DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial). 01. EL CONTRATO MERCANTIL. 1. INTRODUCCIN.

EL CONTRATO MERCANTIL COMO ACTO INTEGRANTE DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DEL EMPRESARIO. FISONOMA DEL CONTRATO MERCANTIL MODERNO.
El contrato es uno de los instrumentos significativos y antiguos del trfico econmico, en ello reside la importancia de la contratacin en el Derecho mercantil. Su funcin es la misma que en el trfico civil, por ello las normas que lo regulan como fuente de obligaciones se encuentre en el CC, segn dispone el CCom. En nuestro ordenamiento no se unific el Derecho de obligaciones y contratos, por lo que la mayora de los contratos regulados en el CCom tambin est en el CC. De ah que resulte necesario distinguir los contratos civiles de los mercantiles. En el plano positivo no resultar fcil lo que hace imposible llegar a una nocin positiva unitaria del acto de comercio. El propio CCom no puede sustraerse a la realidad de un Derecho mercantil concebido como un Derecho del comerciante que ejerce su actividad profesional y organizada sobre la creacin de un mercado de bienes y servicios. El CCom establece en varios contratos mercantiles la necesaria participacin de un comerciante como requisito para ser calificados as, y con ello traiciona la concepcin objetiva en la que pretende inspirarse. Por tanto el contrato mercantil se concibe como acto profesional del empresario, lo que resalta que no se puede llevar el contrato al exclusivo mbito del comercio y del comerciante, sino que se puede aplicar en el ejercicio profesional de una actividad econmica, y que al ser expresin del trfico resulta permeable a los cambios que ste proporcione. Tales cambin han llevado a nuevas figuras jurdicas que precisan de regulacin especfica y que hacer variar la estructura propia del contrato, afectan al principio de autonoma de las partes clsico y al propio principio de libertad de forma, llevando a generar un conjunto de normas imperativas que pretenden proteger a la parte contractual ms dbil. Cabe por ello afirmar que junto al conjunto de normas generales propias de los contratos y de las obligaciones mercantiles hay nuevos problemas y normas, como son los derivados de la proteccin de consumidores y usuarios.

2. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.

El CCom recoge ciertas reglas especiales respecto a la perfeccin, la forma, la prueba y la interpretacin de los contratos mercantiles, y el rgimen de las obligaciones de ellos derivadas.

2.1. LA PERFECCIN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.

El encuentro de la declaracin de voluntad hacia la celebracin del contrato (oferta) y la declaracin de su conclusin segn la propuesta realizada (aceptacin) determinar su perfeccin segn el CC, aunque para la formacin del consentimiento se presentan ciertas peculiaridades. El primer aspecto destacable es el de la utilizacin de la publicidad y de los reclamos del empresario para ofrecer sus productos, que tradicionalmente no se consideraba como oferta de contrato, sino como invitacin al pblico o como provocacin de la voluntad de los clientes para que ellos realizaran sus ofertas para ser aceptadas o no por dicho empresario. Hoy esa conclusin es discutida y positivamente se contempla un cambio de orientacin, pues la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) toma relevancia los trminos en que la promocin publicitaria se realiza, aunque al celebrar el contrato no se hiciera mencin a tal vinculacin, o en la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (LOCM), donde se establece que la exposicin de artculos en establecimientos comerciales impone a su titular la obligacin de venderlos, salvo que expresamente advierta que no estn a la venta o resulte claro que forman parte de la instalacin o de su decorado. Tambin en la Ley de Garanta en la Venta de Bienes de Consumo se incorpora el contenido de la publicidad al contrato. El segundo aspecto relevante es la llamada contratacin entre ausentes. La formacin del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratacin entre presente o entre ausente con posibilidad de comunicacin oral simultnea, pero si surgirn cuando estn las partes en distintos lugares y medie cierto tiempo entre las declaraciones de voluntad contractuales. Tradicionalmente se tenan posiciones divergentes en el CCom y el CC. El ltimo mantena la teora del conocimiento, que estableca que la aceptacin hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta hasta que la conoca, y en el CCom se entenda perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde la contestacin de aceptacin de la propuesta, que supone una postura prxima a la teora de la expedicin. Por las nuevas exigencias que supone la contratacin mediante medios informatizados o mediante dispositivos automticos, y las crticas de la doctrina a esas teoras, se ha regulado de forma diferente ese problema. La Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico (LSSICE) modifica el CC y el CCom unificando el tratamiento pues dispone que hallndose en lugares distintos el oferente y el aceptante habr consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin, o desde que habindola remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. Por tanto se utiliza la teora del conocimiento aunque con el matiz, para evitar abusos, de la valoracin de la conducta del oferente. La perfeccin del contrato no queda al arbitrio de quien pudiendo conocer la aceptacin no la ha conocido por su propia conducta. Respecto a los contratos celebrados por dispositivos automticos habr consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. En nuestro Derecho se entiende que el medio tcnico utilizado no impide para realizar actos de contratacin; otra cosa sern los supuestos, como la contratacin por telfono o radio, que respecto al momento de celebracin son asimilables a los contratos celebrados entre presentes. Aqu el problema surge respecto al lugar de celebracin, debiendo entenderse respecto al lugar donde se hizo la oferta. Se aade que junto a las normas generales, la contratacin por va electrnica tiene ciertas peculiaridades a examinar posteriormente. En relacin con la contratacin entre ausente, pero con significacin propia, se tendrn en cuenta los contratos a distancia, que se regulan para transponer normativa comunitaria sobre la proteccin de los consumidores en materia de contratos a distancia. Su concepto y rgimen se establece respecto a las ventas a distancia, pero que se ha generalizado a todos los celebrados con consumidores cuando se acte dentro de una actividad empresarial, siempre que oferta y aceptacin se realicen exclusivamente mediante comunicacin a distancia y en un sistema de contratacin a distancia organizado por el empresario. Los aspectos fundamentales de su regulacin es la exigencia de informacin
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precontractual al consumidor sobre el contenido y el funcionamiento del contrato; la necesidad de consentimiento expreso y la prohibicin de envos no solicitados; la concesin al consumidor de un derecho de desistimiento del contrato complemente libre y en condiciones que facilite su ejercicio; y el establecimiento de normas especiales en materia de ejecucin. Cuando se celebren mediante contratacin electrnica se sometern a sus normas especficas, sealando que en comunicaciones telefnicas se precisar al inicio de la conversacin la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada; y cuando se trata de un sistema automatizado sin intervencin humana o mediante telefax, precisar el consentimiento previo del consumidor o usuario. Es evidente que en cualquier caso se sometern a las normas generales de perfeccin entre ausentes. En tercer lugar, hay supuestos especiales de perfeccin de los contratos mercantiles como los relativos a la contratacin mediante agente o corredor y la contratacin en pblica subasta. En el primer caso el CCom establece que cuando intervenga agente o corredor se perfeccionar el contrato cuando los contratantes acepten sus propuestas, partiendo de que ese agente acta como mero mediador aproximando a las partes sin poder de representacin alguno. En el segundo supuesto habla de subastas voluntarias utilizadas por el empresario para vender sus productos, entendiendo que la formacin del contrato sigue un proceso iniciado por el anuncio de subasta como autntica oferta pblica e irrevocable a favor del que ofrezca el precio ms alto en las condiciones establecidas, continuado por la declaracin de los postores como declaracin de voluntad contractual y finalizada con la adjudicacin al mejor postor que es acto de ratificacin del contrato perfeccionado cuando se hizo valer la mejor postura; esta es la regulacin que hace la LOCM sobre la venta en pblica subasta.

2.2. LA FORMA EN LOS CONTRATOS MERCANTILES.

Tanto el sistema de contratacin civil como el mercantil se inspiran en el principio de libertad de forma, por lo que los contratos mercantiles sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren con tal de que conste su existencia. Pero el CCom excepta los contratos que con arreglo al propio CCom o a las Leyes especiales se sometan a determinada forma o solemnidad, aunque ello no suponga que la formalidad exigida sea un requisito de validez, siendo necesario para cada caso considerar el alcance de dicha formalidad respecto a la validez y eficacia del contrato. El trfico actual aumenta la consideracin del requisito de la forma en beneficio de la seguridad jurdica, normalmente para proteger la parte ms dbil en el contrato.

2.3. LA PRUEBA DEL CONTRATO MERCANTIL.

El CCom se remite al CC en esta materia, estableciendo slo algunas especialidades respecto a los contratos mediante correspondencia telegrfica y la declaracin de testigos, a los que somete a ciertas limitaciones. Al derogarse el CC en la materia por la LEC, ser esta la que se considere, y aqu se amplan los medios de prueba, de forma que sin derogar expresamente la normativa del CCom deben entenderse como inaplicables cuando sean contrarios a los de la LEC. Debe destacarse como medios de prueba fundamentales los libros de comercio y la factura. Respecto a sta como medio probatorio la LOCM destaca su significado como medio de prueba del contrato y de los derechos y garantas especiales del comprador, y la LEC le reconoce la aptitud como documento probatorio en el proceso monitorio.

2.4. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.

Para la interpretacin de estos contratos rigen, por remisin del CCom, las normas generales del CC, aunque matizados especficamente por el CCom, que vienen a establecer que en materia mercantil se huir de interpretaciones aparentemente lgicas pero que lleven a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio, por tanto una interpretacin de buena fe; y que si al realizarla se originen dudas que no se resuelvan mediante normas legales o los usos del comercio se decidir la cuestin a favor del deudor. Pero tambin se considerarn las normas sobre interpretacin de contratos sometidos a condiciones generales que establece la Ley de Condiciones Generales (LCG) de 1998. En los contratos celebrados con consumidores existen dos consideraciones especficas, como que el contenido de la oferta, promocin y publicidad formar parte del contenido del contrato, y que existe un rgimen de integracin del contrato en beneficio del consumidor.

2.5. CONTRATOS CON CLUSULA PENAL.

Es una norma del CCom relacionada con el cumplimiento del contrato por la que en el supuesto de que el contrato mercantil se fijase una pena de indemnizacin contra el que no lo cumpla, la parte perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista, pero cuando se utilice una de estas acciones se extingue la otra, salvo otro pacto. Con ello no se establece una obligacin alternativa para el deudor que no estar eximido de cumplir el contrato cuando pague la pena, salvo que se le otorgase tal facultad, y que con ella se realiza una valoracin objetiva del perjuicio que causara el incumplimiento.

2.6. NORMAS GENERALES DE LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES.

En general la contratacin con consumidores recibe en la LGDCU un tratamiento con recepcin de disposiciones generales que, partiendo de la exigencia de rigurosa informacin previa a la contratacin, de la integracin en el contrato de la oferta, la promocin y la publicidad, as como de normas de interpretacin, establece expresamente que en ella constar inequvocamente la voluntad del consumidor de contratar o, en su caso de poner fin al contrato; y que en los contratos de prestacin de servicios o de suministro de bienes, de tracto sucesivo o continuado se prohben clusulas de duracin excesiva o que limiten o excluyan el derecho del consumidor a finalizar el contrato. El consumidor podr ejercer el derecho de poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebro, sin sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo establecerse expresamente el procedimiento para realizarlo.

2.7. EL RGIMEN DE LOS CONTRATOS A DISTANCIA CELEBRADOS CON CONSUMIDORES.

Los contratos a distancia se regulan mediante el rgimen jurdico de las ventas a distancia, en la LOCM, la LGDCU hace una regulacin expresa de estos contratos, no identificado con los contratos entre ausentes, considerndolos as a los celebrados con los consumidores y usuarios dentro de una actividad empresarial sin la presencia simultnea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptacin se haga exclusivamente con tcnica de comunicacin a distancia, y dentro de un sistema de comunicacin a distancia organizado por el empresario. Su rgimen tiene normas relevantes en defensa de los intereses de los consumidores, tanto por la informacin precontractual y su confirmacin escrita, por la necesidad de consentimiento expreso, la prohibicin de realizar envos no solicitados, o como el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones favorables.
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Tambin se establecen, para la ejecucin del contrato, normas que afectan al plazo de ejecucin, a los efectos de la falta de ejecucin por el empresario, a la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado y al pago mediante tarjetas de crdito. No obstante de este rgimen se excluyen ciertos supuestos como las ventas automticas, las subastas, salvo si se realizan por va electrnica, los contratos sobre servicios financieros, los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, y los celebrados para construccin de bienes inmuebles.

2.8. EL RGIMEN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

Son los negocios jurdicos que inicialmente se regulan en la Ley de Contratos Celebrados fuera de Establecimientos Mercantiles que incorporaba normativa comunitaria sobre la proteccin a los consumidores que celebrasen este tipo de contratos y que ahora regula la LGDCU. Su rgimen es aplicable a todos los contratos y ofertas de contrato que se realicen fuera del establecimiento del empresario, sea un transporte pblico, en la vivienda del consumidor o en su lugar de trabajo, siempre que la visita del empresario no responsa a requerimiento previo del consumidor. Estn excluidos ciertos supuestos en razn a distintas razones, como los de importe inferior a 48,08 , por la naturaleza de su objeto como los contratos de construccin, venta y arrendamiento de inmuebles, de seguros, etc., pues se entiende que en ellos no es necesaria la proteccin establecida. Son contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se ve obligado a manifestar su declaracin de voluntad de forma inmediata. Ello puede suponer situaciones abusivas, que se tratan de corregir mediante la facultad de revocar la propia declaracin de voluntad contractual mediante el desistimiento, y la obligacin del empresario de documentar formalmente el contrato, y el propio derecho de desistimiento. Respecto de la facultad de revocacin, el consumidor puede revocar su declaracin de voluntad, sin alegar causa, en los 7 das siguientes desde la recepcin del documento de desistimiento, si es posterior a la entrega del producto contratado, o a la celebracin del contrato si tiene por objeto la prestacin de servicios. Es una revocacin que encierra un supuesto de perfeccin diferida del contrato, pues no lo estar en tanto no transcurra tal periodo de revocacin sin ejercitarlo. Sus requisitos formales son que debe realizarse por escrito en doble ejemplar, acompaado de documento de revocacin, con fecha y firma de puo y letra del consumidor. Se prev tambin la posibilidad de que el consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta realizada si tales formas se incumplen, aadiendo que nunca se podr invocar causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento proceda del consumidor. Tambin caracteriza su rgimen jurdico que del incumplimiento de las obligaciones legales del empresario principal respondern ste as como los agentes independientes que intervengan en la operacin.

3. RGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES.

Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de un sistema completo de normas propias debe apoyarse en el CC. Pero el CCom tambin recoge ciertas normas que difieren de las del CC, aunque no son suficientes respecto al significado objetivo y econmico de las obligaciones mercantiles, donde lo relevante es la garanta de su cumplimiento. El CCom no contempla la solidaridad como principio propio de las obligaciones mercantiles, pero es frecuente en la prctica que se establezca para las deudas mercantiles, y que la propia jurisprudencia la aplica a supuestos, que sin mediar pacto expreso, donde se deduzca que las partes tengan en cuenta la responsabilidad solidaria. Las peculiaridades establecidas por el CCom respecto a las obligaciones mercantiles son, respecto a su cumplimiento, que no se reconocern trminos de gracia, cortesa u otros que permitan el cumplimiento, salvo que las partes se apoyen en una disposicin terminante de derecho. Ello implica derogar el art. 124.3 CC y la facultad que el mismo concede al juez; adems el CCom dispone que las obligaciones sin trmino prefijado sern exigibles a los 10 das de contraerse si slo producen accin ordinaria y al da siguiente si llevan aparejada ejecucin, y excluye la facultad de los tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo sealaren. Tambin es peculiar la relacin con la mora del deudor, pues el CCom establece que donde se sealase plazo los efectos de la morosidad comenzarn al da siguiente del vencimiento sin necesidad de interpelacin, y si no tiene trmino, legal o convencional, ser necesaria interpelacin o reclamacin previa ante juez, notario u otro oficial pblico. Adems deben considerarse las normas que sobre pago a los acreedores establece la LOCM, en cuanto que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales a fin de impedir que plazos excesivamente dilatados se utilicen para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, as como la disuasin de los retrasos en los pagos con la eliminacin de causas de morosidad que puedan resultar ventajosas a los deudores. Dicha Ley es aplicable a todos los pagos efectuados como contraprestaciones en las operaciones comerciales entre empresas, entre empresas y la administracin, y entre contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas, y las medidas establecidas son establecer un plazo de pago con carcter general, determinar el devengo automtico de inters, sealar el tipo de inters y otorgar al acreedor el derecho de reclamar una indemnizacin razonable por los costes de cobro, as como la posibilidad de aadir clusulas de reserva de dominio para que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda. Con ello se desplazan unos usos de comercio donde se permita plazos de pago excesivamente dilatados; o se impone el plazo de exigibilidad de la deuda y la determinacin del tipo de inters en defecto de pacto, evitando que la libertad de las partes permita prcticas abusivas con imposicin de plazos de pago ms amplios o tipos de inters inferiores a los previstos. Por ltimo tambin es peculiar el tratamiento de la prescripcin, pues el CCom se remite al CC para la prescripcin de las acciones a las que no asigna un plazo propio, indicando plazos especiales para determinadas acciones. Destacar que el sistema de interrupcin de la prescripcin del CCom no coincide con el CC, pues omite toda referencia a la reclamacin extrajudicial como causa de interrupcin de la prescripcin, aadiendo la interpelacin judicial y el reconocimiento de deuda, la renovacin del documento en que se funda la deuda. Estas peculiaridades no rigen en caso de acciones cambiarias, aunque ello trata de corregirse por la jurisprudencia, al reconocer que tambin la reclamacin extrajudicial interrumpe la prescripcin, como forma de reconocimiento del principio de igualdad.
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DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial). 4. ESPECIALIDADES DE LA CONTRATACIN MERCANTIL MODERNA. 4.1. CONTRATACIN CON CONDICIONES GENERALES: CARACTERSTICAS, FUNCIN ECONMICA Y NATURALEZA JURDICA DE LAS CONDICIONES GENERALES.
El actual trfico mercantil no permite discutir minuciosamente los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses de cada uno de los contratantes, lo que lleva a estipular contratos tipo con contenido rgido y predeterminado que se repiten en contratos determinados y en los que la voluntad de una de las partes cumple una funcin secundaria respecto a su contenido. Tales contratos utilizan clusulas o condiciones generales aplicables a varios de ellos y que se caracterizan por su predisposicin e imposicin por una de las partes no pudiendo la otra influir en su contenido. Es una forma de contratar que tiene la ventaja de la rapidez en la contratacin pero que puede determinar abusos en perjuicio de esa segunda parte. Dos son los problemas que suelen plantear las condiciones generales de la contratacin como es determinar su naturaleza jurdica para explicar la razn de su obligatoriedad y el establecimiento de sistemas de control adecuados para evitar abusos. Respecto a la primera, se considera en este momento la naturaleza contractual de tales condiciones generales cuando no se dicten por autoridad pblica con poder normativo. No tienen consideracin de Derecho objetivo si son formuladas por el empresario, tampoco si se formulan por los empresarios en ejecucin de contratos previos de coalicin, cartel o sindicacin aunque manifiesten un Derecho corporativo. Obliga cuando son aceptadas por adhesin mediante contratos singulares. Respecto a los sistemas de control para evitar abusos, puede decirse que por su naturaleza contractual y su especial forma de producirse por adhesin, se requiere garantizar el equilibrio de intereses de ambas partes. Los ordenamientos han buscado soluciones para la desigualdad entre las partes, ello ha llevado a tres tipos de control sobre condiciones generales: Control de incorporacin, dentro del mbito de la formacin del acuerdo y que trata de garantizar que esas condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte ms dbil. Control de interpretacin, que supone que la interpretacin de las condiciones no puede favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones generales. Control de contenido, de mayor relevancia, pues al no tener absoluta libertad para contratar la parte ms dbil si desea obtener los productos ofrecidos. Permite declarar ineficaces, a pesar de su aceptacin, las clusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas impeditivas resulten abusivas de acuerdo con la funcin propia del contrato o de las que causen un perjuicio desproporcionado a la parte ms dbil.

4.2. RGIMEN JURDICO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.

Se recoge en Ley de 1998, aunque ya tuvieron tratamiento positivo para ciertos sectores como en la Ley de Contrato de Seguro que estableci un sistema de control para este contrato, y ms general en la LGDCU que prevea ciertos controles. La jurisprudencia tambin vena realizando cierto control de dichas condiciones generales de la contratacin. La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin (LCGC) no da la mejor regulacin, pues su sistema de control no es el ms completo y eficaz, aunque afronta aspectos fundamentales como el concepto de condiciones generales y mbito de aplicacin, el rgimen de control y los instrumentos jurdicos que lo hacen efectivo, y el establecimiento del Registro de Condiciones Generales. El concepto de condiciones generales responde al criterio general, de su predisposicin e imposicin, as como que tiende a su aplicacin a una pluralidad de contratos. Tambin responde a la consideracin de la naturaleza contractual de las condiciones generales, y que su utilizacin requiere corregir las desigualdades entre las partes. Ello justifica que subjetivamente se pueda aplicar aunque el predisponente no sea un empresario mercantil, sino personas jurdica pblica o privada y que el adherente no sea necesariamente un consumidor; y objetivamente sean excluidos ciertos contratos por el mbito de su desarrollo o por someterse a regulacin especfica, como los contratos administrativos, laborales, los de constitucin de sociedades, los reguladores de relaciones familiares y los contratos sucesorios, adems de la exclusin de las condiciones generales que provengan de disposicin legal o administrativa de carcter general y que sean obligatorios, y la expresa exclusin de los que sean el contenido de convenios internacionales. Respecto al control de las condiciones generales se prev en la Ley un control de incorporacin, por el que para que puedan obligar al adherente ser precisa la aceptacin con su conocimiento y comprensin, de ah que requiera informacin expresa sobre tales condiciones y que se le haga entrega de las mismas, debiendo ajustarse sus clusulas a criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez; cuando el contrato no deba formalizarse por escrito bastar que las condiciones se anuncien en sitio visible en el lugar donde se celebre el negocio o se garantice de cualquier forma al adquirente la posibilidad de conocer su existencia y contenido. Tambin se prev un rgimen especial para la contratacin telefnica o electrnica con condiciones generales, que ha sido desarrollado por RD 1999, donde se impone un deber especial de informacin previa de todas y cada una de las clusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmacin documental de las mismas tras celebrar el contrato. La LCGC tambin establece un control de interpretacin, consagrando el principio de interpretacin a favor del adherente y el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, salvo que stas sean ms beneficiosas para el adherente. Y se aade un control de contenido que es ms problemtico. Considera nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esa Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravencin, aadiendo la nulidad de las que sean abusivas cuando el contrato se celebre con los consumidores. El problema en tal caso es que la proteccin resulta insuficiente, pues la proteccin del adherente no consumidor se reduce a las clusulas contrarias a normas imperativas, lo cual es insuficiente y adems requiere una regulacin especfica. Tanto la no incorporacin de las condiciones generales al contrato como su nulidad puede instarse por el adherente, generndose los efectos propios del principio de conservacin del negocio, de forma que la declaracin de no incorporacin o de nulidad no determina la total ineficacia del contrato cuando pueda subsistir sin las clusulas impugnadas.
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Respecto a los instrumentos procesales de control se establece, junto a la accin individual, las colectivas que atribuyen la legitimacin activa a las instituciones y asociaciones que representen los intereses de los afectados, incluido el MF. Esas acciones son la de cesacin, de retractacin y la declarativa, que se declaran en general como imprescriptible, especialmente la ltima. La eficacia del control se complementa con el deber de informacin y de control de cumplimiento de sus normas, que se atribuye a Notarios y Registradores. El Registro de condiciones generales es lo ms innovador y discutible, pues se integra en la estructura jurdica del Registro de la Propiedad y Mercantil, y su organizacin se recoge en un Reglamento, como una seccin del Registro de Bienes Muebles. Su objeto es la inscripcin de las clusulas contractuales que tengan carcter de condiciones generales, aun de forma voluntaria. No obstante algunos preceptos de su Reglamento se han declarado nulos por el TS.

4.3. REGULACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES.
En Ley de 1998 adems de regular las condiciones generales de los contratos, incorpor la normativa comunitaria sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, modificando la LGDCU; actualmente la regulacin de las condiciones generales y clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores tienen un rgimen especfico en los arts. 80 y siguientes de la LGDCU. Con tal regulacin se protege a los consumidores no slo contra las condiciones generales sino contra las estipulaciones que no fueran negociadas individualmente aun no siendo condiciones generales de los contratos y frente a todas las prcticas no consentidas expresamente, precisndose adems que el hecho de que una clusula aislada, o parte de sus elementos, se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato, y que el empresario que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente debe asumir carga de la prueba. Tambin hay proteccin mediante un control de incorporacin al contrato, de unas normas generales de interpretacin y de un control de contenido que si es un sistema de proteccin especfico. Consagra una clusula general de proteccin frente a las clusulas abusivas en que en contra de la buena fe causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, destacando que el carcter abusivo de las clusulas se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que concurran en l. A dicha clusula general se une una pormenorizada enumeracin estructurada de supuestos: clusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, por limitar los derechos bsicos de los consumidores, por falta de reciprocidad, sobre garantas, que afecten al perfeccionamiento y a la ejecucin del contrato, sobre competencia y derecho aplicable. Se declaran nulas y se tienen por no puestas, resaltando el poder moderador del juez en caso de subsistencia del resto del contrato. La proteccin se completa con el rgimen de acciones de cesacin regulada en general en los arts. 53 y siguientes de la Ley.

4.4. CONTRATACIN ELECTRNICA.

Las nuevas tecnologas ofrecen un desarrollo del comercio electrnico con manifestacin relevante en la contratacin mercantil. La contratacin electrnica es contratacin entre ausentes, lo que permite reconocerla con ese carcter sin precisar una declaracin expresa en el ordenamiento. Debe destacarse que el reconocimiento de la validez del contrato electrnico ms que una especialidad de la perfeccin del contrato entre ausentes, se vincula con una serie de garantas respecto a la legibilidad de los mensajes y su imputabilidad al sujeto emisor, as como su autenticidad e integridad, y su recepcin y conservacin por el destinatario. Ello explica que en la prctica se conozcan acuerdos marco realizados por operadores econmicos que son sujetos habituales en la contratacin electrnica, y la necesidad de que se haga una regulacin positiva en este asunto. Respecto a la regulacin positiva de la contratacin electrnica debe tenerse en cuenta, en el mbito internacional la Ley Modelo de la Comisin de las UN para el Derecho Mercante Internacional sobre Comercio Electrnico, y en el mbito europeo la Directiva sobre determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior. Nuestro derecho regula esta contratacin mediante LSSICE y la Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin, cuya finalidad es impulsar el uso de la factura electrnica y de los medios electrnicos en todas las fases de los procesos de contratacin, y para garantizar una interlocucin electrnica de los usuarios y consumidores con los empresarios que prestan servicios de especial importancia econmica. En la LSSICE se regula la prestacin de servicios de la sociedad de la informacin y se establecen las obligaciones y las responsabilidades de dichos prestadores de servicios, adems de la regulacin de las comunicaciones comerciales por va electrnica. Los principios generales a los que responde la contratacin por va electrnica de nuestro ordenamiento ofrecen dos aspectos. Uno es que se reconoce que los contratos celebrados por va electrnica producen todos los efectos previstos por el ordenamiento cuando concurran el consentimiento y el resto de requisitos necesarios para su validez; y otro que para la validez de tales contratos no ser necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilizacin de medios electrnicos, aadiendo que la informacin contenida en un soporte electrnico tendr la misma consideracin que si figurase por escrito, sin perjuicio de que los contratos en los que la Ley obliga a su forma documental pblica o que precisen de intervencin de rganos jurisdiccionales, notarios o registradores, o autoridades pblicas, se regirn por su legislacin especfica. El rgimen jurdico de tales contratos se regir por dicha Ley, el CC y el CCom, resto de normas civiles o mercantiles sobre contratos, especialmente de proteccin de los consumidores y usuarios, y de ordenacin de la actividad comercial. Como normas especficas, adems de las generales sobre las comunicaciones comerciales, ofertas, promociones y concursos, se prevn una serie de obligaciones de informacin previas al inicio del procedimiento de contratacin y otras posteriores a la celebracin del contrato; las primeras se refieren al medio de contratacin y a los trmites que deben seguirse para celebrar el contrato; las posteriores se relacionan con la confirmacin de la aceptacin del contrato, estableciendo los medios electrnicos por los que se har, y cundo se entender recibida la aceptacin y su confirmacin, sealando que se entendern recibidos cuando las partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello. De ambas obligaciones se puede dispensar el prestador de servicios, si as se acuerda previamente por las partes, siempre que ninguno de ellos fuera consumidor. La proteccin del consumidor, adems de las normas tcnicas especficas, se presenta especialmente en el rgimen de la contratacin electrnica con la indicacin de que estos contratos donde intervenga un consumidor se presumir
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celebrado en el lugar donde ste resida habitualmente, mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, salvo pacto, se presumirn celebrados en el lugar en que se establezca el prestador de servicios. La prueba de la celebracin de tales contratos se somete a las reglas generales y en su caso a lo dispuesto sobre firma electrnica, reconociendo que el soporte electrnico se reconoce como prueba documental. Para ello se admite que las partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrnicos, sin que ello altere o sustituya las funciones de fe pblica de Derecho, donde sin perjuicio de lo pactado, el archivo no podr ser de duracin inferior a 5 aos. Un aspecto relevante de la contratacin electrnica es la firma electrnica como instrumento seguro de atribucin de la emisin de un mensaje por una persona determinada. Dicha firma se regular inicialmente en RDL de 1999 y posteriormente en Ley de 2003, con la que se elimina la deficiente regulacin por incorporacin de la normativa comunitaria, y cuya finalidad es generalizar la confianza en las transacciones telemticas respecto a la administracin y con el comercio electrnico. Dicha Ley otorga nicamente a la firma electrnica reconocida la equivalencia de la firma manuscrita, y se entiende como tal a la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generado mediante dispositivo seguro de creacin de firma. Se entender como tal que una firma es avanzada cuando se vincula al firmante de forma nica y por medios donde ste tiene el exclusivo control de la misma; que un dispositivo de creacin de firma es seguro si ofrece unas garantas mnimas indicadas en la Ley, destacando que la firma est protegida contra la falsificacin con la tecnologa vigente en cada momento y que los datos de la firma pueden protegerse fiablemente por el firmante contra su utilizacin por terceros; que el certificado reconocido es un documento firmado electrnicamente por un prestador de servicios de certificacin que cumpla los requisitos indicados en la Ley por el que se vincula unos datos de verificacin de firma a un firmante y comprueba su identidad. Trata de crear una situacin de apariencia que se basa en un sistema de garantas formales y de obligaciones que permite una presuncin iuris tantum de que un mensaje electrnico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias respecto a su imputacin y responsabilidad. Los dos aspectos centrales de la Ley son los certificados electrnicos y los prestadores de servicios de certificacin. La prestacin de tales servicios no se somete a autorizacin previa por lo que se realiza en rgimen de libre competencia, aunque vinculado a un sistema de control y a un rgimen de sanciones administrativas. Los prestadores de servicios se someten a rigurosas normas de responsabilidad. Es relevante la regulacin de los certificados electrnicos de personas jurdicas, pues los datos de creacin de firma slo se podrn utilizar en las relaciones de la persona jurdica con las administraciones pblicas o en la contratacin de bienes y servicios propios a su giro o trfico ordinario, sin perjuicio de limitaciones adicionales que la propia persona jurdica impongan por razn de la materia o de la cuanta.

5. CONTRATACIN INTERNACIONAL.
La importancia del comercio internacional lleva a considerar los aspectos ms relevantes de la contratacin internacional. El contrato internacional es aquel cuyos elementos tienen conexin con ms de un ordenamiento, lo que supone normalmente problemas de conflictos de Leyes lo que entra dentro del mbito del Derecho internacional privado. Visto en la generalidad hay aspectos de su rgimen jurdico que afectan al Derecho mercantil. En esta materia los propios Estados han tratado de unificar sus propios sistemas, tanto internacionalmente como a nivel comunitario. Por otra parte, la propia prctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria, la formacin de los principios UNIDROIT sobre contratacin internacional, que se elaboran en el seno del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, y los usos y prcticas uniformes que elaboran los propios operadores econmicos a fin de facilitar la negociacin. Respecto a ello la Cmara de Comercio Internacional ha realizado la recopilacin y difusin de tales usos y reglas uniformes, cuya manifestacin ms relevante son los INCOTERMS; tambin elabora otros textos cuyo exponente son las Reglas y usos uniformes sobre crditos documentados.

02. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES. 1. SIGNIFICADO Y CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL.

La compraventa ha sido tradicionalmente un instrumento principal en la actividad comercial pues es ncleo de la formacin histrica del Derecho mercantil, y continua enorme relevancia en la actividad econmica actual como contrato bsico del trfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro. Su importancia es tal que sobre este contrato se han proyectado especialmente las peculiaridades que determinan la estructura del moderno contrato mercantil.

1.1. NOCIONES GENERALES Y RGIMEN JURDICO.

El CCom no define ni tiene una regulacin completa del contrato de compraventa, por lo que se precisa acudir al CC para completar la regulacin que ofrece aqul. El CC define la compraventa como el contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar a otro una cosa determinada y ste a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente. La compraventa mercantil, como la civil, en nuestro ordenamiento es un contrato de carcter obligatorio y no traslativo, pues el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida, pero no transmite directamente el dominio, que slo se adquiere cuando se aade la tradicin o entrega de la misma. En la compraventa mercantil se tiene ciertas caractersticas especiales tanto para calificarla como mercantil como respecto a la conclusin y contenido del contrato.

1.1.A. Carcter mercantil de la compraventa y su regulacin.

El CCom establece que es mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas bien en la misma forma en que se compraron o en otra diferente, con nimo de lucrarse en la reventa, e indica que no se consideran mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren. Parece que lo que determina la calificacin mercantil es el elemento intencional, pero no resultar fcil determinar dicho
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elemento intencional salvo que la compraventa se integre dentro de un trfico profesional, lo que ha ocasionado ciertos problemas respecto a la distincin, llevando a la jurisprudencia a algunas vacilaciones al respecto. El contenido de la CCom y su propio silencio sobre la mercantilidad de la reventa ha llevado a parte de la doctrina y a la jurisprudencia a considerar que nuestro CCom no admite dicha mercantilidad; aunque ello no resulta claro si consideramos que el CCom regula la compraventa de mercaderas en establecimiento abierto al pblico que es expresin de su mercantilidad. La Exposicin de Motivos del CCom, cuando se refiere a las ferias y mercados como centros de contratacin mercantil, dice que a ellas acuden negociantes y consumidores, lo que es muy expresivo de la mercantilidad, como lo son que sus preceptos no pueden interpretarse tan restrictivamente que se excluya del campo mercantil todas las operaciones donde el comprador acta para consumir si el uso o consumo es para la propia empresa. En todo caso se tendr en cuenta que en el CCom ciertas compraventas no tienen carcter mercantil aunque el comprador tenga el propsito de reventa lucrativa, como las ventas que en ciertas circunstancias realicen de sus productos los artesanos, agricultores y ganaderos. Respecto a su regulacin, la compraventa mercantil se regula por normas dispositivas del CCom y del CC, as como por normas que se orientan a la proteccin de ciertos intereses en el mercado, proyectndose generalmente sobre la reventa y que son imperativas, como la de la LGDCU y la LOCM.

1.1.B. Conclusin del contrato.

En esta materia rigen las normas generales de los contratos perfeccionados por el mero consentimiento. No obstante ciertas modalidades contractuales plantean algunos problemas en el proceso de formacin del contrato, como ocurre con las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio donde se aplica la clusula salvo aceptacin de la casa, donde existe un contrato perfeccionado pero sometido a una condicin suspensiva potestativa impropia, o el supuesto de contrato con clusula salvo venta propia de las ventas a distancia en las que lo que quiere el vendedor es reservarse la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la aceptacin por el comprador.

1.1.C. Elementos reales.

Son, la cosa objeto del contrato y el precio que se paga por ella. Respecto a la cosa, el objeto ordinario de las ventas mercantiles son las cosas muebles, denominadas mercaderas, aunque hay otras cosas muebles, corporales o no, como el dinero, metales preciosos, ttulos de crdito e incluso ciertos derechos como los de la propiedad industrial que tambin son objeto de compraventa mercantil. Tambin los inmuebles pueden ser objeto de trfico mercantil pese a que el CCom al definir la mercantilidad se refiera slo a los bienes muebles, lo que permite considerar que no es esencial en la compraventa mercantil que el objeto sea bien mueble, aunque normalmente la regulacin hable de ellos. En cuanto al precio, todava se regula en el CC, en el sentido que debe ser cierto y expresado en dinero o signo representativo, as como que su sealamiento no puede quedar a la voluntad de uno de los contratantes. Pero cumplidos tales requisitos podrn darse notas propias del mismo en la compraventa mercantil. Como que sea una parte quien determine el precio donde el comprador slo decidir si proceder a la compra o no a dicho precio, o que las ventas se hagan a precio firme o a precio variable segn determinadas circunstancias. En todo caso una vez fijado el precio o su sistema de variacin, las partes se someten a l y no podrn discutir sobre su adecuacin. Tiene especial inters conocer el rgimen de las clusulas abusivas sobre la determinacin del precio en las compraventas celebradas con consumidores; las limitaciones que puedan restringir o anular por disposicin legal o injerencia del poder pblico la fijacin convencional de los precios y la posicin mantenida expresamente respecto a la compraventa internacional de mercaderas donde no se hubiera determinado el precio en las que se entender, salvo otra indicacin, que se refiere al que generalmente se est percibiendo en el momento de la celebracin del contrato para ese tipo de mercancas.

1.2. CONTENIDO DEL CONTRATO.

La compraventa genera obligaciones y derechos recprocos para los contratantes y que constituyen su contenido.

1.2.A. Obligaciones del vendedor.

La obligacin fundamental del vendedor es entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar pactados, ponindola en poder y posesin del comprador, y que puede ser como la civil una entrega real o material, o simblica. Especial inters tiene considerar que la cosa se entiende entregada cuando est ya en poder y posesin del comprado, pero que tambin es cierto que la posesin no se puede realizar sin el consentimiento o aceptacin del comprador. Por tanto al vendedor corresponde slo realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesin de la cosa, lo que indica que la entrega y la puesta a disposicin sea lo mismo. La distincin se recoge expresamente en el CCom, pues establece que cuando la entrega deba realizarse en lugar distinto al establecimiento del vendedor, la puesta a disposicin del comprador exige el envo de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega y en el supuesto de que dicho lugar sea el propio establecimiento del vendedor, ste cumplir teniendo los gneros vendidos a disposicin del comprados en sus almacenes el da sealado en el contrato. La distincin es relevante en materia de transmisin de la propiedad y del riego en la compraventa. Respecto al cumplimiento de la obligacin de entrega debe destacarse que: El lugar de entrega ser el pactado en el contrato, presumiendo en su defecto que es el establecimiento del vendedor. Si no se estableciese plazo de entrega el vendedor debe tener la cosa a disposicin del comprador en las 24 horas siguientes al contrato. El vendedor no tiene obligacin de entregar la cosa si el comprador no le paga el precio, salvo pacto de aplazamiento o si habiendo aplazamiento se descubre la insolvencia del comprador. Salvo estas excepciones, el retraso en la entrega permite al comprador el derecho a exigir el cumplimiento o la rescisin, con indemnizacin en ambos caso, de los perjuicios ocasionados. La obligacin de entrega, como principal del vendedor, determina el resto de obligaciones del mismo, que son la de conservar la cosa vendida antes de su entrega, y la de responder del saneamiento de la misma. Responder frente al comprador de la posesin legal y pacfica de la cosa vendad y de los vicios y defectos ocultos que tuviere.

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El saneamiento por eviccin se produce segn lo dispuesto en el CC, pero suele ser poco frecuente en las ventas mercantiles realizadas en los establecimientos o tiendas abiertas al pblico, pues en ellas se produce una prescripcin del derecho a favor del comprador respecto de las mercancas adquiridas. Mayor inters tiene la obligacin de saneamiento por vicios o defectos oculto, que pretende garantizar que el vendedor entrega al comprador la posesin de una cosa til. Se regula en el CC supone, que salvo pacto, el vendedor responde de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignores, pero no de los que estn a la vista ni de los que no estndolo si el comprador es perito que por su profesin deba conocerlos fcilmente. En esta materia, la peculiaridad de la compraventa mercantil se refiere al establecimiento de un plazo breve de 30 das, a contar desde la entrega, para que el comprador denuncie la existencia del vicio o defecto. Es un plazo de denuncia previa para poder ejercitar las acciones que el CC establece en tales casos, y que la doctrina y la jurisprudencia consideran de caducidad y no de prescripcin. Adems en estos supuestos el comprador puede optar entre desistir del contrato abonndosele los gastos que pag o la rebaja de una cantidad del precio a juicio de peritos. Los vicios ocultos son distintos de los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad que regula el CCom, que establece que si la mercanca se recibe embalada o enfardada, la denuncia del vicio debe hacerse en los 4 das siguientes a su recibo pues en otro caso se har al tiempo de su recepcin o con rehso de su recepcin. Estos defectos otorgan al comprador la opcin de rescisin del contrato o su cumplimiento, pero en ambos casos con indemnizacin de los perjuicios, aunque para evitar esas reclamaciones el vendedor podr exigir que en la entrega se haga el reconocimiento de las mercancas a satisfaccin del comprador. Respecto a estos supuestos se puede indicar que nuestro Derecho distingue su tratamiento de los que sera un incumplimiento total por entrega de una cosa distinta, entendido por la jurisprudencia como una prestacin distinta y no defectuosa cuando los defectos son tales que la cosa entregada es radicalmente distinta a la pactada, o cuando el comprador quede totalmente insatisfecho, no por su arbitrio, sino por la propia naturaleza y uso normal de la cosa comprada; y que las normas establecidas tienen carcter dispositivo, lo que da lugar a las llamadas garantas comerciales. No obstante se prevern los abusos posibles y sobre todo tener en cuenta las normas imperativas sobre garantas que pueden y deben ofrecerse al consumidor segn la LGDCU y en su mbito la LOCM. El rgimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos se ha regulado especficamente, con peculiaridades propias en caso de ventas de bienes de consumo entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los consumidores, mediante la Ley de Garantas en las Ventas de Bienes de Consumo de 2003, en la que se consagra la obligacin del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los trminos que en ella se indican. As se unifica el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, donde existiendo un aparente cumplimiento de la obligacin de entrega, sta no satisface el inters del comprador, al que concede siendo consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan el tratamiento de los vicios oculto, los defectos de cantidad y calidad, o la prestacin distinta. Ante la falta de conformidad se concede primeramente un derecho de reparacin o de sustitucin del bien, despus un derecho a la rebaja en el precio y a la resolucin del contrato. Tambin se establecen unos plazos en los que se manifestar la falta de conformidad y de prescripcin de las acciones correspondientes, ms razonables que los propios regmenes generales de la compraventa. Tambin se regula la garanta comercial armonizando lo establecido por la derogada Ley de Garantas con los establecidos por la anterior LGDCU.

1.2.A. Obligaciones del comprador.

Fundamentalmente son pagar el precio y recibir la cosa. La obligacin de pagar el precio se cumplir en el lugar y tiempo fijados en el contrato, y en su defecto en el tiempo y lugar en que se entregue la cosa. En el ltimo supuesto tendr obligacin de pagar el precio tras darse por satisfecho con las mercancas puestas a su disposicin o cuando se haya realizado el depsito de tales mercancas cuando demore su recepcin o lo rehse sin causa justa. La demora del pago constituye al comprador en la obligacin de pagar el inters legal de la cantidad adeudada, y el vendedor tendr un derecho preferencial sobre los gneros vendidos cuando an estn en su poder, para la obtencin del pago e intereses moratorios. En la compra mercantil tiene inters la aplicacin el art. 1170 CC, por el uso en el comercio del pago mediante efectos mercantiles; tambin indica el CCom que las cantidades entregadas como seal se considerarn, salvo otro pacto, como dadas a cuenta del precio y como prueba de la ratificacin del contrato. La obligacin de pago de los comerciante a sus proveedores ha sido regulada por la LOCM, donde se establecen plazos de pago y su documentacin, diferentes segn se trate de productos alimenticios frescos o perecederos o de gran consumo, y previsiones sobre la automtica constitucin en mora, as como el establecimiento de intereses disuasorios y sancionatorios a fin de erradicar la morosidad econmicamente ventajosa para los deudores. Respecto a la obligacin de recibir la cosa comprada, no se recoge explcitamente en el CCom, aunque s implcitamente al considerar que caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, y en la simple demora, se faculta al vendedor para su depsito judicial, pudiendo optar en el rehso injustificado por la rescisin del contrato o por su cumplimiento. El comprador no tiene obligacin de admitir entregas parciales, aunque podr aceptarlas quedando consumada la venta respecto a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto del cumplimiento del contrato o su rescisin.

1.3. LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD Y DE LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL.

El carcter consensual de la compraventa determina dos fases en ella: la de perfeccin del contrato y la de entrega. Si ambas se suceden sin solucin de continuidad es evidente que el comprador se constituye en propietario soportando desde ese momento las consecuencias de la prdida o deterioro de la adquisicin. El problema se produce cuando entre ambas fases hay un periodo de tiempo, pues habr que averiguar quin soportar el riesgo de deterioro o prdida en dicho periodo, no existiendo culpa del vendedor, es decir si hay transmisin de los riegos cuando se transmite la propiedad o cuando el comprador tiene tal posicin aunque no se haya transferido la propiedad. Hay dos sistemas que la han determinado (el germnico res perit domino y el romano res perit emptori) dos soluciones. Nuestro Derecho tiene un tratamiento propio de la compraventa mercantil pues no hay una regulacin especfica de las ventas con expedicin, pero el CCom da una solucin. En nuestro sistema la compraventa no tiene efectos traslativos si no se acompaa de la tradicin, por lo que es lgico que los riesgos se transmiten con la entrega, por ello el art. 331 CCom indica que la prdida o deterioro antes de la
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entrega por accidente imprevisto y sin culpa del vendedor da derecho al comprador a rescindir el contrato. Pero como la entrega es un acto bilateral que exige colaboracin por el comprador, podra suceder que el vendedor pone la mercanca a su disposicin sin que se realice la entrega por razones que no le sean imputable; en tal caso donde el vendedor cumple su obligacin con la puesta a disposicin no tiene sentido atribuirle dichos riesgos, por ello el art. 333 CCom establece que los daos y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderas, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposicin del comprador en el lugar y tiempo convenidos, sern por cuenta del comprado salvo que hubiera dolo o negligencia del vendedor. Se trata de una posicin similar a la contenida en la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas. En el art. 334 CCom se regulan tres supuestos especiales de transmisin del riego donde, ante caso fortuito, se atribuyen al vendedor, por las especiales caractersticas de tales supuestos (venta por nmero, pera o medida, cuando la cosa no fuese cierta y determinada con marcas y seales que la identifiquen; la venta donde el comprador tiene la facultad de reconocer y examinar previamente la cosa vendida; y la venta condicionada de no hacer la entrega hasta que la cosa adquiera las condiciones estipuladas).

2. COMPRAVENTAS ESPECIALES. Por razn del lugar de celebracin o del lugar de entrega. 2.1. COMPRAVENTA EN FERIA O MERCADO Y VENTA AMBULANTE O NO SEDENTARIA.
Las ventas en ferias o mercados se recogen en el CCom, y en ellas tiene gran relevancia el trmino, pues caso de ser ventas al contado que deben cumplirse en el mismo da de su celebracin o a lo sumo en las 24 horas siguientes, si ninguno de los contratantes reclama su cumplimiento se prev su nulidad, quedando los gajes, seal o arras a favor de la parte que las recibiese. Tales ventas tienen conexin con las denominadas ventas ambulantes, que suelen someterse al control de los Ayuntamiento y que se regularon por RD 1985, que habla de determinadas modalidades de ventas fuera de establecimiento comercial y declara supletorio el derecho de las CCAA. La LOCM regula tales ventas estableciendo como materia exclusiva del Estado el concepto mismo de venta ambulante. El concepto de compraventa ambulante se ha declarado inconstitucional salvo en su inciso inicial, y est construido sobre dos elementos, el subjetivo pues es una venta realizada por comerciantes y el objetivo pues se realiza fuera de un establecimiento comercial permanente.

2.2. COMPRAVENTA DE PLAZA A PLAZA.

Posiblemente sean las ventas ms numerosas. En el trfico internacional y en el interior, se realizan con la obligacin para el vendedor de remitir o hacer transportar las mercaderas a la plaza de destino, de ah su relevante manifestacin en el trfico martimo. Nos interesa la incidencia que el transporte tiene sobre el contrato de compraventa como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo, pues unas veces ser el vendedor quien asuma la obligacin de entrega en la plaza de destino corriendo con los gastos del transporte, pero en otras slo tiene obligacin de remitir sin correr los riesgos del mismo. En el mbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden estar sometidas a la Convencin de Viena reguladora de las ventas con expedicin as como las normas sobre ventas de mercaderas en trnsito. El carcter dispositivo de esas normas otorgan gran importancia a los pactos entre las partes y a las Reglas Uniformes elaboradas por la Cmara de Comercio Internacional, referidas al cumplimiento por el vendedor de la obligacin de entrega y a la transferencia del riesgo, as como la imputacin de los costes y la obligacin de contratar el transporte y el seguro de las mercancas, e incluso la realizacin de trmites aduaneros, y que se recogen los INCOTERMS, que no son exclusivos del transporte martimo y con claro valor contractual, aunque su aplicacin depender de la voluntad de las partes. Respecto al trfico interior, el CCom no regula la venta con expedicin, aunque pueden tener aplicacin las normas sobre la incidencia de la entrega y puesta a disposicin vistas, con independencia de los pactos entre las partes. En las ventas plaza a plaza, debe indicarse que si bien suelen acompaarse de la realizacin de un contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las mercancas, el funcionamiento de tales contratos no interfiere respecto a las relaciones entre comprador y vendedor, manteniendo cada contrato sus efectos propios, y as lo ha visto la jurisprudencia respecto a la ventas sobre vagn o en la venta cost, insurance and freight donde el vendedor corre con la carga de concertar el flete y el seguro sobre la mercanca. En tales casos, la venta se considera consumada en el puerto de embarque.

Por razn a la determinacin del objeto vendido. 2.3. COMPRAVENTA SOBRE MUESTRAS Y SOBRE CALIDAD CONOCIDA EN EL COMERCIO.

Regula estas ventas el CCom, donde la determinacin del objeto del contrato se hace mediante la muestra o sealando una cantidad conocida en el comercio. Son contratos perfectos cuya peculiaridad es la forma de determinar el objeto, que se traslada a su rgimen jurdico pues el comprador no podr rehusar el recibo de los gneros contratados si fueran conformes con la muestra o la calidad determinada, y que si los gneros fueran declarados de recibo, la venta se estimar consumada, pues en caso contrario se rescindir el contrato sin perjuicio a las indemnizaciones pertinentes.

2.4. VENTA A ENSAYO O A PRUEBA Y VENTA AD GUSTUM.

El CCom se refiere a los casos en los que los gneros no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad conocida, o a los supuestos en los que el comprador, por expreso pacto, se reserva la facultad de ensayar el gnero contratado. En unos y otros al realizarse el contrato no puede delimitarse claramente el objeto y sus cualidades, por lo que su especialidad se proyecta respecto al consentimiento. Tales supuestos son, primero donde la indeterminacin del objeto es de tal entidad que el comprador queda en total libertad de liberarse del contrato, como en las ventas ad gustum; y segundo cuando el ensayo que se reserva el comprador supone la comprobacin de si se dan en el objeto ciertas circunstancias, y slo si no se reuniesen permiten la rescisin del contrato. No obstante parece que se trata de contratos sometidos a condicin suspensiva. Es ms en la venta ad gustum, la total libertad del comprador para desistir permite entender que se trata de una compraventa que no se perfecciona mientras el comprador no examine el objeto y pueda decidir si adquirirlo o no. En todo caso se tendr en cuenta la regulacin que sobre el derecho de desistimiento hace la LOCM, cuando indica que cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolucin de un producto, el comprador
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no tendr obligacin de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo por exclusiva prueba, para tomar una decisin sobre su adquisicin definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega.

Por razn del proceso de formacin del contrato.

Se trata de las ventas realizadas mediante diversos medios o procedimientos que facilitan la formacin del consentimiento, que reciben especial tratamiento por el ordenamiento, como las reguladas en la LOCM: ventas a distancia, ventas automticas y ventas en pblica subasta. Para todas se suelen prever sistemas de control por las AAPP.

2.5. VENTA A DISTANCIA.

Se regulan en la LOCM que fue modificada para adaptarla a la normativa comunitaria en materia de contratos a distancia, considerndose como tales las que se celebren sin la presencia simultnea de comprador y vendedor, por cualquier medio de comunicacin a distancia, teniendo la LGDCU una incidencia relevante sobre su regulacin, pues deroga los preceptos que expresamente se referan a los consumidores y se excluye a las ventas a distancia celebradas con consumidores eliminando as el sentido de la regulacin protectora que ella establece que deja de ser imperativa, pues establece la irrenunciabilidad de los derechos que la ley conceda a los consumidores y que se encuentra derogado. Resulta evidente que no se piensa en una contratacin entre ausente, sino que se regulan las ventas a distancia como sistema de contratacin organizado por el vendedor para promover la venta de sus productos, donde existe cierta agresin comercial sobre los compradores. Por eso las normas que la disciplinan exigen que se haga constar inequvocamente que se trata de una oferta comercial, que para su envo sea necesario el consentimiento previo de la parte a la que se dirige y que se ofrezca al mismo la oportunidad de oponerse a su recepcin, as como que tal actividad se someta a autorizacin y que las empresas que lo practican deban inscribirse en un registro de ventas a distancia. La regulacin de las ventas a distancia se orienta en el sentido de evitar abusos, para lo que se establece un rgimen de proteccin del comprador que afecta a ciertos aspectos.

2.5.A. Al momento de la formacin del contrato.

Se configura un deber de informacin previa sobre los aspectos ms relevantes del contrato incluyendo el plazo de validez de la oferta, y se regula la llamada propuesta de contratacin donde inequvocamente debe constar que se trata de una oferta de contrato. Tambin es relevante la necesidad de que exista un consentimiento expreso del comprador, de forma que su falta de respuesta no tenga consideracin de aceptacin; se prohben los envos no solicitados pues de haberlos no obliga a su receptor a la devolucin, ni al pago, ni a la indemnizacin de daos o demritos que sufra el producto en caso de devolucin.

2.5.B. A la ejecucin del contrato.

Son fundamentales las normas sobre el plazo de ejecucin del pedido y las protectoras del comprador cuando no se ejecute el contrato por el vendedor por no encontrarse disponible el bien objeto del pedido. Se protege al cliente contra el abuso en el cobre con utilizacin del nmero de una tarjeta de crdito, sin que haya sido presentada directamente o identificada electrnicamente, pues en tal caso su titular puede exigir la inmediata anulacin del cargo. Se refuerza la proteccin del comprador mediante un derecho especial de desistimiento, que puede ejercerse libremente sin alegar causa, sin penalizacin, ni sometimiento a cualquier tipo de formalidad; se aade el posible ejercicio de un derecho de resolucin cuando no se informase debidamente al comprador de su derecho a desistir del contrato. El comprador en el momento de la ejecucin del contrato tiene que recibir informacin escrita de todos los datos necesarios para ejercer sus derechos.

2.6. VENTA AUTOMTICA.

Segn la LOCM, es venta automtica la forma de distribucin detallista en la que se pone a disposicin del consumidor el producto o servicio para que ste lo adquiera mediante accionamiento de algn mecanismo y previo pago de su importe. Plantean problemas sobre la forma de manifestar la voluntad contractual, y respecto a la necesidad de evitar abusos que este procedimiento puede ocasionar. Ello justifica el control administrativo a que se somete la instalacin de la mquinas y la regulacin sobre la necesidad de que en las mquinas figure claramente el producto que expenden, el precio, las monedas que acepta, la identidad del oferente y la direccin y telfono donde se atendern las reclamaciones. En todo caso las mquinas permitirn la recuperacin automtica del importe introducido cuando no se facilite el artculo solicitado, y si estuvieran instaladas en un local de una empresa o con actividad privada, los titulares de la misma respondern solidariamente con el titular frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones especficas derivadas de la venta automtica.

2.7. VENTA EN PBLICA SUBASTA.

Son las ventas en las que se oferta pblica e irrevocablemente la venta de un bien a favor del que ofrezca el mejor precio dentro del plazo concedido a partir de un mnimo previamente fijado. En la LOCM se tiene en cuenta las que realizan empresas cuya actividad es sta o al comercio al por menor, con especial consideracin de las subastas de arte y de objetos preciosos. Su regulacin trata de proteger a los clientes contra los posibles abusos, estableciendo la obligacin de hacer la oferta de manera que no pueda inducirse a error sobre las cualidades del objeto subastado, respondiendo en caso contrario la empresa subastadora junto con el titular del bien de forma solidaria, que la empresa subastadora slo puede exigir fianza a los licitadores cuando se hiciera constar en los anuncios de la subasta, la exigencia de formalizacin escrita sobre la venta y la adjudicacin, la irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos, y la responsabilidad solidaria de empresa subastadora y el titular del bien subastado.

Por razn Al diferimiento del pago del precio o las prestaciones de ambas partes. 2.8. VENTA A PLAZOS.

En general son ventas en las que, aun realizndose la entrega del objeto, el pago del precio por el comprador se difiere en fracciones generalmente iguales y peridicas. Tienen gran difusin y donde para evitar posibles riesgos de insolvencia se acude a ciertas clusulas como el pacto de reserva de la propiedad. Para evitar abusos en estas ventas, sobre todo respecto a la resolucin del contrato cuando se persigue que el vendedor recupere los objetos vendidos, las ventas a plazos de bienes muebles corporales y no consumibles, se regulan en Ley de 1965, aunque indirectamente como expresin de la proteccin al consumidor en materia de crdito al
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consumo. Dicha proteccin se ampliara con la Ley de Crdito al Consumo de 1995, armonizndose en la Ley de Ventas a Plazos de 1998 que estableca normas imperativas. La LVP regula las ventas a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables, los contratos de prstamo destinados a facilitar su adquisicin y las garantas constituidas que aseguren el cumplimiento de las obligaciones de esos contratos. Se excluyen las compraventas a plazos de bienes que con o sin ulterior manipulacin se destinen a la reventa al pblico y los prstamos que las financien; las ventas o prstamos ocasionales sin finalidad de lucro; los prstamos y ventas garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes objeto del contrato; y los contratos con cuanta inferior a la fijada reglamentariamente as como los arrendamientos financieros. Se configuran las ventas a plazos con dos aspectos: el objeto de la venta y la forma de establecer el aplazamiento del precio. Para el objeto se exige que sean bienes muebles no consumibles e identificables; y para el aplazamiento del precio, no ser necesario un desembolso inicial o la existencia de varios plazos, pudiendo ser uno slo, siempre que su duracin sea superior a 3 meses. Se trata, adems de un contrato formal de contenido parcialmente obligatorio. Las peculiaridades de su rgimen jurdico se dirigen a la proteccin del comprador: Vinculan la eficacia de la venta a la obtencin del crdito correspondiente. Regulan la facultad de desistimiento del contrato, sometido a un rgimen especial, pero sin necesidad de alegar causa alguna. Las que prevn el pago anticipado total o parcial del precio aplazado sin que puedan exigirse los intereses no devengados. Las reguladoras del incumplimiento del comprador y que tratan de armonizar los intereses en juego. De ah que se prevea que si el comprador demorase el pago de dos plazos o el ltimo, el vendedor podr optar por exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolucin del contrato. En el ltimo caso las partes debern restituirse recprocamente las prestaciones realizadas, con derecho del vendedor a deducir el 10 % del importe de los plazos pagados en concepto de indemnizacin por la tenencia, y una cantidad igual al desembolso inicial, si lo hubiere, como depreciacin de la cosa, todo sin perjuicio de la indemnizacin por deterioro. Cuando el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se concede al juez la facultad para que excepcionalmente y por causas justas con apreciacin discrecional seale nuevos plazos o altere los convenidos, indicando los correspondientes recargos. Ante incumplimiento del deudor se establece un sistema de garantas al acreedor, vendedor o financiador, que es efectivo mediante el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y con un procedimiento especial para la venta en subasta a travs de fedatario pblico de los bienes adquiridos a plazos, en el supuesto de contratos inscritos en ese Registro. En procedimientos concursales el acreedor tendr privilegio sobre los bienes adquiridos a plazos, cuando la compra conste en documento pblico o se inscriba en el referido Registro.

3. COMPRAVENTAS INTERNACIONALES.
Siendo la compraventa un instrumento de cambio tambin es una institucin central en el comercio exterior y objeto de consideracin por los procesos de unificacin del Derecho mercantil. Tal unificacin se realiza tanto con la elaboracin de una legislacin uniforme en el seno de convenciones internacionales y el compromiso de los Estados de introducirla en sus Derechos internos, como con la redaccin de contratos tipo y condiciones de venta dentro de los diferentes sectores econmicos. Respecto a la uniformidad de la legislacin se ha llegado a la concrecin de las normas sobre compraventa internacional de mercaderas en la Convencin de Viena de 1980. sta limita su aplicacin a la regulacin de los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan establecimientos en Estados diferentes, cuando la ratificasen o cuando las normas de Derecho internacional privado de un Estado suscriptor prevea su aplicacin, con independencia de la nacionalidad de las partes y el carcter civil o mercantil de las mismas o del contrato. No se aplican a las que se realicen para uso personal familiar o domstico, cuando el vendedor tenga constancia previa de ello, ni a las subastas pblicas judiciales, a las ventas de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni a las de buques, embarcaciones, aeronaves y electricidad, ni a las de empresas, inmuebles o derechos incorporales. Dicha Convencin establece el carcter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir las partes su aplicacin expresa o tcitamente, pero de forma real y consciente, o introducir excepciones o modificaciones. Su rgimen es muy detallado en lo referente a la formacin del contrato, la asuncin de obligaciones y la transferencia del riego. No se regula los aspectos de la validez del contrato o sus estipulaciones, los efectos que el contrato produce sobre la propiedad y la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales que las mercancas causen a una persona. Son normas que procuran facilitar la finalidad econmica del contrato, sin afectar a la seguridad y la rapidez del trfico econmico.

4. OTROS CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA. 4.1. EL CONTRATO DE PERMUTA.

Junto a la compraventa mercantil el CCom regula este contrato al que dedica el art. 346. Tiene poca relevancia en el trfico mercantil moderno aunque se est utilizando cada vez ms frecuentemente. Es un instrumento importante en la poltica agraria y de suelo; y suele presentarse en las operaciones que nuestra prctica y nuestra legislacin fiscal conocen como de operaciones de permuta financiera, con las que hay un intercambio de obligaciones de pago nacidas normalmente en contrato de prstamo. Tambin resulta interesante en compensaciones de operaciones en el comercio internacional. ltimamente tiene relevancia respecto a desarrollos urbansticos de las poblaciones, determinando cierta generalizacin de los contratos de cesin de solares para la construccin de inmuebles, a cambio de determinados inmuebles a construir en el suelo cedido. Se pueden hacer tres consideraciones sobre este contrato: por inexistencia de definicin en el CCom debe estarse al art. 1538 CC; su regulacin como permuta mercantil se referirn a las normas de la compraventa mercantil en lo que le sea aplicable; y que la mercantilidad de la permuta se determina segn el art. 325 CCom relativo a la compraventa mercantil.
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4.2. LA TRANSFERENCIA DE CRDITOS.
El CCom regula la transferencia de crditos no endosables ni al portador. Regular los requisitos fundamentales de esa cesin, que no se somete a formalidad alguna, ni precisa consentimiento del deudor, siendo suficiente su conocimiento para que el deudor quede obligado al nuevo acreedor y se considere legtimo el pago que le haga. El cedente responder de la legitimidad del crdito y de la personalidad con la que efectu la cesin, pero no de la solvencia del deudor salvo pacto expreso. La cesin de crditos mercantiles no endosables ni al portador, queda as sometido a un rgimen paralelo a la de los crditos civiles, salvo en lo referente a la solvencia del deudor. Pueden destacarse dos cuestiones sobre stas cesiones, como son el especfico tratamiento que la cesin merece cuando sea objeto de aportacin a una sociedad annima o de responsabilidad limitada y cuando la cesin se incluye en un contrato de factoring; y el inters de los proyectos de regulacin respecto al trfico internacional que se realiza a nivel internacional respecto a la cesin de crditos con fines de financiacin.

4.3. EL CONTRATO ESTIMATORIO.

Se trata de un contrato de cambio de bienes, cuya utilidad se produce como instrumento de distribucin de mercaderas y productos en las relaciones entre productores o mayoristas y comerciantes al por menor, sobre todo en el comercio de la librera donde tiene caractersticas propias, aunque no se excluya que en general, por la ausencia de regulacin especial, tambin se reconozca que se aplicarn a este contrato ciertas normas generales de la compraventa. Es el contrato por el que una de las partes (tradens) entrega a otras (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligndose el ltimo a procurar la venta de las mismas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas. Econmicamente responde a ciertos intereses de las partes, como medio de financiacin del minorista que se abastece sin necesidad de desembolsar importe por las mercancas que recibe, obteniendo su beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta, mientras que el productor recibe la difusin de sus productos mediante la infraestructura del minorista. Jurdicamente es un contrato que, como dicen doctrina y jurisprudencia, presenta analogas con el depsito, la comisin de venta y la venta sometida a condicin suspensiva. Este contrato tiene caracteres propios pues la entrega de la cosa no produce la transmisin de la propiedad, sino atribucin de poder exclusivo de disposicin que es el que permite diferenciarlo de los contratos mencionados, y que fundamenta la posicin jurdica del accipiens, que sin adquirir la propiedad con la entrega debe soportar su prdida o deterioro mientras permanezca en su poder, debiendo cumplido el plazo devolver los productos recibidos o el valor en que se hubieran estimado.

03. LOS CONTRATOS DE COLABORACIN. 1. EL CONTRATO DE COMISIN. 1.1. CONCEPTO.

Es el prototipo de las relaciones de agencia, por los conflictos de intereses que podrn surgir entre quien encomienda a otro una gestin y el encargado de ejecutarla. Jurdicamente la comisin es la forma mercantil de mandato, en este caso con cualificacin debida a la naturaleza comercial del acto que es su objeto, o respecto a los sujetos por ser comerciante el comitente (principal) o el comisionista (agente).

1.2. COMISIN O REPRESENTACIN.

El CCom autoriza superponer a la comisin un apoderamiento, pudiendo contratar el comisionista en nombre propio o en el de su comitente. En plazas alejadas entre s, la seguridad de las contrapartes locales exige reforzar la certidumbre de las relaciones de responsabilidad y representacin. Para ello es relevante que el comisionista se obligue directamente con su contraparte negocial, y la forma de excluir su compromiso generando la vinculacin directa de su representado por actuar en nombre ajeno deber manifestarlo, y si el negocio es por escrito lo expresar en la antefirma declarando el nombre, apellido y domicilio de su representado, el comitente. Hacindolo as el contrato y las acciones producirn su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataron con el comisionista. No obstante ello no elimina totalmente la responsabilidad del comisionista, lo que parece adecuado puesto que ste siempre es libre de contratar en su propio nombre, pese a que exista la representacin.

1.3. ANALOGAS Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURDICAS.

Sea en actuacin propia como por encargo, es la ndole comercial del encargo lo que diferencia la comisin del mandato, que tambin tiene carcter gratuito frente al retribuido de la comisin. Siendo el encargo de la comisin la contratacin, encontramos la diferencia con el arriendo de servicios donde el objeto es la realizacin de actos materiales. Tambin hay diferencias con el contrato estimatorio donde el accipiens tiene un poder exclusivo de disposicin de la cosa encomendada, corriendo con los riesgos de la misma, en cambio la comisin tiene un rgimen distinto, pues el poder de disposicin del comisionista puede limitarse por el comitente, siendo la autorizacin de ste ltimo necesaria para vender.

1.4. OBJETO Y FORMACIN DEL CONTRATO.

La comisin puede tener por objeto cualquier acto de comercio aunque normalmente se busca el trfico a distancia, por lo que sus reglas suelen referirse principalmente a la realizacin de operaciones de compraventa y transporte de mercancas. Ello explica que, siendo un contrato consensual, en la esfera mercantil se considere la comisin como tcitamente aceptada siempre que el comisionista ejecute alguna gestin en el desempeo del encargo que le hizo el comitente. Este consentimiento de hecho se da por supuesto entre ausentes, pues de otro modo, el comisionista que quiera rehusar un encargo estar obligado a comunicarlo al comitente del modo ms rpido posible, debiendo confirmarlo por el correo ms prximo al da que recibi la comisin.

1.5. CONTENIDO DEL CONTRATO.

Cumplir el encargo, rendir cuenteas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones principales del comisionista, que tendr el derecho a percibir la remuneracin pactada y el de quedar indemne en sus intereses por el desempeo del encargo.
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1.5.A. Cumplimiento del encargo.
Desde la aceptacin el encargo el comisionista est obligado a cumplirlo, salvo que exigiera provisin de fondos y el comitente no pusiera a su disposicin la suma necesaria. Adems de otras reglas las que la regulan son estrictas: Quien acepta la gestin la desempear por s mismo, aunque la subcontratacin es posible pues sta no afecta a la original, manteniendo el comisionista que subcontrat su completa vinculacin jurdica frente al comitente. Otra cosa es que el comisionista sustituya al tercero en su propia situacin jurdica, pues el CCom impide, salvo consentimiento del comitente. En cambio el CC permite salvo prohibicin expresa la subcontratacin, lo que acenta el carcter personal de la comisin mercantil. El comisionista debe seguir las instrucciones del principal sin proceder nunca contra su disposicin expresa, consultado si fuera posible lo no previsto y actuando siempre segn la prudencia y sea ms conforme al uso del comercio; no obstante deber comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesen al xito de la negociacin. El patrn de diligencia de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia a los intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar como propio. Es el respeto a las condiciones de mercado las que cerrarn su forma de actuacin, pues se prohbe al comisionista contratar operaciones a precios o en trminos ms onerosos que los corrientes en la plaza. El incumplimiento de las prescripciones legales har responsable al comisionista de la indemnizacin de daos y perjuicios que su actuacin produzca al comitente.

1.5.B. Obligacin de rendir cuentas.

Implcita en toda actuacin por cuenta de otro y reconocida en la jurisprudencia, est reconocida en el mandato. Tal regla se extiende a la comisin mercantil, aunque por regularse en el CCom solo obliga al comisionista. El CCom hace responsable a ste de las mercaderas y efectos que recibiere y de la conservacin de los que estn en su poder, eximindole nicamente en caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, adems de hacerle correr con los riesgos del numerario.

1.5.C. Prohibicin de hacer de contraparte.

Tal posibilidad hara correr al comitente el riesgo de que el comisionista antepusiera su inters, en lugar de cuidar el inters de aqul como propio. Por eso se prohbe esta llamada autoentrada. Es una regla que el CCom enuncia rotundamente, disponiendo que ningn comisionista comprar para s ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. Al ser una prohibicin no se extender a casos no previstos en ella, de ah que sea posible levantarla con licencia del principal, a la que se equipara la ratificacin posterior del negocio.

1.5.D. Pacto de garanta.

En la comisin de compraventa, el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su retaso en el pago del precio; por tanto la obligacin del comisionista es de medios. Puede transformarse en una obligacin de resultado cuando al contrato se aade el pacto de garanta que se reconoce en el art. 272, que establece que si el comisionista percibiere sobre una venta, adems de la comisin ordinaria, otra llamada de garanta, corrern de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los plazos que se pactaron con el comprador. Es una clusula no autnoma de la comisin simple, que no la transforma en contrato de seguro, ni constituye fianza. Resulta til, pues ampla la responsabilidad del comisionista, y por cmo se configura y admite en el CCom puede entenderse que de producirse un premio sobre la retribucin ordinaria se entiende un implcito deseo de las partes de convenir esta garanta, aunque no se formulase expresamente.

1.5.E. Privilegio del comisionista.

Semejantemente al CC, que faculta al mandatario para retener las cosas objeto del mandato hasta el reembolso del mandante, el CCom establece que los efectos que se remitieren en consignacin se entendern especialmente obligados al pago de los derechos de comisin, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto; con ello se atribuye al comisionista un especial privilegio compuesto por dos derechos como que ningn comisionista puede ser desposedo de los efectos que recibi en consignacin, sin el previo reembolso de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisin, y que por cuenta del producto de los mismo gneros deber ser pagado el comisionista con preferencia a los dems acreedores del comitente, salvo en la especial responsabilidad de los efectos porteados por los gastos de transporte.

1.6. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL COMITENTE. 1.6.A. El pago de la comisin.

La comisin no suele ser gratuita, por lo que deber pagarse lo pactado, o de no pactarse segn el uso y prctica mercantil de la plaza donde se cumpliere. No se indica el tiempo ni la forma, que normalmente es un porcentaje de las operaciones realizadas, sometindose al devengo segn la clusula de salvo buen fin, lo que supone que se genera cuando se cumple lo negociado y no por la mera consecucin del contrato.

1.6.B. Mantener indemne al comisionista.

Ello se materializar, preventivamente, dndole los fondos necesarios para desempear la comisin, o en otro caso con el reembolso de los anticipados mediante justificacin, al contado y con el inters legal hasta el total reintegro de los gastos y desembolsos. Si es necesario se completar indemnizando al comisionista por los daos y perjuicios causados en el cumplimiento del mandado, cuando no fueren por su culpa o imprudencia.

1.6.C. Garanta del comitente.

Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encuentren en poder del comisionista son garantizados en caso de concurso del ltimo por el derecho a obtener la separacin de la masa concursal, segn establece la Ley Concursal.

1.7. EXTINCIN DE LA COMISIN.

Adems de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad sobrevenida para realizarlo), son especficas la revocacin del encargo y la muerte o inhabilitacin del comisionista.
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La revocacin del encargo podr hacerse en cualquier momento, dndolo a conocer al comisionista y haciendo conocer al comitente los resultados de las gestiones realizadas antes de comunicar la revocacin. Antes se entenda que la revocacin no tena lmite alguno, pero la jurisprudencia aceptara posibles pactos restrictivos. Por otro lado, si el comisionista tuviera otorgados poderes inscritos en el Registro Mercantil, no tendr efectos contra terceros la revocacin que no se reflejara en l. La muerte o inhabilitacin del comisionista producir la extincin de la comisin, pero no con la del comitente, pues se persigue la conservacin del contrato, aunque sus herederos podrn revocarlo posteriormente. A la muerte del comisionista, empresario individual, se equipara la extincin de la sociedad designada para desempear el encargo. En cambio no sucede con la transformacin, pues con ella no se altera la personalidad jurdica aunque en sectores regulados la solucin puede ser distinta cuando la transformacin carezca de licencia. Respecto a la inhabilitacin del comisionista podr ser por cualquier motivo de los indicados en el CCom.

2. EL CONTRATO DE MEDIACIN. 2.1. CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO.

Los mediadores son los que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin estar a ellos ligados por vnculo jurdico permanente y estable. Su colaboracin se presta caso por caso a travs de este contrato, por el que una de las partes, el mediador, se obliga, a cambio de una remuneracin, a promover o facilitar la celebracin de un determinado contrato entre la contraparte y un tercero que habr de buscar. Su finalidad es poner en relacin entre s a las partes de un futuro contrato cualquiera que sea su fin. El carcter mercantil del contrato de mediacin se produce por la naturaleza de los contratos promovidos o facilitados por el mediador. El CCom, al declarar libre la mediacin en las operaciones mercantiles, establece el carcter mercantil de la actividad realizada por todo agente mediador de comercio, asignando tal carcter al contrato por el que se desarrolla la actividad mediadora. No se identifica con la comisin, porque aun siendo la realizacin de un encargo, la actividad no es jurdica sino material, aunque puede que junto a la mediacin se d un mandato expreso. Tambin se diferencia del contrato de agencia puesto que el encargo de la mediacin no es continuado sino espordico, porque el mediador no acta en inters exclusivo de la parte que encargo la mediacin. No podr confundirse con el arrendamiento o el contrato de obra, pues el mediador no se compromete u obliga a obtener un resultado u obra determinada, sino a buscar posibles contratantes. Respecto al contenido y efectos del contrato, no existiendo regulacin legal, habr de estarse a lo pactado, y en su defecto a los usos de comercio y las normas del contrato de comisin aplicable por analoga.

3. EL CONTRATO DE AGENCIA. 3.1. REGULACIN LEGAL.

La normativa comunitaria obligara a promulgar la Ley del Contrato de Agencia de 1992, lo que ha permitido regularlo, pero sin limitarse a incorporar el contenido de aquella normativa, sino que ha procedido a una amplia regulacin que la hace extensible tanto a los agentes de compra o venta de mercaderas como a aquellas personas que realicen cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, excepcionando los regulados por disposiciones especiales, ya que no deroga ciertos estatutos jurdico-profesionales de ciertos agentes, como los de seguros, publicidad, viajes, etc., que siguen vigentes y para los que la Ley tiene carcter supletorio. La regulacin se completa con RD de 1999, que establece un certificado oficial de profesionalidad para los agentes comerciales, y que trata de implantar un rgimen de formacin profesional reglada para este tipo de actividad.

3.2. CONCEPTO Y CARACTERES.

Se define el contrato de agencia aquel por el que una persona natural o jurdica (agente) se obliga frente a otra (principal) de forma continuada o estable y a cambio de una remuneracin, para promover exclusivamente actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente sin asumir el riesgo de esas operaciones, salvo pacto en contrario. Son por tanto sus caractersticas: que el agente es un empresario que acta como intermediario independiente, por lo que no lo sern los representantes y viajantes de comercio, ni las personas que en general se encuentren vinculadas por una relacin laboral, aunque no siempre es fcil separar los supuestos de contrato de agencia de los que existe una relacin laboral de carcter especial, debindose considerar, entre otros aspectos, la existencia de cierta organizacin material y personal que manifiesta la autntica condicin de empresario independiente del agente; que la actividad del agente es promover y concluir actos u operaciones de comercio, salvo las efectuadas en mercados segundarios oficiales o reglamentados de valores; que el agente acta por cuenta y en nombre del empresario no asumiendo el riego de las operaciones que promueve o contrata, se limita a representar al principal y tiene facultad para promover las operaciones previstas en el contrato, pero slo las puede concluir en su nombre cuando tenga atribuida expresamente tal facultad; que tiene un carcter estable o duradero, pudindose concluir por tiempo indefinido o determinado; y que es consensual aunque podrn las partes compelerse a formalizarlo por escrito, incluso la Ley incentiva tal formalizacin pues exige constancia escrita como requisito para la validez de ciertas clusulas como los pactos de competencia o de garanta.

3.3. RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO. 3.3.A. Derechos y obligaciones de las partes.
Evidentemente las partes se someten a un deber genrico de lealtad y buena fe. Son obligaciones del agente: Ocuparse de la promocin y, en su caso, conclusin de las operaciones encargadas, por s o por sus dependientes, pudiendo actuar mediante subagentes si hay autorizacin expresa de los que responder de su gestin. Comunicar al principal toda informacin de que disponga, tanto sobre la gestin promovida o concluida, como sobre la solvencia de los terceros.
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Desarrollar la actividad segn las instrucciones del principal. Recibir, en nombre del principal, cualquier reclamacin sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados, aunque no las realizase. Rendir cuentas, que an no estando prevista en la Ley es consecuencia del deber de actuar de buena fe y de la exigencia de la regulacin que impone la contabilidad independiente respecto a cada empresario por cuya cuenta acte. La prohibicin de actuar para empresarios competidores del principal, si ello se acordase. Es un pacto que puede referirse al momento de la terminacin del contrato, que impide al agente continuar esa actividad tras la conclusin del contrato, para ello es necesario su limitacin geogrfica, su indicacin sobre ciertos clientes, bienes o servicios y con una duracin no mayor a 2 aos Son derechos del agente: La remuneracin del encargo La facultad de exigir al cliente, en la entrega, el reconocimiento y depsito de los bienes vendidos. El depsito judicial de los bienes cuando el tercero rehse o demore su recibo sin causa justa. Destacan como obligaciones del principal: Poner a disposicin del agente, con antelacin suficiente y cantidad apropiada, los muestrarios, catlogos, tarifas y resto de documentos necesarios para realizar el encargo. Procurar al agente las informaciones necesarias para ejecutar el contrato de agencia, particularmente darle noticia o previsin del menor volumen u operaciones al que el agente pudiera esperar. Satisfacer la remuneracin pactada, pudiendo consistir en cantidad fija, una comisin o una combinacin de ambas. Es un elemento esencial del contrato, por lo que de no pactarse no se entiende como gratuita sino fijada segn los usos de la plaza donde el agente desempea la actividad, y en su defecto segn la forma y cuanta dispuesta judicialmente. El precio fijado es global e incluye, salvo pacto, todos los gastos del agente. Comunicar al agente, en breve plazo, la aceptacin o rechazo de la operacin notificada, as como la ejecucin total o parcial o la falta de ejecucin de la operacin, en su caso.

3.3.B. Duracin del contrato.

Puede pactarse por tiempo determinado o indefinido; cuando no indicara la duracin se entender como indefinido. En los de duracin determinada, se podr acordar un rgimen de prrrogas sucesivas, pero si no se hiciera y se continuara ejecutando el contrato tras su conclusin se entender que se ha transformado en indefinido.

3.3.C. Extincin del contrato.

Se extingue por las generales de todos los contratos, destacando el cumplimiento del plazo pactado. Cuando fuera acordado por tiempo indefinido, las partes podrn denunciar unilateralmente el contrato en cualquier momento, permitido por la repulsa de la regulacin a crea vnculos eternos. Pero la facultad de denuncia del contrato se ejercitar conforme a la buena fe, que supone dar aviso por escrito con antelacin mnima de 1 mes por ao de vigencia del contrato y mxima de 6 meses; cuando la duracin hubiera tenido una vigencia inferior a 1 ao el preaviso se limitar a 1 mes. Las partes pueden indicar plazos ms amplios de preaviso con el nico lmite de que el plazo sealado al agente no sea inferior al establecido para el principal. No es necesario preaviso en caso de incumplimiento por la contraparte de obligaciones legales o contractuales, o sea declarada en concurso de acreedores. Es causa general de extincin del contrato la muerte o declaracin de fallecimiento del agente; la Ley no da el mismo tratamiento al fallecimiento del principal por lo que la extincin no es automtica sino que para producirse debe mediar denuncia de sus sucesores.

3.3.D. Indemnizaciones al trmino del contrato.

Se establece en la ley un rgimen especial de indemnizaciones exigibles al finalizar el contrato que incluye una de carcter general por la clientela obtenida a favor del principal y otra especfica por los daos y perjuicios causados que se limita a los supuestos indicados. La indemnizacin por clientela requiere la aportacin de nuevos clientes al principal o el incremento de operaciones con la clientela preexistente y que su actividad anterior contine produciendo ventajas sustanciales para el empresario en cuestin y resulte equitativamente procedente por la prdida de comisiones, por la existencia de un pacto de prohibicin de competencia o por cualquier otra circunstancia. Es aplicable a todos los contratos con independencia de su duracin. La cuanta no exceder el importe de los ingresos medios percibidos por el agente durante los 5 ltimos aos o durante toda la vigencia del contrato si fuera menor su duracin. Habr derecho a indemnizacin de daos y perjuicios causados por la resolucin unilateral del contrato de agencia de duracin indefinida por el principal, cuando no le permita amortizar los gastos que hiciera para la ejecucin del contrato a instancia del principal. Est configurada como compensacin de las inversiones y es independiente de la anterior. Se contemplan en la Ley unos supuestos en los que no existe derecho a ninguna de estas dos indemnizaciones: Extincin del contrato por incumplimiento de obligaciones por el agente, sean legales o contractuales. La cesin a un tercero del contrato con consentimiento del principal. Resolucin unilateral del contrato por el agente, salvo que la denuncia se produjera por circunstancias imputables al principal, se fundara en la invalidez o la enfermedad del agente y no se le pudiera, razonablemente, exigir la continuidad de las actividades. La accin del agente para reclamar cualquiera de las indemnizaciones citadas prescribir en 1 ao contado desde la extincin del contrato.

4. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIN. 4.1. CONCEPTO Y NOTAS COMUNES.

Son los contratos en los que el productor o fabricante de un bien o el proveedor de un servicio acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su reventa en una zona determinada. Suelen utilizarse como tcnica de integracin empresarial en tanto que con ellos los distribuidores ponen sus establecimientos al servicio de los fabricantes o proveedores, y subordinan su poltica comercial al logro de un objetivo comn, lo que aumenta la eficiencia del sistema y beneficia a todos sus miembros.
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Su estructura es comn y sus caractersticas son: Son contratos de colaboracin entre empresarios independientes para la implantacin de una red de venta o distribucin de productos o servicios, donde el distribuidor acta por cuenta propia asumiendo el riesgo empresarial de las operaciones en las que interviene, lo que los diferencia del contrato de agencia. Son mercantiles, de duracin continuada y habitualmente por adhesin, por lo que se regularn tambin por la LCGC. Se basan en la confianza y por razn de la persona, aunque no llegan a ser personalsimos, pues los factores de esta caracterstica son instrumentales y se refieren a la capacidad tcnica, profesional o financiera del distribuidor. En la mayora suponen una cesin de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, rtulos, logotipos). Carece de regulacin legal aunque por su frecuencia han alcanzado cierta tipificacin social. La nota esencial que los diferencia de otros negocios jurdicos es la comn causa negocial, pues todos tienen la funcin econmica de favorecer la comercializacin de productos o servicios con la creacin de estructuras econmicas integradas y duraderas mediante empresarios jurdicamente independientes. Su finalidad es intercambio planificado de prestaciones e integrar al distribuidor en el seno de una estructura organizada, denominada canal o red de distribucin, dentro de la cual actuarn con independencia, aunque sometidos a unos mismos criterios y restricciones que impone el productor o fabricante, consiguiendo con ello mantener el control de distribucin de sus productos sin emplear recursos propios; en tanto los distribuidores compensan tales restricciones de organizacin de su negocio participando del renombre y clientela del titular de la red.

4.2. PRINCIPALES MODALIDADES.

Tienen mayor implantacin prctica, y se consideran como figuras bsicas: El contrato de compra en exclusiva, donde el distribuidor a cambio de contraprestaciones especiales se obliga a adquirir los bienes o servicios que comercializar, nicamente al proveedor o a la persona que ste designe. El contrato de distribucin autorizada, donde el proveedor se obliga a suministrar al distribuidor determinados bienes o servicios para que ste los comercialice como distribuidor oficial en una zona geogrfica. El contrato de distribucin selectiva, donde el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios nicamente a distribuidores seleccionados por l, sin exclusividad territorial, mientras que el distribuidor se obliga a revender tales bienes o servicios en su establecimiento nicamente a consumidores finales, respetando las instrucciones del proveedor y prestando en su caso asistencia tcnica a los compradores. El contrato de distribucin exclusiva, donde el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios slo a un distribuidor dentro de cierta zona geogrfica para que ste los revenda en esa misma zona. El contrato de franquicia comercial, donde el titular de un sistema especial de comercializacin de bienes o servicios (franquiciador) cede al distribuidos (franquiciado) el derecho a explotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia tcnica permanente del titular, a cambio de una compensacin econmica y del compromiso del distribuidor de ajustarse en todo momento a las pautas de actuacin establecidas.

4.3. CONTENIDO DEL CONTRATO. ESPECIAL CONSIDERACIN DEL PACTO DE EXCLUSIVA.

Adems de las obligaciones principales hay otras complementarias impuestas a ambas partes. El proveedor tendr obligacin de remitir puntualmente las mercancas, aplicar los descuentos o pagar los cnones por el volumen de ventas alcanzado por el distribuidor y procurar que los distribuidores respecten las zonas de venta establecidas. El distribuidor tiene obligacin de comprar una cantidad mnima de productos y una gama o surtido de los mismos, mantener ciertos stocks, promover las ventas, realizar publicidad de los productos, respetar las marcas y signos distintivos del proveedor y no invadir zonas asignadas a otros distribuidores. Ser ilcita la clusula que faculte al proveedor imponer el precio de reventa pues es contraria al principio de libertad de empresa, lo que se distingue entre los precios de tarifa o recomendados, que no son vinculantes para el distribuidor y los precios fijos que son los que no se pueden aumentar ni disminuir realizando descuentos. El pacto de exclusiva, muy frecuente, supone una obligacin de no hacer respecto del tipo de prestacin objeto del contrato, y se incorpora como pacto accesorio que no altera la naturaleza del contrato fundamental. Esa clusula puede afectar al proveedor (exclusiva de venta), al distribuidor (exclusiva de compra y de reventa) o a ambos (exclusiva recproca). La exclusiva estipulada a favor del proveedor impedir al distribuidor adquirir las mercancas objeto del contrato a otro proveedor distintos del estipulado, y aunque parece que ello beneficia al proveedor, por permitirle racionalizar la produccin y asegurar la venta de sus productos, no es excesivamente favorable pues tambin garantiza al comprador el abastecimiento permanente en mejores condiciones de compra. El contenido fundamental de este contrato es la obligacin del distribuidor de no comprar a otros proveedores, a cambio de ciertas compensaciones como un mejor precio, asistencia tcnica o la posibilidad de utilizar signos distintivos del proveedor. La exclusiva a favor del distribuidor consiste en que el proveedor se compromete a no vender las mercancas o servicios a otro distribuidor dentro de una zona delimitada, siendo necesaria dicha delimitacin pues el distribuidor se ha de ceir a la misma. La exclusiva a favor de ambas partes conjunta las obligaciones de las exclusivas citadas. El pacto de exclusiva tiene efectos solamente entre las partes contratantes y sus herederos, siendo ineficaz frente a terceros. Por lo que ni proveedor ni distribuidor podrn impedir que un tercero que no se integre en la red pueda comercializar, en la zona de exclusiva, el mismo producto objeto de pacto de exclusiva pero adquirido en zona distinta. Sin embargo, si el tercero, al comercializar un producto en el territorio delimitado en el pacto de exclusiva, tratara de aprovecharse de la reputacin o el prestigio adquirido por el distribuidor, incurrira en acto de competencia desleal.

4.4. LA TERMINACIN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIN Y EL RGIMEN INDEMNIZATORIO.

Estos contratos se extinguen por las causas generales previstas en el ordenamiento, y especialmente por el cumplimiento del plazo de su vigencia. En defecto de plazo o cuando se concertara de manera indefinida, cabe el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, ha ejercer con arreglo a los principios de buena fe. La muerte de cualquiera de las partes no es causa de extincin pues no son celebrados en relacin a la cualificacin personal sino por las condiciones de la empresa distribuidora.
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La inexistencia de regulacin especfica resulta trascendente en la extincin, pues es donde se suelen presentar problemas, sobre todo cuando los contratos son de duracin indefinida. El debate se ha centrado en dos cuestiones relativas a la resolucin unilateral, como son el preaviso y el derecho del distribuidor a indemnizacin por clientela diferente y adicional a una indemnizacin de daos y perjuicios causados por la ruptura. Respecto a la indemnizacin por clientela la jurisprudencia establecera que el distribuidor no precisaba de tutela especfica frente a la general del Derecho comn, negndole el derecho de indemnizacin a menos que hubiera pacto expreso. Con la promulgacin de la Ley del Contrato de Agencia, gran parte de la jurisprudencia se decant a su aplicacin por analoga, pero el TS actualmente indica la necesidad de diferenciarlo del contrato de agencia, por su diferente naturaleza jurdica y negando la aplicacin analgica de su regulacin al contrato de distribucin y estableciendo radicalmente que en general no existe un derecho a la indemnizacin por prdida de clientela porque es ese el objeto del contrato, de modo que slo se genera tal derecho cuando exista un abuso del derecho de denuncia o cuando concurran otras circunstancias extraordinarias. Respecto al preaviso si bien en los contratos indefinidos existe resolverlos por cualquiera de las partes, por el deber de buena fe se exige un preaviso o notificacin previa de la intencin de poner fin a la relacin contractual.

4.5. LA APLICACIN DE LA NORMATIVA DE LA COMPETENCIA A LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIN.

La ausencia de regulacin especfica contratas con la atencin de esta figura en el Derecho de la competencia, donde reciben la denominacin de acuerdos o restricciones verticales. La creacin de redes de distribucin suponer la ordenacin de mercados intermedios que acrecienta el riesgo de prcticas contrarias a la libre competencia. As las licencias de comercializacin, exclusivas de reventa o condiciones preferentes en la adquisicin de productos pueden compartimentar el mercado o imponer restricciones contrarias a las normas de defensa de la competencia. Por ello estos contratos son regulados en tal sentido por la normativa comunitaria e interna de la competencia. Se denominan acuerdos verticales los que se adoptar por operadores econmicos que no estn situados en el mismo escaln del proceso productivo, por lo que los empresarios que los celebran no compiten directamente entre s. Son pactos que no pretenden limitar la competencia entre sus suscriptores, sino concentrar las actividades de cada uno de los partcipes en aquellas que les son ms propias, reduciendo costes de distribucin, maximizando las inversiones, facilitando la distribucin del producto, asegurando el abastecimiento y aumentando la competencia con otras marcas concurrentes en el mercado. Pero suponen una limitacin de la libertad de actuacin de los distribuidores, como son las exclusivas de ventas en determinado territorio o la imposicin de condiciones comerciales en materias de aprovisionamiento, precios de reventa, publicidad, etc., que se consideran restrictivas de la competencia y por ello prohibidas por el Tratado de Roma y la Ley de Defensa de la Competencia. Para mitigar tal prohibicin se establecen un sistema de exencin legal para los acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de la produccin o la distribucin o al fomento del progreso tcnico o econmico, que permitan a los consumidores que se beneficien de los mismos y no supongan una eliminacin total de la competencia, que es completado con un sistema de exencin cuando se cumplan los requisitos y condiciones establecidas.

5. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE. 5.1. CONCEPTO Y CARACTERES.

La cuenta corriente es un contrato bilateral por el que dos personas, en relacin permanente de negocios de los que dimanan crditos alternativos, establecen su inexigibilidad separada, y la sustituyen por un sistema de compensacin, con liquidaciones peridicas y consiguiente fijacin de saldo, acreedor para uno y deudor para el otro. Es, por tanto, accesorio y auxiliar, pues se inserta en un contrato de mayor trascendencia, de tracto continuo y con motivacin econmica independiente, que trata de facilitar y agilizar. Por aquel contrato principal se irn realizando en el tiempo y recprocamente prestaciones patrimoniales a favor de uno y otro. Es un contrato oneroso porque aunque de l no deriva obligacin de prestacin de una parte a favor de la otras, si existe para ambos la renuncia de la inmediata exigibilidad del pago de las prestaciones del contrato principal, a espera de su posible compensacin, total o parcial, con los crditos que a favor de la contraparte se puedan general hasta el momento de producirse la liquidacin. Es consensual, y es frecuente que surja tcita y espontneamente, entre los que se vinculan por relacin permanente de negocios, consistiendo en que los sucesivos crditos que a favor de uno se generen por efectos de las prestaciones se acumulen y adicionen a espera de amortizacin por compensacin con los crditos que el otro contratante genera frente a l. La llevanza paralela de una documentacin contable y la necesidad de intercambio de prestaciones generadoras de crdito para que funcione la cuenta, son exigencias naturales de la ejecucin del contrato, aunque no esenciales para su existencia, de ah que sea consensual y no formal ni real. Carece de regulacin legal, lo que no supone que se desconozca por las leyes, encontrando alusiones a la figura en el art. 909.6 CCom hoy derogado. Tal ausencia puede derivar de la consciencia del legislador de ser un pacto singular sobre el modo de cumplir las obligaciones contractuales, susceptible de incorporarse a diversos tipos de contratos, ms que un contrato por s mismo. Su mercantilidad tiene razones histricas, pues naci de la prctica mercantil de la Edad Moderna y derivado de la generalizacin de las tcnicas de contabilidad por partida doble adoptada por comerciantes italianos; y tambin por tener en el mbito comercial y en sus relaciones recprocas de clientela su campo ms natural. Por ello se considera como acto mercantil por accesin o subordinacin, a la relacin principal a la que se aade.

5.2. FUNCIN ECONMICA Y DIFERENCIA CON SITUACIONES AFINES.

Los rasgos de su funcin econmica es tratar de evitar un flujo continuo y recproco de fondos monetarios entre partes con permanente relacin de negocios en los que cada parte asume alternativamente posiciones acreedoras y deudoras respecto de la contraparte y a la inversa. Para ello el trasiego monetario se sustituye por una anotacin en cuenta a la espera de otros movimientos de signo contrario que cancelen o reduzca su montante. La comprobacin peridica de apuntes y la consiguiente fijacin de un saldo que se satisface o se constituye en la primera partida de un nuevo periodo de vigencia de la relacin son derivaciones propias de su mecnica operativa. Con el oportuno pacto, y para evitar desequilibrios, se podr pactar que los saldos devenguen intereses a cargo de quien sea deudor en cada momento, con la incorporacin de su importe.
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Sea expreso o tcito, es conveniente distinguir el contrato de cuenta corriente mercantil de la simple situacin de cuenta corriente y del contrato de cuenta corriente bancaria. La primera es pura relacin de negocios donde los implicados observan por exclusivas razones de operatividad y fluidez de sus operaciones que los crditos sean exigibles con la inmediatez o cadencia pactada, llevando un control de los generados y de los pago que para los mismos se realicen, en el llamado Libro Mayor de los comerciantes, con una cuenta para cada cliente donde se anotan con la debida diferenciacin sus adeudos y abonos, de modo que siempre exista un saldo comercial, que slo es jurdico si las distintas partidas que lo formasen corresponden a crditos y deudas vencidas, liquidas y exigibles, pues se habr producido una compensacin legal y no convencional. La cuenta corriente bancaria si es una figura contractual, donde la diferencia con la cuenta corriente comercial est en que la primera no prev que los contratantes puedan ser acreedores o deudores recprocos. En la bancaria el acreedor slo es el cliente en las cuentas de pasivo o el Banco en las de activo, fluctuando el saldo que en la de pasivo puede ir creciendo sin lmite cuantitativo cuando el cliente realice ms ingresos que disposiciones o desaparecer si la actitud es opuesta; mientras que en las de activo el deudor siempre es el cliente, sindolo en mayor o menor medida segn se sirva total o parcialmente de la suma que el Banco pone a su disposicin. Tan anmalo es que el titular de una cuenta de pasivo quede deudor (en descubierto) como que en una de activo se disponga de ms recursos que los concedidos, pues la legislacin bancaria y las estipulaciones contractuales contienen disposiciones que ponen fin con rapidez a esas situaciones que en el caso de la cuenta corriente mercantil son su razn de existencia.

5.3. EFECTOS DEL CONTRATO.

Es efecto del mismo la constitucin de los crditos generados en partidas anotadas en cuenta, en espera de su eventual compensacin y consiguiente liquidacin por diferencia es inherente a este contrato, no sin repercusiones jurdicas que incluso afectan a terceros sobre todo en situaciones concursales. De ah que doctrina y jurisprudencia lo consideren con carcter funcional e instrumental. Es por tanto necesario determinar el efecto que produce sobre el crdito integrado en la cuenta y la relacin jurdica que lo general el hecho de que en ejecucin del propio contrato se refleje en ella. Respecto al negocio jurdico no queda afectado por la existencia de la cuenta corriente, ni por el hecho de que en ella se asiente el crdito derivado de la misma. La anotacin, incluso confirmada, del crdito en la cuenta no equivale a conformidad con la prestacin de que deriva. Si naciera de la entrega de mercanca en una compraventa y dentro del trmino establecido para reclamar vicios o defectos ocultos se advirtiera su presencia, el comprador podra reclamar, interesando la prctica en la cuenta de contrasiento o retrocesin del realizado. Respecto al crdito su reflejo en la cuenta no representa probablemente, frente a gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, una extincin novatoria del mismo. El crdito derivado de la remesa y la consiguiente obligacin de atenderlo subsisten, pues lo nico que se altera es su exigibilidad, que se sujeta a condicin. Admitiendo esta interpretacin habr de concluirse que el supuesto de insolvencia declarada de cualquiera de las partes slo puede representar un anticipo del momento de la liquidacin de la cuenta, con la consiguiente exigibilidad del saldo si es a favor del concurso, o su inclusin en el pasivo si en el momento de la insolvencia era favorable. Para un mbito limitado, como el mercado financiero, la Ley del Mercado de Valores de 1998 acoge esta teora estableciendo que en acuerdos de compensacin contractual en que se prevea la creacin de una nica obligacin jurdica, que abarque todas las operaciones financieras las partes slo podrn exigirse el saldo neto de las operaciones vendas, resaltando en esa norma que la exigibilidad se concreta en el saldo del momento en que se hayan de cancelar.

5.4. LIQUIDACIN DE LA CUENTA Y EXTINCIN DEL CONTRATO.

Es propio de la cuenta corriente el ser un contrato de tracto continuo llamado a prolongarse en el tiempo. Sin perjuicio es frecuente que los contratantes realicen la peridica comprobacin de sus respectivos apuntes y el ajuste o conciliacin del saldo, lo que no es intrascendente por las frecuentes duplicaciones, omisiones o inclusin por diferentes importes de los asientos. Ello se complicar si a los importes originados se incorporan los de los intereses pactados. Cuando se produzca el acuerdo, el saldo resultante ser objeto de cancelacin mediante pago nico, o integrar la primera partida del nuevo periodo, sea por su total importe o por una parte del mismo con abono del resto. La extincin definitiva no suele venir precedida de pacto o propsito, y suele coincidir con el cese de las relaciones comerciales que propiciaron su nacimiento o con la desaparicin de alguno de sus componentes, sea por cese de actividad o por declaracin de insolvencia.

04. LOS CONTRATOS TRANSPORTE.

DE

OBRA.

EL

DEPSITO

MERCANTIL.

EL

CONTRATO

DE

1. EL CONTRATO DE OBRA, EN GENERAL. 1.1. NOCIN Y CARACTERES DEL CONTRATO DE OBRA.

Ausente del ordenamiento mercantil, la doctrina y la prctica entienden por contrato de obra, en general, aquel en que una de las partes (contratista) con organizacin y medios propios y a cambio de un precio, se compromete por encargo de otra (comitente o dueo) a la obtencin de un determinado resultado del que el segundo se aprovecha y disfruta. Es un contrato bilateral y sinalagmtico, donde concurren dueo, que hace el encargo y hace suyo el resultado, y el contratista, que acepta el encargo y lo ejecuta, entregando el resultado y percibe el precio. Cuando el comitente es una Administracin pblica este contrato adquiere matices propios que lo llevan al mbito del Derecho administrativo. Esencialmente es de tracto sucesivo, pues desde que se formula y acepta el encargo hasta el remate de la obra encomendada, transcurrir un plazo (que normalmente se fija por las partes) segn la naturaleza del resultado a obtener. Se diferencia de la compraventa, a pesar de sus semejanzas, especialmente cuando consiste en fabricar y entregar un producto, suministrando el contratista la materia prima. Su objeto es la consecucin del resultado, y la prestacin puede ser variadsima. El carcter mercantil deriva de que el contratista est respaldado por una organizacin de recursos materiales y personales de los que se valdr para lograr el resultado. Cuando la obra no precise, salvo accesoriamente, de tal organizacin el contrato se regular por el Derecho comn, como ocurren al concertarse con un procesional (arquitecto, abogado, artista o mero artesano). La exclusin de los ltimos tiene fundamento en el propio CCom. En cambio debe
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considerarse mercantil cuando el encargo lo recibe el titular de un establecimiento implantado en el mercado, como un empresario, un transportista o un fabricante, donde la preexistencia y utilizacin de la organizacin instrumental para la obtencin del resultado son determinantes de la celebracin y ejecucin del contrato. Cuando el contrato sea mercantil desaparecer el intuitu personae que se requiere para los regulados en el Derecho comn, lo que tiene trascendencia en caso de fallecimiento o incapacidad del contratista tras la celebracin del contrato y antes de su total ejecucin, as como respecto a la facultad de subrogar a otro u otros empresarios en la ejecucin de la totalidad o partes de la obra.

1.2. EL PROBLEMA DE LA LEGISLACIN APLICABLE.

El CCom no contempla el contrato de obra entre los regulados en el Libro II. Regula una de sus manifestaciones caractersticas, como es el transporte, pero siendo una especie singular del mismo no resulta posible generalizar su normativa al resto de sus figuras, pudiendo encontrar su tronco comn en el mal llamado arrendamiento de obra regulado en el CC, que es el nico que permite un tratamiento genrico de esta figura. Pese a la regulacin en el CC, no parece que resulte problemtica su calificacin de mercantil cuando se realice mediante organizacin empresarial creada y sustentada por uno de los contratantes para realizar tales encargos, y con mayor razn si el comitente tambin es comerciante, pues en ese caso la mercantilidad tambin le viene por ser una operacin auxiliar del comercio. En los contratos de obra relativos a la construccin, tambin tiene gran relevancia la aplicacin de normas sobre ordenacin de la edificacin.

1.3. CLASES.
Hay una amplia variedad de modalidades que responden a la idea esencial que lo define de la realizacin por el empresario o contratista de una obra cuyo resultado se apropiar el dueo a cambio del pago de la retribucin. Podr suceder: Que la obra consista en crear una cosa nueva, con identidad y autonoma respecto a los elementos empleados para su elaboracin. El problema comn a estas figuras contractuales se debe al suministro de materiales. En el CC por influencia de la especie tpica de la construccin de edificios, establece su carcter con independencia de quin proporciona los materiales, pese a que por suministrarlos el contratista es de caracteres idnticos a la compraventa sobre todo de bienes muebles. Ello no sirve en el mbito mercantil donde si el productor facilita el material se transforma en compraventa, pues nicamente la fabricacin a medida segn especificaciones del comitente lo mantendr en el mbito del contrato de obra. No obstante es vlido el uso que establece que a falta de acuerdo expreso, los materiales los proporcionar el contratista. Que se trate de la reparacin, modificacin o acondicionamiento de cosas preexistentes, debiendo diferenciar si la cosa sobre la que se ejecuta la obra se entrega al contratista o permanece en poder del dueo. Esta diferenciacin incide sobre el momento de perfeccin del contrato, y podr suponer una ampliacin de las obligaciones del contratista por la responsabilidad de la tenencia de los objetos consignados para su reparacin, as como el establecimiento de un derecho de retencin por aplicacin del CC, que no se produce si la ejecucin se realiza con la posesin continua por el comitente. Otra consideracin se produce en caso de que la obra tenga como soporte la persona del comitente. En esos supuestos, y respecto a la responsabilidad prevista en el CC, el deber de custodia debe entenderse sustituido como la obligacin de mantener a la persona sobre la que recae la prestacin en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad. Cada vez son ms frecuentes los contratos de obra por empresa para la obtencin de un resultado inmaterial o intangible como el asesoramiento contable, el diseo de publicidad o la planificacin urbanstica de un terreno. En esos casos la actuacin del contratista comporta la elaboracin y entrega de un bien mueble que refleje y explique el resultado de su obra, aunque este elemento es nicamente el soporte fsico del encargo realizado. Para valorar la correcta realizacin no se atender a la forma y al valor de la presentacin, ni al nmero de ejemplares del soporte entregados, sino a la calidad y grado de acabado del producto intelectual, artstico o cientfico plasmado. No es infrecuente en esos casos que el contenido de las obligaciones se complete con cierta confidencialidad, que se exige de las partes respecto de las interioridades de la empresa del otro, y sobre los mtodos y pautas de trabajo que se hayan conocido por la celebracin y ejecucin del encargo. Tambin se consideran contratos de obra los denominados llave en mano que acumulan a cargo del contratista una variedad de prestaciones, diversas en contenido y naturaleza, pero que se armonizan y complementan, dando lugar a otro resultado distinto de aqullas, y que ser el objeto del contrato.

1.4. FORMA.
La variedad de figuras de esta categora dificulta una conclusin respecto a la forma. En general, y salvo disposicin contraria a la ley, el contrato responde a la regla de la consensualidad como nico requisito para su perfeccionamiento. Ello no impide que el uso consagre otras exigencias para su eficacia, como ocurre en las reparaciones sobre muebles donde existe la idea que la perfeccin va unida a la entrega de la cosa sobre la que se proyecta la actuacin del contratista, o como en algunas modalidades del transporte; o en la construccin de un buque, complejo industrial o maquinaria, donde el uso contempla la forma escrita como requisito natural para su validez, porque su ejecucin supone acuerdos precisos sobre la cosa, el precio y el plazo, que no se confan al mero acuerdo verbal.

1.5. CONTENIDO DEL CONTRATO: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA O EMPRESARIO.

Las obligaciones del contratista se pueden resumir en la ejecucin y entrega de la obra comprometida en las condiciones y plazos convenidos con el comitente; aunque existen varios condicionantes que pueden aparecer en la ejecucin. La primera es el suministro de materiales cuando la naturaleza del encargo exija el acopio y utilizacin de los mismos, debiendo estarse a lo convenido por las partes, como lo entiende el CC que considera que este pacto no altera la naturaleza del contrato; ante falta de pacto resulta evidente que, salvo uso probado en contra, los debe suministrar el contratista. Si por pacto o costumbre los proporciona el comitente, el contratista est obligado a denunciar eventuales defectos de calidad o naturaleza, sin que el omitir la denuncia le exonere por causa de ello en las carencias que manifieste la obra, liberndose de esa responsabilidad si hecho el comitente insiste en su incorporacin. La obra se ejecutar segn las instrucciones del comitente, salvo inexistencia o insuficiencia, en cuyo caso el empresario se ajustar a las reglas del arte, es decir a los cnones tcnicos consagrados por el uso o recopilados en
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reglamentos sectoriales, que deben estimarse operativos, consten o no en el contrato. Cuando medien instrucciones son incorporadas al contrato como pliego de especificaciones, incumbiendo al contratista un deber semejante al indicado antes, pues examinar y asesorar sobre su viabilidad, quedando exento de responsabilidad slo si el comitente insistiera en la ejecucin segn sus instrucciones, aunque sean defectuosas. Para evitar disputas sobre la calidad de la obra ejecutada, es normal establecer el sometimiento a dictamen pericial, designado bien personas concretas, o entidades, corporaciones u organismos, pblicos o privados, que dictaminen sobre la adecuacin de lo ejecutado con lo que se encarg. El CC tiene dos reglas importantes al respecto ya que indica que si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero se estar a lo que ste decida y que cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfaccin del propietario se entiende reservada la aprobacin, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente. Cuando no medie intervencin de tercero para la aprobacin de la obra, quedar el problema de determinar el plazo con el que cuenta el comitente para denunciar vicios o defectos, sean aparentes u ocultos. En obras de cierta entidad, no es extrao que el contrato se ocupe minuciosamente de ello, estableciendo diversos momentos relevantes como la recepcin provisional y la definitiva, el acta de entrega con expresin de defectos advertidos, la prueba de funcionamiento, etc. Si la previsin contractual falta y no existen usos consolidados se acudir a lo que la legislacin mercantil y civil establece para la compraventa. En materia de calidad no es infrecuente que para robustecer la posicin del comitente se indique en el contrato un sistema de garantas de buen funcionamiento, prestado por un tercero que se compromete al pago de una indemnizacin para cuando la obra no alcance las prestaciones que de ella se esperaban y se especificaron al contratar. La posicin del comitente se robustece an ms, si la garanta se establece como a primer requerimiento, al obligar al garante al pago inmediato de la indemnizacin, sin perjuicio de la posibilidad de su extorno. El plazo de entrega suele ser un elemento de relevancia en muchos contratos, de ah que suelan establecerse clusulas sobre ello, aunque no sea absolutamente imprescindible para su vlida celebracin. Los efectos de la falta de observancia del plazo o plazos establecidos son los que dicta la legislacin mercantil en general. Las partes podrn incorporar una clusula penal sancionadora del incumplimiento, cuyo rigor podr atemperarse por los tribunales como establece el CC y la mucha jurisprudencia al respecto. No obstante, es una materia muy abierta a la disputa, centrada en cmo afecta a la fecha de entrega las posibles variaciones sobre el proyecto que se acuerden durante la ejecucin, y en qu medida el comitente mantiene su exigencia de responsabilidad, cuando el retraso sea fortuito, por fuerza mayor o acto de tercero ajeno al contrato. En ese sentido son muy tiles las previsiones contractuales, o en su defecto el CC que establece que nadie responder de aquellos sucesos que no se hubieran podido prever, o que previstos fueran inevitables.

1.6. OBLIGACIONES DEL COMITENTE.

La principal es el pago del precio, siendo complementaria el derecho-deber de la recepcin. Respecto al precio se estar a lo acordado, con independencia de que hubiera presupuesto previo. En contadas ocasiones, la falta de fijacin del precio supondr la nulidad del contrato, pues algunos ordenamientos consideran que debe atenderse a los usos, tarifas o la fijacin judicial o de tercero, si las partes llegan a un acuerdo para su designacin. La indeterminacin del momento para satisfacerlo se interpreta como tcito acuerdo de abonarlo a la entrega de la obra. En la mayora de los casos tanto el precio como el momento de satisfacerlo se concreta en los contratos con diversas modalidades. Es menos problemtico el ajuste a tanto alzado o precio cerrado, que supone que la obra se realiza a riesgo y ventura del contratista, el cual asume el alza o baja de los materiales durante el periodo de ejecucin, y al respecto indica el CC que no podr pedirse aumento del precio, salvo cambio en el plano que produce aumento de la obra siempre que hubiere dado su autorizacin el propietario. No siempre correr el contratista con dicha fluctuacin de precios por la inclusin de frmulas polinmicas, con las que se configura la repercusin de aqulla en la ejecucin. Para la jurisprudencia la regla general en materia de obras es el precio abierto, al ser los costos de una obra sometidos continuamente a variacin, por lo que la subsistencia de unos precios iniciales requiere el necesario consenso de los interesados. Tambin son relevantes los plazos de pago. Es habitual establecer un calendario de pagos sea por fechas naturales o por el avance efectivo de la obra. En el ltimo caso se cuidar la distincin entre la ejecucin de obra por unidades del que se refiere a la culminacin de ciertas fases de la obra cuya nica finalidad es fijar la fecha de vencimiento de cada uno de los plazos establecidos, pero que no presupone recepcin o conformidad con los realizado. Tambin los pagos parciales no se interpretarn con conformidad con la magnitud de la obra amparada por ellas y su calidad, sino que son entregas a buena cuenta y a resultas de una ltima medicin y conciliacin al trmino de los trabajos. La otra obligacin es la recepcin de la obra a su terminacin y previo aviso del empresario. Si no est totalmente terminado, no hay posibilidad de entrega, ni deber de recepcin. El empresario no puede pretender una recepcin anticipada, ya que el objeto del contrato es una obra perfecta y acabada. El comitente tiene derecho, antes de la recepcin, a la llamada verificacin de la obra, que es comprobar si se ajusta al encargo realizado, pues aun no habindose pactado debe reconocrsele cierto plazo para efectuarla. Si retrasase la recepcin, y el posible pago, por supuestos vicios o defectos de la obra que luego resulten inexistentes, incurrir en responsabilidad por mora.

1.7. EL JUEGO DE LAS GARANTAS.

Tanto el pago diferido hasta la entrega, como su anticipacin total o parcial, significan que alguna de las partes, durante la ejecucin, mantiene frente a la contraparte posicin acreedora; posicin no deseable para ninguna ante el riesgo de que su deudor incurra en insolvencia. Para mitigarlo se establecen ciertas soluciones que tienen la limitada eficacia de la disciplina contractual, que no siempre resulta oponible a terceros. La mejor solucin es articular alguna garanta en beneficio del acreedor, reconocindole algn privilegio sobre la obra. Cuando sea el contratista podr ser su condicin de propietario de la obra mueble hasta la entrega, pudiendo retener el objeto del contrato reparado en prenda hasta que se le pague, o cuando se trate de inmuebles los propios del acreedor refaccionario. Respecto al comitente, si proporcionase los materiales, tendr la garanta de su condicin de propietario de la obra por efectuarse sobre cosa propia. Mayor dificultad se produce cuando aqullos son proporcionados por el contratista y el comitente se limita a efectuar entregas a cuenta del precio final, pues deber aguardar a la entrega de la obra para hablar propiamente de adquisicin del dominio por el comitente; este inconveniente podr solventarse con el pacto
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estableciendo que el contratista adquiere los materiales para la construccin como representante de quien le hizo el encargo, con lo que se logra el efecto de haberlos proporcionado el comitente.

1.8. SUPUESTOS DE RESOLUCIN ANTICIPADA DEL CONTRATO.

La configuracin del contrato como de tracto sucesivo posibilita la aparicin de acontecimientos que impidan la normal ejecucin de las prestaciones recprocas previstas y la necesidad de liquidar el contrato frustrado. Tienen relevancia: El desistimiento unilateral del comitente. Que puede producirse por falta de inters en el resultado, prdida de la confianza en el ejecutor, etc. En tal caso el CC dispone que el dueo podr desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. En la liquidacin se tendrn en cuenta los gastos realizados que fueran irrecuperables y el llamado beneficio industrial esperado. Aunque no se prev el desistimiento unilateral del contratista, s cabe la imposibilidad sobrevenida de acabar la obra, tanto por causas subjetivas independientes de su voluntad como causas objetivas. En tales supuestos se resolver recibiendo el contratista o sus herederos una remuneracin proporcionada a la parte de trabajo realizada y a los materiales empleados para su ejecucin, sucediendo as en el caso de que el comitente pudiera obtener alguna utilidad de lo realizado, que podr hacer suyo, encomendando a otro la culminacin del encargo, y as lo entiende el CC, aunque su literalidad apunte a que tal utilidad slo opera respecto con los materiales y que la obra es siempre abonable, aunque sea proporcionalmente siempre que no hubiera mala fe del contratista. La muerte o incapacitacin del contratista slo opera en los contratos celebrados en razn a la persona, que es la regla excepcional en los de naturaleza mercantil. La prdida o deterioro de la obra previa a su entrega por accidente imprevisto y salvo morosidad de alguna de las partes est contemplada en el CC, imputando sobre el contratista las consecuencias del siniestro respecto al trabajo realizado y sobre quien proporcione los materiales los daos que stos sufrieran. Queda a salvo el supuesto de que la prdida se deba a defectos de calidad de los materiales suministrados por el comitente, en cuyo caso se indemnizar al ejecutor del trabajo si hubiera advertido del riesgo y pese a ello hubiera insistido en su utilizacin. Quedan en la duda las consecuencias de la prdida sobre las cantidades anticipadas por el comitente hasta el momento de producirse, pues si no consta claramente que su destino era financiar la compra de material o abonar unidades de obra objeto de recepcin por partes parece que el contratista queda obligado a su devolucin.

1.9. EL SUBCONTRATO: CONCEPTO Y CARACTERES.

Con esa denominacin se conoce la figura donde el contratista inicial encarga la ejecucin de determinadas unidades de obra, o incluso la totalidad, a otros empresarios, sea por su mayor especializacin, por la acumulacin de encargos que tenga, o por serle rentable econmicamente. En esos casos el subcontratante asume la posicin de comitente, y quien recibe el encargo la de contratista frente a l, aunque sea conocido como subcontratista. La figura se distingue de otras figuras afines, pues no es subcontrato cuando el contratista se vale de personal laboral vinculado a su empresa por relacin de servicios con independencia de que sean fijos o eventuales; tampoco se produce cuando concurren varios contratistas por la complejidad o magnitud de la obra, donde un mismo comitente contrata con ellos para que ejecuten, separadamente, distintas partes de una obra, pese a que alguno sea designado como coordinador del resto, pero sin asumir el trabajo y las responsabilidades del resto: tampoco habr subcontrato cuando se produce cesin de la obra, donde se cesa y liquida al anterior contratista para contratar uno nuevo que la contine, que siempre requiere el consentimiento del comitente. La subcontratacin supone la ejecucin de una obra por empresario distinto al que recibi el encargo del comitente, unindole con aqul y no con ste una relacin contractual. La regla general en la obra mercantil es que, salvo prohibicin expresa del comitente, el contratista puede libremente subcontratar, total o parcialmente, el encargo encomendado, pero ser responsable frente al comitente de la gestin de los subcontratistas. La norma es vlida cuando la identidad del subcontratista haya sido indicada o sugerida por el comitente, pues salvo pacto expreso en contrario, la aceptacin del contrato por el contratista implica asuncin de la responsabilidad por la gestin del designado. La misma regla se aplica en el sector pblico donde, salvo que el contrario disponga lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que ha de ser ejercido directamente por el adjudicatario, podr ste concertar con terceros la realizacin parcial del mismo. Establece la ley la regla de la incomunicacin de la responsabilidad entre comitente y subcontratista, pues stos slo quedan obligados ante el contratista principal, que asumir la total responsabilidad de la ejecucin del contrato. La inexistencia de vnculo contractual entre comitente y subcontratista parece tener una excepcin en el art. 1597 CC, aplicable a trabajadores y proveedores del contratista, pues los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen accin contra el dueo de ella, sino hasta la cantidad que ste adeude a aqul cuando se hace la reclamacin. Esta norma no es la aplicacin de la accin pauliana del propio CC, ni sobre las condiciones de su ejercicio ni respecto a sus consecuencias.

2. EL DEPSITO MERCANTIL. 2.1. CONSIDERACIONES GENERALES. NORMATIVA APLICABLE.

El depsito siempre ha sido una operacin importante en el trfico mercantil, pues un cauce para el lucro mercantil era la adquisicin de mercancas en poca de abundancia para colocarla en poca de escasez, necesitando para ello su custodia y conservacin. Para ello su titular poda obtener del mercado este servicio mediante el contrato de depsito, a celebrar con un depositario ocasional o con entidad dotada de medios idneos a tal fin. En ambos casos se tratar de una operacin mercantil, por su carcter auxiliar o por realizarse con sujeto mercantil, respectivamente. Al depositario le corresponde un estatuto personal tradicional en el Derecho mercantil, reconocido por el CCom, que contempla en las compaas de almacenes generales de depsito la regulacin de la actividad profesional y que junto a preceptos del CC regulan la materia. El CCom hace una remisin a las condiciones generales incorporadas a estatutos y reglamentos de los Bancos, compaas de depsito y de crdito que se interpretar con el alcance que la legislacin ms moderna establece en materia de fuerza vinculante de las condiciones generales de los contratos.

2.2. EL DEPSITO ORIGINARIO: CONCETO Y RGIMEN JURDICO.

De todas estas normas se deduce el carcter real y bilateral del contrato, por el que el depositante entrega al depositario una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a l o a la persona que designe.
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En el mbito mercantil, la bilateralidad es incuestionable porque a las obligaciones de custodia y restitucin se contrapone el derecho a percibir retribucin, salvo pacto de gratuidad, por el importe estipulado, y en su defecto, segn el usual de la plaza donde se produzca. El carcter real se indica en el art. 305 CCom, confirmando lo establecido en el CC, y as se sigue la tradicin romanstica que considera el depsito, junto al mutuo, el comodato y la constitucin prendaria, contratos cuya perfeccin precisa la entrega de la cosa objeto del mismo. En el depsito, la cosa ser un bien mueble de no inmediato consumo; siendo fructfera, el depositario cuidar del percibo de los frutos en el momento de su sazn, segn el CCom; a esta figura se le denomina depsito administrado y tiene un contenido mayor que el depsito ordinario que se limita a la mera custodia. La obligacin de custodia se extiende a la vigilancia sobre la adecuada conservacin del objeto depositado, procurando tanto su exposicin a riesgos o menoscabos como poner remedio a averas producidas por la naturaleza o vicio de las cosas, dando inmediata cuenta al depositante para que provea lo conveniente. Respecto a la responsabilidad, el depositario no responde de los daos fortuitos o por fuerza mayor, pero tendr la carga de probar su debida diligencia.

2.3. LOS DEPSITOS ESPECIALES.

En nuestro ordenamiento se establecen unas modalidades con la regulacin de disposiciones que el uso o los contratantes completan con previsiones especficas. Depsito cerrado.- Por el que se entrega un recipiente o envoltorio cuyo interior aloja las cosas en cuya conservacin est interesado el depositante. La obligacin del depositario se centra en el mantenimiento en perfecto estado del continente pero no del contenido. Depsito colectivo.- Cuando varias personas entregan a un solo depositario distintas partidas de cosas genricas de calidad similar, autorizndolo para mezclarlas o confundirlas en un depsito nico. El depositante no puede pretender la devolucin de los concretos objetos que deposit sino una cantidad igual de la misma especie y calidad; y los daos que sufran afectarn a todos los depositante en la proporcin a su inters. Depsito irregular.- Que presenta ms problemas doctrinales, pues el depositario puede disponer en su beneficio del objeto depositado, pues se le hace dueo de lo que se le entrega, siendo su deber de restituir el de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, extrado de su propio patrimonio: un ejemplo son los depsitos bancarios. La facultad de disposicin incide en el sistema de retribucin, no resultando extrao que se invierta al del depsito ordinario y sea el depositario el que retribuya al depositante. Dogmtica y conceptualmente el problema surge por la desnaturalizacin del genuino depsito que supone. El depositario deja de ser receptor y custodio de cosa ajena, de ah que el art. 339 CCom establezca que siempre que con asentimiento del depositante dispusiera el depositario de las cosas que fueren objeto de depsito, sea para s o sus negocios o para operaciones que aqul le encomendare, cesarn los derechos y obligaciones del depositante y depositario, y se observarn las reglas y disposiciones aplicables al prstamo mercantil, a la comisin o al contrato que en sustitucin del depsito hubieren celebrado. No obstante, doctrina y jurisprudencia se resisten a separar los depsitos bancarios del contrato de depsito

2.4. LOS DEPSITOS EN ALMACENES GENERALES.

Se entiende por almacenes generales de depsitos, a los establecimientos dedicados al almacenaje, conservacin y custodia de mercancas. A ellos dedica el CCom preceptos con inters por tratar de la emisin de unos ttulos valores, los resguardos, que participan de la condicin de ttulos de tradicin o representativos de mercancas. Esos preceptos conectan con el RDLey 1917 que extendi el desempeo de las funciones atribuidas a los almacenes generales a otras entidades del sector agrario y del transporte. Para el CCom son elementos propios de estos depsitos los frutos y mercaderas, pero dicho RDLey ampla el objeto a todo tipo de bienes muebles, corporales, determinados, identificables y dotados de valor econmico en s mismos. Excluye, en cambio, los que sufran merma o destruccin durante el periodo de depsito y los que tengan algn tipo de garanta real, pudiendo responder a los modelos ordinario o colectivo. La singularidad ms relevante est en los resguardos, expresivos de la especie y la cantidad de las mercancas y que son representativos o equivalentes de las mismas, por lo que su transmisin por endoso, cesin o cualquier otro ttulo traslativo del dominio equivaldr a la entrega de la posesin de las propias mercancas depositadas, de las que los almacenes generales de depsito son meros tenedores fsicos, servidores de la posesin. La configuracin del ttulo permite la escisin entre la propiedad y pignoracin de las mercancas que representa, pues una parte se entrega al acreedor pignoraticio, otra la conserva el propietario de la mercanca y otra permanece en la compaa de almacenes generales para su cotejo con las anteriores.

2.5. EXTINCIN DEL CONTRATO.

El depsito concluye cuando la cosa objeto del mismo se restituye al depositante. Normalmente la facultad de solicitar la restitucin la tiene el depositante en cualquier momento de la vigencia del contrato, pero hay ocasiones donde se establece un plazo presumido a favor de ambos contratantes, salvo otro pacto. Aun as el depositante siempre tendr opcin a prescindir de tal plazo si precisa de las cosas depositadas antes, pero con la obligacin de retribuir al depositario por toda la duracin prevista al contratar, pues el depsito es del tipo de contratos de obra. La prdida o destruccin de la cosa pone tambin fin al contrato, sin perjuicio de las responsabilidades derivadas de ello.

3. CONTRATO DE EDIFICACIN. 3.1. LOS CONTRATOS SOBRE CONSTRUCCIN DE EDIFICIOS. CONCEPTO Y CLASES.
La Ley de 1999 de Ordenacin de la Edificacin fue un importante hito normativo que pretenda superar las discrepancias entre la legislacin vigente y la realidad, por la deficiente regulacin del proceso de la edificacin, aunque algunas carencias persistiran. La Ley respeta el modelo contractual de la prctica en el sector cuando admiti ciertas figuras: El contrato de redaccin del proyecto.- Celebrado entre promotor y proyectista, que claramente es un contrato de ejecucin de obra donde el promotor asume el papel de dueo de la obra y el proyectista el de contratista, siendo el ltimo siempre un profesional titulado adecuado a la complejidad de la obra. Se define el proyecto como conjunto de documentos mediante los que se definen y determinan las exigencias tcnicas de las obras. El contrato de construccin o ejecucin del edificio.- Es la ejecucin del proyecto y sus protagonistas son el promotor y el constructor, al que la Ley define como el agente que asume contractualmente ante el promotor, el
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compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, ajenos o propios, las obras o parte de las mismas con sujecin al proyecto y al contrato. Aunque la Ley no pretende regular el proceso de edificacin, incluye normas ante el silencio de ciertos aspectos contractuales como que presume el comienzo de la ejecucin de la obra con el denominado replanteo previo del que se levanta acta firmada por los contratantes, que se concreta la terminacin con la recepcin de la obra, con regulacin minuciosa sobre su momento, forma, contenido y efectos. Entre las obligaciones del contratista est el designar un jefe de obra que asume la representacin tcnica del constructor y que tiene facultad de celebrar subcontratos dentro de los lmites que se indiquen en los contratos. La direccin de obra.- Es un doble contrato entre el promotor con el director de obra y con el director de la ejecucin de la obra, respectivamente. Esos directores tendrn la direccin facultativa, teniendo el director de la obra funciones de control de lo realizado por el constructor, y el director de la ejecucin controla el propio desarrollo de la obra en su progresin cotidiana. Son contratos de obra de naturaleza civil, muy condicionados por la profesionalidad de ambos directores. Subcontrato.- Es muy frecuente y responde al esquema estudiado, pero con especial incidencia en la seguridad de los trabajadores y la solidez de la obra; de ah que en Ley de 2006 se estableciesen limitaciones como la de prohibir la subcontratas de tercer grado y posteriores.

3.2. EL RGIMEN LEGAL DE RESPONSABILIDAD.

La Ley regula en detalle las responsabilidades y garantas de cada interviniente en el proceso de edificacin. Tradicionalmente se regulaba por el CC, que consagraba la denominada responsabilidad decenal de arquitectos y constructores por vicios en la edificacin, que supuso profusin jurisprudencial aunque no unitaria, respecto a cuestiones como el carcter contractual o legal de la responsabilidad, la inclusin del promotor como responsable, la determinacin del origen del dao para precisar la identidad del responsable o la definicin de que se entender por vicio ruingeno y otras muchas otras. Ahora se establece un rgimen autnomo y pormenorizado que sustituye el del CC, tomando postura en algunos problemas manifestados en la jurisprudencia. Primero se establece como legal la responsabilidad, sin perjuicio de las que se establezcan en el contrato, lo que supone su inderogabilidad o modificabilidad, indicando tres posibilidades: Respecto a los daos en elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia y estabilidad del edificio con una garanta de 10 aos. Para los vicios o defectos de la habitabilidad se establece un plazo de garanta de 3 aos. Para los vicios o defectos de la terminacin o acabado se indica la responsabilidad del constructor durante 1 ao. La distribucin de la responsabilidad sigue la regla de la independencia, donde cada agente responde personal e individualizadamente de los daos causados por l, sus empleados y subcontratistas, sin perjuicio de repercutir. La regla tiene dos excepciones, pues el promotor responde solidariamente con el resto de agentes ante los adquirentes de los daos materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construccin, y la responsabilidad es solidaria cuando no pudiera individualizarse la causa o se probase la concurrencia de culpa. Es una responsabilidad no objetiva, y que se exigir en los plazos indicados, desde la fecha en que se hace patente el quebranto y, para la reparacin, desde la firmeza de la resolucin judicial condenatoria o de la fecha de pago de indemnizacin por va amistosa. Para evitar los efectos de eventuales insolvencias de los responsables, se establece en la Ley tambin las necesarias cautelas: garantas previas susceptibles de constituirse mediante seguro de caucin. Tambin se establece para otorgar escrituras pblicas de obra nueva y su inscripcin registral el testimonio de constitucin de las garantas indicadas en la Ley. Esa misma cautela se exige para la inscripcin mercantil de la liquidacin de una sociedad promotora.

4. CONTRATO DE TRANSPORTE. 4.1. EL TRANSPORTE. CONSIDERACIONES GENERALES.

El transporte es un fenmeno de gran relevancia en la vida econmica y social, de ah que en ese sector exista una enorme intervencin administrativa, lo que unido a la consideracin de ciertas modalidades como servicio pblico o de inters general, repercute en su regulacin, que en ciertos aspectos corresponde al Derecho administrativo. Este ser el marco de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres de 1987 y su Reglamento o la Ley del Sector Ferroviario de 2003, que suponen avances en la transicin de una regulacin intervencionista a una liberal en rgimen de competencia. Se parte de ciertos principios bsicos como la unidad de mercado, la libertad de empresa, la armonizacin de las condiciones de competencia, la reserva al Estado de la planificacin del sistema de transportes en lo relativo al diseo de la red, restricciones al acceso y las medidas de fomento, la intervencin de la Admn. en los precios de los transportes pblicos, y la superacin del concepto del transporte por carretera como complementario del ferrocarril. Tambin contiene la Ley normas de Derecho privado que deben considerarse complementarias de las del CCom, respecto al contrato mercantil de transporte terrestre. Adems siendo un fenmeno con trascendencia internacional se debe contemplar la numerosa normativa al respecto.

4.2. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES DE TRANSPORTE.

En este contrato el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar de un lugar a otro determinadas cosas, personas o ambas, con integridad. Segn el CCom, su mercantilidad, se deriva de que se trasladen mercaderas o efectos de comercio o que el porteador se dedique habitualmente a transportes para el pblico, por tanto por ser accesorio de una actividad mercantil o por la actividad mercantil que desarrolla un porteador, respectivamente. Siendo relevante que cuando se incluyen en el transporte a las personas siempre constituir contrato mercantil. Es un contrato de obra pues el porteador adems de desplegar una actividad se pretende el resultado que busca la contraparte. Respecto a sus modalidades, podrn clasificarse segn diversos criterios, aunque la relevante por el objeto del contrato es la que distingue entre transporte de cosas y de personas. Dentro del de cosas puede hablase de mercaderas en sentido amplio, de efectos mercantiles y postal. Los bienes inmateriales no pueden constituir objeto de verdadero
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transporte, por ello el envo o transmisin de noticias por va telegrfica, telefnica, radiofnica o electrnica no constituye transporte en el sentido examinado. La mayor clasificacin siempre fue la que diferencia en funcin del medio empleado para realizarlo: naval, areo, ferroviario o por carretera, sin excluir la situacin especial del empleo sucesivo de diversos medios (intermodal) o con participacin sucesiva de varios porteadores (combinado).

4.3. EL TRANSPORTE DE COSAS. PERFECCIN Y DOCUMENTACIN DEL CONTRATO.

En el CCom el contrato de transporte de cosas se perfecciona por el consentimiento de las partes, por ello no es real, aunque en la prctica la entrega de las cosas que ha transportar suele coincidir con la conclusin del contrato, y adems en la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestre se desdibuja la consensualidad por el principio de forma escrita. Este contrato suele producir un documento denominado carta de porte, por cuyo contenido se decidirn las cuestiones relativas a la ejecucin y cumplimiento, sin admitir ms excepciones que las de falsedad y error material en su redaccin. Con ello se indica la fuerza probatoria de la carta, aunque la jurisprudencia es reacia a interpretarlo rigurosamente de forma que impida otros medios de prueba. Las partes pueden exigirse mutuamente la extensin de dicho documento y en l figurarn los nombres del porteador, cargador y consignatario, la designacin de los efectos porteados, el precio, la fecha de expedicin, el lugar de recepcin por el porteador, el plazo y lugar de entrega al consignatario y la indemnizacin por retraso; podr figurar otras menciones estimadas, debiendo firmarse al menos por el porteador. Este documento tambin es ttulo de tradicin o representativo de las mercaderas transportadas, que permite disponer de ellas durante el traslado, transmitiendo todos los derechos sobre las mismas mediante la transmisin del documento, pues indica el art. 350.3 que puede ser nominativo, a la orden o al portador, y se establece expresamente su canje por el objeto porteado, como acto final del cumplimiento del contrato lo que cancela las respectivas obligaciones y derechos de las partes.

4.4. ELEMENTOS PERSONALES.

El porteador es el empresario que asume directamente la obligacin de realizar el transporte y no debe confundirse con las personas que sin hacer el transporte por s mismas se obligan a hacer transportar determinados efectos por medio de otras, sean asentistas o comisionistas. Habitualmente se estipula el transporte con un solo porteador, pero se prev la posibilidad del transporte combinado o transporte cumulativo, donde varios porteadores se obligan en un mismo contrato a transportar sucesivamente la carga hasta el punto de destino. El primero asume ntegramente frente al cargador la obligacin de transportar, pero unindose los dems, todos tienen la misma situacin dentro del contrato. El cargador o remitente, es el que contrata con el porteador y se obliga a entregar la carga para su traslado. No importa si es el propietario de la mercanca, e incluso el comisionista de transporte es cargador si contrata en nombre propio, aun siendo a cuenta del comitente. El consignatario o destinatario, es la persona a la que se entregaran las cosas, pudiendo ser el propio cargador. Su posicin jurdica, como tercero con derechos y obligaciones en un contrato en el que puede no haber convenido, es discutida. Por ello se habla de contrato a favor de tercero, de gestin de negocios, de derecho por ley, etc., pero realmente es un caso de sucesin contractual previsto en el momento de concertar el traslado, y su figura se asemeja en el CC a la persona autorizada para recibir la prestacin concertada por otro. Hay otras empresas y organismos auxiliares del transporte: La agencia de transporte es el empresario auxiliar de transporte cuya funcin es intervenir en la contratacin del transporte por carretera, tanto interior como internacional, realizando actividades de gestin, informacin, oferta y organizacin del transporte, mediando con plena responsabilidad entre cargadores y transportistas. Los transitarios son intermediarios u organizadores de las operaciones de transporte internacional por cualquier medio. Actan en nombre de los propietarios de las mercanca, aportando sus conocimiento y experiencia, y la gran capacidad de oferta de servicios de transporte a precios ms ventajosos a los de las tarifas oficiales de las empresas porteadoras. Adems gestionan los seguros de transporte, tramitan la documentacin aduanera, etc. Solo puede realizar funciones respecto a transportes internos cuando supone la continuacin de un transporte internacional que le haya sido encomendada. Los almacenistas-distribuidores son empresarios con actividades auxiliares o complementarias del transporte por carretera, al recibir en depsito mercancas para operaciones de recogida y distribucin. Celebran con las empresas de transporte contratos de depsito de mercancas y de transporte a domicilio que no plantean especialidades respecto a los usuales. Los centros de informacin y distribucin de cargas son organismos de informacin ubicados en grandes ncleos urbanos con la misin de canalizar la oferta de servicios de transporte, siendo punto de encuentro de transportistas y cargadores, aunque no tienen competencia para concluir los contratos de transporte.

4.5. CONTENIDO DEL CONTRATO.

El cargado ha de entregar al porteador las mercancas o efectos objeto del contrato en el lugar y tiempo previstos en el mismo, y aunque no se menciona en el CCom, es una obligacin implcita en algunos preceptos adems de ser connatural a todo transporte. En la prctica la obligacin se desdibuja pues normalmente la entrega es simultnea a la conclusin del contrato, con lo que la obligacin queda cumplida al tiempo de contratar. El cargador asumir o no la obligacin de pagar el porte o precio del transporte, segn sea a porte pagado o a porte debido, debiendo asumirla el consignatario en el segundo caso. El cargador tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato por el porteador, y por la doctrina se habla del derecho de disposicin del cargador como las facultades de suspender el transporte, mediante contraorden, y la de variar la consignacin de las cosas transportadas, estando la segunda incluida en el CCom, y entendiendo implcita en el CC la primera por su consideracin de contrato de obra. El cargador pierde el derecho de disposicin en el momento en el que se desprenda de la carta de porte, pues ser su tenedor legtimo el que tenga el derecho sobre las mercancas.

4.6. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL PORTEADOR.

La principal obligacin es poner a disposicin del consignatario las cosas transportados, en el estado en que fueron recibidas, en el plazo, lugar y condiciones previstas en el contrato. Cumplindola se consigue el resultado previsto.
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Si se fijase un plazo para ello debe hacerse dentro de l, pero si no se fijase la obligacin ser conducir los efectos en las primeras expediciones de mercaderas iguales o anlogas, que hiciere al punto en donde deba entregarlas, y de no hacerlo as, sern de su cargo los perjuicios que se ocasionen por la demora. A la llegada el porteador entregar sin demora ni entorpecimiento alguno al consignatario los efectos recibidos, por el solo hecho de estar designado en la carta de porte para recibirlos, y si no lo hiciera ser responsable de los perjuicios que ello ocasione. La obligacin de entrega se cumple con la puesta a disposicin. Si el consignatario no fuere hallado en el domicilio indicado en la carta de porte, se negase al pago de portes y gastos, o rehusase el recibo de los gneros, deber hacer el porteador el depsito judicial de los mismos. Otras obligaciones accesorias son la de custodia, implcita del rgimen de responsabilidad regulado por la ley para el porteador desde que recibe las mercancas; el cumplimiento de leyes y reglamentos oportunos; y no variar la ruta convenida, salvo por fuerza mayor, respondiendo de los daos en caso contrario. El porteador tiene derecho a registrar los bultos que se le entregan para el reparto; a la venta judicial de los efectos transportados que corran riesgo de perderse por su naturaleza o por accidente inevitable; y sobre todo, a cobrar el precio y los gastos del transporte.

4.7. PRIVILEGIOS DEL PORTEADOR.

En garanta del pago de los crditos que se deriven del contrato para el porteador, el CCom establece ciertos derechos sobre las cosas transportadas que son un privilegio, como son la facultad de depositar judicialmente las cosas transportadas, surtiendo el depsito efectos de entrega cuando no halle al consignatario en su domicilio, niegue el oportuno pago o rehse recibir los efectos; el de exigir la venta judicial de los gneros conducidos, en cantidad suficiente para cubrir el precio del transporte y los gastos que hubiera suplido, transcurridas 24 horas desde la entrega o depsito judicial; y que los efectos porteados estarn especialmente obligados a la responsabilidad del precio del transporte y de los gastos y derechos causados por ellos durante su conduccin y hasta el momento de la entrega, aunque ello prescribe a los 8 das de la entrega, sin perjuicio de conservar las acciones ordinarias como acreedor, que se ven privilegiadas, en el mes siguiente a la entrega, del beneficio por la va de apremio contra el consignatario o el tercero que recibiese las mercancas.

4.8. DERECHOS (DEJE A CUENTA) Y OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO.

Por el hecho de ser designado el consignatario tiene derecho a que el porteador le entregue los objetos conducidos sin menoscabo en el plazo previsto o, a su falta, despus que las cosas hayan llegado al punto de destino, y se protege enrgicamente en la ley, pues se le concede el derecho de abandonar y dejar por cuenta del porteador las cosas transportadas, cuando por avera quedasen intiles para su venta o consumo, o cuando se retrase en la entrega por culpa del porteador. La consecuencia del abandono es que el porteador deber satisfacer el total importe de los gneros inutilizados o no entregados en su debido tiempo, lo que supone una especie de compra forzosa. Es un privilegio que debe interpretarse restrictivamente, pues no debe olvidarse que los objetos porteados viajan a riesgo y ventura del cargador, por lo que son de su cargo los daos y menoscabos que experimenten por efecto de fuerza mayor, caso fortuito o vicio propio. La nica particularidad en este caso es que la prueba compete al porteador, presumindole imputable la prdida o avera, mientras no demuestre su diligencia. La responsabilidad en caso de prdida o retraso tiene el lmite del valor real de la mercanca, cualquiera que sea el posible dao sufrido por el cargador o el consignatario. En materia de prescripcin se tendr en cuenta el CCom, que declara que las acciones sobre entrega del cargamento en los transportes o sobre indemnizacin por los retrasos y daos sufridos por ellos prescriben al ao, contado desde el da de su entrega en el lugar de su destino o el da que debiera realizarse segn el contrato. Las acciones por daos o faltas no podrn ejercitarse si al tiempo de la entrega, o en las 24 horas siguientes si fuera por daos que no apareciesen en el exterior de los bultos, no se formaliza la correspondiente protesta o reserva. En los transportes combinados se establece expresamente un sistema de responsabilidad solidaria.

4.9. TRANSPORTE DE PERSONAS. DISPOSICIONES ESPECIALES.

La caracterstica esencial diferenciadora es que no puede hablarse de entrega, ni al comienzo ni al final del contrato, y no existe la figura del consignatario. Los sujetos del contrato son el porteador y el viajero, asumiendo el primero la obligacin de trasladar sin menoscabo al segundo desde la partida al destino, con las normales condiciones de comodidad, ambiente, rapidez, etc., pactadas. El viajero tiene la obligacin principal de abonar el precio y las secundarias de cuidar el uso del vehculo, tomar las precauciones normales de seguridad en su propia persona, etc. El ttulo probatorio del contrato es el billete que se suele extender al portador, facultando al tenedor para exigir la prestacin al porteador. Los contratos de transporte de viajeros se entendern convenidos de conformidad con las clusulas del contrato tipo establecido por la Admn. y se formalizarn mediante la expedicin del billete. Respecto a la responsabilidad del porteador por daos, regirn los preceptos comunes sobre culpa y responsabilidad contractual, a no ser que existan disposiciones especiales. Como en el transporte de cosas, respecto a la obligacin de custodia de las cosas transportadas, rige aqu la obligacin de vigilancia, que siendo infringida supone responsabilidad especfica del porteador, con independencia de la valoracin de la conducta del pasajero en la produccin del dao. Normalmente este tipo de transporte obliga al porteador a trasladar tambin su equipaje en la misma expedicin. La responsabilidad por daos al equipaje del viajero est limitada a una cantidad mxima por kilos de peso.

05. LOS CONTRATOS BANCARIOS (I). 1. CONTRATOS DE FINANCIACIN. 1.1. NOCIN GENERAL Y CLASES.
Dentro de la categora general de operaciones de activo, las operaciones de financiacin se caracterizan por suponer la concesin de crdito a terceros de manera directa, en trminos bilateralmente negociados y sin mediar suscripcin o adquisicin de valores por parte de la entidad de crdito. Los contratos de financiacin se clasifican conforme a varios criterios:
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Segn su destino, pueden ser de crdito al consumo o de crdito productivo, que a su vez puede ser de explotacin o de inversin. Segn el sector al que se destine, podrn dirigirse al sector pblico o al sector privado y el exterior. Por la moneda utilizada, podrn ser en moneda propia o en divisas. Por el plazo de vencimiento o devolucin, podrn ser a corto (hasta 1 ao), a medio (entre 1 y 3 aos) o a largo plazo (superior a 3 aos). Segn su naturaleza se distinguen el prstamo, la apertura de crdito y el descuento, y otras figuras como el leasing y el factoring.

2. EL CONTRATO DE PRSTAMO. 2.1. CONSIDERACIN GENERAL.

El prstamo simple o mutuo de mercaderas, valores o de dinero siempre ha sido un contrato ampliamente utilizado, de ah que la legislacin mercantil la regulase especialmente y diferente al CC. En la medida en que se ha concentrado la financiacin en torno a entidades especializadas, el contrato de prstamo, civil o mercantil, de dinero se ha ido sustituyendo por el prstamo bancario, que es operacin propia de la actividad de las entidades de crdito, configurado un tipo especial y diferenciado de prstamo, aunque ciertas normas que regulan el prstamo son analgicamente aplicables a otras operaciones de financiacin donde se presentan aspectos comunes con ste.

2.2. EL CONTRATO DE PRSTAMO MERCANTIL Y DEFINITORIAS Y CARACTERES.

EL PRSTAMO BANCARIO. NOTAS

El art. 311 CCom parece vincular el carcter mercantil del prstamo a una doble circunstancia, personal y teleolgica: que al menos una de las partes sea un comerciante, y que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. El criterio legal que fundamenta la mercantilidad del prstamo por su carcter accesorio respecto a actos de comercio produce incertidumbre y adems conduce a negar en la prctica el carcter mercantil al mismo prstamo bancario cuando las cantidades prestadas no se destinen a operaciones mercantiles; aunque el TS establecera que los prstamos bancarios tienen siempre carcter mercantil, aunque se hagan a favor de personas ajenas al comercio, que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles. El carcter mercantil descansa en la intervencin de un empresario en el mismo, sea por ser el que concede el prstamo o por recibirlo para destinarlo al comercio o industria. Ello suscita crticas pues somete a la lgica empresarial prstamos destinados a la satisfaccin de necesidades personales o familiares. Actualmente podra plantearse la cuestin en otros trminos, pues la existencia de la legislacin protectora del consumidor remedia el problema de la tutela y proteccin, que era realmente donde se incida para asignar el carcter civil o mercantil de ciertos prstamos. El prstamo mercantil tiene en general estos caracteres: Es contrato real, pues exige para su perfeccin la entrega de la cosa prestada, aunque parte de la doctrina entiende que puede perfeccionarse por el mero consentimiento de las partes. Es unilateral, pues slo genera obligaciones para el prestatario, aunque por ser consensual se caracteriza como bilateral, pues el prestamista tiene obligacin de entregar la cosa al prestatario. Es traslativo de dominio, pues las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para adquirirlas el prestatario. Es no formal, aunque la forma escrita es necesaria en los prstamos con inters. En el caso de prstamo bancario, estos caracteres se acomodan a las exigencias de la moderna financiacin crediticia. Por ello es un contrato consensual y bilateral, y no es habitual que la entidad de crdito entregue previa o coetneamente el objeto del prstamo, sino que lo pone a disposicin del cliente mediante la acreditacin a su favor del importe de que se trate en la correspondiente cuenta bancaria. Adems, respecto a la forma, es evidente que estas operaciones se documentan siempre por escrito y que casi sin excepcin se documenta en pliza o en escritura pblica autorizada por notario.

2.3. OBJETO DEL CONTRATO.

Segn el CCom podr recaer sobre dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores, por lo que puede hablarse de prstamo de mercaderas, valores y dinero. El prstamo bancario de dinero es el ms relevante en la prctica, y el resto es poco habitual salvo los de los valores negociados en mercado secundario.

2.4. EFECTOS DEL CONTRATO.

Segn la tesis del carcter real y unilateral del prstamo, el prestamista no asume obligacin alguna, puesto que la entrega de la cosa no es consecuencia del contrato, sino condicin para su existencia. Pero si el prstamo se configura como contrato consensual y bilateral el prestamista est obligado a realizar la entrega o puesta a disposicin en las condiciones pactadas, que es lo habitual en la prctica. Son obligaciones del prestatario: La obligacin de restitucin de lo prestado.- Pues existe obligacin de devolver al prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto, pasados 30 das desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiera hecho. Su contenido variar en funcin del objeto del prstamo: o Dinero.- Se distinguen dos supuestos, con las deudas de cantidad o suma que son la regla general en el CCom, y en las que el prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas, pudiendo elegir la moneda que emplear para el pago, siempre que iguale el importe recibido; y con las deudas de moneda especfica cuando se pacte la devolucin en una concreta moneda o divisa, devolviendo otro tanto de la prestada. La restitucin en divisas se har conforme con las disposiciones administrativas sobre control de cambios. Es distinta la cuestin sobre la moneda de pago de la de la prdida de valor del dinero. El CCom sigue el sistema nominalista, por el que se devuelve el mismo nmero de unidades de cuenta recibido con independencia del incremento o disminucin del poder adquisitivo o valor de la moneda, lo que no supone que no se pueda derogar en contrato tal sistema mediante clusulas que corrijan los efectos de las fluctuaciones de valor de ese dinero.
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Tambin hay diferentes formas de amortizacin o restitucin del dinero prestado, pues puede hacerse de una vez al finalizar el plazo pactado, siendo ms frecuente las amortizaciones progresivas mediante pagos parciales. Tambin es habitual el pacto que permite la amortizacin anticipada, que normalmente conlleva el pago de compensacin por los intereses dejados de ingresar. o Respecto a la obligacin de restitucin en las otras clases de prstamo, preocupa al legislador la eventual desaparicin o extincin de los valores o especie del objeto, indicando que en los prstamos de ttulos de crdito, o en general de valores, pagar el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idnticas condiciones, o sus equivalentes si se hubieran extinguido, salvo pacto en contrario. En los de especie o prstamos de mercaderas, se debe devolver, salvo pacto en otro sentido, igual cantidad de la misma especie y calidad, o su equivalente en metlico si se hubiere extinguido la especie debida. La obligacin de pagar intereses.- El prstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el inters remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se pactase, aunque el CCom considera este contrato como gratuito, pues los intereses slo son debidos si media pacto escrito; en la prctica es siempre retribuido u oneroso, salvo casos excepcionales, y especialmente en el bancario. El CCom considera inters a toda prestacin pactada a favor del acreedor, pudiendo distinguirse entre el inters nominal o terico propio de la financiacin, y el real o efectivo que le aade las comisiones u otros gastos repercutibles, y que el Derecho administrativo de las entidades de crdito obliga a expresar mediante el clculo y expresin de la llamada TAE. Respecto al prstamo bancario la legislacin mercantil y administrativa autorizan el pacto de inters sin tasa ni limitacin; pero la libertad en la tasa o tipo de inters se matiz en la Ley de Represin de la Usura de 1908, que declara nulo todo contrato de prstamo en que se estipule un inters notablemente superior al normal del dinero. El TS estableci inicialmente la doctrina de que dicha norma no era aplicable a los prstamos mercantiles, pero luego rectificara esa posicin. El inters puede ser fijo o variable, segn se defina con un tipo determinado o se pacte su modificacin durante el contrato. El variable es frecuente en los prstamos a largo plazo, y su finalidad es mantener el equilibrio econmico inicial durante toda la vida del contrato, fijndose en la prctica al aadir un margen o diferencial a algn ndice, oficial o no del precio del dinero, para que su variacin no quede al arbitrio de ninguna de las partes. La obligacin de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitucin, por eso desaparece cuando sta se extingue. Expresamente indica el CCom que el recibo del capital por el acreedor sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extingue la obligacin del deudor respecto a los mismos, y que las entregas a cuenta se imputarn primero al pago de intereses por orden de vencimiento, y despus al capital. Otras obligaciones derivadas del contrato.- A fin de asegurarse frente al riesgo de insolvencia sobrevenida del prestatario es frecuente la utilizacin de garanta personal o real. En los bancarios de cierta entidad tambin suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su situacin econmica y financiera, cuyo incumplimiento determina en algunos casos una revisin al alza de la obligacin de pago de intereses y en otros faculta, incluso, para la resolucin anticipada.

2.5. INTERESES DE DEMORA.

Son diferentes a los intereses remuneratorios, y se incluyen en el art. 316 CCom cuando establece que los deudores que demoren el pago de sus deudas despus de vencidas, debern satisfacer desde el da siguiente al vencimiento el inters pactado para este caso o, en su defecto, el legal. Indica el art. 317 que los intereses vencidos y no pagados no devengarn intereses, prohibiendo el devengo de intereses moratorios por impago de intereses remuneratorios o anatocismo. No obstante se autoriza a los contratantes para capitalizar los intereses lquidos y no satisfechos que, como aumento del capital, devengarn nuevos rditos, siempre que se pactase expresamente. La regla tiene como lmite la interposicin de una demanda, tras la que no podrn hacerse nuevas acumulaciones de intereses al capital para exigir mayores rditos. A diferencia del sistema del CCom, en el prstamo civil los intereses no se capitalizan y slo devengan los intereses legales desde que se reclaman judicialmente. Considera el autor que el rgimen legal de los intereses de demora debe entenderse como derecho dispositivo, pues tales normas persiguen cierta proporcionalidad en la determinacin del superior coste o prima de riesgo que debe satisfacerse por una financiacin con desarrollo anmalo. Visto as podr reconocerse a las partes amplia libertad para fijar esa remuneracin adicional en los trminos que estimen, siempre que se respeten los lmites especiales de carcter tuitivo, pues a fin de cuentas el inters de demora viene a ser una clusula penal, lo que hace que se precise su validez y eficacia mediante enjuiciamiento individualizado.

2.6. EXTINCIN DEL CONTRATO DE PRSTAMO.

Normalmente se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contradas por el prestatario. En la prctica los contratos configurados como bilaterales se incluyen ciertas clusulas que permiten la resolucin anticipada por la entidad de crdito, que aun siendo vlidas deben analizarse tanto desde el punto de vista del carcter obligacional del contrato como de la poltica legislativa en materia de contratacin bancaria, sobre todo cuando se considera al cliente como la parte dbil del mismo. Visto as parece justificada la resolucin unilateral por incumplimiento de las obligaciones de pago de intereses o principal, o cuando el prstamo se dedicase a finalidad distinta de aquella para la que se concedi, pero son ms dudosos los supuestos incluidos en condiciones generales sin justificacin suficiente, con fundamento en apreciaciones meramente subjetivas de la entidad de crdito o en causas ajenas al contrato de prstamo propiamente dicho.

2.7. PRSTAMOS ESPECIALES.

Prstamo con garanta de valores.- Es un contrato al que se superpone una especfica garanta real. Prstamo sindicado.- Normalmente para operaciones bancarias de importante volumen, en que esa posicin se comparte por varias entidades crediticias, segn la proporcin convenida, para financiar empresas de gran dimensin.
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Se destaca en estos prstamos la importancia de la estructuracin y preparacin de la operacin. Es una labor que desarrolla el denominado banco director de la operacin que suele ser uno de los ms implicado en la operacin y que por esa labor tiene una especfica contraprestacin, y tiene relevancia en sus clausulados la posicin contractual de cada una de las entidades partcipes. Es caracterstico, tambin, el establecimiento de numerosas y detalladas obligaciones complementarias sobre el comportamiento econmico del deudor durante la vida del prstamo, que procuran preservar las bases consideradas para su concesin. Tambin es relevante la tarea del banco agente, coincidente o no con el director, que mediante remuneracin desarrolla, por mandato o encargo de las entidades participantes, la tarea de procurar la correcta ejecucin del contrato, y en general realizar el seguimiento de la relacin con el cliente hasta su terminacin. Prstamo participativo.- Es normalmente una financiacin unidad a situaciones de dificultad o de especial apoyo a la entidad receptor cuyo rgimen se regula en RDLey 1996. Sus caractersticas bsicas son: o La entidad prestamista (no necesariamente entidad de crdito) percibe un inters variable determinado en funcin de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria, para lo que las partes tienen amplia libertad de criterio, pudiendo utilizar el beneficio neto, el volumen de negocio o cualquier otro parmetro, sin perjuicio de establecen un inters fijo e independiente de la evolucin referida. o Tienen consideracin legal de patrimonio neto, a efectos del rgimen legal de reduccin legal y disolucin por prdidas de la LSA y LSRL. o Respecto a la prelacin de crditos, estos se sitan despus de los acreedores comunes, de ah la naturaleza subordinada de estos crditos. o Las amortizaciones anticipadas se compensarn con un aumento de fondos propios de igual cuanta, que no puede provenir de la actualizacin o la revalorizacin de activos.

3. LA APERTURA DE CRDITO. 3.1. CONCEPTO, FUNCIN ECONMICA Y NATURALEZA JURDICA.

Se menciona aunque no se regula en el CCom, siendo un contrato por el que la entidad de crdito se obliga, durante cierto plazo y hasta una cantidad determinada, a poner a disposicin del cliente la suma o sumas de dinero que le demande y a realizar otras prestaciones pactadas en el contrato. Su funcin econmica es asegurar al cliente la disponibilidad de cierta suma o crdito, de la que puede hacer uso durante el tiempo pactado, en el modo y cuanta que precise. Tiene una mayor flexibilidad y elasticidad que el prstamo, estando especialmente indicada para profesionales y empresarios. Tiene naturaleza jurdica propia diferente al prstamo. Tambin es un contrato definitivo pues vincula a las partes desde su conclusin al cumplimiento recproca de sus obligaciones, sin que sea precisa ninguna ulterior manifestacin de voluntad. Los actos de utilizacin de la disponibilidad o de disposicin del crdito, son meros actos o negocios de ejecucin o de cumplimiento de la obligacin de financiacin asumida en el contrato por la entidad de crdito.

3.2. CLASES.
Podr ser simple o en cuenta corriente. Es simple cuando se concede el derecho de disponer por una sola vez, en un acto o en varios, de la disponibilidad o crdito, y en cuenta corriente cuando, adems de disponer, el cliente podr durante la vigencia del contrato, realizar reintegros o reembolso de manera que se reitere en el tiempo la disponibilidad que la entidad le ha concedido, justificando as la denominacin de cuenta de crdito que en la prctica recibe este contrato. En estos casos la entidad carga en la cuenta del cliente las sumas que dispusiera y le abona las entregas que efecte. Con la rebaja del saldo el acreditado mediante abonos o ingresos podr utilizar ms de una vez durante el transcurso del contrato el crdito abierto por la entidad, con lo que se aumentan sus ventajas. Se diferencia entre aperturas de crdito propias o a favor del contratante o impropias a favor de un tercero; la impropia es poco frecuente. El crdito documentario, que es la operacin bancaria ms frecuentemente citada como ejemplo de apertura de crdito impropia, constituye realmente un supuesto ms complejo y con una funcin prctica diferente. La apertura de crdito se suele garantizar, personal o realmente. Cuando hay mayor riesgo se suele recurrir a la sindicacin. No es infrecuente que a la sindicacin se le una el denominado crdito-subasta; en estos casos, el acreditado no dispone directa e inmediatamente a las sumas que precise, sino que debe dirigir una solicitud de disposicin al banco agente que la ofrecer y subastar entre las entidades participantes, y si quedase desierta el cliente podr recurrir subsidiariamente al crdito que a tal efecto se haya previsto en el contrato.

3.3. EFECTOS DEL CONTRATO.

La apertura de crdito es un contrato consensual y bilateral, que genera obligaciones a ambas partes. Obligaciones de la entidad.- Tendr la de poner a disposicin del cliente las cantidades o a realizar las prestaciones que ste le exija dentro de los lmites cuantitativos, modales y temporales pactados. Determinado el crdito por su importe, toda operacin que sobrepase el montante inicialmente convenido ser facultativa para entidad de crdito, y no constituir realizacin del crdito abierto. El crdito se utilizar en la manera y modo previstos en el contrato, y que pueden ser sencillos como la retirada de dinero o ms complejos como el compromiso de patrimonio a favor de su cliente, pasando por la utilizacin de la disponibilidad como caja propia para realizar pagos a tercero por medio del libramiento de cheques, la realizacin de transferencias o la domiciliacin de pagos. En la prctica, las entidades de crdito abren los crditos por perodos de corta duracin, por lo general prorrogables tcitamente previa liquidacin y pago o adeudo en cuenta de la comisin e intereses devengados. Nada impide la existencia de crditos a largo plazo, especialmente cuando cuentan con las oportunas garantas. Obligaciones del acreditado.- Normalmente asume tres obligaciones, como son satisfacer a la entidad de crdito las comisiones pactadas, que en general son la de apertura y la de no disposicin; la de reintegrar a la entidad de crdito el saldo que a su favor arroje la cuenta de crdito al tiempo de su cancelacin y liquidacin; y la de satisfacer los intereses devengados, que habitualmente se efecta por perodos temporales fijados en contrato, tomando como base el saldo que da a da arroje la cuenta.

3.3. EXTINCIN DEL CONTRATO Y LIQUIDACIN DE LA CUENTA.

La apertura de crdito se extingue por las causas indicadas en el contrato, y que junto a lo dicho sobre el prstamo debe aadirse que se puede aceptar el desistimiento unilateral en los supuestos infrecuente de contratos por tiempo
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indeterminado, siempre que se realice conforme a las exigencias de la buena fe, que requerirn un plazo de preaviso para la restitucin de los fondos dispuestos. Concluido el contrato, proceder que el acreditado cumpla la obligacin de reintegro del saldo a su cargo, teniendo relevancia en ese momento el denominado pacto de liquidez, donde la entidad de crdito puede fijar o liquidar unilateralmente la cantidad adeudada por el cliente y as cumplir el requisito del ordenamiento procesal necesario para el despacho de la ejecucin. Esta prctica bancaria se regula en la LEC, que la admite en relacin con contratos formalizados en pliza o escritura pblica, siempre que se pactase en el ttulo que la cantidad exigible en el caso de ejecucin ser la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio ttulo.

4. EL CONTRATO DE DESCUENTO. 4.1. EL DESCUENTO. CONCEPTO, FUNCIN ECONMICA Y NATURALEZA JURDICA.

Se trata de un contrato que carece de regulacin legal pese a su importancia econmica. Se define como el contrato por el que una entidad crediticia anticipa a un cliente el importe de un crdito pecuniario no vencido que ste tiene contra un tercero, con deduccin de un inters o porcentaje y a cambio de la cesin del crdito mismo salvo buen fin. Su finalidad es esencialmente crediticia, pues para el cliente es la posibilidad de anticipar el importe de sus crditos frente a terceros, permutando, como indica la jurisprudencia, un activo (el crdito) por otro ms lquido que suele ser el abono del crdito menos el descuento, y para la entidad de crdito supone un eficaz instrumento de concesin de crdito. La cartera de estos crditos es una importante partida de los balances bancarios, puesto que la entidad sin esperar al vencimiento de los crditos descontados puede movilizarlos a su vez, para obtener fondos lquidos con un nuevo descuento con otras entidades de crdito o con el Banco de Espaa, configurndose como operacin de redescuento, cuya utilidad econmica principal es contribuir a regular la liquidez de las entidades de crdito y del mercado crediticio en su conjunto Por eso cabe asimilarlo con la compraventa o cesin de crditos, pues aunque hay una transmisin del crdito a favor de la entidad crediticia, la misma slo se puede comprender como medida instrumental de obtencin y concesin de financiacin. Visto as el descuento tambin se aproxima al prstamo con el que comparte la finalidad de financiacin, pero del que se diferencia jurdicamente por ser un contrato autnomo, con caracteres propios y distintos, que no permite la identificacin con otras figuras jurdicas, como as lo seala la jurisprudencia.

4.2. CLASES DE DESCUENTO.

Tradicionalmente se ha referido a crditos incorporados a ttulos, sobre todo cambiarios, pues stos fueron durante mucho tiempo los instrumentos tpicamente descontables, por su fcil instrumentacin y la fuerte proteccin que daban a la entidad descontante. Actualmente el descuento cambiario ha perdido su importancia, por haberla perdido dichos instrumentos y por la generalizacin de los propios descuentos de crditos, que aun careciendo de la proteccin cambiaria, tienen la econmica que aporta la solvencia acreditada del deudor, o por las garantas especficas que presta el cliente. Ocurre ello en las lneas de descuento, supuestos frecuentes, donde las entidades de crdito se obligan frente a sus clientes a descontar todos los crditos que les remitan, con ciertas caractersticas, hasta el lmite mximo de cierta suma. En esos casos, la entidad de crdito entregar por caja o abonar en la cuenta del cliente las sumas correspondientes a los crditos que ste le indicase para el descuento, y el montante del crdito se renovar a medida que se cobran los descontados. Se establece as una rotacin continua de descuentos y cobros.

4.3. CARACTERES Y EFECTOS DEL CONTRATO.

Nada impide la concertacin verbal del descuento pero en la prctica se recurre a la suscripcin de plizas o escrituras que tienen las ventajas procesales indicadas en la LEC. Conforme a su configuracin prctica y a los principios generales del ordenamiento se caracteriza como un contrato consensual y bilateral, que genera obligaciones a ambas partes, y siempre resulta oneroso, por cada contratante obtiene del otro una ventaja o beneficio patrimonial: el cliente la disponibilidad o entrega de cierta suma y la entidad de crdito un inters en compensacin, que es descontado del importe anticipado. La principal obligacin de las entidades de crdito es la de entregar o poner en disposicin del cliente el importe de los crditos descontados con la deduccin del inters convenido. Para ello el cliente ceder o transmitir a la entidad, segn el tipo de crdito que se descuente, la titularidad del crdito que ostenta contra un tercero. La transmisin no se hace en pago, sino para pago, y por ello el cliente se convierte en deudor de la entidad por el importe nominal financiado, debiendo reflejarlo as en su contabilidad. Pero la obligacin del cliente de restitucin a la entidad del importe descontado se condiciona al impago del crdito cedido, pues dicha entidad slo podr exigir la devolucin de lo anticipado si el tercero no pagase al vencimiento; cuando el crdito se pague el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente a la entidad de crdito. Ello supone una peculiar situacin para la entidad descontante, pues por una parte no est obligada a actuar contra el deudor del crdito, aunque su condicin de titular del mismo pueda exigirle el pago, utilizando las acciones que le asistan, incluidas las cambiarias; y por otra la entidad descontante deber realizar todos los actos necesarios para la conservacin del crdito descontado, pues en otro caso podra producirse igualmente la liberacin del cliente por la aplicacin del principio general que en orden al pago indica el art. 1170 CC. En general ante el impago por parte del tercero, las entidades de crdito hacen uso de la clusula salvo buen fin, y por tanto exigen directamente a su cliente la devolucin del importe aplicado, reintegrndole obtenido el mismo la titularidad del crdito contra el tercero. Las entidades suelen hacer esto cargando en la cuenta a los clientes los crditos impagados, adems de ejercitar contra ellos las acciones derivadas del contrato de descuento que procedan.

4.4. EXTINCIN DEL CONTRATO.

Se extingue al vencimiento del crdito descontado, sea por el pago del deudor, o ante impago por el reintegro del cliente de la cantidad recibida ms los gastos. El pago o el reintegro sern totales, pues no existe obligacin de admitir pagos parciales. La accin de la entidad de crdito contra el deudor por razn del crdito descontado se somete, respecto a la prescripcin, a las normas propias del crdito. En el descuento de efectos cambiarios rigen los plazos de prescripcin de
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la Ley Cambiaria. La accin de la entidad de crdito contra el cliente descontatario, como fundada en el contrato de descuento se somete a la prescripcin ordinaria de 15 aos. Podrn preverse causas de vencimiento anticipado del contrato que, en principio conceden las entidades de crdito la facultad de exigir la restitucin inmediata de los importes anticipados, valiendo las consideraciones hechas al respecto del prstamo y de la apertura de crdito.

5. EL CONTRATO DE FACTORING. 5.1. NOCIN GENERAL.

Esa aqul por el que un empresario asigna los crditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado (la sociedad de factoring) y que se compromete, a cambio de una comisin o precio, a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos. La entidad de factoring se encarga primero de gestionar el cobro de los crditos que le son asignados y de llevar su contabilidad, descargando al empresario de esas labores administrativas (servicio de gestin), permitindole centrarse en su actividad propia. Adems, previa solicitud del empresario, es habitual que la sociedad de factoring financie los crditos transmitidos, anticipando su importe antes del vencimiento con deduccin de intereses (servicio de financiacin, similar al contrato de descuento). Por ltimo las entidades de factoring suelen cubrir tambin el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario, abonando a ste el importe de los crditos cedidos que resulten impagados (servicio de garanta). Se rige por el principio de globalidad, donde el empresario se obliga a ceder la totalidad o categoras previamente determinadas de los crditos que se originen en su actividad profesional, aunque no implica que todos los crditos se beneficien por igual de todas las funciones desarrolladas por la sociedad de factoring, pues los servicios se adaptarn a las concretas necesidades de cada empresario y combinarse de formas diferentes en relacin a cada uno de los crditos cedidos. Adems los servicios de financiacin y garanta se suelen limitar a los crditos que sean aprobados por la propia sociedad, singularmente o mediante previa concesin de lneas de riesgo en relacin con los clientes del empresario. En la prctica, la asignacin de los crditos del empresario a la sociedad de factoring se canaliza mediante una transmisin o cesin de crditos de carcter limitado o pleno, segn la naturaleza de los servicios requeridos por el cliente. A fin de ajustar el rgimen jurdico de la cesin de crditos a las necesidades operativas de estos contratos se ha previsto una disciplina especial para las cesiones de empresarios a favor de tales sociedades pensado fundamentalmente en este contrato. Dicha regulacin permite en ciertas condiciones, que el acto de cesin pueda recaer simultneamente sobre una masa de crditos, incluyendo los futuros o no nacidos que puedan originarse, evitando as que el empresario tenga que ir cediendo singularmente y segn se produzcan los crditos que se comprendan en el contrato, lo que simplifica la gestin y ejecucin. Siendo una figura atpica, su regulacin se remite a lo que libremente convengan las partes.

6. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING). 6.1. CONCEPTO, CLASES Y NATURALEZA JURDICA.

La operacin de leasing requiere el concurso de tres partes: el empresario, usuario o arrendatario que precisa ciertos bienes para su actividad pero que no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para comprarlos; el fabricante o vendedor de tales bienes; y la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora que intermedia en la operacin prestando la oportuna financiacin al empresario. Para ello la sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en cuestin, siguiendo las especificaciones del empresario o usuario, para cederle posteriormente su uso a cambio de una contraprestacin consistente en el pago de cuotas peridicas. El contrato se completa con una opcin de compra a favor del usuario, ejercitable al trmino del plazo y con el pago de un previo, conocido como valor residual. El empresario usuario puede optar entre la adquisicin del bien, su devolucin a la sociedad de arrendamiento financiero o, celebrar un nuevo contrato de leasing. Existen varios tipos; segn la naturaleza del bien puede ser mobiliario o inmobiliario; podrn ser tambin de amortizacin total o parcial, pues en el primero las cuotas peridicas a satisfacer cubren la totalidad de los costes de la inversin realizada de forma que el precio para ejercitar la opcin de compra ser residual, y en el segundo sern cuotas ms bajas no satisfaciendo totalmente dichos costes, de modo que la entidad an deber recuperar una parte sustancial de los mismos al finalizar el contrato, suponiendo la enajenacin del bien sea al propio usuario o a un tercero, o volvindolo a explotar en rgimen de leasing. Diferente al leasing propiamente dicho est el operativo o renting, que no se diferencia de un negocio normal con arrendamiento, pues la sociedad de renting corre con el riesgo de la inversin, adquiriendo ciertos bienes por iniciativa propia que ceder a empresarios por cortos periodos de tiempo. La naturaleza jurdica del leasing, parece que no permite calificarlo como un arrendamiento, pues su funcin no es tanto ceder el uso del bien como financiar su explotacin o disfrute, como demuestra que en la prctica se configure como una alternativa al prstamo de dinero o a otros contratos de financiacin, frente a los que proporciona la garanta adicional que representa la titularidad que la entidad de leasing y mantiene sobre los bienes adquiridos durante toda la vida del contrato. Tampoco debe considerarse como compraventa a plazos, pues la adquisicin del bien por el usuario es eventual y no se produce siempre, aunque en los leasing de amortizacin total acaba producindose unos efectos similares, sobre todo si la vida til del bien coincide, como es habitual, con el fin del plazo de duracin del contrato. Tampoco es comodato o prstamo de uso, pues tal tipo es legalmente incompatible con la percepcin de emolumento alguno. De ello se deduce que se trata de un contrato singular de carcter financiero, pero cuya especialidad es que la financiacin se realiza indirectamente mediante la realizacin de la inversin por un tercero y su explotacin por el interesado, que satisfar tanto el coste de adquisicin como el financiero correspondiente.

6.2. CONTENIDO Y EXTINCIN DEL CONTRATO.

No existe una regulacin propia del contrato de leasing, aunque algunos aspectos de su rgimen jurdico aparece en diversas disposiciones, de ah que se deba estar a lo convenido entre las partes, y en su defecto se podr aplicar analgicamente las disposiciones sobre contratos afines, con consideracin de las limitaciones fiscales del contenido del contrato, aunque no afectan a la validez jurdico-privada de los contratos que las ignoren, condicionarn el disfrute de sus ventajas fiscales, que en muchos casos son el factor decisivo de su conclusin.
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Respecto al contenido obligacional del contrato, la primera obligacin de la entidad de leasing es la de concluir el contrato de compraventa segn las instrucciones del usuario. Compra por cuenta e inters del cliente, por lo que aun conservando la titularidad del bien, no responde de los vicios que lo aquejen, debiendo tan slo cederlo, en los trminos convenidos, al cliente quien se subroga en los derechos y acciones que correspondiesen a la sociedad frente al vendedor. Adems el cliente tendr que satisfacer las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y lo cuidar y conservar diligentemente corriendo con el riesgo de su prdida o deterioro. En garanta del cumplimiento de esa obligacin, se suele incluir un derecho de inspeccin a favor de la sociedad de leasing y la obligacin de aseguramiento del bien por el usuario. Adems el legislador considera necesario fortalecer la posicin jurdica de las sociedades de leasing tanto frente al cliente como frente a terceros que, pudieran adquirir el bien financiado, pudiendo inscribir en el Registro de Bienes Muebles los arrendamientos financieros sobre tales bienes. En el leasing inmobiliario, las sociedades podrn acceder al Registro de la Propiedad. Adems, frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing adems de las acciones declarativas y ejecutivas que le correspondan, podr declarar resuelto el contrato e instar al juez, en procedimiento especial breve, la recuperacin de los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del cliente a plantear otras pretensiones en procedimiento declarativo. Tiene inters el precisar la posicin de la entidad de leasing en los supuestos de embargo y concurso del usuario. Frente al embargo del bien cedido la entidad puede, como propietaria, interponer la tercera de dominio. En los concursos, la Ley extiende a la recuperacin de los bienes cedidos en leasing el rgimen establecido para los acreedores con garanta real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial que consiste en su aplazamiento hasta que no se apruebe el convenio o transcurra un ao desde la declaracin del concurso sin que se produjese la apertura de la liquidacin. Respecto a la extincin propiamente dicha por terminacin del plazo, el usuario puede optar por la adquisicin del bien pagando el precio previamente establecido. Si no ejercita tal opcin, podrn concluir un nuevo contrato de leasing, o simplemente que el cesionario restituya el bien a la entidad financiera, que podr a su ver, cederlo nuevamente a un tercero.

06. LOS CONTRATOS BANCARIOS (II). 1. CONTRATOS DE CAPTACIN DE PASIVOS. 1.1. CONSIDERACIN GENERAL.
En general las operaciones de pasivo son las que permiten a las entidades de crdito la captacin de recursos, propios o ajenos. Podrn distinguirse la obtenida en el mercado de valores de la proveniente de otras fuentes propiamente crediticias con las del Sistema Europeo de Bancos Centrales, las realizadas con otras entidades de crdito en el mercado interbancario, y las de captacin del ahorro o fondos de la clientela mediante contratos que establecen la obligacin de restitucin. Las ltimas son las ms relevantes, pues dan lugar a los denominados contratos de captacin de pasivos, donde se incluyen los depsitos, de amplia difusin en la prctica. Pero no todos los depsitos bancarios sirven para la captacin de pasivos, ni procuran fondos para realizar la intermediacin crediticia. Se reserva a los depsitos bancarios de uso, pues en los depsitos de uso la entidad de crdito se limita a prestar un servicio ajeno a la actividad de intermediacin tpica.

2. LOS DEPSITOS BANCARIOS DE USO. 2.1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LOS DEPSITOS DE USO.
Estos son depsitos abiertos de dinerario que, por definicin permiten a la entidad de crdito el uso o disponibilidad del objeto del depsito, con la consecuencia de que el dinero entregado pasa a la propiedad de tal entidad, surgiendo para ella la obligacin de devolver otro tanto, cuando lo solicite el depositante o cuando se cumpla el plazo pactado. Su naturaleza jurdica es de depsito irregular y se caracteriza por ciertos matices propios. Por un lado, en todo depsito bancario de uso est ms presente que en los dems depsitos irregulares la finalidad de custodia, pues dicho deber se mantiene vivo mediante la inexcusable obligacin de administrar su propio patrimonio en forma que los depositantes puedan disponer del tantumdem, dando al depsito de uso bancario una fisonoma peculiar que le separa del prstamo mutuo, sobre todo en las modalidades de depsito donde la restitucin no se sujeta a plazo alguno. Por otro el uso o disponibilidad concedida al depositario es un elemento esencial del contrato que slo as cumple la funcin de obtencin de capital productivo que necesitan las entidades de crdito para desarrollar tal actividad, siendo esta circunstancia la que explica que sean estas entidades las que satisfagan una remuneracin al cliente por la entrega de sus fondos, que tiene el carcter de inters o precio del dinero recibido.

2.2. TITULARIDAD DEL DEPSITO.

Podr ser individual o colectiva, siendo lo ltimo cuando se constituye conjuntamente por dos o ms personas, sea con derecho de disposicin individual y separada de cada una sobre la totalidad o con disponibilidad sometida a la firma de todas o varias de ellas, como medida de control recproco. En caso de fallecimiento de un titular indistinto, el suprstite podr seguir disponiendo del depsito, salvo otra indicacin en el contrato. Otra cuestin es el de la propiedad del saldo, pues parece que existe una cotitularidad sobre el objeto del depsito, que decae ante prueba de que la propiedad corresponde a algn concreto depositante. Esos supuestos son diferentes del depsito con un solo titular y una o varias personas autorizadas para disponer de los fondos, que es frecuente en los depsitos constituidos por sociedades mercantiles u otras personas jurdicas. La restitucin del depsito puede condicionarse mediante el pacto de compensacin entre cuentas, frecuente en la prctica, por el que la entidad de crdito puede compensar los saldos deudores mantenidos por el cliente en algunas cuentas con la entidad, con los saldos acreedores de que disponga en otras.

2.3. CLASES DE DEPSITOS DE USO.

Atendiendo a los trminos y condiciones establecidos respecto a la facultad de restitucin puede diferenciarse entre depsitos a la vista y depsitos a plazo:
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Depsitos a la vista.- Suponen para la entidad de crdito la obligacin de devolver la suma depositada a peticin del depositante, en el momento que lo exija. Tambin suele ser en cuenta corriente, por tanto admite que la suma depositada aumente o disminuya con sucesivos ingresos y retiradas de fondos por el cliente. El contrato suele ser por tiempo indefinido o tcitamente renovable, dando lugar a liquidaciones peridicas de intereses, siendo usual facilitar una libreta al cliente donde se anotarn las sucesivas operaciones que tiene el carcter de simple ttulo de legitimacin y que explica que a esta modalidad se le denomina libreta o cuenta de ahorro a la vista. Actualmente estos depsitos son ms verstiles pues permite abonos a terceros, domiciliaciones de recibos u otros cargos, pudindose movilizar fondos indirectamente, mediante tarjetas de dbito. En tales casos, el depsito se aproxima aun no confundindose al contrato de cuenta corriente bancaria. Depsitos a plazo fijo.- Donde la restitucin de la suma depositada slo procede al vencimiento del plazo pactado. El plazo y la ausencia de ingresos y abonos lo acercan al mutuo, pues realmente son una forma de inversin de fondos o tesorera por los clientes. Ello determina que la entidad de crdito abone un mayor inters que en los depsitos a la vista o que se habiliten frmulas que produzcan una rentabilidad superior. Al tiempo, para dar liquidez a las imposiciones, se podrn emitir unos resguardos o certificados que incorporan el derecho a la devolucin o restitucin del capital o dinero depositados, que se llaman certificados de depsito, y son ttulos valores, a la orden, que son transmisibles por endoso, y su liquidez es reducida por la inexistencia de mercados secundarios organizados donde sean negociados.

3. SERVICIOS BANCARIOS. SERVICIOS DE PAGO. 3.1. CONSIDERACIN GENERAL. LA COMPENSACIN BANCARIA.

Junto a la funcin crediticia, la banca y entidades de esa naturaleza, han desarrollado la de intervenir o mediar en los pagos, evitando en lo posible, por seguridad y economa, el empleo de efectivo en la liquidacin de las transacciones mercantiles o de otra naturaleza. Tal funcin, que se una a los supuestos de cambio trayecticio, se ha ampliado con el desarrollo de los depsitos bancarios y con los instrumentos o contratos que, como el cheque, la cuenta corriente bancaria, la transferencia o las tarjetas de crdito o dbito permiten movilizarlos o utilizarlos sin disposicin de efectivo. Tiene tal relevancia la labor de intermediacin que se han tenido que crear mecanismos o sistemas que faciliten, con la supervisin del Banco de Espaa, la liquidacin entre ellas de numerossimas operaciones en las que intervienen. El sistema tradicional era el de las denominadas cmaras de compensacin bancaria que se ha sustituido por el Sistema Nacional de Compensacin Electrnica que aplica las tcnicas informticas y electrnicas a la realizacin y compensacin de pagos. Est abierto a todas las entidades de crdito operantes en Espaa (no los establecimientos financieros de crdito) y permite la compensacin de toda clase de operaciones de intermediacin de pago. Su funcionamiento es sencillo, consistiendo en el intercambio informtico entre las entidades de los datos representativos de las operaciones que tienen que compensar, obtenindose para cada par de entidades un saldo neto que se liquida mediante el correspondiente abono o adeudo en las cuentas de tesorera que mantienen con el Banco de Espaa. El sistema espaol se completa con el Servicio de Liquidaciones del Banco de Espaa para los grandes pagos en euros, tanto de operaciones nacionales como transfronterizas, con liquidacin en tiempo real.

4. LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA. 4.1. CONCEPTO. FUNCIN ECONMICA Y CARACTERES.

Con ella la entidad de crdito asume la prestacin del servicio de caja del cliente, por lo que se convierte en su cajero para todas las operaciones delimitadas en el acuerdo, procediendo por cuenta de ste, como mandatario o comisionista, tanto a efectuar pagos como a recibir cobros. Para comprender este contrato se reparar en que, por el desarrollo tecnolgico, el servicio de caja se realiza cada vez ms a distancia, sea utilizando cajeros automticos, o con la utilizacin de nuevos canales de comunicacin entre la entidad de crdito y el cliente, distintos de la personal y fsica, refirindonos a la banca telefnica y electrnica, donde la relacin con el cliente, las consultas, rdenes o informaciones que se incluyen en el contrato se realizan con medios tcnicos de esa naturaleza. No debe confundirse con el contrato de cuenta corriente mercantil, pues en ella falta tanto la reciprocidad de concesin de crdito como la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de liquidacin, adems de que su funcin econmica es diferente. Tampoco debe confundirse con el depsito a la vista en cuenta corriente, pues ni en ste son de esencia los servicios de caja, ni en la cuenta corriente la entrega o depsito de fondos por el cliente representa ms que una provisin para hacer los pagos, adems de que en la prctica la disposicin mediante cheques y la autorizacin de descubiertos o anticipos crediticios son privativos de la cuenta corriente bancaria. Como en la mayora de los servicios bancarios, la cuenta corriente bancaria carece de regulacin positiva, aunque sus rasgos estn definidos por la prctica, pudiendo haber aplicacin supletoria de las normas del mandato y de la comisin mercantil. Es un contrato consensual y no real, pues la entrega de fondos por el cliente tiene significacin de provisin de fondos; no es formal, aunque normalmente se formule por escrito. Por ltimo es bilateral o generador de obligaciones para ambas partes.

4.2. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES.

El cliente debe pagar las distintas comisiones que, como precio por los servicios prestados, le cargue la entidad de crdito, as como aportar los fondos suficientes para que se realicen los pagos a favor de terceros. Si fueran hechos sin contar con los oportunos fondos, la entidad acreditar su importe en la cuenta del cliente que deber abonar los intereses correspondientes por el descubierto. Se considere concesin de crdito (como estima la jurisprudencia) o como mero anticipo de fondos, los intereses sern proporcionados, sin que sobrepase una tasa anual equivalente a 25 veces el inters legal del dinero cuando el cliente sea consumidor. La entidad de crdito puede exigir el pago del descubierto en cualquier momento, sin necesidad de respetar el plazo indicado en el art. 313 CCom, salvo que se deduzca la concesin de cierto aplazamiento. La entidad de crdito adems de realizar los pagos ordenados y de recibir los cobros previstos, segn lo indicado por el cliente, deber a peticin de ste entregarle los talonarios de cheques que precise, anotar los movimientos producidos en la cuenta e informarle sobre la situacin de la misma cuando lo solicite y peridicamente mediante resmenes o
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extractos. La entidad de crdito, en el desempeo de su servicio de caja, deber actuar con la diligencia exigible a una organizacin empresarial especializada, respondiendo en caso contrario de los daos y perjuicios que se causen. Como en los depsitos la titularidad podr ser de una o ms personas, pudiendo configurarse en el ltimo caso como titularidad mancomunada o indistinta. En las mancomunadas, tanto el ejercicio de la titularidad como la atribucin de la responsabilidad, son conjuntas, en cambio en las indistintas, cualquiera de los titulares puede dar instrucciones por separado, respondiendo solidariamente frente a ella. En ausencia de pacto, es dudosa si se debe presumir la mancomunidad o la solidaridad, aunque parece que lo indicado sea lo primero. Respecto a su extincin, lo habitual es establecerse por tiempo indefinido, pudiendo resolverse unilateralmente mediante preaviso cuando sea decisin de la entidad de crdito.

5. TARJETAS BANCARIAS. 5.1. NOCIN Y CLASES DE TARJETAS. LAS TARJETAS DE PAGO.

Las tarjetas emitidas por las entidades de crdito para uso de sus clientes pueden ser de distintas clases o cumplir simultneamente diferentes funciones. Dejando los monederos electrnicos o tarjetas de prepago, la primera funcin que puede cumplir una tarjeta bancaria es la de permitir el acceso y operar en los cajeros automticos de la entidad con la que hay relacin bancaria o en los de otras entidades que estn interconectados mediante red de transmisin de datos. La tarjeta de cajero automtico cumple la funcin de extender y permitir un funcionamiento automatizado del servicio de caja, obteniendo reembolsos de dinero, depositando efectivo o cheques u obteniendo informacin sobre la cuenta o realizando otras operaciones. Cuando se limita a ese uso se comporta como un documento de legitimacin real, aunque con caracteres propios, pudiendo utilizarse tambin en ventanilla en donde recupera el funcionamiento como ttulo de legitimacin nominativa propiamente dicho, pues exige la identificacin del portador. Son distintas las tarjetas bancarias de pago, que con independencia de permitir el acceso a cajeros automticos, pueden utilizarse como medios de pago, por tanto como sustitutos del dinero. La tarjeta bancaria de pago es siempre un documento de legitimacin nominal, y su uso requiere que el titular la exhiba y se identifique como tal ante la persona ante la que pretende pagar una prestacin o servicio con su uso, que deber cerciorarse de que el portador de la tarjeta es el titular mencionado en ella y obtener telefnica o electrnicamente la autorizacin del banco del titular para realizar la transaccin, una vez comprobada la existencia de fondos o crdito a disposicin del cliente. A ello sigue la firma por el cliente de una nota de cargo que queda en poder del vendedor o prestador del servicio que, en breve plazo, recibe por su propia cuenta bancaria, el abono del importe de la transaccin realizada.

5.2. NATURALEZA Y RGIMEN JURDICO.

Mediante las tarjetas de pago hay una pluralidad de relaciones jurdicas carentes de regulacin positiva que no se pueden reconducir a una nica figura o modalidad contractual, aunque tiene ciertas similitudes a la vieja carta-orden que se regula en el CCom. Dicha similitud es apreciable respecto a la relacin entre emisor y titular o usuario de la tarjeta. El emisor en la tarjeta es una entidad de crdito que la entrega al cliente para facilitar ciertas facultades vinculadas al servicio de caja y para ser utilizada como medio de pago. El cliente para ello paga una comisin de emisin y otra de mantenimiento de carcter peridico, en el contexto de una relacin (de cuenta corriente, depsito, etc.) compatible con el adeudo de los pagos realizados con la tarjeta. Visto as debe indicarse que las tarjetas bancarias podrn ser de dbito o de crdito. La de dbito supone el adeudo en cuenta en tiempo real o en brevsimo plazo. La de crdito permite su utilizacin aun careciendo de disponibilidad, pues la liquidacin se realizar mediante una financiacin al cliente, en una operacin de crdito en la que se devengan intereses, y cuyo principal se amortizar en el plazo pactado. En la prctica es usual que las tarjetas de pago puedan funcionar indistintamente como tarjeta de dbito o de crdito, segn disponga o no de fondos el titular en el momento de su utilizacin. Es tambin habitual que se conceda por un periodo determinado y que su empleo se prorrogue tcitamente de manera sucesiva, mediante el envo de nuevos ejemplares en sustitucin de los que caduquen. Obviamente, la cancelacin injustificada de la tarjeta obligar a indemnizar los daos y perjuicios causados al cliente. Junto al emisor y cliente se encuentran los establecimientos adheridos o asociados, que son los empresarios o profesionales que por acuerdo con el emisor aceptan el uso de la tarjeta para pago de sus prestaciones. En funcin de su adhesin al sistema de pago que la tarjeta representa el establecimiento no cobra al contado del cliente, sino con el abono en cuenta que le realiza la entidad de crdito, por lo que el cliente no queda liberado, en rigor, por la utilizacin y uso de la tarjeta, sino por el pago o abono que la entidad que realiza. Otra cuestin es que el cliente tenga derecho a imponer a la entidad adherida el pago de la prestacin o servicio recibido mediante el empleo de la tarjeta, en igualdad adems de condiciones que el resto de la clientela y sin ningn recargo en el precio. La cuestin resulta dudosa, aunque as puede considerarse si se entiende que el contrato entre el emisor y el adherido contiene una estipulacin a favor del cliente. Una negativa reiterada a la aceptacin de las tarjetas del emisor por el establecimiento adherido supondra un incumplimiento del contrato de adhesin. Inversamente cabe considerar que tras haber aceptado el uso de la tarjeta y cumplido todos los requisitos requeridos el establecimiento tendr derecho a exigir el pago del emisor, sin perjuicio de que el cliente deba a su vez reembolsarle a ste el importe de la transaccin. Por su parte el establecimiento adherido debe satisfacer una contraprestacin que se supone remunera el valor comercial que puede tener la aceptacin de la tarjeta, y que en la prctica se concreta en un porcentaje variable del importe de la transaccin que se comparte entre el emisor y el propio banco del establecimiento. Se tendr en cuenta la posible y habitual participacin de una cuarta parte en el entramado de relaciones que suscita la utilizacin de la tarjeta como es el propietario o titular de la marca que ampara la tarjeta como de los sistemas informticos y electrnicos que permiten su funcionamiento. En tal caso las tarjetas constituyen el objeto de una franquicia, de forma que para su emisin la entidad de crdito requiere la autorizacin del titular, que por su parte tiene obligacin de mantener la seguridad y buen funcionamiento del sistema electrnico e informtico en que se base el uso de la tarjeta.

5.3. PRDIDA O SUSTRACCIN DE LA TARJETA.

Estas eventualidades plantean el problema de su indebida utilizacin y con ella la cuestin sobre las consecuencias jurdicas. Independiente de las penales, se debe tener en cuenta que el titular tiene obligacin de custodia y uso
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diligente. En caso de prdida, debe ponerlo en inmediato conocimiento de la entidad emisora, que debe contar con los servicios de atencin oportunos, y que acto seguido debe impartir instrucciones operativas que corresponda para que el sistema niegue a partir de ese momento a posteriores reembolsos o autorizaciones de transaccin. Las condiciones generales usadas en la prctica suelen limitar la responsabilidad del titular a una cantidad moderada, salvo que medie culpa o fraude, eximindolo completamente de cualquier uso tras la comunicacin o aviso. La responsabilidad recae, entonces en el emisor o en el titular del sistema, que debe poseer los medios adecuados para evitar, tras advertrsele la prdida o sustraccin, el uso indebido de la misma.

6. LA TRANSFERENCIA BANCARIA. 6.1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA. EL GIRO.

La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta bancaria a otro, normalmente de diferente titular, perteneciente a la misma o diferente entidad de crdito, que evita el trasiego fsico del mismo. En las internas o entre cuentas de una misma entidad, la operacin se reduce a adeudar la suma en la cuenta del ordenante y a su abono en la del beneficiario. Cuando se realice entre distintas entidades podr suceder que las dos tengan o no relaciones de cuentas entre s, transmitindose de entidad a entidad en el primer caso, liquidndola entre s en la forma que se establezca (transferencia directa, o en el segundo mediante una tercera que normalmente ser el banco central (transferencia indirecta). Actualmente se realizan en el seno de modernos sistemas de compensacin e interconexin bancaria. La naturaleza jurdica de la transferencia es discutida pues existen diversidad de supuestos que puede ofrecer, y pluralidad de relaciones que en ella se insertan, lo que impide una calificacin unitaria. La relacin entre la entidad de crdito y el cliente ordenante puede calificarse como mandato, por el que la entidad reduce la disponibilidad con la que cuenta su cliente y ella o su corresponsal acredita el importe en la cuenta del beneficiario, y se recurre a la figura de la delegacin para explicar este ltimo efecto, con independencia de que no siempre la transferencia responde a una deuda con el tercero pues segn el CC esa delegacin de deuda no puede provocar la liberacin del ordenante sin que concurra el consentimiento del acreedor beneficiario. La generalizacin de las transferencias ha provocado que la jurisprudencia del TS atribuya en ciertas circunstancias un efecto positivo al silencio del acreedor que se extiende a los supuestos en que el consentimiento no slo se presume sino que se considera efectivamente prestado. Todo ello es aplicable en general a otros supuestos de ingresos en cuenta corriente realizadas por parte de terceros deudores. La difusin de las cuentas corrientes bancarias y de la transferencia ha disminuido la del contrato de giro. Se habla de giro cuando la entidad de crdito u otra especializada recibe una determinada suma, en general no muy cuantiosa, de un cliente para ponerla a disposicin de otra persona, comnmente en efectivo, en un lugar distinto. Las entidades crediticias o especializadas en esta actividad pueden cumplir estas operaciones sin desplazamiento ni transporte material del efectivo mediante simples rdenes de pago cursadas a sus sucursales, agencias o corresponsales.

6.2. RGIMEN JURDICO. TRANSFERENCIAS NACIONALES Y TRANSFRONTERIZAS.

Respecto al rgimen jurdico aplicable a estas operaciones, debe distinguirse entre transferencias nacionales y las transferencias transfronterizas entre Estados de la UE. Las primeras carecen de regulacin expresa, por lo que se estar a los acuerdos entre las partes y en su defecto a las disposiciones generales. La entidad de crdito siempre ejecutar la transferencia conforme con las instrucciones del cliente desplegando la diligencia y la celeridad exigible en la prestacin de un servicio profesional retribuido, respondiendo por los daos y perjuicios que se ocasionen. El cliente ordenante viene obligado a abonar la comisin que corresponde que normalmente se efecta con adeudo en su cuenta; y naturalmente debe contar con saldo necesario para cubrir el importe de la transferencia ordenada. No son los nicos derechos y obligaciones de esta operacin, pues tambin la entidad receptora de la transferencia tiene las suyas, pues por una parte presta a su cliente un servicio remunerado que ha de ejecutarse de acuerdo con lo dicho en el lugar correspondiente y ejecuta por otra un encargo, por tanto un mandato de la entidad del ordenante o de otra interpuesta. Adems se tendr en cuenta la posibilidad de aplicar analgicamente las disposiciones que regulan las transferencias entre Estados de la UE en Ley de 1999. Dicha Ley incorpora parcialmente la normativa europea para facilitar los pagos transfronterizos que tienen en las transferencias uno de sus principales medios o instrumentos de realizacin, y regula las transferencias realizadas dentro de la UE, entre Estados de la misma, en euros o divisas de sus integrantes, siempre que no sobrepasen la cantidad de 50000 y que intervenga una entidad de crdito situada en Espaa. Se desarrolla en Orden de 2001, modificada en 2001, que impone cuatro obligaciones concretas a las entidades intervinientes: De efectuar la transferencia con arreglo a las instrucciones del ordenante, que la Ley concreta en la obligacin de ejecutar la transferencia por su importe total a menos que el ordenante especificas que los gastos corrern a cargo del beneficiario. De efectuar la transferencia, por tanto acreditar los fondos en la cuenta del beneficiario dentro del plazo pactado, o en su defecto en el quinto da laborable bancario siguiente a la fecha de aceptacin de la orden de transferencia. La entidad del beneficiario tendr que poner a disposicin de ste los fondos resultantes de la transferencia en el plazo pactado, o en su defecto dentro del da laborable bancario siguiente a aquel en que se hayan acreditado los fondos. Se establecen las obligaciones de reembolso y de indemnizacin en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas.

7. SERVICIOS DE CUSTODIA. DEPSITOS DE CUSTODIA. 7.1. CONCEPTO Y CONTENIDO.

Los depsitos de custodia son aquellos donde el depositante persigue una tpica y exclusiva finalidad de custodia. Son depsitos regulares en los que el banco no puede usar ni disponer de las cosas depositadas. De estos depsitos el ms relevante era el que tena por objeto ttulos valores, especialmente acciones y que se denomina depsito transmisible de valores o depsito de efectos en custodia. La multiplicacin de la riqueza mobiliaria confiri auge especial a este depsito, porque adems de ser remunerado, facilitaba a las entidades la posibilidad de
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controlar indirectamente el voto de grandes paquetes de acciones en la Juntas generales de las grandes sociedades annimas, en virtud de las representaciones que los accionistas depositantes solan conferir al efecto a las personas designadas por la entidad depositaria de los ttulos. A su vez, los clientes titulares de valores se liberaban de las tareas relativas a su gestin y administracin burocrticas, que se encomendaban a la entidad de crdito. En este depsito, a la obligacin de custodia se una la de administrar los valores depositados, y en ambas causas se encontraba la nota ms caracterstica de este contrato, cuya naturaleza era de contrato mixto de depsito y mandato. En la prctica, los depsitos tanto los administrados como los cerrados, han perdido gran parte de su importancia, siendo sustituidos por otras figuras contractuales, particularmente la administracin de valores y el servicio o alquiler de cajas de seguridad.

8. SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD. 6.1. NOCIN GENERAL.

La finalidad del servicio es poner a disposicin de los clientes, a cambio de una compensacin dineraria, el uso individual de un determinado compartimento o caja en los locales acorazados que las entidades construyen y mantienen al efecto. La naturaleza jurdica del contrato es discutida. Predomina la tesis del arrendamiento de cosa, y los formularios tambin hablan de alquiler de las cajas, pero la jurisprudencia es contradictorias y estim primero que se trataba de arrendamiento y no de un depsito, y despus sostuvo que, teniendo el contrato como fin principal y decisivo la custodia, debera prevalecer el carcter de depsito sobre el de arriendo. Lo ms acertado parece ser que es un contrato mixto de arrendamiento y de depsito, o mejor un contrato atpico con caracteres propios, puesto que ni la cesin de uso de la caja de seguridad ni la custodia que sobre la misma ejercita la entidad, coinciden en rigor con las prestaciones tpicas de los contratos de arrendamiento y de depsito, pues se trata de un uso condicionado por la constante intervencin del arrendador y es una custodia ejercida sobre sus propias instalaciones. Por su atipicidad, el contrato se rige por lo pactado, y en su defecto analgicamente por las normas reguladores del tipo de contrato, depsito y arrendamiento, que ms se asemeje a la cuestin. Se considera que es contrato consensual, y no precisa para su perfeccin la entrega o introduccin en la caja de cosa o efecto alguno. Tampoco es precia la existencia de forma especial alguna, aunque en la prctica se documente por escrito. Sobre el contenido debe indicarse que la entidad de crdito se obliga a custodiar o vigilar las cajas, velando por su integridad fsica y responder de la idoneidad de los locales donde se instalen para el fin de destino. Responde del cumplimiento de esas obligaciones pero en cualquier caso el cliente soportar la carga de una doble prueba, sobre el contenido y sobre el valor de los objetos introducidos en la caja. La entidad de crdito deber adems facilitar al cliente el uso de la caja fuerte en el tiempo y forma determinada en el contrato. El cliente, aparte de pagar el precio convenido por este servicio debe utilizar la caja de forma diligente, y destinarla al uso pactado. La apertura de las cajas se hace previa firma del usuario en un libro registro especial, en presencia de un encargado de la entidad, y con concurso de dos llaves distintas, una en posesin del cliente y otra de la entidad.

9. GARANTAS BANCARIAS. EL CRDITO DOCUMENTARIO. 9.1. AVALES BANCARIOS Y NUEVAS MODALIDADES DE GARANTAS.
Las entidades del crdito, adems de exigir normalmente garantas para asegurar en su beneficio las relaciones con sus clientes, tambin realizan la funcin o servicio de garantizar a stos frente a terceros. Es una prestacin de garanta en sentido estricto o tcnico por la que las entidades perciben una contraprestacin dineraria o comisin. En ocasiones, las garantas proporcionadas se reconducen a figuras tpicas de nuestro ordenamiento, como el contrato de fianza, aunque se la denomine aval, regulndose por los pactos de las partes y por las disposiciones de los CC y CCom. Pero han surgido nuevas formas de garanta para afrentar una mayor seguridad y celeridad en el pago, y que en la prctica casi exclusivamente se prestan por entidades de crdito.

9.2. EL CRDITO DOCUMENTARIO. 9.2.A. Nocin general y fuentes reguladoras.

El crdito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en el trfico de mercancas entre distintas plazas. En las compraventas a distancia, martimas e internacionales, se produce el supuesto tpico que no nico, en donde se produce esta operacin, el vendedor no se decide al enva de las mercancas si previamente no tiene garantizado el cobro al precio pactado, ni el comprador se arriesga a satisfacer el precio antes de recibir la mercanca. Esa desconfianza se soluciona con la intervencin de una entidad de crdito, cuya funcin supera el servicio de pago, pues las partes acuerdan que se realice con su intervencin, satisfaciendo el precio y recibiendo a cambio los documentos representativos de las mercancas. A ese fin, a requerimiento del comprador-ordenante, el banco se obliga irrevocablemente frente al vendedor-beneficiario al pago en efectivo contra la recepcin de los documentos exigidos (normalmente la factura, pliza o certificado de seguro), siempre que se cumplan los trminos y condiciones que se hayan establecido por las partes. En la prctica, es frecuente la intervencin de otra entidad radicada en el domicilio del vendedor con la funcin de notificarle o confirmarle la existencia del compromiso asumido por el banco del comprador. En este segundo caso, al compromiso vinculante e irrevocable de la primera entidad se aade otro pro pio del banco avisador o notificador. Debe sealarse que en ocasiones, el crdito documentario se acompaa de una operacin crediticia propiamente dicha. As sucede cuando el comprador, para poder efectuar la compra, obtiene un prstamo o una apertura de crdito del banco con cargo a la que ste se obliga mientras que en el resto de casos la entidad cuenta con una provisin para realizar el pago o la prestacin comprometida en favor del vendedor. Al respecto hay repetida jurisprudencia pero nuestro ordenamiento carece de una regulacin positiva del crdito documentario, de ah que se formularan, especialmente por las entidades, diferentes normas privadas reguladoras de la operacin. Su unificacin se producira a nivel internacional en el Convenio de Viena de 1933, bajo la denominacin de Reglas y usos uniformes relativos a los crditos documentados, que han sido modificadas posteriormente.

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9.2.B. Naturaleza jurdica y efectos.
La operacin que analizamos da lugar, al menos, a dos relaciones obligacionales distintas: la del banco con su cliente y la del banco con el beneficiario. El fundamento de la primera es que se trata de un mandato de crdito, y para explicar la segunda se han realizado diversas tesis aunque ninguna es totalmente satisfactoria, pues es una de las figuras atpicas del Derecho mercantil moderno que, teniendo rasgos comunes con distintas instituciones, no se acomoda exactamente a ninguna de ellas, aproximndose a supuestos que integran un conjunto de prestaciones diversas. Parece que en nuestro caso es un amplio sentido de garanta. El banco no garantiza el cumplimiento del comprador ni asume la obligacin del cliente como propia. Contrae frente al beneficiario una obligacin distinta que desempea la funcin de caucin, presupuesto o condicin sine qua non de la operacin o transaccin comercial que est en la base, o el compromiso del banco que interviene en la operacin es un elemento que se integra en el supuesto de hecho de la existencia o exigibilidad de la obligacin del beneficiario que, en otro caso, sin la previa entrega del importe de la transaccin, no accedera a realizarla. Los efectos del crdito documentario se examinaran respecto a las dos relaciones expuestas: Relacin del banco con el cliente ordenante.- En ella los efectos del crdito irrevocable aparecen con el carcter del mandado o comisin, pues el banco se obliga en poner a disposicin del beneficiario el importe del crdito o a realizar la prestacin correspondiente, as como a retirar en cada acto de disposicin del crdito los documentos correspondientes, verificando su conformidad, debiendo destacarse la importancia de esta labor del banco, pues de su satisfactoria ejecucin dependen la salvaguarda y satisfaccin de los intereses del comprador contra documentos. En definitiva el banco comprobar, segn las instrucciones recibidas, que la documentacin est completa, que los documentos tienen externa y objetivamente los requisitos necesarios para la funcin representativa que realizan y que concuerdan entre s. Esta comprobacin es documental y de alcance limitado pues estando en regla y conformes con los trminos y condiciones del crdito el banco no asume responsabilidad alguna respecto a su exactitud, autenticidad o validez, ni sobre la descripcin de las mercancas que representan. Tambin estn exentos los bancos de responsabilidad por los retrasos o prdidas que puedan sufrir en su tramitacin los despachos, cartas o documentos. El cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones necesarias para realizar la operacin y satisfacerle la comisin pactada y reintegrarle los gastos suplidos. Si el banco realiz una apertura de crdito, el cliente le reintegrar las cantidades satisfechas al beneficiario y los intereses correspondientes. Para asegurar el cumplimiento de estas obligaciones se podr exigir una garanta especial, pero siempre cuenta con la que proporciona la tenencia de los documentos representativos de las mercancas que, confiriendo la disponibilidad sobre stas, no permite al cliente retirarlas sin liquidar previamente con el banco, y el art. 276 CCom le confiere como comisionista un derecho de retencin sobre la mercanca en tanto no se le satisfagan sus derechos. Relacin entre el banco y el beneficiario.- En ella solo tendr obligaciones el primero, pues tendr que pagarle el precio de las mercancas contra la entrega de los documentos exigidos. Es una obligacin directa y autnoma, pues esta desligada de las relaciones existentes entre el banco y el cliente-ordenante y entre ste y el vendedor-beneficiario. En todo caso, la seguridad del trfico se conciliar con las exigencias bsicas y elementales como es la de represin de los fraudes que se puedan cometer por el beneficiario o por un tercero, por lo que parece que no se podr negar a los bancos la posibilidad de oponer la excepcin de dolo.

9.2.C. Transferencia y extincin del crdito.

Las Reglas permiten la transferencia del crdito, siempre que se haga constar expresamente que es transferible, entendiendo como tal que el ordenante puede instruir al banco emisor para que el crdito pueda utilizarse, total o parcialmente, por uno o varios terceros, a los que ste cede el crdito con la finalidad de pagarles. Salvo que se estipule otra cosa, el crdito slo puede transferirse una vez. El crdito documentario se extingue por su ejecucin o si no se satisfacen las condiciones exigidas por el ordenante en el plazo indicado.

07. EL MERCADO DE VALORES (II): OPERACIONES Y CONTRATOS. 1. OPERACIONES DEL MERCADO PRIMARIO Y SIMILARES. 1.1. LAS OFERTAS PBLICAS DE SUSCRIPCIN DE VALORES NEGOCIABLES.
Son las operaciones que definen y constituyen el mercado primario y se asientan en doble base: la aplicacin de una regulacin especial e imperativa que con la difusin por el emisor de toda la informacin relevante, permite prescindir de la negociacin del contrato de suscripcin de valores entre el emisor y los inversores, y la utilizacin de una caracterstica frmula contractual, la oferta ad incertam personam o ad incertas personas.

1.1.A. Registro administrativo de la oferta.

Dicho rgimen se establece en los arts. 25 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores (LMV) y se aplica a las ofertas pblicas de suscripcin definidas como toda comunicacin a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente informacin suficiente sobre los trminos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita al inversor decidir la adquisicin o suscripcin de estos valores. Los requisitos de las ofertas pblicas de suscripcin son: No precisan autorizacin administrativa previa, pero deben cumplir los requisitos de idoneidad, que se entienden como la exigencia de constitucin vlida del emisor segn la legislacin del pas de su domicilio, as como que los valores respeten el rgimen jurdico al que se someten. La aportacin y registro en la CMNV de los documentos que acrediten la sujecin del emisor y los valores al rgimen jurdico aplicables. La aportacin y registro en la CNMV de los estados financieros del emisor, preparados y auditados segn la legislacin aplicable al emisor. Aportacin, aprobacin y registro en la CNMV del folleto informativo de la oferta, as como su publicacin.
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El folleto es lo relevante del rgimen administrativo de las ofertas pblicas de suscripcin, y se define como el documento que recoge la informacin completa y razonada, expuesta clara y precisamente, sobre el emisor y los valores ofrecidos a fin de que los potenciales suscriptores tengan una imagen fiel del emisor y un juicio fundado sobre la inversin propuesta. Cuando en la oferta intervenga una entidad directora con mandato para preparar y organizar la operacin o una coordinadora para controlar el estado y evolucin de la demanda y de coordinar a las entidades que aseguren o coadyuven en la colocacin de la emisin, que es lo habitual, se manifestar en el folleto que ha realizado las actuaciones oportunas para cerciorarse de la veracidad e integridad de las informaciones contenidas en el mismo. Tambin es interesante determinar la responsabilidad por falsedades, inexactitudes u omisiones en la elaboracin del folleto, pues con independencia de las administrativas y penales, el incumplimiento de estas obligaciones informativas dar lugar a responsabilidad civil de carcter contractual frente a los suscriptores de los valores de la oferta, que tambin podrn ejercitar las dems acciones procedente. Esta accin civil prescribe a los 3 aos desde que el perjudicado pudiera tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones del folleto. La CNMV autorizar el folleto y verificar que el resto de documentacin cumple los requisitos de contenido y forma establecidos, antes de registrarlos. El registro no implica recomendacin de suscripcin de valores ni pronunciamiento sobre la solvencia de la entidad emisora o rentabilidad de la emisin, pero es necesario para la oferta pblica o en rgimen de mercado de la emisin, as como para la suscripcin de los valores ofertados. Est excluida la aplicacin de este rgimen legal a las ofertas dirigidas a inversores cualificados, a menos de 100 personas fsicas o jurdicas de un mismos Estado, y las referidas a valores con nominal igual o superior a 50.000 o que requieran una inversin mnima de ese importa y las ofertas de cuanta inferior a 2.500.000 . Tambin el Gobierno puede exceptuar total o parcialmente el cumplimiento de estos requisitos a determinadas ofertas pblicas por la naturaleza del emisor o de los valores, la cuanta de la emisin, o la naturaleza o nmero de los inversores a que se destine.

1.1.B. Ejecucin y desarrollo de la oferta.

La oferta pblica o en rgimen de mercado se caracteriza como una variedad de la oferta ad incertam personam, siendo por ello una oferta contractual y como tal es una manifestacin de la autonoma de la voluntad y, salvo la aplicacin del rgimen de registro y verificacin indicado, podr formularse y realizarse en los trminos que se considere convenientes sin ms limitaciones que las generales y la necesidad de definir previamente en el folleto las condiciones de la oferta y del procedimiento de colocacin o aceptacin. La oferta pblica propiamente dicha es la que es completa y definitiva, e irrevocable. Se pondr en conocimiento de sus destinarias; cuando est sujeta a registro previo, el emisor debe editar el folleto informativo y ponerlo a disposicin de los interesados antes del inicio del perodo de colocacin. Cuando se haga publicidad comercial, deber basarse en el folleto con mencin expresa de su existencia, registro y los lugares dnde encontrarlo, y siempre ajustarse a la Ley General de Publicidad. Adems el emisor elaborar y pondr a disposicin de los interesados un resumen informativo donde se incluyan los principales datos y riesgos de la oferta, el emisor y los posibles garantes de la oferta. La aceptacin de la oferta slo podr ser adhesiva, un pudiendo alterarla o modificarla, adems de realizarse en tiempo y forma. La aceptacin tambin es irrevocable, salvo que circunstancias sobrevenidas o conocidas despus de la oferta, que obligasen a realizar un suplemento del folleto, supongan otra solucin. Otra cosa es que en la prctica resulte frecuente que antes del perodo de oferta y aceptacin propiamente dicho, exista otro periodo conocido como prospeccin de la demanda, en el que los inversores formulan intenciones no vinculantes u rdenes revocables de suscripcin que permiten al emisor determinar las condiciones definitivas de la oferta con mayor precisin. Es frecuente que la cuanta de las aceptaciones formuladas supere la oferta, de ah que sea elemento esencia de la oferta el establecimiento en tales casos de un sistema de adjudicacin de los valores entre los inversores. En la prctica se suelen utilizar el prorrateo, el cronolgico y el de subasta. El primero es la distribucin de los valores entre todas las aceptaciones de forma proporcional a cada una de ellas o con ponderacin de otros criterios como su cuanta; el sistema cronolgico implica la adjudicacin segn el orden de recepcin de las aceptaciones; y la subasta es la adjudicacin al mejor postor. La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones supone la perfeccin de diferentes contratos entre el emisor y los inversores que desplegarn sus efectos tpicos, obligando a las partes al cumplimiento de sus respectivas obligaciones que son la emisin y entrega de los valores para el primero y el desembolso, total o parcial segn proceda, del precio de la suscripcin para los segundos.

1.2. OFERTA PBLICA DE VENTA DE VALORES.

En cambio las ventas, y en general las trasmisiones derivativas de valores negociables, se realizan en los mercados secundarios, estn organizados o no, realizando su contratacin segn las normas generales o por otras especiales que regulen cada uno de estos mercados. Pero, en algunas ocasiones, dadas las especiales circunstancias que concurran resultar interesante transmitirlos en rgimen de oferta pblica, generando una situacin similar a la de las emisiones pblicas, lo que justifica que se regulen por la LMV. Segn el art. 30 bis.1 de la LMV, la oferta pblica de venta de valores es toda comunicacin a personas en cualquier forma o cualquier medio que presente informacin suficiente sobre los trminos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir la suscripcin de tales valores. No tienen esta consideracin las ofertas de valores dirigidas exclusivamente a inversores cualificados, las que se dirijan a menos de 100 personas por Estado, sin incluir a los cualificados, las dirigidas a inversores que adquieran valores por un mnimo de 50.000 por inversor, por cada oferta separada, y las que tengan un valor nominal unitario de al menos 500.000 o cuyo importe total sea inferior a 2.500.000 . Pero cualquier reventa ulterior se considerar como una oferta separada y se aplicar la definicin de oferta pblica del art. 38 LMV para decidir si la reventa se califica o no como oferta pblica de valores.

1.3. OFERTAS PBLICAS DE ADQUISICIN DE VALORES. 1.3.A. Concepto, finalidad y naturaleza jurdica.
Estas ofertas, conocidas como OPAs, son las dirigidas a todos los accionistas de una sociedad o a los titulares de otros valores que den derecho a suscripcin, para adquirir la totalidad o parte de unas u otros. En la prctica, adems de permitir la compra de acciones se utiliza como medio de lograr o incrementar el control de sociedades annimas, con el permiso del rgano de administracin o sin ella (OPAs amistosas u hostiles).
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No debe confundirse la OPA con la oferta pblica de suscripcin, ni con la oferta pblica de venta, aunque tengan la misma naturaleza contractual de ambas, o por la predisposicin y registro de una informacin necesaria y suficiente para su aceptacin. Por ello es necesario su anlisis, a pesar de que tampoco es una operacin de mercado primario en rigor. Estn reguladas en los arts. 60 y siguientes de la LMV.

1.3.B. Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamento y supuestos.

Nuestro ordenamiento regula junto a las OPAs voluntarias, unos supuestos donde su formulacin es obligatoria. Tales supuestos se refieren siempre a sociedades cuyas acciones u otros valores, se negocian en una bolsa de valores, y su razn es el deseo de proteger a los accionistas, sobre todos los minoritarios, en casos de cambios en el control societario o en los de exclusin de la cotizacin de esos valores. En los primeros la OPA obligatoria como medio de adquisicin del control asegurar el mayor precio del normalmente pagado por el porcentaje de acciones (de hecho o de derecho) que lo garantice, alcance o se reparta entre los accionistas que acepten la oferta. En los segundos la OPA es una frmula que permite a los accionistas que lo deseen puedan transmitir sus ttulos antes de que pierdan la liquidez que proporciona su liquidez en bolsa. Los supuestos y caractersticas que se definen legalmente para las OPAs obligatorias son: Por toma de control de la sociedad afectada.- Toda persona fsica o jurdica que alcance el control de una sociedad cotizada est obligada a presentar una OPA por la totalidad de las acciones u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripcin, a un precio equitativo en el plazo mximo de 1 mes desde que se alcanzase ese control. Se estima que se obtiene individual o colectivamente por actuacin en concierto el control de una sociedad cuando alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 %, o con una participacin inferior se designe un nmero de consejeros que unido a los ya designados representen ms de la mitad de los miembros del rgano de administracin de la sociedad. La OPA ser total, por tanto dirigida a todos los accionistas, obligacionistas o titulares de valores que puedan dar derecho a suscripcin, y ser formulada por un precio equitativo, entendido en general como al menos igual al precio ms elevado que haya pagado el obligado a formular la oferta o las personas que acten en concierto con l, por los mismos valores durante un cierto periodo de tiempo anterior a la oferta. La CNMV podr dispensar de la obligacin de formular OPA cuando otra persona o entidad, directa o indirectamente tenga un porcentaje de voto igual o superior al que tenga el obligado a formular la oferta. Por exclusin de cotizacin.- Establece la LMV que cuando una sociedad acuerde la exclusin de sus acciones de la negociacin en los mercados oficiales espaoles, debe promover una OPA dirigida a todos los valores afectados por la exclusin, dirigindola a todos los titulares de dicha sociedad, formulada como compraventa y por precio no inferior al que resulte de aplicar las normas de valoracin reglamentarias. La CNMV podr dispensar de esta obligacin en los supuestos en los que se presente otro procedimiento equivalente que asegure la proteccin de los intereses de los titulares de acciones afectadas, as como del resto de valores afectados.

1.3.C. Obligaciones de los rganos de administracin y direccin.

La Ley no establece un deber de pasividad o respeto absoluto a la sociedad afectada frente a la OPA de un tercero. Cuando se considere hostil, los rganos de direccin y administracin pueden alentar la presentacin de otras ofertas competidores. Salvo tales supuestos se prev que durante el plazo reglamentario tales rganos de la sociedad afectada o de otras pertenecientes a su mismo grupo no podrn emprender actuaciones que puedan impedir el xito de la oferta, salvo si tuvieran previa autorizacin de la junta general de accionistas constituida segn la LSA, siendo ste el rgano que aprobar o confirmar los acuerdos o decisiones adoptados, antes del citado plazo para cuando se es objeto de una OPA, aunque no se apliquen total o parcialmente. A tal efecto, dicha junta general podr convocarse 15 das antes de la fecha fijada para su celebracin, con anuncio en el BORM y en un diario de mayor circulacin de la provincia, con expresin de la fecha de la reunin en primera convocatoria y todos los asuntos que en ella deben tratarse. Esas restricciones de actuacin de los rganos de administracin y direccin no se aplicarn cuando la persona fsica o jurdica que presente la oferta no est sujeta en su pas de origen a normas equivalentes.

1.3.D. Medidas de neutralizacin.

Al contrario la Ley permite la suspensin o eliminacin de ciertas clusulas estatutarias o parasociales que comprometan el xito de las OPAs, para proteger los intereses de los accionistas. Concretamente la junta general con los qurums reforzados de la LSA, puede acordar la suspensin e ineficacia de las clusulas o pactos que limiten la transmisibilidad o restrinjan el derecho de voto de las acciones, sea temporalmente durante el periodo de aceptacin de la oferta o con ocasin de la junta general convocada para la adopcin de medidas defensivas en su caso, o definitivamente cuando el oferente alcance un porcentaje igual o superior al 75 % del capital.

1.3.E. Compraventas forzosas.

Resultando de la presentacin de una OPA total, voluntaria o forzosa, que el oferente posea valores de al menos el 90 % del capital que confiere derecho de voto y la oferta fuera aceptada por los titulares de al menos el 90 % de los derechos de voto, distintos de los que tuviera ya el oferente, podr exigir al resto de titulares su venta a un precio equitativo, siempre que tal derecho se hubiera reservado en el folleto de la OPA. En los mismos casos, e inversamente, los titulares de valores de la sociedad afectada podrn exigir al oferente la compra de sus valores a dicho precio. El plazo mximo para exigir la venta o compra forzosa es de 3 meses desde la terminacin del plazo de aceptacin. Su por la realizacin de las compraventas forzosas el oferente se convirtiera en titular de todos los valores, se excluirn de la negociacin desde la liquidacin de la ltima operacin, salvo que la CNMV, previa solicitud de aqul, le conceda el plazo de 1 mes para restablecer los requisitos de difusin y liquidez necesarios para mantenerse en el mercado.

1.3.F. Infracciones y sanciones.

Las personas o entidades que promuevan una OPA, las sociedades afectadas, las empresas de servicios de inversin actuantes en representacin del oferente, los administradores y cualquier otra persona que directa o indirectamente hayan intervenido por cuenta o concertadamente con alguna de estas entidades se sujetarn al rgimen de supervisin, inspeccin y sancin de la LMV.
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Adems de las sanciones administrativas, quienes incumplan la obligacin de formular una OPA, sea por no presentarla, hacerlo fuerza de plazo o con irregularidades esenciales, no podrn ejercer los derechos polticos derivados de ningn valor de la sociedad cotizada. Tambin sern nulos los acuerdos adoptados por los rganos de una sociedad cuando para su constitucin o la adopcin de tales acuerdos se necesitase computar los valores cuyos derechos polticos estn suspendidos. En esos supuestos la CNMV tendr legitimidad para el ejercicio de las correspondientes acciones de impugnacin, en el plazo de 1 aos desde que tenga conocimiento del acuerdo. Slo se recuperarn los derechos polticos suspendidos con la formulacin de una OPA sobre la totalidad de los valores de la sociedad a un precio equitativo o la obtencin del consentimiento unnime del resto de titulares de los valores.

2. ADMISIN, SUSPENSIN Y EXCLUSIN DE VALORES NEGOCIACIN EN MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES. 2.0.A. Admisin a negociacin.

NEGOCIABLES

DE

LA

La admisin a negociacin de valores negociables en un mercado secundario oficial y su consecuente conversin en negociados supone su incorporacin a una estructura que facilita su contratacin y liquidez, y lgicamente ha sido regulado legalmente. Establece el art. 32 LMV que la admisin de valores a negociacin en los mercados secundarios oficiales se producir a solicitud del emisor, requiriendo verificacin previa de la CNMV del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que establece esa Ley o en sus normas de desarrollo. En general hay un rgimen comn para todos los mercados, que pretende que el emisor y los valores cumplan ciertos requisitos de idoneidad, y la disposicin de informacin necesaria tanto sobre los valores como sus emisores, que permitan adoptar decisiones de compra fundamentadas y sin necesidad de contactos o trmites con sus titulares. Concretamente esos requisitos para la admisin a la negociacin son los mismos que para la realizacin de ofertas pblicas de suscripcin. Reglamentariamente se establecen otros requisitos, en funcin del mercado secundario y de la categora de valores de que se trate, que persiguen garantizar que los valores gocen, de hecho y de derecho, del atributo de la negociabilidad o mercabilidad. Tras la verificacin de la CNMV tambin se requiere el acuerdo del organismo rector del mercado de que se trate; en tal sentido stos deben establecer normas claras que aseguren una negociacin ordenada y eficiente, y especialmente garantizar que los valores negociables sean libremente transmisibles, y que los instrumentos financieros derivados tengan condiciones efectivas de liquidacin y formacin de precios. La admisin de estos valores en un mercado secundario oficial supone numerosas obligaciones para las entidades emisoras, sobre todo si son privadas, llegando en el caso de SA cotizadas en Bolsa a podrselas denominar de sociedad burstil o que cotiza en Bolsa como un tipo especial de SA. Dichas obligaciones pretenden mantener informado al mercado sobre la situacin y circunstancias de los emisores, y asegurar su buen gobierno en lo posible. La importancia que tiene el hecho de la propiedad o control de los emisores hace que la Ley indique el deber de notificar la adquisicin o la transmisin de una participacin significativa de acciones cotizadas a la propia sociedad emisora y a la CNMV, entendiendo como tal la adquisicin o disposicin que suponga alcanzar o perder ciertos porcentajes de participacin. Ser del 1 % cuando el afectado tenga residencia en paraso fiscal o en territorio que carezca de rgano supervisor de los mercados de valores. Los administradores de sociedades cotizadas debern comunicar cualquier adquisicin o transmisin que realicen con independencia del capital de la sociedad que representan

2.0.B. Suspensin de la negociacin.

Se podr suspender la negociacin por la CNMV cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los mismos o que aconsejen la medida como proteccin de los inversores. La suspensin puede ser de oficio, a instancia del emisor o del organismo rector, y no supondr la prdida de la transmisibilidad del valor o que no pueda enajenarse, sino que la transmisin no se beneficiar del especfico rgimen jurdico tpico del mercado. La suspensin que no exceder el plazo mximo reglamentario, no se prolongar ms de lo necesario para proteger los intereses de los inversores y reducir los perjuicios que pudiera causarse por la prdida de liquidez de los valores afectados.

2.0.C. Exclusin de la negociacin.

La admisin a negociacin es una situacin reversible pues la exclusin ser forzosa para el emisor en ciertos casos. La Ley permite a la CNMV de oficio o a propuesta del organismo rector, la exclusin de la negociacin de los valores que no alcancen los requisitos de difusin, frecuencia o volumen de contratacin reglamentariamente establecidos, as como los del emisor que no cumpla con sus obligaciones, especialmente en materia de remisin y publicacin de informacin. La exclusin puede ser por voluntad del emisor, que por diversas razones, prefiera retirar el valor de la negociacin en el mercado. Tal exclusin reduce o dificulta la liquidez de esos valores, de ah que la Ley obligue a tal emisor a la realizacin de una OPA, salvo en los supuestos en que mediante procedimiento equivalente se asegure la proteccin de los legtimos intereses de los titulares afectados por la exclusin.

3. OPERACIONES DE MERCADO SECUNDARIO OFICIAL. 3.1. DEFINICIN Y CLASES.

Para cumplir su funcin, la transmisin de los valores admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial se sujeta a normas especiales en la LMV y normas de desarrollo. Este rgimen jurdico especial o de mercado acenta la seguridad y el bajo coste de tales transacciones, mediante la predisposicin de la informacin necesaria para realizarlas y la normalizacin de las operaciones, lo que supone cierta limitacin de la autonoma negocial. Se impone su aplicacin desechando el comn, pues se tutela a los intereses de los intervinientes y el general de la existencia y funcionamiento correcto del mercado. La importancia de esas normas se observa por el mbito de aplicacin al que se refieren, pues se consideran operaciones de mercado secundario oficial las transmisiones por compraventa u otros negocios onerosos caractersticos de cada mercado cuyo objeto sean valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a negociacin y que se efecten en tal mercado con sujecin a sus reglas de funcionamiento. Las transmisiones a ttulo oneroso diferentes a
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ellas y las lucrativas no tendrn esa calificacin de operacin de mercado. Por tanto slo compraventas y otros negocios onerosos ms caractersticos o frecuentes del mercado tendrn la aplicacin de aquel rgimen jurdico; el resto de operaciones, marginales, que pueden considerarse operaciones de mercado, se sujetarn a las reglas civiles o mercantiles aplicables, aunque debern notificarse a efectos informativos a los correspondientes organismos rectores de cada mercado, y mientras no se haga el adquirente no podr negociar esos valores ni ejercer los derechos inherentes a los mismos, a fin de dar mayor seguridad del trfico. Las operaciones de mercado se pueden clasificar atendiendo a diversos criterios. Dependiendo del mercado en que se realicen podrn ser burstiles, del Mercado de Deuda, derivados, etc. En RD de 1991 se las clasifica como ordinarias y extraordinarias, siendo las primeras las realizadas con sujecin plena a las reglas de funcionamiento del mercado correspondiente y con intervencin de un miembro del mismo, y extraordinarias las que aun considerndose de mercado no se sujetan a todas o alguna de las reglas de ese mercado en virtud de criterios especiales. Como en las operaciones sin consideracin de operacin de mercado, las operaciones extraordinarias debern comunicarse a los organismos rectores del mercado, y mientras no se haga tal no se podr negociar con tales valores o instrumentos financieros, ni ejercer los derechos que les correspondan. Las operaciones ordinarias y extraordinarias, tienen la consideracin de pblicas, en el sentido de que es obligatorio difundir tanto su realizacin como sus condiciones con el alcance y en los trminos establecidos reglamentariamente.

3.2. COMPRAVENTAS.
La LMV no regula singularmente la compraventa de valores admitidos a negociacin, pero se puede deducir un conjunto de reglas, que junto a las del Derecho de obligaciones y las especficas de la negociacin y contratacin de cada mercado, permiten ver su especfico rgimen jurdico: Perfeccin y efectos de las operaciones.- Para la perfeccin estas compraventas tienen consideracin de contratos consensuales, con la especialidad de que la oferta y la aceptacin se realizan en el mercado segn los sistemas de contratacin o declaracin de la voluntad negocial establecidos. Por el carcter inmaterial de los valores y de los instrumentos financieros, la entrega que determina la transmisin de la titularidad se entiende referida a la inscripcin de la operacin en el registro de anotaciones en cuenta por el organismo correspondiente. Otra cuestin es la referente a quin soporta y a quin corresponde el riesgo y ventura de la cosa antes de su transmisin, que considera el autor que en las de contado corresponde al adquirente desde el momento de la perfeccin. Obligatoriedad de la contratacin por medio de los miembros del mercado.- Las compraventas ordinarias como corresponde a la prctica en estos mercados ordinarios se realizarn con la participacin al menos de una entidad que tenga la condicin de miembro de los mismos. La participacin se producir de diferentes modos segn se realice la operacin entre quienes sean miembros del mercado, entre miembro actuando por cuenta propia y quien no tenga tal condicin, entre quienes no tengan la condicin de miembro con la intermediacin por cuenta ajena de uno o dos miembros del mercado y entre quienes no tengan la condicin de miembros y conviniesen entre s el registro de sus trminos por un miembro del mercado. Libertad y tipicidad de la negociacin.- A pesar de estar vigente el principio de la autonoma de la voluntad, la Ley reserva al Gobierno y con su habilitacin al M de Economa y Hacienda amplias facultades normativas para regular estas operaciones, a fin de alcanzar los objetivos propios de los mercados secundarios. En la prctica, junto a la reglamentacin de la Admn., tiene importancia la reglamentacin de los rganos rectores de los mercados para la uniformidad de la contratacin, pues definen los sistemas de contratacin asegurando que la autonoma de la voluntad y la libertad de contratacin se armonicen con el grado de normalizacin que requieren este tipo de mercados. Ejecucin de las operaciones mediante sistemas de compensacin y liquidacin multilaterales.- Las operaciones de mercado deben ser numerosas para que ste tenga eficacia en su funcin, pero la masificacin dificulta la ejecucin rpida y gil de las transacciones. Por eso la consumacin individualizada de esas operaciones deje paso a mecanismos o sistemas multilaterales de compensacin y liquidacin de operaciones entre los miembros que son similares a los citados anteriormente. La compensacin y liquidacin multilaterales tienen ventajas de economa y rapidez y contribuyen al buen fin de las operaciones permitiendo el establecimiento de modalidades colectivas de garanta que completan y desplazan algunos remedios jurdicos que, en operaciones singulares externas al mercado o incluso en mercados poco evolucionados, se utilizan para satisfacer los intereses de las partes ante incumplimiento. Se privilegia la opcin por sistemas preventivos o de cumplimiento forzoso del contrato, que normalmente se realiza con la realizacin por el rgano rector de una compra o una venta de reemplazo, a cargo del miembro del mercado que no cumpliese con la obligacin de entrega o pago, previa utilizacin de las oportunas fianzas singulares o colectivas previamente constituidas a favor del rgano rector. A su vez el miembro del mercado podr repetir contra el cliente cuando ste fuera el responsable del incumplimiento. Seguridad jurdica de las transacciones.- Las operaciones de mercado y en particular las compraventas se benefician de las normas que proporcionan una mayor seguridad al adquirente reduciendo los riesgos de la transmisin, en aplicacin del rgimen propio de las anotaciones en cuenta. Puede recordarse que la LMV establece que el tercero que adquiere a ttulo oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta que aparece legitimado para transmitirlos no est sujeto a reivindicacin, a no ser que en el momento de la adquisicin haya actuado de mala fe o con culpa grave; es un efecto equivalente al dispuesto en la Ley Cambiaria y del Cheque, y en el CCom para la transmisin de ttulos a la orden y al portador que libra al adquirente del riesgo de la falta o defecto del poder de disposicin del transmitente.

3.3. PRESTAMO DE VALORES.

La LMV regula en general el prstamo de valores, que siendo un negocio regulado en el CCom careca de una regulacin suficiente y adecuado, que permita su utilizacin en un mercado secundario moderno que garantizase en lo posible el buen fin de unas operaciones que, por definicin, entraan un mayor riesgo que otras transacciones. A este propsito obedecen las normas que configuran una modalidad especial del prstamo de valores caracterizada por su especfica finalidad: la utilizacin de los valores prestados para su enajenacin, para realizar un nuevo prstamo o para servir de garanta en una operacin financiera.
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Sus rasgos fundamentales son que el M Economa y hacienda, y con su habilitacin expresa la CNMV, podrn fijar lmites al volumen de operaciones de prstamo o a sus condiciones as como establecer obligaciones especficas de informacin sobre las operaciones; que el prestamista o el prestatario sern una empresa de servicios de inversin o entidad de crdito, que tan slo podr tener la posicin de prestamista cuando intervenga en la operacin para cuya realizacin presta los valores; y que se requiere la constitucin obligatoria de las garantas que determine la CNMV en su caso, quedando exceptuados de esta regla los prstamos de valores de operaciones de poltica monetaria y los que se realicen con ocasin de una oferta pblica de venta. La operacin de venta debe comunicarse al organismo rector y al sistema de compensacin y ser inscrita en el correspondiente registro de anotaciones que es imprescindible a los efectos de posterior disposicin de los valores prestados.

3.4. OPERACIONES DOBLES Y OPERACIONES CON PACTO DE RECOMPRA.

En RDLey de 2005 se estableci que podrn reconocerse por el organismo rectos, como operaciones de mercado secundario, las operaciones dobles y las operaciones con pacto de recompra. Se regulan unas operaciones que desempean un papel fundamental en el desenvolvimiento de los mercados burstiles. Sin perjuicio de que cada mercado regule aspectos particulares de su rgimen, la LMV establece reglas de alcance general sobre tales operaciones. Por operaciones dobles (o simultneas) se entiende en la Ley a aquellas en las que se contratan al tiempo dos compraventas en sentido contrario o cruzadas de valores de idnticas caractersticas y por el mismo importe nominal, pero con distinta fecha de ejecucin, pudiendo ser ambas compraventas al contado con diferentes fechas de liquidacin, a plazo, o la primera al contado y la segunda a plazo. Las operaciones de recompra son aquellas en que el titular de los valores los vende, conviniendo simultneamente la recompra de valores de idnticas caractersticas y por igual valor nominal, en una fecha determinada. La naturaleza jurdica de tales operaciones es controvertida pero parece que se trata de una transmisin temporal donde se aprecia la funcin prctica de ambas modalidades como cercana a la de los negocios de restitucin, de los que el prstamo es la expresin ms habitual y completa. Por tanto se puede estimar que prstamo, dobles y repos son contratos funcionalmente accesorios de la negociacin propiamente dicha de valores y que permiten dotarlos de mayor profundidad, amplitud y flexibilidad, multiplicando las posibilidades de actuacin y negociacin, segn sus diferentes modalidades y variantes tcnicas. El rgimen aplicable de dicho RDLey resuelve la cuestin del incumplimiento del pago del precio en la doble o en el pacto de recompra, indicando que la parte cumplidora adquirir el dominio de los valores contratados que viene as a desempear un papel o funcin de garanta de una operacin que bsicamente es financiera.

4. CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIN. 4.1. CONSIDERACIN GENERAL.

La contratacin financiera y en general la realizada en los mercados primarios y secundarios de valores requieren la prestacin de unos servicios accesorios o auxiliares denominados servicios de inversin, que pueden prestarse por empresas ex professo o por otras entidades financieras habilitadas. Los servicios de inversin y los servicios auxiliares que se enumeran en la LMV son muy variados y heterogneos, pudiendo clasificarse en atencin al mercado al que se presten, a la finalidad a que respondan, o en funcin de otros criterios.

4.2. ADMINISTRACIN DE VALORES.

Se trata de un servicio de inversin, que generalmente prestan sociedades o agencias de valores, que consiste en la llevanza de la gestin burocrtica o administrativa de los valores, normalmente cotizados. Es un contrato similar al antiguo de depsito administrado de ttulos valores y que puede concebirse como una contraccin de ste debida a la desaparicin del elemento material que se depositaba o custodiaba, lo que determina que la naturaleza y contenido del contrato se simplifiquen y siten el contrato en el mbito del mandato. La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos econmicos de que disfruten los valores pero no el cumplimiento de obligaciones, ni el ejercicio de otros derechos. No tiene obligacin de desembolsar dividendos pasivos, si no cuenta con la oportuna provisin de fondos, y no puede hacer uso de los derechos polticos, especialmente el de voto, sin previo cumplimiento de las disposiciones en esa materia. Respecto al derecho de suscripcin preferente, parece que ante falta de instrucciones, a solicitar al cliente, se abstendr de suscribirlas, procediendo a la venta de los correspondientes cupones cuando ello fuera posible. Nunca podr enajenar o disponer de los valores administrados. Para el desarrollo de su tarea requerir al titular el apoderamiento o facultad para que pueda interesar del emisor y de la entidad encargada del registro contable de los valores las actuaciones y anotaciones correspondientes.

4.3. LA EJECUCIN DE RDENES. LA COMISIN DE COMPRA O VENTA DE VALORES.

Las operaciones de mercado, y en particular las transmisiones a ttulo de compraventa, no se conciertan normalmente por los propios interesados, sino mediante intermediarios profesionales a los que se reserva la actuacin directa en el mercado. El contrato que une a compradores o vendedores con el intermediario que realiza por su cuenta esas transacciones se entiende que tiene naturaleza de comisin, por tanto de mandato mercantil remunerado. A la comisin de compra o venta de valores se le aplica el CCom respecto a ese tipo de contrato teniendo en cuenta que su conexin con un mercado organizado supone ciertas especialidades: Estas comisiones slo pueden darse a las empresas de servicios de inversin o resto de entidades autorizadas que tengan la condicin de miembros del mercado donde se realice la operacin. Es normal que el encargo no se haga directamente al intermediario autorizado para ejecutarla, sino a un tercero no miembro del mercado, y que la transmitir a quien lo sea por cuenta del cliente. En tal caso la comisin antecede a otro mandato o gestin de carcter instrumental que no tiene sus particularidades y que se considera por la Ley como un servicio de inversin. En contrapartida el miembro del mercado que recibe una comisin de compra o venta tiene obligacin de aceptarla, lo que supone una contratacin forzosa para el comisionista. Su incumplimiento supondr, adems de indemnizacin de daos y perjuicios que pueda producirse, una infraccin administrativa grave. El comisionista podr eximirse del cumplimiento de la comisin cuando no se acredite la titularidad de los valores
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que debe vender o no se le provea de fondos para los que tenga que comprar, o cuando se trate de operaciones aplazo no se constituyan las garantas o coberturas convenientes, y que como mnimo sern las que se establezcan reglamentariamente para el caso. La conexin con un mercado organizado, por tanto transparente e impersonal, permite dar distinta solucin a los clsicos problemas de la autoentrada del comisionista y de la realizacin de aplicaciones de rdenes de signo contrario por su parte. A la legislacin del mercado de valores le basta con el cumplimiento de ciertos requisitos que buscan asegurar que el encargo se haga en condiciones de mercado, y su incumplimiento supondr tanto la responsabilidad contractual del comitente como la responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de su claridad, la formulacin del encargo normalmente se facilitar por su tipificacin, consuetudinaria o escrita, de naturaleza reglamentaria o privada, imprescindible tanto para eliminar problemas de interpretacin como para facilitar su ejecucin adecuada. Las rdenes pueden cursarse por escrito, por va telefnica o telemtica, que es el procedimiento que utilizan los denominados intermediarios on line, debiendo registrarse en todos los casos en los trminos reglamentariamente establecidos. En el desempeo del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a quien realiza, como labor profesional y remunerada, una gestin en inters y por cuenta del tercero. En concreto son aplicables las disposiciones y normas de conducta que regulan la actuacin profesional de las empresas de servicios de inversin en los mercados de valores, debiendo indicarse que su incumplimiento puede fundamentar una doble responsabilidad contractual y administrativa. De acuerdo con la LMV, la remuneracin por la compra o venta es en general libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas en las tarifas que las empresas de servicios de inversin y asimiladas han de establecer, publicar y comunicar a la CNMV. La comisin de compra o venta de valores es de indicacin legal, y a diferencia de la comisin mercantil comn, por tanto una comisin de garanta, pues el intermediario responde ante el cliente del buen fin de la operacin, por tanto de la entrega de los valores y del pago del precio, lo que es una enorme garanta para el buen funcionamiento de los mercados de valores.

4.4. GESTIN DE CARTERAS DE INVERSIN.

Su naturaleza jurdica es la de un mandato o comisin. Se rige por los pactos establecidos entre las partes y por las disposiciones de los Cdigos en la materia, no olvidando la aplicacin de la LMV. Es un contrato consensual que no precisa de forma especial para su validez y eficacia. No obstante, para proteger al inversor, dichas normas imponen al gestor el formalizar las relaciones con el cliente mediante un contrato-tipo de gestin, que fije los criterios a que se sujetar la gestin de la cartera, y que se habr sometido previamente a la aprobacin de la CNMV. La obligacin fundamental del gestor es administrar el capital confiado segn las instrucciones recibidas. La gestin debe poder considerarse discrecional, segn la LMV, y por tanto sujeta a los criterios generales de inversin pactados por escrito con el cliente, salvo en supuestos justificados; pero permitiendo al gestor tomar decisiones dentro de se mbito general segn su mejor juicio profesional, con la excepcin de los que requieran autorizacin previa. El gestor no es un simple ejecutor de decisiones ya tomadas, ni un mero asesor financiero, sino un especialista que presta sus conocimientos y medios para una mejor orientacin y administracin de la cartera. La obligacin de gestin tiene carcter de actividad o medios, no quedando obligado a obtener determinados resultados, sino a desplegar la diligencia exigible a quien especfica y profesionalmente asume la gestin de unos concretos intereses ajenos; adems desempear su labor lealmente, defendiendo y anteponiendo los intereses del cliente a los suyos propios. El gestor est tambin obligado a rendir cuentas de su gestin, manteniendo informado al cliente de la marcha de la gestin, y realizando las liquidaciones de las operaciones que realice, sin perjuicio de rendir cuentas al trmino del contrato. Tras finalizar debe poner el patrimonio a disposicin del cliente en la forma pactada, pudiendo retener las cantidades que les sean debidas. La obligacin principal del cliente es remunerar al gestor segn lo pactado. Con independencia de que la remuneracin se ajuste a las tarifas establecidas previamente, en la prctica se siguen dos sistemas segn se retribuya en funcin de la cuanta del capital gestionado o en funcin de los resultados conseguidos. Naturalmente el cliente tiene obligacin de mantener al gestor indemne de los gastos y desembolsos que se hayan efectuado por su cuenta. Respecto a la extincin del contrato, debe indicarse que suelen pactarse por tiempo indefinido y en ese caso cada una de las partes podr resolverlo unilateralmente mediante preaviso. La regulacin establece que el cliente conservar en todo momento la facultad de desistir unilateralmente del contrato, incluso pactndose por tiempo determinado, sin perjuicio del derecho del gestor a percibir las remuneraciones y gastos pendientes de liquidacin y reembolso.

08. LOS CONTRATOS DE SEGURO. 1. EL CONTRATO DE SEGURO EN GENERAL. 1.1. INTRODUCCIN.

La existencia humana constantemente se ve amenazada por unos riesgos sobre su propia persona o sobre sus bienes. Ante ello se puede adoptar una posicin pasiva o de bsqueda de soluciones que eviten o disminuyan sus efectos perjudiciales. Surgirn as las tcnicas de prevencin que no logrando la desaparicin total de los riesgos consiguen que al menos no resulten especialmente gravosos, como es el desplazamiento del riesgo hacia otras personas o entidades. Tal transferencia del riesgo pueden realizarse de dos maneras: la asociacin de las distintas personas que estn expuestas al mismo riesgo, de forma que cuando una sufra un siniestro el resto de asociados contribuya a la reparacin (seguro mutuo), o con el traspaso a otra persona que se compromete a asumirlo en su totalidad, a cambio de un precio (seguro a prima). De la combinacin de ambos sistemas surge el seguro moderno, que suma la transferencia del riesgo y su reparto entre unas personas sometidas a los mismos riesgos.
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El concepto econmico del seguro precisa que exista un riesgo, por tanto un evento econmico desfavorable para el sujeto, que se haga una transferencia del riesgo del sujeto que los sufre a otro, que tal transferencia suponga una distribucin del riesgo entre una colectividad de personas normalmente mediante el uso de bases tcnicas, y que la transferencia sea una operacin autnoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocio. Es caracterstico del seguro moderno la realizacin de la actividad por un empresario especializado y apto para organizar la explotacin industrial conforme a un plan racional con el auxilio de mtodos estadsticos y los oportunos clculos matemticos. Jurdicamente se define el Derecho del seguro como el conjunto de normas que regulan las operaciones de seguro y la actividad seguradora en todos sus aspectos y manifestaciones, por ello se puede hablar de un Derecho pblico del seguro, que comprendera las normas sobre el control administrativo de la actividad aseguradora, y de un Derecho privado del seguro, que abarca a las normas que regulan el contrato de seguro.

1.2. REGULACIN LEGAL.

El contrato de seguro se regula en Ley de 1980 que se caracteriza por unificar el Derecho contractual de seguros, al convertir esta ley especial en Derecho general sobre la materia, y que tom en cuenta la normativa europea en la materia. En ella se da una especial proteccin a los asegurados, que se manifiesta en el carcter imperativo de sus normas, que slo pueden derogarse en beneficio del asegurado, en la prohibicin y sometimiento a control de las clusulas que sean abusivas o lesivas para los intereses de los asegurados, en la garanta de la conclusin reflexiva y no apresurada del contrato, en el derecho a una pronta indemnizacin, que se completa con una severa penalizacin por el retraso en el pago de la misma o en la imposicin del foro judicial del domicilio del asegurado. Este sistema de tutela de los asegurados no se aplica ni a los seguros de daos contra grandes riesgos ni tampoco al contrato de reaseguro por entender que en ambos casos los asegurados son operadores profesionales no necesitados de especial proteccin. La Ley trata de proteger a otras personas ajenas a la relacin contractual que pudieran verse afectados por ella, tales como los acreedores con garanta real sobre los bienes asegurados, las vctimas en el caso de los seguros de responsabilidad civil o los beneficiarios en los seguros de vida. La Ley incorpora modernas tendencias en torno a la evolucin del seguro y que se refieren fundamentalmente al papel del riesgo como presupuesto de la causa del contrato, a la concepcin del seguro de responsabilidad civil como seguro a favor de las vctimas y a la presentacin del seguro como una tcnica de distribucin del dao entre los principales causantes del riesgo ms que como un sistema de prevencin frente a l.

1.3. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE SEGURO.

La Ley define el contrato de seguro como aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobre de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los lmites pactados, el dao producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. As se supera el concepto contenido en el CC y CCom y la polmica doctrinal respecto a su finalidad indemnizatoria o los que los entenda con un concepto dualista, que separa los seguros de daos con esta finalidad, y los de personas donde la finalidad es la mera previsin. Ahora el derecho positivo indica un concepto unitario donde la finalidad esencial es reparar mediante el pago de una indemnizacin el dao sufrido. Por tanto, se puede definir el contrato de seguro aquel por el que un asegurador se obliga, a cambio de una prestacin pecuniaria (prima) a indemnizar al asegurado, dentro de los lmites convenidos, de los daos sufridos por la realizacin de un evento incierto. Su caractersticas son: ser sinalagmtico o bilateral perfecto, pues de l nacen obligaciones para ambas partes; tambin es oneroso pues las partes buscan obtener una ventaja patrimonial; es de tracto sucesivo, pues en general su contenido no se agota en la realizacin de una prestacin nica sino que produce prestaciones sucesivas; es aleatorio pues el pago efectivo de la prestacin del asegurador se hace depender de un evento incierto o que suceder en tiempo indeterminado. El carcter aleatorio no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido, por la tcnica, determinar con precisin el importe de los riesgos que aseguran, haciendo ms estable y menos peligrosa la actividad aseguradora. Es un contrato de adhesin, pues el asegurado se somete a las condiciones generales que establece el asegurador. Tambin es contrato de buena fe, pues las partes deben actuar con lealtad recproca, aunque quiz en mayor grado que lo indicado en el CC y el CCom, pues siendo un tipo de contratacin en masa y que la estimacin y valoracin del riesgo se realice con una declaracin del asegurado, junto a que el cuidado y el manejo de riesgo dependen del propio asegurado, ser necesario que se produzca una superior buena fe de las partes.

1.4. ELEMENTOS DEL CONTRATO.

Aunque no difieren de los generales del CC, hay ciertas particularidades en la que destaca la disociacin de una las partes, en diversas figuras como el tomador del seguro, el asegurado y el beneficiario, as como la conceptuacin del riesgo como causa del contrato y la consideracin del inters como objeto del seguro.

1.4.A. Elementos personales.

Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del seguro. El asegurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo y a indemnizar el dao a cambio de un precio. La actividad aseguradora se reserva exclusivamente a entidades privadas que adopten la forma de SA, mutua, cooperativa o mutualidad de previsin social y a entidades de Derecho pblico que tengan por objeto la realizacin de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las entidades privadas que se autoricen por el M de Economa y Hacienda y que se inscriban en el Registro Especial de Entidades de Seguros. Para obtener autorizacin administrativa se requiere limitar su objeto social a la actividad del seguro, contar con el capital o fondo mutual mnimo exigido por la Ley, disponer de un margen de solvencia, y constituir un fondo de garanta; adems sus promotores deben ser idneos, y quienes ejerzan la direccin efectiva de la entidad deben ser personas fsicas de reconocida honorabilidad comercial y profesional y tener la necesaria cualificacin o experiencia profesional. Adems el ejercicio de la actividad aseguradora se somete a supervisin y control de la DG Seguros y Fondos de Pensiones del M Economa y Hacienda. Los aseguradores son auxiliados, tanto para la comercializacin de los seguros, como en la preparacin y formalizacin de los contratos, por otros empresarios que se denominan mediadores de seguros. La actividad se regula en la Ley de mediacin de seguros y reaseguros privados de 2006. En ella se define la mediacin como la actividad mercantil que consiste en la presentacin, propuesta o realizacin de trabajos previos a la celebracin de un contrato de seguro o reaseguro, o en la formalizacin de esos contratos entre una persona y una compaa de seguros, as como la actividad
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posterior de asistencia al tomador del seguro, asegurado o beneficiario en la ejecucin de tales contratos, especialmente en caso de siniestro. Tal actividad se reserva legalmente a los mediadores en exclusiva a los que somete a supervisin y control de dicha DG. Los mediadores se clasifican en: Agentes, que son las personas fsicas o jurdicas que mediante la celebracin de un contrato de agencia y la inscripcin en un registro administrativo especial, promueven la realizacin de contratos de seguro para una o varias compaas aseguradora. A su vez podrn ser exclusivos, cuando desarrollen tal actividad para una compaa de seguros; vinculados cuando lo hagan para varias compaas; operadores de banca-seguros, que son entidades de crdito y sociedades mercantiles creadas o controladas por las primeras que realizan la actividad de mediacin para una o varias compaas de seguros utilizando las redes de distribucin de las entidades de crdito, donde sta slo pondr su red de distribucin a disposicin de un nico operador de banca-seguros. Corredores de seguros, que son las personas fsicas o jurdicas que realizan la actividad de mediacin de forma independiente e imparcial, y que no mantienen vinculacin con ninguna entidad aseguradora determinada, que figuran inscritos en el registro administrativo especial de mediadores, y que se vincula con el demandante de un seguro por un contrato de comisin, no pudiendo percibir de las entidades aseguradoras ninguna retribucin distinta de las comisiones. Su actividad es incompatible con la de agente. Corredores de reaseguros, que son las personas fsicas o jurdicas que realizan la actividad de mediacin de reaseguros. Las relaciones entre los corredores y las entidades reaseguradoras se somete al principio de libertad contractual y supletoriamente se regir por la comisin mercantil del CCom. El asegurado es el titular del inters objeto del seguro, por tanto la persona amenazada por un riesgo. El tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con l la pliza. En general coincide con el asegurado, siendo normal que el tomador contrate el seguro por cuenta propia, asumiendo la posicin jurdica del asegurado, aunque puede suceder que contrate el seguro por cuenta ajena, obteniendo posicin jurdica distinta al del asegurado. Cuando no coincidan las obligaciones y deberes que derivan del contrato de seguro, incluido el pago de la prima, correspondern al tomador, salvo aquellos que por su naturaleza deban cumplirse por el asegurado. No obstante el asegurador no puede rechazar el cumplimiento por el asegurado de de sus obligaciones y deberes. En cambio, los derechos derivados del contrato del seguro corresponden al asegurado o, en su caso, al beneficiario. El beneficiario es un tercero a favor del cual se estipula el seguro y, por consiguiente, tiene legitimidad para percibir la indemnizacin.

1.4.B. El riesgo.
Concebido el seguro como contrato de indemnizacin, su causa se unir a la funcin indemnizatoria. Es estipulado para que una parte indemnice a otra los daos que pueda producir la realizacin de un evento incierto. As visto, el riesgo es un presupuesto del contrato y es elemento esencial del mismo, por lo que un contrato de seguro es nulo, si al concluirse no existe el riesgo o ya se ha producido el siniestro, pues sin riesgo no puede haber seguro. Se entiende por riesgo la posibilidad de que se produzca un evento daoso. La prctica del seguro establece el principio de la especialidad o determinacin del riesgo, consistente en que slo se cubrirn aquellos riesgos que se especifiquen en la pliza, normalmente en funcin de un conjunto de circunstancias de tiempo, lugar y origen del dao. Existen riesgos que no son asegurables por razones tcnicas o jurdicas. Jurdicamente, el carcter de elemento causal del riesgo excluye la posibilidad de asegurar riesgos que recaigan sobre una actividad ilcita o sobre intereses contrarios a la ley, la moral o el orden pblico, as como los causados por mala fe del asegurado, aunque debe entenderse extendido a la de todos los interesados en el cobro de la indemnizacin como el tomador o el beneficiario; adems con la referencia solo lo establece sobre la mala fe no se considerar esta exclusin para la culpa grave o leve del asegurado. Tcnicamente, la dificultad de asegurar ciertos riesgos vendr de la dimensin del mismo y de su carcter excepcional o espordico, pues esas circunstancias impiden establecer una base estadstica que d soporte al seguro y permita el clculo de la prima, de ah que se suelan excluir coberturas de los denominados riesgos catastrficos como la guerra, acciones terroristas, erupciones volcnicas, terremotos, etc. Para atender la cobertura de estos riesgos se ha creado el Consorcio de Compensacin de Seguros.

1.4.C. El inters.
El objeto del seguro es el inters que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. Por inters se entiende la relacin econmica existente entre un sujeto y un bien, que posee un valor cuya disminucin o prdida ser compensada con la indemnizacin del seguro. Por tanto no se aseguran las cosas o las personas, sino los intereses que existan sobre ellas. En los seguros de daos la relacin indicada se advierte con claridad; en los de responsabilidad la relacin se determina por la deuda patrimonial que se general; y en los de vida consistir en la valoracin econmica de las consecuencias de la muerte o la supervivencia de las personas. La concepcin del inters como objeto del seguro no se recoge en la Ley del Contrato de Seguro explcitamente, pero s de forma explcita. Para que un inters resulte asegurable debe tener ciertas caractersticas: ser subjetivo, tener un valor econmicopatrimonial, y ser lcito. La falta de un inters supone la nulidad del seguro. Sobre un mismo bien podrn recaer diversos intereses que pueden asegurarse separadamente. El inters asegurado debe tener un valor econmico que en unos seguros se determina despus del siniestro segn criterios objetivos, y en otros se determina segn baremos o cantidades fijas, de carcter legal o convencional. No se debe confundir el valor del inters asegurado con la suma asegurado, que es la medida con que se cubre el inters asegurable. La suma asegurada se establece en la pliza y sirve para calcular la prima y la indemnizacin, pues acta como lmite mximo de la prestacin del asegurador. El tomador es libre de fijar como suma asegurada una cantidad igual, superior o inferior al valor del inters; cuando coincidan estaremos ante un seguro pleno; si la suma es superior al valor del inters existe un sobreseguro que no resulta interesante para el asegurador, pues es un incentivo para la provocacin del siniestro por el asegurado para lucrarse con la indemnizacin del seguro y gravoso para el propio asegurado, pues satisface una prima superior a la que le correspondera por el valor real del inters, mientras que el principio indemnizatorio no permite que la prestacin del asegurado sobrepase ese valor, por eso la ley establece cautelarmente que cuando la suma asegurada supere notablemente el valor del inters asegurado cualquiera de las
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partes puede exigir la reduccin de esa suma y de la prima correspondiente, y que si el sobreseguro se debiera a mala fe del asegurado el contrato ser ineficaz; y la inferioridad de la suma asegurada respecto del valor del inters da lugar al infraseguro o seguro parcial, que es frecuente por la tendencia de los asegurados a reducir la cuanta de las primas, y donde de producirse el siniestro el asegurado debe resarcir el dao considerando la proporcin existente entre la suma asegurada y el valor del inters, aunque las partes pueden excluir la aplicacin de esta regla proporcional mediante pacto expreso, como ocurre con el seguro a primer riesgo o el seguro valor a nuevo, donde el asegurador se compromete a pagar el valor de reposicin del objeto daado por el siniestro.

1.4.D. La prima.
Es la contraprestacin que paga el tomador del seguro o el asegurado por el desplazamiento del riesgo al asegurador. Tiene consideracin de elemento esencial del contrato, de forma que no habr seguro si no se paga la prima.

1.5. CONCLUSIN Y DOCUMENTACIN DEL CONTRATO.

La Ley determina que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se consignarn por escrito, aunque no hay exigencia explcita al respecto para su validez. Tal circunstancia permite considerar que se trata de un contrato consensual en el que la forma escrita tiene funcin instrumental, dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato, sin perjuicio de que las partes puedan acordar que el seguro no tomar efecto en tanto no sea firmada la pliza, o como indica la Ley que esos efectos se retrotraigan al momento en que se presento la solicitud o se formul la proposicin. La Ley establece distintos efectos a las manifestaciones de las partes tendentes a la celebracin de un contrato de seguro, por lo que una solicitud de seguro formulada por un tomador o un asegurado no vincular al solicitante, pero la proposicin de seguro hecha por el asegurador vincular a ste por un plazo de 15 das. La Ley de 207 de comercializacin a distancia de servicios financieros regula detalladamente esta forma de contratacin indicando ciertas obligaciones para el asegurador: registrar la oferta y la celebracin del contrato en soporte duradero; informar previamente al tomador de las condiciones del contrato, la existencia de un derecho al desistimiento y las condiciones para su ejercicio, la duracin contractual mnima, las clusulas sobre ley aplicable y fuero judicial, y la lengua del contrato y forma de tramitar las reclamaciones; comunicar las condiciones contractuales en papel o soporte duradero antes de la celebracin del contrato o antes de que la contraparte asuma cualquier obligacin; cuando sean contratos distintos de los seguros de vida, obligatorios y celebrados a distancia, el tomador consumidor puede resolverlo sin necesidad de expresar los motivos en el plazo de 14 das desde la celebracin del contrato o de la recepcin de las condiciones generales y la informacin a que se obliga el asegurador, derecho que procede siempre que no suceda el siniestro y no se aplicar a los seguros de viaje y prdida o robo de equipaje de duracin inferior a 1 mes. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento slo tendr que pagar los servicios prestados por el asegurado hasta el momento del desistimiento. El asegurado tiene obligacin de entregar al tomador la pliza o un documento de cobertura provisional. En las modalidades de seguro que por disposiciones especiales no se exija la emisin de la pliza, el asegurador estar obligado a entregar el documento que tales leyes establezcan. El contenido de la pliza se determina sustancialmente en la Ley, que exige su redaccin en cualquiera de las lenguas espaolas oficiales del lugar de formalizacin a eleccin del tomador, y que debe incluir al menos la identificacin de los contratantes y en su caso del asegurado y del beneficiario, la identificacin del inters asegurado o el concepto en el cual se asegura, la determinacin del inters asegurado o el concepto en el cual se asegura, la determinacin del riesgo cubierto, la designacin de los objetos asegurados y su situacin, la suma asegurada, el importe de las primas y fechas y lugar de vencimiento y pago, la duracin del contrato y el nombre de los agentes mediadores que intervengan en el contrato. Las plizas podrn extenderse nominativamente, a la orden o al portador. Su transferencia ocasiona la cesin del crdito contra el asegurador. As el endoso de la pliza a la orden, la cesin de la pliza nominativa o la entrega de la pliza al portado legitimarn al adquirente para el ejercicio de los derechos que el tomador o el asegurado puedan tener contra el asegurador, sin que sea necesario comunicar la transmisin a ste. La pliza no puede considerarse un ttulo valor en sentido propio, sino ms bien ttulo de legitimacin.

1.6. CONTENIDO DEL CONTRATO.

Comprende los derechos y obligaciones de cada una de las partes en las distintas fases de la vida del seguro, incluyendo la etapa precontractual, que presenta una especial relevancia con respecto a la declaracin y delimitacin del riesgo asegurado.

1.6.A. Obligaciones del tomador.

Deber de declarar el riesgo.- Antes de concluir el contrato deber declarar al asegurador todas las circunstancias por l conocidas que influyan en la valoracin del riego. Normalmente se realiza cumplimentando un cuestionario elaborado por el asegurador, y si no lo presentase el tomador queda exonerado de ese deber, que tambin opera respecto a las circunstancias que, pese a influir en la valoracin del riesgo, no figuren en dicho cuestionario. Cuando el tomador no comunicase todos los datos o lo hiciera de forma inexacta, el asegurador podr resolver el contrato en 1 mes, haciendo suyas las primas correspondientes al periodo de seguro en curso. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador proceda a resolver el contrato los efectos diferirn segn haya o no dolo o culpa grave por el tomador. Mediando stos el asegurador queda liberado de pagar la indemnizacin, y en caso contrario se reducir la indemnizacin en proporcin a la diferencia entre la prima convenida y la que se aplicase de haberse conocida la verdadera entidad del riesgo. Pago de la prima.- Es la obligacin principal y es la contraprestacin del riesgo que asume el asegurador. Su determinacin se produce mediante criterios tcnicos, se abona anticipadamente y es indivisible. Podr ser nica o peridica, siendo nica cuando se fija su importe para toda la duracin del seguro y se paga de una sola vez, y peridica cuando su importe se establece en funcin de perodos regulares de tiempo, y el pago se efecta de modo sucesivo a su vencimiento. No se confundir con el fraccionamiento del pago que es una posibilidad que facilita el pago. Los efectos del impago dependen de la modalidad de la prima y de la actitud del tomador del seguro. El impago de la prima nica o de la primera de las primas peridicas por culpa del tomador permite al asegurador resolver el contrato o exigir el pago por va ejecutiva, y si en ese tiempo se produjera el siniestro, el asegurador queda liberado de su obligacin, salvo pacto en contra. El impago de las primas sucesivas produce la suspensin de
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la cobertura del seguro una vez transcurrido el plazo de gracia de 1 mes a contar de su vencimiento, y si el asegurador no reclamase el pago en los 6 meses siguientes al vencimiento el contrato se extinguir. Si pese al impago de la prima, el contrato no fuera resuelto o no se extinguiera, la cobertura volver a tener efecto a las 24 horas del da en que el tomador pagase la prima. Otros deberes.- Se establecen en la Ley y la pliza, como indicar antes del siniestro los dems seguros que se celebren sobre los mismos riesgos e intereses y de las circunstancias que impliquen una agravacin o aumento del riesgo; tras el siniestro se comunicar al asegurador su realizacin, en plazo de 7 das desde su conocimiento, indicando toda la informacin disponible sobre el siniestro, y se tomarn cuantas medidas sean factibles para aminorar las consecuencias del siniestro y salvar los bienes asegurados.

1.6.B. Obligaciones del asegurador.

La principal es ofrecer una garanta frente al riesgo, que se caracteriza por mantenerse abstracta durante la vida del contrato y materializarse slo cuando se produce el siniestro. Para afrontar tal obligacin se impone legalmente a las empresas aseguradoras de la realizacin de provisiones tcnicas, la disposicin de un margen de solvencia y la constitucin de un fondo de garanta. Otra obligacin en la indemnizacin del dao. Como contraprestacin a la prima recibida tendr la obligacin fundamental de indemnizar el dao causado por el siniestro al trmino de las investigaciones necesarias para establecer la existencia y naturaleza del mismo y en su caso de los daos que resulten del mismo. A partir de ese momento la deuda ser lquida y exigible, siendo propiamente el momento de existencia de esta obligacin. Pero para que exista obligacin deben concurrir ciertos presupuestos: existencia de un contrato de seguro vlido cuya cobertura est en vigor; la produccin de un evento que expresamente se contemple entre los riesgos asegurados y no figure entre los excluidos; y la produccin de un dao al inters asegurado; la presencia de un nexo causal entre el evento y el dao. Contrastados estos presupuestos la cuanta depender del dao sufrido y de la suma asegurada. La determinacin de la cuanta no plantea problemas en seguros donde el valor del inters se calcul a tanto alzado; en cambio en los que el clculo se realiza en funcin del valor real no suceder lo mismo, sobre todo en caso de sobreseguro e infraseguro. En los primeros como el dao siempre es total y son seguros plenos la cuanta se determinar por la suma asegurada, pero en los segundos el importe se determinar dentro del lmite mximo de la suma asegurada, por la entidad real del dao sufrido y la proporcin en que se encuentre el valor del inters asegurado con la suma asegurada. El asegurador debe cumplir esta prestacin del modo y forma previstos en la pliza. Habitualmente el pago se efecta en dinero, pero cuando la naturaleza del seguro lo permita se podr optar por indemnizacin en especie, reparando o reemplazando los bienes daados. La Ley persigue el pronto pago de la indemnizacin y para ello indica la obligacin de pagar el importe mnimo de lo que pueda deber segn las circunstancias por l conocidas en el plazo de 40 das tras la comunicacin del siniestro, as como una penalizacin por demora que se cifra en la imposicin judicial y de oficio a la entidad aseguradora del pago de un inters anual igual al del inters legal del dinero incrementado en un 50 %. Dicho inters no ser nunca inferior al 20 %, transcurrido 2 aos desde la produccin del siniestro. Se considera que hay mora cuando transcurran 3 meses desde la produccin del siniestro y no se pagase la indemnizacin o se reparase el dao, ni se procediera al pago del importe mnimo indicado, a no ser que el impago se deba a causa fundada o no se fuera imputable. Existen otras obligaciones, como la imposicin de un deber de informacin, previo a la conclusin del contrato, sobre las circunstancias del mismo, la regulacin aplicable y las posibles vas de reclamacin, cuando el tomador sea persona fsica; as como la entrega de documentacin al contratante en tales trminos.

1.7. DURACIN DEL CONTRATO, PRESCRIPCIN Y FUERO JUDICIAL.

Se entiende por duracin del contrato el tiempo de subsistencia de la relacin de seguro. Salvo casos excepcionales la Ley no fija tiempo de duracin de estos contratos, dejndolo a la voluntad de las partes, aunque exigiendo su constancia en la pliza. Normalmente se divide en periodos de tiempo iguales, a cada uno de ellos corresponde el pago de una prima, lo que no significa el fraccionamiento de su duracin. Tambin se establece el plazo mximo de 10 aos para todas las modalidades excepto para el seguro de vida. Terminada la vigencia se podr prorrogar por periodos no superiores a 1 ao cada vez, si as se establece expresamente; las partes pueden oponerse a la prrroga mediante comunicacin escrita con al menos 2 meses de antelacin a la finalizacin del periodo de seguro en curso. Tales disposiciones no son aplicables a los seguros de vida, en cuanto sean incompatibles con su propia regulacin. El contrato de seguro se extingue por vencimiento del trmino, realizacin de un siniestro que motive el pago de la indemnizacin, cesacin del riesgo, acuerdo de las partes o resolucin unilateral motivada por el incumplimiento de las partes, alteracin de la naturaleza de las cosas o de las circunstancias del riesgo, y concurso o liquidacin del asegurador. Las acciones que se derivan del contrato de seguro prescriben a los 2 aos si fuera de daos y a los 5 si es sobre personas. Los plazos de prescripcin comienzan a contarse desde el momento en que pudieron ejercitarse. Respecto a la interrupcin de la prescripcin se estar a lo indicado en el art. 944 CCom. El fuero judicial se determina por el domicilio del asegurado, siendo nulo todo pacto contrario.

1.8. MODALIDADES DEL SEGURO.

En la Ley del Contrato de Seguro slo se indican los de daos y los de personas.

2. SEGUROS DE DAOS. 2.1. CONCEPTO Y CLASES.

Con esta genrica denominacin la LCS regula nueve modalidades: incendio, robo, transportes terrestres, lucro cesante, caucin, crdito, responsabilidad civil, defensa jurdica y reaseguro. Todos son de indemnizacin objetiva donde su importe se determina tras el siniestro en funcin del dao patrimonial real sufrido. En los tres primeros (seguros de cosas, estricto) el inters del asegurado recae en cosas concretas y determinadas, y en el resto (seguros de patrimonio) el inters asegurado afecta al patrimonio general en lugar de a bienes concretos y determinados. Adems de estos tipos existen otras modalidades que se regulan en normas especiales como los seguros agrcolas, los de automviles o el de responsabilidad por riesgo nuclear.
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2.2. DISPOSICIONES ESPECIALES EN MATERIA DE SEGUROS CONTRA DAOS.
Aqu se recogen cuestiones de carcter general como la aplicacin del principio indemnizatorio o el procedimiento de valoracin de los daos, o de carcter concreto de esta modalidad, como la subrogacin del asegurador, la transmisin de la cosa asegurada o la especial situacin de ciertos acreedores privilegiados. El inters asegurable y el principio indemnizatorio.- El objeto del seguro es el inters del asegurado en la cosa expuesta al riesgo, de ah que la Ley indique que el contrato del seguro contra daos ser nulo si en el momento de su conclusin no hay un inters del asegurado a la indemnizacin del dao. En estos seguros el inters tiene gran relevancia pues siendo seguros de indemnizacin objetiva, se basan en el principio indemnizatorio por el que nunca el seguro podr ser objeto de enriquecimiento para el asegurado. Transmisin de la cosa asegurada.- Por lgica y por la estructura obligatoria del contrato y de la naturaleza subjetiva del inters asegurado, la transmisin de la cosa asegurada supondr la extincin del contrato, pues ya no habr inters del asegurado desde su realizacin y el adquirente no puede hacerse cargo de un contrato que no se estipula a su favor. No obstante ello producir trastornos al asegurador tcnicamente, pues la relacin se tendra que extinguir previamente, debiendo adems pagar las primas del periodo en curso y quedando el adquirente al descubierto frente al riesgo hasta contratar nuevo seguro. La Ley establece la transmisin automtica del contrato de seguro si se procede a la venta o cesin de la cosa asegurada, resultando solidariamente responsables el adquirente y el anterior titular o sus herederos del pago de las primas vencidas. A tales efectos se impone al asegurado la obligacin de comunicar por escrito al adquirente la existencia de un seguro sobre la cosa transmitida, as como de comunicar la transmisin al asegurador. Pero considerando que las cualidades personales de los intervinientes en el contrato pueden influir decisivamente en las circunstancias del contrato se concede a las partes la facultad de resolver el contrato. Pudiendo el asegurador rescindir el contrato en los 15 das siguientes a la comunicacin de la transmisin, y tambin el adquirente mediante comunicacin escrita en 15 das desde el conocimiento de la existencia del seguro. Tales normas tambin se aplicarn en caso de muerte y concurso de acreedores del tomador o del asegurado. Posicin de los acreedores con garanta real y privilegiados.- La Ley establece una proteccin del inters de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre los bienes especialmente afectos al pago de sus crditos cuando aqullos estn asegurados, que consiste en extender sus derechos sobre tales bienes a las indemnizaciones que satisficiese el asegurador a sus propietarios, de forma que el asegurados no pagar la indemnizacin sin el consentimiento expreso de tales acreedores. A ese fin el tomador del seguro o el asegurado debern comunicar al asegurador la constitucin de la hipoteca, prenda o privilegio cuando tuvieran conocimiento de su existencia. Adems el asegurador notificar a tales acreedores el impago de primas por el tomador o asegurado para que las puedan hacer efectivas y mantener vigente el contrato, incluso frente a la oposicin de stos. En tal caso, la extincin del contrato no ser oponible frente a tales acreedores hasta transcurrir 1 mes desde que se les comunic el hecho que motiv la extincin. Liquidacin del siniestro y valoracin del dao.- Por aplicacin del principio indemnizatorio a estos seguros para poder liquidar el siniestro ser preciso determinar previamente los daos sufridos y la cuanta de las indemnizaciones que correspondan. Tal determinacin se realiza segn el procedimiento regulado en el art. 38 de la LCS: o Sucedido el siniestro y notificado en tiempo y forma, el tomador o el asegurado comunicarn por escrito al asegurador, en 5 das, la relacin de los objetos asegurados existentes en el momento del siniestro, la relacin de los salvados y una estimacin de daos. Si las partes acuerdan el importe y la forma de pago de la indemnizacin, el asegurador deber cumplirla de inmediato. o Si no hubiera acuerdo en 40 das, cada parte designar un perito que realice la valoracin de los daos. Si stos llegan a un acuerdo, levantarn acta conjunta donde se fijar el importe de la indemnizacin. Si no se produce tal acuerdo se nombrar un tercer perito por consenso o por va judicial. Los peritos emitirn su dictamen en el plazo indicado por las partes, o en su defecto en 30 das desde la aceptacin del nombramiento del ltimo perito. El dictamen de los peritos debe ser unnime o por mayora y vincular a las partes salvo que sea impugnado judicialmente por las mismas. Si se impugnase el asegurador debe abonar el importe mnimo de la indemnizacin fijado por los peritos en el plazo mximo de 5 das. Los gastos de tasacin pericial se pagarn por mitad entre el asegurador y el asegurado. o Si el asegurador demorase el pago de la indemnizacin estimada inatacable y el asegurado tuviera que reclamarlo judicialmente, la indemnizacin aadir el inters previsto y las costas procesales. Subrogacin del asegurador.- Es el ejercicio por el asegurador de los derechos y acciones que corresponden al asegurado contra el causante del dao. Es propia de los seguros de daos, pues en los de personas la Ley excluye expresamente esta subrogacin. Es una accin fundamentada en la ley. Las razones que justifican tal derecho es impedir que el responsable del siniestro quede impune y evitar que el asegurado se enriquezca mediante el ejercicio simultneo de las acciones de daos y de seguro, as como estimular la prevencin frente al riesgo, sin que se pueda alegar en su contra que la subrogacin genera un enriquecimiento del asegurador, puesto que ste calcula las primas considerando el volumen total de las indemnizaciones a pagar descontadas las estimaciones por recobros. El asegurador no puede subrogarse contra el propio asegurado, contra las personas por quienes deba responder civilmente segn el CC, ni contra sus parientes o las personas que convivan con l, aunque tales exclusiones no tendrn efecto si la responsabilidad procede de una conducta dolosa o cuando se trate de un seguro de responsabilidad.

2.3. SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

Es la modalidad por la que el asegurador cubre el riesgo de que el asegurado tenga que indemnizar a un tercero de los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable segn el derecho.
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El riesgo asegurado es la posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad civil a consecuencia de alguna de sus actuaciones, pues slo cuando su patrimonio se vea agravado por una deuda, se ocasionar un dao efectivo al asegurado. El evento daoso se produce cuando el asegurado realice la actuacin que genera la responsabilidad civil, y el siniestro slo se produce cuando la vctima haga una reclamacin judicial o extrajudicial, dado que hasta ese momento no surge la obligacin del asegurador de reparar el dao causado ni por tanto entra en juego la garanta del seguro. Tambin es peculiar en este tipo de seguros el imponer al asegurado, adems del pago de la prima y el deber de notificar el siniestro, otros deberes especficos como ceder al asegurador la direccin jurdica frente a la reclamacin judicial o extrajudicial, abstenerse de reconocer en cualquier forma su responsabilidad y cooperar con el asegurador en las cuestiones relacionadas con el siniestro; as como el pago directo a la vctima del dao. El perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligacin de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que el dao causado se deba a una conducta dolosa. A esta accin no se pueden oponer las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, aunque aqul puede oponer la culpa exclusiva de la vctima y las excepciones personales que pueda tener contra ella. A fin de ejercer la accin directa, el asegurado tiene obligacin de manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido. La ley indica la obligacin de contratar un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquellas actividades que el Gobierno determine en razn de su especial peligrosidad, como los seguros de automvil, riesgo nuclear, caza, contaminacin marina por hidrocarburos, navegacin area, propiedad de perros peligrosos, etc.

3. SEGUROS DE PERSONAS. 3.1. CONCEPTO Y DISPOSICIONES ESPECIALES DE LOS SEGUROS DE PERSONAS.

Su finalidad es cubrir los riesgos relativos a la persona humana, consistiendo unas vences en la posibilidad de que un evento afecte a la existencia misma del asegurado (seguro de vida) y otras en la posibilidad de que el asegurado sufra lesiones corporales por causa violenta y externa (seguro de accidentes) o un quebranto de la salud (seguro de enfermedad). En general la Ley establece dos prescripciones para estos seguros como son que el contrato se celebre con referencia a riesgos relativos a una persona o a un grupo de ellas, que se defina por alguna caracterstica comn extraa al propsito de asegurarse, y que el asegurador, aun despus de pagar la indemnizacin, no podr subrogarse en los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro, a excepcin de lo relativo a los gastos de asistencia sanitaria.

3.2. SEGURO DE VIDA.

Es aquel donde el asegurador, a cambio de una prima nica o peridica, se obliga a satisfacer al tomador del seguro o a la persona que ste designa, un capital o una renta cuando el asegurado fallezca o alcance determinada edad. Sus principales modalidades son el seguro para el caso de muerte, donde la obligacin se subordina a la muerte del asegurado; el seguro para el caso de sobrevivencia, estando la obligacin subordinada al hecho de que el asegurado contine con vida a una determinada edad o fecha; y el seguro mixto, que combina los anteriores, donde la obligacin se subordina a la muerte o sobrevivencia del asegurado. Sus particularidades son: Perfeccin del contrato.- La Ley permite al tomador un derecho a la resolucin unilateral sin causa y sin penalizacin en 30 das desde la entrega de la pliza o documento de cobertura provisional, aunque slo para contratos individuales de duracin superior a 6 meses. Cuando la contratacin sea a distancia se estar a lo dispuesto en la Ley 22/2007. Elementos personales.- Existe una regulacin especial de las figuras del asegurado y del beneficiario. El asegurado es la persona sobre cuya vida se establece el seguro, por tanto la de cuya muerte o sobrevivencia obliga al asegurador a satisfacer la indemnizacin. Se puede estipular sobre la propia o la de un tercero pero tratndose de un seguro para caso de muerte de un tercero, ser necesario el consentimiento escrito de ste para la validez, salvo que se presuma el inters de otra manera. El beneficiario es la persona a favor de la que se contrata el seguro y la que percibir la indemnizacin, y su posicin jurdica es singular porque aun no siendo parte del contrato adquiere un derecho propio, nacido del mismo y no vinculado a la posicin del tomador. Su designacin debe hacerse en la pliza, sea nominativamente o de otro modo, pero tal designacin no hace nacer para l un derecho definitivo, sino sometido a la condicin de que su designacin no sea revocada por el tomador antes del siniestro. El tomador puede revocar la designacin sin consentimiento del asegurador, mediante nueva designacin sea en la propia pliza, en una posterior declaracin escrita o en testamento. El tomador puede renunciar a la facultad de cambiar al beneficiario haciendo la designacin irrevocable, lo que hace perder los derechos de rescate, anticipo, reduccin y pignoracin de la pliza. La prima.- Se calcula tcnicamente sobre la base estadstica de tablas de mortalidad. Pero como el riesgo no es constante en tales seguros sino que aumenta segn transcurre el tiempo y se acerca la muerte del asegurado, las primas establecidas segn el riesgo realmente corrido, seran muy bajas en los primeros aos y muy elevadas en los finales, por lo que para facilitar su contratacin es prctica generalizada el pago de una prima uniforme durante toda la vigencia del contrato, mediante un calculo que cubre en exceso el riesgo corrido al principio para que los excedentes, capitalizados e invertidos, puedan compensar el dficit que pudiera producirse al aumentar el riesgo, haciendo la prima invariable. Los excedentes de prima forman la llamada reserva matemtica del contrato. La existencia de la reserva matemtica permite reducir el seguro, as como proceder al rescate, pignoracin o anticipos sobre la pliza. La reduccin del seguro es que la falta de pago de la prima transcurrido el plazo previsto en la pliza, nunca superior a 2 aos desde la conclusin del contrato, en lugar de la resolucin del contrato produce la reduccin del seguro. Con ella el seguro contina en vigor, pero slo por el importe que corresponda a la reserva matemtica del contrato. La reduccin tambin procede cuando lo solicite el tomador. El rescate de la pliza consiste en la facultad del tomador de denunciar el contrato percibiendo del asegurado el importe de la reserva matemtica. Tambin es prctica de estos seguros que los aseguradores concedan anticipos a cuenta de la suma asegurada hasta un porcentaje del valor de rescate que corresponda a la pliza en el momento de la
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solicitud. Tambin se podr ceder o pignorar la pliza en cualquier momento por el tomador, siempre que no haya sido designado beneficiario irrevocable; la cesin transmite al cesionario los derechos derivados de la misma; la prenda de la pliza es una operacin por la que el deudor garantiza el pago de su deuda con el capital o suma asegurada. Indisputabilidad de la pliza.- En estos seguros, transcurrido 1 ao o menos, el asegurador no podr impugnar el contrato por reticencia (inexactitud en la declaracin del riesgo por el tomador o el asegurado), salvo si stos actuaron con dolo. Pero, la inexactitud sobre la edad del asegurado slo da derecho a la resolucin del contrato por el asegurador cuando la autntica del asegurado exceda los lmites de admisin establecidos por el asegurador; en otro caso, si la prima pagada fuera inferior a la que correspondera por edad verdadera, la prestacin del asegurador se reducir en proporcin a la prima percibida, y si fuera superior, el asegurador est obligado a la devolucin del exceso. Pago de la indemnizacin.- Puesto que en estos seguros est determinada anticipadamente al contratar el seguro no suele haber problemas respecto a su liquidacin. El asegurador debe cumplir la prestacin tan pronto como el asegurado o el beneficiario justifiquen el hecho determinante de la misma. En el seguro para caso de muerte, el asegurador slo se libera de su obligacin de pago si el fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las circunstancias expresamente incluidas en la pliza, cuando fuera causada intencionadamente por el beneficiario se le privar del derecho a la indemnizacin. Adems el asegurador queda obligado al pago de la indemnizacin en caso de suicidio del asegurado siempre que haya transcurrido 1 ao de la conclusin del contrato, salvo pacto en contrario.

4. REASEGURO. 4.1. CONCEPTO DE REASEGURO.

Es una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular contratos de seguro directo con sus clientes. La LCS lo define como el contrato por el que el reasegurador se obliga a reparar, dentro de los lmites de la Ley y en el contrato, el dao patrimonial sufrido por el reasegurado o asegurador directo a consecuencia del pago de una indemnizacin derivada de un contrato de seguro. Su finalidad es resarcir el dao patrimonial que experimenta el asegurador directo al producirse el evento que le obliga a indemnizar a su asegurado. En tal sentido es una modalidad del seguro de daos. Su funcin es tcnico-econmica con relevancia, pues permite a las entidades aseguradoras asumir un mayor nmero de operaciones pues fracciona y reparte los riesgo y sumas aseguradas con otras entidades de la misma naturaleza en la medida necesaria para que no sea tcnicamente peligroso hacer frente a la masa de riesgos directamente cubiertos a sus asegurados.

4.2. CONTENIDO DEL CONTRATO.

En la LCS apenas hay normas sobre este contrato, debido a que es un contrato entre asegurados, por tanto entre profesionales del sector que no necesitan de detallada reglamentacin o especial proteccin. De ah que rija la autonoma de la voluntad, y en su defecto por el Derecho consuetudinario de los usos en la prctica internacional. Tales usos consideran cuatro principios bsicos: el de suerte comn, por el que los reaseguradores quedan obligados a seguir la suerte que corra el asegurador directo; el de cuenta corriente, respecto al pago de las primas y comisiones; el de pago simultneo, o al instante de los siniestros, que establece que el reasegurador tan pronto como reciba una reclamacin del asegurador directo basada en el pago de una indemnizacin por siniestro tendr obligacin de indemnizarle; y el de sometimiento a arbitraje, para la resolucin de conflictos entre las partes. El reaseguro se consignar por escrito en documento firmado por ambas partes, aunque no se denomina pliza sino convenio o tratado. En l figurarn los datos de las partes, la naturaleza de los riesgos cubiertos, la modalidad adoptada, la participacin asumida por el reasegurador y la parte de riesgo retenida por el asegurador directo, las condiciones econmicas del contrato, la fecha de efectos y plazo de duracin, y las condiciones para su denuncia o rescisin. El funcionamiento interno del contrato es similar al del contrato de seguro. El asegurador directo o reasegurado tiene obligacin a ceder al reasegurador la parte de la prima que le corresponda en funcin del riesgo asumido, permitir al reasegurador el acceso a su documentacin, comunicar al reasegurador los reaseguros que concierte sobre los mismos riesgos y las modificaciones sobre el valor del inters y las condiciones de seguro en el seguro directo, e invertir las reservas tcnicas. Por su parte el reasegurador tiene obligacin de indemnizar al reasegurado en el dao patrimonial que ste sufra al tener que indemnizar en su condicin de asegurador directo, los siniestros ocurridos. La obligacin del reasegurador surgir en el momento en que sea lquido y exigible el crdito de asegurado contra su asegurador directo. Pero si el asegurador directo tuviera que realizar pagos anticipados o mnimos a cuenta, el reasegurador tambin quedar obligado en esos trminos. No existiendo relacin entre los contratos de seguro y reaseguro, por ser autnomos, el asegurado carece de accin directa contra el reasegurador, y por tanto slo podr dirigirse contra l cuando la compaa aseguradora con la que contrato el seguro sea liquidada, en cuyo caso gozar de un crdito privilegiado sobre el saldo acreedor que presente la cuenta del asegurador directo con sus reaseguradores, salvo que se pactase expresamente otra cosa.

09. LAS GARANTAS DE LA CONTRATACIN MERCANTIL. 1. INTRODUCCIN. 1.1. CONCEPTO, RGIMEN Y CLASES DE GARANTAS.
En general se entiende por garanta a cualquier medio jurdico que asegure el cumplimiento de una obligacin por el deudor, evitando el perjuicio que su incumplimiento pueda ocasionar al acreedor. As visto son garanta todos los instrumentos de tutela, legales o convencionales, que el ordenamiento otorga al acreedor o al titular de un derecho subjetivo. En sentido estricto se entiende como un nuevo derecho, distinto del principal o garantizado, que se constituye convencionalmente a fin de asegurar, por medio del nuevo derecho, la satisfaccin del inters del sujeto acreedor.
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El pacto o estipulacin de garanta, se concluya como contrato separado incorporado al principal cuyo contenido garantiza, es aquel cuya causa tpica se identifica y agota en esa finalidad, y por ello su razn de ser es el servicio al derecho que garantiza. Por ello tiene carcter accesorio, distinguindose de otros negocios tpicos que pueden utilizarse con motivo o finalidad de garanta, y tampoco tienen consideracin de contratos de garantas los que el efecto de garanta, aunque se produzca directamente y en todos los casos como consecuencia tpica del negocio, se fundamente en una causa ms compleja o distinta, como en ciertas modalidades del contrato de seguro como son el de crdito o el de caucin. En el Derecho patrimonial hay una gran diversidad de derechos de garanta de distinto contenido y alcance, regulados en diferentes fuentes legales (CC, CCom, Ley Hipotecaria, Ley de Prenda sin desplazamiento, e incluso otras autonmicas). Todos pueden agruparse en dos frmulas, los de garantas personas, cuya representacin puede ser la fianza, y los de garantas reales, donde destacan la prenda y la hipoteca. En el primer caso, el derecho de garantas es un derecho relativo o personal por el que resulta obligado un tercero que, de forma gratuita o remunerada, vincula su patrimonio a la satisfaccin del inters del acreedor. En los segundos, el derecho de garanta tambin se constituye por un tercero o por el propio deudor, y tiene carcter absoluto o real, pues confiere al acreedor la afeccin de una cosa o bien determinado, otorgndole un poder o seoro directo e inmediato sobre ella que le permite el derecho de realizacin del valor de la cosa dada en garanta, para as conseguir el pago. Las garantas son muy frecuentes en el trfico mercantil que normalmente se asienta en el crdito, por lo que es un elemento habitual, casi natural, de ciertas transacciones financieras. Eso hace que existan ciertas particularidades que se pueden considerar mercantiles que son la respuesta prctica o legislativa a especiales necesidades del trfico empresarial que sern estudiadas, correspondiendo el resto a la doctrina civil o especializada en la materia. En los contratos de garanta se suelen reproducir ciertos problemas de proteccin de la parte dbil ya analizados. El protagonismo en su contratacin de las entidades de crdito, sobre toco como acreedores profesionales beneficiarios de las garantas, determina que en muchas ocasiones estos contratos utilicen condiciones generales predispuestas por la entidad, que afectan a contrapartes sin el suficiente poder contractual o que pueden ser considerados consumidores, por lo que la regulacin debe contemplarse con la aplicacin de las normas protectoras que correspondan.

2. GARANTAS PERSONALES. 2.1. CONSIDERACIN GENERAL.

En el campo de las garantas personales, el CCom dedic algunas normas a los afianzamientos mercantiles pero en la prctica mercantil ha dado relevancia al la figura bsica de la fianza adaptndola a distintas exigencias. En ocasiones se alteran sus rasgos para proporcionar al derecho del acreedor una garanta ms enrgica. Se constituyen as garantas que comparadas con la fianza bsica, se pueden denominar garantas fuertes o cualificadas como el aval cambiario, la fianza solidaria o las garantas a primera demanda o requerimiento, figuras que junto al crdito documentario o el seguro de caucin, se han pretendido unificar bajo un nuevo tipo o concepto de aval por parte de la jurisprudencia. Inversamente el que constituye la garanta trata de limitar o disminuir su compromiso o responsabilidad con la creacin de garantas calificadas como dbiles respecto a la fianza como pueden ser las cartas de patrocinio.

2.2. EL CONTRATO DE FIANZA. 2.2.A. Concepto y carcter mercantil.

El CCom no define el contrato de fianza, por lo que se acudir al del CC, que lo estima como aquel por el que un fiador se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste. Si indica el CCom cundo la fianza es mercantil, sometindose a los preceptos especiales al respecto. Segn el art. 439 CCom se entiende mercantil todo afianzamiento que tuviese por objeto el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante. La accesoriedad es lo que otorga la mercantilidad a la fianza, pues as ser cuando se asegure el cumplimiento de un contrato considerado mercantil. Este concepto supone incertidumbre sobre la condicin del contrato que estar a expensas de cmo sea calificado el contrato principal garantizado. No obstante existe una tesis que considera mercantiles los contratos bancarios en general y los de prstamo en particular, lo que extender esa condicin a los afianzamientos sobre los contratos de esas entidades. Tambin debe indicarse el relativo inters prctico de esa cuestin por el pequeo alcance de las normas especiales del CCom, lo que viene a suponer que su rgimen jurdico, salvo muy concretos asuntos, es el que establece el CC.

2.2.B. Conclusin del contrato.

A diferencia de la fianza civil, que no requiere formalidad siempre que resulte expresa, el art. 440 CCom dispone que la fianza mercantil deber constar por escrito, sin lo cual no tendr valor ni efecto. No es un requisito para prueba sino constitutivo, por lo que tiene carcter formal. Pero la exigencia se cumple tanto si la declaracin escrita se recoge en pliza o escritura pblica notarial, como es habitual para dotarles de los beneficios de tales documentos, como si se realiza en documento privado, que podr ser el propio contrato principal garantizado, un documento separado o una simple carta. De ah que dicho precepto se deba entender por su finalidad que es dar certeza a la constitucin de la fianza, llegando a aceptar como expresin escrita la que se pueda producir mediante sistemas telemticos sin soporte de papel. Es necesaria la constitucin por escrito para la validez y eficacia de la relacin de fianza propiamente dicha, que es la que une al fiador con el acreedor beneficiario de la garanta, no para la de mandato u otra que explique y justifique la intervencin del fiador garantizando el cumplimiento del deudor, relacin que respecto a la forma se sujetar a sus propias reglas. Aunque la fianza puede ser espontnea y prestarse sin consentimiento y aun sin conocimiento del deudor lo habitual es que la intervencin del fiador se produzca a requerimiento o solicitud del deudor, que atiende de esa manera a condicin previamente impuesta por el acreedor. Aqu establece el art. 441 CCom que el afianzamiento mercantil ser gratuito, salvo pacto en contrario, aunque el TS invierte esa presuncin cuando el fiador es una entidad de crdito. Debe destacarse que en los afianzamientos mercantiles, sobre todo los prestados por entidades de crdito, es frecuente la existencia de una pluralidad de fiadores para reforzar el derecho de acreedor. Tal configuracin puede que responda a distintos principios como que los fiadores garanticen independientemente sin que exista relacin entre ellos, la obligacin del deudor, en ese caso cada fiador responde frente al acreedor como si fuera un fiador nico, y no podr repetir contra los otros fiadores. Pero es ms frecuente que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza, es decir estableciendo una nica obligacin de garanta asumida (solidaria o mancomunadamente) por una pluralidad de
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personas. En eso supuesto cabe la repeticin. Otra hiptesis es la subfianza, o fianza que garantiza el cumplimiento del propio fiador.

2.2.C. Objeto de la fianza.

Es el mismo que el de la obligacin principal garantizada, pues no puede ser otro ni ms extenso. Indica el CC que el fiador puede obligarse a menos, pero no ms que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. No obstante, si la fianza fuera simple o indefinida, comprender tanto la obligacin principal como las accesorias. Es cierto que pueden afianzarse toda clase de obligaciones, pecuniarias o no, siempre que sean vlidas, tanto de presente como futuras, aunque en ese caso no se podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida. La jurisprudencia admite las denominadas fianzas mnibus o generales o flotantes, que son frecuentes en los holdings a favor de sus filiales, extensibles a cualquier obligacin que exista o pueda existir entre el deudor y el acreedor siempre que se puedan incluir en las categoras previamente definidas en el contrato, y no se supere la duracin y el mximo de responsabilidad pactados en su caso.

2.2.D. Efectos del contrato.

Constituida vlidamente la fianza, produce unos efectos entre el fiador y el acreedor, entre el fiador y el deudor principal y, en su caso, entre cofiadores y subfiadores. La fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligacin principal en el caso de no hacerlo el deudor, que es el efecto fundamental del contrato del que deriva. Pero el legislador configura el alcance de este efecto estableciendo que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino despus de producirse la mora o el incumplimiento por el deudor, por tanto de forma subsidiaria y tras haberse hecho excusin de todos sus bienes; pues el fiador garantiza al acreedor slo en caso de insolvencia del deudor. Para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso de este derecho, que se denomina beneficio de excusin, se ve sometido a la doble carga de oponerlo o expresarlo por va de excepcin y con el sealamiento de bienes del deudor realizables dentro del territorio espaol que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda. El beneficio de excusin no es un elemento esencial en el contrato de fianza, y no se producir en los supuestos de que el fiador renuncie expresamente a ello, que se obligue solidariamente con el deudor, cuando el deudor entre en concurso, y cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente en Espaa. Aunque sobre los tres primeros caben ciertas precisiones. Respecto a la fianza solidaria, supuesto habitual del trfico mercantil, se establece la inexistencia del beneficio de excusin, pero la renuncia a ste no supondr el establecimiento de aqulla. La solidaridad elimina radicalmente la subsidiariedad de la fianza de la que dicho beneficio es su manifestacin ms destacable. El fiador solidario se aproxima a alguien a quien puede reclamrsele la deuda en los mismos trminos y condiciones que al deudor principal sin que sea necesario un previo incumplimiento o negativa de ste al pago, como expresa el CC; por tanto el garante pierde el beneficio de excusin sometindose a que el beneficiario pueda reclamarle directamente el cumplimiento de la deuda sin necesidad de que exista mora por el deudor principal. Por el contrario un fiador que renunciase al beneficio de excusin seguir respondiendo subsidiariamente, no pudiendo ser compelido al pago hasta que exista incumplimiento por el deudor principal, aunque no sea preciso hacer excusin de sus bienes. Normalmente la prctica que establece el carcter solidario de la fianza y adems la renuncia al beneficio de excusin son tcnicamente incorrectas. Otra cuestin es si en el trfico mercantil cabe negar al fiador el beneficio de excusin. La jurisprudencia del TS se ha mantenido vacilante en la materia, pues algunas sentencias negaron el beneficio de excusin basndose en la presuncin de solidaridad de las obligaciones mercantiles, en tanto que otras posteriores indicaron de acuerdo al CC la presuncin contraria, para finalmente insistir nuevamente en la tesis inicial. Parece que segn la legislacin actual no hay bases suficientes para negar la aplicacin del beneficio de excusin en el trfico mercantil, cuando no se renunciase expresamente al mismo. El afianzamiento mercantil no es distinto a la fianza civil, pues no existe norma especfica por lo que ser aplicable el rgimen del CC, sobre todo si la presuncin de solidaridad de las obligaciones mercantiles tampoco tiene base legal. Diferente es que la exigencia de que la renuncia al beneficio de excusin sea expresa o que el carcter solidario de la obligacin del fiador no pueda, y no debe, ser objeto de interpretacin flexible. Nuestra jurisprudencia no estima necesaria la utilizacin de ciertas frmulas siendo suficiente que resulte evidente la voluntad de los contratantes de apartar el beneficio de excusin o la subsidiariedad. En relacin con los procedimientos concursales que puedan afectar al deudor principal, parece que segn la funcin de garanta propia del contrato de fianza, su tramitacin no impide el ejercicio de los derechos del acreedor, que podr exigir el pago al fiador, incluso judicialmente, separadamente o al margen del procedimiento concursal, siempre que en su caso no votase a favor del convenio. La declaracin de concurso no supone en s misma un incumplimiento, ni siquiera un no cumplimiento del deudor, por lo que no puede fundamentar ella sola una inmediata actuacin contra el fiador. Si el procedimiento concursal lleva a liquidacin entonces se producir el vencimiento anticipado de los crditos concursales aplazados que permite el legtimo ejercicio inmediato del derecho de garanta frente al fiador que, caso de realizar el pago antes del tiempo prefijado en la obligacin, podr hacerlo con el descuento correspondiente. La cofianza, supuesto habitual cuando hay pluralidad de fiadores, podr ser mancomunada o solidaria. En el primer caso la obligacin de responder se divide entre los fiadores, y el acreedor slo puede reclamar a cada una la parte que le corresponda satisfacer segn lo pactado, y en defecto de pacto la parte alcuota o proporcional. Este beneficio de divisin es similar al de excusin, cesando en los mismos casos y por las mismas causas que l, pues si as ocurriese cada cofiador responde de la totalidad de la deuda frente al acreedor, sin perjuicio del derecho de repeticin, aunque para este derecho de repeticin se exige que el pago por el cofiador se haya hecho en virtud de demanda judicial o estando el deudor principal en estado de concurso. Normalmente se suele renunciar al beneficio de divisin, por lo que resulta aplicable lo dicho respecto de la renuncia del beneficio de excusin.

2.2.E. Extincin de la fianza.

Dado su carcter accesorio la obligacin del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, as como por las mismas causas que las dems obligaciones. Ello supone que junto al supuesto ms comn de extincin de la fianza por la extincin de la obligacin del deudor cabrn otros, menos frecuentes, donde se puede producir la liberacin del fiador sin que se produzca la del deudor principal, como cuando la causa extintiva afecte a la fianza pero no a la obligacin principal.
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Nada impide que sea distinto el plazo de cumplimiento y vigencia de ambas, as cuando la fianza se pacte por un plazo determinado, se extinguir por su transcurso subsistiendo la obligacin principal. Si no se fija plazo y es retribuida se despliegan sus efectos hasta la completa extincin de las obligaciones que deriven del contrato afianzado. Si es gratuita el fiador al cabo de 10 aos podr ejercitar la accin de relevacin de fianza conforme al art. 1843.5 CC.

2.3. LAS GARANTAS A PRIMER REQUERIMIENTO. 2.3.A. Concepto y contenido.

Han surgido, sobre todo en el comercio internacional, nuevas formas de garanta que pretenden reforzar la posicin de que goza el beneficiario de un contrato de fianza. Se hace frente a situaciones en las que se desea mayor seguridad y celeridad en el pago, y normalmente se constituyen por entidades de crdito. La ms significativa es la garanta a primer requerimiento o a primera demanda. Estas clusulas son una estipulacin que se puede incluir en cualquier contrato y que persigue el pago o cumplimiento inmediato, tan pronto como el beneficiario lo reclame en los trminos y condiciones previstos en el contrato, dejndolo a salvo de cualquier discusin o excepcin por parte del deudor. La clusula y sus objetivos no difieren del tradicional solve et repete. El contrato de garanta o fianza puede ser a primer requerimiento, con la consecuencia de que el pago cuya seguridad y celeridad se persigue es justamente el del garante, siendo discutido si la inclusin de la clusula origina una nueva modalidad o por el contrario un tipo distinto de garanta personal que se identifica con el denominado contrato abstracto o autnomo de garanta y cuya caracterstica esencial es la superacin de la accesoriedad de la fianza. Entendida como tipo especial diferenciado, la garanta a primera demanda se fundamentara en el principio de la autonoma de la voluntad y en la libertad de contratacin, a cuyo amparo cierta jurisprudencia parece haberle otorgado aplicacin en nuestro Derecho; y originara el efecto especfico de que la obligacin de pago asumida por el garante se constituye como una obligacin distinta, autnoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, con la consecuencia de que el garante no puede oponer excepciones extraas o ajenas a la propia obligacin de garantas, salvo la excepcin por dolo. El autor considera su matizacin, pues analizada esa jurisprudencia no es concluyente en su totalidad, y que la amplitud que a veces se otorga a la excepcin por dolo acaba suponiendo tambin la plena restauracin del principio de accesoriedad, debe tenerse en cuenta siempre que la abstraccin y autonoma de las obligaciones han de entenderse, de acuerdo con los principios generales de nuestro derecho y con la lgica de las cosas, de manera ms funcional que sustancias; lo pretendido es que el garante pague a primer requerimiento, sin que el pago se impida o demore por pretextos relativos a la relacin entre acreedor y deudor, siendo indiscutible que el ordenamiento jurdico no puede admitir, en perjuicio del garante, un cobro que se demuestre a la postre, por relacin entre acreedor y deudor, como indebido o sin causa, circunstancia cuya prueba le corresponder realizar. Mantenindose la dependencia y vinculacin entre la obligacin del garante y el derecho del acreedor garantizado, y delimitado el alcance de la abstraccin parece que las denominadas garantas a primera demanda siguen siendo autnticas garantas, entendindolas como un tipo de la fianza, de la que parece variante cualificada o reforzada. Este significado funcional o procesal de la clusula, permite comprender la especialidad de esta modalidad que se desarrolla en mbito diferente de otros en que lo hacen otros pactos que pueden incorporarse a la fianza, como la renuncia al beneficio de excusin o la vinculacin solidaria del fiador. La renuncia al beneficio de excusin elimina la insolvencia del deudor como condicin de la obligacin del fiador; la solidaridad desvincula el derecho del acreedor frente al fiador del incumplimiento mismo del deudor. La fianza a primer requerimiento no acta en ese plano material, sino en el procesal pues limita las excepciones que el deudor y el fiador, subsidiario o solidario, pueden oponer al acreedor. De ah que la fianza a primer requerimiento pueda serlo tanto solidaria como subsidiaria, siendo sta ltima la ms habitual en la prctica, donde normalmente se exige que el requerimiento del acreedor al garante justifique o acredite que se ha producido un incumplimiento por parte del deudor.

2.4. LAS CARTAS DE PATROCINIO. 2.4.A. Consideracin general.

Con esa denominacin u otras parecidas se alude a documentos usados en el trfico mercantil que asumen la forma de misivas, en las que su emisor tiende a facilitar la concesin de crdito por el destinatario en favor de un tercero o patrocinado que suele ser una sociedad dependiente o controlada por el autor de la carta. En la prctica su contenido es muy variado, pues incluyen declaraciones de conformidad o conocimiento donde el redactor manifiesta al destinatario la existencia de ciertos hechos, normalmente sobre su posicin de control o dominio. Es frecuente que se unan a otras de permanencia o mantenimiento en las que el patrocinador indica su propsito o intencin o voluntad de mantener un determinado statu quo en relacin el patrocinado. En ocasiones se aaden ciertos compromisos o garantas. No obstante existe un denominador comn a tales declaraciones y es que con su indicacin se facilita la concesin de un crdito o financiacin al patrocinado pues se aporta cierta seguridad, de la que sin la carta carece el destinatario. Por ello debe rechazarse en general, la posibilidad de que estas cartas carezcan de efectos jurdicos. Su redaccin no es un hecho casual o fortuito, sino deliberado y realizado en un contexto profesional o empresarial. Ni siquiera puede ser una iniciativa espontnea del autor que en la prctica suele redactarlas a requerimiento de la entidad de crdito, lo que deja fuera de toda duda el carcter vinculante de tales documentos, alejndolos de su consideracin de meras cartas de favor o recomendacin. Ello obedece a un requerimiento o exigencia de la entidad que facilita el crdito lo que no hace acertado encuadrarlas en el mbito de los contratos o relaciones de colaboracin. Sera forzado e innecesario entender que el redactor de la carta hace una oferta de mandado o que est instruyendo a un mandatario que previamente haya aceptado su encargo de conceder el crdito al patrocinado. La realidad es ms sencilla: la entidad de crdito exige como requisito sine qua non, la emisin de la carta porque, por la situacin de dominio, control o influencia que pesa sobre su futuro acreditado, desea asegurar o fijar ciertos extremos de esa relacin de dependencia en la medida en que puedan afectar al desenvolvimiento y cumplimiento de la relacin de crdito. Las declaraciones y garantas son ciertas conveniencias que se imponen al tercero que, en cierto grado, controla al deudor. Por tanto es una ampliacin de la situacin de deuda que no se agota en el deber de prestacin (el pago) y que se imputan a un tercero formalmente ajeno a la relacin principal, que puede entrar dentro del mbito, en sentido amplio, de las garantas de origen contractual o convencional.
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La determinacin del alcance de las concretas obligaciones accesorias o instrumentales que contrae el emisor de la carta frente a su destinatario deber analizarse caso por caso. En general y salvo supuestos excepciones de declaraciones claramente expresivas de la voluntad o compromiso de cumplir la obligacin del deudor en el supuesto de que ste no lo haga, no llegar a implicar la vinculacin como fiador, y que no ser obstculo al carcter vinculante y obligatorio de las cartas que su contenido se exprese en forma de declaracin de ciencia o de hechos, pudiendo concluir que las partes no redactan la carta a efectos informativos sino para disciplinar el comportamiento del redacto en cuanto afecta al desenvolvimiento de la relacin de crdito a la que apoya y refuerza. Ante incumplimiento, los efectos normalmente quedan limitados a la relacin entre el emisor y el destinatario de la carta, si como es habitual sta no se incorpora al contrato de crdito. El emisor responde de los daos y perjuicios causados con la extensin del art. 1107 CC, por lo que no se puede excluir que se acabe respondiendo del incumplimiento mismo del deudor, al menos cuando se pueda considerar consecuencia necesaria de su propia falta de cumplimiento.

3. GARANTAS REALES. 3.1. CONSIDERACIN GENERAL.

La legislacin hipotecaria del siglo XIX supuso una profunda transformacin del rgimen de las garantas reales, y se reflejara posteriormente en el CCom y el CC, y que esencialmente supona establecer una clara y rgida separacin entre la prenda y la hipoteca, figuras muy unidas. La prenda se configura como un derecho real de garanta que recae sobre bienes muebles, y que utiliza como modo de afeccin la desposesin, la entrega de la cosa al acreedor que as se asegura el ejercicio eficaz de sus facultadas. La hipoteca en cambio es un derecho real de garanta que grava bienes inmuebles, siendo la inscripcin o anotacin en un registro propio el medio que asegura o preserva los derechos del acreedor frente a terceros. Aquella construccin de las garantas reales ha tenido grandes cambios suponiendo que tales correspondencias a la naturaleza de los bienes, los sistemas de afeccin y la clase del derecho ahora no es ineludible para permitirse matizaciones para convertirse en una posibilidad que no excluye otras combinaciones de bienes, tcnicas y derechos con importancia prctica. El planteamiento legislativo se debi enfrentar a la proliferacin de la riqueza mobiliaria, que no consiste ni en inmuebles ni, en rigor, en cosas, sino en derechos relativos de crdito o participacin, y que mal podan servir como objeto de garantas reales. El aprovechamiento y movilizacin de esta nueva riqueza y su utilizacin como objeto de garanta provocara la incorporacin de esos derechos a ciertos documentos dotados de caractersticas fsicas y jurdicas tales que permitieran su funcionamiento como equivalentes materiales de los derechos representados y su posterior pignoracin. La prenda cambiaria y la prenda de acciones son los ejemplos ms destacados de esta clase de objetos susceptibles de darse en prenda. El desarrollo tcnico y econmico puso de manifiesto la ineficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital, sean mercaderas u otros medios de produccin en sentido estricto. La desposesin asegura el derecho del acreedor, pero priva al deudor empresario o comerciante de un activo productivo, por eso es fcil comprender que evitar la desposesin ha sido un importante reto que el Derecho ha tenido que afrontar utilizando dos vas distintas pero complementarias. En ocasiones fue el referido titulo valor o la creacin del equivalente sobre la cosa o de los derechos sobre la cosa, el vehculo que permiti separar la disposicin y el uso o la posesin de la cosa, y en concreto atribuir el derecho de garanta al acreedor sin merma de la utilizacin de la cosa por el deudor, o al menos sin necesidad de entregarla al acreedor. A ello responde la creacin y pignoracin de los ttulos representativos de mercancas, fenmeno que se incluy en el propio CCom. En otras la naturaleza del bien, su fcil identificacin y sus caracteres intrnsecos permitieron dar un paso ms y prescindir incluso de la entrega (fsica o documental), sustituyendo la aprehensin material por la anotacin registral y consecuente publicidad de la existencia de cierto gravamen o derecho real sobre el bien. Sucedi con la hipoteca naval que mediante una ficcin jurdica dispondra para este slo efecto que se considerarn los buques como bienes inmuebles. La superacin de dicha ficcin se hara ms tarde con la promulgacin de la Ley Hipotecaria Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 1954, que admiti para bienes, que en general, son o se pueden calificar como capital, tanto un derecho de prenda sin desplazamiento como una hipoteca mobiliaria, sustituyendo en ambos casos la entrega por una inscripcin en un registro especial. Ambas instituciones persiguen la finalidad de hacer viable la garanta real para ciertos bienes mueble que por su valor, naturaleza o funcin como factores de produccin econmica, se adaptan con dificultad a los modelos clsicos de garantas reales y dejan en posesin de sus dueos los bienes sobre los que se impone la garanta. Para separar las dos instituciones, a pesar de su semejanza, se ha fijado la Ley en el distinto grado de identificabilidad registral de los bienes que pueden constituir su objeto. Reservara la hipoteca mobiliaria para los bienes de identificacin semejante a la de los inmuebles, y por ello susceptibles de hipoteca y de ser ilimitadamente perseguidos por accin real, e hizo objeto de prenda a otros de identificacin menos perfecta, y por ello de ms difcil persecucin real. El ltimo paso ha consistido en la representacin de ciertos derechos de carcter financiero que denominamos valores negociables, mediante anotaciones en cuenta que se inscriben en un registro, haciendo de este registro el instrumento para practicar la afeccin o gravamen. Con ello se realiza una doble correccin en el proceso de transformacin de las garantas reales, pues se disminuye el uso y la importancia de la prenda sobre ttulos, en la medida que buena parte de los derechos que se dan en la prenda se representan o pueden representarse mediante anotaciones en cuenta, y que se compensa el traslado del peso del sistema de las garantas reales hacia la hipoteca como derecho prototpico, pues como contrapeso de sta, sea mobiliaria o inmobiliaria, se adopta ahora una nueva figura o modalidad del derecho de prenda que recae sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta, y que ha adquirido gran importancia prctica, sobre todo por su modalidad principal, que es la prenda de valores representados en cuenta y admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial.

3.2. CONTRATO DE PRENDA. 3.2.A. Nocin y clases de prendas mercantiles.

No establece el CCom reglas generales sobre el concepto de prenda, por el que el deudor o un tercero afectan especialmente una cosa mueble al pago de una deuda, en forma que vencida y no satisfecha sta pueda hacerse
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efectiva sobre el precio de venta de la cosa, con preferencia a los derechos de cualquier otro acreedor. La omisin legal no es suficiente para considerar inadmisible que la prenda pueda tener carcter mercantil, siendo pertinente atriburselo tanto a las constituidas para garantas de obligaciones mercantiles como a las que tengan por objeto cosas mercantiles. Nos remitimos al CC para su regulacin, pero centrando la atencin en las prendas mercantiles especiales que son la expresin de la evolucin de las garantas mobiliarias, y que se pueden clasificar como prendas de ttulos y prendas registrales, segn que la afeccin se realice mediante la entrega del equivalente documental del objeto o por medio de su anotacin o inscripcin registral.

3.2.B. Prenda de ttulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de ttulos representativos de mercancas.
La prenda cambiaria y la prenda de acciones con los ejemplos legislativos ms significativos de pignoracin de documentos creados al efecto de incorporar a determinados derechos con el objeto de poder aplicarles, en su ejercicio y transmisin, un rgimen jurdico inspirado en los principios reguladores del trfico de las cosas muebles que tienen su fundamento esencial en la posesin de la cosa. Ambas han sido estudiadas y solo cabe aadir que, actualmente, su importancia es menor por el declive que la propia letra de cambio ha sufrido en el trfico actual. La pignoracin de acciones en cambio es una figura en pleno uso pero con progresiva sustitucin de los ttulos-acciones por las anotaciones en cuenta lo que hace que en muchas ocasiones se configure como una prenda registral. Tiene mayor estabilidad la prenda de ttulos representativos de mercancas. La vida comercial mostrara la conveniencia de permitir y facilitar la prenda de mercancas sobre las que no tuviera el propietario la posesin material, por estar siendo transportadas o por estar depositadas en almacenes generales u establecimientos anlogos. Se recurri a constituir la prenda poniendo en posesin del acreedor los ttulos representativos de esas mercancas que confiere a su tenedor el legtimo derecho a la entrega de las mismas, y a disponer de stas negociando el ttulo, obteniendo as la prenda mediata de las mercancas. La constitucin en prenda de los resguardos emitidos por los almacenes generales de depsito se previ expresamente en el CCom, facultando al acreedor no satisfecho que tenga en prenda un resguardo para requerir a la compaa para que enajene los efectos depositados, por cantidad bastante para el pago, con preferencia sobre las dems deudas del depositante. Por su parte, la prenda de conocimiento de embarque y otros ttulos de transporte se utilizan especialmente en las operaciones de crdito documentario, donde el banco pagador conserva en su poder esos documentos en garanta del reembolso de las cantidades satisfechas. Como los ttulos representativos de las mercancas pueden ser nominativos, a la orden o al portador, la constitucin de la prenda, seguir en cada caso diferentes modos. Siendo ttulos al portador, ser bastante con ponerlos en posesin del acreedor; cuando sean a la orden, se debe hacer el endoso a ttulo de garanta, al modo utilizado con la letra de cambio; y si es nominativo ser necesaria la notificacin al emisor del ttulo. Cuando se trate de mercancas depositadas la constitucin de la prenda se simplifica segn lo dispuesto en el RD de 1917, que desdobla el documento representativo de las mercancas, pues el depositario emite y entrega al depositante dos documentos: el resguardo de depsito y el resguardo de garanta. El rgimen de circulacin, conjunta o separada de ambos documentos permite tanto una disposicin plena como limitada de las mercancas, recordando que la transmisin separada del resguardo de garanta tan solo implica la pignoracin de los productos separados. La ejecucin de la prenda sobre mercancas representadas por estos ttulos tiene lugar con el ejercicio del derecho a obtener su entrega y la subsiguiente venta en subasta pblica notarial en la forma prevista en el CC o requiriendo a la compaa para que las enajene, en caso de existir resguardo de garanta, tambin en subasta pblica notarial celebrada en el propio almacn o depsito.

3.2.C. Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de la posesin.
Son prendas que no implican la desposesin ni del objeto pignorado, ni tampoco la de un equivalente documental o ttulo que pueda utilizarse al efecto. La afeccin del bien y los derechos del acreedor se aseguran en el cumplimiento de ciertas formalidades y en la inscripcin o anotacin del derecho en el registro oportuno. A esta modalidad responde la prenda de participaciones sociales de las SRL que no pueden incorporarse a ttulos negociables, ni estar representadas mediante anotaciones en cuenta. El carcter inaprensible o inmaterial de la participacin y la prohibicin de incorporacin a ttulos es un impedimento para la constitucin en garanta de esos derechos de participacin que el legislador ha tratado de eludir con la predisposicin de un rgimen que exige su formalizacin en documento pblico y con la anotacin registral ex professo, que permite calificarla como prenda registral. Debe indicarse el carcter privado de dicho registro, el libro registro de socios, as como los limitados efectos, nicamente legitimadores, que se derivan de la correspondiente inscripcin. La prenda sin desplazamiento de la posesin que se regulara en Ley en 1954, tiene singular importancia en la actividad mercantil, permitindose su constitucin sobre mquinas y dems bienes muebles identificables por caractersticas propias y sobre mercaderas y materias primas almacenadas. Tambin por titulares de explotaciones agrcolas, forestales y pecuarias, sobre los frutos pendientes y cosechas esperadas dentro del ao agrcola; frutos separados y productos de tales explotaciones; y sobre animales y mquinas y aperos de las explotaciones. La prenda se constituir en escritura pblica, o en pliza intervenida cuando se trate de operaciones bancarias o se refiera a supuestos del art. 93 CCom y siempre ser inscrita en el Registro de Bienes Muebles. La falta de inscripcin de la prenda privar al acreedor pignoraticio de los derechos correspondientes a su condicin de titular de un derecho real de garanta. Constituida tendr el deudor un conjunto de obligaciones y deberes que tratan de reforzar la proteccin de los intereses del acreedor, por seguir el deudor en la posesin y por la imperfecta identificabilidad registral que en ocasiones tienen los bienes susceptibles de esta garanta, llegando la Ley a considerar al deudor como depositario, a todos los efectos legales, incluidas las responsabilidades civiles o penales pertinente de esos bienes pignorados. Por ello el deudor no podr, sin consentimiento del acreedor, enajenar los bienes dados en prenda, ni trasladarlos del lugar donde se encuentren; tambin correr con los gastos de su conservacin, reparacin y administracin debiendo responder de la prdida, deterioro o mal uso. El acreedor tiene facultades para comprobar su existencia y estado. Si el deudor hiciese mal uso de los bienes o incumpliera sus obligaciones el acreedor podr exigir la devolucin de la cantidad adeudada o la inmediata ejecucin de la prenda, sin perjuicio de las responsabilidades procedentes.
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Para hacer efectivo el crdito garantizado se regula en la Ley un procedimiento extrajudicial de venta en subasta notarial y concede al acreedor pignoraticio preferencia y prelacin sobre los dems acreedores hasta donde alcance el valor de la prenda.

3.2.D. La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial.
Una de las principales novedades que introduce la LMV es la regulacin de las anotaciones en cuenta como forma moderna de representacin de valores. Tal regulacin permite la constitucin de derechos reales sobre esta clase de valores, haciendo total abstraccin del hecho de que se negocien o no en un mercado secundario. El CCom complet el rgimen del prstamo mercantil con la regulacin de una modalidad especial, el prstamo con garanta de efectos pblicos cotizables. El mismo presentaba la peculiaridad de que, hecho en pliza con intervencin de corredor colegiado se considerara como mercantil, con independencia de la calificacin que tuviera segn el art. 311, as como la de contar, para el caso de ejecucin de la garanta con un procedimiento muy expeditivo de enajenacin en Bolsa de los efectos pignorados, ms sencillo y gil que el procedimiento notarial regulado con carcter general en el CC. Posteriormente, la prctica y tambin la legislacin ampliaran los lmites de los supuestos contemplados, admitiendo no slo la garanta de las obligaciones surgidas del prstamo, sino tambin de las cuentas o aperturas de crdito, as como la utilizacin de valores privados como objeto de garanta. En la LMV de 1988 se procedi a reformar el CCom, confirmando tanto la ampliacin de las obligaciones garantizadas, como la admisin del uso de valores privados, as como otros aspectos como es la equiparacin a estos efectos de los prstamos autorizados en escritura pblica con los intervenidos por corredor de comercio. La reforma tambin recogi ciertas novedades introducidas por la LMV que afectaban a su especfico propsito regulador como la posibilidad de que los valores cotizados estuvieran representados por ttulos o por anotaciones en cuenta o la necesidad de que los mismos cotizaran en un mercado secundario oficial. Aunque el CCom contina formalmente sujeto a su concepcin original de la regulacin de un prstamo especial con garanta de valores, no hay impedimento para admitir que las partes convengan la constitucin de una prenda sobre valores admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial para garantizar cualquier obligacin vlida, ni tampoco para aceptar el pacto expreso de valerse del procedimiento especial de ejecucin regulado. Por ello se puede hablar, a juicio del autor, no slo del prstamo especial con garanta de valores, sino tambin de la prenda de valores cotizados como un tipo negocial autnomo cuyos caracteres veremos. Hay que precisar que esta prenda slo recae en valores negociables representados por anotaciones en cuenta, pues slo as documentados podrn ser negociados en un mercado secundario oficial. La caracterstica ms acusada de esta prenda es su condicin o constancia registral a la que la Ley establece efectos muy importantes que determinan su oponibilidad a terceros. El art. 10 de la LMV indica la constitucin de derechos reales limitados u otra clase de gravmenes sobre valores representados por medio de anotaciones en cuenta, debe inscribirse en la cuenta correspondiente, aadiendo que la inscripcin de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del ttulo y que la constitucin del gravamen ser oponible a terceros desde que se practicase la inscripcin. El acreedor garantizado con esta prenda tiene las mismas facultades que caracterizan la posicin jurdica del titular de una prenda ordinaria, particularmente el derecho de retencin y el derecho de prelacin. La singularidad de esta modalidad pignoraticia se produce en el derecho de ejecucin que asiste al acreedor por un procedimiento particularmente ventajoso. Adems del procedimiento extrajudicial regulado en general en el CC para el ejercicio privado del poder de realizacin del valor que la prenda supone a su titular, el acreedor dispone de un procedimiento especial que, salvo pacto en contrario, no exige ni notificacin al deudor ni la presencia de notario, ni la doble subasta previa a la adjudicacin del bien con carta de pago por la totalidad de la deuda. Tales requisitos son innecesarios, pues se sustituyen por la enajenacin de los valores con las garantas que representa su realizacin en el mercado, en particular en un mercado organizado y regulado como es el oficial. Se establece as que vencido el plazo, el acreedor est autorizado, sin ms trmite, a pedir la enajenacin de los valores dados en garanta, a cuyo fin entregar a los organismos rectores del correspondiente mercado la pliza o escritura del contrato de prstamo acompaado del certificado acreditativo de la inscripcin de la garanta, expedido por la entidad encargada del registro contable. El organismo rector, comprobado tales extremos, adoptar las medidas necesarias para enajenar los valores pignorados en el mismo da en que reciba la comunicacin del acreedor o, de no ser posible, en el da siguiente, a travs de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial, aadindose que el acreedor pignoraticio slo podr hacer uso de este procedimiento especial durante los 3 das hbiles siguientes al vencimiento del prstamo. En el caso de ejecucin por impago de cuentas de crdito o de obligaciones derivadas de otras fuentes en que as se prevea, ser de aplicacin la norma del art. 572.2 LEC aunque no pueda estimarse que el organismo rector quede obligado legalmente a realizar los trmites que conduzcan a la ejecucin de los valores de que se trate.

3.2.E. Prendas financieras.

En RDLey de 2005 se regulan las denominadas garantas financieras, que son una serie de contratos con funcin directa (de prenda) o indirecta (dobles y operaciones con pacto de recompra) de garanta a los que se dota de un rgimen especfico de constitucin y ejecucin, para asegurar ciertas operaciones financieras protagonizadas por entidades pblicas, organismos rectores de mercados y empresas financieras, y normalmente vinculadas al funcionamiento de los mercados organizados o de los sistemas de pago y compensacin. Las garantas financieras articuladas en forma de prenda constarn por escrito, sin que se exija otra formalidad para su validez y eficacia, incluso frente a terceros. Podrn tener por objeto dinero, valores negociables, instrumentos financieros y cualquier derecho directo o indirecto sobre los mismos. La ejecucin podr realizarse mediante compensacin o utilizacin del efectivo y simple venta, o incluso apropiacin, de los valores o instrumentos financieros dados en garanta.

3.4. CONTRATO DE HIPOTECA. 3.4.A. Consideracin general.

Es un contrato donde se afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos, en garanta del cumplimiento de una obligacin, y tampoco se recoge por el CCom que relegara a la legislacin hipotecaria o a la civil lo concerniente al trfico inmobiliario. La realizad ha demostrado la compatibilidad entre el trfico mercantil y
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DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).

el inmobiliario as como la conveniencia de adaptar en ciertas cuestiones el rgimen hipotecario comn a las necesidades que se presentan en la actividad empresarial. Naceran as ciertos tipos de hipotecas que por su directa vinculacin con el trfico mercantil y por satisfacer sus exigencias, pueden denominarse mercantiles. El ejemplo ms relevante es el de la hipoteca mobiliaria que tiene como objeto los bienes mercantiles. Con ello se manifiesta que es un instrumento creado ex professo para ampliar las posibilidades de obtencin de crdito por el comerciante o empresario que pueden ofrecer una garanta tan significada como la hipotecaria, afectando bienes que por su naturaleza mueble no eran susceptibles de utilizarse para ello. Junto a ella tambin debe citarse la hipoteca en garanta de cuentas corrientes de crdito, que es una hipoteca de mximo en la que el importe y la exigibilidad del saldo se acreditar con independencia del ttulo constitutivo de la hipoteca y con medios extrarregistrales; y la hipoteca en garanta de ttulos endosables y al portados, que se constituye unilateralmente a favor de sus tenedores presentes o futuros. Ambas se regulan en esa Ley y Reglamento hipotecarios.

NOTA: AAAA Preguntado en ms de 2 ocasiones. AAAA Preguntado en menos de 3 ocasiones.

AA

Temas de especial incidencia en casos prcticos.

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