As unies dplices.

PAPER APRESENTADO PROFESSORA LIA PALAZZO RODRIGUES COMO REQUISITO DE AVALIAO DO MDULO DE DIREITO DE FAMLIA DA PS GRADUAO EM DIREITO E PROCESSO CIVIL, ANO 2011

Gabriele Rodrigues Gonzaga

gabrielergonzaga@bol.com.br

Unio dplice.

1.

INTRODUO

O casamento, constitucionalmente falando, trata-se de comunho de vida, baseada no princpio da monogamia. A unio estvel, por outro ditame, possui base semelhante ao casamento, contudo, com uma ressalva: no explicitada a monogamia como principio basilar. Em uma sociedade perfeita, as unies apenas sero evocadas no matrimnio ou em unies estveis, onde no existem impedimentos. Entretanto, desde os primrdios as relaes ultrapassam tal ditame, constituindo as unies concubinatrias, ou atpicas, a legislao vigente resta uma lacuna. Neste sentido, cabe aos julgadores resolverem tais desdias, contudo, sem onerar a nenhuma das partes. No que diz respeito a esse tipo de unies, a jurisprudncia no pacifica, restando, dessa forma, acrdos contemplando a essas companheiras a equiparao unio estvel, enquanto em outra linha, equiparam a sociedade de fato. Outrossim, o presente trabalho visa demonstrar os argumentos para que tal controvrsia seja resolvida.

2.

PRESSUPOSTO LEGAL E POSIO DOUTRINRIA.

No ordenamento jurdico, o nico artigo que se refere a algo semelhante ao descrito

previamente o artigo 1.727 do Cdigo Civil de 2002. Tal artigo trata apenas de dar nome s relaes no eventuais de pessoa casada, sendo extremamente especfico, pois cita a no eventualidade como pressuposto. Entretanto, no se discute a nomenclatura, bem como os direitos nas relaes no eventuais de pessoa casada. A grande problemtica discorre das situaes em que as relaes deixam de ser no eventuais, passando a ser eventuais, e, dessas relaes eventuais surge uma famlia? sabido e pacfico que para o casamento, a fidelidade princpio. Est descrita no o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1556. No que diz respeito unio estvel, a lei 9278/96, em seu artigo 2, afirma:
Art. 2 So direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e considerao mtuos; II - assistncia moral e material recproca; III - guarda, sustento e educao dos filhos comuns

Gabriele Gonzaga.

Nada definido no que versa sobre a fidelidade ser base da Unio Estvel. Neste ditame, visualiza-se que a fidelidade base apenas para o casamento. No que diz respeito a conceitos, remeta-se ao artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia Neste ponto no h controvrsia. Entretanto, no que versa aos conceitos referentes ao concubinato, eis que surge a controvrsia. Caio Mario afirma que a lei clara relativa a esse ponto. Em seu ver, o legislador pretendeu distinguir a unio estvel do concubinato. Segundo ele, o relacionamento estvel que atenda os requisitos do 1.723 no deve ser confundido ao do impuro, adulterino, incestuoso ou desleal. Independente de tal relacionamento resultar em uma famlia, no digno do direito de famlia. Em outro vis, Maria Berenice Dias, desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, afirma que com a ampliao do conceito de famlia, essa passou a enlaar todas as formas de convivncia que se estruturam a partir de um comprometimento amoroso. Afirma, em seu artigo Adultrio, bigamia e unio estvel: realidade e responsabilidade que:
Sob o fundamento de que o sistema monogmico a forma eleita pelo Estado para a estruturao da famlia, a ponto de a bigamia figurar como delito sujeito a sanes penais, tende a jurisprudncia em no aceitar que mais de um relacionamento logre insero no mundo jurdico. Ao menos h enorme resistncia em identificar ambos os vnculos no contexto do Direito de Famlia e emprestarlhes as benesses que este ramo do direito outorga.

A mesma cita Carlos Cavalcanti de Albuquerque Neto, que refora a ideia de que o Estado no pode predeterminar os tipos de entidades familiares a serem constitudas, mas sim declarar sua formao, garantindo a sua proteo social, visto que a entidade familiar base da sociedade. Nesse ditame, o Cdigo Civil de 2002 ressuscita o concubinato, outrora substitudo na Magna Carta pelo termo unio estvel. Cabe relembrar que, no passado as unies estveis tambm eram consideradas impuras, visto que famlia somente era decorrente de matrimnio. Entretanto, o legislador, com essa definio ignora totalmente a juridicidade deste tipo de unio. Neste sentido, a doutrina passa a classificar as espcies de concubinato: a) o concubinato adulterino puro/ boa f/ putativo: a pessoa que vive o relacionamento desconhece o vinculo conjugal do companheiro, desta forma o mesmo inocente e a unio pode tomar a forma de unio estvel putativa.

Ps Graduao em Direito Civil e Processual Civil- 2011.

Unio dplice.

b) o concubinato adulterino impuro/ m f: a pessoa que vive o relacionamento sabe do vinculo conjugal do companheiro, entende-se que h a confisso da m f, sendo esse vnculo inexistente. Ao mximo regrado pelas regras da sociedade de fato, sendo tratado no direito obrigacional. Contudo, o Direito no pode generalizar. Devem-se analisar cada caso concreto. Considerar uma unio, onde h um vnculo afetivo em mera sociedade de fato, segundo Maria Berenice Dias, uma mentira jurdica, porquanto os companheiros no se uniram para constituir uma sociedade. Segundo a autora, o intuito de tal dispositivo seria apenas punir o convivente que, apesar de no possuir nenhum impedimento, pelo simples fato de manter relacionamento com pessoa casada. Se, essa pessoa, sabedora da relao considerada a de m-f, no se podendo ter por presente o objetivo de constituio de famlia, requisito de ordem subjetiva exigido pelo art. 1.723. Por outro lado se tal pessoa afirma desconhecer que a pessoa que possui convivncia duradoura, pblica e contnua, vive tambm com outra, ento reconhecida sua boa-f e a existncia de uma unio estvel. No que versa sobre o convivente que mantm relaes simultneas, desimporta sua inteno. O mesmo beneficiado, mesmo tendo infringido o principio da monogamia. A desembargadora ainda afirma:
O resultado que se quer obter: punir a poligamia, acaba, ao fim e ao cabo, beneficiando quem infringiu o princpio que tido como o mais sagrado, por ser o ordenador da vida em sociedade. Reconhecida a concomitncia dos relacionamentos, se subtrai qualquer responsabilidade exatamente de quem agiu da maneira merecedora da reprovao social. Assim, quem comete o delito de adultrio, quem infringe o dever de fidelidade e descumpre o princpio da monogamia o nico beneficiado. Fica com a totalidade do patrimnio e sem qualquer encargo.

Por outro lado, quando so mantidas duas unies estveis, no divide nada com ningum. Independente de ambas possurem todos os requisitos, serve uma de justificativa para a outra, a gerar sua irresponsabilidade com relao s duas relaes Importante ressaltar que a referida inverso chama a ateno do STF
no tem suporte em qualquer princpio de moralidade que venha a concubina a perder tudo aquilo que reconhecidamente foi fruto do seu labor, empregado na aquisio do imvel, juntamente com aquele que era seu concubino, vindo este e sua esposa a ficar com tudo, mediante uma manobra sobremodo ardilosa e condenvel

Gabriele Gonzaga.

No mesmo sentido STJ afirma: A censurabilidade do adultrio no haver de conduzir a que se locuplete, com o esforo alheio, exatamente aquele que o pratica. Dessa forma, a jurisprudncia fica com o encargo de resolver tal problemtica.

3.

POSIO JURISPRUDENCIAL
Em virtude da lacuna deixada pela legislao vigente no que tange ao referido assunto,

a jurisprudncia fica a cargo da resoluo destes problemas. Note-se que a unio estvel, como supracitado, entidade familiar reconhecida e resguardada pela Magna Carta. Dessa forma, parte dos julgadores entendem que possvel fazer tal reconhecimento. Segundo entendimento, a unio dplice passvel de meao (nesse caso triao) e de partilha dos bens adquiridos pelo esforo mtuo. O desembargador Rui Portanova, na Apelao Cvel n 70027512763 brilhantemente cita que, para que seja reconhecida uma unio dplice necessrio fazer uma anlise dos elementos especficos do caso concreto, ou seja, os requisitos do art. 1723 do Cdigo Civil de 2002 devem estar evidenciados. Segundo ele, se desconsiderarmos a outra unio, a matrimonial, e a unio estvel for com o intuito de constituir famlia, for no eventual, no frvola, for responsvel e compromissada, a posio mais correta seria consider-la como unio estvel. Assim, sendo considerada a unio estvel atpica como existente, a ela so cabidos os devidos. Ento, h a meao, nesse caso chamada de triao, pois os bens sero partidos em trs partes, no ao meio; devendo ressaltar que a companheira atpica dever provar que colaborou para a aquisio do referido patrimnio, pois, da mesma forma que na unio estvel tradicional, somente so sucessveis os bens adquiridos por esforo mtuo. Aps a triao, feita a partilha da mesma forma que ocorre na no estvel tradicional, sendo importante ressaltar que somente sero partilhados os bens comprovadamente adquiridos por esforo mtuo dos companheiros. Ainda ressalta o Desembargador Rui Portanova que, se restarem comprovados os elementos de constituio da unio e no for feita a referida partilha, ocorrer um enriquecimento sem causa pela outra parte, pois, se a companheira contribuiu para adquirir o patrimnio, seria injusto no perceber parte alguma. Relembre-se que, o conceito de enriquecimento ilcito est descrito no art. 884 do Cdigo Civil de 2002, o qual versa que Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. o que pode ocorrer se no for reconhecido de fato este tipo de relacionamento.

Ps Graduao em Direito Civil e Processual Civil- 2011.

Unio dplice.

Obviamente que tal unio contrria aos costumes, contudo, consertar um erro com outro erro ainda seria pior. Claro que deve ser observado o caso concreto, pois existem casos em que a companheira desconhece a relao legtima e realmente vive como unio legtima, ou ainda, sabe que o varo casado, mas o relacionamento transcende os ditames legais. Fato que tais relacionamentos sempre existiram, desde os primrdios at a atualidade. Nesse sentido, afirma a Desembargadora Maria Berenice Dias, na Apelao Cvel n 70017045733:
O ordenamento civil, consubstanciado no princpio da monogamia, no reconhece efeitos unio estvel quando um do par ainda mantm ntegro o casamento (art. 1.723, 1, do Cdigo Civil). Certamente, esse o ideal da sociedade: um relacionamento livre de toda a ordem de traies e, se possvel, eterno at que a morte os separe. Contudo, a realidade que se apresenta diversa, porquanto comprovada a duplicidade de clulas familiares. E conferir tratamento desigual a essa situao ftica importaria grave violao ao princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana. O Judicirio no pode se esquivar de tutelar as relaes baseadas no afeto, no obstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma Unio seja digna de reconhecimento judicial.

Nota-se o entendimento jurisprudencial acerca do reconhecimento da unio dplice, inclusive no campo sucessrio. Apesar de no haver efetivamente artigo de lei que trate do assunto, parte da jurisprudncia usa do bom senso e da coerncia para abord-lo. Ainda, cite-se outra jurisprudncia, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, julgada em 2010, que afirma tal conduta:
Ementa: APELAO. UNIO ESTVEL PARALELA AO CASAMENTO. RECONHECIMENTO. PARTILHA. "TRIAO". ALIMENTOS PARA EX-COMPANHEIRA E PARA O FILHO COMUM. Vivel reconhecer unio estvel paralela ao casamento. Precedentes jurisprudenciais. Caso em que restou cabalmente demonstrada a existncia de unio estvel entre as partes, consubstanciada em contrato particular assinado pelos companheiros e por 03 testemunhas; e ratificada pela existncia de filho comum, por inmeras fotografias do casal junto ao longo dos anos, por bilhetes e mensagens trocadas, por existncia de patrimnio e conta-bancria conjunta, tudo a demonstrar relao pblica, contnua e duradoura, com claro e inequvoco intento de constituir famlia e vida em comum. Reconhecimento de unio dplice que impe partilha de bens na forma de "triao", em sede de liquidao de sentena, com a participao obrigatria da esposa formal. Precedentes jurisprudenciais. Ex-companheira que est afastada h muitos anos do mercado de trabalho, e

Gabriele Gonzaga.

que tem evidente dependncia econmica, inclusive com reconhecimento expresso disso no contrato particular de unio estvel firmado entre as partes. De rigor a fixao de alimentos em prol dela. Adequado o valor fixado a ttulo de alimentos em prol do filho comum, porquanto no comprovada a alegada impossibilidade econmica do alimentante, que inclusive apresenta evidentes sinais exteriores de riqueza. APELO DO RU DESPROVIDO. APELO DA AUTORA PROVIDO. EM MONOCRTICA. (Apelao Cvel N 70039284542, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/12/2010)

4.

CONSIDERAES FINAIS
Por fim, discorre-se que o concubinato acabou alado rbita constitucional como

entidade familiar, por obra e graa da justia. A partir do momento em que a jurisprudncia se cristaliza, impe ao legislador que assuma seu encargo de criar regras jurdicas para regular as situaes consolidadas pelo Poder Judicirio. O assunto em voga exige uma posio mais imperativa por parte do julgador, que deve estar frente de seu tempo. Deve apreender os fatos sociais e apreci-los dentro do contexto em que ocorrem. De todo descabido, at por vedao legal, que deixe de julgar alegando falta de previso na lei. Neste destarte, a jurisprudncia, ao constatar que estruturas de convvio diversas do casamento no mais afrontavam a moral, reconhece que as unies concubinrias no se comportavam na vedao legal. Com isso foram afastados, de forma bastante corajosa, os dispositivos do Cdigo Civil de 1916 que impediam o reconhecimento de direitos aos vnculos extra matrimoniais. Neste sentido, para a configurao da unio estvel basta identificar os pressupostos da lei, entre os quais no se encontra nem o direito exclusividade e nem o dever de fidelidade. Assim, imperioso que se cumpra a lei, que se reconhea a unio estvel quando presentes os requisitos legais a sua identificao, ainda que se constate multiplicidade de relacionamentos concomitantes. Outrossim, impossvel fechar os olhos diante da referida situao, da mesma forma que tentar apag-la do mbito do direito atitude conservadora e preconceituosa, alm de gerar injustias e enriquecimento sem causa. Negar tais relacionamentos tem um efeito injusto: beneficia o parceiro que foi infiel. Acaba a Justia ferindo o mais comezinho princpio tico, pois permite o locupletamento do adltero. O Poder Judicirio no pode ser conivente com quem descumpriu o dever de fidelidade e de lealdade. Ao condenar invisibilidade uma situao que existe, acoberta um ilcito beneficiando exatamente quem afrontou a moral e os bons costumes.

Ps Graduao em Direito Civil e Processual Civil- 2011.

Unio dplice.

Importante ressaltar que, simplesmente deixar de ver que h situaes que se estabelecem margem dos parmetros no aceitos pela moral convencional, no as faz desaparecer do mundo dos fatos. Via de consequncia descabe singelamente deixar o sistema jurdico de reconhec-los. inadmissvel tentar no ver o que existe: mesmo sendo dois os relacionamentos em que se detecta a presena da vinculao afetiva, imperiosa a extrao de efeitos jurdicos, seno pelos deveres de mtua assistncia preconizados na lei.

REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF. 5 de outubro de 1988. Disponvel em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao.htm
BRASIL. Lei n 9.278 de 10 de maio de 1996 . Regula o 3 do art. 226 da constituio federal. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF. 13 de maio de 1996. Disponvel em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm
BRASIL. Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF. 11 de janeiro de 2002. Disponvel em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70017045733. Apelante: E.H.H.P.O. Apelada: O.P. Desembargador Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 09 de maio de 2007. Disponvel em http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70023812423. Apelante: M.P. Apelado: A.T. Interessado: S.V.S.S. Desembargador Alzir Felippe Schimitz. Porto Alegre, 02 de outubro de 2010. Disponvel em http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70039284542. Apelante: A.P.K. Apelado: E.S.B.. Desembargador Rui Portanova. Porto Alegre, 23 de dezembro de 2010. Disponvel em http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2007. Resp. n 47.103/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, julgado em 13.02.1995. Disponvel em http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/coletanea/article/.../1130 Voto vencido do Rel. Min. Aldir Passarinho, no Rec. Extr. 103.775/RS, julgado em 17.9.1985. RTJ 117, p. 1.269