REVISTA MBITO JURDICO Argui? de suspei? contra membro do minist?o p?co. A revoga? do art.104 do c?

?o de processo penal A adaptao das leis infraconstitucionais a novos princpios de uma recente Constituio um processo necessariamente lento , e marcado por dissensos entre as vrias correntes dogmticas que se disponham a interpretar e conhecer com profundidade os novos paradigmas estabelecidos pelo pacto fundador da sociedade ( assim entendida a Constituio).Tal fenmeno deve-se presumir mais complexo quando ocorre dentro de um sistema normativo onde a principal fonte do Direito a prpria lei , e quando vrias soemitidas diariamente , causando certa perplexidade entre saber-se o que est em vigncia ou no , mormente quando a Jurisprudncia se delinea mais como fonte de interpretao normativa do que fonte criadora , situao normal dentro da tradio romano-germnica. Assim parece ocorrer em relao s inovaes produzidas no seio do Ministrio Pblico aps a Constituio de 1988 , e vrios dispositivos infraconstitucionais anteriores.Elenc-los tarefa exaustiva, porquanto na maior parte dos casos , somente uma interpretao sistemtica e moderna poder detectar as incompatibilidades de algumas normas jurdicas com os princpios fundamentais do Ministrio Pblico. Delimitando o tema atuao processual penal , muito se encontrar de incompatibilidade entre o Cdigo de Processo Penal , e os arts.127 e 129 da Constituio da Repblica , notadamente quando se almeja uma aplicao fiel dos princpios da inamovibilidade , do Promotor Natural , e da titularidade privativa da ao penal pblica. Um dos temas de vital importncia a questo das arguies de suspeio contra membros do Ministrio Pblico em exerccio da atividade processual penal. No apenas pela garantia que merece o membro do Ministrio Pblico de no se ver abrupta e arbitrariamente excluido da lide penal , quanto pela garantia sociedade da conduo imparcial de um processo , onde a figura do Juiz jamais possa interferir na acusao quer de forma direta , ou indireta. Ao disciplinar o procedimento para a arguio de suspeio contra Juizes , membros do Ministrio Pblico , escrives e serventurios , o Cdigo de Processo Penal dispe expressamente , no art.104: LIVRO I - Do Processo em Geral (artigos 1 a 393) TTULO VI - Das Questes e Processos Incidentes (artigos 92 a 154) CAPTULO II - Das Excees (artigos 95 a 111) ART.104 - Se for argida a suspeio do rgo do Ministrio Pblico, o juiz, depois de ouvi-lo, decidir, sem recurso, podendo antes admitir a produo de provas no prazo de 3 (trs) dias. Imagine-se a hiptese de aplicao desse artigo hodiernamente: O ru , por algum motivo , decide exceptuar o rgo do Ministrio Pblico , aduzindo fatos que possam inferir a suspeita de parcialidade.O Juiz do feito ouve o Promotor de Justia , ou Procurador ( caso ocorra em segunda instncia) , logo em seguida inadmite a suspeio , ou a admite , de conseguinte afastando o Representante do Ministrio Pblico daquela lide penal , tudo isso sem recurso. Mais , a eventual produo de provas mero juizo de discricionariedade. Imagine-se agora a situao do Promotor de Justia ante tal fato .Sem poder impugnar tal deciso , salvo numa exaustiva e quase forada utilizao da correio parcial , ou via mandado de segurana , que no raro recebido como correio. Afastado da titularidade da acusao revelia do Procurador Geral de Justia , e dos rgos da administrao superior (Colgio de Procuradores e Conselho Superior). semelhana de uma remoo compulsria , haver o Membro do Ministrio Pblico que se ver afastado de suas funes. Visto sob outro ngulo , poder o magistrado afastar de suas funes o Membro do Ministrio Pblico com o arbtrio de impedir que determinado rgo de execuo possa dar continuidade ao mister da acusao. Se o magistrado pode dizer quem no acusa , pode interferir na acusao , em prejuizo mesmo da garantia constitucional da imparcialidade dos juizes . Aquele que julga , jamais poder confundir-se com aquele que acusa. Por bvio que esta dissertao no pretende ( e nem poderia) desconhecer a possibilidade de que o Membro do Ministrio Pblico esteja afeto a causas de suspeio iguais quelas imputadas aos juizes , nem que possa ser excepcionado quando assim no fizer sponte propria. O que se defende a impossibilidade de que tal deciso se origine de um ato judicial, porquanto incompatvel com os princpios fundamentais do Ministrio Pblico.Busca-se tambm uma soluo consentnea com o sistema normativo a ponto de que a arguio de suspeio do Promotor ou Procurador de Justia seja dirigida e julgada por rgo dotado de atribuio constitucional para tanto , e cuja deciso esteja ao abrigo dos princpios da autonomia funcional e do Promotor Natural. Tratando sobre a autonomia funcional do membro do Ministrio Pblico , bem assevera Hugo Nigro Mazzilli se tratar de rgo constitucional independente , garantia essa adquirida desde a Lei Complementar n 40/81 , que j a erigia categoria de princpio institucional . Transcrevendo Eurico de Andrade Azevedo , este define o princpio da autonomia funcional como: ... Isto siginifica que os seus membros, no desempenho de seus deveres profissionais, no esto submetidos a nenhum rgo ou poder - nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Judicirio, nem ao Poder Legislativo - submetendo-se apenas sua conscincia e aos limites imperativos da lei (MAZZILLI ,Hugo Nigro .Regime Jurdico do Ministrio Pblico.Saraiva, 1995 , p.92). O raciocnio alcana as raias da trivialidade quando se declara que o magistrado no poder afastar o membro do Ministrrio Pblico de suas funes em determinada ao penal , pelo simples fato de que o Promotor de Justia no lhe deve qualquer obedincia de carter administrativo , deve obedincia a decises judiciais como qualquer cidado as deve , podendo impugn-las . Na possibilidade legal, (diga-se no de carter jurdico), de poder o magistrado afastar um membro do Ministrio Pblico de suas funes julgando-o suspeito de parcialidade, reside flagrante ofensa ao princpio do Promotor Natural, que paulatinamente se confirma no nosso ordenamento jurdico institucional. Dito outrora, aquele que julga no se confunde com aquele que acusa. Logo, no pode o juiz decidir se o Promotor pode ou no acusar, pois, se assim o faz , interfere na acusao. Se pode decidir quem no poder acusar, poder obliguamente alar-se condio de acusador indireto , que no faz a acusao mas nela interfere. Se j no possuir a imparcialidade que lhe exige a garantia do Juiz Natural, violar de forma concreta a garantia do Promotor Natural porquanto o devido processo legal induz existncia de um rgo acusador pr-existente ao fato, por isso mesmo imparcial. Promotor Natural Promotor Titular ou cuja designao se faa sob a sua aquiescncia expressa ou tcita ( v.g. designao para auxiliar , ou acompanhar determinado processo ) ou ainda sob aquiescncia que se denomine presumida ( frias, licena , etc). Promotor Natural o Promotor pr-constituido ao fato, cujo provimento no exerccio da sua funo no ocorra de forma especial quando para determinado caso j exista atuando outro rgo do Ministrio Pblico. Promotor Natural rgo de acusao ou fiscal da lei estvel , isento e imune a vicissitudes , preservada sua posio cujo afastamento decorre de exceo prevista em lei e que s ocorre por deciso de orgo superior do Ministrio Pblico respaldado no princpio da unidade. De sua autonomia funcional decorre que o Promotor Natural rgo que no se sujeita a estranhos poderes, alheios ao Ministrio Pblico. Garantida a sua inafastabilidade, estar garantida a imparcialidade da acusao. Bem mais que uma garantia do membro da Instituio , a preservao de um rgo acusador isento , inamovvel e inafastvel , antecedente ao fato a garantia do cidado de no ser acusado de forma excepcional , de ter mantido na acusao, membro do Ministrio Pblico que nela funciona

isentamente.Se o Promotor de Justia, ou Procurador puder ser afastado do processo por deciso que no se origine de seus pares, est cidado sujeito a rgo acusador no independente, quase num regresso justia privada.Viola-se dessarte o prprio teor do art. 5 LIII da Constituio da Repblica, verbis: LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; Poder o magistrado afastar o Membro do Ministrio Pblico de suas funes equivale a remov-lo compulsoriamente , situao para a qual somente com o devido processo legal , e direito a recurso , pode o Conselho Superior do Ministrio Pblico fazer. Sem maiores esforos v-se de forma evidente que o art.104 do Cdigo de Processo Penal ofende ao princpio da inamovibilidade. Inamovibilidade , autonomia funcional , Promotor Natural , devido processo legal , tamanha incompatibilidade vertical do art.104 do Cdigo de Processo Penal com a Constituio da Repblica conduz ao raciocnio de que se no o aceitarmos como tacitamente revogado , h que se inquin-lo do estigma da inconstitucionalidade material superveniente. De qualquer forma norma jurdica espria cuja mera tentativa de aplicao deve ser rejeitada veementemente , usando em sendo necessrio , a via do remdio herico do mandado de segurana contra ato do juiz que solicitar informaes do Promotor de Justia com vistas a instruir incidente de exceo de suspeio contra o membro do Ministrio Pblico. Traada em breves linhas a revogao do art.104 do Cdigo de Processo Penal e sugerido o instrumento legal para evitar a sua aplicao , convm discutir-se o procedimento para a arguio de suspeio do membro do Ministrio Pblico. Foi rememorado que o membro do Ministrio Pblico est sujeito a ser excepcionado pelas mesmas causas de suspeio a que esto sujeitos os juizes, diferente entretanto o processamento dessa suspeio. No art.43 , VII , a Lei federal n 8.625/93 , elenca como dever do membro do Ministrio Pblico declarar-se suspeito ou impedido nos termos da lei.Definir as hipteses de suspeio e impedimento comentando-as no caberia neste artigo , pois o objetivo apenas a forma de se processar a suspeio. Em havendo causa de impedimento ou suspeio deve o membro do Ministrio Pblico declara-se suspeito ou impedido conforme o caso , todavia , no o fazendo caber parte interessada excepcion-lo . Essa regra geral deve ser aplicada no mbito do Ministrio Pblico como o noutras instituies. Parte interessada, e necessariamente legtima, para excepcionar o membro do Ministrio Pblico no processo penal, pode ser no apenas o ru, mas tambm a vtima. Ambos , este ltimo com menor frequencia podem sentir receio da atuao do membro do parquet no processo , suspeitando inexistir a necessria imparcialidade. A exemplo , imagine-se a hiptese da amizade ou inimizade com o reu ou a vtima. Existindo inimizade entre o ru e o membro do Ministrio Pblico , pode aquele suspeitar da imparcialidade deste para exarcerbar a acusao , entretanto , havendo amizade , poder ento a vtima suspeitar a imparcialidade acreditando na benevolncia e piedade do membro do Ministrio Pblico para com o ru. Decerto portanto que somente o ru ou a vtima podero excepcionar o membro do Ministrio Pblico , pois que existente , em tese , o interesse legtimo.No podero excepcionar o membro do parquet outras pessoas envolvidas no processo , tais como o Juiz , o Advogado ou Defensor , serventurios da justia , ou o assistente de acusao. O primeiro, pelas mesmas razes que o impedem de apreciar a suspeio no poder arquir a suspeio do membro do Ministrio Pblico quer por motivo de terceiro (ru ou vtima ) ou por motivo prprio.Tal possvel fosse , pudesse o Juiz crer que o membro do Ministrio Pblico atuaria parcialmente por animosidade ( ou outro motivo), estaria julgando-o por seus prprios valores , cabendo a ele sim declarar-se suspeito, posto que impedido de transferir sentimentos pessoais ao processo , tampouco poderia o Juiz representar o ru ou a vtima. Mesmo raciocnio caberia ao advogado , salvo quando estivesse postulando em nome da vtima ou do ru .Por dever tico , no poderia o advogado , o juiz , o defensor, ou o membro do Ministrio Pblico estender a terceiros eventuais animosidades. Tal raciocinio porem deve ser ressalvado , no caso de impedimento por parentesco entre esses rgos , hiptese na qual , a omisso de declarar-se impedido poderia inclusive configurar falta funcional. Os serventurios da justia tambm no poderiam excepcionar o membro do Ministrio Pblico pois inexistente o mnimo comprometimento de suas relaes com o mrito da causa. Bem assim , o assistente de acusao , cuja prpria admisso no processo depende da oitiva do Ministrio Pblico , no poderia excepcionar posto que indutivo querer subsistir a figura do acusador. Em havendo a legitimidade para a arguio de suspeio , creio deva ser ela dirigida ao Conselho Superior do Ministrio Pblico , rgo dotado de legitimidade para apreciar a suspeio do membro do Ministrio Pblico. H que se considerar mutatis mutandis ser o afastamento do Promotor ou Procurador de Justia de determinada causa , hiptese de grave exceo equivalente remoo compulsria.Esta julgada pelo Conselho Superior , ex vi do art.15,VIII da Lei n 8.625/93 , logo se a remoo julgada por esse rgo de administrao superior , providncia equivalente , a suspeio h que por ele tambm ser julgada , com recurso voluntrio ao Colgio de Procuradores , que por ser instncia ad quem no julgaria a suspeio originariamente. Recebida a exceo poderia ser instaurado processo , em princpio de carter no disciplinar , com abertura de prazo para defesa prvia , instruo e produo de provas , com manifestao final apenas por parte do membro do Ministrio Pblico. As leis orgnicas do Ministrio Pblico tanto no plano federal (8.625/93) quanto no plano estadual ( Lei complementar n 013/91) no exploram a matria , que na omisso legal poderia qui ser regulada atravs de provimento. Concluses: 1 - inaplicvel o art.104 do Cdigo de Processo Penal por ter sido revogado pelos arts. 127, caput pargrafos 1 e 2 e 5, LIII da Constituio da Repblica; 2 - O afastamento por suspeio do membro do Ministrio Pblico determinado pelo juiz, conflita com os princpios institucionais da autonomia funcional , da inamovibilidade e do Promotor Natural; 3 - tentativa de aplicao do art.104 do Cdigo de Processo Penal, pode o membro do Ministrio Pblico, ao lhe serem solicitadas informaes pelo juiz, opor-se pela via do mandado de segurana objetivando resguardar o direito lquido e certo sua titularidade; 4 - A arguio de suspeio do membro do Ministrio Pblico pode ser feita somente por quem tenha legtimo interesse, e deve ser dirigida ao Conselho Superior do Ministrio Pblico a quem caber processar e julgar, com recurso voluntrio para o Colgio de Procuradores.