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REVISTA MBITO JURDICO O direito fundamental ao planejamento familiar 1.

. Introduo: O princpio do Planejamento Familiar foi consagrado tanto em sede legal (art. 1565, 2 do CC de 2002), quanto constitucional (art. 226, 7 da CF/88), seno vejamos: O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas (CC, art. 1565, 2). Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas (CF, art. 226, 7). Referido princpio encontra-se regulamentado na Lei n 9.263/1996, que assegura a todo cidado, no s ao casal, o planejamento familiar de maneira livre, no podendo nem o Estado, nem a sociedade ou quem quer que seja estabelecer limites ou condies para o seu exerccio dentro do mbito da autonomia privada do indivduo. Trata-se de uma legislao mais voltada implementao de polticas pblicas de controle de natalidade e da promoo de aes governamentais dotadas de natureza promocional, que garantam a todos o acesso igualitrio s informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade. [1] Acerca do tema em questo, o professor Arnaldo Rizzardo assevera o seguinte: desde que no afetados princpios de direito ou o ordenamento legal, famlia reconhece-se a autonomia ou liberdade na sua organizao e opes de modo de vida, de trabalho, de subsistncia, de formao moral, de credor religioso, de educao dos filhos, de escolha de domiclio, de decises quanto conduta e costumes internos. No se tolera a ingerncia de estranhos quer de pessoas privadas ou do Estado -, para decidir ou impor no modo de vida, nas atividades, no tipo de trabalho e de cultura que decidiu adotar a famlia. Repugna admitir interferncias externas nas posturas, nos hbitos, no trabalho, no modo de ser ou de se portar, desde que no atingidos interesses e direitos de terceiros. (...) Dentro do mbito da autonomia, inclui-se o planejamento familiar, pelo qual aos pais compete decidir quanto prole, no havendo limitao natalidade, embora a falta de condies materiais e mesmo pessoal dos pais. Eis a regra instituda no 2 do art. 1565: O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. [2] Nesse sentido, todas as questes referentes inseminao artificial e engenharia gentica encontram guarida e embasamento nesse preceito. Todos os indivduos tm direito fundamental sade sexual e reprodutiva, devendo o Estado tratar os distrbios de funo reprodutora como problema de sade pblica, garantindo acesso a tratamento de esterilidade e reproduo assistida. 2. O Planejamento Familiar como Direito Fundamental. Antes de discorrer-se a respeito da questo, so vlidos alguns ensinamentos, dentre os quais os de Norberto Bobbio sobre o que significa direito, para que depois se chegue ao conceito de direitos humanos e, aps, finalmente, discorra-se acerca dos direitos humanos fundamentais. Assim, para o autor: a existncia de um direito, seja em sentido forte ou fraco, implica sempre a existncia de um sistema normativo, onde por existncia deve entender-se tanto o mero fato exterior de um direito histrico ou vigente quanto o reconhecimento de um conjunto de normas como guia da prpria ao. A figura do direito tem como correlato a figura da obrigao. Assim como no existe pai sem filho e vice-versa, tambm no existe direito sem obrigao e vice-versa. A velha idia de que existem obrigaes sem direitos correspondentes, como as obrigaes de beneficncia, derivava da negao de que o beneficirio fosse titular de um direito. [3] Ainda sobre o assunto, complementa: Uma coisa direito; outra, a promessa de um direito futuro. Uma coisa um direito atual; outra, um direito potencial. Uma coisa ter um direito que , enquanto reconhecido e protegido, outra ter um direito que deve ser, mas que, para ser, ou para que passe do dever ser ao ser, precisa transformar-se, de objeto de discusso de uma assemblia de especialistas, em objeto de deciso de um rgo legislativo dotado de poder de coero [4] Sobre a diferenciao entre direitos humanos e direitos fundamentais, Ana Maria Dvila explica que frequentemente, so utilizadas como sinnimos as expresses direitos humanos e direitos fundamentais, termos que, apesar de na doutrina no especializada serem usados indiscriminadamente, referem-se a instituies diferentes. Direitos humanos so princpios que resumem a concepo de uma convivncia digna, livre e igual de todos os seres humanos, vlidos para todos os povos e em todos os tempos. Direitos fundamentais, ao contrrio, so direitos jurdica e constitucionalmente garantidos e limitados espacial e temporariamente [5]. Dissertando a respeito da idia do surgimento dos direitos fundamentais do homem, Arnaldo Vasconcelos apresenta em sua obra Direito, Humanismo e Democracia que: Essa idia s surge quando se verifica o afastamento entre o individual e o social, a partir do instante em que o Estado aparece na teoria moderna como um mal necessrio. Sua formulao clssica foi fixada por Herbert Spencer, em obra justamente intitulada O Homem contra o Estado. Se o ateniense no conheceu a problemtica dos direitos fundamentais do homem, levou prtica, entretanto, em nvel nunca jamais igualada, sua peculiar vocao de homo politicus.[6] Ingressando propriamente no tema proposto, de fundamental importncia para analisar se o planejamento familiar representa um direito humano fundamental que se faa a separao dos dois institutos: direito humano e direito fundamental. Acerca do tema, Willis Santiago Guerra Filho entende que: Uma primeira dessas distines aquela entre direitos fundamentais e direitos humanos. De um ponto de vista histrico, ou seja, na dimenso emprica, os direitos fundamentais so, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemolgico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestaes positivas do direito, com aptido para a produo de efeitos no plano jurdico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas tico-polticas, situadas em uma dimenso suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurdicas especialmente aquelas de direito interno. [7] J o constitucionalista Paulo Bonavides, citando o alemo Konrad Hesse, diz que direitos fundamentais so aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais. [8] O autor acima citado refere-se, no que tange aos direitos do homem ou da liberdade, se assim podemos exprimi-los, como direitos naturais, inalienveis e sagrados, direitos tidos tambm por imprescritveis, abraando a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.[9] Complementa seu pensamento mencionando que: A histria dos direitos humanos direitos fundamentais de trs geraes sucessivas e cumulativas, a saber, direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos - a histria mesma da liberdade moderna, da separao e limitao de poderes, da criao de mecanismos que auxiliam o homem a concretizar valores cuja identidade jaz primeiro na Sociedade e no nas esferas do poder estatal. [10]

Por outro lado, Alexandre de Moraes trata do assunto no aspecto de que a noo de direitos fundamentais mais antiga que o surgimento da idia de constitucionalismo, que to-somente consagrou a necessidade de insculpir um rol mnimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular. [11] Mencionado autor, por sua vez, traz sua prpria definio de direitos humanos fundamentais, embora oferea outras, que passa a enumerar: O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana (...) A Unesco, tambm definindo genericamente os direitos humanos fundamentais, considera-os por um lado uma proteo de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos rgos do Estado, e por outro, regras para se estabelecer condies humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana (Ls dimensions internationales ds droits de lhomme. Unesco, 1978, p. 11). Prez Luo apresenta-nos uma definio completa sobre os direitos fundamentais do homem, considerando-os um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional (CASTRO, J. L. Cascajo, LUO, Antonio-Enrique Prez, CID, B. Castro, TORRES, C. Gomes. Los derechos humanos: significacin, estatuto jurdico y sistema. Sevilha: Universidad de Sevilha, 1979. p. 43). [12] Em arremate final, o mesmo autor acima citado aduz que: Os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previses absolutamente necessrias a todas as Constituies, no sentido de consagrar o respeito dignidade humana, garantir a limitao de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana. [13] No que tange ao princpio do planejamento familiar, cumpre-nos destacar o que preceitua a Constituio Federal de 1988, carta de direitos que, este ano completar vinte e dois anos de vigncia, desde a sua promulgao: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas (CF, art. 226, 7). Referido dispositivo constitucional est inserido no Captulo VII Da Famlia, Da Criana, Do Adolescente e Do Idoso, que por sua vez faz parte do Ttulo VIII DA ORDEM SOCIAL. Em que pese sua localizao espacial, fora do Ttulo II da Carta Magna, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, o artigo 5, 2 da CF/1988 preceitua, in verbis: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A constituio instituiu ao patamar da dignidade humana a satisfao e o exerccio do direito ao planejamento familiar, a ser assegurado pelo Estado. Este , justamente, o pensamento de Alexandre de Moraes: O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito existncia e exerccio de todos os demais direitos. A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-la em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia.[14] A Lei n 9.263/96, em seu art. 2, considera como planejamento familiar o conjunto de aes de regulao de fecundidade que garante direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem e pelo casal. Ora, sendo o planejamento familiar um direito consagrado constitucionalmente, como j explanado e, estando todas as questes referentes inseminao artificial e engenharia gentica abrangidas no conceito levantado por este princpio, pode-se dizer que o planejamento familiar, como princpio constitucional, reveste-se no s de um cunho negativo (um no fazer do Estado), mas tambm de uma viso positiva, haja vista que, sendo o direito sade sexual (bem como reproduo) revestido de carter fundamental, deve o Estado tratar os distrbios de funo reprodutora como problema de sade pblica, garantindo acesso a tratamento de esterilidade e reproduo assistida. Mais do que isso, pode-se tambm relacionar o princpio do planejamento familiar com o princpio da solidariedade social e familiar, esculpido no art. 3, inciso I, tambm do Texto Maior, pelo qual: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria. Nesse sentido, a igualdade de acesso das pessoas (e no s dos casais) s informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade torna-se no s um direito de todos, mas um dever do ente estatal, que deve pautar-se tanto por meio da necessria absteno de ingerncias indevidas na vida privada das pessoas, bem como por meio da implementao de polticas pblicas que tornem vivel a concretizao dos projetos de vida dos indivduos, mormente no que tange perpetuao da espcie. Partindo de uma interpretao sistemtica da ordem jurdica vigente, correto afirmar que assegurado o direito institucional de, atravs de medidas pblicas, ser realizada fecundao artificial em mulheres infrteis. A sociedade, bem como o Estado, tem a incumbncia de amparar as pessoas que se chocam contra o obstculo da esterilidade a superar esta barreira.. De outro lado, no se pode esquecer, ainda, que o direito sade, proclamado pelo art. 6 da Carta Magna Federal de 1988, aplica-se tambm ao direito de procriar, uma vez que, conforme j ressaltado, o problema de esterilidade um problema de sade que precisa de tratamento e soluo encontrada nas modernas tcnicas cientficas da medicina contempornea. O planejamento familiar representa uma garantia ao cidado, estando incluso dentre os direitos fundamentais, no se podendo negar-lhe aplicao do regime da eficcia jurdica reforada de que so dotados tais direitos, elementos que devem ser associados aos Princpios da Integridade Fsica e da Dignidade da Pessoa Humana, isso sem levar em conta os Princpios da Liberdade e da Igualdade. Esse regime jurdico especial destina-se especificamente a conferir eficcia aos direitos fundamentais - de cuja normatividade depende a supremacia constitucional, a identidade da Constituio e a frmula poltica do Estado Democrtico de Direito. Marcelo Lima Guerra[15] aponta a aplicabilidade imediata e a condio de clusulas ptreas como duas das garantias que compem esse regime jurdico especial no Brasil, sendo certo que ele assume feies diferenciadas conforme o direito positivo de cada Estado constitucional. Esse regime jurdico de eficcia reforada formado por um complexo indissocivel de garantias. No h no texto constitucional nada que faa inferir a inteno de criao de um tratamento garantstico diferenciado para as categorias de direitos fundamentais. Muito ao contrrio, as garantias fundamentais e institucionais so dispostas de modo esparso, assistemtico, sem a preordenao para servir a essa ou aquela dimenso de direitos fundamentais, o que denota sua vocao para instrumentalizar todas as normas jusfundamentais. A normatividade dos direitos fundamentais pode revelar-se inalcanvel em algumas hipteses mesmo com o manejo de todo o aparato de garantias que o regime jurdico especial no qual esto inseridos encerra, no havendo portanto como justificar, luz da Constituio de 1988, o desaparelhamento de nenhuma categoria de direitos fundamentais com a retirada de uma ou algumas das garantias que o compem como o status de clusulas ptreas seja pela inexistncia de hierarquia entre os direitos fundamentais, seja pela necessidade de conferir aos direitos fundamentais tratamento jurdico diferenciado dos demais tipos de direito para assegurar-lhes a eficcia. A dificuldade de efetivao dos direitos fundamentais a causa desse regime jurdico especial, que consiste num todo indivisvel, pois a efetivao das normas jusfundamentais necessita de todo esse conjunto de garantias.

3. Concluso Dessa forma, resta-nos concluir que o livre planejamento familiar, tratando-se de um direito fundamental, no pode ser restringido, devendo ter seus inmeros obstculos efetivamente enfrentados e vencidos. Como direito fundamental que , ao livre planejamento familiar conferido uma eficcia reforada em sua aplicabilidade, dado que os direitos fundamentais, considerados em seu sentido amplo, ainda que no tenham sua intangibilidade expressamente assegurada, afiguram-se como pontos indissociveis da propria condio de subsistncia da Lei Maior. Positivado como est, o planejamento familiar representa um direito fundamental. Referncias BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto. (Org.), A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto. (Org.),

A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BIELEFELDT, Heiner. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho. 1 ed., Rio de Janeiro, Ed. Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 2003. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI/MC 1800-1/DF, Relator Min. NELSON JOBIM, Julgamento: 06/04/1998, Tribunal Pleno, Publicao no DJ: 03/10/2003, p.10. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo: Ellen Gracie Northfleet. 1 ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. CESAR, Alexandre. Acesso Justia e Cidadania. Cuiab: EdUFMT, 2002. FILHO, Willis S. Guerra(Coordenador). Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. 1 ed., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1997. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteo ao Credor na Execuo Civil. So Paulo: 2003, RT. LOPES, Ana Maria Dvila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2001. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas de Processo Civil. 1 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2000. MORAES, G. P. de. Instituies da Defensoria Pblica. 1 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1999. NALINI, Jos Renato. O Juiz e o Acesso Justia. 2 Ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Saraiva, 7a. edio. ROBERT, Cinthia; SGUIN, Elida. Direitos Humanos Acesso Justia. 1 ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. ROBLES, Gregrio. Los Derechos Fundamentales e la tica en Sociedad Actual. Madri: 1995, Civitas. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, 6a. Edio. SOUZA NETO, Cludio Pereira de et. Al. Teoria da Constituio. Estudos sobre o Lugar da Poltica no Direito Constitucional. 1 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. So Paulo: Malheiros, 1998. Notas: [1] LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil Comentado, 1 ed, So Paulo, Ed. Atlas, 2003, p. 44. [2] RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 15 e 16. [3] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho. 1 ed., Rio de Janeiro, Ed. Campus, 1992, p. 79/80 [4] Ob. cit. p. 83. [5] LOPES, Ana Maria Dvila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2001, p.41. [6] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 81. [7] FILHO, Willis S. Guerra(Coordenador). Direitos Fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. 1 ed., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1997, p. 12. [8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 2003. [9] Ob. cit. p. 516 [10] Ob. cit. p. 528. [11] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2000, p. 19. [12] Ob. cit. pp. 39-40. [13] Ob. cit. p. 20. [14] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional; 17 ed., So Paulo: Atlas, 2005. [15] Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil. So Paulo: RT, 2003, p. 83.

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