OBJETO E MTODO DA JURISPRUDNCIA ROMANA BIONDI 1.

. Origem da cincia do direito no direito romano e a superao e depreciao deste -at o incio do sculo XIX, a cincia do direito seguiu os passos da jurisprudncia romana o mtodo era romano, os monumentos da jurisprudncia romana se estudavam como algo vivo e til, o Corpus Iuris era utilizado pelos prticos > no se suspeitava que a cincia do direito pudesse ter outro objeto que o romano, e a separao entre teoria e prtica era desconhecida - partir dos primeiros trabalhos da Pandectstica e dos primeiros sistemas jurdicos, surge a verdadeira cincia do direito > busca de determinar os conceitos jurdicos com a mesma preciso que qualquer cincia > carter universal (antes a jurisprudncia se limitava ao cdigo do prprio pas, opinies e decises dos prprios tribunais e doutores) > atenuao da ligao com o direito positivo de cada Estado a ponto de em algumas obras no citar sequer uma lei > separao entre cincia e prtica do direito estudos to universais e eruditos que so ignorados na prtica -frente ao revigoramento da cincia do direito, os trabalhos anteriores passaram a ser depreciados tambm o direito romano (apresentava somente vagas definies de conceitos, adeso tradio,...) > fala-se que os juristas romanos foram empricos geniais, que fundaram a cincia do direito, mas a isso seguem-se crticas: falta sistema, no penetram essncia das instituies, classificaes so descuidadas, inbeis em questes tericas perda do interesse dos juristas pelo direito romano -para Biondi, o mrito e glria eternos dos romanos no se encontram nas leis, mas na jurisprudncia 2. Jurisprudncia romana e o Jurista romano: viso prtica e objetivo de alcanar a justia -jurisprudncia vista como cincia para os romanos > no como busca por uma verdade objetiva, nem como especulao abstrata > consideram uma atividade intelectual destinada a alcanar o que justo e oportuno > no tem fins especulativos, mas sim prticos; no pretende analisar uma verdade cientfica por elaboraes lgicas, mas sim alcanar resultados > cincia no est separada da vida, mas serve a ela; preciso conhecer a realidade para perceber suas necessidades, e com prudncia resolver seus conflitos de forma justa > preciso tambm conhecer os fins do direito: justia -considerando-se a unio indissolvel entre o direito e a realidade e os fins do direito, o mbito de conhecimentos do jurista no est limitado, envolve tudo o que possa interessar nas relaes; quem se isola da realidade , para os romanos, um filsofo -funo da jurisprudncia romana era adaptar as tradies jurdicas aos preceitos de justia (a ponto de pretenses fundadas na lei serem paralisadas caso

fossem injustas) coincidncia da funo jurisprudencial romana com a frase de Ulpiano ius est ars boni et aequi (o direito a arte do bom e do justo) -o jurista romano > no homem da cincia que elabora sistemas e doutrinas, ou escritos com grande sabedoria e erudio > um prudens (prudente?) que est em contato com a vida e busca satisfazer necessidades sociais > no impe o produto de suas especulaes, mas sugere meios que respondam justia > suas idias no necessitavam imposio de autoridade, o que as legitimava era a utilidade > se satisfez uma necessidade da vida seguindo o bom e o justo, cumpriu sua misso (ns esperamos imensa sabedoria das leis, em Roma se esperava dos juristas genialidade se media pela satisfao das necessidade prticas) -na maioria, Ius Civile se formou fora do Estado; Estado somente acolhia sugestes da jurisprudncia, dava autoridade absoluta a uma pessoa isolada -progresso cientfico para romanos: alcanar sempre o melhor e de modo mais fcil; tudo se faz com finalidades prticas -o poder da jurisprudncia romana era to grande que criava novas formas de direito sem interveno legislativa, adaptando o que existe conforme as necessidades (ex: testamento=mancipatio adaptada) -para buscar a justia, os juristas romanos inclusive burlavam a lei se essa no correspondia mais conscincia social (ex: subterfgios para excluir mulher da tutela) 3. Papel fundamental do jurista romano -por causa do fim de justia, totalmente alcanado, da jurisprudncia e do jurista, estes alcanam altssimo nvel na conscincia social -havia o entendimento de que o jurista possua uma misso mais nobre do que conseguir uma verdade cientfica: ele buscava a justia na convivncia social, buscava solues oportunas e justas -mesmo quando surgem rgos legislativos e o direito se torna Estatal, a jurisprudncia segue com a mesma lio, e guia os rgos legislativos os juristas mantm o direito em contato com a vida, ainda que por meio dos rgos do Estado, ou por trs da atividade do pretor ou prncipe -o jurista concentra a sabedoria do direito positivo e da poltica do direito, de sua interpretao e criao, de sua teoria e prtica 4. Alheios ao direito pblico -a jurisprudncia romana abrange todo o campo do direito, no conhece especialistas, porque a justia una, e o mtodo de alcan-la sempre o mesmo -entretanto, o direito romano se deteve frente o direito pblico; neste, no se pressupunha a atividade de um jurista, mas sim de um poltico -trata-se o campo do direito pblico de uma rea em que se pode teorizar muito, trabalhar dogmaticamente, e esta vocao o jurista romano no possui -o jurista, ento, somente descreve o ordenamento do Estado e suas funes 5. O direito para os romanos e sua mutabilidade

-direito para os romanos: > no imposio, nem razo abstrata que surge da autoridade ou da filosofia; pode sim ser ordem ou razo, mas em funo da necessidade social e da justia > no investigao e afirmao de verdades, mas arte, tcnica e sistema destinados a alcanar a maior utilidade necessria convivncia humana > para esta noo de direito que trabalha a cincia do direito (direito, cincia do direito e justia so inseparveis para os romanos) -trata-se o direito de uma sntese de toda a utilidade que diz respeito justia; a justia, por sua vez, trata-se da simples vontade > vontade dos indivduos de observar a justia > dos juristas de sugeri-la, de preparar os modos adequados por meio da jurisprudncia > do Estado de p-la em prtica, j que tem poderes para isso -um dos mritos do direito romano sua elasticidade > direito busca justia, no verdades eternas; uma realidade concreta, no ideologia a percepo de justia difere em diferentes realidades, e por isso impossvel busc-la a partir de premissas tericas > os princpios no so imortais, permanecem enquanto oportunos para aquela realidade; mesmo preceitos bsicos no so intangveis, a prpria jurisprudncia que os criou favorece sua demolio conforme as circunstncias exijam > toda essa facilidade para mudanas no significa que a regra mude, pois se compreende o valor das frmulas gerais o que mudam so os princpios a regra perpetua junto a excees e instituies que diminuem sua aplicao conforme necessrio -romanos so o povo do direito, no da lei no h um rgo legislativo ou leis no sentido moderno -conciliaes entre a tradio e as inovaes > a melhor cincia jurdica a que acompanha as necessidades da vida; por isso, independe se o que se utiliza novo ou antigo, desde que caiba situao > mesmo em tempos de inovaes, jurista romano no jogava fora tudo o que se construra, no buscava construir a cincia do direito sobre novas bases > tradio, para os romanos, no imobilidade, mas busca constante por perfeio mantm-se o til e aperfeioa-se o necessrio -torna-se difcil falar do direito romano precisamente por sua essncia, formada por regras e adaptaes, princpios gerais e desvios 6. Interpretao -a interpretao se adapta ao conceito de cincia e de direito romanos no busca uma vontade objetiva encerrada na lei, mas sim um resultado oportuno > freqentemente se utilizava a aequitas (equidade) e a benignitas -no existiam limites formais interpretao, para que no se impedisse a evoluo do direito e a obteno de um resultado justo -utilizavam-se todas possibilidades: extensiva, restritiva, elemento lgico, formal,...) o mais utilizado era a analogia, desenvolvendo o direito -tanto meios pretrios como rescriptos eram utilizados > quanto aos rescriptos, necessrio era distinguir os que eram necessrios s em certa poca ou meros caprichos, daqueles que eram dotados de algum princpio universal

7. Mtodo -sendo que todos os juristas perseguiam o mesmo fim (a justia), qualquer mtodo que o alcanasse era correto assim, os romanos no tinham um mtodo distinto -as divergncias de opinies encontradas em toda a histria do direito podem no se tratar de uma diferente concepo terica ou diferente mtodo cada um possui uma viso prpria do que a justia, e por isso existem resultados diferentes > no entanto, romanos consideravam que havia uma justia que todos concordavam, e se chamava ius receptum > Sabinianos x Preculianos controvrsias entre escolas vinham no de oposio de princpios, mas de opinies diferentes em pontos isolados, ou tendncias polticas 8. Lgica -estando o direito sujeito s necessidades da vida, e sendo suas exigncias complexas e em constante mudana, o direito no pode se prender a rigorosas regras lgicas e ser por elas fossilizado o direito deve se adaptar vida, e no se impor a ela -a dialtica no se perdia no abstrato -buscava-se no uma frmula terica, mas razes que fizessem convincente o que intuitivamente parecia justo primeiro nasce a soluo, e somente aps um meio que justifique o resultado -tanto analogias, assimilaes e fices eram utilizadas pelos juristas, sempre buscando o resultado desejado -os romanos so hbeis em deduzir conseqncias das premissas, mas s percebem as que tm resultado prtico -a lgica no pode ser inflexvel na aplicao de princpios e regras, deve visar sempre o justo -em busca do justo oportuno, toda razo se pode utilizar, independente de contradies ou desarmonias 9. Filosofia no direito romano -para conseguir seu fim, a jurisprudncia se vale de todos os meios, inclusive da filosofia -no entanto, a filosofia que se desenvolveu foi pragmtica e moral, no especulativa/abstrata muito mais ligada ao estoicismo do que a Aristteles -independente de quais conhecimentos se utilizem pelo direito, este no perde seu carter: os diferentes conhecimentos so apenas mtodos para o alcance do fim do direito, a justia > por mais que se tomem conceitos da filosofia, se faz isso com contedo e finalidade jurdicos, s se utiliza o que pode ser til de forma prtica (ex: coisas corpreas e incorpreas) -apesar das obras romanas citarem filsofos gregos, puramente decorativo; no se pode esquecer que os gregos eram muito mais tericos -a filosofia cultivada pelos romanos no se perde no abstrato, mas busca a realidade concreta sendo socialmente til se usa, independente da escola/tendncia

10. Carter popular da jurisprudncia -cincia do direito em Roma popular: emana do povo, se dirige a ele e por ele inteiramente compreendida; no se restringe a uma pequena classe estudiosa -o tecnicismo era mnimo, de forma que todos ensinamentos podem ser compreendidos por todos > linguagem utilizada era a comum, palavras com mesmo significado da vida cotidiana mesmo quando necessitava linguagem prpria, desenvolvia palavra conhecida ou utilizava grega conhecida > obras no eram nebulosas, mas espelho da realidade juristas no eram vagos, mas claros -o direito romano era parte da cultura geral, nenhum cidado podia ignor-lo 11. Etimologia e Filologia -o jurista muitas vezes cria derivaes de palavras faz isso somente para dar elementos teis para uma noo jurdica precisa; no pretende alcanar uma verdade cientfica nem criar materiais eruditos -quanto histria do direito, os romanos no apresentam interesse somente o que afeta a realidade e conseqentemente a cincia do direito interessa, ou seja, o passado que permaneceu na tradio e no ordenamento jurdico (ex: XII tbuas, que nada mais do que uma realidade viva); conforme o direito se transforma, o que no mais vigente se elimina dos livros > Pomponio considera necessrio o estudo da histria que ajuda a compreender o direito atual 12. Classificaes -as categorias utilizadas por romanos no se formam por exigncias lgicas, j que frmulas gerais e abstratas no servem a eles -o fim das categorias prtico: ocorre um agrupamento de figuras jurdicas homogneas que sero regidas por um regime comum coexistente s caractersticas particulares -a maior parte do sistema jurdico no foi enquadrada em categorias em Roma as categorias romanas eram pobres, e assim as definies nunca apresentam uma proximidade como exigem as boas regras da lgica 13. Definies e frmulas gerais -estas no existiam para muitas figuras do direito; quando existiam, eram insuficientes e at mesmo desajustadas do conceito que os prprios romanos tinham > apesar de serem incompletas/insuficientes, Biondi acha que no se deve destru-las -juristas romanos pouco definiram porque sabem que a realidade mutvel, e assim engessar uma instituio em uma frmula tentar anular sua complexa realidade, impossibilitar as transformaes freqentemente necessrias > a prpria lei, com o desenvolvimento do direito, introduz inovaes que do diversa configurao s instituies, ento como seria possvel j t-las definidas?

-as definies no tm valor absoluto; somente iluminam um distinto ponto de vista > assim tambm os conceitos, que so relativos, mudando conforme o ordenamento em que se aplicam ou o ponto de vista sob o qual se consideram impossvel uma frmula eterna, um conceito vlido tanto para ordenamentos passados quanto presentes -para Biondi, no existe progresso simplesmente por encontrar alguma definio (como do bem ou do belo Saldanha no leu isso); tambm acha que a modernidade no superou todos os defeitos de definies romanas (j que impossvel) -Biondi acha que o valor de algumas definies est em sua prpria indeterminao (como da boa-f), pois permite que se adaptem s necessidades da vida -os romanos miram mais a oportunidade do que a lgica formal por isso mesmo, alm das poucas definies, algumas ainda se contradizem ou so abertas no se busca com essas definies compreender a essncia da instituio, mas simplesmente mostrar vrios de seus aspectos, j que a prpria instituio pode ser contraditria segundo o caso ou ponto de vista (e assim todas definies so verdadeiras) 14. Sistematizao -os romanos tiveram pouco interesse pelo assunto; considerou-se o ordenamento como algo exterior que no influenciava na substncia do direito podia tornar a obra mais acessvel, mas a realidade era a mesma -tcnica da sistemtica trata-se mais de uma forma didtica, e no cientfica 15. Concluso -em nenhum outro povo se atuou de maneira mais perfeita a justia do que em Roma > assim, sua cincia do direito, por mais criticada que seja por ns, atingiu plenamente sua finalidade -enquanto os modernos tentam elevar o jurista ao dignssimo papel de homem da cincia, o esto diminuindo, pois esquecem seu verdadeiro papel: sugerir o que justo e socialmente til -o problema do direito no mais do que o problema da justia o atual homem da cincia no possui influncia na realidade prtica -o fim do direito sempre a justia, e a cincia do direito no pode prescindir desse entendimento especulaes abstratas no significam progresso, mas o encaminhamento para campos que no interessam ao direito tudo o que buscar a justia que verdadeiramente cientfico e pode ser considerado um progresso -as construes/teorias/argumento/concluses no devem ser vistas como verdades eternas, mas justificadas somente por sua utilidade prtica (e conseqente variabilidade) -resgatar o direito romano no significa fazer reviver instituies e concepes passadas, mas recuperar a rica experincia secular da utilizao de um sistema que era perfeitamente idneo para seu fim