FACULDADES INTEGRADAS DE JACAREPAGU FIJ DIRETORIA ACADMICA NCLEO DE EDUCAO DISTNCIA PLO VILA VELHA ES PS-GRADUAO EM DIREITO PROCESSUAL

SUAL CIVIL

JOS HENRIQUE GARCIA DA SILVA

O Acesso Justia e o Princpio da Efetividade Processual

Vila Velha ES

FACULDADES INTEGRADAS DE JACAREPAGU FIJ DIRETORIA ACADMICA NCLEO DE EDUCAO DISTNCIA PLO VILA VELHA ES PS-GRADUAO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

JOS HENRIQUE GARCIA DA SILVA

O Acesso Justia e o Princpio da Efetividade Processual

Monografia apresentada em cumprimento curricular da disciplina Metodologia do Trabalho Cientfico, sob orientao do Professor Juvenal Bacellar Neto, objetivando obteno do Certificado de Ps-graduao em Direito Processual Civil das Faculdades Integradas de Jacarepagu FIJ.

VILA VELHA ES, Agosto de 2011. RESUMO

Trata o presente trabalho acerca da amplitude do significado da efetividade processual. Considera a efetividade do acesso justia e a razoabilidade do tempo de durao do processo, com uma anlise detalhada dos mecanismos que permitem um amplo acesso justia aos cidados e que permitem um processo rpido e efetivo, com resultados justos.

Palavras-chave: Acesso; cautelar; conhecimento; direito; durao; efetividade; garantia; judicirio; jurisdicional; morosidade; processo; princpio; pblico; razovel; tempo; tutela.

ABSTRACT

The present work treats about the range of the meaning of procedural effectivity. It considers the effective access to justice and reasonable duration of the process, with a detailed analysis of the mechanisms that allow a wide access to justice for citizens and will allow a fast and effective procedure, with fair results.

Keywords: Access; cautionary; cognition; duration; effectivity; guarantee; judicial guardianship; judiciary; jurisdictional; law; process; principle; public; reasonable; slowness; time.

SUMRIO

1. INTRODUO............................................................5 2. O ACESSO JUSTIA.................................................9 2.1. PRINCPIO DA PROTEO JUDICIRIA..............................12 1.2. O ACESSO JUSTIA COMO CONSEQUNCIA DA PROTEO JUDICIRIA...........................................................14 1.3. OS JUIZADOS ESPECIAIS..................................................15 3. O TEMPO DO PROCESSO..........................................17 3.1. AS CAUSAS DA MOROSIDADE..........................................18 1.4. GARANTIAS DA CELERIDADE E QUALIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL...................................................20 1.5. A RAZOABILIDADE DA DURAO DOS PROCESSOS........24 4. AS TUTELAS DE URGNCIA......................................25 4.1. A TUTELA ANTECIPADA E A CAUTELARIDADE..................26
4.1.1.1. Tutela especfica e ressarcitria......................................................................29

1.6. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE E A TUTELA ANTECIPADA. 31 1.7. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE E A TUTELA CAUTELAR.. . .32 2. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE JURISDICIONAL E O ACESSO JUSTIA......................................................34 5.1. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE PROCESSUAL...................35 2.2. A EFETIVIDADE DO PROCESSO E A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO........................................................................37 3. CONSIDERAES FINAIS.........................................40
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................................43

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................43

1. INTRODUO

bem certo que o ser humano tem a necessidade de conviver em sociedade para poder alcanar todos os objetivos almejados e a plenitude como pessoa. Obviamente, o convvio em grupo pode gerar um conflito de interesses. Impossvel a vida em sociedade sem uma normatizao do comportamento humano. Da surgir o Direito como conjunto das normas gerais e positivas, disciplinadoras da vida social. O Estado moderno, para melhor atingir seu objetivo, que o bem comum, dividiu o Poder soberano em trs outros: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. A cada Poder corresponde uma funo estatal. Assim, ao Legislativo compete a estruturao da ordem jurdica; ao Executivo, a administrao; e ao Judicirio, a composio dos litgios nos casos concretos. funo de compor os litgios, de declarar e realizar o Direito, dado o nome de jurisdio (do latim juris dictio, que significa dizer o direito). A jurisdio pode ser vista sob trs enfoques distintos: como poder, porquanto emana da soberania do Estado, que assumiu o monoplio de dirimir os conflitos; como funo, porque constitui obrigao do Estado de prestar a tutela jurisdicional quando chamado; e como atividade, vez que a jurisdio atua por meio de uma sequncia de atos processuais. O processo, seja civil ou penal, o substitutivo civilizado da vingana privada. O processo visa composio justa de um conflito de interesses. Em tempos primitivos, o litgio obtinha uma soluo imediata, na medida das possibilidades daquele que se sentisse prejudicado; a vida humana traduzia-se numa luta contnua pela sobrevivncia e resguardo da

individualidade prprio ao homem, no mbito do pequeno grupo. A ideia de direito consentnea necessidade de disciplinar o relacionamento humano. Supera-se os mpetos primitivos, os instintos primrios, substituindo na alma humana a noo de justia de mo prpria pela de justia a cargo da autoridade. Surge ento o Direito Processual, que pode ser resumido muito bem nas palavras de FRANCESCO CARNELUTTI: o direito sem processo sem processo no poderia alcanar seus fins; mas o processo tambm no os poderia alcanar sem o direito. A relao entre os dois termos circular. Por isso se constitui este ramo do Direito que se chama Direito ProcessuaL1. A distribuio privada de justia, por irregular e arbitrria, trazia inconvenientes incompatveis com o grande grupo. Formando-se o Estado, s a ele poderia caber a tarefa de regrar a conduta de seus sditos, aprimorando os princpios normativos gerais, inclusive os de autodisciplina, e superando-se a pura discricionariedade do poderoso. E apenas regular no bastava, tambm era preciso coligir meios para que a ordem preestabelecida restasse efetiva, se transgredida. Dessa forma, o Estado, representando os interesses coletivos, passou a prometer justia a todos e apressou-se a determinar como isso se faria, pois no poderia ser de qualquer modo. D-se o nome de direito processual ao sistema de princpios e normas legais que regulam o processo, disciplinando as atividades dos sujeitos interessados, do rgo jurisdicional e seus auxiliares. A expresso direito processual civil de formao moderna do Direito. Nas palavras de PIERO CALAMANDREI: o processo o instrumento tpico da liberdade garantida pela legalidade; o mtodo racional para aplicar a lei pr-constituda ao fato comprovado, em
1

Cf. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de Direito Processual Civil. Editora Jurdica Brasileira Ltda. So Paulo, 2006, p. 8.

um ordenamento em que o Poder Legislativo est separado do poder jurisdicional, ou seja, em que a justia est separada da poltica.2 A partir do conceito de direito potestativo que se determina a natureza da ao e da exceo em sentido substancial, se obtm uma construo harmnica da sentena constitutiva, e pontos obscuros no assunto da legitimao para agir e do litisconsrcio so dilucidados; da concepo objetiva do escopo processual, que por sua vez se articula estreitamente com a da ao e da jurisdio, se torna mais clara a figura das aes, quais sejam, as declaratrias, sumrias, executrias, cautelares e aos conceitos da antecipao da tutela. O Processo Civil o mtodo que os Tribunais seguem para definir a existncia do direito da pessoa que demanda, frente ao Estado, a ser tutelada juridicamente, e para outorgar esta tutela no caso em que tal direito exista. Diante desse quadro, o Direito Processual Civil pode ser definido como o ramo da cincia jurdica que trata do complexo das normas reguladoras do exerccio da jurisdio civil. A autonomia do direito processual civil, frente ao direito substancial, inegvel e se caracteriza por total diversidade de natureza e de objetivos. Enquanto o direito material cuida de estabelecer as normas que regulam as relaes jurdicas entre as pessoas, o processual visa a regulamentar uma funo pblica estatal. Seus princpios, todos ligados ao direito pblico a que pertence, so totalmente diferentes, portanto, daqueles outros que inspiram o direito material, quase sempre de ordem privada. No apenas as questes cveis so solucionadas atravs do processo civil, mas tambm as de direito comercial e at as de direito pblico no-penal que no caibam a outros ramos especializados do direito processual.
2

Cf. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de Direito Processual Civil. Editora Jurdica Brasileira Ltda. So Paulo, 2006, p. 9.

Portanto, funciona o direito processual civil como principal instrumento do Estado para o exerccio do Poder Jurisdicional. Nele se encontram as normas e princpios bsicos que subsidiam os diversos ramos do direito processual, como um todo, e sua aplicao faz-se, por excluso, a todo e qualquer conflito no abrangido pelos demais processos, que podem ser considerados especiais, enquanto o civil seria o geral. O direito processual civil pertence ao grupo das disciplinas que formam o Direito Pblico, pois regula o exerccio de parte de uma das funes soberanas do Estado, que a jurisdio. No se pode negar que, mesmo quando o conflito de interesses eminentemente privado, h no processo sempre um interesse pblico, que o da pacificao social e o da manuteno do imprio da ordem jurdica, mediante realizao da vontade concreta da lei. O direito de ao, na poca do Estado Liberal, era indiferente s distintas necessidades sociais. No era concebido como um direito cuja realizao, alm de indispensvel para a proteo de todos os outros direitos, requer a considerao de uma srie de circunstncias sociais. Na poca dos Estados Liberais burgueses, por direito de ao entendia-se apenas o direito formal de propor uma ao. Estaria em juzo quem pudesse suportar os custos de uma contenda, pois a desigualdade econmica e social no era objeto das preocupaes do Estado. Bastava se proclamar o direito e ir a juzo, pouco importando se o titular do direito material lesado pudesse realmente usufruir do direito de ao. No Estado Constitucional, como no se ignora que a lei o resultado da coalizo das diversas foras sociais, e assim pode apresentar contornos egosticos e nebulosos, sabe-se da necessidade de submeter a produo normativa a um controle jurisdicional que tome em conta os princpios constitucionais de justia.

O processo deixou de ser um instrumento voltado atuao da lei para passar a ser um instrumento preocupado com a proteo dos direitos, na medida em que o juiz, no Estado Constitucional, alm de atribuir significado ao caso concreto, compreende a lei na dimenso dos direitos fundamentais. As Constituies do sculo XX procuraram integrar as liberdades clssicas, inclusive as de natureza processual, com os direitos sociais, objetivando permitir a concreta participao do cidado na sociedade, mediante, inclusive, a realizao do direito de ao, que passou a ser focalizado como direito de acesso justia, tornando-se objeto da preocupao dos mais modernos sistemas jurdicos. A efetividade do direito de ao tornou-se mais ntido quando da consagrao constitucional dos chamados novos direitos, ocasio em que a imprescindibilidade de um real acesso justia se tornou ainda mais evidente. A realizao do direito de acesso justia indispensvel prpria configurao de Estado, uma vez que no h como pensar em proibio da tutela privada, e, assim, em Estado, sem se viabilizar a todos a possibilidade de efetivo acesso ao Poder Judicirio. Por outro lado, de nada adiantaria ter a garantia de participao dos cidados na sociedade sem que o exerccio da ao fosse totalmente livre, at porque ter direitos e no poder tutel-los certamente o mesmo do que no os ter.

2. O ACESSO JUSTIA

Nos sculos XVIII e XIX, o acesso justia representava um ideal de proteo do Estado liberal aos cidados, isto , o direito formal de um indivduo interpor uma determinada

10

ao ou dela defender-se. Sob esse prisma, o acesso justia confunde-se com o prprio direito de ao ou direito de defesa, razo pela qual alguns doutrinadores dentre os quais, PORTANOVA , entendem que:
[...] o princpio do acesso justia, em ltima anlise, informa todos os outros princpios ligados ao e defesa: demanda, autonomia de ao, dispositivo, ampla defesa, defesa global, eventualidade, estabilidade objetiva da demanda, estabilidade subjetiva da demanda. [...] um poder quase absoluto no processo civil, merc da natureza do direito material a que se visa atuar. (grifou-se)

No que tange expresso acesso justia, h duas formas de interpretao para fins de se chegar a uma definio conceitual: a definio material e a definio formal. Para CNDIDO RANGEL DINAMARCO, ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA e ADA PELLEGRINI GRINOVER3, o acesso justia no a mera admisso do processo ou a possibilidade de ingressar em juzo; sim, a garantia de que os cidados possam demandar e defender-se adequadamente em juzo, isto , ter acesso efetividade no processo com os meios e recursos a ele inerentes de modo a obter um provimento jurisdicional saudvel. Se o princpio do acesso justia for interpretado com o sentido e contedo de acesso ao Poder Judicirio, ter-se- a conceituao meramente formal ou objetiva. De outra banda, se observada a tnica material ou substancial da expresso e considerada a justia em seus termos axiolgicos, o acesso justia ser tido como o acesso a uma ordem jurdica justa. Se acesso justia, na tipologia tradicional, confundido com acesso aos tribunais, o que deve ser entendido, como acesso justia? A observao inicial que deve ser feita que acesso Justia direito fundamental. Est expresso no artigo 5, Inciso XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 34-5.

11

de 1988, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Interpreta-se que, quando a Constituio normatiza que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito, quer garantir principalmente a eficcia das decises judiciais em benefcio dos jurisdicionados, de todos os jurisdicionados, sejam ricos ou pobres, indiscriminadamente. No raramente h barreiras difceis de serem transpostas em virtude do elevado valor das custas processuais cobradas pela serventia judicial. O problema se estabelece, pois eis que, de um lado a Carta Magna assegura o acesso justia, e de outro lado o cidado, impossibilitado de exercer o direito de ao em virtude da barreira econmica, que no raro deixam de pleitear direitos por no terem condies de arcar com as custas processuais. Este tipo de problema atinge como sempre, aqueles que mais necessitam da tutela jurisdicional: os fracos e oprimidos. O acesso justia, norma constitucional inserida no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio de 1988, por essa razo, direito fundamental constitucionalizado, tem aplicao imediata, exigindo-se, do intrprete, interpretao que conduza ao entendimento de que acesso justia no acesso ao prdio do Judicirio, s suas dependncias fsicas, de custas baratas e at de dispensa ou iseno de custas, advogados pagos pelo Estado (defensorias pblicas), dispensa da presena do advogado, violao da essencialidade do advogado, mas, essencialmente, realizao efetiva da Justia, como valor sem o qual o ser humano no vive, no sobrevive. Denota-se, por conseguinte, que todas as normas infraconstitucionais que visem obteno de um processo mais clere, mais eficaz e apto a prestar a tutela jurisdicional de modo adequado e satisfatrio em tempo hbil, tm respaldo no princpio constitucional do

12

acesso justia. Nesta senda e, em contrapartida, todas as normas infraconstitucionais que, de uma forma ou de outra, impedirem o acesso justia (ou ao ordenamento jurdico) afrontam o princpio do acesso justia. preciso, nesse ponto, atentar com acuidade para com as reformas procedimentais visando diminuio do nmero de processos nos tribunais; do contrrio, haver bice justia plena. incoerente vedar a prestao jurisdicional ao invs de aparelhar o Poder Judicirio de forma efetiva.

2.1. PRINCPIO DA PROTEO JUDICIRIA

Para melhor compreenso do princpio da proteo judiciria, tambm denominado princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, necessrio se faz remontar teoria clssica da separao dos poderes estatais, na qual esto consagradas suas bases. Nesse sentido, vale reproduzir a lio de JOS AFONSO DA SILVA4:
O princpio da proteo judiciria, tambm chamado de princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princpio da separao dos poderes, reconhecido pela doutrina como a garantia das garantias constitucionais.

O vigente texto constitucional guarda o princpio fundamental da separao de Poderes em seu artigo 2, que aduz: so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Ademais, o artigo 60, 4, III, elevou-o condio de ncleo imodificvel da Constituio: no sero objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a separao dos Poderes.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 Ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 430.

13

Dessa forma, o Estado, vedando que o cidado tente solucionar problemas cuja competncia institucional, via de regra, lhe privativa, positivou o princpio da proteo judiciria, consubstanciado no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O princpio da proteo judiciria constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos, tendo em vista que assegura os instrumentos necessrios obteno da tutela jurisdicional. Numa perspectiva histrica, destaca-se que a proteo judiciria, como garantia constitucional, surgiu no direito ptrio com a Constituio de 1946, com uma redao quase similar atual: A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. A Constituio Federal de 1988, diferentemente das anteriores, que tratavam apenas das leses a direito individual, restringindo o alcance do preceito, evoluiu, na medida em que suprimiu o referido termo, garantindo igualmente a proteo dos interesses difusos e coletivos. Pode-se asseverar que o princpio da proteo judiciria no consiste apenas no direito de invocar a atividade jurisdicional nos casos de ameaa ou leso a um direito, individual ou no. Tal princpio, numa concepo mais contempornea, remete questo do acesso justia, uma das projees polticas mais importantes do processo como instrumento poltico, jurdico e tico de composio dos conflitos.

14

1.2. O ACESSO JUSTIA COMO CONSEQUNCIA DA PROTEO JUDICIRIA

Quando o Estado chama para si a funo de aplicar o direito coativamente queles que no o cumprem de modo voluntrio, e de compor os conflitos de interesses de ordem individual ou coletiva, passa a ter o dever de exercer esta atividade, dando respostas rpidas e eficazes aos casos que lhes so apresentados. O acesso justia se encontra intimamente relacionado viabilidade de que seja provocada a jurisdio pelo interessado em obter a prestao jurisdicional, exercendo o direito de ao e de defesa. importante ressaltar que o movimento por acesso justia tem representado, nos ltimos anos, talvez, a mais importante expresso de uma radical transformao radical do pensamento jurdico e das reformas normativas e institucionais em um nmero crescente de pases. Se por um lado no se pode reduzir a questo do acesso justia criao de instrumentos processuais aptos plena efetivao dos direitos, de outro tambm evidente que no se pode afastar a questo do acesso ao Judicirio. Ambos os conceitos so vlidos e no excludentes; so, em verdade, complementares. O acesso ao Judicirio deve ento ser entendido como sendo o ingresso com alguma demanda quando o interessado utiliza-se do instituto da ao. No entanto, acesso justia, ao contrrio do ingresso junto ao Poder Judicirio, a sada com seu direito satisfeito dentro de um lapso de tempo razovel.

15

Assim, o acesso justia mostra-se no apenas um direito social fundamental, mas necessariamente o ponto central da moderna processualstica. O estudo do tema pressuposto de uma ampliao e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica. O efetivo acesso justia comporta uma srie de fundamentos, que transcendem o campo estrito do direito processual. Nesse sentido, de acordo com HORCIO WANDERLEI RODRIGUES5, seria necessrio um direito material legtimo, direcionado para a realizao da justia social; uma administrao estatal imbuda da soluo dos problemas sociais e da plena realizao do direito; instrumentos processuais que possibilitem a efetividade do direito material, as garantias processuais constitucionais e a plenitude da atividade jurisdicional; e, por fim, um Judicirio em sintonia com a sociedade na qual est inserido e adequadamente estruturado para atender as demandas que se lhe apresentam. Depreende-se ento que o acesso justia um direito pblico subjetivo, inclusive oponvel contra o Estado, garantido a todas as pessoas, para a tutela de leso ou ameaa de direito, seja individual ou coletivo, no podendo haver qualquer tipo de bice, no plano jurdico, capaz de frustrar o exerccio de tal direito. A existncia de instrumentos processuais adequados e cleres constitui condio especial para a efetividade do acesso justia, sendo certo que o excesso de burocracia no processo um bice. Por isso, falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa falar em acesso justia.

1.3. OS JUIZADOS ESPECIAIS

RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual brasileiro. So Paulo: Acadmica, 1994, p. 15.

16

Havendo causas judiciais cujo valor monetrio seja nfimo, evidente est que o custo do processo judicirio formal pode ser um bice ao acesso justia, haja vista a possibilidade de ultrapassar o valor da controvrsia, pois, como sabido, os valores das custas judiciais e dos honorrios advocatcios acabam sendo um bice para que a parte recorra ao Poder Judicirio. Aos Juizados Especiais, conforme prev a Lei n 9.099/1995, compete a conciliao, o processo e o julgamento das causas cveis de menor complexidade, conforme prescreve o art. 3 da citada lei, mas no h obrigatoriedade quanto adoo do seu procedimento. O julgamento dessas causas se pauta por critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. A tramitao de processos nos Juizados Especiais cujo valor da causa seja de at vinte salrios mnimos dispensa a assistncia de advogado s partes, em que pese a imprescindibilidade da advocacia esteja prevista na Constituio e em legislao infraconstitucional o advogado indispensvel administrao da justia, segundo se depreende da redao do art. 2, da Lei 8.906/94; e alm disso, conforme o art. 133 da Constituio Federal, tambm inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. A mais alta traduo de acesso Justia mais que o simples popularizar o ingresso do cidado ao Poder Judicirio: , efetivamente, propiciar a soluo do seu litgio de modo justo e equnime, com a segurana que o jurisdicionado espera do Judicirio. Convm referir que os Juizados Especiais, contudo, no esto mais tendo o xito inicial em julgar as causas conforme a orientao da celeridade. A lentido dos julgamentos d-se pelo excesso de demandas e deficincia de recursos humanos, e a situao notria tanto nos Juizados Especiais Cveis, de mbito estadual, quanto nos Juizados Especiais Federais.

17

3. O TEMPO DO PROCESSO

Matria que se correlaciona com o acesso justia e tambm com os julgamentos dos Juizados Especiais a que trata da durao do processo at o provimento final, com o trnsito em julgado da deciso. O inciso LXXVIII, do art. 5, da CF, inserido pela Emenda Constitucional n 45/2004, previu expressamente que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. As mudanas comearam a ocorrer com o Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil no foi signatrio, mas aderiu Conveno posterior pelo Decreto n. 678, de 6.11.1992, adequando-o ao ordenamento jurdico brasileiro. Influenciada por tal pacto, a "Conveno Americana sobre Direitos Humanos" cuidou do devido processo e da celeridade em seu artigo 8., verbis:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Como Justia tardia rematada injustia, inquestionvel que toda Justia deve ser justia rpida. Mas no pode haver justia rpida para uns e justia lenta para outros. Justia rpida para uns e justia lenta para outros expresso de cruel injustia, discriminao vedada pela Constituio, na medida em que todos so iguais perante a lei. Condena-se no a justia rpida para uns, mas censura-se a justia lenta para outros, porque essa forma de injustia viola o direito constitucional de acesso justia concreta. As

18

pessoas so desestimuladas a procurar a tutela jurisdicional do Estado em virtude da demora a que pode estar sujeito um provimento definitivo. O processo deve ser efetivo e rpido, assegurando-se no apenas o direito tutela jurisdicional, mas todos os demais direitos sem nenhuma excluso. Entretanto, a questo da durao excessiva dos processos judiciais est longe de ser uma peculiaridade da experincia jurdica brasileira. Trata-se de uma celeuma global, que aflige diversos ordenamentos jurdicos, inclusive aqueles tidos como mais desenvolvidos, tanto que no h discusso alguma sobre as reformas processuais que no mencione ou tenha como fundamento primordial a questo da morosidade da justia. A consagrao da garantia do processo sem dilaes indevidas faz parte dos modernos movimentos de incremento do acesso justia, em seu aspecto substancial. A morosidade fator prejudicial do sistema judicirio, envolvendo principalmente as partes e advogados, mas que pode, inclusive, frear o crescimento do pas, ao desestimular investimentos pela falta de eficincia e segurana jurdica. Notvel que a questo extrapola a fronteira do jurdico, e afeta toda a sociedade com importantes repercusses. Da tem-se que, se por um lado os grandes avanos conquistados nos ltimos anos deram-se no campo da facilitao do acesso justia e do rompimento com certos obstculos ilegtimos que o impediam, por outro lado surge o desafio de dar eficincia ao aparelho judicirio para que este absorva de modo satisfatrio a crescente demanda estimulada pela disseminao da ideia de cidadania operada pela Constituio Federal de 1988.

3.1. AS CAUSAS DA MOROSIDADE

19

Para JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI6, os fatores causadores da morosidade da justia seriam: a) institucionais, os relativos a uma eficiente administrao judiciria; b) de ordem tcnica e subjetiva, relativos a alguns aspectos da ordem processual positiva, e ao preparo dos operadores do direito; e c) derivados da insuficincia material, relativos s condies de trabalho, instalaes, nmero de funcionrios etc. Os fatores institucionais podem ser associados falta da criao de polticas pblicas prioritrias para o problema da morosidade. As questes de ordem tcnica so sempre as mais debatidas (reforma do processo de execuo, reduo do nmero de recursos etc.), s que muitas vezes isoladamente dos demais fatores geradores da morosidade, fazendo que as intervenes legislativas neste campo sejam, na maioria das vezes, desastrosas. Os fatores de ordem subjetiva, por sua vez, no poderiam ser esquecidos. Dizem respeito ao material humano, seja pelo comportamento indesejado das partes, seja pelo descumprimento dos deveres tpicos das atividades judicirias, em especial pelos atores que operam a mquina judiciria, mais precisamente os juzes, serventurios da justia e advogados. No se pode conceber uma boa justia sem profissionais capazes, honestos e dedicados. De fato, a busca por uma sistematizao mnima das reais causas da morosidade de fundamental importncia, j que tais fatores que deveriam orientar as polticas pblicas para superar o problema, sejam elas legislativas ou administrativas no mbito do prprio Poder Judicirio.

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e Processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: RT, 1997, p. 117.

20

1.4. GARANTIAS DA CELERIDADE E QUALIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL

A Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em 4/11/1950, da qual sobreveio o Pacto de San Jos da Costa Rica, j previa garantias de celeridade processual no art. 6 (direito a um processo equitativo), n. 1:
Qualquer pessoa tem direito a que sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a proteo da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justia. (sem grifo no original)

A doutrina tem debatido os diversos enfoques capazes de dar suporte efetividade do direito fundamental celeridade processual, em especial, a responsabilidade do Estado, o princpio da cooperao entre os sujeitos do processo e as demais garantias processuais. Especialmente nos casos de omisso, Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que o Estado s responde por omisses quando deveria atuar e no atuou..., que quando descumpre o dever legal de agir. E ainda: A responsabilidade por omisso supe dolo ou culpa em suas modalidades de negligncia, imprudncia ou impercia, embora possa tratarse de uma culpa no individualizvel na pessoa de tal ou qual funcionrio, mas atribuda ao servio estatal genericamente, pois s o exame concreto dos casos ocorrentes poder indicar se o servio funcionou abaixo do padro a que estaria adstrito por lei7. O excesso de lentido est ligado, numa concepo subjetiva, ao comportamento indesejado das partes e ao descumprimento dos deveres tpicos das atividades judicirias. Pelo
7

Ob cit, in CIANCI, Mirna. O Acesso Justia e as Reformas do CPC. Ed. Saraiva, 2009, p. 57.

21

ngulo objetivo, h falha do Estado no sentido do estabelecimento de um procedimento caracterizado pela ausncia de dilaes indevidas e obstculos ilegtimos. J o excesso de rapidez se relaciona precisamente com o atropelo das garantias. O tempo do processo deixa de ser respeitado, e a busca pela rapidez passa a ser fonte de violao. O grande desafio dos dias atuais seria o de coadunar as exigncias de qualidade com a crescente quantidade de processos. Tanto que a crescente demanda, decorrente da complexidade do mundo moderno, e os problemas decorrentes do tempo no processo, acabam por comprometer a ideia de justo processo. Seria o caso de conciliao entre o tempo das partes e o tempo do juiz. Uma deciso que prime pela qualidade ser aquela que leve em considerao o tempo necessrio para que o juiz analise as provas produzidas e forme o seu convencimento de forma madura, pois celeridade no se confunde com acelerao processual. Celeridade, como expresso do princpio do devido processo legal, significa a negao do excesso. Assim, a celeridade deve ser entendida como o equilbrio entre as demais garantias por se tratar de uma garantia estrutural do processo. Por acelerao processual entende-se uma forma de tutela diferenciada, em virtude da magnitude do direito material a ser tutelado. Assim tambm impe o atual estgio de desenvolvimento da sociedade, quando muitas vezes as decises precisam ser tomadas com base em juzos de probabilidade. Nos casos de urgncia, a acelerao passa a integrar o conceito de celeridade, mas com este no se confunde. Deve-se buscar construir um sistema que garanta os comandos do direito material a partir de um modelo que assegure o respeito s garantias processuais fundamentais, sem instabilidade.

22

Ao contrrio do que se poderia supor, a questo da celeridade no se relaciona exclusivamente com a tutela de urgncia, mas tambm, com a questo da utilizao racional do tempo do processo e com o direito de defesa. O processo justo impe que sempre coadunemos a busca da celeridade com a garantia do direito de defesa, pois a rapidez no pode prejudicar o contraditrio. Prazo razovel e celeridade no so sinnimos, uma vez que a razoabilidade pode assumir diferentes feies de acordo com a necessidade instrutria de cada processo e suas circunstncias particulares. O processo de conhecimento, porque visa definio do direito, requer atos e ritos distintos daqueles exigidos para a execuo, na qual se cuida da realizao coativa do direito declarado, assim como em relao ao processo cautelar, que busca a segurana do interesse em lide. Respeitados os princpios que norteiam o direito processual, mais especificamente o devido processo legal, atendido estar o preceito, porque o conceito lquido que resulta do termo razovel melhor se coaduna com a sua adaptao ao cumprimento exato dos ritos processuais, sem dilaes desnecessrias ou imprestveis, revelando-se mais que o acesso justia, o acesso ao processo justo, resultado do qual s partes sero assegurados todos os meios de atuao previstos no ordenamento jurdico, hbeis consecuo do direito e ao amplo exerccio da defesa, mantido o equilbrio processual. Dessa anlise verifica-se que o direito processual dispe de instrumentos capazes de abreviar o tempo no processo, rejeitando idas e vindas desde que preservada a plena atuao do contraditrio e do devido processo legal, o que, muito antes do inciso LXXVIII do art. 5 da CRFB, j vinha sendo operacionalizado, alm de constantemente buscado nas sucessivas reformas.

23

Portanto, no ser a existncia de prazo na legislao infraconstitucional a regra capaz de conferir executoriedade ao direito fundamental ao tempo no processo. O prprio Poder Judicirio, atravs de seus rgos, cria mecanismos para propiciar o acesso ordem jurdica justa atravs da durao razovel do processo. Exemplo disso so os julgamentos em massa ou em conjunto de aes pelo STF ou os mutires promovidos pela instncia de piso. Na esteira da celeridade da prestao jurisdicional, aliada a outro princpio - o da segurana jurdica - foi promulgada a Lei n 11.419, em 19/12/2006, a qual dispe, precipuamente, sobre a informatizao do processo judicial. A proposta de que a unio do processo com as tecnologias da informtica propicie ao cidado um procedimento mais clere e menos dispendioso, permitindo maior simplicidade e agilidade. Todavia, a informatizao do processo judicial no pode se configurar num meio que limite ou restrinja o acesso justia e ao Poder Judicirio, sob pena de transformar-se num odioso meio de excluso. por tal razo que devem ser estudadas e trabalhadas as formas mais eficazes de incluso digital dos cidados e dos profissionais da advocacia menos favorecidos, propiciando-lhes o acesso material aos equipamentos e o acesso intelectual ao domnio da informtica. Ora, o sistema processual deve ser capaz de racionalizar a distribuio do tempo no processo e de inibir as defesas abusivas, que so consideradas, por alguns, at mesmo direito do ru que no tem razo. A defesa um direito, desde que nos limites em que exercida de forma razovel ou que no retarde, indevidamente, a realizao do direito do autor. dever do Estado conduzir o processo em tempo razovel, sem entraves de carter meramente protelatrio, devendo a tutela, para ser efetiva, reclamar uma deciso num lapso

24

de tempo necessrio realizao dos atos processuais, sem atropelar o rito, porm, numa proporo adequada complexidade da causa.

1.5. A RAZOABILIDADE DA DURAO DOS PROCESSOS

A demora dos processos o motivo mais comum de reclamao perante a Corte Europeia de Direitos Humanos em virtude da violao da garantia da tutela jurisdicional efetiva. A Corte Europeia de Direitos Humanos ocupa papel de destaque na proteo dos direitos humanos no continente europeu. Alm do mais, sua jurisprudncia serve como parmetro para os diversos ordenamentos internos e como mecanismo de controle, pois muitas vezes uma condenao perante a Corte pode despertar a responsabilidade dos governantes em virtude do constrangimento sofrido em face da comunidade internacional. A lentido processual um fator que ocorre com certa naturalidade tambm nos pases que compem a Comunidade Europeia. Um relatrio recente divulgado por aquela Corte, reportando-se ao perodo entre 1999 e 2006, revela que Itlia e Frana lideram o ranking de violaes celeridade. Tambm h registros de que as queixas apresentadas contra Portugal relacionam-se com a excessiva lentido processual. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem no exige uma justia instantnea, nem se limita a sancionar a denegao da justia. Ela se prope a consagrar o direito justia num prazo razovel, que aquele suficiente para que uma deciso justa seja proferida. Tal razoabilidade deve ser aferida atravs de trs critrios objetivos: a complexidade da causa; o comportamento das partes; e o modo como as autoridades dirigiram o processo.

25

Tais critrios objetivos oferecem um maior balizamento interpretativo para a doutrina do no-prazo, tambm adotada pela Corte Europeia.

4. AS TUTELAS DE URGNCIA

Temos um processo civil focado em quatro objetivos: a simplificao dos procedimentos; reduo dos custos advindos da demora da tramitao da ao; aprimoramento da qualidade do provimento jurisdicional; e efetividade da tutela. A tentativa de melhorar qualitativamente a prestao jurisdicional avanou para uma perspectiva de funcionalidade. Dessa forma surge o conceito de efetividade como a aptido de um instrumento para produzir os fins a que se prope. As tutelas de urgncia so garantidas constitucionalmente, podendo ser interpretadas como manifestao indireta do princpio da inafastabilidade, segundo o qual garantido o acesso ordem jurdica justa; ou de modo direto, observado o inc. LXXVIII, do art. 5 da Carta Constitucional, segundo o qual a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. O fato que, deve-se, de qualquer modo, tentar minimizar os males do tempo sobre o processo. A tutela antecipada e todas as espcies de tutela jurisdicional sumria, cautelares ou no, so instrumentos alternativos hbeis a atenuar os efeitos malficos da demora do processo. Adotar as tutelas de urgncia seria um paliativo para acelerar a eficcia prtica da tutela jurisdicional de forma a evitar que o tempo comprometa a efetividade.

26

O caminho mais seguro a simplificao do procedimento, flexibilizando-se as exigncias formais, a fim de que possam ser adequadas aos fins pretendidos ou at ignoradas, quando no se revelarem imprescindveis em determinadas situaes.

4.1. A TUTELA ANTECIPADA E A CAUTELARIDADE

O reformador de 1994 introduziu no sistema um dos mais importantes avanos traduzidos pelo art. 273 do CPC, mais precisamente a antecipao da tutela, meio apto a possibilitar ao detentor do direito material, diante da verossimilhana, o imediato gozo do bem da vida perseguido. Antes desse momento, desafiando sua teleologia, vinha o processo cautelar servindo de modo inadequado atividade satisfativa do processo, no obstante destinado apenas e to somente a evitar o dano marginal, a prevenir o risco do tempo no processo. Exatamente por estar despido de satisfatividade que, em vez de compor a lide, como de ocorrer nos processos de cognio e execuo, o processo cautelar objetiva tutelar o processo. A tutela de urgncia com carter antecipatrio poder ser satisfativa porque atende ao direito pleiteado desde logo, tendo por certo que o direito no poderia deixar situaes maculadas pela irreversibilidade sem cobertura, no obstante a urgncia que, desatendida, levaria total inoperncia do processo como instrumento do direito material. Tais tutelas no dependem de um novo provimento confirmatrio, pois se exaurem por si prprias. A tutela antecipada consagra prestao jurisdicional de natureza cognitiva, sumria (com base em probabilidade) e de urgncia, pela qual, presentes os requisitos legais (art. 273,

27

I ou II, e 2 do CPC), antecipa-se, provisoriamente, o prprio provimento jurisdicional almejado no processo de conhecimento. , pois, a provisoriedade que, fundamentalmente, distingue o contedo do provimento de antecipao de tutela da sentena ao final prolatada. As cautelares, a seu turno, embora medidas de urgncia, no se enquadram nesse conceito, visto que no comportam satisfatividade, mas apenas segurana para um direito em perigo. Os institutos se aproximam por um carter nico, o da urgncia e do desafio ao tempo no processo. Essa coincidncia entre as tutelas de urgncia sejam de natureza antecipatria de molde a tornar adequado o tratamento sistemtico da matria. A cautelar serve ao processo, de modo a garantir a eficcia do provimento final, ao passo que a antecipao da tutela traz liminarmente e desde logo os efeitos da sentena, possibilitando a fruio do direito material pretendido, ainda que provisoriamente. Para a concesso da cautelar bastante ser a demonstrao da plausibilidade do direito subjacente, ao passo que, para a concesso dos efeitos da tutela antecipatria mais ser exigido, ou seja, a demonstrao da verossimilhana do direito. A distino tem importncia prtica, uma vez que, na verdade, conquanto no se questione com maior profundidade, em sede de cautelar, a tutela principal, haver destaque a essa probabilidade no que toca ao objeto da prpria cautelar, ou seja, a situao de perigo de ineficcia do provimento final dever ser demonstrada de forma convincente e no apenas superficial. Em cada mbito cautelar ou antecipatria deve ser desde logo demonstrada a verossimilhana relacionada ao objeto de cada pretenso, aquela segurana e esta satisfao.

28

Relativamente ao periculum in mora, tambm a princpio ser requisito comum aos dois tipos cautelar e antecipatrio na medida em que no s a urgncia das medidas de conservao como o gozo imediato do direito, sem a necessidade da cognio exauriente, devero ambos ter lastro na sua inoperncia decorrente da ao do tempo no processo. Em se tratando de antecipao de tutela, h casos em que no ser necessria a demonstrao de urgncia, mas apenas e to somente a ausncia de defesa ou a incontrovrsia (CPC, art. 273, 6) ou a sua evidente inconsistncia, capazes de, por si s, conferir autenticidade pretenso do autor, que no justifique a espera pelo provimento final. O que no ser dispensvel, ainda que presente esse requisito, ser a demonstrao da verossimilhana do direito. Assim, conforme o disposto no art. 273, 6, do CPC, ser concedida a tutela antecipada quando, havendo pedidos cumulados, em todos ou parcela deles, haja incontrovrsia. A situao de emergncia no pelo perigo na demora, mas pela importncia que toma o princpio da efetividade no processo civil, hbil a convolar em urgncia situao que no justifica a postergao da fruio, por evidenciado o direito, seja pela atitude do ru, seja pela incontrovrsia. Nestes casos, haver premncia no gozo do direito no pelo perigo ou pela irreversibilidade, revelando-se a urgncia por equiparao legal. Ser ento concedida a antecipao da tutela por fora da simples evidncia assim considerada tutela de urgncia em sentido lato. O sistema evoluiu com a fungibilidade instaurada pelo 7 do art. 273, ao permitir que a pretenso, seja cautelar, seja antecipatria, possa ser recebida e, coincidentes os requisitos, sofra a adaptao sua natureza. Assim, tornou-se possvel a concesso de medida cautelar fora do processo cautelar, incidental ao processo que visa a assegurar, aproximando de vez o

29

sistema de urgncia no bojo do processo de conhecimento e viabilizando a unificao do tema. Resta demonstrado, ento, que frgil a diferena de requisitos entre as tutelas de urgncia, sejam cautelares ou satisfativas. Diferem quanto natureza, mas revestem-se de caractersticos que amoldam e, mais que isso, reclamam um tratamento sistemtico, adaptado sua natureza individual. A unificao atende s crises jurdicas que porventura venham a ocorrer no bojo do processo em qualquer de suas fases, seja cognitiva, seja executiva. A tutela antecipada atua para abreviar o processo de conhecimento, eliminando a ao do tempo no processo.

4.1.1.1.

Tutela especfica e ressarcitria

Alguns juristas chegaram a sustentar, antes mesmo da aprovao da Emenda Constitucional n 45/04, que a garantia do prazo razovel, mantidas as condies organizacionais atuais, e a legislao processual em vigor, no passaria de mais uma norma programtica, sem condies de atuar no mundo prtico. Ento, surge a necessidade do estabelecimento de meios processuais adequados para sindicar a garantia. Quanto aos processos urgentes, h os mecanismos tpicos dirigidos ao escopo de acelerar a prestao jurisdicional, como a antecipao de tutela, o processo monitrio, a execuo provisria, os ttulos executivos extrajudiciais etc. Entretanto, a adoo de alguns de tais expedientes no vem desacompanhada de riscos e efeitos colaterais indesejveis. Por tal razo que a tutela de urgncia no o foco principal deste estudo.

30

Naquilo que diz respeito aos processos no urgentes, pode-se sustentar que quaisquer medidas que estabeleam obstculos ilegtimos ao seu rpido andamento podero ser atacadas atravs dos recursos, correio parcial (de acordo com previso na Lei de Organizao Judiciria) ou at mesmo do Mandado de Segurana, caso no haja previso de recurso com efeito suspensivo para atac-las. As hipteses nas quais no caber pedido de liminar em virtude da no caracterizao do periculum in mora so exatamente as que dizem respeito aos processos no urgentes pendentes de julgamento. Em tais casos, o Mandado de Segurana ser o remdio processual adequado para garantir o direito lquido e certo ao prazo razovel. Neste caso, trata-se de verdadeira tutela especfica, sendo que uma ordem de imediato julgamento ser expedida, destinada a oferecer uma proteo in natura garantia da celeridade. O juiz que deveria ter sentenciado ou a autoridade administrativa estaro sujeitos aos meios coativos do art. 461 do CPC8, tendo em vista tratar-se de verdadeira obrigao de fazer. Quanto s possveis solues compensatrias, cedio que a questo ainda no se encontra disciplinada atravs de lei especfica. De qualquer modo, a responsabilidade civil do Estado a principal consequncia da violao da garantia do prazo razovel. A prestao jurisdicional um servio pblico essencial, e, enquanto tal, deve estar sujeita regra do art.
8

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

31

37, 6, da Constituio Federal, que impe a responsabilidade objetiva em virtude de danos causados pelas pessoas jurdicas prestadoras de servio pblico. Ainda que no haja uma regulao especfica do prazo razovel no ordenamento ptrio, fundamental que haja uma postura ativa dos estudiosos e aplicadores do direito para que, atravs dos mecanismos j existentes, a aplicabilidade imediata da garantia da durao razovel do processo seja construda, pois assim impe a eficcia concreta dos direitos fundamentais. Para tal tarefa, a construo da possibilidade de alguma modalidade de tutela preventiva do prazo razovel poderia ser uma soluo de curto prazo.

1.6. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE E A TUTELA ANTECIPADA

Antecipar os efeitos da tutela significa adiantar no tempo, acelerar os efeitos da futura sentena favorvel. A finalidade maior da antecipao dos efeitos da tutela conferir efetividade funo jurisdicional. E s quando a medida antecipatria for apta a alcanar esse fim, ela deve ser concedida. Se a tutela antecipada no tiver o condo de dar efetividade jurisdio, e a tutela jurisdicional for til e servvel se conferida em carter definitivo, no deve ser concedida a medida antecipatria. A antecipao da tutela s contribuir para o alcance dessa finalidade quando adiantar no tempo efeitos que provoquem ou impeam mudanas no plano ftico: os chamados efeitos fticos ou sociais da tutela, que so aqueles que, para efetivar-se, dependem da prtica de atos

32

materiais - espontneos por parte do obrigado ou forados atravs da atividade executiva. So aqueles que comportam execuo. De fato, no se antecipa a prpria tutela (declaratria, constitutiva ou condenatria0, mas, sim, os efeitos delas provenientes. No se declara, constitui ou condena antecipadamente - s ao fim do processo, mediante cognio exauriente. Atravs da deciso antecipatria, apenas se permite que o requerente usufrua dos efeitos prticos (sociais, executivos) do direito que quer ver tutelado, imediatamente, antes mesmo do seu reconhecimento judicial. Conforme o magistrio de LUIZ GUILHERME MARINONI9:
A tutela antecipatria produz efeito que somente poderia ser produzido ao final. Um efeito que, por bvio, no descende de uma eficcia que tem a mesma qualidade da eficcia da sentena. A tutela antecipada permite que sejam realizadas antecipadamente as conseqncias concretas da sentena de mrito. Essas conseqncias concretas podem ser identificadas com os efeitos externos da sentena, ou seja, com aqueles efeitos que operam fora do processo e no mbito das relaes de direito material.

Antecipa-se, pois, a eficcia social da sentena - os efeitos executivos - e no a eficcia jurdico-formal. Antecipar a tutela satisfazer de imediato o pleito do requerente, ou, nas palavras do Professor MARINONI10:
No significa dizer, todavia, que a antecipao de tutela seja desprovida de eficcia jurdica. bvio que no, pois a emisso da ordem judicial correspondente depende da presena dos requisitos legais, ou seja, a verossimilhana do direito demonstrada por prova inequvoca e o perigo de leso.

1.7. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE E A TUTELA CAUTELAR

O nosso ordenamento jurdico convive com a ideia de que as medidas cautelares no podem ser satisfativas.

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de tutela. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 46. Idem.

10

33

A regra que probe a concesso de cautelares satisfativas, apesar de no deixar de ter razo de ser, deve ser vista com certas reservas. O Professor WAMBIER11 leciona o seguinte:
A expresso satisfatividade pode ter uma srie de sentidos, dos quais trs so os importantes: a) b) c) A satisfatividade pode consistir na coincidncia entre o provimento principal e o cautelar; A satisfatividade pode referir-se irreversibilidade dos efeitos da medida no plano emprico; A satisfatividade pode significar a prescindibilidade da ao principal;

O carter acessrio da medida cautelar, que conduz a ideia de que o instrumento serve para coibir a ocorrncia de danos irreparveis nos processos de conhecimento ou executivos, justificaria, por si s, que a cautelar no poderia ser satisfativa j que, no poderia o pedido nela vinculado se confundir com o pedido trazido na ao principal. Porm, algumas vezes h situaes nas quais o pedido cautelar, ao ser deferido j atender a todas as necessidades do agente, tornando desnecessria a apresentao da ao principal. Se por um lado todo o tempo do mundo no capaz de proporcionar o alcance de uma certeza absoluta, por outro lado basta um mnimo de tempo para que uma crise jurdica j existente se torne bem maior. H casos em que o tempo utilizado para a obteno da certeza to grande que o prprio titular do direito j ter sucumbido e, por isso, no mais poder gozar o bem que lhe fora entregue tardiamente. Em outros casos o titular do direito apenas observa o perecimento do prprio direito que buscou tutelar sem que nada pudesse fazer. Por isso, a proibio da cautelar satisfativa no desautorizar a concesso da tutela, vez que no se pode admitir ao interessado assistir o perecimento do prprio direito sem que

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 7 Ed. So Paulo: RT, 2006, v. 3, p. 31.

11

34

possa tomar alguma atitude. No nesse sentido que rumam as ideias da efetividade do processo.

2. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE JURISDICIONAL E O ACESSO

JUSTIA

A partir da ideia de que o Estado reserva para si, com exclusividade, o poder/funo de solucionar litgios, ou seja, exercer a jurisdio, imperioso que seja garantido aos jurisdicionados o acesso justia. Em decorrncia do principio da inafastabilidade da jurisdio a previso contida no inciso LXXIV do art. 5 da CF, acerca da assistncia jurdica integral aos necessitados. Neste caso o Estado deve prover meios para que a pessoa possa, sem limitao, provocar a atividade jurisdicional. Assim, tal princpio da inafastabilidade est diretamente ligado com o princpio dispositivo, segundo o qual a atividade jurisdicional somente se iniciar se a parte assim o requerer, conforme o art. 2 do CPC, nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. Tambm o princpio do impulso oficial est diretamente ligado ao da inafastabilidade jurisdicional, pois de acordo com o art. 262 do CPC, o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Logo, uma vez provocado o Poder Judicirio dever a qualquer custo enfrentar a questo de mrito e julgar a lide, dizendo a quem cabe o bom direito.

35

Contudo, caso no seja possvel solucionar a lide por qualquer razo alheia vontade estatal, como, por exemplo, as hipteses listadas no art. 267 do CPC, nos incisos II (quando o processo ficar parado durante mais de 1 ano por negligncia das partes) e III (quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 dias), dever o feito ter um fim, ainda que sem julgamento da lide.

5.1. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE PROCESSUAL

Se certo afirmar que ao Estado compete a edio de normas aptas a regulamentar a vida em sociedade, a fim de que, em ltima instncia, se tenha parmetros para solucionar os conflitos de interesse que surgiro entre os cidados, no menos certo asseverar que o desempenho dessa misso jurisdicional deve-se dar tambm em conformidade com regras previamente estabelecidas que garantam aos envolvidos preceitos bsicos de um Estado Democrtico de Direito. O processo deve ser entendido e estudado com vistas a ateno de sua finalidade bsica, ou seja, ser o instrumento apto a conduzir s partes envolvidas no litgio a soluo do mesmo, da forma mais clere e jurdica possvel. A discusso sobre a efetividade processual, conforme ponderaes do Professor MARINONI12, tem-se que:
O direito preordenao de procedimentos adequados tutela dos direitos passa a ser visto como algo absolutamente correlato ao direito de acesso justia. Sem a predisposio de instrumentos de tutela adequados efetiva garantia das diversas situaes de direito substancial no se pode conceber um processo efetivo.

De acordo com DINAMARCO13:

12 13

MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5 Ed. Editora RT, 2006, p. 30. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. Malheiros, 11 Ed., 2003, p. 330.

36

vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmao de que ele um instrumento, enquanto no acompanhada da indicao dos objetivos a serem alcanados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima em funo dos fins a que se destina. O raciocnio teleolgico h de incluir ento, necessariamente, a fixao dos escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. A efetividade do processo constitui expresso resumida da ideia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo sociopoltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.

Se o processo deve atingir um resultado, ser o condutor das partes a uma situao que permita ao Judicirio apreciar o caso concreto decidindo o mesmo luz das fontes do direito, devemos entender que dentro do conceito de efetividade do processo dever tambm, necessariamente, estar includa a ideia da tempestividade. A efetividade processual, contendo a ideia da tempestividade, condio para que se tenha um desempenho satisfatrio da atividade jurisdicional. Naturalmente que quem procura uma tutela jurisdicional a quer em tempo ainda til para poder gozar dos benefcios da mesma, ou seja, juntamente com a efetividade do resultado que conota a deciso, imperioso que esta seja tempestiva, sendo inegvel que, quanto mais distante da ocasio tecnicamente propcia for proferida a sentena, a respectiva eficcia ser proporcionalmente mais fraca e ilusria. Entende-se que o desempenho satisfatrio da atividade jurisdicional est aliado qualidade tcnica e tempestividade do pronunciamento judicial. Os principais problemas a serem enfrentados pelo movimento reformador dizem respeito ao obstculo econmico, uma vez que muitas pessoas no tm condies de ter acesso justia em razo da pobreza; o obstculo organizador, na medida em que certos interesses coletivos e difusos no so tutelados de maneira eficaz; e o obstculo propriamente processual, posto verificar-se que certos tipos tradicionais de procedimentos so inadequados aos seus deveres de tutela.

37

Sobre o que venha a ser a efetividade do processo, o Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, citado na obra de Cssio Scarpinella Bueno14, aduz que:
Um processo jurisdicional efetivo deve apresentar as seguintes caractersticas: a) deve dispor de instrumentos de tutela adequados na medida do possvel, a todos os direitos (e outras posies jurdicas de vantagens) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previso normativa, quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posies de vantagens) de cuja preservao ou reintegrao se cogite, inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condies propcias exata e completa reconstituio de fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; d) em toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) o atingimento de semelhantes resultados deve-se dar com o mnimo dispndio de tempo e energias.

2.2. A EFETIVIDADE DO PROCESSO E A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO

A Emenda Constitucional n 45 trouxe importante contribuio para os estudos e o entendimento da efetividade processual. Por fora da emenda, restou includo no art. 5 da Constituio Federal o inciso LXXVIII, que determina que a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Pode-se, a partir desta inovao, contar com dispositivo constitucional que assegura a todos que um processo dever ser resolvido em um tempo razovel, cabendo ao Estado proporcionar os meios para garantir tal celeridade, em matria judicial ou administrativa. No entanto, o prazo razovel para a durao de um processo na viso de um magistrado poder no coincidir com o prazo razovel na viso de um advogado, que,

14

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. Saraiva, v. 1, 2007, p.

149.

38

certamente, tambm no ser o mesmo prazo razovel esperado pelo cliente que se socorre do judicirio. Se at aqui no foi possvel determinar qual o prazo razovel para a durao de um processo, certo que claramente pode-se identificar o inverso, ou seja, o que no razovel em termos de demora processual. Tanto magistrados, como promotores, advogados ou quaisquer outros profissionais, por bom senso, no podem se satisfazer com a realidade de um processo que somente chega a uma soluo vrios anos aps o ajuizamento, por melhor e mais lgica que seja. Se todos se certificam de que algo funcionou errado numa questo que se arrastou por um lapso de tempo demasiado, foroso reconhecer que o prejudicado pela morosidade tem direito a uma indenizao justa em decorrncia dos prejuzos que tenha experimentado no perodo. Assim, parece racional que a resposta acerca de qual seria razovel durao de um processo est no prprio Cdigo de Processo Civil, pois em diversos dispositivos esto fixados prazos para a adoo e/ou realizao de providncias processuais. Por exemplo: o art. 189 determina que o juiz dever proferir os despachos de expediente em 2 dias e as decises em 10 dias. O art. 190 dispe que o serventurio dever remeter os autos para concluso em 24 horas e executar os atos processuais em 48 horas, contados da data em que houver concludo o ato processual anterior ou da data em que tiver cincia da ordem, quando determinada pelo juiz. O art. 331 prev a designao de audincia preliminar dentro de 30 dias, uma vez no ocorrendo as hipteses previstas nas sees precedentes e a causa versar sobre direitos que admitem transao. O art. 281 ordena que o juiz dever proferir sentena no rito sumrio no prazo de 10 dias findos a instruo e os debates orais, regra que repetida, para o rito ordinrio, no art. 456.

39

Todavia, os prazos destacados no so cumpridos, haja vista que o art. 187 aduz que em qualquer grau de jurisdio, havendo motivo justificado, pode o juiz exceder, por igual tempo, os prazos que este Cdigo lhe assina, a partir do que se conclui que os atos aos quais o Cdigo de Processo Civil prev prazos certos e especficos fossem realizados dentro do dobro do prazo previsto em lei. Logo, a superao do dobro do prazo estabelecido constituir, nos termos do que diz o prprio ordenamento processual, prtica irregular. Para os que entendem no haver prejuzo processual diante de hipteses dos chamados prazos imprprios, no se pretende com a crtica imputar nulidades ou vcios para os processos em que os prazos para os juzes no sejam cumpridos. Ao revs, o que se pretende que ter um parmetro de qual o prazo razovel para que a providncia seja atendida. Se os prazos estabelecidos pelo Cdigo de Processo Civil so por demais exguos, de forma que impossvel o cumprimento desses prazos pelo magistrado, na maioria das vezes, ento por que referidos prazos estariam previstos no CPC? Ora, ningum se preocupa com a manuteno ou no desses prazos no ordenamento porque, infelizmente, todos j se acomodaram e aceitam com muita naturalidade que a noobservncia, em termos prticos, no acarreta qualquer responsabilidade a quem quer que seja. Para PAULO HOFFMAN15, o critrio para se definir o que venha a ser razovel em termos de durao do processo:
a anlise de cada caso concreto, tal qual o excelente critrio da posta in gioco, estabelecido pela Corte Europeia de Direitos do Homem, que julga a infrao ao direito do trmino do processo em prazo razovel e sem dilaes indevidas e o prprio valor da indenizao com base nos seguintes critrios: a) complexidade do caso; b) comportamento das partes; c) atuao dos juzes, dos auxiliares e da jurisdio.

15

HOFFMAN, Paulo. Razovel durao do processo. Editora Quarter Latin, 2006, p. 219.

40

Dessa forma, a insero do inciso LXXVIII no art. 5 da Constituio Federal um forte aliado na luta contra a morosidade do Judicirio, a qual sempre esteve a servio daqueles que no mereciam a tutela jurisdicional, mas que, cientes das dificuldades temporais que seu oponente teria que enfrentar em razo do demorado processo litigioso, conseguiam obter acordos que lhe eram absolutamente favorveis, uma vez que, para o credor, mais valeria encerrar a discusso de imediato, ainda que deixando de receber significativa parte do que teria direito, do que amargar anos na fila da espera de uma resposta judicial. Caso o Estado no seja capaz de alterar esse quadro, ento se sustenta neste trabalho que deve passar a ser responsabilizado pelos prejuzos que causar ao cidado que, no tendo outra alternativa para ver solucionado o seu conflito, o provoca na v esperana de obter tutela jurisdicional tempestivamente. Caso no seja imediatamente colocado em operacionalidade o mandamento constitucional de que um processo deve ser julgado em tempo razovel, a atividade jurisdicional perder todo o seu crdito e respeito, alm do que as autoridades no conseguiro impedir que os necessitados busquem alternativas no institucionalizadas para a garantia de seus direitos fundamentais, o que colocar em risco no s a instituio do Poder Judicirio, mas todo o Estado Democrtico de Direito. Com isso, conclui-se que a tutela a destempo deve ser vista como uma falha do sistema, que ofende a um direito constitucionalmente assegurado do jurisdicionado, o qual o de se valer do Poder Judicirio em tempo e forma devido, fato esse que proclama e acolhe, de uma vez por todas, a efetividade do processo. 3. CONSIDERAES FINAIS

41

O presente trabalho teve como objetivo analisar o princpio da durao razovel do processo, advindo pela Emenda Constitucional n 45/2004, como um elemento essencial ao acesso justia, ponderando acerca das modificaes e conseqncias no direito processual. Destacou-se que o efetivo acesso justia tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais. A titularidade de direitos destituda de sentido na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. Nesse tocante, representa uma das mais importantes expresses de uma radical transformao do pensamento jurdico, constituindo o ponto central da moderna processualstica. Para o efetivo exerccio da jurisdio, no basta o acerto da deciso, impondo-se, igualmente, que seja ela proferida em tempo til de ser fruda pelo beneficirio. Dentro do conceito de desempenho satisfatrio da atividade jurisdicional esto includos dois fatores: qualidade e tempestividade da deciso. Nesse sentido, a Emenda Constitucional n 45 contribui de forma decisiva para a garantia da tempestividade ao introduzir o inciso LXXVIII ao art. 5, prevendo que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. No entanto, antes mesmo da reforma constitucional, por ser signatrio do Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos), o Brasil j contava com previso, aplicvel ao processo penal, de que o processo deveria ser concludo em prazo razovel. Certamente que a expresso prazo razovel por demais subjetiva, dando margem a vrias interpretaes, mas, nos termos do art. 7 da EC n 45:
O Congresso Nacional instalar, imediatamente aps a promulgao desta Emenda Constitucional, comisso especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessrios regulamentao da matria nela tratada, bem como promover alteraes na

42

legislao federal objetivando tornar mais amplo o acesso Justia e mais clere a prestao jurisdicional.

A partir do dispositivo surgiram as recentes reformas na legislao processual, operadas por conta das Leis n 11.187/05, 11.232/05, 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, que so fruto do intuito de tornar o processo mais clere, a fim de que seja solucionado dentro de prazo razovel. Apesar disso, plausvel que a parte tenha direito a requerer indenizao em face do Estado diante de situaes em que a demora na soluo do litgio lhe tiver causado danos, sob o entendimento de que dever do Estado ter um Sistema Judicial apto a atender, tempestivamente, os reclamos dos cidados. O acesso justia constitui um direito pblico subjetivo, oponvel contra o Estado, garantido a todas as pessoas, para a tutela de leso ou ameaa a direito, seja individual ou coletivo, no podendo haver qualquer tipo de bice, no plano jurdico, capaz de frustrar o exerccio de tal direito. O Poder Judicirio rgo integrante do Estado e deve estar sujeito a controle enquanto prestador de servio pblico essencial. Trata-se de pressuposto do Estado Democrtico de Direito, pois, sem controle, todo Poder tende a caminhar para o arbtrio. Assim, por conseguinte, tranqila a possibilidade de responsabilizao do Estado em virtude dos casos em que h denegao de justia por parte do juiz (retardamento do andamento dos feitos, perda de processos, negligncia), desdia dos serventurios, falhas no servio judicirio, entre tantas outras hipteses, justamente porque o dispositivo constitucional est inserto no rol dos direitos fundamentais. O fundamento de tal responsabilizao est na falta de efetividade da prestao jurisdicional determinada pela morosidade injustificada dos processos. O Estado tem o dever

43

de prover os meios necessrios ao bom e rpido desempenho do Poder Judicirio, haja vista que a morosidade da Justia torna incua a proclamada eficcia concreta dos direitos fundamentais. Para isso, diversas medidas foram institudas pela EC n 45 para a efetividade do princpio, entre as quais: a aferio do merecimento de magistrado, conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio; o impedimento da promoo de juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso; a atividade jurisdicional ininterrupta, vedando frias coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau; a determinao de que o nmero de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao; a delegao da prtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio; a distribuio imediata dos processos em todos os graus de jurisdio; a unificao dos Tribunais de Justia Estaduais e extino dos Tribunais de Alada; a ampliao da competncia da Justia do Trabalho; a criao da justia itinerante; a constituio das cmaras regionais nos Tribunais e de varas especializadas para questes agrrias nos Estados e a instituio da smula vinculante. A EC n 45 foi um passo na construo de um Judicirio mais transparente, mais racional e mais moderno. No entanto, compreender as suas limitaes reconhecer que ainda h muito a ser feito para que se construa uma Justia mais efetiva, gil, democrtica e cidad.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ASSIS, Araken de. Doutrina e prtica do processo civil contemporneo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006.

44

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. Saraiva, v. 1, 2007. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 1. CIANCI, Mirna. O Acesso Justia e as Reformas do CPC. Ed. Saraiva, 2009. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 9 Ed. So Paulo: Malheiros, 1992. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e Processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: RT, 1997. DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. Malheiros, 11 Ed., 2003. HOFFMAN, Paulo. Razovel durao do processo. Editora Quarter Latin, 2006. LEONEL, Ricardo de Barros. Reformas recentes do processo civil: comentrio sistemtico. So Paulo: Mtodo, 2007. MARCATO, Antnio Carlos et al. Cdigo de processo civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. _______________________. Antecipao de tutela. So Paulo: Malheiros, 2004. _______________________. Manual do processo de conhecimento. 5 Ed. Editora RT, 2006. MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 9 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito processual civil. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2006. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual brasileiro. So Paulo: Acadmica, 1994. SANTOS, Ernane Fidlis dos. As reformas de 2005 e 2006 do CPC. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 Ed. So Paulo: Malheiros, 2005. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 46 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo civil curso completo. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 7 Ed. So Paulo: RT, 2006, v. 3.

45