Programa CAPACIDES

Fortalecimiento de capacidades para procesos de descentralizacin

Dilogo Regional: Estado de Derecho en el marco de la Descentralizacin en los Pases Andinos 30-31 de marzo de 2009 Lima, Per

Documentos Temticos

Estado constitucional de derecho, democracia y descentralizacin Juan Carlos Ruiz Molleda .. 03 35

El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin en Colombia Julio Csar Freyre Snchez ... 36 49

El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin en Ecuador Fernando Carrin M. 50 61

El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin en el Per Johnny Zas Friz Burga 62 84

Estado Constitucional de Derecho, democracia y descentralizacin

Juan Carlos Ruiz Molleda 1

1. Introduccin Dos procesos vienen desarrollndose en nuestro pas de manera ms o menos sostenida: el desarrollo del Estado Constitucional de Derecho y el proceso de descentralizacin. El primero, impulsado fundamentalmente por la justicia constitucional 2 y ms en concreto por el Tribunal Constitucional (en adelante TC); el segundo, impulsado por un conjunto de actores polticos, destacando entre ellos claramente los gobiernos locales y regionales. Sin lugar a dudas, ambos estn contribuyendo a reconfigurar la estructura del Estado, la forma como se ejerca el poder en nuestro pas de manera significativa, y la manera como ste se relaciona con los ciudadanos. No se tratan de procesos ajenos entre s, sino de procesos que estn llamados a converger y potenciarse mutuamente. En efecto, el apuntalamiento del Estado Constitucional de Derecho tiene como eje principal la defensa de los derechos fundamentales y la efectiva vigencia y supremaca normativa de la Constitucin. Esto implica afirmar, que no hay zonas (acciones, decisiones, normas, etc., provengan del Estado o de los particulares) exentas a la fuerza normativa de la Constitucin ni del control constitucional. En tal sentido, en la medida en que el proceso de descentralizacin tiene su programa normativo fundamental en la Constitucin Poltica, el cual debe ser desarrollada legislativamente por el legislador y reglamentada por el gobierno, y que la labor de la justicia constitucional y del Tribunal Constitucional en ltima instancia, es la defensa de la Constitucin, y velar porque todos sean estos particulares y funcionarios pblicos, ajusten su conducta y sus decisiones a los establecido en las normas constitucionales, podemos advertir que estamos ante realidades y procesos estrechamente relacionados y vinculados. En el presente artculo, intentaremos mostrar los puntos de encuentro entre la construccin del Estado Constitucional de Derecho y el impulso del proceso de descentralizacin, con la finalidad de demostrar que estamos ante procesos convergentes que estn llamados a potenciarse mutuamente.

2. El Estado Constitucional de Derecho La diferencia entre Estado de Derecho, Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho Muy a menudo utilizamos el concepto de Estado de Derecho para hacer referencia fundamentalmente al principio de legalidad, es decir al sometimiento del poder a leyes y normas previamente establecidas. En tal sentido, diremos que en tal o cual pas hay Estado de Derecho, cuando en aquel, sus autoridades ejercen el poder de acuerdo a las leyes. Sin embargo, este concepto resulta a todas luces insuficiente hoy en da, pues no basta con que las autoridades y el Estado ajusten su actuacin a la ley en general, pues urge que tambin y fundamentalmente adecuen el ejercicio del poder a la Constitucin. El problema con el concepto de Estado de Derecho, es que no queda claro, si dentro de esta expresin, tambin estamos entendiendo a la Constitucin. Es por ello que en doctrina, se distinguen dos conceptos, el Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho. El primero, est centrado en la ley, reconocindosele a la Constitucin naturaleza programtica y poltica, el segundo centrado en la Constitucin, reconocindosele adems de naturaleza programtica, fuerza vinculante.

1 Abogado, Profesor de la PUCP y miembro del Instituto de Defensa Legal. 2 Entendemos por justicia constitucional el conjunto de normas, procesos y autoridades competentes para conocer demandas de los procesos constitucionales (hbeas corpus, amparo, hbeas data, proceso de cumplimiento, conflicto de competencia, proceso de inconstitucionalidad, accin popular).

El conocido jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que existen fundamentalmente dos formas de entender el derecho. Para el positivismo jurdico, el criterio de reconocimiento tanto de la existencia como de su validez es la forma como se producen las leyes, independientemente de su contenido, mientras que el constitucionalismo jurdico, condiciona la validez de las leyes tambin a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos con los principios de justicia establecidos por las constituciones 3 . En otras palabras, y siguiendo a Ferrajoli, en el Estado Legislativo de Derecho (positivismo jurdico) la preocupacin y los esfuerzos estn orientados a establecer las reglas sobre cmo decir el derecho. A diferencia de ste, en el Estado Constitucional de Derecho (constitucionalismo jurdico), adems de las reglas sobre cmo decir derecho, se establecen reglas sobre qu cosa el derecho no puede decir y sobre qu cosa debe decir 4 . Este sistema de normas por encima de la ley (meta-legales) dirigidas a los poderes pblicos y, antes que nada, al legislador, constituyen en conjunto la Constitucin. En otras palabras, estas condiciones sustanciales de validez estn contenidas en la Constitucin Poltica, en el Estado Constitucional de Derecho. Estas normas sustanciales, condicionan la validez de las leyes: ya sea que dichas normas impongan lmites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos sociales 5 . Como seala Ferrajoli, los derechos fundamentales se convierten en condiciones sustanciales de validez: De hecho, todos los derechos fundamentales desde los derechos clsicos de libertad hasta los derechos sociales equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algn modo, los objetivos y la razn social de ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho 6 . Agrega Ferrajoli: As pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, tambin aquellos de mayora, slo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y estn, adems, sujetos a normas sustanciales que imponen lmites y vnculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos 7 . La consecuencia prctica es la subordinacin de las leyes a las Constituciones Polticas, no slo en lo que respecta a las formas de su produccin, sino tambin en lo que hace a los significados normativos producidos. Esto significa que una norma formalmente vlida y, por lo tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente invlida porque su significado contradice las normas constitucionales sustanciales 8 . Como ha sealado Ferrajoli, todos los derechos fundamentales desde los derechos clsicos de libertad hasta los derechos sociales equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algn modo, los objetivos y la razn social del Estado Constitucional de Derecho 9 . La Constitucin Poltica y el control del poder en el Estado Constitucional del Derecho La Constitucin Poltica es quiz uno de los principales y ms logrados esfuerzos por controlar y limitar jurdicamente el ejercicio del poder poltico. Primero, por que como toda norma, es un intento de someter el poder a normas preestablecidas, y segundo lugar, como Constitucin

Luigi Ferrajoli, Positivismo crtico, derechos y democracia, en Revista Isonoma N 16, abril 2002, pg. 7. Ver: http://www.cervantesvirtual.com. 4 Tambin llamado Neoconstitucionalismo. Ver Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003. Tambin ver Miguel Carbonell (editor), Teora del Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2007. En este ltimo texto se sugiere leer el debate entre Luis Prieto Sanchs, defensor del Neoconstitucionalismo, la crtica al Neoconstitucionalismo de Juan Antonio Garca Amado, la rplica de Luis Prieto Sanchs, el artculo Carlos Bernal Pulido. Finalmente, tambin recomendamos la lectura de LUIS PRIETO SANCHS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS, EDITORIAL TROTTA, MADRID, 2003, PG. PG. 101 Y SIGUIENTES. 5 Luigi Ferrajoli, op. cit., pg. 10. 6 Ibdem, pg. 11. 7 Ibdem, pg. 13 y 14. 8 Ibdem, pg. 11. 9 Ibdem, pg. 11.
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Poltica, constituye la ley ms importante de todo el conjunto de normas del ordenamiento jurdico. Como seala Manuel Aragn, hablar de Constitucin tiene sentido cuando se le concibe como un instrumento de limitacin y control del poder 10 . Efectivamente, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se pretende que la Constitucin se "realice", como seala este autor, la Constitucin es norma y no mero programa puramente retrico 11 . La importancia entonces de la Constitucin radica en que slo si existe control de la actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa 12 . Una constitucin es un texto jurdico que organiza la estructura y funcionamiento del Estado, prescribiendo reglas de encuadramiento del proceso del poder poltico 13 , es decir, como se obtiene, se ejerce, se distribuye y se controla el poder. La Constitucin no contiene otra cosa que las normas fundamentales que institucionalizan el ejercicio del poder poltico. Con el transcurso del tiempo se fue reconociendo que la mejor manera de impedir la arbitrariedad era haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas --"La Constitucin"-- destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. La Constitucin se convirti as en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder 14 . En palabras de Loewenstein, la Constitucin es el "acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder", agrega que "esta se ha mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder poltico por parte de sus detentadores" 15 . No en vano se ha dicho pues, que la historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, as como el esfuerzo de establecer una justificacin espiritual, moral o tica de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad existente 16 . All donde el poder est distribuido -teora de la separacin de poderes por ejemplo--, el dominio est limitado y esta limitacin trae consigo restriccin y control. Como sostiene Loewenstein, en un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico 17 . En primer lugar, desde el momento en que la Constitucin disea la estructura del Estado y reparte las distintas competencias y facultades acaba con la arbitrariedad pues establece facultades pero a la vez lmites, que a su vez entraan ya un primer control. En segundo lugar, la Constitucin constituye el punto de partida o si se quiere el marco a partir del cual se pueden desarrollar otros controles ms especficos, al interior de la estructura del estado. En s mismo, la constitucin entre otras cosas es el lugar donde se establecen los distintos rganos con sus respectivas competencias y facultades que en conjunto constituyen y vertebran el Estado. Elementos del Estado Constitucional de Derecho Varios son los elementos que permiten identificar el Estado Constitucional de Derecho: Carcter vinculante de la Constitucin Poltica
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La Constitucin Poltica si bien es una norma poltica en la medida que organiza y limita el

Manuel Aragn, Constitucin y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pg. 12. Ibdem. Ibdem. 13 Andr Hauriou, Derecho Constitucional e instituciones polticas, traducida por A. Gonzlez Casanova, Editorial Ariel, 1971, pg. 26. 14 Karl Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, 4 reimpresin, Editorial Ariel, Barcelona 1986, pg. 149. 15 Ibdem, pg. 28. 16 Ibdem, pg. 150. 17 Ibdem. 18 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchs cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que el llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.
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ejercicio de poder, es fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y para los propios particulares sin excepcin alguna 19 . Seala Prieto Sanchs que la Constitucin no es un catecismo poltico o una gua moral sino una norma con la pretensin de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe. Ello significa tomar distancia de ciertas doctrinas, que sealan que las Constituciones no son ms que un manifiesto poltico cuya concretizacin es tarea exclusiva del legislador. Para ellas, los tribunales no deben aplicar las normas constitucionales sino solo las normas que se recogen en las leyes 20 . Esto significa que uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalizacin es precisamente la difusin, en el seno de la cultura jurdica, de la idea opuesta, es decir, de la idea de que toda norma constitucional -independientemente de su estructura o de su contenido normativo es una norma jurdica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurdicos 21 . El fundamento de este carcter tiene que ver con la funcin de la Constitucin al interior del Estado Constitucional de Derecho de lmite del poder poltico. En efecto, toda norma que quiera llamarse realmente Constitucin debe ser concebida como un instrumento jurdico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder poltico 22 . Seala Castillo Crdova, que esta finalidad intrnseca a toda Constitucin no podra ser posible si el texto constitucional no es considerado como un texto normativo, es decir, si es considerado como una simple declaracin, sin que genere una necesaria y efectiva vinculacin a sus destinatarios, particularmente al mismo poder poltico en sus distintas manifestaciones, ejecutiva, legislativa y judicial 23 . La cobertura constitucional de esta afirmacin la encontramos en el artculo 45 de la Constitucin, el cual seala que El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen, norma que a su vez, debe ser leda de manera concordante con el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. Esto implica reconocer que tal como lo sealamos en la introduccin, que no hay zonas inmunes a la fuerza normativa de la Constitucin 24 . Esta caracterstica de la Constitucin ha sido recogida de alguna manera en el principio de eficacia normativa de la Constitucin respecto de todos los poderes pblicos. Segn ste, dado que la Constitucin pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos histricos de tal actualizacin van cambiando, en la solucin de los problemas jurdico-constitucionales, ser preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso 25 . El TC lo ha recogido en su jurisprudencia como el principio de fuerza normativa de la Constitucin, y segn l La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este

19 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la perdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 20 Riccardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, en: Miguel Carbonell (editor) Neoconstitucionalismo, editorial Trotta, Madrid, 2003, pg. 53. 21 Ibdem. 22 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 184. 23 Ibdem. 24 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 25 Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p. 48.

Tribunal) y a la sociedad en su conjunto 26 . La fuerza vinculante de la Constitucin es fruto del trnsito del Estado de Derecho o tambin denominado Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, en el Estado de Derecho se tena por parmetro a seguir a la ley, siendo el principio de legalidad el ms resguardado. Empero, con la evolucin hacia el Estado Constitucional de Derecho, la norma mxima y base de interpretacin es la Constitucin. Ello, significa no slo en teora- un cambio de concepcin sobre lo que el Estado estaba obligado a resguardar (los derechos humanos, principios de control, etc.), sino que adems cambi el criterio de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico: se pasa del principio de legalidad al principio de constitucionalidad, en pro de la mejor defensa de la dignidad de la persona. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual, la Constitucin no era ms que una mera carta 27 poltica referencial, incapaz de vincular al poder , esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una norma jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo. En conclusin, la Constitucin no solo es una norma de referencia o un conjunto de objetivos polticos, es al mismo tiempo una norma que fija limites y responsabilidades, ineludibles e infranqueables vinculantes para el poder poltico y para los particulares. Podemos discrepar de esto, pero debemos ser concientes que esta es la opcin que ha sido abrazada por nuestra Constitucin Poltica. Una posicin opuesta, que solo le reconoce naturaleza poltica a la Constitucin, es incompatible con un Estado Constitucional de Derecho y carece de fundamento constitucional. En otras palabras no existe fundamento jurdico alguno para intentar desvincularse de la Constitucin. Supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes La Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurdico. De ah que Prieto Sanchs seale con propiedad que ella condiciona la validez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario 28 . Ello solo es posible, gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria 29 . Para Castillo Crdova, se considera a la Constitucin como la norma jerrquicamente superior, por encima de las dems normas que conformen el ordenamiento jurdico peruano. Esto significa que la ley o la norma reglamentaria debern de ajustarse a la Constitucin si pretenden ser validas y regir efectivamente. Ninguna norma con rango de ley ni mucho menos con rango de reglamento, podrn disponer de modo distinto a lo que dispone la Constitucin 30 . El fundamento constitucional de esta caracterstica la encontramos en el artculo 51 de la Constitucin. Segn esta norma, La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente [..]. Esta disposicin es recogida y reiterada en el artculo 138, a propsito del control difuso, y precisa que En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Eficacia y aplicacin inmediata de la Constitucin Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es

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Sentencia del TC recada en el exp. N Exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.e. Tambin puede revisarse STC 09762001-AA, f.j. 5; STC 1124-2001-AA, f.j. 6. 27 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 5854-2005-PA/TC. 28 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 29 Ibdem., pg. 117. 30 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 187.

que sta es de aplicacin inmediata y efectiva. Negarle dicha caracterstica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria 31 . Como seala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitucin tiene verdadero valor de norma jurdica es el de si resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces -eficacia directao si, por el contrario, constituye slo un mandato dirigido al legislador y que solo afectar a la actividad de los dems rganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes -eficacia indirecta- 32 . Como agrega De Otto, se trata en definitiva, si la Constitucin es en si misma fuente de derecho 33 . Para este autor, la opcin por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la Constitucin 34 . En cada caso sern diferentes las consecuencias. Si la Constitucin solo obliga directamente al legislador, y a los dems nicamente de modo indirecto, en cuanto estn sometidos a la ley, la acomodacin del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales depender de aqul y, en consecuencia, la nica garanta posible ser el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitucin solo estar presente en el ordenamiento jurdico por mediacin del legislador y del rgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley 35 . Por el contrario - siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la Constitucin implica que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualquiera normas para comprobar si son o no conformes a la Constitucin; b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitucin 36 . La garanta jurisdiccional de la Constitucin 37 La denominada garanta jurisdiccional o judicial, no es otra cosa que la exigibilidad judicialmente o jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores 38 . En efecto, la garanta jurisdiccional no es otra cosa que la exigibilidad jurisdiccional del cumplimiento de la Constitucin. Esto implica reconocer la competencia de los jueces para resolver litigios desde el ordenamiento jurdico incluido la Constitucin, pudiendo concretarse a travs del control concreto y del control abstracto, y a priori y a posteriori, encomendado a rganos especializados o a los jueces ordinarios 39 . En otras palabras, en aquellos casos en que algn funcionario pblico o un particular desconoce o incumple una norma constitucional, se encuentran expeditos los procesos constitucionales para la defensa de la Constitucin Poltica. En efecto, significa que con la

31 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 32 Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimpresin, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, pg. 76. 33 Ibdem . 34 Ibdem. 35 Ibdem. 36 Ibdem. 37 Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001. 38 Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18. 39 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.

finalidad de proteger y hacer eficaz lo sealado por la Constitucin (derechos, valor o principio constitucional), existe una jurisdiccin o una justicia especializada: la constitucional. La razn de esta garanta de la Constitucin es que sta es una norma jurdica, y como tal, tiene una garanta que resguarda su ejecucin. Hablar de garanta jurisdiccional de la Constitucin es hacer referencia a los mecanismos de defensa de la Carta Poltica, los cuales se materializan en el control. No le falta razn a Manuel Aragn cuando precisa que el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo. Agrega este autor, que solo si existe control de la actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa, y slo si el control forma parte del concepto de Constitucin puede ser entendida sta como norma 40 . El fundamento de esta garanta jurisdiccional de la Constitucin lo encontramos en principio, en los artculos 200 para el caso del control concretado y el artculo 138 para el caso del control difuso. En nuestro pas, tal garanta constitucional est compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Denso contenido normativo Este es quiz uno de los principales rasgos que diferencian el Estado de Derecho del Estado Constitucional de Derecho. A diferencia del primero, el segundo esta caracterizado por un denso contenido normativo que est formado por principios, derechos y directrices, ms o menos precisos, aplicables a los casos concretos, siempre que resulten relevantes 41 . Este elemento del constitucionalismo es de suma importancia pues supone pasar de una concepcin formal de la constitucin a una concepcin material de la Constitucin, la cual se convierte en un criterio sustancial de validez de las normas expedidas por el legislador, el poder poltico y de las resoluciones de los jueces. Esto supone no solo respetar un conjunto de procedimientos democrticos mayoritarios para tomar decisiones, sino que los contenidos de dichas decisiones debe estar ajustado a los principios, derechos, valores y directrices contenidas en la Constitucin Poltica. El Congreso, el Poder Ejecutivo y el propio Poder Judicial, si bien son titulares de un conjunto de competencias, no tienen un poder omnmodo e ilimitado. Existen condiciones sustanciales de validez contenidas en la Constitucin Poltica que su actividad legislativa, administrativa y jurisdiccional debe respetar, si queremos ser coherentes con el Estado Constitucional de Derecho. Nos referimos a un conjunto de normas sustanciales que condicionan la validez sustancial de las leyes, ya sea que dichas normas impongan lmites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos 42 sociales . Ciertamente, las normas formales y las normas sustanciales se encuentran en todas las Constituciones. En la primera parte de las mismas se encuentran las normas sustanciales que sancionan, a travs de los derechos fundamentales y los fines del ordenamiento (parte dogmtica). En las partes sucesivas se encuentran las normas formales que instituyen a los rganos del Estado, en tanto instrumentos para la observancia de dichos derechos (parte orgnica). Siguiendo a Ferrajoli 43 , el Estado Constitucional de Derecho, modelo adoptado por nuestra Constitucin, se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley, en el doble sentido que todos los poderes, tambin aquellos de mayora, slo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y estn, adems, sujetos a normas sustanciales que imponen lmites y vnculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos.

Manuel Aragn, Constitucin, Democracia y Control, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico DF, 2002, pg. 81 41 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 117. 42 Luigi Ferrajoli, Positivismo crtico, derechos y democracia, en Revista Isonoma N 16, abril 2002, pg. 10. Ver: http://www.cervantesvirtual.com. 43 Ibdem, pg. 14.
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Esta parte la trabajaremos ms en extenso en el tem 3 denominado El Estado Constitucional de Derecho, la democracia formal y la democracia sustancial. Rigidez constitucional Esta es tambin una caracterstica de todo Estado Constitucional de Derechos y constituye una herramienta para defender la vigencia de la Constitucin. Segn Prieto Sanchs, el constitucionalismo, es decir la vigencia de la Constitucin resulta ms fuerte cuanto ms costosa sea la alteracin del texto, es decir, cuanto ms inaccesible se muestre frente a la mayora legislativa 44 . Como seala con propiedad Castillo Crdova, solo ser posible considerar a la Constitucin como una norma fundamental de modo que la ley -y consecuentemente, tampoco el reglamento pueda contraponrsele eficazmente- si es que se considera a la Constitucin como una norma rgida 45 . La cobertura constitucional de este elemento se encuentra en el artculo 206 46 de la Constitucin, disposicin que establece los procedimientos para modificar la Constitucin Poltica. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado que es indubitable que en un sistema jurdico que cuenta con una Constitucin rgida, ninguna ley o norma con rango de ley (como las leyes orgnicas) tiene la capacidad para reformar, modificar o enmendar parte alguna de la Constitucin 47 .

3. El Estado Constitucional de Derecho, la democracia formal y la democracia sustancial Conviene preguntarnos si tiene el Estado Constitucional de Derecho alguna relevancia prctica para la democracia tal cual la entendemos, o se trata de una temtica ajena a ella. La respuesta es afirmativa. Existe una estrecha relacin entre el Constitucionalismo y la democracia. Como a continuacin veremos, el Estado Constitucional de Derecho permite enriquecer el concepto de democracia, pasando de una nocin a una nocin sustancial. Como seala Ferrajoli, la revisin de la teora puramente formal de la validez del derecho, relativa a la forma, implica, paralelamente, una revisin de la concepcin puramente formal de 48 la democracia . Ferrajoli explica que la Revisin de la teora puramente formal de la validez, inducida por el paradigma constitucional y basada en la disociacin entre la vigencia relativa a la forma, y la validez relativa a la sustancia, de las decisiones, implica, paralelamente, una revisin de la concepcin puramente formal de la democracia. 49 . Agrega que La positivizacin de principios y derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando la legitimidad del sistema poltico a su plena tutela y observancia, ha incorporado tambin en la democracia una dimensin sustancial, que se aade a la dimensin formal o poltica tradicional. Quiero decir, que la dimensin sustancial de la validez de las leyes en el estado Constitucional de derecho, determinada por los principios sustanciales que no pueden ser derogados sus contenidos, se traduce en una dimensin sustancial de la democracia misma. De la misma manera en la que la dimensin formal de la vigencia, determinada por las reglas de procedimiento sobre la forma de las decisiones, corresponde a la dimensin formal de la democracia 50 . En otras palabras, y siguiendo al referido autor, la Constitucin garantiza las dos dimensiones de la democracia. Por un lado, garantiza la dimensin formal de la democracia (vigencia). Nos referimos a las normas formales referidas a quin y cmo toma las decisiones. Estas se

44 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 117. 45 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 187. 46 Artculo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. () La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. 47 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0014-2002-AI/TC, f. j. 4. 48 Luigi Ferrajoli, op. cit., pg. 12. 49 Ibdem, Pg. 12. 50 Ibdem.

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garantizan, con la igualdad en derechos polticos, la representatividad de las instituciones parlamentarias y el gobierno de la mayora. Sin embargo, no es la nica dimensin que asegura, tambin garantiza la dimensin sustancial de la democracia (validez). En este caso, garantizan esta dimensin las normas sustanciales referidas a qu cosa se debe o no se debe decidir, identificndose con los derechos de libertad, que el Estado no debe violar y con los derechos sociales que ste debe satisfacer 51 . Ferrajoli as lo explica: El primer tipo de normas, que corresponde a la forma de las decisiones, est a la base, no solo de la vigencia y de la validez formal de las normas, sino tambin de la dimensin formal de la democracia y del estado de derecho en sentido lato o dbil. Mientras que el segundo tipo de normas, que corresponde a la sustancia o al contenido de las decisiones, est a la base, no solo de la validez sustancial de las normas, sino tambin de la dimensin que podemos denominar sustancial de la democracia, es decir, del estado de derecho en sentido estricto o fuerte. De hecho gracias a esta segunda clase de reglas, se introdujo en la estructura misma del principio de legalidad, que corresponde al estado constitucional de derecho de nuestros das, una racionalidad sustancial que se aadi a la racionalidad formal del viejo positivismo jurdico, fundado en la primaca absoluta del legislador, as como del paradigma 52 rosseauniano de la democracia poltica entendida como omnipotencia de la mayora . Aade Ferrajoli que: Ambas clases de reglas se encuentran en todas las constituciones. En la primera parte se las mismas se encuentran las normas sustanciales que sancionan, a travs de los derechos fundamentales, los fines del ordenamiento. En las partes sucesivas se encuentran las normas formales que instituyen a los rganos del estado en tanto instrumentos para la observancia de dichos derechos 53 . Como podemos advertir, el Estado Constitucional de Derecho se configura por el conjunto de normas, gracias a las cuales, por un lado, todos los poderes se encuentran sujetos a la ley y, por otro lado, tambin estn sujetos a normas sustanciales (Constitucin) que imponen lmites y vnculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos 54 . Todo ello nos lleva a concluir que el Estado Constitucional de Derecho no es un concepto intrascendente e intil, sino un concepto que permite enriquecer y ampliar el concepto tradicional de democracia, pues ayuda a transitar de una visin formalista a una visin material, sustancial. En otras palabras, democracia ya no ser elecciones peridicas y el respeto a determinados procedimientos, sino que democracia tambin significar respeto a un conjunto de derechos, principios y valores constitucionales.

4. La relacin entre el Poder Poltico y el Derecho La relacin entre el poder poltico y el derecho es una relacin de conflicto y de tensin permanente, toda vez que la funcin de ste es en ltima instancia, racionalizar, limitar y controlar el ejercicio del poder. A continuacin revisaremos muy rpidamente algunos conceptos que dan cuenta de esta relacin tirante. El Estado Democrtico El primer prrafo del artculo 43 de la Constitucin establece que La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. Sin embargo, si queremos conocer el

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Ibdem, pg. 13. Ibdem, pg. 13. Ibdem, pg. 13 y 14. 54 Ibdem, pg. 14

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contenido constitucional del carcter democrtico del Estado Peruano, debemos de recurrir a la jurisprudencia del TC. Destaca el encuadramiento que hace este alto colegiado del carcter democrtico del Estado en la persona humana y en la participacin y en la voluntad de estos en el Estado: La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales 55 . Es relevante tambin la identificacin de los elementos consustanciales que otorgan carcter democrtico a un Estado: Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de instituciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia []; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2 17 y 30 a 35, los derechos a las libertades de informacin, opinin e informacin (artculo 2 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2 5), de asociacin (artculo 2 13) y de reunin, previsto en el artculo 2 12 de la Carta 56 Fundamental . Tambin resulta significativo lo sealado por el TC cuando precisa que el fundamento del carcter democrtico de un Estado, descansa en la persona humana: Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra herida de muerte 57 . La doctrina No hay zonas exentas de control constitucional Sujetar el ejercicio del poder pblico y privado a la Constitucin no es una tarea fcil ni sencilla. La tradicin histrica en nuestro pas es que el poder era y es todava en muchos casos ejercido de forma desptica y autoritaria, por fuera de los cauces y de los lmites establecidos por la Constitucin. A esta situacin se agrega el hecho que las lites polticas siempre consideraron a esta un documento programtico no vinculante. Esta situacin era y es incompatible con el Estado Constitucional, caracterizada por el principio del poder limitado. Es por ello que la cabal vigencia de la Constitucin por encima de cada uno de los poderes constituidos exiga el sometimiento de cada uno de estos y de los particulares. Una de las doctrinas desarrolladas por el TC ms importantes en la lnea de fortalecer la justicia constitucional y la fuerza normativa de la constitucin la constituye la doctrina segn la cual, no hay zonas ajenas al control constitucional. Esta doctrina en realidad busca acabar con ciertas tesis y teora que afirmaban que existan un conjunto de decisiones o actos del Estados, inmunes al control constitucional. Ciertamente, esto hubiera sido posible si antes no se hubiera establecido la fuerza normativa de la Constitucin. Es el caso de sentencias como la recada en el exp. N 5854-2005-AA/TC, cuando precisa que El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder 58 (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto (f.j. 3) .

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Sentencia del TC recada en el exp. N 4677-2004-AA/TC, f.j. 12. Ibdem. Ibdem. 58 Tambin revisar las sentencias recadas en los siguientes expedientes: exp. N 02409-2002-AA/TC, f.j. 2.b; exp. N. 2366-2003-AA/TC, f.j. 4; y exp. N. 2366-2003-AA/TC, f.j. 5.

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Dos son la tesis que aqu el TC afirma con firmeza, la primera, en palabras de Prieto Sanchs 59 , es la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria y la segunda, siguiendo a este mismo autor, la segunda tesis, es la omnipresencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario, y en este caso en concreto, la omnipresencia del TC frente a la tesis que sostena que existan un conjunto de decisiones polticas que no podan ser cuestionadas. Esta doctrina permitir allanar el camino para realizar el control respecto de zonas tradicionalmente inmunes al control constitucional. Naturaleza de las relaciones entre poderes: De la separacin de funciones a la colaboracin entre poderes A menudo se olvida que el principio de separacin de poderes debe ser interpretado junto con el principio de colaboracin de poderes. Esto significa, que los poderes no deben estar enfrentados y confrontados permanentemente, antes bien, su funcionamiento debe estar orientado por el principio de colaboracin de poderes. Los diferentes poderes participan y colaboran entre si con los lmites y requisitos que la Constitucin y la legislacin establecen. Segn Loewenstein, lo que en realidad significa la as llamada teora de la separacin de poderes no es ms que: [] el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados 60 si estas funciones son realizadas por diferentes rganos. Sin embargo, la simple separacin de poderes no es suficiente. La separacin no quiere decir total autonoma de los poderes. Separacin no significa que los tres poderes vayan a ser recprocamente independientes. Como seala Prats: Los diversos poderes del Estado no solo son independientes, son tambin funcionalmente interdependientes (si el Judicial no funciona, el Ejecutivo podr actuar arbitraria e impunemente, las Leyes no sern respetadas, la funcin legislativa se desincentivar y degradar inevitablemente). 61 En esa misma lnea, Lpez Guerra expresa, respecto de los tres poderes clsicos, que: [] desde un principio se hizo evidente que no era factible una separacin de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su funcin, fuera completamente independiente de los dems poderes: en ltimo trmino, ello significara que cada poder seria absoluto en su rea, con lo que un poder no podra frenar al otro. Por ello, los diversos sistemas constitucionales han establecido frmulas de control y colaboracin entre los diversos poderes, de manera que el grado de separacin entre ellos vara notablemente. 62 Este principio no es ajeno a nuestro ordenamiento jurdico, pues ha sido acogido en su oportunidad por el TC cuando reconoce que: [] la separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se desprende el principio de colaboracin de poderes. 63 Asimismo, autores de la talla de Rubio Correa tambin hablan de la colaboracin recproca que debe existir entre los poderes pblicos. 64 La doctrina del control de la discrecionalidad En doctrina siempre se admita que el ejercicio del poder supone en determinadas sectores y materias, el reconocimiento de determinados mrgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. El problema con este tipo de decisiones era que sus autores sentan que no deban dar cuenta de las razones que sustentaban a ellas.

59 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 117. 60 Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin. 4ta reimpresin. Barcelona: Editorial Ariel, 1986, p. 55. 61 Prats i Catal, Joan: Por unos Parlamentos al servicio de la democracia, la eficiencia econmica y la equidad social, en Reforma y Democracia, revista del Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo, N 6, 1996, p. 87. 62 Lpez Guerra, Luis: Introduccin al Derecho Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, pg. 73. 63 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0004-2004-CC/TC, f.j. 24. 64 Rubio Correa, Marcial: La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, p. 297.

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Esto no significaba desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban mrgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones encargadas. El tema de fondo era si la motivacin de este tipo de decisiones poda ser controlada. Por mucho tiempo este tipo de decisiones estaban al margen de cualquier control constitucional. Urga pues hacer algo para sujetar estas decisiones a la Constitucin. Estas decisiones discrecionales recin pudieron ser controladas a partir de la sentencia recada en el exp. N 0090-2004-AA/TC, tambin conocida como Juan Carlos Callegari Herazo. Ella es importante pues brinda las herramientas tericas no solo para realizar el control constitucional de las decisiones polticas discrecionales, sino sobre todo para sujetar y someter el ejercicio del poder a la Constitucin. Lo que hace en buena cuenta esta sentencia es sostener que si bien se reconoce a determinadas autoridades y funcionarios pblicos facultades de decisin discrecional, an cuando esta tenga libertad de asumir esa decisin, ella debe ser suficientemente motivada y fundamentada, y adems debe obedecer y estar orientada hacia la consecucin del inters pblico. Seala que el ncleo de la discrecionalidad administrativa es el inters pblico. En ese sentido, cuando estemos ante decisiones no motivadas y adecuadamente fundamentales, estas carecern de cobertura constitucional dejando de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios. En relacin con la discrecionalidad La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta jurdica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestin concordante con las 65 necesidades de cada momento . No se trata de obstaculizar la gestin de determinadas instancias del estado. El fallo reconoce que La discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administracin estatal 66 . Tambin es importante destacar en esta sentencia el desarrollo del principio de interdiccin de la arbitrariedad: De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. (exp. N 0090-2004-AA/TC, f.j. 12) La discrecionalidad tiene niveles de intensidad, as de De conformidad con los mandatos de la Constitucin o la ley, la discrecionalidad est sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor. La discrecionalidad mayor es aqulla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurdico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, est sujeta al control poltico y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de su existencia institucional o legal, su extensin espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestacin jurdica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lgica y a la coherencia con un concepto jurdico indeterminado de contenido y extensin. La discrecionalidad menor es aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra 67 constreido a la eleccin entre algunas de las variables predeterminadas por la ley .

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Sentencia del Tc recada en el exp. N 0090-2004-AA/TC, f.j. 8. Ibdem, f.j. 9. 67 Ibdem.

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En relacin con el control de la discrecionalidad, se pueden establecer las siguientes limitaciones: En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervencin jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensin espacial y material, as como la forma de manifestacin jurdica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisin y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad. Es por ello que la prescripcin de que los actos discrecionales de la Administracin del Estado sean arbitrarios exige que stos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresin de la voluntad del rgano que los dicte. Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisin. Ms an, entre ellas y la decisin necesariamente debe existir consistencia lgica y coherencia. En tal sentido, se entender por arbitraria una decisin del poder poltico cuando: este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisin no slo significa expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin 68 tomada . Como puede advertirse este sentencia introduce un cambio tambin importante, y permite hacer realidad la doctrina fijada por el TC en el sentido que no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitucin y exentas del control constitucional. Al igual que en el caso del amparo contra jueces, aqu el Estado Constitucional gana una batalla ms en su esfuerzo por quebrar tradiciones autoritarias, y por racionalizar, control y limitar el ejercicio del poder. El derecho a la participacin poltica De conformidad con los artculos 2 inciso 17 y 31 de la Constitucin Poltica, todas las personas pueden participar en la vida poltica del pas mediante la eleccin de representantes, de acuerdo con las condiciones y los procedimientos establecidos 69 . El derecho fundamental de los ciudadanos al sufragio en general tiene su fundamento en el artculo 31 de la Constitucin, y se concreta a travs del voto, (tercer y cuarto prrafos del artculo 31 de la Constitucin), y su titularidad se encuentra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 aos, y siempre que dicha ciudadana se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente (artculo 30 de la Constitucin) 70 . Para Luis Huerta 71 el derecho fundamental a la participacin poltica comprende: el derecho a elegir autoridades, el derecho a acceder a cargos pblicos de eleccin popular, el derecho a acceder a la funcin pblica, el derecho a formular peticiones, el derecho a participar en los procesos de democracia directa, y el derecho a participar en la constitucin y funcionamiento de organizaciones polticas. Como muy bien seala Huerta, la participacin ciudadana a travs de los procesos para elegir autoridades no se limita solamente a la eleccin, sino que tambin comprende la participacin en los procesos de democracia directa. El derecho a la participacin poltica tiene su fundamento y su raz en el principio democrtico, que es constitutivo 72 del Estado Peruano, tal como se desprende del artculo 43 de la

Ibdem, f.j. 34. Luis Huerta. El derecho fundamental a la participacin poltica. En Lecturas sobre temas Constitucionales. Comisin Andina de Juristas. N 12, Lima, 1996, pg. 70. 70 Sentencia del TC recada en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 63. 71 Luis Huerta. El derecho fundamental a la participacin poltica. En Lecturas sobre temas Constitucionales. Comisin Andina de Juristas. N 12, Lima, 1996, pg. 61. 72 Mijail Mendoza Escalante. Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Grfica Bellido, Lima, 2000, pg. 23. Para este autor Todo sistema constitucional, entendido ste como sistema normativo de la Constitucin y que pertenezca por tanto a cualquier Estado, presenta un conjunto de principios fundamentales. As, en toda Constitucin encontramos disposiciones que ataen a las decisiones polticas fundamentales en trminos de Schmitt,
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Constitucin Poltica que establece que la Repblica del Per es democrtica y del artculo 3 del mismo cuerpo normativo, que hace alusin al principio del Estado Democrtico de Derecho. Como bien seala el TC La democracia, etimolgica y coloquialmente entendida como el gobierno del pueblo 73 , mal podra ser concebida como un atributo o caracterstica ms del Estado social y democrtico de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recproco 74 . En efecto, el carcter democrtico no es un caracterstica ms del Estado democrtico de derecho, sino uno de sus elementos constitutivos, a tal punto que el mismo TC seala que la Constitucin es la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad 75 . El mismo TC ha sealado que el principio democrtico, inherente al Estado social y democrtico de derecho, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin 76 . (Subrayado nuestro) En otra oportunidad y en relacin con el derecho a la participacin poltica, el TC ha sealado que La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales 77 . Asimismo, el TC ha sealado de manera clara y precisa que el principio democrtico 78 se materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin, etc.), as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico 79 . Como podemos apreciar entonces, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta 80 . Agrega el TC que Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una

esto es, aquellas que a diferencia del resto de disposiciones constitucionales de detalle o materia diversa, determinan la concreta forma de la unidad poltica que es el Estado. Segn Mortati, se trata del ncleo de principios que constituyen los lineamientos fundamentales que vertebran al Estado y que por lo tanto lo identifican. Tales elementos son as consustanciales a todo sistema constitucional en tanto se presentan como constitutivos del mismo. 73 Sentencia del TC recaa en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 19. 74 Ibdem. 75 Ibdem. 76 Sentencia del TC recada en el exp. N 4677-2004-PA, fundamento 12. 77 Sentencia del TC recada en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 22. 78 Ibdem. 79 Ibdem, fundamento 23. 80 Sentencia del TC recada en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 22. Agrega el TC que: Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin (artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13)

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comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por as decirlo, herida de muerte. Concluimos, que el principio democrtico se concreta mediante la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional. La conclusin final entonces, es que el derecho a la participacin poltica afecta uno de los elementos constitutivos que vertebran el Estado Constitucional de Derecho, como es el principio Democrtico.

5. La descentralizacin segn el TC La interpretacin de las disposiciones constitucionales por el TC A diferencia de las disposiciones ordinarias (normas penales, tributarias, etc.), la Constitucin 81 est compuesta fundamentalmente por disposiciones abiertas , por declaraciones imprecisas, incompleto, por conceptos jurdicos indeterminados y en general por normas con estructura de principios, los cuales no siempre son claros al momento de su aplicacin. Ellas demandan un esfuerzo interpretativo adicional 82 . La razn de ello, tiene que ver con que la Constitucin es esencialmente un pacto y un acuerdo poltico entre poderes fcticos, la cual ha tenido muchas veces que sacrificar la tcnica legislativa para ser aprobado en consenso. Ello hace que muchas veces encontremos en ella disposiciones y normas no necesariamente coherentes y consistentes, sino todo lo contrario normas contradictorias, como por ejemplo, el reconocimiento del derecho a la vida y el reconocimiento tambin de la pena de muerte. Igual ocurre con las normas que reconocen competencias y facultades a determinados rganos vinculados con la descentralizacin. Ante esta situacin, y ante la existencia de mltiples intrpretes de la Constitucin, el ordenamiento jurdico ha reconocido al TC la facultad de ser el supremo y definitivo intrprete 83 de la Constitucin. Esta actividad hermenutica la realiza al momento de conocer demandas concretas ante procesos constitucionales. Es ms, como ya hemos visto, la interpretacin que realiza el TC vincula a todos los poderes pblicos, y entre ellos a los jueces, y por supuesto a los particulares. Cada vez que estemos ante disposiciones constitucionales relacionadas con la descentralizacin, cuyo sentido interpretativo no es claro, podremos recurrir al TC para que interprete estas normas antes de ser aplicadas, o para que unifique un solo sentido interpretativo. Cul es la fuerza normativa de las sentencias del TC? Cualquier sentencia y en especial las expedidas por el TC tiene tres elementos: la Obiter dicta o dichos de paso, que son afirmaciones casi siempre tericas que no tienen poder vinculante sino una fuerza persuasiva que depende del prestigio y jerarqua del Tribunal, y que constituye criterio auxiliar de interpretacin. Luego tenemos la ratio Decidendi, que es la formulacin general del principio, regla o razn general que constituyen la base necesaria de la decisin judicial especfica. Esta parte de la sentencia tiene fuerza vinculante y constituye el precedente constitucional, y la decisum, que es la resolucin concreta del caso.

Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pg. 34. En relacin con la especificidad de la interpretacin de las disposiciones constitucionales, el TC ha sealado que la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subjuntiva (supuesto normativo-subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional. Sentencia del TC recada en el expediente 5854-2005-PA/TC. Demanda interpuesta contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre control constitucional de las decisiones del primero por violacin del debido proceso 83 Para un anlisis de los diferentes tipos de interpretacin se debe revisar Csar Landa, Interpretacin Constitucional y Derecho Penal, en: Interpretacin y aplicacin de la ley penal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2006, pgs. 75 y sgts.
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El Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237) distingue dos tipos de jurisprudencia vinculante. Tenemos en primer lugar la doctrina jurisprudencial. Segn el artculo VI del Titulo preliminar del referido cuerpo normativo, Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, hablar de doctrina jurisprudencial es hacer referencia a un conjunto de decisiones o fallos uniformes del TC, que orientan la interpretacin del contenido constitucional. As, el TC queda vinculado a sus propios fallos (jurisprudencia horizontal) y, stos obligan tambin a los jueces de otras jurisdicciones y a jueces inferiores (jurisprudencia vertical). La jurisprudencia del TC en materia de descentralizacin La jurisprudencia del TC en diferentes materias es amplia. No es este el lugar ni hay espacio para un anlisis comparativo en profundidad de la jurisprudencia expedida en materia de descentralizacin, gobiernos locales y regionales. Haremos una referencia a las principales 84 sentencias que han desarrollado de forma general el concepto de Estado descentralizado . El principio de lealtad regional Dicho principio de lealtad regional, se deriva implcitamente de los artculos 189, 191 y 192 de la Constitucin. Opera como una garanta institucional, pues asegura que el proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente (artculo 191) con los de autarqua o soberana interna 85 . Necesidad de establecer con claridad las competencias regionales y municipales Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad). El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo del artculo 192 de la Constitucin que establece cules son las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que tambin son competentes para Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. (subrayado agregado) 86 . Adicionalmente, ser determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la definicin normativa y ejecutiva de las polticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional 87 . La regionalizacin, as, es incompatible con la autarqua y con el principio de autodeterminacin. Estos ltimos presuponen la desintegracin de la unidad poltico-estatal, en tanto que la regionalizacin su fortalecimiento, dentro de una forma de organizacin democrtica del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artculo 189 de la Constitucin, la organizacin de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitucin y a la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin 88 .

En esta parte seguimos la seleccin de jurisprudencia realizada por Marcial Rubio en su libro titulado: El Estado Peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006. Nos permitimos recomendar la lectura de: Manuel Muro Rojo (Director), La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas a los artculos de la Constitucin, Gaceta Jurdica y Tribunal Constitucional del Per, Lima, 2006. Tambin puede ser til revisar la jurisprudencia del TC en materia de descentralizacin, el problema con ella es que es absolutamente incompleta. 85 Sentencias del TC recadas en los exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f.j. 44. 86 Ibdem, f.j. 49. 87 Ibdem, f.j. 50. 88 Ibdem, f.j. 51.
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Flexibilidad del principio de taxatividad el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales tambin pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implcitos), o constituyan una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado 89 . El desplazamiento del principio de jerarqua por el principio de competencia en el anlisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial ordenanza prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurdico de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarqua kelseniano, sino el principio jurdico de competencia el que sustenta y ordena la resolucin de los conflictos entre normas jurdicas del mismo rango legal 90 . Colaboracin leal de los gobiernos regionales Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional as como a los gobiernos municipales. Tambin la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal 91 . La unidad estatal como fundamento de la Estructura del Estado En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua normativa al de competencia: la unidad prima sobre la diversidad 92 .

La funcin del principio de Estado Unitario Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado, permitiendo la autonoma regional. Sobre todo el mbito en el que se desarrolla la descentralizacin es administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la funcin legislativa bsica con el fin de mantener la unidad del pas. Hablando en estricto del tema legislativo, ste compete al Congreso de la Repblica, salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales. Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante esta aseveracin, a partir del principio de unidad analizado, cabe sealar que las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est 93 sealado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central . Carcter progresivo de la descentralizacin En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinicin gubernamental ser la creacin de gobiernos intermedios realmente slidos entre el nacional y la poblacin. Por ello,

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Ibdem f.j. 76. Ibdem, f.j. 63. Ibdem, f.j. 42. 92 Sentencia del TC recada en el exp. N 002-2005-PI/TC, f.j. 45. 93 Ibdem, f.j. 48.

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se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonoma, con un territorio, poblacin y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relacin jerrquica alguna con el nacional. La descentralizacin en el pas para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos no slo de ndole jurdico, sino tambin otros de contenido poltico, social y econmico, constituyndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculndose su duracin entre quince y veinte aos. Por ello, ha sido presentado como una poltica permanente del Estado que busca el desarrollo integral del pas []. Siguiendo el hilo conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutar en forma progresiva y ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria se dieron las normas necesarias; en la primera se realiz la instalacin y la organizacin de los nuevos gobiernos; en la segunda se est intentando la consolidacin del proceso de regionalizacin; en la tercera se buscar la transferencia inicial y recepcin de competencias sectoriales; y en la ltima se completar el traspaso funcional [] [en relacin con la progresividad]. Este trmino no significa necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y ac se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la frmula utilizada para el desarrollo correcto de la descentralizacin. Si es necesario poner orden, lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y 94 racionalidad que justifique su decisin .

Naturaleza y finalidad de la descentralizacin a) A nivel poltico, la Ley N. 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al establecer una adecuada relacin entre los gobiernos regionales que mantienen conflictos de lmites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de garantizar la formacin de gobiernos regionales slidos, como lo quiere el inciso d) del artculo 6 de la Ley N. 27783. b) En el plano econmico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la disposicin de la infraestructura econmica y social necesaria que promuevan la inversin. Permite la potenciacin del financiamiento regional al conjurar una incertidumbre jurdica que impide la inversin a gran escala. c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantas de los actos administrativos a fin de asegurar la provisin de los servicios pblicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energa e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administracin de los predios hasta que se dirime el conflicto limtrofe. d) Es democrtica, porque establece compensaciones extraordinarias para el gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcacin territorial, el terreno en disputa no es ubica en su jurisdiccin. Tambin porque el dinero que el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son transferidos al gobierno regional que por la delimitacin territorial aparece como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j) del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N. 27867. e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen problemas de lmites. f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las oportunidades de los 95 sectores sociales ubicados en los lmites fronterizos entre una regin y otra . El TC en su portal resume esta jurisprudencia de la siguiente forma: Se ha sealado que los fines que cumple la ley sobre descentralizacin son los siguientes: a) a nivel poltico, trata de garantizar una adecuada relacin entre los gobiernos de los diferentes niveles; b) a nivel econmico, busca que a travs de autonoma en este mbito el gobierno regional busque el desarrollo integral de la regin; c) a nivel administrativo, busca un mejor funcionamiento de los servicios pblicos ofrecidos por el Estado; d) fortalece la democracia; e) busca establecer mecanismos para solucionar los problemas limtrofes entre las regiones; y, f) es equitativa pues garantiza el acceso en igualdad de condiciones a oportunidades de los 96 sectores sociales (FJ 59) . El modelo de descentralizacin adoptado

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Sentencia del TC recada en el exp. N 00002-2005-AI/TC, f.j. 90. Ibdem, f.j. 59. 96 Ver: www.tc.gob.pe.

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Son diversos los modelos de descentralizacin existentes en el Derecho Comparado. Se pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomas en Espaa, como esquemas de Estados Unitarios, adems de los clsicos modelos de Estados Federales, como puede ser el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Lnder federados). Per adopt, para aplicar su descentralizacin, el modelo de la regionalizacin. Lo que debe quedar claro es la vocacin de dotar a los mbitos internos de un Estado de algn tipo de autonoma, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en comn, tanto as que ellas servirn para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en el desarrollo de la descentralizacin peruana 97 . Las virtudes del proceso de descentralizacin El Per, un pas con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia indudable. Por eso, para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de responsabilidad. Todo este modelo se enmarca en la configuracin de un Estado constitucional de democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la bsqueda consecuente de conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un Estado slido y coherente con dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para 98 el desarrollo social(exp. N 008-2003-AI/TC, fund. 12) . El principio de subsidiariedad La subsidiariedad es un principio ntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable a la determinacin correcta de competencias funcionales entre el rgano nacional, regional o autonmico. Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad exige la atribucin de competencias y responsabilidades pblicas a las autoridades ms prximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos de mbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimacin para ello Blasco Daz, Jos Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54). Sin embargo, el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata muchas veces de orden doctrinario (De Oliveira Baracho, Jos Alfredo. Principio de subsidiariedad. Conceito e evoluo. Ro de Janeiro, Forense, 1997. p. 31). Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisin lo ms cerca posible del ciudadano, comprobndose constantemente que la accin que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relacin 99 con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local . La proporcionalidad en la determinacin de subsidiariedad No obstante estas nociones generales, la subsidiariedad solamente tendr validez constitucional si est estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la accin del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de la Constitucin. Es decir, una materia solamente podr ser asignada al gobierno ms prximo a la sociedad si a partir del anlisis de la competencia discutida, esta concesin favorece realmente a la poblacin en un triple sentido: el propsito de la asignacin debe ser congruente con los fines de la Constitucin, adecundose la solucin concreta a los principios bsicos de la descentralizacin. la solucin arribada debe ser la ms efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ms benigna

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Sentencia del TC recada en el exp. N 00002-2005-AI/TC, f.j. 26. Ibdem, f.j. 27. 99 Ibdem, f.j. 51.

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racionalmente, tal determinacin de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscar la conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue 100 . Relacin entre la subsidiariedad y unidad Como se ha venido sealando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad. A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prev una suerte de clusula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, sta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que ser analizada infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acpite VI). Pero el criterio bsico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de inters general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad. De todas formas, hay que tener presente que no se trata solamente de acercar el gobierno a los administrados, con una descentralizacin puramente burocrtica y administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de 101 gobierno Blasco Daz, Jos Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54) . La autonoma y competencias As concebido el pas, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la autonoma nacional, sobre todo en el mbito parlamentario, reconocer y respetar la autonoma regional. Los parmetros de esta ltima deben fijarse de manera correcta, a partir de una distribucin de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los criterios de unidad y subsidiariedad. Para este Colegiado, autonoma no puede ser confundida con autarqua, por ms que puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos. La autonoma debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurdico toda vez que no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por 102 supuesto, a aqul (Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.) . Alcance de la autonoma regional Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonoma regional, al igual como este Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de stas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin coparticipan otros rganos estatales (Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.). Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonoma regional, ms an si se tiene en cuenta que sta est sujeta a parmetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia. Es as como debe entenderse en el presente caso la autonoma del Gobierno Regional de Lima. No se puede pretender argumentar la autonoma como si fuera un elemento casi de

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Ibdem, f.j. 52. Ibdem, f.j. 53. 102 Ibdem, f.j. 36.

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soberana. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralizacin, tal como se observar infra, pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posicin constitucional 103 .

6. Los gobiernos locales y regionales y el proceso de descentralizacin Varias son las obligaciones y las responsabilidades que los gobiernos regionales y locales asumen en un Estado Constitucional de Derecho. A continuacin revisemos algunas reglas establecidas por el TC en su calidad de supremo y definitivo intrprete de la Constitucin. Los gobiernos locales y regionales estn vinculados a la Constitucin Tal como ya lo sealamos anteriormente, no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitucin. Esto implica que tanto los gobiernos regionales como los gobiernos locales, estn en la obligacin de cumplir con la Constitucin, en su naturaleza, ser una norma jurdica, y ser la norma de mayor jerarqua en el ordenamiento. Como ha sealado el TC: Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la administracin pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51. de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como Principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...) (EXP. N 3741-2004-AA/TC, f.j. 6) Deber de proteger los intereses nacionales En relacin con los intereses nacionales, y la vinculacin a ellos de los gobiernos regionales, el TC ha precisado que: Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales. (Exp. N 0020-2005-AI, f.j. 42). Luego, en otra sentencia agrega que: los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonoma regional, ms an si se tiene en cuenta que sta est sujeta a parmetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia. (Exp. N 0002-2005-AI, f.j. 37) Deberes con la Constitucin El TC ha establecido de manera clara un deber de respeto por parte de los gobiernos regionales a la Constitucin. Ha precisado que: los gobiernos regionales tienen la obligacin genrica de respetar la Constitucin y las leyes que por encargo de ella limitan su actuacin competencial. Y la obligacin especfica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando stas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines (exp. N 0020-2005-AI, f.j. 43.) Sometimiento de los poderes constituidos a la Constitucin Los poderes constituidos, entre los que se encuentran los gobiernos regionales, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitucin (exp. N 0014-2002-AI, f.j. 61), luego agrega que En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitucin, estaran desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitucin haya establecido sobre aqullos un sistema de

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Ibdem, f.j. 37.

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limitaciones explcitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales lmites. (exp. N 0014-2002-AI, f.j. 62) La doctrina de la autonoma y de la autarqua Una segunda obligacin de los gobiernos regionales y locales tiene que ver con la idea de autonoma de estos. Para el TC los gobiernos locales y regionales tienen autonoma ms no autarqua. Esto quiere decir que si bien se les reconoce mrgenes de libertad en diferentes asuntos y materias, esta se da en el marco de la Constitucin y de las normas legales, de lo contrario, se incurrira en una autarqua incompatible con el Estado Constitucional de Derecho. Revisemos el pronunciamiento del TC sobre particular: Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque la autonoma concedida a los gobiernos municipales les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos), la misma no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul. (EXP. N 007-2001-AI/TC, f.j. 6) Necesidad de respetar la unidad del Estado Una de las principales obligaciones de los gobiernos regionales es respetar el principio de unidad del Estado o el carcter unitario del Estado el cual es fundamento del Estado Constitucional de Derecho. Como seala el TC: El carcter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible con la configuracin de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitucin y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales. (exp. N 00020-2005-AI/TC, f.j. 39). Agrega que Si bien el gobierno del Per es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artculo 43 de la Constitucin), motivo por el cual ninguna poltica descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemticas. Por el contrario, el proceso de descentralizacin debe ser concebido como el sistema ms eficiente para asegurar el desarrollo integral del pas. (Exp. N 00020-2005-AI/TC, f.j. 45) Ejercicio de sus funciones en armona con polticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo Los gobiernos regionales y locales no son islas en un archipilago, son parte de la estructura del Estado y estn llamados a coordinar con los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y local, en el marco del principio de colaboracin de poderes. Existe en consecuencia una obligacin de compatibilizar y armonizar el ejercicio de sus competencias con los otros niveles del gobierno. Sobre el particular, el TC ha precisado que: []los gobiernos locales deben tener en cuenta que sus actividades deben desarrollarse dentro del marco legal que regula las actividades y funcionamiento del sector pblico nacional, y que, en ese sentido, sus competencias y funciones especficas deben cumplirse en armona con las polticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo. (00015-2005-AI/TC, f.j. 38.) La dimensin objetiva de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales tienen dos dimensiones, una dimensin subjetiva que se traduce en el derecho de los particulares exigible ante las autoridades judiciales, y una dimensin objetiva, que implica, que independientemente que estos sean exigidos por sus titulares, los derechos fundamentales constituyen limites objetivos y obligaciones del Estado en relacin con los particulares. Existe pues el deber especial de proteccin de los derechos humanos que recae sobre al Estado. Esta obligacin ha sido recogida por el TC Seala el TC cuando seala que: Los poderes pblicos, en general, tienen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de proteccin exige la actuacin positiva de aqullos. Tratndose de rganos administrativos, tal funcin comprende todas aquellas actuaciones

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positivas que la Constitucin o las leyes le atribuyen para la proteccin de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares 104 . Agrega el TC que: los derechos fundamentales no slo tienen una vertiente subjetiva, sino tambin una dimensin objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema jurdico nacional y, en esa condicin, informan a la legislacin, administracin y jurisdiccin. En esa medida, el Tribunal considera que el amparo no slo puede entenderse como un proceso en cuyo seno se diluciden problemas que ataen nicamente a las partes que en l participen, sino como una accin de garanta en la cual subyace un orden pblico, representado por los derechos constitucionales cuya defensa, en el mbito de su competencia, la Norma Suprema ha encomendado al Tribunal Constitucional. (exp. N 2050-2002-AA/TC, f.j. 25)

7. El ciudadano frente al Estado Constitucional de Derecho En principio el Estado Constitucional esta pensado como una herramienta para controlar el ejercicio del poder con el objeto, con la finalidad de proteger derechos de las personas. Solo dividiendo el poder y creando mecanismos de controles mutuos se puede controlar el poder, el cual bien sabemos llega hasta donde encuentra lmites, y esta tcnica tena una finalidad, proteger los derechos fundamentales. Sin embargo, ello no obsta para reconocer con el tiempo, que tambin este sistema desarrolla y crea un conjunto de obligaciones para los particulares, razn por la cual, con el tiempo, la Constitucin, termina vinculando no solo a los poderes pblicos sino a los particulares. Deber de cumplimiento de la Constitucin La Constitucin tambin vincula a los particulares, tal como lo dispone expresamente el artculo 38 de la Constitucin es una obligacin ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad, rechazando el sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la persona (exp. N 1546-2002-AA, f.j. 3), en relacin con el mismo artculo 38 de la Constitucin, el TC ha sealado que: Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no slo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aqullas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. (exp. N 1124-2001-AA, f.j. 6) El deber de respeto a los derechos fundamentales Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (Cfr. STC N. 11242001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La dignidad de la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay mbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben

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Sentencia del TC recada en el exp. N 05637-2006-PA/TC, f.j. 11.

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guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales (EXP. N. 06730-2006-PA/TC, f.j. 9) El derecho fundamental a la participacin poltica El derecho a la participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin, reconocido en el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin, constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin es la libre intervencin en los procesos y la toma de decisiones en el mbito poltico, econmico, social y cultural. La participacin poltica constituye un derecho de contenido amplio e implica la intervencin de la persona, en todo proceso de decisin, en los diversos niveles de organizacin de la sociedad. De ah que ste no se proyecta de manera restrictiva sobre la participacin de la persona en el Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-institucin, sino que se extiende a su participacin en el Estado-sociedad, es decir, en los diversos niveles de organizacin, pblico y privado. Tal es el caso, por ejemplo, de la participacin de las personas en la variedad de asociaciones, con diversa finalidad, o la participacin en todo tipo de cargos; la caracterstica comn de todos ellos es que su origen es un proceso de eleccin por un colectivo de personas. Pinsese en la junta directiva de la asociacin, del colegio profesional, de los cargos precedidos por eleccin en las universidades, pblicas y privadas, etc. (EXP. N. 5741-2006-PA/TC, f.j. 3) El deber de contribuir y el principio de solidaridad tributaria En la sentencia recada en el exp. N 06089-2006-PA/TC, concretamente en el f.j. 18, el Tc reconoce que en el Estado Social y Democrtico de Derecho, el fundamento de la imposicin no se limita nicamente a una cuestin de Poder Estatal, sino que incorpora a su razn de ser el deber de todo ciudadano al sostenimiento de los gastos pblicos, deber que si bien originalmente fuera entendido respecto al cumplimiento de obligaciones sustanciales y formales relacionadas con el pago, tambin podra extenderse a la exigencia de cuotas de colaboracin de terceros con la Administracin Tributaria. En otra oportunidad, el TC seal que (...) a tal propsito coadyuva la imposicin del ITF, al que, a su vez, como todo tributo, le es implcito el propsito de contribuir con los gastos pblicos, como una manifestacin del principio de solidaridad que se encuentra consagrado implcitamente en la clusula que reconoce al Estado Peruano como un Estado Social de Derecho (artculo 43 de la Constitucin). Se trata, pues, de reglas de orden pblico tributario, orientadas a finalidades plenamente legtimas, cuales son contribuir, de un lado, a la deteccin de aquellas personas que, dada su carencia de compromiso social, rehyen la potestad tributaria del Estado . (FJ 9, STC 0004-2004-AI, acumulados) Agrega el TC En este tipo de Estado el ciudadano ya no tiene exclusivamente el deber de pagar tributos, concebido segn el concepto de libertades negativas propio del Estado Liberal, sino que asume deberes de colaboracin con la Administracin, los cuales se convertirn en verdaderas obligaciones jurdicas. En otras palabras, la transformacin de los fines del Estado determinar que se pase de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad contributiva, a un deber de contribuir basado en el principio de solidaridad. Claro est sin olvidar que la integracin ciudadana y su apoyo en labores de fiscalizacin no tendran legitimidad constitucional si el fin ulterior no fuera otro que lograr la participacin igualitaria en el soporte de cargas pblicas, pues ello tendr como contrapartida el ideal de un verdadero reparto redistributivo. Dicho ideal se torna ficticio cuando no todos cumplen sus obligaciones tributarias. (exp. N 06089-2006-PA/TC, f.j. 21)

8. El Estado Constitucional de Derecho en Bolivia y Ecuador No viene al caso realizar un anlisis en profundidad del proceso de afianzamiento del Estado Constitucional de Derecho en Ecuador y Bolivia, el cual se haya estrechamente relacionado con el desarrollo o la precariedad de la Justicia Constitucional. Si haremos algunos comentarios gruesos, que nos permitan tener alguna idea y algn criterio a la hora de mirar lo complejos procesos Ecuatoriano y Boliviano. Tres son los criterios a partir de los cuales podemos evaluar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho en Ecuador y Bolivia: la durabilidad y efectiva vigencia de las Constituciones, la institucionalidad y consolidacin de la

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Corte Constitucional y el respeto de los derechos fundamentales fundamentalmente de la poblacin indgena. Sobre el primer punto, Bolivia acaba de aprobar una nueva Carta Poltica, luego de muchas reformas parciales y Ecuador tambin acaba el ao pasado de aprobar una nueva Carta Poltica. Estos hechos son muy indicativos de cuanto se ha afianzado o cuanto no el Estado Constitucional de Derecho. Si analizamos con detenimiento, podemos advertir que las Constituciones polticas no tienen mucha durabilidad. Cabe preguntarnos, de que sirve tener nuevas Constituciones si estas no son cumplidas ni generan adhesin en las personas. Si son derogadas, es precisamente porque la clase poltica no la respeta ni ajusta su desempeo a ella. Las cartas polticas no son camisas de fuerza, son pactos polticos entre los poderes fcticos, lo suficientemente amplias para que no tengan que ser modificadas con cada cambio de gobierno, y cuyos contenidos son constantemente actualizados y concretados a travs de la interpretacin constitucional que el TC haga de ellas. Ms que cambiar la Constitucin, lo que hay que combatir es la ideologa y la cultura jurdica vigente en los diferentes operadores del derecho, para quienes la Constitucin tiene poca o una dbil fuerza normativa, cediendo espacio a la ley, la cual si es considerada norma jurdica por excelencia. En realidad, detrs de la constante inestabilidad poltica, lo que ocurre, es que los diferentes actores no terminan de entender cual es la funcin de la Constitucin Poltica. Es ms muchos lideres polticos ven en la Constitucin un obstculo y un limite para el ejercicio del poder, y bien sabemos que al poder no le gusta que lo limiten. Sienten que pueden disponer de la Constitucin, porque se consideran el primer poder del Estado olvidando que tambin estn vinculados a la Constitucin. Un segundo elemento para evaluar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho es la institucionalidad de la justicia constitucional, pues sabemos que sin control no hay Constitucin jurdica. No en vano un jurista alemn deca, dime que piensas del derecho procesal constitucional, es decir, de los mecanismos de defensa de la Constitucin, y te dir que imagen y concepcin tienes de la Constitucin. Si en un determinado pas, se reconoce formalmente el carcter vinculante de la Constitucin, pero no existen mecanismos efectivos para su defensa, o el rgano encargado de realizar el control constitucional es dbil, o esta maniatado por el poder poltico, en los hechos estamos negando que la Constitucin tenga fuerza normativa. Por ello conviene mirar siempre cual es la situacin del Tribunal Constitucional Ecuatoriano y Boliviano. En ambos casos encontramos una debilidad institucional, permanentes ataques del poder poltico al TC, intento de destitucin de los magistrados del TC por los Congresos nacionales cuando son objeto de control, etc. Un elemento que permite comprender esta debilidad es la falta de independencia e imparcialidad de los magistrados. Esta es una cualidad clave. Dado que el TC es el gran rbitro y tiene que controlar al poder, necesita poder, y este se construye en base a magistrados independientes, un buen equipo de asesores, recursos, sentencias de calidad. Todo ello hace que la poblacin tenga credibilidad y confianza en las cortes constitucionales. Si un TC carece de estos elementos, simplemente no podr realizar un efectivo control de la constitucionalidad de las normas, y menos podr defender en forma efectiva los derechos fundamentales. Sin independencia, simplemente, no existe control de la constitucionalidad, y no existe en consecuencia, Constitucin Poltica. Y eso es precisamente, lo que est pasando con la Justicia Constitucional, en los dos pases vecinos. No se tratan de una situacin exclusiva de las cortes constitucionales, los constantes ataques y presiones del poder poltico sobre la judicatura es una constante con el sistema de justicia en general. En relacin con el tercer punto destaca si de manera ntida un esfuerzo en las nuevas Constituciones, por reconocer derechos a la poblacin indgena, a pesar de las fuertes crticas de los sectores conservadores. Quiz esto sea ms evidente en la Carta Poltica recientemente aprobada en Bolivia, donde se puede advertir que el diseo constitucional, un ostensible mejora las disposiciones referidas a los derechos de los pueblos indgenas. Si bien este avance an se ha realizado en el discurso, esto abre un conjunto de posibilidades y toda una lnea de exigibilidad jurisdiccional de todos los derechos reconocidos, dentro del sistema. Este esfuerzo ciertamente no comienza con las recientes Constituciones, ya algo se haba logrado en las cartas polticas anteriores, sin embargo, en las nuevas Constituciones aprobadas, es evidente,

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el mejor tratamiento y la mejor tcnica legislativa para la defensa y la proteccin de estos derechos.

9. Para qu sirve la Justicia Constitucional al proceso de descentralizacin? En un contexto de recurrentes conflictos sociales en nuestro pas, muchos de ellos vinculados con el proceso de descentralizacin y regionalizacin, y de incapacidad del sistema poltico para atender y resolver las demandas y las expectativas de la poblacin, resulta pertinente reflexionar y analizar en torno a los mecanismos que el Estado Constitucional de Derecho, brinda para reconducir la resolucin de esos conflictos. Nos referimos en concreto, a la Justicia Constitucional, y ms en concreto a los procesos constitucionales. Esto es sumamente importante si tenemos en cuenta que, existen sectores y grupos sociales en nuestro pas que an apuestan por salidas autoritarias, impacientes y desesperadas, incompatibles con el ordenamiento jurdico, las mismas que antes que resolver el problema, solo contribuyen a crear un clima de confrontacin y de violencia, que en nada ayudan a la efectiva solucin de los problemas. En efecto, los procesos constitucionales son herramientas que pueden servir para potenciar el proceso de descentralizacin, sea para pedir informacin cuando las autoridades la ocultan (hbeas data), sea para exigir el cumplimiento de obligaciones establecidas en la ley o alguna norma reglamentaria vinculada con la descentralizacin (proceso de cumplimiento), para dirimir conflictos entre diferentes rganos, o cuando no est clara la funcin de alguno de ellos, o cuando alguno de ellos no quiere cumplir con la funcin que la Constitucin ha establecido (proceso de conflicto de competencia), impugnado una norma de naturaleza reglamentaria cuando viole alguna disposicin constitucional (accin popular), y cuando alguna norma con rango de ley vaya en contra de alguna disposicin constitucional (proceso de inconstitucionalidad). Para exigir mayor transparencia en el proceso de descentralizacin (hbeas data) Un tema clave en el proceso de descentralizacin es la transparencia en la gestin pblica. Sin embargo, no siempre esto es comprendido y valorado por las autoridades y los funcionarios pblicos, los cuales tienden a ocultar informacin y escapar de la mirada atenta de la prensa y de la opcin pblica. Ante esta realidad, el proceso constitucional de Habeas Data cobra importancia, en la medida en que protege entre otras cosas, el derecho a solicitar la informacin que requiera o a recibirla de cualquier entidad pblica, salvo aquella que afecte la intimidad personal o que tiene que ver con la seguridad nacional. El proceso constitucional de Habeas Data requiere que se curse documento de fecha cierta y que el demandado haya ratificado su incumplimiento, despus de la renuencia por parte de la autoridad o persona, debe de transcurrir 10 das tiles para el derecho de acceso a la informacin y 2 das tiles en el caso del derecho a la intimidad; pero de manera excepcional, se podr prescindir del requisito del documento cierto, cuando exista una amenaza cierta e inminente al derecho invocado, y este se vuelva irreparable. No es necesario el patrocinio de un abogado para interponer la demanda y adems, no hay una va previa que agotar en este tipo de procesos. Para solucionar los conflictos entre poderes del Estado (proceso de conflictos de competencias) Los conflictos entre poderes y/o rganos constitucionales autnomos no son un fenmeno patolgico en el Estado Constitucional de Derecho, antes bien son expresin de la separacin de poderes y de los controles mutuos que existen entre los diferentes rganos que componen la estructura del Estado. Tan es as, que el Estado ha contemplado mecanismos para encauzar la solucin de estos conflictos, encargando su solucin al TC.

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El mecanismo diseado para solucionar estos conflictos son el proceso de conflicto de competencia. Se trata de un proceso constitucional encargado de la defensa del orden competencial establecido en la Constitucin y en las Leyes Orgnicas, resolviendo los enfrentamientos que se producen entre los poderes del Estado, ya sea porque alguno de los poderes del Estado o de las entidades pblicas toma decisiones que no le corresponden o rehye actuaciones que son propias de su competencia, interfiriendo en las atribuciones de otros rganos que las tienen asignadas por la Constitucin o las Leyes Orgnicas. Segn la normatividad pertinente, el TC conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales, a dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o a los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a stos entre s. El Proceso Competencial tiene una doble finalidad: por un lado, pronunciarse sobre la titularidad de una competencia y por otro definir la legitimidad de determinada decisin (expresada en alguna disposicin, acto o resolucin), emitida con vicio de incompetencia. Asimismo, la expresin competencia, se utiliza cuando se trata de gobiernos locales y regionales; el trmino atribucin cuando se refiere a los poderes y rganos constitucionales, pero no existe una diferencia sustantiva entre ambos. Los legitimados para iniciar un proceso competencial, son rganos del Estado de forma exclusiva, por lo que ninguna persona natural o jurdica puede interponerla. Para hacer cumplir la ley y los reglamentos (proceso de cumplimiento) Es moneda corriente en nuestro pas el incumpliendo de las leyes y dems normas jurdicas. Antes que pensar en su cumplimiento, siempre se est pensando en como sacarle la vuelta a la ley, y de esta actitud no se salvan ni siquiera los propios funcionarios pblicos. Existe toda una cultura que lo alienta. En ese marco, el Proceso Constitucional de Cumplimiento es el instrumento procesal creado por nuestra Constitucin para hacer cumplir lo dispuesto en las normas legales y en los actos administrativos emitidos por los rganos estatales, y que estos mismos la hagan cumplir. Segn su normatividad, es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente, d cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento. En otras palabras, el proceso constitucional de Cumplimiento tiene como objeto reclamar un derecho reconocido por una norma legal o un acto administrativo y ordenar su cumplimiento por parte de las autoridades competentes. A su vez, tiene como objetivo el respeto a la validez constitucional de las leyes y de los actos administrativos que son inaplicadas por funcionarios pblicos que tienen a su cargo su cumplimiento. Estn legitimados para interponer el Proceso de Cumplimiento cualquier persona que esta siendo afectada por la renuencia de una autoridad o funcionario publico de aplicar una norma legal u acto administrativo a su favor. Para derogar normas con rango de ley y normas reglamentos que se opongan a la Constitucin (proceso de inconstitucionalidad y accin popular) El Congreso, el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y los gobiernos locales, tienen la facultad de expedir normas con rango de ley. Sin embargo, muchas veces antes que desarrollar las disposiciones constitucionales o desarrollar una actividad legislativa coherente con la Constitucin, muchas veces desnaturalizan la voluntad del Constituyente. Otro tango ocurre con las normas reglamentarias, las cuales muchas veces violan y desconocen las disposiciones constitucionales.

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Ante esta situacin se cuentan con dos procesos diseados para cautelar la adecuacin normativa de estas normas legales a la carta Poltica. En primer lugar tenemos el proceso de Inconstitucionalidad, que es el proceso que se encarga de declarar la inconstitucionalidad de las normas que tienen rango de ley (Ley, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales), cuando estas contravengan o infrinjan la Constitucin en aspectos materiales o de fondo; o, en aspectos formales cuando estas no hayan sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la forma establecida por la Constitucin. La finalidad del proceso de Inconstitucionalidad es el de proteger y salvaguardar la supremaca Constitucional de las afectaciones de normas de rango legal. El Tribunal Constitucional es el nico rgano jurisdiccional que posee legitimidad para ver el proceso constitucional de Accin de Inconstitucionalidad. Estn facultados para interponer la Accin de Inconstitucionalidad: el Presidente de la Republica, el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo, el 25% del nmero legal de Congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas, el 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal, los Presidentes de Regiones, los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo y los Colegios Profesionales. El otro proceso es la Accin Popular, el cual est dirigido a defender la Constitucin Poltica del Estado frente a las infracciones a su jerarqua normativa, cuya finalidad es el tener un mejor control del ejercicio del Poder Reglamentario otorgado a los rganos de la Administracin 105 Publica. Cualquier persona puede interponer una Accin Popular contra los reglamentos , normas administrativas y resoluciones de carcter general, contra cualquiera que sea la autoridad de la que emanen estas. El rgano del Estado que tiene la legitimidad de pronunciarse sobre este tipo de proceso constitucional, es el Poder Judicial y sus Jueces de las Cortes Superiores, declarando la inconstitucionalidad de las normas infralegales contrarias a la Constitucin y las Leyes Orgnicas. El proceso constitucional de Accin Popular est dirigido a defender la Constitucin Poltica del Estado frente a las infracciones a su jerarqua normativa, cuya finalidad es el tener un mejor control del ejercicio del Poder Reglamentario otorgado a los rganos de la Administracin Publica. Para que proteja los derechos ante los excesos y abusos del poder Si tenemos en cuenta que a travs de los procesos constitucionales, cualquier persona puede quejarse y solicitar la tutela de sus derechos a travs de los jueces ordinarios y, en recurso extraordinario, ante el Tribunal Constitucional (cuando estima que actos de los poderes pblicos han afectado sus derechos constitucionales), podemos concluir como seala Jutta Limbach, ex presidenta del Tribunal Constitucional Alemn que estos procesos, en los 106 hechos, estn convirtiendo a los ciudadanos en gendarmes de la Ley Fundamental . Debemos tener en cuenta que es a peticin del ciudadano (cuyo derecho ha sido presuntamente vulnerado), que el TC puede actuar como defensor de los derechos de los ciudadanos. A diferencia del Defensor del Pueblo, el TC no es el controlador omnipresente del acatamiento de los derechos fundamentales por el Estado y la Sociedad. Su singularidad como Tribunal le impide actuar de oficio, por muy preocupados que puedan estar sus magistrados ante determinadas violaciones a los derechos constitucionales. La intervencin de la justicia constitucional requiere previamente de la interposicin de una demanda. Seala Honrad Hesse que al igual como ha sucedido en otros pases, los procesos constitucionales no solamente concretan la Constitucin Poltica sino que han ayudado a que

Como ha sealado el profesor Juan Carlos Morn en la ctedra, a diferencia de la ley que es expresin de la voluntad general, el Reglamento es voluntad de la Administracin, la ley es fuente principal de derecho, el reglamento es subordinado, y finalmente, la ley tiene libertad de configuracin de la norma constitucional, el Reglamento esta sujeto a la ley que desarrolla. 106 Jutta Limbach. Papel y poder del Tribunal Constitucional en: Teora y Realidad Constitucional, N 4, 2 semestre 1999, Monogrfico, Universidad Nacional de Educacin a distancia y Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, SA, Madrid 1998, pg. 105.
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sta eche races. Vemos entonces, que los procesos constitucionales y el TC, poco a poco vienen generando conciencia en algunos sectores de la poblacin de que no estn inermes e indefensos ante los abusos y las arbitrariedades del poder y de los propios particulares. En efecto, es gracias a las sentencias del TC, que se est comenzando a quebrar tradiciones autoritarias, y se comienzan a dar pasos firmes a favor de la afirmacin de un Estado Constitucional de Derecho.

10. El desafo del Estado Constitucional de Derecho: Constitucionalizar el ordenamiento jurdico Varios son los desafos que el Estado Constitucional de Derecho le plantea, sin embargo, el principio desafo que se presenta es la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. En efecto, si bien en ciertos sectores acadmicos y jurdicos y en ciertos sectores relacionadas con la justicia constitucional, el debate en torno a la naturaleza jurdica vinculante de la Constitucin ya ha sido zanjado y superado, reconocindose que ella es de cumplimiento obligatorio, para no pocos operadores del sistema de justicia y para la generalidad de los 107 peruanos , la Constitucin sigue siendo una norma poltica, que contiene aspiraciones, pero no una norma con efectos vinculantes y exigible en las instancias jurisdiccionales. Ante esta realidad muy propia de los pases latinoamericanos, profesores de la talla de Manuel Aragn consideran necesario impulsar un proceso de constitucionalizacin de la cultura jurdica 108 . Para Aragn, una cultura jurdica que est mucho ms apegada a la interpretacin de la ley que de la Constitucin, o, mejor dicho, a los modos de interpretacin legal que a los de interpretacin constitucional, que conciba los derechos ms como derechos legales que como derechos fundamentales; en definitiva, una cultura jurdica legalista y no constitucionalista es difcilmente compatible con la existencia de una Constitucin democrtica, esto es, de una Constitucin autntica 109 , y agregaramos nosotros con una Constitucin entendida como norma jurdica vinculante. De ah la necesidad de constitucionalizar el derecho para hacer que la Constitucin, como derecho, rija. No slo constitucionalizar el derecho como ordenamiento (hacer que la Constitucin llegue a todos los rincones del sistema normativo), sino tambin, y muy principalmente, al derecho como saber, a la ciencia del derecho. No puede haber Constitucin duradera sin derecho constitucional desarrollado. Esa es una de las caractersticas ms profundas del Estado constitucional y, por ello, una de sus ms rigurosas exigencias 110 . Seala el jurista italiano Riccardo Guastini que una de las condiciones para la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico es la influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas 111 . Esto implica que las relaciones polticas y los conflictos polticos sean resueltos a travs de los mecanismos previstos en la Constitucin, que hagan de la Constitucin ese conjunto de reglas mnimas que deben orientar el ejercicio del poder. El TC como instrumento de promocin de una cultura de respeto a la Constitucin

107 Segn la Encuesta Nacional sobre la Democracia en el Per, del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), apenas 3.2% de los votantes dijo conocer y consultar la Constitucin, 9.2% asegur conocerla lo suficiente y 44.9% afirm tener una idea vaga de su contenido. Esto significa, en trminos generales, que apenas el 12.4% de la poblacin conoce la Constitucin Poltica. Estas cifras reflejan el mayoritario desconocimiento de la norma suprema por parte de los peruanos, no obstante su carcter vinculante. Nadie puede cumplir una norma que desconoce. Al parecer, la Constitucin Poltica no ha salido an de un reducido crculo de operadores del sistema de justicia. No hablamos de cientos de leyes que a diario se publican en el diario oficial, sino de la norma ms importante y de mayor jerarqua, de la norma poltica fundante, que recoge el pacto poltico sobre el cual descansa el Estado y la vida en sociedad. 108 Manuel Aragn Reyes. La Constitucin como paradigma en AAVV El significado actual de la Constitucin, UNAM, Mxico, 1998, pgs. 29. 109 Ibdem. 110 Algunas de estas ideas fueron desarrolladas en el articulo del autor titulado Sabe cuntas personas conocen la Carta Magna Vigente?, del 30 de marzo del 2006. Puede ser consultado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notibak/2006/03mar/30/nota03.htm. 111 Riccardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano, en: Miguel Carbonell (editor) Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pg. 57.

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Sealaba el profesor espaol Manuel Aragn hace algn tiempo que, adems de los controles jurisdiccionales que garantizan la aplicacin de la Constitucin, el constitucionalismo requiere de una cultura constitucional 112 . Sostena que la perpetuacin de la Constitucin democrtica requiere no slo de garantas jurdicas, sino, sobre todo de garantas sociales, es decir, se necesita la aceptacin popular de la Constitucin. Si bien es cierto que sin garantas jurdicas no hay Constitucin propiamente dicha (esto es, Constitucin como derecho), sin garantas sociales no hay Constitucin duradera 113 . Efectivamente, sin ese sentimiento de adhesin, sin esa conciencia de identificacin de la mayora de los ciudadanos a su carta poltica (sentimiento constitucional), el ordenamiento constitucional se convierte en una cscara vaca, frgil y vulnerable a los ataques de los enemigos del Estado Constitucional de Derecho. Ciertamente, el sentimiento constitucional no consiste en la adhesin entusiasta a ste o a aqul artculo, captulo o ttulo, sino a la necesaria, firme y sentida vinculacin de la ciudadana con el sentido de la Carta Magna, con el control del poder y la proteccin de los derechos. La gran mayora de los ciudadanos no entiende mucho de los tecnicismos jurdicos del texto constitucional, pero s comprende que la Constitucin nos diferencia de y protege contra la autocracia pasada o futura 114 . Deca el ex presidente del Tribunal Constitucional Peruano, Dr. Vctor Garca Toma, al momento de asumir el cargo, que todo orden democrtico requiere de la adhesin de los gobernantes y gobernados a los principios, valores, instituciones y normas sustentadoras de su existencia 115 . Agregaba que Es histricamente constatable que la existencia formal de un sistema democrtico carente de una suficiente adhesin sentida y reflexionada hacia sus dogmas y prcticas esenciales, puede convertirlo en un orden literalmente imaginario 116 . Nuestra realidad ha estado caracterizada por la falta de una presencia activa del sentimiento constitucional en la mayora de la poblacin. En su lugar, encontramos un sentimiento de ajenidad respecto del ordenamiento democrtico y de la Constitucin Poltica. Nadie se siente obligado a cumplir la Constitucin en nuestro pas. Todava este sentimiento no se ha enraizado. El desafo del reconocimiento del pluralismo cultural Uno de los desafos ms importantes que el derecho y los operadores del sistema de justicia tenemos actualmente, es el reconocimiento de la realidad pluricultural de nuestro pas. Para nadie es novedad, que el derecho y las leyes han vivido sistemticamente de espalda a esta realidad, ignorando que los peruanos venimos de diferentes experiencias culturales y somos distintos. Si algo en comn tienen el legislador, los juristas y los acadmicos, es que en sus anlisis y en sus reflexiones jurdicas, el dato de la realidad es un dato accesorio, de segunda importancia, irrelevante. Para ellos la realidad tiene que ajustarse al derecho, tiene que acomodarse al marco normativo, por ms que la realidad est en desencuentro con ella. Es ms, si uno revisa las investigaciones jurdicas realizadas en las universidades, constatar rpidamente que stas, por lo general consisten en anlisis conceptuales y tericos de determinadas instituciones jurdicas, en anlisis de legislacin nacional y comparada, con suerte algo de anlisis de jurisprudencia nacional y comparada. Sin embargo, en pocos casos, uno encontrar estudios o anlisis de la realidad que se pretende regular y del funcionamiento en ellas de las instituciones jurdicas objeto de anlisis. Nadie analiza el derecho en funcionamiento. Ello ha hecho que por aos, que la cultura y las diferencias culturales sean invisibilizadas por el derecho, desconocidas por las normas legales sistemticamente. Sin embargo, esta realidad de un tiempo a esta parte comienza a cambiar, y surgen una mayor preocupacin de parte de algunos operadores del derecho, por mirar y comprender la realidad,

Manuel Aragn Reyes. La Constitucin como paradigma, en: AA.VV. El significado actual de la Constitucin, UNAM, Mxico, 1998, pg. 28. 113 Ibdem. 114 Tajadura Tejada. La funcin poltica de los prembulos constitucionales. En: Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N 5, ver http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/5/ard/ard8.htm. 115 Discurso del Magistrado Vctor Garca Toma con ocasin de su juramentacin como Presidente del TC. Ver: http://www.tc.gob.pe/audiencias/discurso_garcia_12122005.html. 116 Ibdem.
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por analizarla, por desentraarla, y por recogerla desde el derecho, y ciertamente por ajustarla y encuadrarla en el ordenamiento jurdico sin desnaturalizar por supuesto. Ciertamente, no se trata de una tarea fcil. Falta un conjunto de instrumentos conceptuales y normativos en la caja de herramientas que los profesionales del derecho. El bagaje de conocimientos que los abogados promedio tienen, no permite aproximarse y entender esta realidad heterognea. Este problema difcilmente se compondr mientras las facultades de derecho, antes que dialogar con esa realidad, enseen a ignorarla, a imponer sobre ella, instituciones ajenas a ella, reproduciendo toda una cultural y una ideologa jurdica que poco ayuda a cambiar esta realidad. Por nuestra parte estamos convencidos, que la manera de afrontar esta realidad y de responder a ella, no es con la imposicin de normas y reglas ajenas y extraas a ese pluralismo jurdico. La funcin del derecho no puede ser la imposicin de una cultura sobre otra, sino la articulacin de estas diversas experiencias culturales, y eso solo ser posible a travs primero del reconocimiento de las diferencias, del respeto mutuo, y luego del dilogo intercultural. No se trata de cambiar toda una forma de pensar y toda una ideologa jurdica de golpe. De hecho, existe un proceso de renovacin y de revisin en muchos lugares. El reto es insertarse en ese proceso de apertura y de dialogo entre el derecho y esa realidad plural.

11. Agenda del fortalecimiento del Estado Constitucional de derecho desde la descentralizacin: Tomarse en serio la Constitucin Varias son las acciones que se pueden realizar desde el lado de los actores del proceso de descentralizacin para fortalecer el Estado Constitucional de Derecho, y a distintos niveles. En nuestra opinin, habra que comenzar por estas: Mayor apropiacin del Estado Constitucional de Derecho por los actores polticos regionales En estos momentos el Estado Constitucional de Derecho es en buena medida un discurso hablado y utilizado en crculos muy pequeos, ms vinculados con el mundo acadmico y judicial, ajeno al mundo de las relaciones polticas a nivel nacional, regional y local. Para ellos, la Constitucin y todo el conjunto de regulaciones y lmites en ella establecidos son aspiraciones y objetivos a largo plazo que no los vincula. En otras palabras, no sienten la necesidad de ajustar su gestin y sus decisiones al conjunto de valores, principios y derechos en ella establecidos. Y no se sentirn vinculados o comprometidos con ella mientras no la comprendan, no conozcan sus alcances. Nadie puede respetar reglas que ignora. Mayor estudio y conocimiento del diseo constitucional de la descentralizacin Muy relacionado con lo anterior, es necesario que los actores de la poltica a nivel regional y local hagan un esfuerzo de estudio y de anlisis del tratamiento que hace la Constitucin y las normas conexas (bloque de constitucionalidad) al proceso de descentralizacin. La razn es evidente, ah se fija el programa normativo bsico y fundamental de dicho proceso. Se tratan de un conjunto de normas jurdicas que encuadran, limitan y orientan el proceso de descentralizacin, se trata del conjunto de reglas que atraviesan e informan todo el marco normativo de nivel legal y reglamentario del proceso de descentralizacin. Sin embargo, sabemos muy bien que las disposiciones constitucionales referidas a la descentralizacin, no pueden ser interpretadas de forma aislada y descontextualizad del conjunto de disposiciones constitucionales, sino en el marco del conjunto de normas que forman la Constitucin. La razn es evidente, la Constitucin es un todo. Constitucionalizacin de la cultura y de la ideologa poltica de los actores polticos regionales Hay toda una manera y una forma de hacer poltica, de ejercer el poder, de plantear la relacin entre el Estado y los ciudadanos, que nada tiene que ver con los valores, principios y derechos que dan vida al Estado Constitucional de derecho. El poder es ejercido de forma incontrolada, de forma oculta al escrutinio de la prensa y de la opinin pblica, sin dar cuenta de las

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decisiones tomadas, y lo que es peor, en beneficio no del bien comn sino del inters econmico de los que detentan el poder, de espaldas a las necesidades de la poblacin. Todo ese estilo de hacer poltica, resulta absolutamente incompatible con el Estado Constitucional y con la Constitucin. El Estado Constitucional de derecho est llamado a cumplir una funcin crtica e interpelante a las formas de ejercer el poder y hacer poltica, lo cual supone un constante esfuerzo de confrontacin entre la Carta Poltica y los estilas y las formas de poltica que tenemos. El Estado Constitucional de Derecho tambin vincula la participacin ciudadana y al poder econmico Pero no solo el Estado Constitucional de Derecho y la Constitucin vinculan a los funcionarios y poderes pblicos. Tambin la fuerza normativa de la Constitucin vincula a la vida privada, y en concreto a la forma como desde la sociedad civil se hace poltica y se participa en la cosa pblica. El artculo 38 de la Constitucin es claro, todos los peruanos sin excepcin estn tambin obligados a cumplir y acatar la Constitucin, y cuando hablamos de particulares, tambin estamos haciendo referencia a las corporaciones y al poder econmico, el cual ejerce poder y viola derechos fundamentales. Contra lo que muchas veces estos piensan, tambin el mundo empresarial est obligado a acatar los mandatos de la Constitucin. El discurso del Estado Constitucional legitima y empodera las demandas de descentralizacin Pero no solo el Estado Constitucional de Derecho plantea exigencias y obligaciones, este tambin constituye una herramienta de legitimacin y de empoderamiento de las demandas a favor de la descentralizacin. Lo cual es fundamental a la hora de hacer valer nuestras demandas, a la hora de exigirlas al gobierno, a la hora de impulsar el debate pblico, a la hora de plantearlas ante la prensa y la opinin pblica, lo cual es clave si lo que se quiere es aglutinar y movilizar sectores importantes de la poblacin en torno a propuestas concretas. Mayor conocimiento y uso de los procesos constitucionales como mecanismos de resolucin de conflictos Pero no solo hay que dejar que los valores y principios que sustentan el Estado Constitucin, los procesos constitucionales constituyen herramientas jurdicas y polticas muy potentes para defender derechos fundamentales y la propia vigencia de la Constitucin entre cuyas disposiciones se encuentra el proceso de descentralizacin. No olvidemos que, el Estado Constitucional de Derecho, constituye un esfuerzo por someter el poder a reglas fijadas previamente, por limitar, controlar y racionalizar el ejercicio del poder. Mejorar el conocimiento y uso de la jurisprudencia vinculante del TC en materia de descentralizacin Todo ello supone y demanda no solo un mayor conocimiento de las distintas herramientas conceptuales y normativas que dan cobertura al Estado Constitucional, sino que los actores polticos de este proceso de descentralizacin, conozcan la jurisprudencia del TC, no solo porque ella es vinculante, sino porque ella, al interpretar la Constitucin y normas conexas, desarrolla un conjunto de reglas jurdicas obligatorias, que precisan el contenido y desarrollan las disposiciones constitucionales. No se trata de una jurisprudencia ilustrativa sino de una jurisprudencia de cumplimiento obligatorio, que ha desarrollado reglas en materia de descentralizacin, que deben ser tenidas en cuenta por las autoridades judiciales y polticas, y cuyo cumplimiento puede ser demandado ante las autoridades judiciales y polticas.

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12. Conclusin: El reto de tomarse en serio la Constitucin Si habra que precisar cul es el principal reto que el Estado Constitucional nos plantea, habra rpidamente que responder -parafraseando a un jurista norteamericano- que es el tomarse en serio la Constitucin. Ah se resume toda la propuesta de este. La Constitucin es un artefacto, es una herramienta que tiene por finalidad la defensa y proteccin de los derechos fundamentales, a travs del diseo de un conjunto de mecanismos de control del poder poltico. Esto implica, la proscripcin de toda arbitrariedad y abuso en el ejercicio del poder. En vez de ello, lo que el Estado Constitucional de Derecho propone es someter el ejercicio del poder, a reglas relacionadas tanto con la forma como deben tomarse las decisiones como reglas relacionadas con el contenido de las decisiones. Todo este sistema de control del poder, en el cual se expresa en ltima instancia el Estado Constitucional de derecho, abre una gama de posibilidades y de oportunidades de trabajo a un conjunto de procesos en nuestro pas, entre los que destaca el proceso de descentralizacin. Y cuando decimos oportunidades no solo hacemos referencia a horizontes de trabajo sino, que ofrece un conjunto de mecanismos efectivos para llevarla a cabo. Magdalena, marzo de 2009

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El Estado de Derecho en el marco de la descentralizacin en Colombia

Julio Csar Freyre Snchez

1. Antecedentes desde los 90 referente al Estado de derecho y la descentralizacin La historia de la Repblica de Colombia ha estado ceida desde la independencia por el designio del General Francisco de Paula Santander, Colombianos, las armas os han dado la independencia, las leyes os darn la libertad, proceso que nos ha llevado a ser un Estado marcado por el estricto respeto al Estado de Derecho, dentro de los niveles nacional y subnacional. El Estado Colombiano a lo largo del proceso Constitucional, desde su gnesis de la Gran Colombia (1821), hasta la Constitucin de orden centralista con la que se inicio la dcada de los noventas, (vigente desde 1886), paso por diferentes modelos de Estado, el unitario, al federal, retornando al centralista, desde donde se dieron los primeros pasos hacia la constitucin de un Estado descentralizado con la entrega de la infraestructura a cargo del Estado central a los municipios y de medidas de orden fiscal (1982). La posterior aprobacin del acto legislativo No. 01 de 1986, que estableci la eleccin popular de Alcaldes y Alcaldesas para el primer perodo constitucional 1986-1988, dio inicio al proceso descentralista en el marco de Estado de Derecho y la democracia directa. La dcada de los noventas, se concibi como la dcada de la reconciliacin social y la construccin de un nuevo pacto poltico, marcada por la desmovilizacin del grupo guerrillero M-19, la activa participacin de la sociedad civil con movilizacin de los grupos estudiantiles, el pas convoc a una Asamblea Nacional Constituyente que dejo como resultado la eleccin de 70 Representantes conformados por: 19 miembros de la alianza democrtica M-19, 11 miembros del Movimiento de Salvacin Nacional, 5 representantes del Partido Conservador Colombiano, 25 miembros de diversos sectores de la comunidad agrupados bajo las toldas del Partido Liberal Colombiano, 2 miembros de las Iglesias Cristianas Protestantes, 2 representantes de la Unin Patritica, 2 representantes de las Comunidades Indgenas, 4 117 representantes de los conservadores independientes , quienes elaboraron el texto de la Constitucin Poltica de Colombia, la cual fue promulgada el 7 de julio de 1991, donde se estableci: Art.1 .- Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, representativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalecia del inters general. La Constitucin de 1991, fue resultado del proceso de concertacin y representacin de los actores polticos mas destacados del pas, no obstante ha sido objeto de 27 reformas en sus diversos esquemas dentro de las que destacamos como relevantes para el Estado de Derecho y la descentralizacin los siguientes:

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Interpretacin y Gnesis de la Constitucin de Colombia Carlos Lleras de la Fuente, Carlos Adolfo Arenas, Juan Manuel Charry, Augusto Hernndez Becerra

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Acto Legislativo No. 1 de 1993: Por medio del cual se erige la ciudad de Barranquilla, capital del Departamento del Atlntico, en Distrito Especial, Industrial y Portuario Acto Legislativo No. 2 de 1993: Por el cual se adoptan medidas transitorias (Conpes, Plan de Desarrollo) Acto Legislativo No. 1 de 1995: Por el cual se adiciona el artculo 357 de la Constitucin Poltica (Participacin de los Municipios en los Ingresos Corrientes de la Nacin) Acto Legislativo No. 1 de 2000: Por el cual se modifica el inciso 1o. del artculo 322 de la Constitucin Poltica de Colombia (Bogot Distrito Capital) Acto Legislativo No. 1 de 2001: Por medio del cual se modifican algunos artculos de la Constitucin Poltica, Arts. 347, 356, 357(SGP) Acto Legislativo No. 2 de 2002: Por el cual se modifica el perodo de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles Acto Legislativo No. 1 de 2007: Por medio del cual se modifican los numerales 8 y 9 del artculo 135, se modifican los artculos 299 y 312, y se adicionan dos numerales a los artculos 300 y 313 de la Constitucin Poltica de Colombia - Mocin de censura Asambleas departamentales - Concejos municipales Acto Legislativo No. 3 de 2007: Por medio del cual se modifica el Artculo 323 de la Constitucin Poltica - Composicin del Concejo Distrital de Bogot D.C. Acto Legislativo No. 4 de 2007 : Por el cual se reforman los artculos 356 y 357 de la Constitucin Poltica - Sistema General de Participaciones. 118

En los Actos legislativos antes sealados se puede advertir de la trascendencia para los ingresos de los Municipios y Distritos. No obstante es necesario analizar el marco de las reformas dentro de los procesos de ajuste fiscal a que estuvo sometido el Estado Colombiano al finalizar la dcada de los noventas, como resultado de los acuerdos con el FMI y la posterior adopcin de nuevas medidas de orden fiscal que garantizaran la estabilidad de los ingresos corrientes de la nacin (2007), medidas permitieran sortear la crisis financiera mundial actual y no golpear con un recorte el gasto social recurrente ejecutado por el nivel subnacional. Discusiones y negociaciones enmarcadas en escenarios tcnicos de justificacin y hoy frente a la esperada cada de los ingresos corrientes de la nacin llevan implcitas ganancias a futuro que permitirn garantizar las inversiones sociales que realizan los municipios y departamentos.

2. Los procesos de descentralizacin en curso y el Estado de derecho El devenir de los procesos de descentralizacin en los estados unitarios continuaran su permanente debatir sobre los roles de cada uno de los niveles de gobierno, las responsabilidades que le corresponden y los recursos necesarios para la atencin de las obligaciones, y el rol que representa el nivel nacional. Dentro de los procesos de descentralizacin en curso podemos destacar la nueva discusin sobre la aprobacin de una Ley de Orgnica de Ordenamiento Territorial, que permitir establecer los principios fundamentales con que se deben aplicar las clusulas de competencia de cada uno de los niveles de gobierno y las competencias mismas de cada nivel de gobierno atendiendo las capacidades de los entes territoriales, las figuras de integracin entre dichas entidades pblicas, como lo son las regiones, provincias y reas metropolitanas, proceso que se retoma luego de 15 intentos fallidos ante el Congreso de la Repblica, por la trascendencia

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que implica la definicin del papel que juega cada nivel y el clamor permanente de los departamentos de jugar un papel mas de ejecutor y planeador del desarrollo territorial que de coordinador del nivel municipal. En aras de garantizar la estabilidad jurdica de las competencias, las decisiones del tribunal Constitucional sostienen que el ordenamiento territorial no tiene una sola fuente orgnica exclusiva y excluyente, sino que por el contrario puede tratarse de una Ley general que oriente el ejercicio del legislador para que posteriormente desarrolle en forma especfica cada una de las tipologas de entidades territoriales y se ajusten los regimenes vigentes de Municipios, Distritos, y Departamentos. 119 Desde la perspectiva fiscal adicionalmente ser presentada en prximos das al Congreso de la Repblica por parte del Gobierno Nacional (2009), un proyecto de reforma tributaria territorial que dote de mayores instrumentos a los departamentos y municipios para la gestin de las rentas propias, para fortalecer el cumplimiento de los fines propios de la descentralizacin. En el desarrollo poltico de la descentralizacin ser objeto de prximas discusiones en el Congreso de la Repblica, la reeleccin indefinida de Alcaldes y Gobernadores como el instrumento que permita darle continuidad a procesos de planeacin de largo plazo e incorporar dentro de la Constitucin fenmenos que se vienen presentado en la democracia colombiana como lo es la reeleccin por periodos intermedios y la reeleccin en cuerpo ajeno.

2.1 Conduccin nacional de los procesos de descentralizacin y Estado de derecho Actores nacionales que conducen La conduccin de la descentralizacin en sus inicios fue concebida como la organizacin de territorio, la asignacin de funciones a cargo de cada nivel de gobierno, es decir cmo un proceso propio de planeacin del desarrollo a cargo del Departamento Nacional de Planeacin, que no cont con una categorizacin que atendiera a las particularidades de cada una de las poblaciones, de las dinmicas econmicas de las regiones, de las capacidades de desarrollo y de la posibilidad de gestin de las administraciones, as como de los recursos con que se pudiera hacer frente a las responsabilidades y necesidades de las comunidades. Dicho proceso gener una disparidad en el desarrollo de los municipios, lo que condujo a un crecimiento del endeudamiento municipal, generndose a futuro un problema de estabilidad macroeconmico y de intervencin por parte del nivel central. Lo anterior llev a que la descentralizacin ya no solo fuera abordada como el modelo de Estado colombiano sino como un mercado a intervenir en aras de la estabilidad de un pas. Dicha intervencin y desarrollo fue liderada por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con una visin fiscal. Una vez concluido el proceso de ajuste fiscal de los municipios y departamentos, pasamos a una tercera fase de la descentralizacin, consistente en el establecimiento de sistemas de monitoreo permanente a las inversiones de los recursos del Sistema General de Participaciones y la asignacin de recursos por criterios de oferta y demanda, la estimulacin de la eficiencia fiscal que se distribuye el crecimiento promedio de los ingresos tributarios per cpita de las tres ltimas fiscales y administrativa que se distribuye de acuerdo con la conservacin o incremento de la inversin con ingresos corrientes de libre destinacin por persona en dos vigencias sucesivas, de este modo se dio inicio a la solucin del dficit con el supervit consecutivo, pasando as al modelo de evaluacin y control desde cada uno de los sectores (educacin salud, agua potable, inversin en poblacin vulnerable, entre otros sectores), es decir una poltica de medicin de eficiencias sectoriales, de mayor direccin desde el nivel central, que para su optima aplicacin requiere de capacitacin, asistencia tcnica y modernizacin de los esquemas de funcionamiento.

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Corte Constitucional Sentencias No. C-795/2000, C-540/2001

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En que medida esta conduccin se realiza respetando el Estado de derecho? El Estado Social de Derecho es respetado en su estricto sentido material, toda vez que los giros en el desarrollo de la descentralizacin son dados bajo el amparo de reformas constitucionales y/o legales, aprobadas por el Congreso de la Repblica, con mayoras calificadas que han dado como resultado la recentralizacin legtima. El Estado Colombiano desde la reforma Constitucional de 2001, dio un giro en el modelo descentralista en el sentido de ver la asignacin de recursos del Sistema General de Participacin por un esquema de operacin por prestacin de servicios y asignaciones sectoriales de Salud, Educacin, Agua potable y Saneamiento Bsico y Propsito General que recoge las dems competencias a cargo de los Municipios. Un crecimiento porcentual de los recursos que permiti darle certeza a la atencin de las obligaciones contradas por los municipios y departamentos, en este mismo sentido se regularizo el flujo de los recursos de la nacin a los entes territoriales. Los efectos del conflicto armado interno que ha vivido Colombia han ido de la mano del proceso descentralista y la conduccin que se le ha dado en el marco del Estado de Derecho, el fallido proceso de Paz iniciado en 1998 y finalizado en el 2002, dio lugar al fortalecimiento de los grupos al margen de la Ley (FARC), en el territorio colombiano, el cambio de gobierno (2002-2006), por un modelo de mano fuerte para los actores que representaran una amenaza terrorista para el establecimiento, ha llevado al pas a un proceso de reconstitucin basado en la seguridad democrtica, la confianza inversionista y la inversin social, que ha permitido fortalecer la gobernabilidad estatal y la presencia del Estado en el territorio. Proceso que ha representado para la democracia colombiana que el Presidencialismo haya tomado un liderazgo sin precedentes, permiti la reforma constitucional que estableci la reeleccin Presidencial por una vez ms y se encuentra en su intento No. 16 la reforma constitucional que permita la reeleccin de Gobernadores y Alcaldes, as como un proyecto de referendo que permita una nueva reeleccin Presidencial. La estructuracin de un modelo de ejecucin de polticas pblicas directa del Gobierno Nacional en las diferentes regiones pas, trae la centralizacin en la toma de decisiones y en la seleccin de los beneficiarios de los programas con mayor incidencia en materia social y de infraestructura. Vista desde la perspectiva del Gobierno Nacional esta estrategia busca la construccin de un Estado comunitario, basado en la participacin ciudadana en la construccin de polticas pblicas, definida as:

Dados los resultados alcanzados como Gobernador con la implementacin de este programa, el Presidente de la Republica decide aplicarlo desde el comienzo de su gestin en el Gobierno Nacional (20022006), en uno de sus esfuerzos por mejorar la situacin de debilitamiento del sector pblico en el territorio nacional, como forma de acercar la Administracin Pblica al conjunto de la sociedad, y as fortalecer la credibilidad ciudadana en las instituciones pblicas e incrementar la coordinacin interinstitucional entre los diferentes niveles de gobierno. El Programa desde su inicio, busca ser el escenario propicio para la interaccin y el dilogo entre la sociedad y las instituciones pblicas en la determinacin de los problemas comunitarios que deben ser atendidos, as como permitir que los dirigentes expongan ante la comunidad las acciones realizadas para el cumplimiento de los compromisos y tareas que han asumido 120 La conquista del respaldo democrtico se ha llevado acabo con esquemas de interlocucin directa con el mayor numero de ciudadanos posibles, con transmisin directa por televisin, es

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Tomado www.presidencia.gov.co

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el hacer cercano al ciudadano la definicin y ejecucin de polticas en forma directa por el Presidente de la Repblica, es ofrecer una inmediatez en los resultados que ejecuta el nivel nacional frente a la recurrente frustracin que venan experimentando las comunidades derivadas de los precarios presupuestos con que cuentan la mayora de los municipios derivado de la falta de dinmicas econmicas fuertes, la influencia de actores ilegales en algunas zonas y la falta de una infraestructura adecuada que permita salida hacia los grandes centros urbanos de los productos. Es la construccin de un esquema que funciona legtimamente dentro del Estado Social de Derecho y descentralista, con la presencia del Ejecutivo en las regiones del pas asignando recursos frescos y de alto impacto social para las comunidades, durante lo corrido de este Gobierno 2002-2009, se han llevado a cabo 157 consejos comunales regionales y sectoriales, en los 32 Departamentos de Colombia. Es presentar un Estado eficiente, pero que tanto Eficaz en la satisfaccin integral de las necesidades de las comunidades y que costo de ejecucin desde lo nacional?, son las preguntas que deben absolverse. Otro de los esquemas de conduccin, son la definicin de polticas sectoriales que para su acceso requieren el compromiso de los recursos del Sistema General de Participaciones (transferencias), para ese sector en especial o el recursos de libre inversin, recursos propios y los que reciban por conceptos de regalas por la explotacin de recursos naturales no renovales, para que de esta manera se logre la conquista de los esquemas de eficiencia priorizados por el nivel nacional, y dejemos de lado importantes inversiones que requieren otras poblaciones (rural) en esos mismos sectores, primando las lneas estratgicas del Plan Nacional de Desarrollo. Esta nueva poltica de inversin sectorial, se estableci en el Plan Nacional de Desarrollo 20062010, posteriormente fue introducida en la reforma Constitucional llevada a cabo en el ao 2007 y desarrollada por la Ley 1176 de 2007, en la misma iniciativa fue incluida la creacin de una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con cargo a los recursos del sistema general de participaciones para asegurar el cumplimiento de las metas de cobertura y calidad, este mecanismo esta concebido como una estrategia para fortalecer los espacios de participacin ciudadana en el control social y en los procesos de rendicin de cuentas, generando procesos conductivos generadores de mecanismos de legitimidad. 2.2 La transferencia de las competencias y funciones Qu competencias y funciones se han respetado y transferido, conforme a los marcos constitucionales y leyes nacionales sobre la materia? La Constitucin de 1991, fue concebida como municipalista, donde le correspondera la prestacin de los servicios pblicos, la promocin de la participacin comunitaria y el mejoramiento del nivel social y cultural de sus habitantes, as le son asignadas competencias en Educacin, Salud, Agua Potable y en otros diecisiete (17) sectores. En Educacin, este concepto Municipalista se ha visto limitado en su cumplimiento por el establecimiento de un mecanismo de Certificacin, que solo aplic en forma inmediata para los departamentos, distritos y a los municipios de ms de 100.000 habitantes (48), a los dems Municipios el servicio y los recursos son administrados por el departamento. Los municipios no certificados administran los recursos para calidad que la ley asimila a infraestructura, sin que exista coordinacin con el departamento, recursos que representan el 4%, del total de Participacin del Sector. En el sector Salud, la Nacin define las polticas de funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social, el nivel intermedio se encarga de la prestacin del servicio, teniendo a su cargo la mayora de la red hospitalaria pblica. Al municipio le corresponde la seleccin del asegurador de los habilitados por el nivel central para operar en su jurisdiccin, los recursos que se destinan para este fin representan el 65% del gasto en salud. Los recursos de Salud

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Pblica son administrados por las aseguradoras segn una reciente modificacin legal y contratada con la red pblica del respectivo municipio. Para el Sector de Agua potable y saneamiento bsico, se han introducido recientes reformas en el 2007, se creo un sistema concurrente de prestacin por cuanto los municipios deben al igual que en sector Educacin adelantar un proceso de certificacin para el que contaban con perodo de 18 meses y en caso de no obtener esta certificacin la competencia y la administracin de los recursos le corresponder al Departamento, adicionalmente se creo otro modelo de prestacin de servicios denominada Planes Departamentales de Agua, que tiene como objetivo la entrega por parte de los municipios del 60% de su participacin en el sector, para procesos de inversiones y prestacin conjunta del servicio, en zonas urbanas, desconociendo condiciones geogrficas entre otros. Las dems competencias del orden municipal son enunciadas por la extensin que representara un anlisis detallado de cada una de ellas, estas son: Servicios pblicos, Vivienda, Sector Agropecuario, Transporte, Medio Ambiente, Centros de Reclusin, Deporte y Recreacin, Cultura, Prevencin y Atencin de Desastres, Promocin del Desarrollo, Atencin a grupos vulnerables, Equipamiento municipal, Desarrollo comunitario, Fortalecimiento institucional, Justicia, Restaurantes escolares, Promocin del Empleo. Es de esta forma que el Municipio constitucional y legalmente el prestador directo de los principales servicios para las comunidades locales, competencias que en lo grueso Salud y Educacin no son una realidad por cuanto la mayora de los municipios son de categoras quinta y sexta. Qu competencias y funciones para mejorar los servicios pblicos se han recentralizado o no se han transferido, respetando el Estado de derecho? La situacin de prestacin de los servicios pblicos de agua potable y saneamiento bsico en Colombia, presenta de acuerdo con las evaluaciones hechas por el Gobierno Nacional un rezago importante en coberturas, dejando claro que no ha sido posible el establecimiento de fuentes de informacin precisas. Para la financiacin de este sector se cuenta con diferentes fuentes de recursos financieros para apalancar inversiones, stos no han sido ejecutados atendiendo un principio de coordinacin y una planeacin que est acorde con las necesidades de cada regin. No se ha venido ejecutando una poltica que permita articular acciones de inversin entre los municipios, las autoridades ambientales y los prestadores de servicios pblicos domiciliarios. Teniendo estos antecedentes, el gobierno nacional estableci una estrategia que garantizara avanzar con mayor celeridad en los procesos de armonizacin de las inversiones en infraestructura, una institucionalidad adecuada para su administracin y operacin a travs de los Planes Departamentales de Agua y Saneamiento para el manejo Empresarial de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (PDA). Los Planes Departamentales de Agua fueron creados como una estrategia de orden fiscal, presupuestal, poltica, institucional, tcnico y financiero en el corto, mediano y largo plazo, para la planificacin, armonizacin integral de los recursos e implementacin de esquemas regionales de prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de acueducto y saneamiento bsico, con el fin llegar a las metas propuestas por el Gobierno para el sector. La implementacin de esta poltica fue establecida a travs de la Ley 1151 de 2007 que sealo la necesidad de que en los PDA se incluya el compromiso del Gobierno Nacional, los Departamentos, los Municipios y las autoridades ambientales para crear un esquema empresarial para la prestacin de los servicios pblicos de agua potable y saneamiento bsico que sea eficiente, con base en los lineamientos establecidos en el documento CONPES 3463 de 2007.

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De acuerdo con este esquema, los recursos que aporte el Gobierno Nacional a la ejecucin de los planes departamentales estn condicionados al compromiso por parte de las entidades territoriales, de los recursos del Sistema General de Participaciones y de regalas, as como de los compromisos de transformacin empresarial que se deriven del diagnstico institucional respectivo. En este sentido, la Nacin ha destinado un billn de pesos para cofinanciar inversiones regionales en agua y saneamiento, el acceso a estos recursos se encuentra bajo la condicin de que los correspondientes entes territoriales cumplan con los requisitos para participar en los PDA. El desarrollo de esta estrategia se diseo bajo el esquema segn el cual los departamentos, quienes haban cumplido tradicionalmente en el tema de los servicios pblicos domiciliarios un rol subsidiario, ahora adquieren la direccin y administracin general como coordinadores de polticas sino tambin como ejecutores de las mismas. Contrario al esquema original de prestacin los municipios cumplen un papel secundario en la ejecucin de las polticas en agua potable y saneamiento bsico como lo ha formulado el Gobierno nacional. Es as como en principio, los PDA contrarios a ser una solucin para los problemas de agua potable y saneamiento bsico en el pas, se estn configurando como una sancin por incumplimiento de competencias por parte de los municipios toda vez que, paulatinamente se les ha despojado de sus funciones en relacin con estos servicios pblicos de manera generalizada, independientemente de si estaban o no cumpliendo a cabalidad con sus funciones en este sentido. Es as como, de acuerdo con la forma como se disearon los PDA, para que un municipio pueda hacer parte de stos, debe firmar un acta de compromiso y posteriormente comprometer sus recursos, previo a que se haga la consultora correspondiente que determine las necesidades financieras para dar solucin a la prestacin de los servicios en cada uno de sus territorios. Slo puede hacer parte de tal Plan, en el momento en que cuente con el Acuerdo que lo faculte a comprometer vigencias futuras ordinarias o excepcionales con cargo a cualquier fuente y/o contratar emprstitos con la banca nacional o multilateral otorgando las garantas que resulten necesarias. En consecuencia, los entes municipales no tienen conocimiento previo acerca del destino de los dineros que comprometen a veces por un lapso superior a los quince (15) aos y de las soluciones especficas que la ejecucin de los mismos traer en cada territorio para la prestacin de los servicios pblicos respectivos. En este orden de ideas, la posicin del Gobierno Nacional es la de no asignar recursos destinados para este sector, a los municipios que no se hayan acogido a los PDA ya que determina que hasta tanto no cumplan con los requisitos sealados, las entidades territoriales no tienen derechos ciertos sobre los recursos de apoyo financiero de la Nacin. Con dicha estipulacin, se reafirma que es la recentralizacin del Gobierno Nacional al condicionar la asignacin de recursos a la renuncia por parte de los municipios de parte de su autonoma para el manejo de la prestacin de los servicios de acueducto y saneamiento bsico en su territorio, bajo unas reglas fijadas desde el nivel central. Qu mecanismos existen para resolver los conflictos de competencias entre niveles de gobierno? La Constitucin de 1991, creo una nueva jurisdiccin, que es la constitucional a cargo de quien esta guardar la integridad y supremaca de la Carta. Integridad en cuanto a que la Constitucin tenga un desarrollo e interpretacin coherente y armnico, es decir que sus preceptos no sean interpretados aisladamente sino en referencia a un todo sistemtico, en lo referente a la supremaca, se establece por la misma carta que esta es norma de normas, que es la de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico, de esta manera la Corte Constitucional se ha convertido en la institucin que ha liderado el desarrollo de muchos de los procesos propios del ordenamiento jurdico colombiano y de los conflictos de competencias normativas que se presentan entre el nivel nacional, el nivel departamental y el municipal, es as como en muchas

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ocasiones se han establecido precisos limites al desarrollo del ordenamiento territorial y de las decisiones de control fiscal o de destinacin de recursos que se han aprobado por el Congreso de la Repblica por iniciativa gubernamental, afectando la autonoma territorial. Uno de los casos que podemos traer como ejemplo, ha sido la reiterada intencin del Gobierno Nacional de establecer que una de las fuentes endgenas 121 de recursos de los Municipios como lo es la sobretasa a la gasolina, tuviera una destinacin especifica que fuera la recuperacin de red vial municipal, secundaria y terciaria, norma que fue declarada inexequible 122 por cuanto al legislador no le es dable fijar la destinacin de los recursos propios de los municipios y esto representa atentar contra el ncleo esencial de la descentralizacin y la autonoma municipal. 2.3 Los derechos de participacin ciudadana, especialmente de la mujer En que medida la participacin ciudadana (poltica, econmica, social, ambiental, cultural) se refleja en la aplicacin de polticas pblicas con las garantas necesarias a nivel subnacional? La participacin ciudadana es un derecho fundamental dentro del Estado social del derecho, caracterizado por una democracia participativa y dentro de esta se establece que las autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles decisorios de la Administracin Pblica, desde la institucionalidad del nivel central se cuenta con la Consejera Presidencial para la equidad de la Mujer, este proceso de participacin de genero legalmente se desarrollo con el establecimiento de una poltica pblica nacional que garantizara una participacin obligatoria del 30% de las mujeres, Ley 581 de 2000, el Congreso de la Repblica ha conformado una comisin accidental bicameral por la defensa de los derechos de la Mujer, conformada por 26 legisladoras. Polticas Nacionales que han tenido un creciente impacto en el nivel subnacional, dando como resultado, el establecimiento de consejos comunitarios de Mujeres como espacio de interlocucin de las mujeres en departamentos y municipios. La creacin de Secretaras u oficinas Municipales de la Mujer y el movimiento de mujeres que apoya a mujeres candidatas para articular adecuadamente su campaa electoral, desde la Federacin Colombiana de Municipios se ha impulsado el proceso de fortalecimiento a la equidad de genero a travs del captulo de genero, existe la asociacin de concejalas u ex concejalas de cundinamarca que se concentra en el fortalecimiento de capacidades en gestin pblica. En Colombia el nivel de representacin de las mujeres en las Alcaldas es del 10%, en el Congreso del 8%, y en las asambleas el 23%, y se han constituido diferentes instancias de generacin de polticas de gnero para la incidencia en el desarrollo y construccin de polticas en el nivel subnacional. De manera especfica en que medida la participacin ciudadana (poltica, econmica, social, ambiental, cultural) de las mujeres se refleja en la aplicacin de polticas pblicas con las garantas necesarias a nivel subnacional? Lo anteriormente sealado nos demuestra como se ha institucionalizado y sensibilizado en los diferentes niveles de gobierno la participacin e incidencia de las mujeres en las polticas pblicas, es por esto que presento un proceso en concreto para ilustrar lo que esta aconteciendo en Colombia, la Corporacin para la Vida. Mujeres que crean, han manifestado que en el caso de Antioquia, Medelln y otros municipios, se ha logrado acumular una variada y rica experiencia de organizacin y participacin de la mujer para logar, junto con los gobiernos locales, la construccin, promulgacin y puesta en marcha de polticas pblicas para ellas. De esta experiencia destacan unas condiciones y estrategias que han contribuido a que las polticas sean expresin de las mltiples voces de mujeres:

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Corte Constitucional Sentencia C-879/99 Corte Constitucional Sentencia C-533/05

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Reconocimiento y articulacin entre diferentes organizaciones femeninas y la creacin de mesa de trabajo Mujer de Medelln. Conocimiento e investigacin sobre la realidad de las mujeres, que garanticen diagnsticos reales y formulacin de propuestas viables y estrategias. Negociacin y concertacin con las autoridades locales ganado o apoyando la voluntad poltica de las funcionarias gubernamentales con responsabilidad en el tema de equidad. Cabildeo con concejalas y concejales, ya que sostenibilidad de la poltica pblica esta dada a la aprobacin de la misma en este escenario y de los recursos necesarios para su implementacin. Creacin de comits consultivos con representacin de distintos sectores de mujeres para mantener un dialogo permanente con el gobierno local y hacer seguimiento de la poltica pblica. Fundacin Mujer y Futuro, red metropolitana de mujeres de Santander. En la capital del departamento de Santander, se creo una ONG que llevaba mas de 18 aos trabajando el tema de gnero, con una postura contraria a la interlocucin con las instituciones del Estado, realizando acciones de formacin para mujeres y empoderamiento personal, pero no de incidencias en polticas, posicin que fue modificada en aras de articular su accionar en favor de la construccin de poltica pblica, creando con los dems actores la Red Metropolitana de mujeres, han promovido el uso de herramientas legales de participacin ciudadana, particularmente han vuelto realidad un mecanismo de participacin consagrado en la Ley 134 de 1994, cabildos municipales. As, han desarrollado cabildos de mujeres en todos los municipios del rea metropolitana de Bucaramanga, espacios a los que se han llevado los debates sobre diversas problemticas como las mltiples violencias de gnero, los efectos del conflicto armado sobre la vida de las mujeres. Se ha logrado que varios cabildos departamentales promulguen actos administrativos, o acuerdos en el caso municipal, que le han dado vida a la institucionalizacin de programas dedicados a la cultura de la no violencia contra las mujeres, y a la formulacin de una poltica pblica de equidad. 2.4 La transparencia de las decisiones y los mecanismos de control social: Rendicin de cuentas y vigilancia social En el marco del Estado Social de Derecho y de la democracia participativa con que contamos en el Estado Colombiano, se ha garantizado el acceso a la informacin pblica a todos los ciudadanos, a travs del derecho fundamental de peticin, por medio del cual, cualquier ciudadano esta en la posibilidad de realizar a las autoridades solicitudes respetuosas y las administraciones estn en el deber constitucional de atenderlos, este se constituye en el derecho mas importante que garantiza la publicidad y libre acceso a la informacin de la administracin pblica. En este mismo sentido la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se fundamenta en el principio de publicidad, normas de orden constitucional que llevan a que la administracin adopte todos los mecanismos necesarios para la transparencia y visibilidad de las decisiones que adopta sobre los administrados como principios propios del Estado de Derecho. Los funcionarios pblicos estn en la obligacin de informar y responder por la gestin que adelantan a favor del inters pblico y desde el otro lado del pndulo la ciudadana tiene el derecho a que le sean presentados en forma integral los informes de la gestin, de los programas y proyectos a cargo de las entidades y en caso de no considerarlos suficientes para el ejercicio del control ciudadano a solicitar informacin complementaria. Avances y dificultades en cuanto al acceso a la informacin de carcter pblico La implementacin de nuevas tecnologas de la comunicacin y de la informacin, as como su incorporacin dentro del ordenamiento jurdico han permitido que avancemos en forma significativa en el acceso a la informacin de carcter pblico, especialmente en los procesos contractuales en sus inicios a travs del Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal, que incluye la incorporacin de informacin Presupuestal de todas las entidades, de los Planes de Compras y de la contratacin, este sistema es complementado con

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el Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica, donde se centraliza la mayora de los procesos contractuales a desarrollar por todas las instancias de la administracin, se publican desde los proyectos de pliegos de condiciones de los procesos, los estudios previos que dieron ocasin al proceso contractual a desarrollar y posteriormente se publica cada una de las instancias del proceso de contratacin, hasta su adjudicacin, garantizando que todos los interesados puedan presentar sus observaciones. Desde la contabilidad pblica se ha emprendido un proceso de modernizacin tecnolgica que ha permitido construir las cuentas claras de todos los niveles del Estado, los niveles de morosidad y de saneamiento contable de las entidades, dentro de la construccin de fuentes de informacin de carcter de evaluacin y que representan un gran avance para el acceso a la informacin pblica, tenemos el Seguimiento a las metas del Plan de Desarrollo por el SINERGIA, que solo tiene el alcance de medir las metas, pero no si estas se cumplieron a costos razonables, en los tiempos pertinentes y si eran lo que realmente se necesitaba, Evaluaciones de Impacto, donde se determina el efecto de una determinada poltica o programa en el desarrollo y bienestar de la poblacin, procesos de interventoras visibles a regalas por recursos naturales, donde los interventores explican a la ciudadana qu est pasando con los recursos que se invierten, el estado de los proyectos y cules sern los 123 nuevos frentes de trabajo . Para lo territorial existen procesos de evaluacin desde lo nacional que se han convertido en un insumo de primera lnea para el control social y es la evaluacin de desempeo fiscal, por medio de un ranking Municipal y departamental, adicionalmente se realizan el Seguimiento a la ejecucin de los recursos del Sistema General de Participaciones y la evaluacin de desempeo integral. Como dificultades, podemos destacar que se requiere la generalizacin de una poltica de auto evaluacin de resultados, de pertinencia en la informacin que requiere el ciudadano y no solo de a que desea compartir la administracin y que la informacin sea transparente y clara para todos los ciudadanos. Avances y dificultades en cuanto a los mecanismos de rendicin de cuentas por las autoridades y funcionarios y de vigilancia social a cargo de los ciudadanos La rendicin de cuentas, es ya una institucin dentro del Estado de Derecho y presenta una demanda creciente por parte de la ciudadana, es decir ya hemos construido una cultura de la rendicin de cuentas, hemos avanzado en tener mecanismos de evaluacin de polticas que permitan nutrir y contrastar la informacin que se nos presenta, que los medios de comunicacin y los tecnolgicos nos han permito un mayor nivel de conocimientos de las acciones que emprenden las administraciones, debemos tener como meta la construccin de un proceso de rendicin de cuentas uniforme que sea el resultado de las necesidades expresadas por la ciudadana y que no lleve al manejo tecncrata de los datos y de muestra de los resultados que interesen a la administracin, la estructuracin de indicadores de impacto en el bienestar de las comunidades. Como dificultad podemos citar el ndice de Transparencia Municipal resultados 2005 y 2006, sealando como datos para tener en cuenta, que el 61% de los municipios evaluados no realiza ejercicios de rendicin de cuentas, solo el 40% de los municipios publicitan su presupuesto y su plan de desarrollo municipal, aproximadamente el 60% de los municipios, que reciben regalas, no cumplen con la publicidad sobre su inversin, 68% de entidades no 124 cumplen con el requisito del SICE , aproximadamente el 60% de las entidades no publican informacin sobre aspectos de recurso humano. Diagnostico que nos demanda la necesidad de continuar con el proceso de socializacin de la informacin, acompaar tcnicamente a las administraciones para un mejor ejercicio de rendicin de cuentas, mayor socializacin y visibilidad de los resultados y el estimulo al ciudadano para que demande mayor y mejor informacin de su administracin.

Lineamientos para la rendicin de cuentas de las entidades territoriales Oswaldo Porras Vallejo, DNP, Seminario Internacional de Rendicin de Cuentas y Control Ciudadano en las Entidades Territoriales 2007 124 Sistema de Informacin para Vigilancia de la Contratacin Estatal
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2.5 Como desde el ejercicio de la autonoma de los gobiernos subnacionales se viene contribuyendo a la consolidacin del Estado de derecho? aprobacin de ordenanzas aprobacin de polticas pblicas Desde 1988, con la primera eleccin popular de Alcaldes y Alcaldesas, estos han sido los principales actores en cuanto a la prestacin de los servicios pblicos domiciliaros, en la medida en que han sido los recolectores de las necesidades y expectativas de las comunidades administradas. Del mismo modo, son los mandatarios locales, los encargados del mantenimiento del orden pblico y directamente de la consolidacin del Estado de Derecho en sus respectivas regiones, como ejemplo relevante para el presente documento, traigo como referencia la decisin del Gobierno central a reiterarles el ejercicio de las competencias y responsabilidades en materia de orden pblico, transito y transporte, frente a un fenmeno social de la prestacin del servicio de transporte terrestre en motocicletas convencionales, como acompaantes, desde el nivel central se prohibi la utilizacin de esta modalidad de transporte, pero dejo en manos de los Alcaldes Municipales la reglamentacin y el control de dicha prohibicin, situacin que ha llevado a que en gran parte de los municipios colombianos donde se presenta este fenmeno, los moto taxistas arremetan contra los mandatarios locales, al hacerlos responsables de las medidas adoptadas en su contra, las decisiones de las administradores locales para la reglamentacin jurdica de los fenmenos sociales se traduce en su contribucin al fortalecimiento del Estado Social de Derecho. Cultura Ciudadana En 1995, el Alcalde Mayor de Bogot, Antanas Mockus, estableci como una poltica dentro de su plan de desarrollo, la Cultura Ciudadana, definida como En conjunto de costumbres, acciones y reglas mnima compartidas que generan sentido de pertinencia, facilitan la convivencia humana y conducen al respeto del patrimonio comn y al reconocimiento de los derechos y deberes ciudadanos, que tiene como objetivo la construccin de ciudadana, una ciudadana con sentido de pertenencia, tolerante, capaz de concretar y cumplir acuerdos, especialmente una ciudadana responsable, que respeta la Ley y apropie las reglas de convivencia como propias, en bsqueda de la Paz, el fortalecimiento de la democracia y la seguridad ciudadana.
125 El Sentir de dicha poltica ha trascendido a la formulacin de una poltica nacional , con la inclusin de la cultura ciudadana en la visin Colombia II Centenario 2019, que es una propuesta del Gobierno Nacional para una amplia discusin entre todos los actores de incidencia en el desarrollo de pas, sobre cmo debera ser el pas cuando conmemore dos siglos de independencia y elaboremos una propuesta no de Gobierno sino de Estado.

3. Roles de los actores claves a nivel subnacional y de la sociedad civil En el proceso de interaccin participativa entre los niveles subnacionales de gobierno y la sociedad civil, hemos venido avanzando en iniciativas que se destacan por su alto impacto y que han representado un cambio en la cultura de la administracin y de la ciudadana, iniciativas que ya cuentan con una institucionalidad propia y un proceso de replica en otras ciudades del pas y ha servido como modelo para otros pases. El Proyecto ciudades Como Vamos , inici en Bogota hace 10 aos, como una iniciativa de la Casa Editorial El Tiempo, la Cmara de Comercio de Bogot y la Fundacin Corona, con el propsito de hacer seguimiento en los temas de calidad de vida en la ciudad a partir de seguimientos puntuales a cada una de las administraciones, ante el gran desarrollo y el
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Fomentar La Cultura Ciudadana / Visin Colombia II Centenario 2019 DNP 2006 Experiencia Red de Ciudades Como Vamos Carlos Crdoba Martnez Rede de Ciudades Cmo Vamos Seminario Internacional de Rendicin de Cuentas y Control Ciudadano en las ET 2007

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posicionamiento de este control se ha hecho extensivo a otras ciudades como Medelln, Cali y Cartagena, y se esta asesorando en la construccin este misma red de control a Sao Paulo, Ro de Janeiro y al Estado de Puerto Rico. El Proyecto de Ciudades Como Vamos, es un proyecto de control ciudadano promovido por entidades de la sociedad civil que tiene como propsito realizar un seguimiento sistemtico a la calidad de viva, no se hace un seguimiento a la estructura de los Planes de Desarrollo de alcaldes, la finalidad es establecer qu tanto aporta cada una de las administraciones a que haya o no una mejor calidad de vida en las ciudades. Lo que se busca es promover un gobierno efectivo y transparente, no son procesos de auditoria ni contralora, es un mecanismo de realizar una crtica constructiva y generar propuestas para que haya cada vez mas gobiernos mas efectivos y transparentes, promover una ciudadana ms informada, ms responsable y ms participativa, para aportar a la corresponsabilidad y promover el trabajo en alianzas en torno al tema de la calidad de vida. Realizan seguimiento a indicadores duros de la gestin, de resultados concretos y no solo de procesos que son los que manifiestan las administraciones como acciones varias durante el perodo y que muchas no logran concretarse, como criterio se debe garantizar una alimentacin de indicadores peridicos, dentro de las reas evaluadas estn: educacin, salud, seguridad ciudadana, movilidad vial, desarrollo econmico, medio ambiente, servicios pblicos, vivienda, espacio pblico, gestin pblica, responsabilidad ciudadana, pobreza, equidad y finanzas pblicas. La informacin es solicitada a la administracin con quienes se ha hecho un paco anterior, ya que es necesario contar con la voluntad poltica, la informacin recolectada es llevada a unos foros de expertos a algunas consultas ciudadanas y sobre eso se arma el concepto de como va la administracin en determinado tema. Transparencia por Colombia, ha desarrollado el ndice de Transparencia Municipal, como la herramienta diseada para identificar las condiciones institucionales y las prcticas de las autoridades gubernamentales y agentes pblicos que puedan conducir a elevar o disminuir los riesgos de corrupcin en la gestin de las entidades territoriales municipales. La hiptesis fundamental del ndice seala que el riesgo de corrupcin disminuye si se cumplen las normas, existen contrapesos sociales y se hace visible la informacin. No se puede hablar de un estado democrtico sin que medie la transparencia en cada 127 uno de sus actos Colombia Lder 128 , es otro proyecto de interaccin entre el nivel subnacional y la sociedad civil que monitorea, recoge informacin, evala y retroalimenta al Estado colombiano sobre los temas de agenda de Gobierno, con el objetivo de tener informacin sobre los resultados de las gestiones adelantadas por el Gobierno Nacional, monitoreo y evaluacin de los programas y polticas de los gobiernos locales y departamentales, as como conocer el resultado de la gestin de los gobernantes. Integrado por Publicaciones Semana S.A., Asobancaria, Fundacin Antonio Restrepo Barco, Fedesarrollo, Duque Imagen y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD con el propsito de fortalecer la gobernabilidad en Colombia, reconocer e incentivar la gestin pblica y el logro de resultados. El Estado frente a las problemticas de pobreza y desigualdad ha diseado polticas y destinado de los que resulta conveniente y oportuno conocer sus resultados. Debido a esto, se requiere establecer mecanismos innovadores promotores de inclusin social para el seguimiento a la pobreza y la desigualdad mediante la rendicin de cuentas de las agencias encargadas de estos programas y polticas. A su vez, es importante fortalecer la gobernabilidad en Colombia, con el objetivo de fortalecer los resultados de los programas del gobierno, as como incentivar la gestin pblica hacia el logro de resultados.

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ndice e Transparencia Municipal Resultados 2005 y 2006 Tomado: www.colombialider.org

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Han creado al interior una lnea de seguimiento y anlisis permanente de las polticas pblicas nacionales sobre la descentralizacin y la gestin de las entidades territoriales, polticas que constituyen las reglas de juego dentro de las cuales actan los alcaldes y gobernadores. El anlisis se concentrar en la normatividad y las acciones adelantadas para promover un enfoque de gestin orientada a resultados en las entidades territoriales, para poner en marcha sistemas de informacin sobre los resultados de las entidades territoriales y para realizar control, seguimiento y evaluacin de las entidades territoriales. Este enfoque se basa en el hecho de que el control social requiere del adecuado funcionamiento de las instituciones entidades estatales responsables de la informacin, el control y la evaluacin. La Federacin Colombiana de Municipios, como una entidad sin nimo de lucro, que defiende la autonoma municipal ante el Congreso de la Repblica y ante el Gobierno Nacional, 129 identifico la necesidad de contar con un sistema de informacin municipal consolidada , con el esfuerzo conjunto del Departamento Nacional de Planeacin y el apoyo financiero de la GTZ, para dotar a las administraciones municipales de un instrumento de gestin y de comparacin con los dems municipios de su departamento, como de su posicin a nivel nacional e igualmente dotar a la ciudadana de un mecanismo de control y comparacin de la informacin mas relevante de los municipios colombianos.

4. Conclusiones y recomendaciones 1.- Desde 1991, con la promulgacin de la Constitucin Poltica, la Republica de Colombia, es un Estado descentralizado con autonoma de sus entidades territoriales, municipalista, con una fuerte presencia del presidencialismo, que gobierna el proceso de descentralizacin y la toma de decisiones y polticas sectoriales. 2.-Para el manejo de las competencias de los niveles subnacionales es necesario un proceso de fortalecimiento tcnico y tecnolgico de las entidades territoriales, para que se garantice efectivamente una autonoma local, para que desde el Estado de Derecho garanticemos que a cada nivel de gobierno le sea posible el cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente le corresponden, haciendo realidad para los ciudadanos el ejercicio de un debido control social y el acceso a la informacin pblica, del nivel de gobierno mas inmediato que es el Municipal. 3.-La rendicin de cuentas y el control social, estn posicionados en la agenda pblica colombiana, requiriendo del fortalecimiento de procesos de corresponsabilidad y mayor flujo de informacin, como una democracia participativa. 4.- En Colombia existe un rol activo de la sociedad civil, a favor de la evaluacin de las polticas pblicas en pro del mejoramiento de la calidad de vida, generando una cultura de control y participacin hacia la administracin pblica. 5.- La Repblica de Colombia, esta en un proceso de articulacin para la defensa y articulacin de las polticas de genero y su incidencia en el desarrollo de los niveles subnacionales. 6.- Bajo la concepcin de una descentralizacin y autonoma direccionada por el nivel nacional en los planes departamentales de agua, los departamentos, quienes haban cumplido tradicionalmente en el tema de los servicios pblicos domiciliarios un rol subsidiario, adquirieron la direccin y administracin general como coordinadores ejecutores de polticas.

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www.municipioscolombianos.org

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BIBLIOGRAFIA Constitucin Poltica de Colombia Javier Henao Hidron, Temis 2001 Interpretacin y Gnesis de la Constitucin de Colombia Carlos Lleras de la Fuente, Carlos Adolfo Arenas Campos, Juan Manuel Charry Uruea, Augusto Hernndez Becerra Cmara de Comercio de Bogota 1993 Derecho Constitucional General Luis Carlos Schica Biblioteca Jurdica Dike 1994 ndice de Transparencia Municipal, Resultados 2005 y 2006 Transparencia por Colombia 2008 Memorias Seminario Internacional de Rendicin de Cuentas y Control Ciudadano en las Entidades Territoriales 2007 Memorias del Seminario 20 aos de a descentralizacin en Colombia: presente y futuro Red de Iniciativas para la gobernabilidad, la democracia y el desarrollo territorial Rinde 2007 Fomentar La Cultura Ciudadana, Visin Colombia II Centenario 2019, Departamento Nacional de Planeacin 2006.

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Estado de Derecho en el marco de la descentralizacin en Ecuador

Fernando Carrin M. 130 1. Introduccin. La descentralizacin no debe ser pensada exclusivamente como un proceso de fortalecimiento unidireccional de la autonoma local desde el ejecutivo nacional; se trata de algo mucho ms complejo y ms importante que ello: disear un nuevo Estado (descentralizado). Se trata de disear un Estado ni pequeo ni grande- donde haya equilibro de poderes (centralidad) en el conjunto de sus tres rdenes: La descentralizacin horizontal que busca los contrapesos entre las funciones clsicas del Estado moderno: ejecutivo, legislativo, judicial; La descentralizacin vertical que persigue los equilibrios entre los niveles que se despliega el Estado: internacional, nacional, regional y local; La descentralizacin territorial que pretende la democracia territorial, por ejemplo, entre las ciudades grandes y las pequeas, entre las regiones ricas y las pobres. Estas tres estrategias deben desarrollarse conjunta e integralmente, caso contrario podra ocurrir como ocurre- una reafirmacin del presidencialismo a todo nivel; mientras se transfieren competencias y recursos hacia los municipios generalmente de manera 131 proporcional -, con lo cual se benefician los grandes y modernos en detrimento de los pequeos, produciendo una ampliacin de las brechas sociales, econmicas y polticas. Por eso, si no se plantea la construccin de un nuevo Estado, simplemente nos quedaremos con cambios formales, como acontece en la mayora de los pases de la regin. Para comprender la dimensin actual de sta bsqueda tres determinaciones son centrales: la dinmica que imprime la globalizacin, la situacin de la diversidad y el Estado de derecho. En primer lugar, la glocalizacin, que introduce el debate respecto de la relacin local/global en el mbito internacional 132 (bloques regionales, red urbana global, aperturas mercantiles), que expresan una reestructuracin global de la centralidad (poder) a escala mundial y obviamente en sus lugares estratgicos: las localidades. Por eso, desde la perspectiva de nuestros pases, es imprescindible plantear la descentralizacin vinculada a la integracin; o lo que es lo mismo, que la descentralizacin es menos un tema local y es ms global, donde los estadistas (Presidentes) tienen mayor peso que los alcaldes. En segundo lugar, la democracia de la diversidad, hay que comprender el cambio que tiene la democracia con la globalizacin: se pasa de la democracia liberal sustentada en la igualdad ante la Ley a otra que respeta la diversidad. Ms si la realidad local es heterognea y el contexto subregional andino se caracteriza por la plurinacionalidad y pluriculturalidad, como 133 elementos constitutivos de sus estados . Una situacin como la descrita requiere de un marco jurdico plural que rompa la legislacin uniformista y construya una institucionalidad pblica que reconozca costumbres, derecho consuetudinario, medicina, propiedad, entre otros, dentro del sentido de la unidad en la diversidad. El uniformismo es tan perjudicial como el centralismo, por lo que la propuesta debe consagrar el principio de la pluralidad de regmenes descentralizados. Una descentralizacin bajo un modelo nico y general ser conflictiva, porque existirn permanentemente varios proyectos en disputa; de all que sea saludable construirse un Estado plural bajo una descentralizacin hbrida, que articule los distintos proyectos y no los subsumen en uno; lo cual trae dos ventajas: los Estados plurales fortalecen las localidades

Concejal del Distrito Metropolitano de Quito; Coordinador del Programa de Estudios de la Ciudad de FLACSOEcuador; Editorialista Diario Hoy; Presidente del Foro Iberoamericano de Seguridad Ciudadana. 131 La figura de la escalera mecnica ilustra el caso: todos suben en la misma proporcin sin modificar las diferencias; cuando el viejo principio establece que a los desiguales no se los debe tratar de igual manera si se quiere cambiar la asimetra. 132 Lo internacional no es una variable externa o exgena a lo local, sino un componente que le es propio (interno). 133 De esta realidad no se escapan tan poco- algunos de los estados que conforman la Unin Europea: Alemania, Blgica y Espaa, por ejemplo.
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porque potencian sus atributos; y son ms flexibles institucionalmente para articularse a los procesos de globalizacin y para atemperar sus efectos negativos y potenciar sus positivos. En tercer lugar, el Estado de Derecho nos plantea dos aproximaciones: la una, venida del sentido que caracteriza a la ley como el lmite al poder omnmodo 134 . Y la otra, si se requiere producir un nuevo Estado, es necesario un nuevo contrato social nacido de la base del anterior (otro principio de la descentralizacin: participacin). Si se trata de construir otro Estado es absolutamente relevante plantearse la pregunta respecto del Estado de Derecho; en tanto su base y sustento jurdico tienen que modificarse desde los cimientos 135 . Eso supone entender la norma constitucional y legal bajo un precepto flexible y no como una cadena de fuerza inexpugnable. Pero no es suficiente contar con un nuevo marco jurdico sin que existan actores sociales que lo sustenten, desarrollen e impulsen. Una ley no produce la descentralizacin y menos un nuevo Estado plural descentralizado. La descentralizacin no puede ser entendida slo como la transferencia de competencias y recursos, o de mejorar las formas de representacin poltica sino del rediseo del conjunto de la estructura del Estado para crear un nuevo Estado que potencie la democracia, auspicie el desarrollo y mejore la calidad de vida de sus habitantes; lo cual requiere de un nuevo estado de derecho. El nuevo Estado debe contar con el equilibrio de poderes bajo una ptica democrtica; esto es, asumir los tres tipos de descentralizacin (horizontal, vertical y territorial), acercar el poder a la poblacin (autonoma poltica, participacin y representacin) y redistribuir atribuciones y recursos econmicos (autonoma administrativa y financiera). Con este trabajo se busca rastrear el proceso ecuatoriano para afirmar si se camina o no hacia la constitucin de un nuevo Estado, de carcter descentralizado.

2. Los procesos de descentralizacin y el estado de Derecho. 2.1. Los proyectos en debate Un punto de partida fundamental es reconocer que no hay un solo proyecto de descentralizacin, sino varios que estn en debate y en tensin permanente. Si uno tiene hegemona en una coyuntura, no quiere decir que no hayan otros que estn subsumidos o en conflicto; porque tras de cada proyecto hay actores que tienen intereses explcitos, los cuales definen dos caminos principales para su constitucin: el primero, nacido desde las regiones o territorios y el segundo, desde el sector pblico sea nacional, provincial o local. Desde las regiones tenemos dos demandas de descentralizacin, segn la condicin social y econmica de las mismas: esto es, desde las regiones ricas o desde las pobres. Desde las regiones ricas existen las demandas principalmente- de Guayaquil, que reivindica la descentralizacin como mecanismo para integrarse hacia mbitos supranacionales, como la cuenca del Pacfico. Para esta regin rica, la capital de la Repblica y el propio Estado son un freno para el desarrollo, en tanto les impide integrarse a mercados ms grandes, modernos y dinmicos. De all que la propuesta se inscriba en el postulado de la privatizacin (descentramiento) frente al Estado, que no es otra cosa que el traslado de la centralidad estatal hacia el mercado, y la autonoma en relacin a la capital, como expresin de la necesidad de acumulacin local. Es una demanda que debe ser procesada, porque cuando el Estado frena el desarrollo de la regin tambin se frena as mismo. Por eso hay que encontrar una frmula que permita, a travs de una poltica de descentralizacin, que Guayaquil se convierta en un motor solidario 136 que arrastre las regiones pobres . La solidaridad inter-regional no debe entenderse solo

En ese sentido la Ley y la norma representan como la descentralizacin- la construccin de un equilibrio en el ejercicio del poder (centralidad) y una reduccin en su discrecionalidad. 135 En Amrica Latina no solo que se han hecho innumerables reformas Constitucionales sino que tambin se han dictado nuevas cartas supremas: Ejemplos: Chile, 1982, Colombia 1991, Per 1993, Ecuador, 1998, Bolivia 2008, Venezuela 2007, entre otros pases. 136 Las regiones pobres solicitan la presencia del Estado desde una condicin centrpeta y las ricas desde una nocin centrfuga. El discurso de las regiones ricas toma fuerza en el contexto de globalizacin, porque sus dinmicas obedecen a los bloques comerciales regionales que tienen mayor fuerza frente a los estados nacionales y sus mercados internos. El problema real es cmo lograr que estas regiones -que de facto ya estn integradas en los
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desde la redistribucin de recursos econmicos, de las ms ricas a las pobres, sino tambin de los enlaces interregionales, productivos y comerciales. La segunda, proviene de la demanda de las regiones pobres como son las circunscripciones territoriales indgenas (las ms pobres entre las pobres). Estas demandas, a diferencia de las anteriores, reivindican una descentralizacin contraria: mientras las regiones ricas demandan la ausencia del Estado (privatizacin y autonomas) las regiones pobres exigen la presencia del Estado. La demanda por presencia del Estado se concreta, por ejemplo, en la mayor representacin poltica, la inversin pblica o el incremento del nmero de municipios, que lleva a un proceso de minifundizacin municipal 137 . Por esta va se consigue la presencia estatal y la eleccin de autoridades locales, pero sin un aparato institucional capaz de enfrentar los problemas de la sociedad local (escala, tradicin, etc.), con lo cual la descentralizacin y las instituciones se deslegitima y las autoridades recurren al clientelismo y al caudillismo. Desde el sector pblico tenemos: la primera -hegemnica- que se inscribe en la lgica del ajuste estructural, la apertura, la modernizacin y el fortalecimiento del presidencialismo como mecanismo para mejorar la llamada gobernabilidad. Los pilares de la propuesta se asientan en la privatizacin y en la descentralizacin fiscal, con lo cual se busca equilibrar el presupuesto del Estado nacional. Con la privatizacin del Estado se pretende introducir la nocin de eficiencia en la gestin pblica, que no es otra cosa que la eliminacin de los subsidios, mediante la transferencia de las competencias hacia el mercado (descentramiento), con lo cual el Estado se desentiende de ciertas obligaciones econmicas e impulsa polticas de desregularizacin con la finalidad de atraer la inversin extranjera. La descentralizacin fiscal, en ltima instancia, busca que los gobiernos subnacionales financien sus competencias mediante la mejora de la recaudacin propia, para que no recurran a los recursos de transferencia. Las figuras predominantes son el combate a la llamada pereza fiscal, la transferencia de recursos nacionales pre-asignados y la restriccin del gasto corriente. La otra propuesta viene de la necesidad poltica de buscar mayor legitimidad a lo largo de los territorios nacionales, as como mayor eficiencia-eficacia en las polticas pblicas, con la finalidad de difundir la democracia y procurar el desarrollo. Es una propuesta poltica y econmica que pretende re-estructurar la relacin sociedad-Estado, mediante la distribucin del poder desde una perspectiva descentralizada. En trminos polticos, esta propuesta busca una reforma del Estado para que la descentralizacin procese el conflicto y legitime a las instituciones pblicas. Si bien estos procesos de descentralizacin tuvieron inicialmente resultados interesantes, con el paso del tiempo se lleg a un crculo vicioso: las autoridades subnacionales terminaron por deslegitimarse debido a la baja capacidad institucional en trminos de competencias y recursos econmicos para llevarlas a cabo. Las reivindicaciones desde las regiones, la una negando y la otra reclamando Estado, evidencian que existen propuestas diferentes segn el lugar donde se demande. Pero tambin depende del proyecto que se impulse desde el centro, sea el que busca una descentralizacin del conflicto, una mayor legitimidad del Estado o solventar el dficit del presupuesto del Estado. Esto significa que hay varios proyectos de descentralizacin y no uno; por eso hay que preguntar cul proyecto est en juego, cul es el hegemnico y qu actores lo encarnan. Estas preguntas son pertinentes porque la descentralizacin no es un tema tcnico sino fundamentalmente poltico, porque redistribuye el poder, es decir, la centralidad. Por eso, en cada coyuntura se define el proyecto en funcin de los cambios en la correlacin de fuerzas,

mercados regionales- logren articularse a los estados nacionales y a las economas emergentes para obtener beneficios. El reto estriba, entonces, en cmo disear un marco institucional que permita que las regiones ricas pueden convertirse en una especie de locomotoras que arrastren tras de s a las regiones pobres.
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La minifundizacin es una estrategia de fraccionamiento con la cual se reclaman nuevas formas de representacin, mayor oferta de empleo estatal y ms recursos econmicos.

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que hace que el proyecto se acelere, detenga, retroceda o cambie. Este hecho reafirma el carcter poltico de la descentralizacin. 2.2. El proceso La descentralizacin renace en los aos ochenta, gracias al proceso de redemocratizacin y al impulso que introduce la globalizacin; as como tambin debido a los tres siguientes fenmenos internos: primero, en 1990 se produce el primer levantamiento indgena, visibilizando el tema de lo tnico que no estaba presente en el escenario nacional y en la agenda de poltica pblica; fue gracias a la emergencia del movimiento indgena -convertido en un actor poltico- que se logra esta consideracin. Este hecho simblico expresa un llamado de atencin a la sociedad ecuatoriana y al Estado Nacional, respecto de la necesidad reconocer la diversidad social. Segundo, la presencia del fenmeno natural de El Nio, que produce peridicamente inundaciones y sequas (La Nia) principalmente en la Costa ecuatoriana, y que en 1997, por la fuerza con que se present, arrastr tras de s la gran crisis financiera de la regin entre 1998 y 2000, que concluy con la aplicacin del proceso de dolarizacin. Este evento natural puso al orden del da la diversidad regional del pas. Tercero, se debe destacar la firma de los acuerdos de paz con el Per, los cuales llevaron a modificar significativamente la situacin identitaria en el pas. Hasta aquel momento, la identidad nacional estaba construida a partir de la fuerte presencia del secular conflicto con el Per, porque la presencia de un tercero mediaba en la conflictividad interna y permita construir la llamada unidad nacional. Y, por ltimo, hay que resaltar los importantes impactos que el proceso de globalizacin producen en el espacio nacional, principalmente por la generacin de los bloques internacionales de pases y por la readecuacin de los territorios que dan pie al desarrollo de nuevas formas de integracin territorial. Los tratados de libre comercio, los acuerdos de integracin regional y la conformacin de territorios unificados por la dinmica econmica, entre otros, terminan por redefinir la insercin desigual de los espacios nacionales y subnacionales a este proceso mundial. Sin duda que en esta perspectiva mucho tienen que ver las infraestructuras de comunicacin que se disean y construyen (ver IIRSA). Estas condiciones abren un proceso que tiene los siguientes momentos: a. Antecedentes; b. fase municipalista; y c. etapa en que se vive una nueva coyuntura con un proyecto autonmico distinto, sustentado en el nivel intermedio de gobierno. La fase de antecedentes tiene dos expresiones simultneas: una que podra caracterizarse como declarativa y que se encuentra en la Constitucin de 1978 donde aparecen dos formas de autonoma: la autonoma funcional, que crea instituciones como el Seguro Social, el Banco Central o la Casa de la Cultura; y otra de carcter territorial, que determina que los municipios y los consejos provinciales cuenten con autonoma poltica (va electoral), econmica (tengan recursos) y administrativamente (cuentan con ciertas competencias). Se declara, entonces, al Estado Nacional como unitario y descentralizado. En esta etapa nace el Banco Ecuatoriano de Desarrollo (BEDE) que busca recursos de la banca multilateral y de la cooperacin bilateral para fortalecer lo municipal, sin afectar o modificar las relaciones con el centro. Asimismo, en este contexto aparece la Ley del Distrito Metropolitano de Quito, donde empieza a desarrollarse la consagracin de un rgimen especial que rompe con el uniformismo de la ley de rgimen municipal. En este caso se plantea la transferencia de las competencias de planificacin del transporte, de los usos del suelo y del tema ambiental, as como la desconcentracin intramunicipal. La fase municipalista tiene tres instrumentos jurdicos que convalidan su existencia: la llamada Ley del 15% que establece la transferencia de recursos econmicos del gobierno nacional al rgimen seccional autnomo; la ley de competencias y participacin social que define el mecanismo de transferencia de competencias a travs de convenios y, finalmente, la Constitucin de 1998 donde se consagra la pluriculturalidad, las circunscripciones territoriales

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indgenas, las competencias indelegables, el mecanismo de transferencia de competencias y los recursos del rgimen seccional autnomo. Luego de quince aos del inicio del proceso, se advierten algunos problemas y vacos: la nueva Constitucin no legisl, por ejemplo, la construccin de un modelo de Estado descentralizado y tampoco la divisin poltico territorial del pas; y cuando redact las normas legales produjo un mecanismo de transferencia de recursos y competencias regresivo en lo econmico-territorial y nada prctico en lo administrativo; pero tambin aadi un nivel ms de gobierno con la creacin de las juntas parroquiales que fortalecieron la fragmentacin territorial. El proyecto tuvo un anclaje institucional municipal (AME) y provincial (CONCOPE) y se desarroll sobre la base de la transferencia de importantes recursos econmicos y tambin de algunas competencias bajo la modalidad uno a uno. Esta propuesta tiene como sujeto central al municipio y se fundamenta en la transferencia de recursos, mas no de competencias, sabiendo que sta es la que define el modelo de Estado. A ello debe sumarse que el Congreso Nacional no legisl las leyes secundarias que se requeran, evidenciando que no exista un acuerdo global sobre las competencias a nivel subnacional, ni claridad sobre la transferencia de recursos. Se nota una tendencia de superposicin de funciones y de fragmentacin en la organizacin poltico territorial. Adicionalmente se debe sumar que las polticas estatales han generado una mayor distancia con la sociedad civil, evidencindose una ausencia de participacin activa de los organismos sociales, culturales y econmicos; actores llamados a jugar un rol importante en trminos de movilizacin social, conocimiento de la problemtica, generacin de propuestas, asistencia tcnica y formacin de los recursos humanos tendientes a fortalecer los gobiernos subnacionales. Los resultados no han sido los deseados, tan es as que se ha producido un fortalecimiento de las localidades ms grandes (Quito y Guayaquil), un vaciamiento del nivel intermedio de gobierno, una desestructuracin del Estado nacional y un fraccionamiento importante del 138 territorio nacional . Como resultado de esta situacin se tiene el debilitamiento de lo nacional y en contra partida el fortalecimiento de lo local, mediante un conflicto entre los dos niveles, que erosion lo nacional, produciendo una implosin de lo nacional por erosin (ineficiencia), deslegitimacin institucional (escasa representacin) y prdida de centralidad pblica (privatizacin); y una explosin de lo local en las ciudades pequeas y pobres que tienden a reclamar recursos y obras pblicas para sus comunidades. En otras palabras, es una peligrosa ruptura del equilibrio de poderes que puede producirse al momento en que se crean asimetras cuando uno de los niveles territoriales tiene mayor peso (municipios sobre consejos provinciales), cuando unos gobiernos locales tienen mayor primaca (municipios ricos sobre los pobres); cuando unas funciones tienen ms poder (ejecutivo sobre legislativo) o cuando el mayor peso recae sobre un sector en particular (medio ambiente o turismo sobre salud). Administrativamente la propuesta de descentralizacin encierra una transferencia opcional de competencias concretada a travs de convenios; se trata de un mecanismo uno a uno y no global; con lo cual, se produce una transferencia que fortalece la asimetra en beneficio de las provincias y ciudades grandes; que han sido, en los hechos, las nicas en capacidad de firmar convenios con el Estado central. Sin embargo, tambin se ha dado el caso de que ciertos municipios y provincias pidan competencias, los ministerios correspondientes las entreguen pero en el papel, debido a que no hay ejecucin real.

En el Ecuador se inici con un fuerte proceso de descentralizacin fiscal, acompaado posteriormente por un esquema fallido de transferencia de competencias, sustentado en convenios bajo la modalidad a la carta, que paraliz el proceso y que dificult el rediseo institucional integral. Hoy el rgimen autnomo cuentan con recursos si se los relaciona con la poca capacidad de gasto que tienen y con pocas competencias, que lleva a que maneje el 33 por ciento del presupuesto nacional y donde slo 7 de los 220 municipios concentran ms del 74 por ciento de los recursos.
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Por otro lado, la propuesta de descentralizacin elimin el Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE), que era la instancia de planificacin, lo cual hizo que el nivel nacional pierda la posibilidad de contar con una instancia orgnica que piense nacionalmente y en el largo plazo; quedando las Fuerzas Armadas como la nica institucin que tiene estas funciones. Ms an, en trminos polticos, la reforma constitucional de 1998 elimin la eleccin de diputados nacionales: todos los diputados fueron provinciales; por tanto en la Legislatura no existi un congresista que piense nacionalmente, porque todos estn obligados responder a sus provincias debido a las exigencias que nacen de las prefecturas y municipios que las integran. As, el Congreso se fragment no slo en fuerzas polticas mltiples sino tambin en trminos territoriales, con lo cual difcilmente se puede construir consensos y tener una visin nacional. Estos dos hechos: transferencia de competencias por convenio y desaparicin de instancias nacionales de representacin y planificacin, han producido mltiples asimetras en el territorio y altsimas disfuncionalidades en el conjunto del territorio y en el Estado nacional. En trminos econmicos, en estos diez aos, quizs, el elemento ms importante ha sido la transferencia de recursos. Los municipios y consejos provinciales reciben el 15% del presupuesto nacional, donaciones del 25% del impuesto a la renta, y adems de las entregas discrecionales que dan lugar a que los gobiernos subnacionales tengan una participacin cada vez mayor sobre el presupuesto nacional: hace quince aos no sobrepasaba el 10% cuando hoy supera el 30%. En cuanto a la transferencia de recursos econmicos se resaltan tres reflexiones: muchas instituciones sub nacionales no tienen capacidad de gasto; no hay correlacin entre el incremento de recursos y la transferencia de competencias; y hay una distribucin asimtrica de los recursos en beneficio de los municipios grandes. Pero tambin el seguir la lnea de transferencia de competencias sin recursos, lleva a un doble problema: se transfiere el dficit nacional a los niveles sub nacionales y se llega al absurdo de tener responsabilidades que no pueden cumplirse. Mientras las localidades ricas afirman que el pas est mal y las ciudades bien, lo que en realidad se vive son paralizaciones locales por demandas presupuestarias, los pedidos de cesin de funciones a los alcaldes, y el descrdito de las instituciones estn a la orden del da. En el Ecuador se vivi el fortalecimiento del bicentralismo Quito-Guayaquil y la bipolaridad gobierno local/gobierno nacional. Ms an termin por debilitar la Asociacin de Municipalidades del Ecuador (AME), por cuanto los municipios de las ciudades grandes (Quito, Guayaquil y Cuenca) estn prescindiendo de su organizacin natural y estableciendo relaciones directas con el gobierno. De esta manera, la AME se convierte, por la lgica perversa de su reivindicacin, en un sindicato de municipios pequeos. Como resultado del fracaso de este proyecto se han abierto paso otras propuestas. La una, con un cambio de mirada hacia al orden intermedio de gobierno, con el fin de remediar el vaco que produjo el excesivo peso sobre lo municipal. Y la otra nacida desde las mismas instituciones proponentes de la anterior, amparadas en el axioma de ms de lo mismo. El alcalde de Guayaquil, Jaime Nebot, en conjunto con otros alcaldes (Paco Moncayo de Quito, Auqui Tituaa de Cotacachi y prefectos de ciertas zonas beneficiadas del proceso anterior), formularon el proyecto denominado de autonomas, que fue presentado el 9 de octubre del ao 2006 al Presidente Palacio y luego, en acto simultneo, al presidente del Congreso Nacional para su aprobacin. Sin embargo, este proyecto perdi piso cuando en noviembre de 2006 el economista Rafael Correa gana las elecciones nacionales; con lo cual el debate de la descentralizacin y las autonomas se reposiciona, configurndose un nuevo escenario (Asamblea), un nuevo actor (Gobierno) y un nuevo instrumento jurdico (Constitucin) y, por lo tanto, una nueva visin, que no significa la desaparicin de los otros proyectos sino la prdida de sus hegemonas.

3. Conduccin nacional del proceso y Estado de derecho Desde esto momento se entra en una coyuntura distinta caracterizada -entre otros elementospor la presencia de una situacin hasta ahora inexistente en el proceso: presencia de un actor

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significativo como es el gobierno nacional, la existencia de un mbito proclive para la definicin de un acuerdo nacional como es la Asamblea Nacional Constituyente y un producto explcito que le d forma, la Constitucin. En otras palabras, se abri la posibilidad de pensar la totalidad de la relacin local/nacional y no solo una de las partes 139 . De all que una virtud de esta coyuntura haya sido el cambio de ptica: por primera vez hay la posibilidad de pensar en un modelo de Estado y no slo el fortalecimiento de una de sus partes por ms importantes que sean- para satisfacer los intereses particulares de determinados territorios (locales, regionales) o de ciertos segmentos del Estado nacional (parroquias CONEJUPARE-, cantones AME- o provinciasCONCOPE). Pero tambin esta nueva condicin da lugar a la posibilidad de pensar en una nueva estructuracin del territorio que no est fundada en la divisin ad infinitum del espacio, como ha ocurrido hasta la fecha 140 ; sino por el contrario- desde su anttesis: la unin, que permite contar con una escala mayor, mejor representacin y autonoma eficaz: la constitucin de un gobierno intermedio de base regional que le de consistencia al Estado nacional. Esto es, rearmar el territorio nacional desde unidades superiores a las existentes para que el Estado en su conjunto pueda asumir la forma autonmica. Con la eleccin de las nuevas autoridades nacionales bsicamente del Presidente de la Repblica se plantea un proyecto nacional de descentralizacin donde las regiones se conviertan en el elemento central de la reconfiguracin del Estado en el territorio. Esto ha significado un viraje importante en los proyectos de descentralizacin -que estaban construyndose con una cierta hegemona (autonomas y municipalista)- y alcanz dos dimensiones significativas: Por un lado y quizs la ms importante sea el cambio en el proyecto para no responder a las demandas fragmentadas: de un territorio (regionalismo), de un mbito institucional (municipalismo) o de un grupo social (etnia); que son propuestas provenientes de sectores especficos, que terminan siendo excluyentes entre s; situacin que ha conducido a la existencia de un conjunto de leyes pensadas por segmentos y no desde y para su totalidad; entre las que se pueden sealar: las leyes de los regmenes parroquial, municipal y provincial as como las de Manab, la Amazona y Galpagos, entre otras, que poco o nada se relacionan entre ellas. Esto significa que los proyectos de descentralizacin provenan de demandas particulares que llevaban a iniciativas unilaterales y no como en las condiciones actuales en que se empieza a desarrollar un proyecto nacional; gracias a que el gobierno nacional entra como un actor privilegiado, que puede disear una estrategia general nacional e internacional. De esta manera se intenta pasar de un proyecto concebido por partes a uno que intenta ser construido integralmente. Por otro lado, se produce una prdida del peso poltico de los tres proyectos que mayor importancia tenan. All estn, primero, la propuesta de autonomas que nace en la ciudad de Guayaquil; que expresa los interesas de las ciudades y provincias ricas beneficiadas de las transferencias discrecionales de los recursos econmicos, de las partidas extrapresupuestarias, de las donaciones del impuesto a la renta y de las asignaciones automticas; pero tambin de la vocacin productiva que intenta insertarse de manera dinmica a la globalizacin. El segundo nace de las demandas de los municipios (AME) y de los consejos provinciales (CONCOPE) que buscan el fortalecimiento del municipio y la provincia gracias a la transferencia de recursos y competencias. Como resultado tenemos que las parroquias quieren ser municipios, los municipios quieren eliminar los concejos provinciales y estos buscan convertirse en instancia de gobierno en contra de las gobernaciones. Y el tercero nace de las

Quin piensa en el centro? En el Ecuador pensar el centro es considerado centralista y, sin embargo, es imprescindible hacerlo. 140 En 1981, el Ecuador tena 227 parroquias urbanas y 720 rurales; un cuarto de siglo despus son 395 las parroquias urbanas y 779 las rurales. En este caso se perciben dos fenmenos importantes: un proceso acelerado de urbanizacin de las parroquias rurales y un crecimiento moderado del nmero de parroquias rurales. En el ao 1979, el Ecuador tena 114 municipios y hoy 221 municipios; la mitad de los cuales son jvenes porque tienen menos de 25 aos, es decir, no tienen un desarrollo institucional relativamente fuerte y tampoco tienen sociedades locales. Y la mayora son pequeos (78%) y, por lo tanto, ilegales, porque la Ley de Rgimen Municipal establece el requisito mnimo de 50.000 habitantes. En 1981 el Ecuador tena 20 provincias y hoy, 25 aos despus son 24.
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reivindicaciones de los pueblos y nacionalidades indgenas por contar con un Estado plural, que reconozca sus derechos. Bsicamente su propuesta se sintetiza en la idea de un Estado plurinacional. Esa ha sido la tnica de las propuestas en el Ecuador: pensar por partes. Es importante considerar el mbito de las relaciones que configuran la centralidad y por tanto, su reversin. En este sentido, hoy es impensable un proceso de descentralizacin si slo se considera lo local sin lo nacional; as como es imprescindible un cambio de eje con la incorporacin de las relaciones internacionales, porque se ha producido un movimiento de la centralidad; es decir, de la relacin de poder a nivel mundial. a. La descentralizacin entre dos constituciones

En las Constituciones de 1998 y 2008 existe una presencia importante de la temtica de la descentralizacin y las autonomas. En los dos casos tenemos artculos dispersos a lo largo de la Carta Magna y tambin una seccin explcita que se refiere al tema. Sin embargo, en las dos opciones se encuentran claramente delineadas dos posiciones distintas. En la Constitucin de 1998 se hace nfasis en una triloga explcita: desde el ejecutivo 141 nacional, de los servicios pblicos y hacia los municipios ; para ello se defini: a) la creacin de un estado pluricultural de administracin descentralizada 142 ; b) una transferencia de recursos compuesto por un fondo de redistribucin del 15% de los ingresos del Estados ms unos ingresos discrecionales del 18%, que condujeron a una distribucin regresiva en trminos territoriales; c) un mecanismo de transferencia de competencias que no permiti que se lleve a la prctica (a la carta); d) una propuesta que elimin la planificacin y la representacin parlamentaria a escala nacional; y e) el reconocimiento del derecho consuetudinario y de las circunscripciones territoriales indgenas; entre otros. La Constitucin del ao 2008 no solo que profundiza la propuesta sino que produce un cambio de ptica, cuestin que es posible debido a la presencia vigorosa de un nuevo actor como es el ejecutivo nacional y de un nuevo escenario como la Asamblea Constituyente. Estas dos condiciones permiten disear una propuesta nacional y no local o sectorial. De all que se caracterice por: a) Definicin del Estado plurinacional; b) restitucin de la planificacin desde la ptica de un sistema descentralizado; c) diseo de mecanismos de redistribucin de recursos; d) propuesta de competencias que privilegia lo exclusivo por niveles; d) creacin de regiones como un nuevo nivel subnacional, que debe convertirse en la instancia de intermediacin del gobierno; y e) una descentralizacin del ejecutivo y del parlamento; entre otras. El sistema competencial est diseado sobre la base de competencias exclusivas por cada uno de los cinco niveles existentes. Sin embargo, queda claro que la funcin de las competencias nacionales son prioritariamente de diseo de polticas nacionales y los niveles subnacionales de gobierno; lo cual conduce a competencias concurrentes. Un elemento que puede complicar la aplicacin de las competencias es el de la existencia de muchos niveles de gobierno. Se supone que lo ptimo son tres: nacional, intermedio y local; pero en la Constitucin se tiene cinco, a los cuales habra que aadirle tres ms: los distritos metropolitanos, Galpagos y las circunscripciones territoriales indgenas. Los distritos metropolitanos tendrn todas las competencias de los niveles regionales y municipales. b. La Transferencia de competencias
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Del concepto de transferencia a la carta de la Constitucin -mediante convenios- se pasa a un sistema de competencias de transferencia directa y progresiva, sea por incremento de las demandas en ese mbito, por la solicitud de los gobiernos locales o por los traspasos de los

El Ttulo XI trata ampliamente sobre la organizacin territorial y descentralizacin y su Artculo 225 concretamente dice: El Estado impulsar mediante la descentralizacin y la desconcentracin, el desarrollo armnico del pas, el fortalecimiento de la participacin ciudadana. 142 Art. 1. El Ecuador es un Estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y multitnico. Su Gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administracin descentralizada. 143 No se trata de la propuesta tan manida de la devolucin de competencias, porque eso supondra no modificar el Estado y si regresar a una situacin ex ante de la centralizacin. Las competencias deben ser vistas en el contexto general del Estado, porque son en ltima instancia- las que definen quien hace qu; es decir, la estructura del Estado.
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rganos centrales. Sin embargo, esta transferencia no tiene sentido si el rgano correspondiente carece de la capacidad de asumirla y, sobre todo, porque los municipios pueden hacer lo que crean conveniente, sin estar obligados a realizar nada. La existencia de competencias concurrentes o compartidas es necesaria en la medida en que permita la transterritorialidad de las decisiones, que la poblacin tenga interlocutores y que abra la participacin a distintos niveles, sin la prdida del referente nacional. Se requiere que las competencias exclusivas y concurrentes estn claramente definidas y que las autonomas no se confundan con autarquas. Se deben fortalecer las competencias en los mbitos autonmicos, de manera directa en aquellos gobiernos que tengan capacidad para hacerlo, y progresiva en los restantes. El orden intermedio no slo debe ser un escaln dentro de la concepcin vigente de los vasos comunicantes entre lo local y lo nacional, sino tambin fortalecer con vistas a constituir un real gobierno intermedio y no de transicin. El estmulo financiero puede ser una alternativa interesante para incentivar la mancomunidad y la coordinacin de poderes locales. c. Participacin y representacin ciudadana

La participacin social queda consignada como uno de los poderes constituyentes del Estado 144 y tambin se sealan las principales modalidades de (Consejo Nacional de participacin) participacin y representacin poltica se amplan con la eleccin popular y directa de las autoridades unipersonales y colectivas; se abre la posibilidad del referndum, consulta municipal, cabildo abierto, veedura ciudadana y defensora del pueblo, para incrementar la presencia ciudadana. Tambin hay nuevos cauces institucionales de participacin. Por ejemplo: por grupos de poblacin (mujeres, negros, discapacitados), por la prestacin/produccin de servicios, por sectores o mbitos territoriales, por los llamados presupuestos participativos o a travs de planes estratgicos. Hay novedosos mecanismos institucionales como la silla vaca y otros que no son exclusivamente polticos, sino tambin cvicos, gremiales, de gnero, de carcter territorial y culturales, entre otros. d. Transparencia, mecanismos de control social y rendicin de cuentas

Dentro de la Constitucin se establece un sistema general de control social, a travs de distintas instituciones legalmente constituidas que se expresa en la constitucin, por primera vez, de la Funcin de Transparencia y Control Social. All aparecen las Superintendencias, la Defensora del Pueblo y la Contralora General del Estado, que tienen expresin a lo largo de todos los niveles y territorios de la organizacin del Estado. e. Finanzas

Existe una marcada tendencia al incremento de los recursos en los mbitos local y medio, sobre la base de mejorar la captacin de los recursos locales, redefinir los ingresos propios y redistribuir los recursos de manera transparente mediante ley-, para resolver las inequidades regionales y municipales. El tema de la autonoma econmico-financiera debera profundizarse, pero sin destacar las respectivas relaciones con las polticas macroeconmicas. Es necesario determinar los mecanismos adecuados para la transferencia y la oportunidad de los recursos, eliminar la discrecionalidad (que fortalece el clientelismo y la corrupcin) y no estimular la daina pereza fiscal. Pero, as como se deben distribuir armnicamente los recursos para generar equidad territorial, tambin hay que asignarlos equitativamente entre los distintos mbitos del Estado. Finalmente, en el Ecuador la Constitucin de 1998 y la actual establecieron que, al menos, 15% de los ingresos netos del Estado deben ser transferidos a los organismos seccionales autnomos, que cada uno de ellos tendr sus recursos propios, que cada competencia se transferir con sus recursos y que la distribucin en el territorio se realizar de acuerdo a tamao y densidad de poblacin, necesidades bsicas insatisfechas y la eficiencia administrativa. f.
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El territorio.

Ver el Captulo V, De los Derechos de la participacin.

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La actual divisin territorial est obsoleta. La nueva condicin urbana, la prdida de la razn de ser de muchas provincias y la automatizacin territorial, entre otras, muestran una falta de correspondencia entre la sociedad y la divisin poltico-territorial del Estado. Esta situacin obliga a pensar la democracia territorial, con el fin de romper con los desequilibrios existentes. Ello exige iniciar un nuevo proceso de territorializacin: los municipios metropolitanos deben descentralizarse o recentralizarse (mancomunidades), definirse provincias especiales, regiones culturales (pueblos indgenas) y naturales, y repensar el tema provincial. Parece no deseable tener ms de tres rdenes de divisin poltico-territorial, con las respectivas condiciones de excepcin: la provincia, con territorios especiales, y el cantn, con distritos.

4.

Conclusiones y recomendaciones

La descentralizacin no es exclusivamente un tema local, sino internacional y nacional; de all deviene el hecho de que es menos una responsabilidad municipal y ms de las instancias orgnicas de la integracin y de la institucionalidad nacional. Ah radica el cambio en las relaciones que le dan sentido; es decir, de la geometra variable que es portadora. La descentralizacin implica el disear de un nuevo modelo de Estado, que supere aquellas propuestas unilaterales venidas de los sectores (pueblos y nacionalidades indgenas o Guayaquil) o los segmentos (provincias, municipios, juntas parroquiales). En esta perspectiva es crucial la existencia de un gobierno intermedio que le d estructura al Estado y una redefinicin de la organizacin espacial que permita construir la democracia territorial. El gobierno intermedio permite la integracin a dos niveles: en el modelo de Estado y en la organizacin territorial poltico administrativa donde se despliega. La descentralizacin debe construir un Estado nacional que se convierta en un colchn que filtre los impactos negativos del proceso de globalizacin en los territorios sub nacionales. Por eso debilitar al Estado mediante la extraccin de recursos y competencias, puede conducir a una compleja des-institucionalizacin o como tambin a un peligroso proceso centrfugo de consecuencias impredecibles. Sasskia Sassen sostiene que mientras ms descentralizado es un proceso, se requiere de un fortalecimiento mayor de la centralidad o de la creacin de nuevas centralidades. La descentralizacin distribuye equilibradamente la centralidad existente as como crea nuevas centralidades, en la perspectiva del equilibrio democrtico del poder. En esa perspectiva, se debe tomar en cuenta las tres dimensiones existentes: la horizontal al interior de cada nivel para contrarrestar los presidencialismos bajo sus mltiples formas; la vertical entre cada uno de los niveles con la finalidad de ampliar las bases sobre las cuales descansa el poder y la paralela en el territorio para afianzar una democracia territorial. El fin de la descentralizacin es fortalecer la democracia, mejorar la calidad de vida de la poblacin y ampliar el desarrollo econmico, para lo cual la autonoma es clave. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la autonoma es un concepto de subordinacin porque caso contrario estara constituyndose nuevas soberanas que devienen en el separatismo. Por eso la descentralizacin y la autonoma son de integracin y no de divisin o fragmentacin. La autonoma es un concepto de subordinacin. En el Ecuador, habra dos visiones de autonoma: la de los pueblos indgenas que se relaciona con la diversidad, y la de las regiones ricas para las cuales la autonoma representa la privatizacin, el autogobierno y la administracin de los recursos propios, que no son otra cosa que los recursos naturales. No se trata de transferir el poder (la centralidad) al mercado, porque eso no es descentralizacin sino privatizacin; tampoco fragmentar el poder con el afn de que el mercado deje de ser regulado; y mucho menos de localizar el poder en ciertas regiones ricas que siempre han detentado el poder poltico y econmico. No existe un solo proyecto y por tanto no existe un modelo. Es decir, no existen singulares sino plurales: en el Ecuador, existen proyectos de descentralizacin y autonoma. Lo que tenemos que tener claro es que cada mundo es diferente y las respuestas estn adentro no afuera.

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Mientras ms autnomo y descentralizado sea un Estado, ms slido y fuerte ste debe ser el centro. Caso contrario tendremos una realidad absolutamente centrfuga, compuesta por una constelacin de espacios dispersos cada uno movindose con su propia lgica. La necesidad de un centro fuerte (lo cual no significa un centro grande) es de enorme importancia para contar con un filtro y un colchn que pueda soportar el peso de la globalizacin. En un proceso de reforma del Estado, es conveniente pensar globalmente en su estructura y no slo en uno u otro de los rganos subnacionales. Creer que la diferencia entre la descentralizacin provincial y la municipal es slo de profundidad en el proceso es equivocado. Se cree ms radical la visin de origen municipal, e incluso se la justifica, por cuanto, al ser ms prxima a la sociedad civil, se la considera ms democrtica, menos corrupta y ms eficiente. Pero la fragmentacin territorial no significa necesariamente ms democracia. El municipio no debe ser el nico rgano de la descentralizacin, porque uniformiza, polariza y atrofia la sociedad y el Estado. La descentralizacin de una competencia al interior del Estado supone una descentralizacin de una parte de la sociedad civil, lo cual conduce a un cambio en la relacin sociedad/Estado.

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Bibliografa Borja, Jordi (1987). Descentralizacin y participacin ciudadana. Madrid: IEAL. Beck, Ulrich (1998). Qu es la globalizacin? Barcelona: Paidos. Carrin, Fernando (2003). Procesos de descentralizacin en la Comunidad Andina. Quito: FLACSO-OEA. (2007). (ed). La descentralizacin en el Ecuador: opciones comparadas. Quito: FLACSO-GTZ-SENPLADES. Coraggio, Jos Lus (2004). Descentralizar: barajar y dar de nuevo, la participacin en juego. Quito: FLACSO-Fronesis. Ortega, Luis (1998). Descentralizacin autonmica, en Leviatan No.74, Madrid. Robertson, Roland (1992). Globalization: social theory and global culture. Londres: Sage. Sassen, Saskia (1999). La ciudad global. Buenos Aires: Eudema.

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El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin en el Per: Transferencia de competencias y funciones, participacin ciudadana y transparencia
Johnny Zas Friz Burga 145

I. Antecedentes El golpe de Estado de 1992 afect directamente la administracin territorial estatal peruana: se produjo la reestructuracin del Poder Ejecutivo, se suprimieron las regiones, se crearon los consejos transitorios de administracin regional, se aprob la Constitucin Poltica de 1993 y una Ley de Tributacin Municipal que modific la Ley Orgnica de Municipalidades. Los cambios inmediatos producidos luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, se inscribieron en un contexto jurdico-poltico autoritario y centralista. La supresin de las regiones - y de sus respectivos gobiernos regionales estuvo asociada a la recuperacin por parte del gobierno central de todo el poder distribuido territorialmente en el nivel intermedio: al ejercicio autoritario del poder se integr el centralismo como uno de sus elementos constitutivos. La Constitucin Poltica de 1993 sancion jurdicamente un nuevo proceso de recentralizacin estatal en el Per. Esta Carta Poltica estableca en su Disposicin Final y Transitoria Octava que "Tienen prioridad: 1. Las normas de descentralizacin y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a ms tardar en 1995". A pesar de esta disposicin constitucional, estas normas fueron dictadas recin en el ao 1998 y en el periodo (hasta el ao 2000) no se efectuaron las elecciones de autoridades regionales. La Ley Marco de Descentralizacin de la poca estableca - en su artculo 1 - que: "contiene las normas que ordenan el proceso de descentralizacin del pas, en cumplimiento del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica, a fin de efectuar su implementacin gradual". Esta norma no dio inicio a un proceso de regionalizacin sino que restableci la organizacin territorial departamental del pas. Como consecuencia de este proceso llamado de departamentalizacin, se cre un Consejo Transitorio de Administracin Regional (CTAR), en cada uno de los departamentos del pas, como organismo pblico descentralizado del Ministerio de la Presidencia que estara vigente hasta la constitucin de las Regiones. Con relacin al Poder Ejecutivo, desde 1992, como resultado de la actuacin del Decreto Ley N 25418 o Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional se produjo una nueva y profunda reestructuracin del Poder Ejecutivo, que modific toda la estructura definida por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo de 1990 y el conjunto de Leyes Orgnicas de Ministerios dictadas durante el gobierno anterior (1985-1990), todas las cuales transferan competencias a los gobiernos regionales, como parte del proceso de regionalizacin dispuesto por la Constitucin Poltica de 1979. A diferencia de la Ley del Poder Ejecutivo de 1990, la nueva Ley Orgnica del Ministerio de la Presidencia - el Decreto Ley N 25556 - otorg importantes funciones a este Ministerio e hizo depender de l a un nmero significativo de empresas, instituciones y organismos pblicos descentralizados.

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia, Italia. Miembro del Instituto Riva Agero y Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha escrito los Libros La Descentralizacin Ficticia. Per: 1821-1998, El Sueo Obcecado. La Descentralizacin Poltica en la Amrica Andina, La Insistencia de la Voluntad. El Actual Proceso Peruano de Descentralizacin Poltica y sus Antecedentes Inmediatos (1980-2004) y La Continuidad Crtica. Balance del Diseo Normativo e Institucional del Actual Proceso Peruano de Descentralizacin Poltica (2002-2008).
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La consecuencia ms importante de la referida reestructuracin del Poder Ejecutivo fue el nuevo rol atribuido al Ministerio de la Presidencia, el cual produjo dos efectos muy importantes: a) La separacin entre las funciones normativas y las funciones de ejecucin del gasto de inversin en todos los sectores del Poder Ejecutivo que han transferido organismos pblicos que antes estaban bajo su dependencia; y b) Una fuerte concentracin en este Ministerio de casi la totalidad de los organismos pblicos del gobierno nacional que financian o ejecutan inversin para la provisin de servicios pblicos. Tambin es importante sealar que la intervencin del Gobierno Nacional en el nivel local fue muy fuerte en las acciones de ejecucin de inversin y de servicios, acciones en las cuales los Gobiernos Locales participaban de manera muy limitada. Asimismo, hubo materias de competencia local que fueron reguladas o sustradas al nivel de Gobierno Local por el Gobierno Nacional. En aquel periodo (1992-2000) se produjeron continuos conflictos de competencia suscitados, especialmente, entre el Gobierno Local Metropolitano de la ciudad de Lima y el Gobierno Nacional. Estos conflictos se manifestaron a travs de la colisin entre leyes, aprobadas por el Congreso y promulgadas por el Ejecutivo Nacional, y ordenanzas municipales dictadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima. Al respecto, hubo leyes dictadas por el Congreso y promulgadas por el Ejecutivo Nacional que transfirieron competencias de las municipalidades provinciales hacia las municipalidades distritales.

II. El actual proceso de descentralizacin poltica 1) La descentralizacin poltica en el contexto de la ltima transicin democrtica Luego del colapso del rgimen poltico autoritario el ao 2000, en la transicin democrtica se plante, entre otras tareas, la necesidad de reiniciar un proceso de descentralizacin poltica en contraposicin directa a la recentralizacin estatal producida entre los aos 1992 y 2000. Este objetivo demandaba la reforma de toda la estructura estatal construida, especialmente, durante los aos indicados (1992 y 2000). Para ello, se requera necesariamente reformar la Carta Poltica vigente que constitua un nivel de gobierno intermedio muy dbil, ms prximo a una instancia desconcentrada del Gobierno Nacional. La descentralizacin fue un tema relevante en las propuestas electorales de las agrupaciones polticas y candidatos en las elecciones del ao 2001. Los candidatos presidenciales de Per 146 plantearon que las elecciones para gobiernos regionales deban Posible y del APRA realizarse a fines del ao 2002. Este objetivo poltico subordin todo otro debate vinculado a la oportunidad de las referidas elecciones. En aquel momento rega una Carta Poltica que en materia de descentralizacin no reconoca slidos Gobiernos Regionales ni una legislacin coherente que desarrollara una opcin con estas caractersticas. Todas las normas aprobadas consideraron el objetivo poltico de realizar elecciones regionales a fines del ao 2002. Esta cuestin explica, entre otros temas, el contenido mismo de las normas aprobadas. La desactivacin y extincin del Ministerio de la Presidencia, as como la de los Consejos Transitorios de Administracin Regional (CTARS), constituy otro cambio importante producido en la estructura estatal de la ltima transicin democrtica.

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Alianza Popular Revolucionaria Americana.

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En las elecciones del ao 2006, la descentralizacin, nuevamente, fue un tema relevante: todas las principales agrupaciones polticas y candidatos o candidatas nacionales presentaron un conjunto de propuestas en la materia. En octubre del ao 2006, se produjeron en materia de descentralizacin los anuncios presidenciales siguientes: a) Conclusin de la transferencia a los Gobiernos Regionales de las 185 funciones especficas establecidas en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales al 31 de diciembre del ao 2007. b) Designacin libre y directa de los Directores Regionales Sectoriales por los Gobiernos Regionales. c) Conclusin de la transferencia a los Gobiernos Locales de los proyectos de 147 infraestructura social y productiva del FONCODES al 31 de diciembre del ao 2007. d) Culminacin de la primera etapa de la transferencia de los programas del Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF), Wawa Wasi y del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual al 31 de diciembre del ao 2007. e) Transferencia, a partir del 1 de enero del ao 2007, de las acciones de las empresas de distribucin elctrica de alcance regional. f) La transferencia al Gobierno Regional del Cusco de la titularidad de las acciones de la Empresa Nacional de la Coca (ENACO). g) El inicio de la transferencia de la infraestructura deportiva a cargo del Instituto Peruano del Deporte (IPD) a los Gobiernos Regionales y Locales, a partir del 1 de enero del ao 2007. h) El inicio de Programas Piloto para la transferencia de la gestin de la atencin primaria de la salud a las Municipalidades Provinciales y Distritales, a partir del 1 de enero del ao 2007. i) El inicio de Programas Piloto para la transferencia de la gestin de los centros y programas educativos primarios a las Municipalidades Provinciales y Distritales, a partir del 1 de enero del ao 2007. j) Los Gobiernos Regionales y Locales ejecutarn, a partir del 1 de enero del ao 2007, con recursos de endeudamiento externo ya concertados, la rehabilitacin y mantenimiento a nivel de afirmado de vas, as como la construccin, mantenimiento y rehabilitacin de la red vial local. k) La conexin a Internet de 4,154 localidades rurales a nivel nacional. l) La transferencia, al 28 de julio del ao 2007, de 47 desembarcaderos pesqueros artesanales y centros acucolas a los Gobiernos Regionales; y de mdulos de comercializacin de especies hidrobiolgicas a los Gobiernos Locales. m) La exoneracin del pago del Impuesto General a las Ventas (IGV) a las obras de saneamiento, pavimentacin de pistas y veredas y electrificacin que realicen las Municipalidades Distritales. n) La exoneracin del pago del impuesto a la renta a las empresas industriales establecidas en las zonas altoandinas ubicadas a partir de los 3,200 metros sobre el nivel del mar. o) La presentacin de un Plan de asignacin a los Gobiernos Regionales de los Proyectos Especiales a cargo del Instituto Nacional de Desarrollo (INADE). p) La reformulacin del Plan Nacional de Regionalizacin para poner en marcha el ao 2007 - por lo menos - una Regin Piloto. q) La incorporacin de las Municipalidades Provinciales en la conformacin de las Juntas de Coordinacin Interregional que propondrn la fecha de realizacin de las consultas populares. r) El inicio, en el ao 2007, de un rgimen fiscal que fortalezca la captacin y distribucin de los mayores recursos del Impuesto General a las Ventas (IGV). s) Elaboracin de un Plan Nacional de Fortalecimiento de Capacidades y Evaluacin de Resultados. t) La transferencia de 1,664 equipos agrcolas y maquinaria pesada a los Gobiernos Regionales.

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Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social.

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u) La desconcentracin del Consejo Nacional de Camlidos Sudamericanos (CONACS), de PROAMAZONA y del Programa Nacional Manejo de Cuencas Hidrogrficas y Conservacin de Suelos (PRONAMACHS) a Puno, San Martn y Junn, respectivamente. v) La creacin del Programa Sierra Exportadora. Tambin es importante sealar la renovacin de los cargos de Presidentes, Vicepresidentes y Consejeros Regionales, as como de Alcaldes y Regidores, en las elecciones regionales y municipales del ao 2006. El caso de las autoridades regionales es especialmente significativo por su singularidad, en la experiencia inmediata anterior de descentralizacin: en los aos ochenta e inicios de los noventa del siglo XX, no hubo una renovacin de cargos regionales porque los primeros Gobiernos Regionales fueron suprimidos antes de la conclusin de sus perodos de mandato, en el ao 1992. 2) El diseo peruano de descentralizacin poltica El diseo de organizacin territorial del poder estatal presente en la vigente Carta Poltica reformada reconoce los elementos constitutivos de toda autonoma poltica: la eleccin directa de sus autoridades, importantes y propias materias de competencia, potestad normativa y formas de democracia directa. Tambin se reconoce autonoma financiera a los Gobiernos Regionales y Locales. El diseo planteado por la normatividad vigente es el de una organizacin estatal regional y no federal. Se reconocen tanto gobiernos regionales como gobiernos locales y el proceso de descentralizacin se sustenta en ambos niveles de gobierno. A diferencia del proceso de descentralizacin anterior de los aos ochenta e inicios del noventa del siglo XX basado en el nivel regional, el actual proceso de descentralizacin poltica se basa, igualitariamente, en los Gobiernos Locales y Regionales. Para el diseo del actual proceso, las referidas entidades territoriales incrementaran sus niveles de autonoma, gradualmente, en la medida que se desarrollen y cumplan las etapas del proceso de descentralizacin. Sin embargo, este carcter consecutivo fue modificado. La Ley de reforma constitucional considera que la descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas. Para la Ley de reforma constitucional, el proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. El texto constitucional reformado define como elementos esenciales del proceso de descentralizacin tanto a la gradualidad como a la sustentacin tcnica de la transferencia de las materias de competencia, las funciones y los recursos hacia los gobiernos subnacionales. La gradualidad del proceso de descentralizacin, as como del proceso de transferencia hacia los Gobiernos Regionales y Locales; el inicio del proceso de regionalizacin en los actuales departamentos y la consideracin de nuevas competencias y facultades adicionales, as como de incentivos especiales, para integrar regiones trascendiendo la circunscripcin departamental; la decisin de las poblaciones sobre la integracin en regiones; la implementacin de un sistema de acreditacin de Gobiernos Regionales y Locales; el reconocimiento de diversas formas de participacin ciudadana; y la eleccin directa del Presidente de la Regin y de los Consejeros Regionales demuestran que el texto constitucional reformado recogi la preocupacin de lograr elecciones regionales a fines del ao 2002, de subsanar problemas presentados durante el anterior proceso de descentralizacin de los aos ochenta e inicios del noventa del siglo XX, y de unir el proceso de descentralizacin con una propuesta de modernizacin del Estado y con amplias formas de participacin ciudadana. Un tema fundamental planteado en el diseo normativo del proceso es el fortalecimiento institucional de los Gobiernos Regionales y Locales a travs de un slido y permanente

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proceso de capacitacin y de asistencia tcnica. ste contina siendo el principal problema del actual proceso de descentralizacin peruano. Es indispensable fortalecer a Gobiernos Regionales y Locales, requisito esencial para que stos puedan gestionar todos los recursos y servicios transferidos por el Gobierno Nacional, asumiendo que la mayora de funciones estatales debern ejecutarse preferentemente por los Gobiernos Regionales y Municipalidades. Los mecanismos de participacin ciudadana complementan las formas de democracia representativa. ste es un tema muy importante, especialmente para el caso peruano, por la grave crisis de representacin poltica que sufre el pas desde fines de los aos ochenta del siglo XX y que an no se resuelve. Si bien el actual proceso de descentralizacin peruano, en sus inicios, reconoci legislativamente estos mecanismos de participacin ciudadana, la regulacin posterior restringi sus contenidos. La propuesta de unir la descentralizacin con un proceso de modernizacin del Estado busca garantizar que los servicios transferidos a los Gobiernos Regionales y Locales impliquen la mejora de la calidad de estos servicios para beneficiar a los ciudadanos y ciudadanas. La descentralizacin debe trascender una perspectiva nicamente estatal, de distribuir poder al interior de los tres niveles de gobierno, para sustentarse en una mejora de la calidad de los servicios a favor de la ciudadana que legitime socialmente el proceso. La integracin para constituir regiones propiamente tales en el nivel intermedio peruano es un elemento central del diseo normativo e institucional. Los actuales departamentos no constituyen unidades geogrficas, econmicas ni culturales que puedan permitir un desarrollo autnomo, sostenible y equitativo en el largo plazo. La configuracin de regiones fuertes que puedan promover su desarrollo y propios recursos e ingresos sera la nica forma de evitar que varios Gobiernos Regionales sobre base departamental dependan slo de transferencias del Gobierno Nacional. Las futuras regiones requieren contar con condiciones geogrficas y de infraestructura, econmicas, polticas e institucionales, as como culturales e histricas que permitan su viabilidad, sta no est garantizada y no podr generalizarse sobre la base de los actuales espacios territoriales definidos por las presentes circunscripciones departamentales. En sntesis, la reforma constitucional del ao 2002 plantea un diseo de descentralizacin poltica con caractersticas propias. Las caractersticas esenciales de la citada reforma constitucional son las siguientes: a) La descentralizacin es definida como una forma de organizacin democrtica y como una poltica permanente de Estado. b) Se plantea una organizacin estatal regional y no federal. c) Se reconoce un proceso de descentralizacin basado en regiones y en gobiernos locales, ambos equivalentes, sin subordinar a estos ltimos. d) Se constituye un slido nivel de gobierno intermedio regional: eleccin directa de autoridades, propias e importantes materias de competencia, potestad normativa y formas de democracia directa. Se deroga la configuracin del nivel intermedio del texto original de la Carta Poltica de 1993 que reconoca un nivel regional muy dbil. e) Se reconoce autonoma financiera a gobiernos regionales y locales. Sin embargo, el reconocimiento de la autonoma poltica es ms amplio y el de autonoma financiera ms limitado. f) La gradualidad es un elemento esencial de la propuesta: el proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencias. Los gobiernos regionales y locales aumentaran sus niveles de autonoma en tanto se cumplan las etapas del proceso de descentralizacin.

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g) El proceso de regionalizacin se inicia en los actuales departamentos, debiendo considerarse un conjunto de incentivos para constituir regiones que trasciendan la circunscripcin departamental. Esta fue una caracterstica determinada por el plazo perentorio establecido para las elecciones regionales en noviembre del ao 2002 que impeda hacer las consultas previamente a esa fecha. h) Las poblaciones de los departamentos decidiran en consultas populares su integracin con otros departamentos en regiones. En la anterior experiencia peruana de descentralizacin, las propuestas se decidieron en el Ejecutivo nacional sin participacin ciudadana. i) Se reconoce la necesidad de una sustentacin tcnica para la transferencia de las materias de competencia, las funciones y los recursos hacia los gobiernos regionales y locales. Esta disposicin constitucional ha permitido la implementacin de un sistema de acreditacin de gobiernos regionales y locales para la transferencia de funciones. El Presidente del Gobierno Regional y los Consejeros Regionales se eligen directamente. En la experiencia anterior de descentralizacin en los aos ochenta e inicios de los noventa del siglo XX, la forma de gobierno era de asamblea y slo el 40% de los miembros de la asamblea regional eran elegidos directamente.

j)

La implementacin concreta del actual proceso de descentralizacin poltica ha puesto nfasis en el nivel intermedio de gobierno y ha relegado el nivel local; con la aceleracin de la transferencia de las competencias sectoriales, se ha afectado el principio de gradualidad; el proceso de integracin regional se ha debilitado luego de los resultados negativos de las consultas populares del ao 2005; y el sistema de acreditacin de Gobiernos Regionales y Locales no logr sus objetivos. III. La conduccin del actual proceso de la descentralizacin poltica 1) Antecedentes: El Consejo Nacional de Descentralizacin El Consejo Nacional de Descentralizacin (CND) hasta su debatida desactivacin - era un organismo independiente y descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), intergubernamental conformado por: un (1) representante del Presidente de la Repblica que presida el CND -, dos (2) representantes de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), dos (2) representantes del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), dos (2) representantes de los gobiernos regionales, un (1) representante de los gobiernos locales provinciales y un (1) representante de los gobiernos locales distritales. Las funciones del CND eran y son - muy relevantes para afianzar el proceso de descentralizacin: conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia de competencias y recursos a los gobiernos regionales y locales; capacitar y preparar en gestin y gerencia pblica a nivel regional y municipal; coordinar los planes de desarrollo nacional, regional y local; canalizar y apoyar la cooperacin tcnica nacional e internacional; coordinar y articular polticas y planes de gestin descentralizada; brindar asistencia tcnica y financiera no reembolsable en materia de inversiones y concesiones, en coordinacin con los organismos especializados del gobierno nacional; desarrollar y conducir un sistema de informacin para el proceso de descentralizacin; y promover la integracin regional y su fortalecimiento. La composicin del CND se estableci con el propsito de contar con un nmero igual de representantes del Gobierno Nacional (dos representantes del Ministerio de Economa y Finanzas y dos representantes de la Presidencia del Consejo de Ministros) y de los Gobiernos Subnacionales (dos representantes de los Gobiernos Regionales, un representante de las Municipalidades Provinciales y un representante de las Municipalidades Distritales), as como con un Presidente que fuera representante del Presidente de la Repblica y que actuara como promotor del consenso.

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Es muy importante resaltar que el Consejo Nacional de Descentralizacin era un organismo intergubernamental, en el cual estaban representados todos los niveles de gobierno nacional, regional y local. Su adscripcin formal a la Presidencia del Consejo de Ministros no deba implicar que el Consejo Nacional de Descentralizacin expresase nicamente los intereses del Ejecutivo nacional. Considerando el debate que dio origen a la creacin del Consejo Nacional de Descentralizacin (CND), la adscripcin de ste como se ha sealado - no deba implicar la subordinacin del CND a la PCM. Esta adscripcin del CND a la PCM no converta necesariamente a aqul en un organismo pblico descentralizado de este ltimo. El CND era autnomo para ejercer todas las materias de competencia y funciones que el ordenamiento legal le reconoca. Incluso, si se asumiese que la adscripcin a la PCM, defina al CND como un organismo pblico descentralizado, sta sera una consideracin formal ya que, materialmente, se mantena la independencia de este organismo atendiendo a su carcter intergubernamental, por el cual expresaba intereses no slo del nivel de Gobierno Nacional sino tambin de los Gobiernos Regionales y Locales. El CND puso nfasis en sus funciones vinculadas al planeamiento (coordinar los planes de desarrollo nacional, regional y local; y coordinar y articular polticas y planes de gestin descentralizada). Sin embargo, el CND debi retomar otras funciones relevantes que fueron relegadas o asumidas tardamente tales como la conduccin, ejecucin, monitoreo y evaluacin de la transferencia de competencias y recursos a los Gobiernos Regionales y Locales; la capacitacin y la preparacin en gestin y gerencia pblica a nivel regional y municipal; el desarrollo y la conduccin de un sistema de informacin para el proceso de descentralizacin; y la promocin de la integracin regional y su fortalecimiento. 2) Extincin del Consejo Nacional de Descentralizacin y creacin de la Secretara de Descentralizacin Mediante Decreto Supremo N 007-2007-PCM, se aprob la fusin del CND con la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), bajo la modalidad de fusin por absorcin, correspondindole a la PCM la calidad de entidad incorporante. El citado Decreto Supremo dispuso que toda referencia normativa relacionada con el CND o con sus funciones ser entendida como hecha a la PCM; estableci el procedimiento para la transferencia de partidas hacia la PCM, as como la modificacin del Reglamento de Organizacin y Funciones de la PCM, la adecuacin de los documentos de gestin de la PCM, la transferencia de cargos y la desactivacin y extincin del CND. El Reglamento de Organizacin y Funciones de la PCM fue modificado incorporando como funcin de sta la de dirigir y conducir el proceso de descentralizacin e incluyendo como rgano de lnea a la Secretara de Descentralizacin, establecindose que esta ltima es el rgano encargado de dirigir y conducir el proceso de descentralizacin. El artculo 13 de la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, Ley N 27658, establece la fusin, entre otros, de organismos pblicos descentralizados mediante Decreto Supremo. La norma establece que en los casos de entidades que constitucionalmente se rijan por Ley Orgnica, su fusin se dar por una norma de igual jerarqua. La Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin establece artculo 23 - que el CND es un organismo independiente y descentralizado, adscrito a la PCM. El CND fue concebido con las caractersticas de un organismo constitucionalmente autnomo. Sin embargo, al ser un organismo nuevo y no estar considerado en la Carta Poltica vigente, el CND creado fue adscrito a la PCM. El CND como se ha indicado - no fue concebido como un organismo pblico descentralizado, dependiente de un Ministerio del Ejecutivo Nacional as lo indican su carcter intergubernamental y su definicin como organismo independiente -, pero tampoco pudo definirse explcitamente como un organismo constitucionalmente autnomo. Por estas

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caractersticas del organismo, ste se cre con una Ley Orgnica, la Ley de Bases de la Descentralizacin. El Decreto Supremo N 007-2007-PCM - una norma administrativa - derog parcialmente una Ley Orgnica del Congreso Nacional, afectndose el principio de jerarqua de las normas jurdicas, no obstante este Decreto Supremo se sustente en el artculo 13 de la Ley N 27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado. Desde una perspectiva puramente formal, esta ltima Ley habilitara el citado Decreto Supremo. Sin embargo, desde una perspectiva material, una norma administrativa reglamentaria del Ejecutivo ha modificado una Ley Orgnica del Congreso Nacional que estableci una direccin intergubernamental del proceso de descentralizacin. Esta conduccin, por efecto de la modificacin analizada, hoy es exclusiva del Gobierno Nacional y depende de un rgano de lnea de la Presidencia del Consejo de Ministros. La Secretara de Descentralizacin de la PCM, adems de ejercer todas las funciones del extinto CND, tambin supervisar el cumplimiento por parte de Ministerios y entidades del Gobierno Nacional - de todas las polticas nacionales en materia de descentralizacin. 3) El Consejo de Coordinacin Intergubernamental (CCI) La actual Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (LOPE) establece que al Presidente del Consejo de Ministros le corresponde inciso 13) del artculo 19 - presidir y convocar el Consejo de Coordinacin Intergubernamental (CCI), con la participacin de los Presidentes Regionales y una representacin de Alcaldes, con la finalidad de fortalecer el proceso de descentralizacin y darle seguimiento en tanto poltica de Estado. La LOPE tambin establece que el funcionamiento del citado CCI se regular mediante un Reglamento y que sus acuerdos requieren consenso. En la citada Ley hay una limitada regulacin del CCI, si bien destaca su carcter intergubernamental como lo era el desactivado CND.

IV. El proceso de transferencia de materias de competencia y de funciones 1) El sistema de acreditacin de gobiernos regionales y locales como componente relevante del proceso de transferencia Los objetivos del Sistema son acreditar la existencia de capacidades de gestin efectiva en los Gobiernos Regionales y Locales, para asumir las competencias, funciones, atribuciones y recursos; consolidar y ordenar los procesos de descentralizacin y de modernizacin de la gestin del Estado de manera transparente, tcnica y ordenada; e implementar un sistema de informacin para la gestin pblica descentralizada. Un sistema de acreditacin para la transferencia de competencias hacia los Gobiernos Regionales y Locales tiene por finalidad contribuir a la mejora en la calidad de los servicios que el Estado presta a la poblacin: se trata de fijar estndares de calidad en la gestin de los servicios del Estado, as como un sistema de informacin pblico, los mismos que debieran ser mejorados al producirse la transferencia desde el Gobierno Nacional hacia los Gobiernos Regionales y Locales. El Sistema de Acreditacin deba permitir la medicin objetiva y tcnica de las capacidades de los gobiernos regionales y locales para gestionar y ejecutar las competencias materia de transferencia, sin perjudicar los estndares de calidad previamente definidos; es decir, sin afectar los derechos de los ciudadanos y ciudadanas a recibir del Estado servicios de calidad. Parte fundamental del Sistema de Acreditacin es el fortalecimiento de la capacidad de gestin de los Gobiernos Regionales y Locales. El fortalecimiento de los Gobiernos Descentralizados debe comprender el mejoramiento de las capacidades requeridas para recibir las

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competencias, funciones y recursos materia de la transferencia, as como para gestionarlas de forma adecuada. 2) Evaluacin general del proceso de transferencia (2003-2008) La etapa de capacitacin y asistencia tcnica deba ser previa a la certificacin, para lograr que los Gobiernos Regionales y Locales estuviesen fortalecidos y preparados para asumir las funciones transferidas y mejorar la calidad de los servicios brindados a los ciudadanos y ciudadanas. Sin embargo, la etapa de capacitacin y asistencia tcnica fue regulada con posterioridad a la certificacin en los Planes Anuales de Transferencia. Este ltimo diagnstico tambin se repiti para el proceso de transferencia de competencias sectoriales del ao 2007. Con relacin a los procesos de transferencia previstos para los aos 2007 y 2008, as como a su regulacin, del anlisis efectuado se concluye que la nueva configuracin del proceso promueve la aceleracin de las transferencias sin garantizar una slida y previa accin de fortalecimiento institucional de Gobiernos Regionales y Locales, objetivo esencial por el cual se cre el sistema de acreditacin. En sntesis, como problemas principales del Sistema de Acreditacin se pueden sealar los siguientes: a) Los requisitos planteados por el sistema son puramente formales y no sustentan la capacidad de gestin de la administracin que recibir las funciones transferidas. Los requisitos se limitan a verificar la disponibilidad de recursos humanos, insumos o equipo considerados necesarios para la prestacin del servicio transferido. b) El Sistema de Acreditacin no est acompaado de un sistema de informacin, seguimiento y monitoreo a travs del cual se pueda evaluar la calidad de los servicios transferidos y la poblacin pueda ejercer acciones de vigilancia ciudadana. c) La capacitacin y la asistencia tcnica previstas en el Sistema de Acreditacin como fundamentales para fortalecer institucionalmente a los Gobiernos Regionales y Locales no se realiz. Las citadas acciones deba realizarse previamente a la acreditacin para preparar a stos en la asuncin de las funciones transferidas y mejorar la calidad de los servicios brindados a los ciudadanos y ciudadanas. d) En muchos casos la mayora - no se transfirieron recursos a las funciones ya ejecutadas desconcentradamente por las Direcciones Regionales cuestionando el criterio de provisin y el principio de neutralidad fiscal. e) No se determinaron a travs de mecanismos de consenso los recursos asociados a las funciones transferidas, pues no se identificaron los recursos presupuestales vinculados a las funciones especficas a transferir por parte del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales. 3) La resolucin de los conflictos de competencia La Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin en concordancia con la Constitucin Poltica vigente establece que el Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Subnacionales. El proceso de conflicto de competencia tiene como finalidad determinar las competencias entre los Poderes del Estado, los rganos constitucionales, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Municipales, en el caso que alguno adopte decisiones que correspondan a otro (conflicto positivo) o cuando se inhiban de cumplir una competencia por entender que no les corresponde asumirla (conflicto negativo).

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Para que pueda configurarse un proceso de conflicto de competencia se requiere, adems de la controversia, que sta est vinculada a una competencia que les haya sido asignada por la Constitucin o sus respectivas leyes orgnicas. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece que cuando el conflicto de competencia est vinculado a una competencia reconocida en una norma con rango de ley, el proceso a seguir es el que corresponde a la accin de inconstitucionalidad. Con relacin a los conflictos de competencia ante el Tribunal Constitucional, stos se han incrementado, aunque no significativamente, y deberan aumentar cuando se transfieran a los Gobiernos Regionales ms funciones especficas de las competencias compartidas.

Nmero de procesos competenciales y de acciones de inconstitucionalidad en el periodo 2000-2008 PROCESOS ACCIONES DE COMPETENCIALES INCONSTITUCIONALIDAD AO TOTAL DE PROCESOS 2000 1439 1 8 2001 1585 3 18 2002 3094 4 16 2003 3826 13 24 2004 5104 5 54 2005 10815 6 35 2006 11150 8 33 2007 6798 7 36 2008 6995 7 32 Fuente: Tribunal Constitucional del Per. 4) Una evaluacin general de las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano y de las ordenanzas 4.1) Las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado sobre los principios de solidaridad, de colaboracin, de subsidiariedad, de selectividad y eficacia en el proceso de descentralizacin, de cooperacin y lealtad regional, de taxatividad, de control y tutela, del efecto til y de progresividad en la asignacin de competencias y transferencia de recursos. Las sentencias son las siguientes: a) Expediente N 0012-2003-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno Regional de Tacna contra la Segunda Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27825, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. b) Expediente N 0013-2003-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003 expedida por la Municipalidad Distrital de Machupicchu, mediante la cual se declara inconstitucional la Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003. c) Expediente N 0001-2004-CC/TC, sobre demanda de conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la cual se declara infundada la demanda de conflicto de competencias. d) Expedientes N 0020-2005-PI/TC y N 0021-2005-PI/TC acumulados, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra la Ordenanza Regional N 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas Regionales N 015-2004-GR-GRH y N 027-2005-E-CR-GRH del

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Gobierno Regional de Hunuco, mediante la cual se declara fundadas las demandas de inconstitucionalidad. e) Expediente N 047-2004-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno Regional de San Martn contra la Ley N 27971, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. f) Expediente N 0046-2004-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ordenanza N 181MSS emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, mediante la cual se declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad.

g) Expediente N 0033-2005-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente del Gobierno Regional de Pasco contra la Ley N 26458 que crea la provincia de Lauricocha en el departamento de Hunuco, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. h) Expediente N 00017-2006-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Per contra las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad, publicada el 5 de diciembre del ao 2007. El Tribunal Constitucional ha definido en diversas sentencias el concepto de autonoma. Las sentencias son las siguientes: a) Expediente N 007-2001-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad. b) Expediente N 010-2001-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N 290 emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad. c) Expediente N 011-2001-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde Metropolitano de Lima contra la Ley N 27180 que modifica diversos artculos del Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. d) Expediente N 007-2002-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ley N 27580 que dispone medidas de proteccin que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecucin de obras en bienes culturales inmuebles, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. e) Expediente N 0010-2003-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Provincial del Santa contra el artculo 30 de la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, Ley N 27181, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. f) Expediente N 0013-2003-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003 expedida por la Municipalidad Distrital de Machupicchu, mediante la cual se declara inconstitucional la Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003. Esta sentencia ha sido citada en los Fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N 0020-2007-PI/TC) sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artculo 2 de la Ley N 28870, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.

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g) Expediente N 0015-2003-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Huarochir contra los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza Municipal N 533 expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la cual se declara infundada la accin de inconstitucionalidad. h) Expediente N 0016-2003-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ordenanza Municipal N 00006 expedida por la Municipalidad Provincial de Huarochir, mediante la cual se declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad. i) Expediente N 26-2004-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Caete contra los artculos 3 y 23 de la Ley N 26979 y contra la Segunda y Stima Disposicin Final de la Ley N 28165, mediante la cual se declara infundada la accin de inconstitucionalidad. Expediente N 0038-2004-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos y ciudadanas contra los artculos 1, 2, 3, 4, 5, Segunda Disposicin Final y Tercera, Cuarta y Sexta Disposiciones Transitorias de la Ley N 28212 que crea la unidad remunerativa del Sector Pblico (URSP), mediante la cual se declara infundada la accin de inconstitucionalidad.

j)

k) Expediente N 0054-2004-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra las Ordenanzas N 018-2004-CM-M y N 040-2004-CM-MPH-M expedidas por la Municipalidad Provincial de Huarochir, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad. l) Expediente N 002-2005-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil setecientos diecisis ciudadanos y ciudadanas contra el artculo 2 de la Ley N 28374, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.

m) Expediente N 0015-2005-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra el artculo 1 de la Ley N 28165 y otros artculos de la Ley N 26979, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. Esta sentencia ha sido citada en los Fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N 0020-2007-PI/TC) sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artculo 2 de la Ley N 28870, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado sobre el test de la competencia. Las sentencias son las siguientes: a) Expediente N 002-2005-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil setecientos diecisis ciudadanos y ciudadanas contra el artculo 2 de la Ley N 28374, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. b) Expedientes N 0020-2005-PI/TC y N 0021-2005-PI/TC acumulados, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra la Ordenanza Regional N 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas Regionales N 015-2004-GR-GRH y N 027-2005-E-CR-GRH del Gobierno Regional de Hunuco, mediante la cual se declara fundadas las demandas de inconstitucionalidad. c) Expediente N 0031-2005-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra la Ordenanza Regional N 009-2005CR/GOB.REG.TACNA, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad. d) Expediente N 0024-2006-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra Ordenanzas Regionales

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promulgadas por los Gobiernos Regionales del Callao, Ica, Ancash, La Libertad y Piura, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad, publicada el 6 de diciembre del ao 2007. e) Expediente N 047-2004-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno Regional de San Martn contra la Ley N 27971, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado sobre las tasas municipales. Las principales sentencias son las siguientes: a) Expediente N 0041-2004-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas N 171-MSS y N 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco que aprueban el rgimen legal tributario y los importes de arbitrios municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004 y otras Ordenanzas, mediante la cual se declara fundada la accin de inconstitucionalidad. El Expediente N 0041-2004-AI/TC tiene carcter de precedente vinculante y debe ser aplicada a todos aquellos casos similares. b) Expediente N 00053-2004-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipaliad Distrital de Miraflores, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad. c) Expediente N 0012-2005-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del uno por ciento (1%) de ciudadanos y ciudadanas del distrito de San Luis de Lima Metropolitana contra Ordenanzas del distrito de San Luis y otras, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad respecto de algunas Ordenanzas. d) Expediente N 0020-2006-PI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por ciudadanos del Distrito de Santa Anita contra las Ordenanzas Municipales que regulan los arbitrios de los aos 2004, 2005 y 2006 en el Distrito de Santa Anita, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad, publicada el 15 de diciembre del ao 2007. 4.2) Casos de ordenanzas regionales objeto de debate en el marco del actual proceso de descentralizacin poltica 4.2.1) Primer Caso: La Ordenanza Regional N 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas Regionales N 015-2004-GR-GRH y N 027-2005-E-CR-GRH del Gobierno Regional de Huanuco generaron un amplio debate porque regularon materias relacionadas con la hoja de coca. Estas Ordenanzas Regionales fueron impugnadas ante el Tribunal Constitucional Peruano y como resultado se dictaron las sentencias de los expedientes N 0020-2005-PI/TC y N 00212005-PI/TC acumulados, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra las citadas Ordenanzas Regionales, sentencias mediante la cual se declara fundadas las demandas de inconstitucionalidad. 4.2.2) Segundo Caso: La Ordenanza Regional N 022 emitida por el Gobierno Regional de Puno en el ao 2008 declar la hoja de coca como Patrimonio regional, cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como smbolo del Pueblo Quechua-Aymara de la Regin Puno, as como declar zonas de cultivo a los valles de su circunscripcin.

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Esta Ordenanza Regional fue impugnada y como consecuencia del proceso se dicta la sentencia del Expediente N 00006-2008-PI/TC, en la cual el Tribunal Constitucional Peruano declar fundada la demanda de inconstitucionalidad formulada por el Ejecutivo Nacional, as como inconstitucional la Ordenanza Regional N 022 porque el Gobierno Regional de Puno no tiene competencia para declarar a la hoja de coca como Patrimonio regional, cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como smbolo del Pueblo Quechua-aymara de la Regin Puno; ni tampoco, para declarar zonas de cultivo a los valles de su circunscripcin, razn por la cual no puede autorizar la industrializacin de la hoja de coca. El Tribunal Constitucional Peruano seal que la citada ordenanza era excesiva y violatoria del principio de supremaca constitucional y del bloque de constitucionalidad, as como de los principios de unidad, taxatividad, residualidad, lealtad regional, tutela y control. Por otra parte el Tribunal Constitucional mantuvo su lnea jurisprudencial (las sentencias de los citados expedientes N 0020-2005-PI/TC y N 0021-2005-PI/TC acumulados). 4.2.3) Tercer Caso: En el mes de septiembre del ao 2008, el Gobierno Regional de Puno present un Proyecto de Ordenanza Regional para Declarar a la Regin Puno: Regin Federal Quechua-Aymara. El Proyecto sealaba que dicho planteamiento deba ser imitado por otras Regiones del pas con (la) esperanza histrica de consolidar la verdadera descentralizacin. En el mes de enero del ao 2009, el Consejo Regional de Puno acept, por mayora simple, la Mocin N 001-2009 de cambio de nombre por Regin Federal Autnoma Quechua-Aymara; y se constituy una Comisin para emitir una Ordenanza Regional que cambie la denominacin del departamento de Puno por la de Regin Federal Autnoma Quechua-Aymara. En el mes de marzo del ao 2009, la Comisin indicada presentar un informe definitivo sobre la Ordenanza Regional relacionada con el tema para ser puesta a consideracin del Consejo Regional para su aprobacin. V. La participacin ciudadana en el actual proceso de descentralizacin poltica

1) Formas de participacin ciudadana reconocidas en el actual diseo de descentralizacin poltica El actual proceso de descentralizacin peruano, en sus inicios, reconoci constitucional y legislativamente - y de manera amplia - mecanismos de participacin ciudadana, especialmente, en la Ley de Reforma Constitucional y en la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin. Sin embargo, la regulacin legislativa posterior restringi sus contenidos. 1.1) El Consejo de Coordinacin Regional (CCR) El Consejo de Coordinacin Regional es un rgano cuya naturaleza es la concertacin y la consulta. Por ello, sus miembros emiten opinin consultiva y concertan entre s sobre el plan anual y el presupuesto participativo anual, el plan de desarrollo regional concertado y sobre la visin general y los lineamientos estratgicos de los programas componentes del plan de desarrollo regional concertado. La Carta Poltica vigente establece que el Consejo de Coordinacin Regional est integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, y es rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades. La Carta Poltica remite a la ley el desarrollo normativo del Consejo de Coordinacin Regional. El texto original de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales incumpla ese mandato, pues no regulaba la composicin y funcionamiento de este Consejo de Coordinacin Regional. Una norma posterior - la Ley N 27902 - introduce en la estructura orgnica bsica de los Gobiernos Regionales al Consejo de Coordinacin.

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Se establece una proporcin entre los miembros del referido Consejo: los alcaldes provinciales sern el 60% y los representantes de la sociedad civil el 40% del total de miembros. Esta proporcin deber mantenerse al invitar el Consejo Regional a los alcaldes distritales y a los representantes de la sociedad civil, y la tercera parte por lo menos de los representantes de la sociedad civil deber corresponder a instituciones de empresarios y productores. Los representantes de la sociedad civil sern elegidos democrticamente, por un perodo de dos aos, por los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel regional y provincial inscritos. Para acceder a este registro se requiere que las organizaciones acrediten su personera jurdica y un mnimo de tres aos de actividad institucional comprobada.

1.2) Los Consejos de Coordinacin Local (CCL) El Consejo de Coordinacin Local Provincial es un rgano de coordinacin y concertacin de las Municipalidades Provinciales, integrado por el alcalde provincial y los regidores provinciales; por los alcaldes distritales de la respectiva circunscripcin provincial; y por los representantes de las organizaciones sociales de base, comunidades campesinas y nativas, asociaciones, organizaciones de productores, gremios empresariales, profesionales, universidades, juntas vecinales y cualquier otra forma de organizacin de nivel provincial. La Ley Municipal restringe el nmero de representantes de la sociedad civil, al establecer que la proporcin de stos ser el cuarenta por ciento (40%) del nmero que resulte de la suma del total de miembros del respectivo Concejo Municipal Provincial y de la totalidad de los alcaldes distritales de la correspondiente circunscripcin provincial. Los representantes de la sociedad civil se elegirn democrticamente, por un perodo de dos aos, de entre los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel provincial inscritos, siempre y cuando acrediten personera jurdica y un mnimo de tres aos de actividad institucional comprobada. Asimismo, el Consejo de Coordinacin Local Provincial se rene para integrar los planes distritales y coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo Municipal Provincial Concertado y el Presupuesto Participativo Provincial. El Consejo de Coordinacin local Distrital es el rgano de coordinacin y concertacin de las Municipalidades Distritales y tiene las caractersticas del Consejo de Coordinacin Local Provincial. En este caso, la proporcin de los representantes de la sociedad civil tambin ser del cuarenta por ciento (40%) del nmero que resulte de la suma del total de miembros del respectivo Concejo Municipal Distrital y de la totalidad de los alcaldes de centros poblados de la circunscripcin distrital. 1.3) El presupuesto participativo Los Gobiernos Regionales y Locales formulan sus presupuestos con la participacin de la poblacin y rinden cuenta de su ejecucin. La Ley Marco del Presupuesto Participativo reconoce los siguientes principios rectores: participacin, transparencia, igualdad, tolerancia, eficacia y eficiencia, equidad, competitividad y respeto a los acuerdos; define al presupuesto participativo como un mecanismo de asignacin equitativa, racional, eficiente, eficaz y transparente de los recursos pblicos que fortalece las relaciones Estado-sociedad; y dispone que los Gobiernos Regionales y Locales promueven el desarrollo de mecanismos y estrategias de participacin en la programacin de sus presupuestos, la vigilancia y la fiscalizacin de la gestin de los recursos pblicos. Las fases del proceso participativo son: identificacin de los agentes participantes, capacitacin a los agentes participantes de las instancias del presupuesto participativo, desarrollo de talleres de trabajo, evaluacin tcnica de prioridades, formalizacin de los acuerdos, rendicin de cuentas y otros que acuerde la instancia participativa; y como mecanismos de vigilancia del presupuesto participativo a todos aquellos que permiten el acceso a la informacin pblica, la rendicin de cuentas y el fortalecimiento de capacidades, sta ltima a travs de acciones de capacitacin.

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1.4) La rendicin de cuentas La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone que el Gobierno Regional realizar como mnimo dos audiencias pblicas regionales al ao, una en la capital de la regin y otra en una provincia, en las que dar cuenta de los logros y avances alcanzados durante el perodo. Por el contrario, la Ley Orgnica de Municipalidades no reconoce de manera explcita un mecanismo de rendicin de cuentas como las audiencias pblicas. 1.5) Las cuotas electorales La Ley de Elecciones Regionales considera acciones afirmativas: la lista de candidatos al Consejo Regional debe estar conformada por no menos del 30% de hombres o mujeres, y por un mnimo de 15% de representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada regin donde existan. La modificada Ley de Elecciones Municipales tambin introduce acciones afirmativas al establecer que la lista de candidatos debe estar conformada por no menos de un treinta por ciento (30%) de hombres o mujeres; por un mnimo de quince por ciento (15%) de representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada provincia correspondiente, donde existan, conforme lo determine el Jurado Nacional de Elecciones; y por no menos de un veinte por ciento (20%) de ciudadanos o ciudadanas jvenes menores de veintinueve (29) aos de edad. Para el caso de la representacin de las mujeres, la aplicacin de las cuotas electorales en las listas de candidatos mostrara sus importantes limitaciones para lograr una representacin paritaria. Del anlisis del nmero de consejeras regionales presentes en los Consejos Regionales actuales (2007-2010), se concluye que slo en dos (2) Consejos Regionales la representacin femenina alcanza o supera el 50% de participacin.

Nmero de consejeras regionales por gobierno regional Periodo 2007-2010 GOBIERNO REGIONAL NMERO CONSEJERAS REGIONALES 1 3 4 3 4 2 2 2 3 2 1 2 2 2 DE NMERO TOTAL DE CONSEJEROS REGIONALES 7 20 7 8 11 13 7 13 7 11 7 9 12 7 PORCENTAJE (%) DE CONSEJERAS EN EL CONSEJO REGIONAL 14% 15% 57% 37% 36% 15% 28% 15% 42% 18% 14% 22% 16% 28%

AMAZONAS ANCASH APURMAC AREQUIPA AYACUCHO CAJAMARCA CALLAO CUSCO HUANCAVELICA HUNUCO ICA JUNN LA LIBERTAD LAMBAYEQUE

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LIMA (PROVINCIAS) LORETO MADRE DE DIOS MOQUEGUA PASCO PIURA PUNO SAN MARTN TACNA TUMBES UCAYALI

4 4 1 2 3 1 5 2 3 2 2

9 7 7 7 7 8 13 10 7 7 7

44% 57% 14% 28% 42% 12% 38% 20% 42% 28% 28%

Fuente: Portales de Transparencia de Gobiernos Regionales del Per Elaboracin: Propia 2) Evaluacin general de las formas de participacin ciudadana reconocidas en el actual diseo de descentralizacin poltica En sntesis, como problemas principales de los reseados mecanismos de participacin ciudadana se pueden sealar los siguientes: a) Hay un contenido restrictivo de la participacin de los representantes de la sociedad civil en los Consejos de Coordinacin Regional y Local, especialmente relacionado con el establecimiento de un porcentaje uniforme y arbitrario para determinar el nmero de representantes de la sociedad civil en los mencionados Consejos. Asimismo, es un factor limitante la rigidez de sus requisitos. b) Se cuestiona el rol de los Consejos de Coordinacin porque sus acuerdos no son vinculantes. En ltima instancia, la aprobacin del plan de desarrollo concertado, el plan anual y el presupuesto participativo corresponde al Consejo Regional o Concejo Municipal. c) Se presentan limitaciones en la capacidad de representacin de la sociedad por parte de los Consejos de Coordinacin. d) La Ley asigna un rol limitado a los Consejos de Coordinacin Regional y Local, slo al mbito del planeamiento y del presupuesto participativo, dejando de lado otras funciones de rendicin de cuentas (o de vigilancia social) como el monitoreo del gasto pblico y la evaluacin del desempeo de los servicios prestados por la administracin regional o local. e) Con relacin al presupuesto participativo, hay limitaciones que afectan la calidad de representacin y participacin. Se plantean como factores externos limitantes: la difusin incompleta y la falta de informacin oportuna acerca del proceso, la distancia y el alto costo del transporte, la informacin no amigable para el usuario acerca del contenido del debate y el insuficiente tiempo asignado a completar el ciclo del presupuesto participativo. f) Se ha debilitado el rol de los Consejos de Coordinacin Regional y Local en el proceso del presupuesto participativo. Esta situacin debera cambiar con la reciente aprobacin de la Ley N 29298, mediante la cual se modifica la Ley Marco del Presupuesto Participativo.

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g) El impacto del proceso del presupuesto participativo es limitado porque se restringe al gasto de inversin. h) Los sectores ms pobres de la poblacin, entre otros sectores, no estaran participando en estos mecanismos. i) La Ley Orgnica de Municipalidades no reconoce a nivel local las audiencias pblicas de rendicin de cuentas.

En general, se puede plantear como hiptesis que los problemas de los mecanismos de participacin ciudadana no estn relacionados con el incumplimiento de la legislacin sino, ms bien, con el contenido restrictivo de la legislacin de la materia. VI. La transparencia en el actual proceso de descentralizacin poltica 1) La Ley N 27806, Ley de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica La Ley N 27806 tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la informacin consagrado en la Constitucin Poltica del Per. Asimismo, todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la Ley de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica estn sometidas al principio de publicidad y los funcionarios responsables de brindar la informacin correspondiente al rea de su competencia debern prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin. La citada Ley establece que toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente previstas por la misma norma; que el Estado adopta medidas bsicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuacin de las entidades de la administracin pblica; que el Estado tiene la obligacin de entregar la informacin que demanden las personas en aplicacin del principio de publicidad; y que la entidad pblica designar al funcionario responsable de entregar la informacin solicitada. Todas las entidades de la administracin pblica quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la norma y los funcionarios o servidores pblicos que incumplieran con ella sern sancionados por la comisin de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisin de delito de Abuso de Autoridad. Igualmente, el cumplimiento de esta disposicin no podr dar lugar a represalias contra los funcionarios responsables de entregar la informacin solicitada. Las entidades de la administracin pblica establecern progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la difusin a travs de Internet de la siguiente informacin: a) Datos generales de la entidad de la administracin pblica que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organizacin, organigrama, procedimientos, el marco legal al que est sujeta y el Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos (TUPA) que la regula. b) La informacin presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversin, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, as como sus remuneraciones. c) Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. La publicacin incluir el detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos. d) Actividades oficiales que desarrollarn o desarrollaron los altos funcionarios de la respectiva entidad, entendindose como tales a los titulares de la misma y a los cargos del nivel subsiguiente.

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e) La informacin adicional que la entidad considere pertinente. f) La publicacin de la informacin sobre las finanzas pblicas previstas tambin por la Ley N 27806.

La Ley de Transparencia y de Acceso a la Informacin dispone que la entidad pblica identifique al funcionario responsable de la elaboracin de los portales de Internet. La citada Ley estableci plazos de implementacin ya cumplidos - para que las entidades pblicas contaran con portales en Internet: a) Entidades del Gobierno Central, organismos autnomos y descentralizados, a partir del 1 de julio de 2003. b) Gobiernos Regionales, hasta un ao despus de su instalacin. c) Entidades de los Gobiernos Locales Provinciales y organismos desconcentrados a nivel provincial, hasta un ao desde el inicio del nuevo perodo municipal, salvo que las posibilidades tecnolgicas y/o presupuestales hicieran imposible su instalacin. d) Entidades de los Gobiernos Locales Distritales, hasta dos aos contados desde el inicio del nuevo perodo municipal, salvo que las posibilidades tecnolgicas y/o presupuestales hicieran imposible su instalacin. e) Entidades privadas que presten servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas, hasta el 1 de julio de 2003. En materia de acceso a la informacin pblica, la Ley N 27806 establece que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier entidad de la administracin pblica y que, en ningn caso, se exige expresin de causa para el ejercicio de este derecho. Las entidades obligadas a brindar informacin son todas las sealadas en el artculo I del Ttulo 148 Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 . Las personas jurdicas sujetas al rgimen privado descritas en el inciso 8) del Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 que gestionen servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas del sector pblico bajo cualquier modalidad estn obligadas a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce. Las citadas entidades obligadas identificarn, bajo responsabilidad de su mximo representante, al funcionario responsable de brindar informacin solicitada. En caso de que ste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaern en el secretario general de la institucin o quien haga sus veces. Las empresas del Estado tambin estn sujetas al procedimiento de acceso a la informacin pblica. Las entidades de la administracin pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por

Artculo I.- mbito de aplicacin de la ley La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por "entidad" o "entidades" de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y, 8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia
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ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control. Asimismo, para los efectos de la norma, se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales. 2) Evaluacin general de la vigencia de la Ley de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica Con relacin a la aplicacin de la Ley N 27806, se han detectado los siguientes problemas: a) El incumplimiento de las obligaciones de organizacin y funcionamiento por parte de algunos funcionarios y entidades pblicas. b) La omisin de respuesta o la negativa a entregar informacin. c) Los condicionamientos para la entrega de informacin: la exigencia de requisitos no previstos por la ley. d) La carencia de recursos y la presencia de una inadecuada infraestructura. e) El incumplimiento de plazos para la entrega de la informacin. f) Las limitaciones por el cobro de costos ilegales.

g) Los problemas en la designacin de los funcionarios responsables: omisin, falta de idoneidad y centralizacin. h) La interpretacin de formalidades en contra de las personas desconocimiento del carcter subsanable de algunos requisitos. i) solicitantes:

La incorrecta aplicacin de las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica. El secretismo en la administracin de justicia, incumplimiento de los principios de publicidad y transparencia.

j)

k) La aplicacin de normas no publicadas: secretismo en las fuerzas armadas y la polica nacional. l) La falta de transparencia como causa de conflictos sociales.

m) El desconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica por parte de la ciudadana. Una evaluacin ms especfica de los Portales de Transparencia de los Gobiernos Regionales y de las Municipalidades Provinciales ubicadas en capitales de departamento realizada por la Defensora del Pueblo del Per durante el ao 2008, seala las siguientes conclusiones: a) El nivel de cumplimiento de los 25 Gobiernos Regionales es superior a los resultados obtenidos por las municipalidades provinciales en capitales de departamento. Los Gobiernos Regionales alcanzaron el 67% de nivel de cumplimiento de las normas de transparencia y acceso a la informacin pblica, as como de prcticas de buen gobierno, y las municipalidades provinciales en capitales de departamento lograron el 40% de cumplimiento. b) Las deficiencias que padecen los Gobiernos Locales para mantener portales de transparencia institucionales acordes con las exigencias legales y con la implementacin de prcticas de buen gobierno son mayores en relacin a las que afrontan los Gobiernos Regionales.

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c) El rubro de documentos normativos y de gestin es el que presenta el ms alto nivel de cumplimiento, mientras que el rubro sobre prcticas de buen gobierno es el de ms bajo cumplimiento, tanto en Gobiernos Regionales como en las municipalidades provinciales supervisadas. d) Se ha constatado que algunos de los aspectos comprendidos en cada rubro de informacin, han presentado los niveles ms bajos de cumplimiento: i. En el rubro de documentos normativos y de gestin, son las actas de sesiones del Consejo Regional o Consejo Municipal; ii. Respecto a la informacin presupuestal actualizada, la informacin sobre los beneficios del Presidente Regional o en su caso del Alcalde o Alcaldesa Provincial; iii. En el rubro Adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios, son los resultados de los procesos de seleccin; iv. En el rubro que comprende las actividades oficiales, el enlace de comunicacin y el nombre del responsable del portal, la menos difundida es la informacin sobre las actividades oficiales del presidente regional o alcalde; y v. En el rubro prcticas de buen gobierno, a nivel regional es la informacin sobre las Actas de Sesin del Consejo de Coordinacin Regional, mientras que a nivel municipal son las Actas de Sesin del Consejo de Coordinacin Local. e) Si bien la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica exige, como mnimo, una actualizacin mensual de la informacin publicada en los portales, sta no se ha llevado a cabo de manera continua, ni en Gobiernos Regionales ni en las municipalidades provinciales supervisadas. f) No todos los portales de transparencia cuentan con formatos amigables de presentacin de la informacin, de modo tal que faciliten una rpida y fcil navegacin por el portal, permitiendo la accesibilidad a la informacin pblica.

g) Se ha constatado la inoperatividad de diversos portales de transparencia, tanto de Gobiernos Regionales como de municipalidades provinciales.

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