ser julgado pelos seus atos se os praticar em condies de absoluta normalidade, ou seja, a exigibilidade de conduta diversa, como causa da excluso da culpabilidade, funda-se no princpio de que s so punveis as condutas que poderiam ser evitadas. Diante deste raciocnio, por exigibilidade de conduta diversa deve-se entender como a expectativa da sociedade em torno da conduta praticada pelo agente que poderia ter sido outra (diferente.) Assim sendo, se a culpabilidade trata-se de uma reprovao por no ter o agente evitado a prtica da conduta, no havendo liberdade de ao, ou seja, no podendo o agente proceder de outra maneira, tal conduta no ser reprovvel. Haver, portanto, a inexigibilidade de conduta diversa.

Causas de Excluso da Culpabilidade Baseado nos elementos da culpabilidade, encontraremos seis excludentes:

ELEMENTO Imputabilidade

EXCLUDENTE Inimputabilidade por doena ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26) Inimputabilidade por menoridade (art. 27) Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior (art. 28, 1)

Potencial conscincia da Erro de proibio (art. 21) ilicitude Exigibilidade de conduta Coao moral irresistvel (art. 21, 1 parte) e Obedincia diversa hierrquica (art. 21, 2 parte). 145

Inimputabilidade penal. Imputabilidade Imputabilidade a possibilidade de atribuir-se ao indivduo a responsabilidade pela conduta praticada. Baseia-se num princpio de responsabilizao moral que pressupe o pleno exerccio das faculdades mentais para que o carter ilcito da conduta seja compreendido e a capacidade de o agente condies orientar sua conduta de acordo com tal entendimento.

Elementos da imputabilidade Intelectvel s ser considerado imputvel quem tem a capacidade de entender do carter das condutas praticadas. Volitvel ser a capacidade que o agente tem de querer (ou vontade) de cometer a conduta.

So trs os critrios para definir a inimputabilidade: 1. Biolgico: que considera as alteraes fisiolgicas no organismo do agente; 2. Psicolgico: que se baseia na incapacidade, presente no momento da ao ou da omisso, de compreender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; 3. Bio-psicolgico: que rene os elementos dos critrios anteriores.

Para o Cdigo, art. 26, caput, so inimputveis os agentes que no possuam, ao tempo da ao ou da omisso, condies de entender o carter ilcito da conduta ou de determinar-se de acordo com tal entendimento. Tais pessoas no podem ter sua conduta reprovada e ficam isentos de pena. O pargrafo nico do mesmo dispositivo trata de um caso de semi-imputabilidade (melhor seria semi-responsabilidade) que resulta em uma reduo de pena, de um a dois teros, para os agentes que, embora imputveis, tm reduzida sua condio de entender a ilicitude ou de conduzir-se conforme tal juzo.

Fica claro que em ambas as hipteses o CP utilizou o critrio bio-psicolgico, pois exige a doena ou retardamento mental (biolgico) e a incapacidade total ou relativa no momento da ao (psicolgico). 146

Roberto Lyra utilizou-se de um quadro de requisitos bastante elucidativo: INIMPUTABILIDADE ART. 26, CAPUT

Requisito causal

Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Requisito temporal Requisito conseqncial

Ao tempo da ao ou da omisso Ser inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

SEMI-RESPONSABILIDADE ART. 26, PARGRAFO NICO Requisito causal Perturbao mental ou desenvolvimento mental

incompleto ou retardado Requisito temporal Requisito conseqencial Ao tempo da ao ou da omisso No ser inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

Ressalte-se ainda o artigo 27 do Cdigo Penal que cuida da inimputabilidade por menoridade. um caso de desenvolvimento mental incompleto que o Cdigo tratou de maneira especfica para impedir a punio, nos mesmos termos dos adultos, de quem no tenha atingido ainda a idade de 18 anos. A pessoa torna-se imputvel no primeiro instante do dia de seu 18 aniversrio. Em verdade utilizou-se um critrio de poltica criminal para evitar que pessoas ainda em formao convivessem, nas mesmas unidades prisionais, e tivessem um tratamento igual aos criminosos adultos, o que terminaria contribuindo para a irrecuperabilidade do indivduo.

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Repetindo o artigo 228 da Constituio Federal, o CP remete a punio dos menores de 18 anos legislao especial Lei 8.069/90, de 13.7.90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). No caso da menoridade, o CP utilizou o critrio puramente biolgico, pois despreza se o menor de dezoito anos tem ou no capacidade de entender a iliticitude do fato ou de conduzir-se de acordo com esse entendimento. Utilizando o quadro de Roberto Lyra, obter-se-ia o seguinte INIMPUTABILIDADE POR MENORIDADE ART. 27

Requisito causal Requisito temporal

Ter menos de 18 anos No momento da ao ou da omisso

O artigo 28 trata da inimputabilidade por embriaguez, mas antes h de se fazer duas ressalvas: a emoo ou a paixo no excluem a imputabilidade, o mesmo se dando com a embriaguez voluntria ou culposa. Tem-se por embriaguez o estado de intoxicao aguda e passageira, provocada pelo lcool (ou outras substncias de semelhantes efeitos), que reduz ou priva a capacidade de entendimento (Delmanto). A embriaguez comporta, segundo Damsio de Jesus, trs estgios: excitao, depresso e fase de sono. A embriaguez completa corresponderia aos dois ltimos estgios, enquanto o primeiro caracterizaria a embriaguez incompleta. Na embriaguez completa o indivduo perde a capacidade de discernimento e, por vezes, chega impossibilidade de compreenso do carter ilcito de sua conduta ou impossibilidade de direcionar-se de modo diverso. O Cdigo, entretanto, s isenta de pena o agente se tal embriaguez derivar de caso fortuito ou fora maior. Abaixo apresentamos um quadro com as espcies de embriaguez e suas conseqncias jurdico-penais: 148

Espcie de embriaguez Patolgica

Origem Doena que

Conseqncia provoca Inimputabilidade fsica e equivalncia por doena

dependncia psquica Voluntria

mental (art. 26, caput) considerado

Inteno do indivduo em Agente embriagar-se, embora no imputvel tencionasse praticar crime algum

Culposa

Ocasionada por descuido do Idem agente

Fortuita ou acidental

Quando

agente Inimputabilidade (art. 28,

desconhecia os efeitos da 1) substncia ingerida no seu organismo Por fora maior O agente coagido fsica ou Inimputabilidade (art. 28, moralmente substncia Preordenada O agente embriaga-se Imputvel, para sendo punido a ingerir a 1)

propositalmente

o com agravante (art. 61, l)

cometimento do delito

O 2 do referido artigo trata de hiptese de reduo de pena quando a embriaguez incompleta e disso resulta compreenso apenas parcial do ilcito ou pouca capacidade de resistncia ao impulso criminoso (reduo de um a dois teros). Tambm na embriaguez, usou o Cdigo Penal o critrio bio-psicolgico.

Coao Irresistvel e Obedincia Hierrquica. Coao Moral Irresistvel

No artigo 22 o Cdigo trata de duas excludentes de culpabilidade. A primeira delas a coao irresistvel. Trata-se de coao moral pois, conforme j se

viu a coao fsica excludente da conduta e portanto da tipicidade do fato, j que no restaria ao indivduo vontade de agir. A coao moral constituda por ameaa feita ao agente, dirigida a um bem jurdico seu ou de terceiro. Normalmente h trs pessoas envolvidas: o coator (quem dirige a ameaa), o coacto (ou coagido, que sofre a ameaa) e a vtima (que suporta a ao criminosa). Permite-se, entretanto, que a prpria vtima aja como coatora (como numa difcil hiptese em que a vtima ameaa o agente, obrigando-o a mat-la).

A coao h de ser irresistvel, ou seja, no se poderia exigir do agente que, naquelas circunstncias e diante da importncia que ele atribui ao bem jurdico em perigo, agisse de forma diversa. Se a coao for resistvel, o agente responde pelo crime, com a atenuante do art. 65, III, c, primeira parte do Cdigo Penal.

Obedincia hierrquica. Cuida o Cdigo, na segunda parte do artigo 22, de excluir a culpabilidade do agente que recebe ordem ilegal de seu superior hierrquico, no lhe sendo possvel desobedecer a ordem recebida. Para a configurao da obedincia hierrquica deve existir, entre o subordinado e o superior, uma relao de hierarquia calcada em normas de direito pblico. No pode existir obedincia hierrquica de natureza religiosa, familiar, associativa etc. A ordem proferida deve ser ilegal. Sendo lcita, tratar-se-ia de estrito cumprimento do dever legal, excludente de antijuridicidade previsto no artigo 23, III, primeira parte do Cdigo Penal. Mas sua ilicitude no pode ser explcita, manifesta. Sendo clara e patente a ilegalidade da ordem, o subordinado pode e deve se negar a cumpri-la, ainda que submetido ao regime militar de hierarquia. Caso tema punio disciplinar, e cumpra a ordem mesmo sabendo de sua ilicitude, agiria sob coao moral, e no por obedincia hierrquica. Caso o agente pratique o fato acreditando na legalidade da ordem, incidiria em erro de proibio. necessria a dvida sobre a legalidade, dvida que, em um sistema hierrquico, no pode levar o subordinado a abster-se de cumprir a ordem. Mas o cumprimento h de ser estrito, ou seja, no pode ultrapassar os limites da ordem proferida; caso contrrio, responder o agente pelo excesso. 150

O agente que tem conscincia da ilicitude da ordem, mas ainda assim insiste em cumpri-la, beneficiado pela atenuante do art. 65, III, c, segunda parte do Cdigo Penal. O superior responde pelo fato com a agravante do art. 61, II, g do mesmo diploma.

ERRO DE TIPO e ERRO DE PROIBIO. Conceito e espcies de erro Erro a falsa compreenso da realidade. No Direito Penal Brasileiro, o erro pode recair: sobre os elementos constitutivos do tipo penal (erro de tipo) sobre a ilicitude do fato (erro de proibio).

No primeiro caso, ou seja, sobre os elementos constitutivos do tipo penal, o agente pratica a conduta sem a conscincia de estarem presentes, na situao de fato, os elementos que o tornam tpico, ou seja, os elementos previstos no tipo penal. Da a denominao erro de tipo.

Na segunda hiptese, ou seja sobre a ilicitude do fato, o agente tem a exata compreenso do fato, mas ele age sem saber que a conduta praticada ilcita, proibida pela lei penal. Esse erro, que pode excluir a culpabilidade, chamado erro de proibio (ignorantia legis neminen excessat).

O erro tambm pode ser vencvel ou invencvel. Erro vencvel aquele que poderia ter sido evitado, se o autor da conduta fosse mais diligente. O erro invencvel inevitvel, ou seja, ainda que o agente atuasse com diligncia, continuaria em erro. O erro vencvel, evitvel, chamado de inescusvel; o invencvel, inevitvel, escusvel.

Erro de tipo. O artigo 20, caput, do Cdigo Penal afirma que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. 151

O erro de tipo, seja vencvel ou invencvel, sempre exclui o dolo, porque o agente no tem conscincia de estarem presentes, na situao de fato, os elementos constitutivos do tipo penal. Como o dolo depende dessa conscincia, ou seja, de o agente saber o que est fazendo, no agir dolosamente a pessoa que desconhecer algum ou alguns elementos da situao de fato. Exemplo: o tipo penal de furto exige que a pessoa, com o intuito de apoderamento, subtraia uma coisa mvel alheia. Se, por engano, o indivduo subtrai uma coisa mvel alheia acreditando que ela lhe pertence, no ter o dolo de furtar. Da mesma forma, se um caador atira no que pensa ser um animal, e atinge um outro ser humano, causando-lhe a morte, no cometeu homicdio doloso, porque no sabia que estava matando algum. preciso ateno, no entanto, para a existncia de elementos do fato tpico que no tm existncia concreta, mas dependem de valorao da parte do julgador. Tais elementos so chamados de normativos. So elementos normativos os conceitos presentes em tipos penais que dependem da aplicao de outras normas. No delito de bigamia, por exemplo, o indivduo casado contrai novo casamento. A definio de casamento depende da verificao, no Cdigo Civil, de quais so requisitos para que o casamento exista. Outro exemplo: a Lei 11.343/06 considera substncia entorpecente, para efeitos penais, aquelas relacionadas em Portaria do Ministro da Sade. Logo, a verificao de a substncia ser ou no entorpecente, para fins de aplicao das punies previstas na legislao prpria, depende da aplicao dessa outra norma jurdica. Por vezes, o agente no conhece o conceito jurdico (normativo) de certos elementos do fato tpico, e isso constituir erro de tipo. Por exemplo: na hiptese de bigamia, se o indivduo pensa que, por ter requerido o divrcio (ainda no concedido pela Justia), no se encontra mais casado, seu erro recaiu sobre um conceito jurdico (casamento), mas ser considerado erro de tipo, porque o casamento um elemento do tipo penal. Em outras palavras, s age com dolo de bigamia a pessoa que se casa duas ou mais vezes sabendo que casado. Embora o dolo seja excludo pelo erro de tipo, a culpa poder persistir. Isso ocorre em relao aos erros vencveis, evitveis, e, portanto, inescusveis.

152

No caso acima descrito, do caador que atira no que pensava ser um animal, se fosse possvel ao agente, com algum esforo, atingir a conscincia de que atiraria em um ser humano, agir com culpa.

O agente no ser responsabilizado de maneira alguma se: o erro de tipo for invencvel, inevitvel, escusvel, excluindo-se, portanto, o dolo e a culpa; o erro de tipo for vencvel, evitvel, inescusvel, mas o tipo penal no prev punio a ttulo de culpa.

No crime de aborto, por exemplo, s existe modalidade dolosa. Se um mdico, por negligncia, receita um medicamento abortivo para uma mulher grvida, e o feto vem a morrer, no responder o mdico pelo aborto, pois, embora o erro seja vencvel, no agiu com dolo, e no existe aborto culposo.

Erro de Proibio O erro de proibio tratado no art. 21 do Cdigo Penal. No se trata de desconhecimento da norma (que inescusvel), mas de falta de compreenso, por parte do agente, da antijuridicidade do fato.

Distino entre Erro de Proibio e Erro de Tipo Diverge o erro de proibio do erro de tipo porque no segundo o agente tem uma falsa representao do fato, no conseguindo perceber que esto reproduzidas na situao concreta os elementos da figura tpica. Um exemplo j mencionado: algum que, supondo estar atirando em um animal, no meio de uma caada, termina por atingir uma pessoa. No sabia ele que a elementar algum, do tipo penal descrito no art. 121, caput, estava presente no fato; logo, sua conduta no foi dolosa. No erro de proibio o agente tem exata conscincia da situao ftica, apenas no sabe que sua conduta proibida. Pode acontecer, por exemplo, de o agente apostar no jogo de bicho entendendo ser lcita tal conduta, pois todos o fazem abertamente. Na a verificao do erro sobre a ilicitude do fato h que se atentar para as qualidades do agente, em especial sua cultura; e para as condies em que ocorreu o fato. Se realmente ficar provado que o agente no teria condies de, naquelas circunstncias, alcanar a 153

compreenso da ilicitude da conduta, estar ele isento de pena. Se lhe fosse possvel, apenas ter a seu favor uma reduo da pena de um sexto a um tero (pargrafo nico do artigo 21 do Cdigo Penal).

O erro de proibio, portanto, pode ser: inevitvel, invencvel, escusvel: exclui a culpabilidade (art. 21, caput, primeira parte); evitvel, vencvel, inescusvel: a pena reduzida de 1/6 a 1/3 (art. 21, caput, segunda parte e pargrafo nico).

Excludentes putativas Quando o agente pratica um fato tpico, achando-se protegido por uma excludente de ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito) que na verdade no existe, o que ele no possui o conhecimento da ilicitude do fato. O Cdigo Penal brasileiro, no entanto, adotou a teoria limitada da culpabilidade, e trabalha com duas solues distintas: Se o erro recai sobre a existncia de uma excludente que a lei no prev, ou sobre os limites de uma excludente que existe, considera-se que o indivduo agiu mediante erro de proibio. Ex.: se algum, aps sofrer uma agresso, aplica uma surra no agressor, achando que a legtima defesa lhe d tal direito, seu erro foi sobre os limites da excludente, e portanto se considera ter agido em erro de proibio. Por outro lado, se o agente supe estar diante de uma situao de fato que, se existisse, tornaria sua ao legtima, o erro ser de tipo, ou seja, se for escusvel, no haver dolo nem culpa; se inescusvel, responder culposamente. Ex.: uma pessoa v um vulto desconhecido ingressar em sua residncia, altas horas da noite; supondo ser um assaltante, atira e mata o suposto agressor, vindo depois a descobrir que se tratava de seu filho, que retornava de uma festa. Dependendo das circunstncias, se o erro for invencvel, no haver dolo ou culpa; se vencvel, responder por culpa (que a doutrina chama de culpa imprpria).

154

CONCURSO DE PESSOAS

Introduo

Um crime pode ser praticado por uma ou vrias pessoas em concurso. Pode o sujeito, isoladamente, matar, subtrair, falsificar documento, omitir socorro a pessoa ferida etc. Freqentemente, todavia, a infrao penal realizada por duas ou mais pessoas que concorrem para o evento. Nesta hiptese, est-se diante de um caso de concurso de pessoas. Fenmeno tambm conhecido como concurso de agentes, concurso de delinqentes, co-autoria, co-deliqncia ou participao.71 O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntria participao de duas ou mais pessoas na mesma infrao penal. H, na hiptese, convergncia de vontades para um fim comum, que a realizao do tipo penal sendo dispensvel a existncia de um acordo prvio entre as vrias pessoas; basta que um dos delinqentes esteja ciente de que participa da conduta de outra para que se esteja diante do concurso. Deve-se distinguir o concurso de pessoas, que um concurso eventual, e assim pode ocorrer em qualquer delito passvel de ser praticado por uma s pessoa (crimes unissubjetivos), do chamado concurso necessrio. Isto porque, existem numerosos delitos que, por sua natureza intrnseca, s podem ser cometidos por duas ou mais pessoas, como o adultrio a bigamia, a rixa, o crime de quadrilha ou bando, etc. so estes chamados crimes de concurso necessrio ou crimes plurissubjetivos.

Teorias So vrias as teorias a respeito da natureza do concurso de agente quando se procura estabelecer se existe na hiptese um s ou vrios delitos, delas defluindo solues diversas quanto aplicao da pena. Teoria monista, unitria ou igualitria - o crime ainda quando tenha sido praticado em concurso de vrias pessoas, permanece nico e indivisvel. No se distingue entre as vrias categorias de pessoas (autor, partcipe, instigador cmplice, etc.)., sendo todos autores (ou coautores) do crime. Essa posio foi adotada pelo cdigo penal de 1940 ao determinar no art. 25 que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a esse cominadas.
71

Como diz Andr Estefam, h quem prefira a expresso concurso de agente, no entanto, tal designao pressupe que a comparticipao somente sereia possvel em matria de crimes comissivos, esquecendo-se de que pode haver concurso em delitos omissivos. Confira: ESTEFAM, Andr. Direito Penal 1. Ob.cit. p. 276.

155

Na mesma banda, tal teoria tambm encontra amparo na legislao penal atual, como acontece no artigo 29 caput do Cdigo Penal. Assim, todo aquele que concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, mas faz uma importante ressalva, ou seja na medida de sua culpabilidade. Portanto, respondero, por exemplo, pelo crime de latrocnio (artigo 157, 3, parte final do Cdigo Penal), tanto o agente que empunha a arma e efetua o disparo quanto o que, ciente de tudo, limita-se a dar-lhe cobertura. Teoria pluralista - multiplicidade de agentes corresponde um real concurso de aes distintas e, em conseqncia, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime prprio autnomo. H exemplos excepcionais dessa teoria em nosso Cdigo Penal: so as chamadas excees pluralistas teoria monista. Destes podem ser citados, por exemplo, os crimes de corrupo, de aborto e de bigamia. No caso da corrupo, o corruptor comete corrupo ativa artigo 333 e o funcionrio pblico corrompido, corrupo passiva artigo 317 do Cdigo Penal. No caso do crime de aborto, a gestante incorre no tipo penal do artigo 124, e o mdico que pratica o aborto, nos artigos 125 ou 126 do Cdigo Penal. J na bigamia, o cnjuge que se casa pela segunda vez, ainda na constncia do primeiro matrimnio vlido, responde pelas penas do caput do artigo 235, ao passo que a pessoa com quem ele se casa enquadrada no 1 do referido tipo penal. Teoria dualstica ou dualista - no concurso de pessoas h um crime para os autores e outro para os partcipes. Existe no crime uma ao principal, que a ao do autor do crime, o que executa a ao tpica, e aes secundrias, acessrias, que so as realizadas pelas pessoas que instigam ou auxiliam o autor a cometer o delito. H de se ressaltar que tal teoria no foi num todo recepcionada em nossa legislao, embora se possa afirmar que o artigo 29, 1 do Cdigo Penal, que trata da participao de menor importncia, possui soluo assemelhada proposta pela presente teoria (o autor ser enquadrado diretamente no tipo penal incriminador. Por exemplo: artigo 121, e aquele que contribuiu de modo reduzido, ser punido de acordo com o artigo 121 c/c artigo 29, 1 do Cdigo Penal, impondo-lhe, neste caso, uma pena menor.)

Causalidade fsica e psquica Na questo do concurso de pessoas, a lei penal no distingue entre os vrios agentes de um crime determinado: em princpio, respondem por ele todos aqueles que concorreram para 156

a sua realizao. A causalidade psquica (ou moral), ou seja, a conscincia da participao no concurso de pessoas, acompanha a causalidade fsica (nexo causal). Assim sendo, quando a lei determina que aquele que de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, a amplitude do texto deve ser entendida em correspondncia com a causalidade material e psquica. Consequentemente, quem concorre para um evento, consciente e voluntariamente (visto que concorrer para um crime desej-lo), responde pelo resultado.

Requisitos Para que ocorra o concurso de agentes, so indispensveis os seguintes requisitos: a) pluralidade de condutas no basta uma s conduta; os agentes envolvidos no crime tm de praticar mais de uma conduta. b) relevncia causal de cada uma das aes as condutas praticadas pelos agentes precisam ter relevncia ou nexo de causalidade para o resultado do crime. c) liame subjetivo entre os agentes no bastam que vrias condutas dem curso ao resultado, necessrio que o resultado decorra de um cooperao recproca, uma unidade desgnios, identidade de propsitos (todos buscam juntos aquele resultado). Se, na denncia, no for mencionada essa expresso no caso de concurso de pessoas, esta ser considerada inepta. d) identidade de crime para todos os envolvidos salvo excees, todos os envolvidos respondero pelo mesmo crime.

Autoria Quando na lei se inscreve uma descrio do crime, a ameaa da pena dirige-se quela que realiza o tipo penal, ou seja, ao sujeito que realiza a ao tipificada. Pratica homicdio quem mata a vtima, pratica furto quem subtrai a coisa, etc. Conforme j se disse, o artigo 29 no distingue em princpio, entre o autor da conduta tpica e o que colabora para a ocorrncia do ilcito sem realizar a ao referente ao verboncleo do tipo penal, considerando como autores todos quanto concorrerem para ao delituosa. 157

Essa distino est, porm, na natureza das coisas, ou seja, na espcie diferente de causas do resultado por parte de duas ou mais pessoas, devendo ser assinalada a distino entre autor, co-autor e partcipe. Quanto conceituao de quem o autor do crime, foram criadas trs teoria. A primeira delas fornece um conceito restrito de autor, em um conceito formal objetivo. Assim sendo, o autor ser aquele que pratica a conduta tpica inscrita na lei, ou seja, aquele que realiza ao executiva, ao principal. o que mata, subtrai, falsifica etc. Uma segunda corrente formula um conceito extensivo do autor, em um critrio material-objetivo. Neste caso, autor no ser somente o que realiza a conduta tpica, como tambm aquele que concorre com uma causa para o resultado. No se fez assim distino entre autor e partcipe, j que todos os autores concorreram para o resultado ao contriburem com uma causa para o evento. Numa terceira posio, formulada principalmente pela doutrina alem, conceitua-se como autor aquele que tem o domnio final do fato, trata-se de um critrio final-objetivo. Assim sendo, autor ser aquele que, na concreta realizao do fato tpico, consciente o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possvel, de interromp-lo. Autor , portanto, segundo essa posio, quem tem o poder de deciso sobre a realizao do fato. A doutrina, de forma majoritria, passou a adotar a teoria formal objetiva, que delimita, com nitidez, a ao do autor (autoria) e a do partcipe (participao), complementada pela idia da autoria mediata72. Autor quem realiza diretamente a ao tpica, no todo ou em parte, colaborando na execuo (autoria direta), ou quem a realiza atravs de outrem que no imputvel ou no age com culpabilidade (autoria mediata). So co-autores os que conjuntamente realizam a conduta tpica. Os demais, ou seja, aqueles que, no sendo autores mediatos, colaboram na prtica do delito sem realizarem a conduta tpica, sem participarem da execuo, so partcipes.

Co-autoria O concurso de pessoas pode realizar-se atravs da co-autoria e da participao.

72

H de se reconhecer, entretanto, que um setor da doutrina entende ser aceito no Brasil o uso da teoria do domnio do fato como solues aos casos de autoria mediata. Cezar Roberto Bittencourt analisa a questo dizendo que: o conceito de autoria no pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender tambm que se serve de outrem como instrumento (autoria mediata). Cfr: BITTENCOURT. Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal I. 13 ed. Saraiva. So Paulo: 2008. p. 419.

158

Co-autor quem executa, juntamente com outras pessoas, a ao ou omisso, que configura o delito. Assim, se duas pessoas disparam suas armas, alvejando a vtima e causando-se a morte, respondero como co-autores. H, na co-autoria, a deciso comum para a realizao do resultado da conduta. Inexistente a conscincia de cooperao na conduta comum, no haver concurso de pessoas, restando a autoria colateral (ou co-autoria colateral ou imprpria). Caso, entretanato, duas pessoas, ao mesmo tempo, sem conhecerem a inteno uma da outra, dispararem sobre a vtima, respondero cada uma por um crime se os disparos de ambas forem causas da morte. Se a vtima morreu apenas em decorrncia da conduta de uma, a outra responder por tentativa de homicdio. Havendo dvida insanvel quanto causa da morte, ou seja, sobre a autoria, a soluo dever obedecer ao princpio in dubio pro reo, punindo-se ambos por tentativa de homicdio.

Participao Fala-se em participao, em sentido estrito, como a atividade acessria daquele que colabora para a conduta do autor com a prtica de uma ao que, em si mesma, no penalmente relevante. Essa conduta somente passa a ser relevante quando o autor, ou co-autores, iniciam ao menos a execuo do crime. Assim sendo, o partcipe no cometer a conduta descrita pelo preceito primrio da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realizao do delito. Trata-se de uma das hipteses de enquadramento de subordinao ampliada ou por extenso, prevista na lei, que torna relevante qualquer modo de concurso, que transforma em tpica uma conduta de per si atpica. H na participao uma contribuio causal, embora no totalmente indispensvel, ao delito e tambm a vontade de cooperar na conduta do autor ou co-autores. So vrias as formas de participao. Uma delas seria a participao moral, ou seja trata-se da cooperao psicolgica para a realizao do evento, instigando ou induzindo o autor a prtica do delito. Assim, o partcipe ir instigar um induzir a vontade do autor, fazendo nascer neste a idia da prtica do crime ou acorooando a j existente, de modo determinante na resoluo do autor, e se exerce atravs do mandato, persuaso, conselho, comando, etc. 159

H tambm a participao material, que nada mais seria do que, o ato de colaborar materialmente com o crime de outrem. A isto tambm denomina-se de cumplicidade. Cmplice aquele que contribui para o crime prestando auxlio ao autor ou partcipe, exteriorizando-se a conduta por um comportamento ativo (o emprstimo da arma, a revelao do segredo de um cofre etc.). no se exclui, porm, a cumplicidade por omisso nas hipteses em que o sujeito tem o dever jurdico de evitar o resultado. Cita-se como exemplo a omisso do empregado que no tranca o cofre para que seja facilitado a ao do autor do furto com o qual colabora o partcipe.

Autoria mediata Como j se assinalou, autor no apenas o que realiza diretamente a ao ou omisso tpica, mas quem consegue a execuo atravs de pessoa que atua sem culpabilidade. Chamase isso autoria mediata (ex. a enfermeira, por ordem do mdico, ministra um veneno ao paciente supondo que se trata de um medicamento).

Concurso de pessoas e crimes por omisso possvel a participao em crime omissivo puro, ocorrendo o concurso de agentes por instigao ou determinao. Assim, se o agente instiga outrem a no efetuar o pagamento de sua prestao alimentcia, responder pela participao no crime de abandono material. No se pode falar, porm, em co-autoria em crime omissivo prprio. Caso duas pessoas deixem de prestar socorro a uma pessoa ferida, podendo cada uma delas faz-lo sem risco pessoal, ambas cometero o crime de omisso de socorro, isoladamente, no se concretizando hiptese de concurso de pessoas. Tambm possvel a participao por omisso em crime comissivo. Se um empregado que deve fechar a porta do estabelecimento comercial no o faz, para que terceiro possa mais tarde praticar uma subtrao, h participao criminosa no furto em decorrncia do nocumprimento do dever jurdico de impedir a subtrao. Por outro lado, no se pode falar em participao por omisso, todavia, quando no concorra o dever jurdico de impedir o crime. A simples conivncia no punvel. Tambm no participa do crime aquele que, no tendo o dever jurdico de agir, no comunica o fato polcia para que possa esta impedi-lo. sempre indispensvel que exista o elemento subjetivo (dolo ou culpa) e que a omisso seja tambm causa do resultado, vale dizer, que, podendo agir, o omitente no o tenha feito. 160

Co-autoria de crime culposo De h muito est assentada a possibilidade de concurso em crime culposo. Existente um vnculo psicolgico entre duas pessoas na prtica da conduta, ainda que no em relao ao resultado, concorrem elas para o resultado lesivo se obrarem com culpa em sentido estrito. O concurso de agente no crime culposo difere daquele do ilcito doloso, pois se funde apenas na colaborao da causa e no do resultado (que involuntrio). Disso deriva a concluso de que autor todo aquele que causa culposamente o resultado, no se podendo falar em participao em crime culposo.

Cooperao dolosamente distinta A participao, conforme a doutrina moderna, acessria de um fato principal. Para a punibilidade do partcipe basta que o fato seja tpico e antijurdico. Em casos de instigao ou outras formas de participao, possvel que o resultado ocorrido seja diverso daquele pretendido pelo partcipe. H um desvio subjetivo entre os sujeitos, uma cooperao dolosamente distinta entre o partcipe e o autor que executa o crime mais grave do que o desejado por aquele. Ex.: A determina que B d uma surra em C; mas B mata C. Perante a lei anterior, ambos responderiam pelo crime mais grave, podendo o mandante ou o instigador beneficiar-se de uma causa de diminuio de pena, como diz o artigo 29, 1 do Cdigo Penal. Da mesma forma, por exemplo, no responderiam os partcipes se, eventualmente, os executores praticassem um estupro alm do ilcito ajustado. A falta de previsibilidade quanto ao crime mais grave, segundo a doutrina, exclua a responsabilidade do partcipe no ilcito que resultara exclusivamente da vontade do praticante da ao tpica. Por outro lado, h de se ressaltar que, quando o crime mais grave, embora no querido, previsto e aceito pelo partcipe, responde este pelo ilcito mais gravoso a ttulo de dolo eventual. A essa concluso leva a disposio normativa ao se referir apenas previsibilidade do fato e no previso do partcipe. No se aplica tambm o dispositivo nos casos de autoria mediata, j que nesse caso no se pode falar em participao. O agente autor do fato e responde pelo resultado ocorrido. 161

Por fim, deve-se notar que o artigo 29, 2 do Cdigo Penal consagra o princpio da individualizao da pena no concurso de pessoas ao determinar que cada concorrente responsvel de acordo com o elemento subjetivo (dolo) e tambm no descura do princpio da proporcionalidade ao prever o aumento da pena quando, alm do dolo referente ao crime menor, h um desdobramento psicolgico da conduta do partcipe quanto previsibilidade da realizao do crime mais grave (culpa).

Punibilidade no concurso de agentes Diante do disposto no artigo 29 do Cdigo Penal, todos os autores, co-autores e partcipes incidem nas penas cominadas ao crime praticado, exceto no caso de estes ltimos terem querido participar do crime menos grave. Entretanto, no processo de aplicao da pena deve o juiz distinguir a situao de cada um, na medida de sua culpabilidade, ou seja, segundo a reprovabilidade da conduta do co-autor ou partcipe. Nessa linha de verificao da culpabilidade, determina-se no art. 29, 1: Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.

Qualificadoras e agravantes O concurso de pessoas pode ser uma qualificadora de delito. Em razo da maior facilidade para a execuo do crime e a conseqente diminuio do risco do agente, a lei refora a garantia penal quando, em determinados delitos, h associao de delinqentes. Exemplo: artigo 157, 2, inciso II do Cdigo Penal roubo qualificado pelo concurso de pessoas.

Concurso e circunstncias do crime Dispe o artigo 30: No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime. Em primeiro lugar, estabeleceu a lei nova a distino entre circunstncias e condies pessoais. Enquanto as condies referem-se s relaes do agente com a vida exterior, com outros seres e com as coisas (menoridade, reincidncia etc.), alm de indicar um estado (parentesco, casamento), as circunstncias so elementos que, embora no essenciais infrao penal, a ela se integram e funcionam para moderar a qualidade e quantidade da pena (motivo do crime, desconhecimento da lei, confisso espontnea, etc.).

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Refere-se a lei s condies pessoais (ou subjetivas) em oposio s condies reais (ou objetivas). So estas as circunstncias referentes ao fato objetivamente considerado, em que no se incluem as condies ou particularidades do agente. As condies e circunstncias pessoais no se comunicam entre os co-autores ou partcipes. Assim, cada sujeito responder de acordo com as suas condies (menoridade, reincidncia, parentesco) e circunstncia (motivo ftil, de relevante valor social ou moral, de prescrio etc.). Entretanto, dispe a lei que as circunstncias de carter pessoal elementares do crime comunicam-se entre os agentes. No se trata na espcie, de verdadeiras circunstncias, mas de elementos que, necessariamente, fazem parte do tipo penal. Assim, aquele que auxilia, por exemplo, o funcionrio pblico na prtica do peculato responde por esse crime ainda que no exera funo pblica. No se comunicam porm, as causas pessoais de excluso de pena (como as imunidades diplomticas) ou algumas espcies de causas de extino da punibilidade (indulto, retratao etc.). Determinando a lei que no se comunicam as circunstncias de carter pessoal, a contrario sensu determina que so comunicveis as de carter objetivo. Pelas mesmas razes, no se comunicam as circunstncias elementares de carter pessoal quando conhecidas do partcipe.

Concurso e execuo do crime Artigo 31: O ajuste, a determinao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. Ajuste o acordo feito para praticar o crime. Determinao a provocao para que surja em outrem a vontade de praticar o crime. Instigao a estimulao de idia criminosa j existente. Auxlio a ajuda material, prestada na preparao ou execuo do crime. O planejamento de duas ou mais pessoas para a prtica do crime (exceto o caso do crime de quadrilha ou bando), o mandato, ou conselho, a ajuda, o induzimento, etc. no incidem na esfera penal enquanto no se puder caracterizar a tentativa.

Autoria incerta

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Aceita a teoria monista, o cdigo resolve qualquer problema com relao autoria incerta, determinando que todos respondem pelo resultado, ainda que no se possa saber quem praticou a ao prevista no ncleo do tipo. A exceo encontra-se no art. 29, 2, que determina seja o agente punido pelo crime menos grave, de que queria participar, mas a ressalva vale apenas para as hipteses de participao.

Multido delinqente Afastada a hiptese de associao criminosa (quadrilha ou bando), possvel o cometimento de crime pela multido delinqente, como nas hipteses de linchamento, depredao, saque, etc. respondero todos os agentes por homicdio, dano, roubo, nesses exemplos, mas tero as penas atenuadas aqueles que cometerem o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocaram. A pena, por sua vez, ser agravada para os lderes, os que promoveram ou organizaram a cooperao no crime ou dirigiram a atividade dos demais agentes (art. 62, I).

Delao Premiada A delao premiada pode ser definida como o ato de imputar a terceiro a prtica de determinado delito, de modo ao delator se beneficiar e receber, com o amparo na lei, algum benefcio penal. O Direito Nacional cuida do instituto em diversas legislaes, dentre elas, pode se citar: a) Lei dos Crimes Hediondos (Lei n: 8.072/90 artigo 8, pargrafo nico); b) Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria, Econmica e contra as Relaes de Consumo (Lei n: 8.137/90, artigo 16, pargrafo nico); c) Lei do Crime Organizado (Lei n: 9.034/65, artigo 6); d) Artigo 159, 4 do Cdigo Penal (extorso mediante seqestro), com redao dada pela Lei n: 9.296/96); e) Lei de Lavagem de Capitais (Lei n: 9.613/98, artigo 1, 5); f) Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas (Lei n: 9.807/99, artigos 13 e 14); g) Lei Antidrogas (Lei n: 11.343/06, artigo 41).

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O fato gerador do prmio, na delao, constitui, como regra, a incriminao de algum concorrente (coautor ou partcipe). H casos, entretanto, que o benefcio deriva de outras atitudes, tais como: a localizao dos bens, direitos ou valores objeto de crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos ou valores (artigo 1, 5, da Lei n: 9.613/98), ou na recuperao total ou parcial do produto do crime nos delitos punidos na Lei Antidrogas, com base no seu artigo 41. O exame dos dispositivos relativos delao premiada revela, ainda, que podem ser distintos os benefcios decorrentes do ato. Neste caso, enquanto a maioria das normas assinaladas prev como conseqncia a reduo da pena, de um a dois teros, h casos em que o benefcio consiste em concesso de regime de cumprimento de pena mais favorvel, substituio de pena privativa de liberdade por pena alternativa (hiptese encontrada na Lei de Lavagem de Capitais) e extino da punibilidade, por meio do perdo judicial (Lei de Lavagem de Capitais e Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas). Nota-se tambm que a delao premiada, como instituto jurdico, revela-se como verdadeiro direito subjetivo do ru. E isto quer dizer que, preenchidos os requisitos legais, o juiz dever conceder o benefcio na sentena. Muito se discute, sobre a adequao deste instituto no Direito Penal como todo no Brasil. Por se tratar de um instituto jurdico pertencente quilo que a doutrina costumeiramente denomina de justia penal negociada, a alcaguetagem premiada poder trazer alguns transtornos em razo da veracidade do que foi ali captado e irromper para o descrdito na chamada busca da verdade processual. Por outro lado, outra questo que se impe est justamente no instante em que a delao premiada poder ser utilizada. Isto porque, costume utiliz-la em fases pr-processuais e investigativas, ou seja, no Inqurito Policial. No entanto, deve-se dizer que embora as autoridades policiais ou mesmo o representante do Ministrio Pblico possam ser receptores da delao, estes no sero responsveis pela outorga dos prmios, os quais somente podero ser deferidos pela autoridade judiciria, na sentena (ou, excepcionalmente, em sede de reviso criminal). Por esse motivo, pode ser que o delegado de polcia ou o rgo do Ministrio Pblico manifestem-se favoravelmente para a possibilidade da reduo ou extino da pena ao delator, mas o juiz venha a entender de modo contrrio, discordando desta opinio, por no vislumbrar totalmente preenchidos os requisitos da lei, que o prmio no poder ser utilizado. 165

 certo que tal posio acaba por gerar um certa insegurana sobretudo ao delator que, ao revelar a identidade de seus comparsas, possivelmente indivduos de alto periculosidade, no teriam qualquer garantia de recompensa pela delao. Assim, parece ser conveniente que a delao seja um produto de acordo pr-processual ou mesmo processual, mas sempre com homologao judicial, o qual lhe emprestaria imediatamente todos os efeitos jurdicos, de carter vinculatrio na hiptese de eventual condenao criminal.

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