ARGUMENTACIN JURDICA GRUPO B TEMA 2 TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

I. II. III. Introduccin La tpica de T. Viehweg La Nueva Retrica de C. Perelman. A. Introduccin B. Los presupuestos de la argumentacin La teora de la argumentacin de S. Toulmin A.- Estructura de los argumentos B. La fuerza de los argumentos C. Tipos de argumentos. D. Tipos de falacias

IV.

V. Una teora integradora de la argumentacin jurdica: Neil Maccormick A. Planteamiento general. B. Casos fciles: la justificacin deductiva. C. Presupuestos y lmites de la justificacin deductiva. Casos fciles y casos difciles. 1. Los casos difciles 2. La justificacin en los casos difciles. El requisito de universalidad. 3. La justificacin de segundo nivel. Consistencia y coherencia. 4. Los argumentos consecuencialistas. VI. La teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy A. Introduccin B. La teora de la argumentacin prctica general. 1. Reglas del discurso prctico general. 2. Lmites del discurso prctico general. C. El discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general. La teora de la argumentacin jurdica. 1. Reglas y formas de la justificacin interna 2. Reglas y formas de la justificacin externa. 3. Los limites del discurso jurdico.

I.- INTRODUCCIN
Comenzaremos recordando la importancia de la retrica tanto en la Antigedad como en el Medioevo. De hecho, la retrica fue una de las siete artes liberales que integraba el Trivium junto con la dialctica y la gramtica. El modo de pensar tpico aparece como un contrapunto del modo de pensar sistemtico-deductivo cuyo ejemplo paradigmtico en la Antigedad es la Geometra de Eucldes. La prdida de influencia en occidente de la tpica se debi al racionalismo de la poca moderna, siendo clara expresin de ello el ataque que Kant realiza a la retrica. En esta lnea, el iusnaturalismo racionalista trata de construir sistemas perfectos de derecho natural con preceptos ordenados jerrquicamente entre los cuales se da una relacin deductiva. Se confa de tal modo en la razn que el derecho natural moderno pretende postular un derecho de la razn capaz de ofrecer respuestas indubitadas. El conocer sustituye al decidir y la ciencia a la retrica. El movimiento codificador de finales del siglo XVIII supone trasladar estos esquemas al mbito del derecho positivo. Adems se concibe un legislador omnisciente y omnipotente que le permite imponer su conocimiento verdadero como mandato incuestionable. El sistema jurdico positivo se entiende como coherente, carente de antinomias y de lagunas y por otra parte el juez se convierte en la boca que pronuncia las palabras de la ley (Montesquieu). El razonamiento jurdico es el siguiente: la ley es la premisa mayor, los hechos que se juzgan la menor y la sentencia no es ms que una conclusin lgica. El juez se limita a subsumir el caso al supuesto de hecho contemplado por la norma. Aqu, el razonamiento jurdico del aplicador del derecho se explica como un puro silogismo donde la Ley sera la premisa mayor, los hechos que se juzgan la premisa menor y el fallo de la sentencia la conclusin que se seguira como una necesidad lgica. sta es la llamada teora de la subsuncin pues el juez subsume al hecho concreto bajo el supuesto de hecho abstracto de la norma y le aplica la consecuencia prevista. Para garantizar un absoluto sometimiento del juez al texto de la ley, que se supona claro y de nico sentido, algunos cdigos de sta poca prohiban la interpretacin porque confiaban en que las palabras del legislador eran claras, precisas (mito de la claridad de la Ley) y establecan mecanismos (cassacin, refer) para garantizar dicho sometimiento. Todo este planteamiento va a entrar en crisis con el cambio de Siglo; as Ihering, primeramente defensor radical de la Jurisprudencia de Conceptos, afirma que derecho no es un puro sistema de conceptos, sino vida social e historia, solo desde las necesidades sociales puede entenderse y aplicarse, entonces para interpretar y aplicar la norma es el fin al que sta sirve. En las primeras dcadas del siglo XX asistimos ya al autntico cambio en la Teora y la Metodologa jurdica, y se vienen a hacer afirmaciones que en la actualidad son indiscutibles, pero claro cuando surgieron suponan una ruptura con el pensamiento 2

anterior. Se afirma ahora que el ordenamiento jurdico tiene antinomias, est lleno de lagunas y que el legislador no pudo preverlo y regularlo todo ni pudo hacerlo de manera coherente o racional. Se toma nota tambin de otras cuestiones, como que las sociedades cambian y que surgen nuevas necesidades, cuestiones que piden nuevas respuestas para las que no se encuentra respuesta en los ya envejecidos cdigos. Otro cambio radical acontece en la segunda mitad del siglo XX cuando la doctrina se va a preocupar de buscar las claves materiales a los problemas jurdicos (rehabilitacin de la razn prctica) y se postula la necesidad de considerar la justicia en el caso concreto, las necesidades e intereses sociales o el sentir popular. Para poner orden en estos procesos y cambios, podemos trazar un esquema que nos ayuda a comprender el contexto y las razones de por qu emergen los enfoques retricos. Clasificaremos las doctrinas de las primeras dcadas del siglo en racionalistas e irracionalistas. Las irracionalistas no creen que ningn mtodo o procedimiento pueda dotar de garantas de racionalidad a la decisin jurdica. Entre ellas: El movimiento del Derecho Libre: este movimiento con autores como Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich, sita como clave de la decisin el ``sentimiento jurdico`` del juez. Recomiendan abandonar la hipocresa de una teora que trata de presentar al juez como autmata perfectamente objetivo, y propugnan un lenguaje jurdico que permita una cabal comprensin de las normas, huyendo de tecnicismos. El realismo jurdico: para el realismo no hay ms derecho que el derecho judicial y la ley solo cuenta en la medida en que el juez crea que debe aplicarla y en que condicione de hecho sus sentencias. As Alf Ross rechaza cualquier metodologa jurdica normativa o prescriptiva e insiste en la nica utilidad de una metodologa jurdica descriptiva, que analice los criterios interpretativos que suelen usar los jueces cuando deciden los casos, con la finalidad de hacer previsibles sus decisiones en casos futuros, en la medida de lo posible. Las corrientes racionalistas piensan que es posible ofrecer al juez pautas metdicas que permitan que su interpretacin de los trminos legales sea la correcta y objetiva. La jurisprudencia teleolgica da prioridad a la consideracin del fin en la interpretacin y aplicacin del derecho. La jurisprudencia de intereses destaca que el fin de toda norma jurdica es solventar un conflicto de intereses y que el legislador ha de tener en cuenta la ndole de ese conflicto para dotar de significado a la norma y aplicarla adecuadamente. La jurisprudencia de valoraciones: la interpretacin que de la norma debe hacer el legislador obedece a un sistema de valoraciones que se plasma en

el ordenamiento jurdico y en el que el juez debe insertarse dejando a un lado sus valoraciones personales. En este contexto, el renacer del inters por la retrica, la tpica o la argumentacin responde a un intento de buscar una va entre el irracionalismo metodolgico y el optimismo cientificista de otros.

II.- LA TPICA DE VIEHWEG

La primera edicin de la obra de Viehweg, Topik and Jurisprudenz, se public en el ao 1953. La idea fundamental de esta obra consisti en reivindicar el inters que para la teora y la prctica jurdica tena la resurreccin del modo de pensar tpico o retrico. Tuvo mucho xito en la teora del derecho de la Europa continental, convirtindose en uno de los centros de atencin de la polmica en torno al mtodo jurdico. La idea bsica del pensamiento tpico es que a la hora de defender una posicin mediante argumentos podemos ahorrarnos mucho esfuerzo si invocamos directamente normas aceptadas por nuestro interlocutor, aunque lo sean de un modo implcito. De este modo, el recurso a tpicos, lugares comunes u opiniones asumidas de modo generalizado es til al fin de argumentar. A la hora de valorar en su contexto el libro de Viehweg, hay que destacar diversos datos: 1. La resurreccin de la tpica es un fenmeno que ocurre en la Europa de la posguerra en distintas disciplinas, y no slo, ni en primer lugar, en el derecho. 2. La obra de Viehweg aparece muy poco despus de la irrupcin de la lgica moderna en el mundo del derecho y una de las ideas centrales de la obra de este autor, y a su vez uno de los aspectos ms discutidos en relacin con la tpica jurdica, es la contraposicin entre lgica y tpica. Caractersticas generales.- Viehweg caracteriza la tpica mediante tres rasgos: por un lado, la tpica es, desde el punto de vista de su objeto, una tcnica del pensamiento problemtico; por otro lado, desde el punto de vista del instrumento con que opera, lo que resulta central es la nocin de topos o lugar comn y finalmente, desde el punto de vista del tipo de actividad la tpica es una bsqueda y examen de premisas: lo que la caracteriza es ser un modo de pensamiento en que el acento recae sobre las premisas, ms que sobre las conclusiones. La tpica como tcnica de pensamiento para solucionar ciertos problemas jurdicos llamados aporas. Un pensador tpico jams reconstruir el derecho como un sistema de normas que prevn soluciones para casos genricos o abstractos; antes al contrario se preocupa por los problemas concretos que hay que solucionar y a partir de 4

ah construye una visin de los criterios que puedan servir para su solucin: esto es lo que se denomina pensamiento problemtico, por oposicin al sistemtico. El problema o apora fundamental del derecho es para Viehweg es lo que es justo aqu y ahora y no tanto saber de antemano o en abstracto qu es lo que disponen las normas. El motivo, afirma, es que las normas parecen sufrir una transformacin cuando entran en contacto con los casos concretos, de modo que la ley escrita se convierte algo as como en un topos de partida, pero que resulta modulado a la luz de las exigencias de justicia que plantea el caso concreto que debe ser resuelto basndonos en el ejercicio de la jurisprudencia. Viehweg propone, de ese modo, conservar el estilo de pensamiento tpico, que segn l es el tradicional desde la Antigua Roma. Antisistematismo: para entender la tpica jurdica y su relacin con los problemas hay que examinar una de las contraposiciones fundamentales de la teora de Viehweg: problema versus sistema: Si tomamos el problema como punto de partida, es el problema el se define y se coloca en el centro de un contexto a partir del cual se pretende extraer la respuesta. Si tomamos el sistema como punto de partida slo se tendr sentido plantearse lo problemas que puedan encontrar solucin en dicho sistema. Viehweg rechaza el pensamiento sistemtico por abstracto, por concebir al pensamiento como el reflejo de un sistema de valores o reglas perfecto, esto es un sistema axiomtico lgico-deductivo, segn el cual, cualquier proposicin que se establezca como premisa ser reconducida a una proposicin central, o de ella misma se deducir una proposicin central, o ella misma ser establecida como proposicin central. Sera por tanto un sistema completo y las respuestas a los problemas se extraeran automticamente del sistema mediante una simple deduccin. Sin embargo es reconocido en el mbito universal que esto nunca puede ocurrir en el derecho. La Tpica es para Viehweg una teora del pensamiento que no se define a partir de un sistema, sino que se orienta a un problema que debe ser concreto, una situacin de la vida real que configura una apora. La tpica como forma de pensamiento debe servir, por tanto, para resolver problemas o aporas que hay que solucionar. Una apora es, en efecto, una cuestin acuciante e ineludible que carece de una salida marcada pero que no se puede tampoco dejar de lado. La nocin de problema, vista anteriormente, se contrapone a la de sistema y esto constituye una de las principales controversias de su teora. Hay que distinguir entre modo de pensar sistemtico y modo de pensar aportico. La raz de la distincin entre estos dos tipos de pensamiento est en funcin de que el punto de partida del razonamiento se site en el problema o en el sistema: Si el acento se pone en el problema, entonces habr que buscar un sistema que ayude a encontrar la solucin. El problema lleva as a una seleccin de

sistemas, una pluralidad de ellos y por tanto algo parecido a un sistema abierto en el que el punto de vista no est adoptado de antemano. Si el acento se pone por el contrario en el sistema, ste opera una seleccin de problemas, de manera que los que no caen bajo el sistema son apartados y quedan sencillamente sin resolver.

Antilogicismo: segn Viehweg, la actividad de operar con el derecho se divide en dos momentos: uno prelgico de bsqueda de premisas o tpicos, y otro lgico de conclusin a partir de esas premisas. La cuestin a considerar es determinar cul de los momentos predomina. Viehweg considera que predomina el primero porque el sistema de la tpica es una meditacin prelgica, es un proceder de bsqueda de premisas. La tpica busca las premisas y la lgica trabaja con ellas. Sin embargo, esto no quiere decir que la lgica carezca de importancia en el razonamiento jurdico, al contrario, desempea un papel esencial, aunque no el principal: deduccin a partir de premisas. Funcin de los tpicos: De dnde extrae la tpica esas premisas con las que opera lo jurdico para resolver problemas? Cuando tropezamos con un problema procedemos de tal forma que tomamos distintos puntos de vista ms o menos arbitrariamente y llevamos a cabo una ponderacin para obtener las premisas adecuadas para el caso. Esas premisas cumplen la funcin de orientacin y esta tpica se denomina tpica de primer grado. Posteriormente se toman ms puntos de vista o un catlogo de tpicos para dar apoyo a esas primeras premisas. Esto es lo que Viehweg llama tpica de segundo grado. Hay que destacar que la eleccin de tpicos no carece por completo de criterio selectivo, sino que se elige de entre aquellos que puedan dar luz al problema, es decir, tpicos admisibles o pertinentes. Los tpicos toman su sentido del problema y en atencin a l resultan adecuados o inadecuados. A partir de la obra de Viehweg, se han dado una serie de desarrollos y todos destacan la prevalencia del nivel pragmtico del lenguaje frente al sintctico y semntico, la acentuacin de la dependencia respecto a la situacin de toda argumentacin y la crtica a la ontologizacin a la que tiende una comprensin ingenua del lenguaje. Importa, pues la situacin de los sujetos en el contexto en el que se comunican y esto puede llevar a afirmar que la concepcin de Viehweg es compatible con algunas teoras de la argumentacin pero no es una suficiente teora de la argumentacin (describira los primeros pasos del proceso argumentativo que termina en la decisin) La necesidad de razonar tambin donde no caben fundamentaciones concluyentes y la necesidad de explorar en el razonamiento jurdico los aspectos que permanecen ocultos desde la perspectiva lgica. Esta idea ha sido continuada por otras concepciones de la argumentacin jurdica y ha cobrado en los ltimos aos gran importancia prctica en las actuales investigaciones sobre sistemas jurdicos expertos (que reproduzcan las formas

caractersticas de razonar de un profesional del Derecho). Hay que reconocer que la Tpica Jurdica de Viehweg plantea sugerencias y estmulos de gran valor para quienes deseen adentrarse en el estudio y prctica del razonamiento jurdico, pero por s misma no suministra una base slida sobre la que edificar una teora de la argumentacin jurdica. Su mrito no est en la construccin de una Teora sino en haber descubierto un campo para la investigacin. Esto encaja con el espritu de la Tpica. La Tpica por s sola no puede dar una explicacin satisfactoria de la argumentacin jurdica ya que no permite ver el papel importante que en el razonamiento jurdico cumple la ley, la dogmtica y el precedente y se queda en una estructura superficial de los argumentos estndar. Permanece en un nivel de generalidad alejado del de aplicacin como tal del Derecho, se limita a sugerir un catlogo de tpicos, pero no da criterios para establecer una jerarqua entre ellos. En definitiva, no proporciona una respuesta a la cuestin central de la metodologa jurdica que es la racionalidad de la decisin jurdica. La importancia de la tpica jurdica de Viehweg no radica en ser una teora de la argumentacin jurdica suficiente y autntica, sino en haber descubierto un nuevo campo para la investigacin.

III.- LA NUEVA RETRICA DE CHAIM PERELMAN A. INTRODUCCIN

A partir de la segunda mitad del siglo XX se recupera la tradicin de la tpica y retrica antigua y entre los autores que ms contribuyeron a ello est Perelman. Perelman parte del conocimiento de que a toda aplicacin del derecho van unidas valoraciones subjetivas. En una etapa inicial piensa que al quedar los sistemas de valores fuera de lo racional deben eliminarse de la idea de justicia a la que habra que acceder de algn modo objetivo. En una segunda etapa opinar que los criterios lgicos de validez no son adecuados para evaluar los argumentos del lenguajes cotidiano y, para demostrar que las decisiones valorativas no acontecen al margen de toda regla o pauta racional y que la opcin por uno u otro sistema de valores puede estar justificada racionalmente, tratar de elaborar un criterio alternativo de validez aunque tambin parece seguro de que no existen criterios absolutos o irrefutables que nos guen en las elecciones valorativas. Que no nos guen de manera absoluta, sin embargo, no significa que no puedan juzgarse aceptables o inaceptables en funcin de que hayan seguido o no ciertos criterios que son los que Perelman intenta desarrollar. Perelman introducir en el debate sobre la argumentacin el concepto de razonabilidad. Lo racional vale slo para las conclusiones lgicas o procedentes de la ciencia emprica, en cuanto son conclusiones verdaderas o falsas. Sin embargo, no todo lo que no puede ser juzgado racional es irracional, sino que podra ser razonable. Lo razonable es lo admitido en una comunidad en un momento dado, por lo tanto para una misma situacin pueden aparecer distintas soluciones igualmente razonables; ste sera 7

el caso de materias como el derecho, en contraposicin con las ciencias empricas donde slo una de las tesis en litigio podra ser la verdadera. Con estas teoras Perelman ataca a las ideas del racionalismo jurdico del iusnaturalismo y de las doctrinas del legislador racional en los primeros cdigos europeos del siglo XVIII, sin llegar sin embargo a postular el irracionalismo. Perelman otorga al juez la tarea de justificar las decisiones jurdicas y las valoraciones que stas conllevan, para hacerlas razonables y acordes con lo que la sociedad estime como razonables. Esto sera para Perelman un razonamiento prctico. Este tipo de justificacin argumentativa de la decisin valorativa constituye el concepto fundamental de la teora de Perelman, y de las teoras de la argumentacin jurdica en general. En relacin con esta idea de justificacin argumentativa aparece la idea de retrica. La retrica es el instrumento que se utiliza para justificar o argumentar una decisin y as convertirla en razonable. Perelman, para elaborar su teora de la argumentacin, rescata la retrica aristotlica para mostrar la racionalidad argumentativa del razonamiento jurdico. Aristteles distingua entre razonamientos analticos o lgico-formales y razonamientos dialcticos o retricos, y en este tipo de razonamientos es donde se enmarca la teora de Perelman. Mientras que en la lgica formal el paso de las premisas a la conclusin es necesario, por ejemplo: si las premisas son verdaderas, la conclusin necesariamente tambin ser verdadera; sin embargo, en la argumentacin retrica no establece verdades absolutas sino que trata de mostrar la razonabilidad de una determinada decisin. La lgica jurdica, sin embargo, es el estudio de las tcnicas y razonamientos propios de los juristas y no es concebida como una rama de la lgica formal aplicada al derecho, sino como una rama de la retrica, como una argumentacin, debido a que los razonamientos jurdicos no pueden reducirse a simples razonamientos lgico-formales. Pero Perelman, en este punto, va ms all de Aristteles porque mientras que ste cree que la estructura del razonamiento dialctico es la misma que la estructura del silogismo, donde el paso de las premisas a la conclusin es necesario, Perelman piensa que en la argumentacin no ocurre lo mismo, es decir, que el paso de los argumentos a una decisin no puede ser necesaria porque entonces no estaramos ante una decisin.

B.- LOS PRESUPUESTOS DE LA ARGUMENTACIN.

En la argumentacin o justificacin de las decisiones jurdicas no se trata de demostrar algo sino de persuadir a un auditorio, concepto central de la teora de Perelman. Toda argumentacin pretende la adhesin de los individuos (que formarn el auditorio) a que se dirige. Ahora bien, para que exista argumentacin se necesitan ciertas condiciones previas, que deben mantenerse a lo largo de todo el proceso de la argumentacin, tales como: Que exista un lenguaje comn. 8

El concurso ideal del interlocutor (que exista la posibilidad de que los individuos a los que se dirige el interlocutor puedan llegar a estar de acuerdo con su discurso). De otro lado en la argumentacin existen cuatros elementos: 1.- El discurso 2.- El orador 3.- El auditorio: conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentacin. 4.- Acuerdo previo. Desde el punto de vista del auditorio, la argumentacin puede ser de distintos

tipos: 1.- La argumentacin que tiene lugar ante el auditorio universal. 2.- La argumentacin ante un nico oyente (dilogo). 3.- La deliberacin con uno mismo. El auditorio universal es una ficcin que el que argumenta se representa como personificacin del conjunto imaginario de todos los seres racionales. El tipo de acuerdo al que tiende la argumentacin a l orientada no se mide en trminos de ningn consenso efectivo o emprico, sino de una universalidad y una unanimidad que el orador se representa del acuerdo de un auditorio que debera ser universal. Para Perelman el auditorio universal no est formado por la totalidad de los seres humanos, sino por la humanidad ilustrada, que se compone de hombres en cuanto seres racionales, es decir los que hayan desarrollado sus capacidades argumentativas. El auditorio universal es una construccin del orador, no es una entidad objetiva, por lo tanto diversos oradores construyen diversos auditorios universales, y el auditorio universal de un mismo orador cambia. El concepto de auditorio universal se distingue del auditorio particular: el auditorio particular est ligado a la defensa de intereses particulares. Una de las funciones que realiza este concepto de auditorio universal es distinguir entre persuadir y convencer que se relacionan a su vez con la distincin entre auditorio universal y auditorio particular: la argumentacin persuasiva es la que se dirige al auditorio particular; mientras que la convincente se dirige al auditorio universal, intentando obtener la adhesin de todo ser de razn. Slo esta ltima argumentacin puede calificarse como racional, mientras que la argumentacin persuasiva tiene un carcter instrumental, ligado a la defensa de intereses particulares. La adhesin del auditorio universal es criterio de racionalidad y objetividad de la argumentacin. Perelman cree que un discurso convincente es aquel en el que las premisas y los argumentos son universalizables, es decir, aceptables en principio para todos los miembros del auditorio universal.

En cuanto al acuerdo previo, ms que un presupuesto, el acuerdo previo es el punto de partida de los argumentos, ya que para empezar a argumentar es necesario que haya acuerdo, hay que partir de lo que se admite inicialmente, a lo que llamamos objetos de acuerdo. Estos pueden ser: 1. Relativos a lo real: pretenden ser vlidos para el auditorio universal. Las premisas que se refieren a lo real las divide Perelman en hechos y verdades por un lado y presunciones por otro. 2. Relativos a lo preferible: son vlidos para auditorios particulares. En el campo de lo preferible se distingue entre valores, jerarquas y lugares comunes o tpico ( por tanto Perelman concibe a la tpica como un aspecto de la retrica). En cuanto a los esquemas argumentarivos, Perelman distingue dos tipos: 1. Argumentacin por asociacin o procedimientos de enlace: unen dos ideas, premisas o, en general, elementos distintos, creando entre ellos una relacin que sirva para estructurarlos o valorarlos positiva o negativamente. 2. Procedimientos de disociacin: pretende separar elementos que forman parte de un todo. La argumentacin por asociacin o procedimientos de enlace se basa en los siguientes argumentos: a) Argumentos cuasi-lgicos: la fuerza de estos argumentos deriva de su relacin con argumentos lgicos o matemticos y que hacen referencia a relaciones de contradiccin, identidad completa o parcial y transitividad, probabilidades, etctera. b) Argumentos basados sobre la estructura de lo real: utilizan enlaces de sucesin o coexistencia para establecer relaciones entre juicios admitidos y otros que se tratan de promover. Se sirven de enlaces de sucesin o coexistencia para establecer una solidaridad entre juicios admitidos y otros que se tratan de promover. Ejemplos: Argumento pragmtico: permite apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables. Hecho-consecuencia o medio-fin: argumentos que consisten en interpretar un acontecimiento segn la relacin hecho-consecuencia o bien medio-fin. Argumento del despilfarro: se ha empezado una accin y debido a que con esta accin se aceptan sacrificios que seran intiles si abandonramos esa accin, debemos continuar en la misma direccin.

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Argumento de la direccin: advierte contra el uso del procedimiento de las etapas ( si se cede esta vez, se deber ceder un poco ms la prxima vez,...). Argumento de la superacin: insiste en que es posible ir siempre en un determinado sentido, con un continuo aumento de valor. Argumentos que se emplean en los enlaces de coexistencia: estos enlaces de coexistencia asocian a una persona a una persona con sus actos, un grupo con los individuos que lo componen y, en general una esencia con sus manifestaciones, como por ejemplo, los argumentos basados en la relacin acto-persona: el argumento ms caracterstico de este tipo es el argumento de autoridad, que se sirve de la relacin actopersona para probar una tesis. Ejemplo en el campo del derecho: el precedente judicial se basa en la idea de autoridad. El argumento de doble jerarqua: una jerarqua entre valores se justifica mediante otra jerarqua.

c) Argumentos que fundan la estructura de lo real. Existen dos tipos: o Los que recurren al caso particular: dan lugar a tres tipos de argumentos: - Ejemplo (argumentacin por el ejemplo): el caso particular sirve para crear una generalizacin. Por ejemplo: en derecho, cuando invocamos el precedente lo usamos como un ejemplo para fundar una regla nueva. - Ilustracin: fundamenta algo ya establecido, pero no hasta el punto de que este algo deba su existencia a la ilustracin. - Modelo: una conducta particular incita a una accin, que se inspira en ella. o Razonamiento por analoga: los juristas lo denominan argumento a simili o a pari, pero Perelman no lo concibe as sino como una similitud de estructuras. Por ejemplo: los casos no previstos son al Derecho lo que las lagunas a la superficie terrestre. Por ltimo, la argumentacin por disociacin nos traslada a la idea de disociacin de las nociones, la cual es una transformacin que se debe siempre al deseo de eliminar una incompatibilidad, que nace de confrontar unas tesis con otras, ya sean normas, hechos o verdades. Un ejemplo de argumento de disociacin sera el que un jurista introduzca una distincin para conciliar normas que en caso contrario seran incompatibles.

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IV- LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN DE S. TOULMIN

Stephen Toulmin (Londres, 1922) estudi en la Universidad de Cambridge, donde obtuvo el doctorado. Ha sido profesor en diferentes universidades de Estados Unidos y profesor invitado en la Columbia University. Entre sus libros destacan The Philosophy of Science: An Introducction (1953), Human Undestanding (1972) y Knowing And acting: An Invitation to Philosophy (1976). Toulmim introduce una nueva concepcin de la lgica en el campo de la argumentacin jurdica. Parte de la idea de que la lgica es algo que tiene que ver con la forma como los hombres piensan, argumentan, etc. Constata al mismo tiempo que la ciencia de la lgica se presenta y se ha presentado histricamente como una disciplina autnoma y despreocupada de la prctica. Toulmin pretende romper con esta idea. No slo pretende decir que el modelo de la lgica formal deductiva no puede trasladarse al campo de lo que suele llamarse razn prctica, sino que la lgica entendida de ese punto de vista no permite dar cuenta de la mayor parte de los argumentos que se efectan en cualquier mbito. En realidad, el nico campo para el que sera adecuada dicha concepcin formal de la lgica y del pensamiento sera el de la matemtica pura. La intencin de Toulmin es radical y consiste en oponerse a una tradicin que arranca desde Aristteles y que pretende hacer de la lgica una ciencia formal comparable a la geometra. Toulmin parte de la constatacin de que la argumentacin forma parte de nuestra vida cotidiana, uno de nuestros comportamientos habituales lo constituye la prctica de dar razones de lo que hacemos, pensamos o decimos. Las situaciones y problemas con respecto a los cuales se argumenta pueden ser variadas, y por tanto el razonamiento tambin ser distinto. A pesar de ellos es posible plantear algunas cuestiones comunes como Cul es la estructura de los argumentos? Qu funciones cumplen dichos argumentos? o cmo interaccionan entre s?.

A. ESTRUCTURA DE LOS ARGUMENTOS

En todo argumento pueden distinguirse siempre cuatro elementos: la pretensin, las razones, la garanta y el respaldo. La pretensin (claim) puede definirse tanto como el punto de partida como el de destino de nuestro proceder en la argumentacin.
Por ejemplos los siguientes: La epidemia causada por una infeccin bacteriana transmitida de una sala a otra por el utillaje del servicio de alimentacin; X tiene derecho a recibir la herencia.

Al principio de la argumentacin alguien (llammosle A) plantea ante otro (llammosle B) un problema, en caso de que B cuestione de alguna manera la pretensin de A, caso contrario no ser necesaria la argumentacin, A tendr que aportar razones (grounds) a favor de su pretensin suficientes y relevantes. 12

Ejemplos: Nuestras pruebas excluyeron todo lo dems, y finalmente encontramos un defecto en el lavavajillas o X es hijo de y, quien falleci sin dejar testamento.

Por tanto, las razones no son teoras generales, sino hechos especficos del caso cuya naturaleza varia de acuerdo con el tipo de argumentacin de que se trate. Una vez emitidas estas razones puede ocurrir que B discuta los hechos, pero incluso si los acepta puede exigir a A que justifique el paso de las razones a las pretensiones; los enunciados que permiten este paso son las garantas (warrants). Las garantas no describen hechos, sino que son reglas que permiten el paso de unos enunciados a otros.
Siguiendo los ejemplos anteriores: El defecto del lavavajillas permite explicar este tipo de epidemia o Los hijos suceden (deben suceder) a los padres cuando stos han fallecido sin dejar testamento.

En ocasiones aportar la garanta no es suficiente, sino que es necesario probar su validez y relevancia, es decir, mostrar que nuestra garanta es superior a cualquier otra, esto se hace a travs del respaldo. El respaldo (backing) es el campo fundamental de informacin que otorga a la garanta una situacin de supremaca.
Ejemplo: El campo general de experiencia cientfica sobre bacterias de origen hdrico y sobre su control o El art. 930 del Cdigo Civil.

Razones (G)
La chica no se limita a gritar y hacer aspavientos, sino que se relaciona con el gorila y tiene sentimientos hacia l

Pretensin (C)
Esta nueva versin de King Kong es ms profunda que la anterior

Garanta (W)
La existencia de una relacin sentimental entre King Kong y la protagonista

Respaldo (B)
Los criterios habituales de lo que significa profundidad psicolgica en una pelcula

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B. LA FUERZA DE LOS ARGUMENTOS

Respecto a la fuerza de los argumentos hay que decir que la conclusin o pretensin se podr afirmar con una mayor o menor grado de certeza dependiendo del caso. Por ejemplo, en la matemtica el paso a la conclusin es necesario, pero en la vida prctica no suele ser as, sino que las razones, garantas y respaldo dan a la pretensin un apoyo ms dbil. De un lado, el paso de las razones a la pretensin puede darse de manera dbil. Es frecuente que utilicemos expresiones como: salvo que...; si no me equivoco...; si los clculos no fallan...; si las cosas siguen igual...; excepto esto y aquello... etc. A este tipo de clusulas se las denomina cualificadores (qualifiers). Por otro lado pueden existir circunstancias excepcionales que puedan minimizar la fuerza de los argumentos, cuando esto ocurre estamos ante condiciones de refutacin (rebuttals).

Razones

Cualificador

Pretensin

Garanta

Condicin de refutacin

Respaldo

X es hijo de Y

presumiblemente

X tiene derecho a la herencia de Y

Los hijos tienen derecho a suceder a sus padres

Salvo que incurra en causa de desheredacin

Art. 930 CC

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De todo esto se pueden extraer una serie de puntualizaciones: 1 Todos los elementos de la argumentacin estn conectados entre s, por lo que hay una fuerte dependencia. 2 Para que sea posible la argumentacin y los argumentos adquieran fuerza es necesario que existan puntos de partida en comn. 3 El respaldo que finalmente puede adaptarse en toda argumentacin es el sentido comn.

C. TIPOS DE ARGUMENTOS.
Toulmin concede gran importancia a la distincin entre los diferentes argumentos en su libro The Uses of Argument, donde hace la siguiente diferenciacin: argumentos substanciales que son aquellos en los que la comprobacin del respaldo de la garanta no implica comprobar la verdad o la falsedad de la conclusin y argumentos analticos, esto es, argumentos en los que la comprobacin del respaldo de la garanta implica ipso facto comprobar la verdad o la falsedad de la conclusin. Toulmin establece lo siguiente: Un argumento de D a C se llamar analtico si y slo si el respaldo para la garanta que autoriza (el paso de D a C) incluye implcita o explcitamente la informacin expresada en la conclusin. Cuando esto ocurre, el enunciado D, B y, por tanto, C, ser, por regla general tautolgico. Cuando el respaldo para la garanta no contiene la informacin expresada en la conclusin, el enunciado D, B y, por tanto, C nunca ser una tautologa y el argumento ser un argumento substancial (Toulmin, 1958) Segn Toulmin, la mayor parte de los argumentos que se efectan en la prctica son elementos substanciales, cuya validez no deriva del hecho de que la conclusin no sea ms que una explicitacin de lo contenido en las premisas (D y B). Una de las conclusiones que se extraen es que slo los argumentos matemticos son los genuinamente analticos. Pero si esto es as, lo que resulta infundado es erigir e un tipo especial de argumento (absolutamente infrecuente en la prctica argumentativa) como paradigma para todos los otros argumentos y considerar el criterio de validez de aquellos argumentos como criterio de validez para los dems. Otra distincin es la que se establece entre argumentos formalmente vlidos y argumentos que no lo son. Cualquier argumento, y en cualquier campo, puede expresarse de forma tal que resulte formalmente vlido; basta con que la garanta se formule explcitamente como una garanta que autorice el tipo de inferencia en cuestin: cualquier argumento puede expresarse en la forma W, G, por tanto C y resulta vlido en cuanto que su validez depende simplemente de su forma. Y un argumento puede ser

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analtico, pero no estar expresado de manera formalmente vlida si, por ejemplo, lo escribimos poniendo como premisa mayor el respaldo y no la garanta. Una tercera es la que se da entre argumentos que utilizan una garanta y argumentos que establecen una garanta. En los ltimos lo que resulta establecido no es una conclusin, sino la garanta misma: por ejemplo, cuando un cientfico trata de justificar la aceptabilidad de una nueva garanta aplicndola sucesivamente a diversos casos en que tanto los data como la conclusin han sido verificados independientemente. En los otros argumentos, lo que se hace es aplicar garantas ya establecidas a datos nuevos para derivar nuevas conclusiones, con independencia de que el paso de D a C implique o no una transicin de tipo lgico. A esta ltima categora de argumentos se les llama, en el uso normal de la expresin (que no coincide con el de la lgica formal), argumentos deductivos, mientras que a los otros se les podra llamar inductivos. Por ltimo Toulmin distingue entre argumentos concluyentes (la conclusin se infiere de forma necesaria o cierta) y no concluyentes (la conclusin es slo posible o probable). As, un argumento puede ser concluyente y substancial, como puede ocurrir en el caso de las ciencias naturales, y tambin cabe que un argumento analtico lleve a una conclusin meramente tentativa.

D. TIPOS DE FALACIAS
El estudio de los argumentos no sera completo si no se incluyera en el mismo a las falacias, esto es, las formas en que se argumenta incorrectamente. El modelo de anlisis de Toulmin suministra un criterio para clasificar las falacias, que permite incluir a stas en cinco categoras diferentes: 1. Falta de razones 2. Razones irrelevantes 3. Razones defectuosas 4. Suposiciones no garantizadas 5. Ambigedades El mejor ejemplo de falacia por falta de razones es la peticin de principio que consiste en efectuar una pretensin y argumentar en su favor avanzando razones cuyo significado es sencillamente equivalente al de la pretensin original. Las falacias debidas a razones irrelevantes tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensin no es directamente relevante para la misma; as sucede, por ejemplo, cuando se comete la falacia consistente en evadir el problema, en apelar a la autoridad, a supuestos dogmas o en argumentar a ttulo personal contra la otra parte. Las falacias debidas a razones defectuosas aparecen cuando las razones ofrecidas a favor de la pretensin son del tipo correcto pero, sin embargo, son inadecuadas para establecer la pretensin especfica puesta en cuestin (podra decirse que lo que falla aqu es la cualificacin o la condicin de refutacin); dichas falacias 16

pueden cometerse por efectuar una generalizacin apresurada (se llega a una conclusin con pocos ejemplos o con ejemplos atpicos), o porque un argumento se basa sobre una regla que es en general vlida, pero no se considera que el caso en cuestin puede ser una excepcin a la misma (falacia del accidente). En las falacias debidas a suposiciones no garantizadas, se parte del presupuesto de que es posible pasar de las razones a la pretensin sobre la base de una garanta compartida por la mayor parte o por todos los miembros de la comunidad, cuando de hecho la garanta en cuestin no es comnmente aceptada; as ocurre, por ejemplo, con la falacia de la cuestin compleja, de la falsa causa, de la falsa analoga o de envenenar los pozos Finalmente, las falacias que resultan de ambigedades, tienen lugar cuando una palabra o frase se usa equvocamente debido a una falta gramatical, a una colocacin errnea del nfasis (falacia del acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es vlido de cada una de las partes (falacia de la composicin), a afirmar de las partes lo que es vlido del conjunto (falacia de la divisin), o cuando se toman similitudes gramaticales o morfolgicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado (falacia de las figuras de diccin).

IV. UNA TEORA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA: NEIL MACCORMICK

Las teoras elaboradas por Neil MacCormick y por Robert Alexy vienen a constituir lo que podra llamarse la teora estndar de la argumentacin jurdica. De hecho otras teoras formuladas aproximadamente en las mismas fechas y que han conocido tambin una considerable profusin podran considerarse como desarrollos de la de Alexy o, por lo menos, vienen a resultar, en lo esencial, compatibles con aquella teora. Ello no quiere decir que MacCormick y Alexy representen, ni mucho menos, puntos de vista antagnicos con respecto a la argumentacin jurdica o, en general, con respecto a la teora del Derecho. Lo curioso es que aun proviniendo de tradiciones filosficas y jurdicas muy distintas (en el caso de MacCormick seran bsicamente Hume, Hart y la tradicin del common law; en el de Alexy, Kant, Habermas y la ciencia jurdica alemana) llegan al final a formular concepciones de la argumentacin jurdica esencialmente semejantes.

A. PLANTEAMIENTO GENERAL.
La argumentacin prctica en general, y la argumentacin jurdica en particular, cumple para MacCormick, esencialmente, una funcin de justificacin, funcin que est presente incluso cuando la argumentacin persigue una finalidad de persuasin, pues slo se puede persuadir si los argumentos estn justificados.

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Justificar una decisin jurdica quiere decir dar razones que muestren que las decisiones en cuestin aseguran "la justicia de acuerdo con el Derecho". Parte de la distincin entre el contexto descubrimiento y el contexto de justificacin y sita su teora de la argumentacin jurdica en este segundo mbito. No trata nicamente de mostrar bajo qu condiciones una decisin jurdica puede considerarse justificada, sino que pretende adems que las decisiones jurdicas, se justifican precisamente de acuerdo con dicho modelo. En este sentido es tambin una teora normativa. Justificar una decisin prctica significa necesariamente una referencia a premisas normativas. Pero las premisas normativas ltimas no son, en su opinin, el producto de una cadena de razonamiento lgico. Ello no quiere decir tampoco que no se pueda dar ningn tipo de razn en favor de unos u otros principios normativos. Se pueden dar, pero stas no son ya razones concluyentes, sino razones que necesariamente implican una referencia a nuestra naturaleza afectiva y que encierran, por tanto, una dimensin subjetiva. Toda la teora de MacCormick sobre la argumentacin jurdica gira realmente en torno a esta tesis.

B. CASOS FCILES: LA JUSTIFICACIN DEDUCTIVA.

MacCormick parte de considerar que, al menos en algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carcter estrictamente deductivo. Es decir, por ejemplo, la orden de un juez o tribunal condenando a una parte a pagar una cierta cantidad de dinero no es ya un producto lgico, aunque lo que justifique dicha decisin sea precisamente un razonamiento lgico-deductivo. La expresin lgica puede usarse en dos sentidos distintos. En un sentido tcnico donde se emplea bsicamente en relacin con los argumentos. En otro sentido viene a equivaler a justa. El Derecho puede no ser lgico en el segundo sentido, pero tiene que serlo en el primero. Una decisin tiene cuando menos que estar justificada internamente, y esta justificacin interna es independiente de la justificacin externa, en el sentido de que la primera es condicin necesaria, pero no suficiente, para la segunda. Por otra parte, la existencia de reglas de Derecho adjetivo que regulan la carga de la prueba pone de manifiesto la relevancia que tiene la lgica deductiva para la justificacin de decisiones jurdicas. En los casos fciles el juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho vlido, lo que parece claro es que la justificacin deductiva se produce en el contexto de razones subyacentes que justifican la obligacin de los jueces en cuestin y que, en ocasiones, pesan ms que el deber de hacer justicia. Por otra parte, el juez puede identificar cules son las reglas vlidas. lo que implica aceptar que existen criterios de reconocimiento compartidos por los jueces.

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C. PRESUPUESTOS Y LMITES DE LA JUSTIFICACIN DEDUCTIVA. CASOS FCILES Y CASOS DIFCILES.

1. LOS CASOS DIFCILES Pero la justificacin deductiva tiene sus lmites, en el sentido de que la formulacin de las premisas normativas o fcticas puede plantear problemas, porque tambin se les pueden presentar casos difciles. MacCormick efecta una divisin cuatripartita de casos difciles en funcin de que se originen a partir de: Problemas que afectan a la premisa normativa: Problema de interpretacin. No hay duda sobre la norma aplicable pero la norma en cuestin admite ms de una lectura. Problemas de relevancia. Plantean en cierto modo una cuestin previa a la interpretacin, no cmo ha de interpretarse una determinada norma, sino si existe una tal norma aplicable al caso. Problemas que afectan a la premisa fctica: Problemas de prueba. Se refieren al establecimiento de la pretensin menor. Probar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el presente y, a partir de ellas, inferir proposiciones sobre el pasado. Problemas de cualificacin. Se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma. 2. LA JUSTIFICACIN EN LOS CASOS DIFCILES. EL REQUISITO DE UNIVERSALIDAD. Su tesis consiste en afirmar que justificar una decisin en un caso difcil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisin en cuestin tenga sentido en relacin con el sistema y en relacin con el mundo. El requisito de universalidad exige que, para justificar una decisin normativa, se cuente al menos con una premisa que sea la expresin de una norma general o de un principio. En favor de una pretensin o conclusin hay que aducir no slo razones concretas sino tambin la garanta que permite el paso de las razones a la conclusin. MacCormick llama a este requisito exigencia de justicia formal y, en su opinin, tiene un alcance que se extiende tanto hacia el pasado (un caso presente debe decidirse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos anteriores) como, sobre todo, hacia el futuro. Se trata no slo de una exigencia normativa, sino tambin de un postulado que, de hecho, es tenido en cuenta por los jueces.

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Aclara que universalidad no es lo mismo que generalidad, esto es, una norma puede ser ms especfica que otra, pero ser igualmente universal, pues la universalidad es un requisito del tipo lgico, que no tiene nada que ver con que una norma sea ms o menos especfica. El principio de universalidad cabe aplicarlo tambin a los problemas de prueba. Es obvio que los hechos del caso son siempre hechos especficos, pero cuando existen problemas sobre el establecimiento de los hechos, parece claro que entre las premisas del razonamiento que se utilice tiene que existir un enunciado universal. 3. LA JUSTIFICACIN COHERENCIA. DE SEGUNDO NIVEL. CONSISTENCIA Y

Hasta aqu cierra lo que MacCormick llama justificacin de primer nivel; el problema surge ahora en cmo justificar la eleccin de una u otra norma general, la llamada justificacin de segundo nivel. Tambin aqu cabe hablar de una cierta objetividad a la hora de preferir una u otra norma, unas u otras consecuencias. Las decisiones jurdicas deben de tener sentido tanto en relacin con el sistema jurdico como en relacin con el mundo. Que una decisin jurdica tenga sentido en relacin con el sistema significa que satisfaga los requisitos de consistencia y de coherencia. Una decisin cumple el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradiccin con normas vlidamente establecidas, esta exigencia debe ampliarse a la premisa fctica. Puede entenderse que deriva, por una parte, de la obligacin de los jueces de no infringir el Derecho vigente y, por otra parte, de la obligacin de ajustarse a la realidad de la materia de la prueba. La coherencia de una serie de normas se da si pueden subsumirse bajo una serie de principios generales o de valores que, a su vez, resulten aceptables, en la medida en que configuren una forma de vida satisfactoria. Para MacCormick principios y valores son extensionalmente equivalentes.
Por ejemplo, el valor de la seguridad del trfico se corresponde con el principio de que la vida humana no deber ser puesta en peligro indebidamente por el trfico rodado. Segn esta idea de coherencia, una norma que estableciera que los coches amarillos no pueden circular a ms de 80 Km/h no sera inconsistente pero s incoherente. La cosa cambiara si la norma estableciese que los coches que tengan un cierto nmero de aos deban estar pintados de amarillo.

Cabe distinguir dos tipos de coherencia: Coherencia normativa. Es un mecanismo de justificacin, porque presupone la idea de que el Derecho es una empresa racional; porque est de acuerdo con la nocin de universalidad al permitir considerar a las normas no aisladamente, sino como conjuntos dotados de sentido; porque promueve la certeza del Derecho, ya que la gente no puede conocer con detalle el ordenamiento jurdico

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pero s sus principios bsicos; y porque un orden jurdico que fuera simplemente no contradictorio no permitira guiar la conducta de la gente como lo hace el Derecho. Coherencia narrativa. Suministra un test en relacin con cuestiones de hecho, cuando no cabe una prueba directa, por observacin inmediata de las mismas. El test de coherencia narrativa justifica que asumamos creencias en relacin con hechos del pasado, porque consideramos al mundo fenomnico como algo explicable en trminos de principios de tipo racional. Pero la justificacin es aqu tambin simplemente provisional, puesto que los esquemas explicativos son revisables, la informacin que se deriva de la percepcin es incompleta, y algunas percepciones son engaosas.
Ej. Sherlock Holmes duda que un forastero detenido por la polica haya sido en realidad el ladrn de un caballo, lo que le mueve a pensar as es que ello le resulta incoherente con el hecho que el perro que se hallaba en el establo no hubiera ladrado durante la noche, pues los perros acostumbran a ladrar a los extraos; as pues, le resulta ms coherente pensar que el ladrn no fuese el extrao como el forastero, sino algn vecino.

En definitiva, la coherencia es siempre una cuestin de racionalidad, pero no siempre una cuestin de verdad. Los argumentos a partir de principios y los argumentos por analoga. En opinin de MacCormick, los principios se caracterizan, en primer lugar, por ser normas generales, lo que hace que cumplan una funcin explicativa y, en segundo lugar, porque tienen un valor positivo, lo que hace que cumplan una labor de justificacin. La diferencia entre reglas y principios es sta: las reglas tienden a asegurar un fin valioso o algn modelo general de conducta deseable; mientras que los principios expresan el fin a alcanzar o la deseabilidad de un modelo general de conducta. Los principios son necesarios para justificar un caso difcil, pero un argumento basado en un principio no tiene carcter concluyente. Los principios dependen de valoraciones y suministran una justificacin en ausencia de otras consideraciones que jueguen en sentido contrario. Los argumentos por analoga poseen tambin este mismo carcter inconcluyente pues, en realidad, argumentar a partir de principios y por analoga no son cosas muy distintas. La analoga no sera ms que un supuesto de un uso no explcito de principios. Presupone tambin la coherencia del Derecho e implica siempre un momento valorativo. Se dan dos usos diferentes al argumento por analoga: Problema de relevancia. Por ejemplo, quien pierde la vida o resulta herido al tratar de prevenir un dao a otra persona, causado por la accin negligente de un tercero, tiene derecho a una indemnizacin de ste. Pero qu ocurre si se trata de evitar un dao econmico? Razonar por analoga aqu significa que puesto 21

que evitar un dao econmico es algo semejante a evitar un dao fsico tambin se tendra derecho a indemnizacin. Problema de interpretacin. Ej. De acuerdo con una determinada ley, el delito de incendio de agrava cuando hay una persona dentro de la vivienda pero qu pasa si es el propio autor? El abogado defensor sostuvo que este supuesto deba quedar excluido, pues precisamente en una ley del mismo ao que la anterior, se castigaba la accin de causar dao a otra persona y dicho artculo nunca se haba entendido en el sentido de incluir tambin los supuestos en que uno se causa dao a s mismo.

4. LOS ARGUMENTOS CONSECUENCIALISTAS. En los casos difciles lo que resulta decisivo, en su opinin, son los argumentos consecuencialistas. En primer lugar, conviene distinguir entre el resultado y las consecuencias de una accin: El resultado de la accin del juez al decidir un caso consiste en producir una norma vlida. Podramos decir que forma parte del propio concepto de accin, aunque una misma accin pueda describirse como produciendo unos u otros resultados. Las consecuencias son los estados de cosas posteriores al resultado. A su vez, hay que distinguir entre consecuencias conectadas causalmente con el resultado y otras consecuencias remotas que ya no diramos que estn conectadas causalmente con la accin. Lo que importa son ms bien las consecuencias en el sentido de implicaciones lgicas. A este tipo de consecuencias MacCormick las denomina consecuencias jurdicas, se evalan en relacin con una serie de valores como la justicia, el sentido comn, la conveniencia pblica... Su concepcin no es solamente un utilitarismo de la regla, sino tambin un utilitarismo ideal. Por un lado, de un utilitarismo que no tiene en cuenta nicamente las consecuencias para las partes en una ocasin particular, sino las consecuencias de la norma en la que se basa la decisin; y, por otro, de un utilitarismo que no toma en consideracin nicamente el valor de utilidad, sino tambin otros valores como los antes indicados. De esta forma, la concepcin consecuencialista de MacCormick puede resultar compatible con la idea de que para justificar las decisiones judiciales se utilizan dos tipos de razones substantivas: razones finalistas: una decisin se justifica porque promueve un cierto estado de cosas que se considera valioso. razones de correccin: una decisin se justifica porque se considera correcta o buena en s misma, sin tener en cuenta ningn otro objetivo ulterior.

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V. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE ROBERT ALEXY

A. INTRODUCCIN Alexy arranca de una teora de la argumentacin prctica general que proyecta luego al campo del Derecho. El resultado consiste en considerar al discurso jurdico como un caso especial del discurso prctico general. El resultado es una teora ms alejada de la prctica real de la argumentacin jurdica que la de MacCormick por ejemplo, pero a cambio es una teora ms articulada y sistematizada. Alexy pretende elaborar una teora que permita distinguir los buenos y malos argumentos, que sea analtica (penetre en la estructura de los argumentos) y que sea descriptiva (incorpore elementos de tipo emprico). En cuanto a las fuentes son muy variadas, pero la fundamental es la teora del discurso de Jrgen Habermas. Habermas sostiene que slo se puede atribuir un predicado a un objeto si tambin cualquiera que pudiera entrar en discusin conmigo atribuyese el mismo predicado al mismo objeto. Para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos se refiere al juicio de los otros verdad por consenso y al juicio de todos aquellos con los que pudiera iniciar una discusin. La condicin para la verdad de los enunciados es el potencial asentimiento de todos los dems y no su correspondencia con el mundo real (verdad por correspondencia). La verdad de las proposiciones o la correccin de las normas depende en ltima instancia de que se pueda alcanzar un consenso en una situacin de total libertad y simetra entre todos los participantes en el discurso. Habermas describe la situacin ideal de habla diciendo que no es ni un fenmeno emprico ni un mero constructo terico, sino ms bien una inevitable suposicin que recprocamente nos hacemos en el discurso. Las exigencias de simetra y libertad planteadas por Habermas constituyen el contenido de las reglas del discurso racional que Alexy denomina reglas de razn.

B. LA TEORA GENERAL.

DE

LA

ARGUMENTACIN

PRCTICA

La teora de Alexy es procedimental, lo que quiere decir que un enunciado es correcto si y solo si puede ser resultado de un procedimiento determinado. Argumentar es un acto de habla y todo acto de habla est sujeto a ciertas reglas que lo definen y que si no se siguen darn como resultado un acto de habla fallido. Es importante destacar que estas reglas no slo afectan a lo que se dice o aquello sobre lo que se habla, sino tambin al comportamiento y actitud del hablante (esto es, no slo las reglas semnticas, sino tambin pragmticas).

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1. REGLAS DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. Veamos a continuacin cules son estas reglas. Las reglas fundamentales: Se aplican tanto al discurso prctico como terico y su validez es condicin para cualquier comunicacin lingstica en que se trate de la verdad o la correccin. Estas reglas son las siguientes: Principio de no-contradiccin: Ningn hablante puede contradecirse. Principio de Sinceridad: Todo hablante solo puede afirmar aquello que l mismo cree. Principio de Universalidad: Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F tambin en cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes. Adems, todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmara asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes. Principio de Uso Comn del Lenguaje Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados.

Las reglas de razn. Definen las condiciones ms importantes para la racionalidad del discurso. La primera de ellas es la regla general de la fundamentacin: Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen su rechazo a la fundamentacin. Igualdad de derechos: quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso. Universalidad: todos pueden problematizar cualquier asercin; todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso y todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades. No-coercin: a ningn hablante puede impedrsele de ejercer sus derechos fijados en los dos anteriores, mediante coercin interna o externa al discurso.

Estas reglas solo se cumplen de una forma aproximada definiendo un ideal al que caben aproximarse por medio de la prctica y de las medidas organizativas. Las reglas sobre la carga de la argumentacin El uso estricto de las anteriores reglas (sobre todo de la universalidad) podra llevar a bloquear la argumentacin. Por ello, se aadirn un tercer grupo de reglas, de

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carcter tcnico, sobre la carga de la argumentacin, cuya finalidad es facilitar la misma. Son: Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta a que una persona B, esta obligado a fundamentarlo. Quien ataca una proposicin o una norma que no es objeto de la discusin, debe dar una razn para ello. Quien ha hecho alusin a un argumento slo esta obligado a dar mas argumentos en caso de contra-argumentos. Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin sobre sus opiniones, deseos o necesidades que o se refiera como argumento a una anterior manifestacin tiene, si se le pide, que fundamentar por que introdujo esa afirmacin o manifestacin. Las formas de los argumentos. Alexy parte de que hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular por referencia a una regla, o bien sealando las consecuencias del enunciado normativo singular. Veamos un ejemplo de ambos:
Ejemplo: A ha mentido Es malo mentir Al mentir A causa un sufrimiento innecesario. Es malo causar sufrimiento innecesario

A ha actuado mal

A ha actuado mal

Si se sigue la primera va (en vertical), debe presuponerse tambin el enunciado de hecho que describe las condiciones de aplicacin de la misma. Si se sigue la segunda, hay que dar por sentado tambin que existe una regla que dice que la produccin de ciertas consecuencias es obligatorio. Lo anterior son subformas de una forma ms general de argumento que establece que un enunciado normativo cualquiera se fundamenta haciendo alusin a una regla de cualquier nivel o razn. Adems tambin es posible que surjan disputas sobre los hechos o bien sobre las reglas, de tal manera que: a) En el primer caso, la discusin se desarrollara sobre el marco del discurso terico b) En el segundo caso, la regla podr justificarse refirindose a las consecuencias de esa regla, aadiendo la otra regla que exija la regla primera bajo una nueva condicin o supuesto de hecho.

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Por ultimo, si se usan reglas distintas se pueden llegar a resultados incompatibles, tenindose que aadir es esta ocasin a las reglas anteriores la regla de prioridad, esto es, que una regla determinada esta ahora en relacin de prioridad sobre las otras. Las reglas de fundamentacin Este quinto grupo tendr la finalidad de fijar las caractersticas de la argumentacin jurdica prctica, regulando adems como llevar a cabo la fundamentacin mediante las formas anteriores. Por un lado, Alexy formula tres variantes del principio de universalidad que estarn vinculadas con: Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que el se encontrara en la situacin de aquellas personas. Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin delos intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos. Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general. Un segundo subgrupo de reglas de la fundamentacin se dirige a garantizar la racionalidad de las reglas a travs de su gnesis social e individual. Establecen lo siguiente: Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de la gnesis histrico-crtica. Una regla moral no pasa semejante prueba si: a) aunque originariamente se pueda justificar racionalmente, sin embargo, ha perdido despus su justificacin, o b) si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes. Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formacin histrico-individual. Una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido slo sobre la base de condiciones de socializacin no justificables. Hay que respetar los lmites de realizabilidad dados de hecho. Esta ltima regla trata de garantizar que se cumpla con la finalidad del diseo prctico, que no es otra que la resolucin de las cuestiones prcticas existentes de hecho. Las reglas de la transicin. Se parte de la idea aqu de que en el discurso prctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso.

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Sobre hechos: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso terico (emprico). Sobre problemas lingsticos y conceptuales: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de anlisis del lenguaje. Sobre cuestiones concernientes a la misma discusin prctica: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teora del discurso.

2. LMITES DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. Las reglas del discurso prctico general, sin embargo, no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestin prctica. Las razones son: a) Algunas reglas solo pueden cumplirse de manera aproximada. b) No todos los pasos de la argumentacin son determinados. c) Todo discurso debe empezar por convicciones normativas de los particulares, los cuales, son histricamente variables. Un segundo lmite nos dice que hay que tener en cuenta tambin que alcanzar un acuerdo no significa que se est de acuerdo en actuar en el sentido acordado. Una cosa es la formacin del juicio y la formacin de la voluntad pues saber lo correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. Esta doble limitacin de las reglas del discurso prctico afectan muy directamente al derecho que, como mecanismo definitivo para la solucin de conflictos, necesitar cerrar esas lagunas de la racionalidad. De este modo, el derecho resulta pues justificado discursivamente tanto en su dimensin propiamente normativa (como conjunto de reglas y principios normativos que movindose dentro de lo discursivamente posible hace que aumente la probabilidad de resolucin de cuestiones practicas), como en su dimensin coactiva (en cuanto que normas pueden imponerse incluso a quienes no estn dispuestos a seguirlas). Alexy distingue tres tipos de procedimientos jurdicos que hay que aadir al procedimiento del discurso prctico general, regulado por las anteriores reglas, y que son: 1) La creacin estatal de normas jurdicas: aunque tambin hay que decir que ningn sistema de normas jurdica puede garantizar por si mismo que todos los casos jurdicos puedan resolverse mediante el uso de normas vigentes y de la informacin sobre los hechos. Ello se debe entre otras razones a la vaguedad del lenguaje jurdico, la imposibilidad de prever todos los casos posibles. De ah que surja un segundo procedimiento que es. 2) La argumentacin jurdica o discurso jurdico: tambin tiene sus lmites pues no nos da siempre una nica respuesta correcta para cada caso. De ah que se precise de un tercer procedimiento, que es.

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3) El proceso judicial: tras este, slo nos quedar una sola respuesta posible de entre las discursivamente posibles.

C. EL DISCURSO JURDICO COMO CASO ESPECIAL DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA.
Recordemos que el ncleo de la teora de la argumentacin de Alexy es la denominada tesis del caso especial segn la cual el razonamiento jurdico es un caso especial del razonamiento prctico general. En el razonamiento o discurso jurdico no se pretende sostener que una determinada proposicin es sin ms racional, como ocurre en el discurso prctico, sino que puede ser fundamentada racionalmente en el marco del ordenamiento jurdico vigente, en concreto en el marco de sus lmites. El discurso jurdico, a diferencia del prctico, est sujeto a la ley, los precedentes, a la dogmtica jurdica y, en ciertos casos, a las reglas procesales. Estos lmites seran, por tanto, especficos del razonamiento jurdico y lo distinguiran de otras formas de razonamiento prctico. La racionalidad del discurso jurdico se define, por tanto, a partir de: las reglas y formas del discurso prctico general; las reglas y formas especficas del discurso jurdico que expresan la sujecin a la ley, los precedentes judiciales y a la dogmtica. Alexy distingue tambin dos aspectos en la justificacin de las decisiones jurdicas, la justificacin interna y externa, de manera que existen tambin dos tipos de reglas y formas del discurso jurdico: las reglas y formas que afectan a su fundamentacin interna y las reglas y formas que afectan a su fundamentacin externa. 1. REGLAS Y FORMAS DE LA JUSTIFICACIN INTERNA Alexy distingue: una forma simple y otra ms general. La primera se enuncia como sigue: (1) (2) (3) (x) (Tx ORx) Ta ORa

Este esquema reproduce el clsico mecanismo de la justificacin deductiva o subsuntiva. Se lee aproximadamente como sigue: (1) para todo x, si x es un T entonces es obligatorio que x sea R; (2) a (que es un caso individual de x) es un T, luego (3) es obligatorio R para a. Este mecanismo cumple con las dos siguientes reglas:

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Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos a una norma universal. La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones.

Sin embargo, el mecanismo ser insuficiente en los casos complicados, de manera que en ellos habr que recurrir a justificaciones adicionales y a reglas adicionales de justificacin interna que son las siguientes: Siempre que exista duda sobre si A es un predicado que nos permite representar al supuesto de hecho de las normas en cuanto propiedad de personas, o una regla para el uso de lo anterior, hay que aducir a una regla que decida la cuestin. Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya discutible. Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo. 2. REGLAS Y FORMAS DE LA JUSTIFICACIN EXTERNA. La justificacin externa se refiere a la justificacin de las premisas y no del proceso de deduccin. Las premisas pueden ser de tres tipos: 1. Reglas de derecho positivo 2. Enunciados empricos. 3. La reformulacin de las normas, para cuya argumentacin hay que acudir a la argumentacin jurdica, en concreto, a estas reglas y formas de justificacin externa) Alexy distingue seis grupos de reglas y forma de justificacin externa segn se refieran a la argumentacin practica general, la argumentacin emprica, la interpretacin, la argumentacin dogmtica, el uso de precedentes, y las formas especiales de argumentos jurdicos. Las reglas y formas de la argumentacin prctica general (ya vistas en el epgrafe anterior) constituyen el fundamento mismo de la argumentacin jurdica. En cuanto a las reglas de la argumentacin emprica, Alexy no elabora reglas y formas especficas, aunque afirma que son de gran importancia. En cuanto a las reglas y formas de la interpretacin, Alexy distinguir seis grupos de argumentos interpretativos, que sern: Interpretacin semntica o literal. Gentica: la que se corresponde con la voluntad del legislador. Teleolgica: sta se fundamenta por referencia a una norma o grupo de normas, y no ya porque sea genrico por el legislador. Histrica. Comparativa.

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Sistemtica.

Y como reglas valen las siguientes: Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. La determinacin del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar segn reglas de ponderacin. Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cnones de la interpretacin. En cuanto a la argumentacin dogmtica, diremos que Alexy entiende a la dogmtica como un conjunto de enunciados que se refieren a normas establecidas y a la aplicacin del derecho, pero no pueden identificarse por su descripcin, habiendo entre ellas una coherencia mutua, formndose y discutindose en el marco de una ciencia jurdica que funciona institucionalmente y que poseen un contenido normativo. Las funciones que le atribuye a las reglas de la argumentacin dogmtica son: de estabilizacin, de progreso, de descarga, tcnica, de control y heurstica. Todos ellos se referirn a: Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda, debe ser fundamentado mediante el empleo, al menos, de un argumento prctico de tipo general. Todo enunciado dogmtico, debe poder pasar una comprobacin sistemtica, tanto en sentido estricto como en sentido amplio. Si son posibles argumentos dogmticos, deben ser usados. En cuanto al uso de precedentes ser una extensin mas al principio de universalidad, ya que el campo de lo discursivamente posible no podra llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre si. Decir tambin que no ser obligatorio seguir el precedente de una manera absoluta, ya que ira en contra de las reglas del discurso. Ahora bien, quien se aparte del uso del precedente tendr la carga de la prueba. Entre las formas especiales de argumentacin jurdica Alexy incluye tres argumentos: el argumento a contrario, la analoga y la reduccin al absurdo. 3. LOS LMITES DEL DISCURSO JURDICO. Ni siquiera la profusin de reglas del discurso jurdico garantiza que en cada caso se pueda llegar a una nica solucin correcta. Adems hay que considerar que en el discurso jurdico se permite que varios participantes en el mismo lleguen a soluciones incompatibles entre s pero racionales. La pretensin de correccin que se plantea en el discurso jurdico no es slo una pretensin limitada, en el sentido de que se efecta bajo 30

las exigencias sealadas por la ley, la dogmtica y los precedentes, sino que tambin es relativa a los participantes en el discurso a un determinado momento temporal, y finalmente, en la mayora de los casos el procedimiento no puede ser realizado en la practica. Sin embargo, segn Alexy, estas dificultades no quitan crdito a la teora del discurso, ya que: Cumple al menos una funcin negativa consistente en sealar los lmites que no podrn franquearse. Toda discusin ha de tener un punto de partida, el cual consistir en las convicciones normativas de los participantes. La teora del discurso no es nada ms que un procedimiento racional. Aqu, cada conviccin normativamente relevante es un candidato a la modificacin basada en una argumentacin racional. Los resultados pueden modificarse a lo largo del tiempo, pudiendo verse incluso como una ventaja, pues ello permite que se puedan eliminar deficiencias existentes en el momento anterior en el tiempo. Y por ultimo, aunque el procedimiento discursivo racional no pueda en la mayora de los casos realizarse en la prctica, cabe la posibilidad de que quien se formula la pregunta realice mentalmente tal procedimiento.

BIBLIOGRAFA La elaboracin de este tema se ha realizado fundamentalmente a partir de los libros: ATIENZA, M., Las razones del derecho (CEC, Madrid, 1997) FETERIS, E. (1999) Fundamentos de la argumentacin jurdica, Universidad del Externado de Colombia, Bogot, 2007. Otras obras consultadas han sido: AARNIO, A. (1987) Lo racional como razonable, CEC, Madrid, 1991 AARNIO, A. (1990) La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico en DOXA 8 (1990) ALEXY, R. (1978) Teora de la argumentacin jurdica, CEC, Madrid. GARCA AMADO, J.A.. Tpica, derecho y mtodo jurdico en Doxa 4, 1987. MACCORMICK, N. Legal Reasoning and Legal Theory, (Clarendon Press, Oxford, 1987, 2 ed., 1994) HABERMAS, J. (1987) La teora de la accin comunicativa, Taurus Madrid.

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