INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA

Prof. Dr. Jos Daniel Cesano Universidad Nacional de Crdoba, Argentina.

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Reflexiones sobre algunas cuestiones vinculadas con la responsabilidad penal de la persona jurdica en el Anteproyecto de Reforma Integral al Cdigo Penal de Argentina.

Reflexiones sobre algunas cuestiones vinculadas con la responsabilidad penal de la persona jurdica en el Anteproyecto de Reforma Integral al Cdigo Penal
JOS DANIEL CESANO1 I.- Propsito A travs del presente trabajo nos proponemos abordar algunos aspectos de la regulacin propuesta por el Anteproyecto de Reforma Integral al Cdigo Penal que un destacado grupo de juristas elevara al Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin en mayo del ao 2006. Con tal finalidad, luego de describir las principales caractersticas de la normativa propuesta, realizaremos su anlisis crtico con el objeto de aportar algunos elementos que permitan rediscutir aspectos de la cuestin y en caso de no admitirse nuestras premisas introducir ciertos correctivos que podran conducir a un perfeccionamiento del modelo diseado. II.- La regulacin propuesta2 El examen de la parte general (Libro I) del anteproyecto nos permite individualizar dos ncleos centrales que se vinculan, directamente, con la temtica que seleccionamos como objeto de abordaje en esta ponencia3; a saber: a) la inclusin de una clusula de actuacin en lugar de otro (artculo 43) y b) la regulacin de un nuevo ttulo (Ttulo XIII) destinado a las sanciones a las personas jurdicas (artculos 67 y 68). Ambas innovaciones sern tratadas seguidamente. III.- Anlisis preliminar del proyecto 1.- Valoracin general del Ttulo XIII. Las previsiones de los artculos 67 y 68 importan el abandono del principio societas delinquere non potest?

Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Profesor de postgrado en las Universidad Nacional de Crdoba (Carreras de Especializacin en Derecho Penal y en Derecho de los Negocios) y en las Universidades Siglo XXI (Diplomado en Derecho Penal Econmico) y Blas Pascal (Especializacin en Derecho Penal Econmico). Miembro del International Center of Economic Studies (New York). Direccin electrnica: cesano@ciudad.com.ar 2 Para el texto del proyecto puede consultarse la pgina web del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ubicacin del sitio: http://www.jus.gov.ar/ 3 Ello, por cierto, no significa que, en la estructura del anteproyecto, no existan otras innovaciones que pueden guardar conexin con nuestra perspectiva de anlisis. Por ejemplo, la regulacin expresa de la autora mediata que surge del artculo 39. Sin embargo, no abordaremos aqu esta cuestin por cuanto, si bien en el sistema del cdigo vigente este instituto no se legisla tan explcitamente, su base legal no ha merecido mayores cuestionamientos por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Distinto es, el alcance de los casos de autora mediata. Empero, en este punto, el texto proyectado no parece haber dado pautas firmes para algunas hiptesis particulares; quedando abierta la discusin respecto de determinadas categoras (por ejemplo, autora mediata a travs de aparatos organizados de poder) y su extensin (aplicabilidad o no respecto de los delitos cometidos en una empresa).

Consideramos que no. La razn de esta apreciacin se basa en que, para nosotros, la propuesta elaborada por la Comisin no se inclina por disear un sistema directo de doble imputacin sino, ms bien, a establecer consecuencias sancionatorias administrativas para las corporaciones4. Por qu sostenemos esta tesis? Lo hacemos a partir de un canon interpretativo sistemtico 5. En efecto, represe en que los artculos en cuestin se ubican en un nuevo ttulo cuyo epgrafe alude, expresamente, a sanciones para las personas jurdicas. No se habla aqu, en particular, de penas ni de medidas de orientacin y seguridad; manifestaciones propias del sistema de reacciones penales (de derecho comn) que prev el propio anteproyecto (Ttulo II, artculos 5 y 6). La constatacin precedente no constituye una cuestin menor desde que, en un sentido formal, el Derecho penal se encuentra definido por el tipo de sus sanciones: un precepto pertenece al Derecho penal porque su vulneracin es sancionada con una pena o una medida de seguridad6. Pareciera, de esta forma, que el perfil de responsabilidad diseado resulta coincidente con ciertas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales que, al abordar la cuestin desde la perspectiva de la legislacin especial aduanera, consideran que las previsiones de los artculos 876, inciso 1 y 888, constituyen verdaderas consecuencias administrativas que se imponen a la corporacin, por las conductas delictivas de los rganos de direccin o representacin7. La postura recin sostenida, quiz pueda objetarse con el siguiente argumento: si se trata de una sancin administrativa por qu razn la impone el juez penal?. En palabras de Zugalda Espinar: no dejaran de ser unas extraas sanciones administrativas aqullas que estn previstas por el Cdigo Penal, impuestas por el Juez Penal, como consecuencia de una infraccin penal y orientadas a los fines de la pena8.
De esta manera la Comisin opt por uno de los tres modelos que, recientemente describiera Jos Luis De la Cuesta Arzamendi: (...) configuracin (...) [de las medidas] como una intervencin accesoria de carcter fundamentalmente administrativo y sobre la base de una conducta individual tpica, antijurdica, culpable y punible, manteniendo el principio societas delinquere non potest (Cfr. Una nueva lnea de intervencin penal: el derecho penal de las personas jurdicas, en Ana Messuti y Julio Andrs Sanpedro Arrubla, La administracin de justicia en los albores del tercer milenio, Ed. Universidad, Bs. As., 2001, p. 76). 5 En virtud del mismo, entendemos, que el significado de una palabra de la ley debe ser buscado a partir de sus relaciones con el resto del sistema; en particular por su ubicacin interna dentro del contexto de la propia ley. Al respecto, Cfr. Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1991, p. 175. 6 As, Silvina Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Ed. Bosch, Barcelona, 1998, p. 254. De hecho, uno de los destacados juristas que integra la Comisin, David Baign quien, a travs de su produccin doctrinaria, se enrola como uno de los ms firmes defensores de la tesis de la responsabilidad penal de la persona jurdica - en su obra de sntesis [La responsabilidad penal de las personas jurdicas (Ensayo de un modelo terico), Ed. Depalma, Bs. As., 2000, pp. 245/288], analiza la problemtica de las consecuencias sobre la base de las penas y las medidas de seguridad; es decir: no utiliza la expresin genrica como s sucede en el anteproyecto de sanciones. 7 Sobre esta tendencia, cfr. Jos Daniel Cesano, Estudios sobre la responsabilidad penal de la persona jurdica, Ed. Ediar, Bs. As., 2006, pp. 93 (nota n 191) y 116/118. 8 Jos Miguel Zugalda Espinar, Bases para una teora de la imputacin de la persona jurdica, Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, Ara Editores, Lima, 2003, p. 654.
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La objecin no nos parece relevante desde que, si admitimos como ocurre en forma casi unnime en la doctrina universal una distincin no sustancial entre la infraccin administrativa y la penal sino de mero corte cuantitativo, la lgica consecuencia de esta falta de diversidad ontolgica entre una y otra se manifiesta (entre muchos otros aspectos) en que, la imposicin de una sancin administrativa tambin debe respetar el principio de su imposicin jurisdiccional. Por cierto que este traslado del problema hacia el mbito de la responsabilidad penal administrativa, de por si, no constituye ninguna garanta de que, el principio de culpabilidad9 no se vea vulnerado. De hecho y partiendo siempre de la imposibilidad de establecer diferencias cualitativas entre delito y contravencin muchos de los sistemas legislativos que han adoptado este modelo (como el caso del Alemn) no se han podido desligar de esta mcula10. Sin embargo, el anteproyecto ofrece una variante significativa que, en cierta medida, se orienta a mitigar esta crtica. Nos referimos, concretamente, al prrafo 4 del artculo 67. Esta previsin intenta limitar los posibles efectos perjudiciales que se deriven de la imposicin de una sancin respecto de aquellos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. Dice al respecto la norma en cuestin: Cuando se trate de personas jurdicas que hagan oferta pblica de sus acciones o de otros instrumentos negociables, las sanciones debern ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los ttulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deber escucharse al sndico de la sociedad.. Resulta suficiente la previsin? Consideramos que no. En rigor, la norma transcripta no deja de ser una expresin de deseos que no permite sortear las crticas que se le formulan al modelo. En efecto: a) Por una parte, el mbito de aplicacin de este resguardo, no puede conectarse con la totalidad de las sanciones previstas en el artculo 68. En varios casos, la gravedad de la consecuencia har inviable la no afectacin de derechos de quienes no resulten responsables por el hecho delictivo. Pinsese, por ejemplo, en la cancelacin de la personera jurdica (artculo 68, inciso b). b) Desde otra perspectiva tampoco parece claro como lograr esta distincin: si uno de los argumentos ms frecuentes que se utilizan para justificar la responsabilidad de la corporacin est dado por las dificultades probatorias para determinar las personas

Que, ms all de su innegable jerarqua constitucional, en el texto del anteproyecto, tambin se lo reconoce explcitamente (artculo 1, inciso c). 10 Hemos explicitado nuestra crtica al respecto en Estudios (...), op. cit., pp. 54/60.

individuales que han realizado el hecho delictivo11, resulta incongruente pretender, ahora, materializar esa diferenciacin para no perjudicar, por ejemplo, a un socio inocente. En otras palabras: o reconocemos que, en muchos casos, es imposible realizar esta diferenciacin, con lo cual la afectacin al principio de culpabilidad sigue en pe o, por el contrario, admitimos que es posible esa individualizacin, con lo que el argumento que habilita esta forma de responsabilidad pierde todo sentido. Como eplogo de este anlisis nos parece que la previsin normativa elaborada por la Comisin, deja intacto el cuestionamiento central que se opone a este tipo de responsabilidad (violacin al principio de culpabilidad); resultado, en definitiva, objetable constitucionalmente. 2.- Presupuestos y sanciones respecto de las personas jurdicas. A) Carcter Al igual que sucede con el artculo 129 del Cdigo Penal espaol, el artculo 67 del anteproyecto utiliza como operador dentico el verbo podr. Esto, sin duda, de sancionarse el documento, reproducir, en nuestra doctrina, los debates que aquel texto ha generado en su respectivo mbito cultural. Acotados a ese mbito, algunos autores han sostenido que, la utilizacin del giro idiomtico transformara estas sanciones en facultativas 12. A nuestro ver y sin perjuicio de que, lo deseable, sera explicitar el extremo una interpretacin plausible podra ser la siguiente: verificada la comisin de un delito por una persona fsica (dentro de la estructura societaria) el juez no necesariamente deber aplicar la sancin a la corporacin. Por el contrario, ser imprescindible para ello justificar el fin preventivo que se persigue a travs de la imposicin de la misma; esto es: evitar que la persona jurdica deje de ser un escenario propicio para la actividad delictiva de sus directores o representantes13. No desconocemos que, de acuerdo al texto proyectado, no surge esta vinculacin con fines preventivos14; sin embargo la conexin la juzgamos razonable desde que permitira evitar la imposicin automtica de las mismas. Por cierto que, esta interpretacin exigira un

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Esto es tan as que, el propio artculo 67, 3 prrafo, autoriza la imposicin de la sancin a la corporacin an en caso en que quienes hubieran actuado en su nombre, representacin, inters o beneficio, no resultaran condenados, siempre que el delito se haya comprobado..

As, Bacigalupo, La responsabilidad (...), op. cit., p. 290 y nota n 51, ubica entre estos autores a Mir Puig; aclarando que esta apreciacin (del carcter facultativo de la norma) en definitiva no aporta mucho a clarificar la situacin. 13 Obviamente, la propuesta no significa estar de acuerdo con la decisin de poltica criminal tomada. Ello por cuanto, bien examinada, esa vinculacin guarda conexidad con uno de los presupuestos (peligrosidad objetiva) que caracterizan al sistema de medidas de seguridad y que tambin, en nuestra opinin, resulta censurable (cfr. Cesano, Estudios, op. cit., pp. 60/62). 14 La posibilidad de asignar fines preventivos a las sanciones administrativas es admitida por la doctrina. As, entre nuestros autores, Cfr. Daniel E. Maljar, El Derecho administrativo sancionador, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2004, p. 355.

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especfico deber de motivacin para los casos en que se resuelva la aplicacin de alguna de ellas15. Un aspecto de particular inters es el de s, estas sanciones pueden aplicarse respecto de cualquier forma de criminalidad establecida en el libro II o si, por el contrario, exigen que el tipo respectivo, puntualmente, autorice cada caso. En la legislacin espaola, la cuestin se ha resuelto por la primera alternativa; opinando la doctrina que el Cdigo ha adoptado un sistema de numerus clausus. No pareciera ser ste el caso del anteproyecto desde que: a) por una parte, en su redaccin no incluy una clusula (como s lo hace el texto espaol) en el sentido que, las consecuencias se aplicarn en los supuestos previstos en el Cdigo y b) en segundo trmino, ya que al disear la parte especial no realiz una conminacin especfica. Este aspecto nos merece dos observaciones: a) Quiz pueda pensarse que, al proceder de esta manera, los redactores del anteproyecto han querido establecer en vez de una sancin administrativa (como lo sostenemos) una pura consecuencia accesoria. No creemos que se sea el caso (y de all que reafirmamos aquella naturaleza) por cuanto, de lo contrario, se hubiese establecido como epgrafe un ttulo similar al del Cdigo penal espaol. b) Si se trata de una sancin administrativa, la tcnica utilizada puede afectar el principio de legalidad obviamente aplicable respecto del derecho penal administrativo en la medida en que no se adscriba a cada tipo delictivo alguna (o varias) de las sanciones que se establecen en el artculo 68. B) Presupuestos. Vislumbramos dos presupuestos: a) uno, de carcter sustantivo y b) el otro, vinculado a lo procesal. Veamos: a) La aplicabilidad de la sancin a la corporacin est condicionada a un presupuesto sustancial: que exista un delito cometido por una persona fsica que haya actuado en nombre, en representacin, en inters o en beneficio de una persona jurdica de carcter privado (artculo 67, 1 prrafo); an cuando, por cualquier motivo, ese autor (en el sentido amplio de la expresin) no resultase condenado; siempre que en este ltimo caso el delito, igualmente, se haya comprobado (artculo 67, prrafo 3). La disposicin resulta aplicable tambin cuando se verifique un defecto en la representacin; siempre que la gestin haya sido ratificada aunque fuera de manera tcita (artculo 67, 1 prrafo). Como puede apreciarse de la estructura idiomtica del mismo prrafo 1, a contrario sensu, no es factible aplicar sanciones a las personas jurdicas de carcter pblico. Por tales, se entendern tratndose de un concepto normativo que remite a una valoracin jurdica extrapenal aquellos entes que enumera el artculo 33 del Cdigo Civil.

Por supuesto que, para aventar todas estas dificultades, lo ms correcto sera incluir la necesidad de esta conexin (que la sancin se aplica en la medida de que satisfaga, en el caso, algn fin preventivo) en el mismo texto del anteproyecto.

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b) Desde el punto de vista procesal, el prrafo 2 del artculo 67, precepta que (...) ser condicin para la imposicin de sanciones a personas de existencia ideal que la entidad haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en el transcurso del proceso. Esto supone que la persona jurdica sea, efectivamente, parte en el proceso penal; con todas las garantas que le corresponderan al imputado16. Asimismo, y como una proyeccin del adecuado respeto al principio acusatorio, la imposicin de estas sanciones estar supeditada a su previa peticin por parte del rgano acusador (fiscal o querellante)17. C) De las sanciones en particular. El artculo 68, en sus doce incisos, establece las distintas sanciones aplicables a las personas jurdicas. A diferencia de la tcnica legislativa utilizada al momento de definir las penas, la Comisin, en este caso, no ha delineado, especficamente, el alcance de los derechos particulares que se veran afectados con su imposicin. En tal sentido, consideramos que hubiese sido ms conveniente su precisin. La propuesta no es una mera formalidad sino que, amn de constituir una exigencia del principio de reserva penal18, permitira evitar ciertas zonas de superposicin (segn lo especificaremos infra) entre algunas de las distintas sanciones que se establecen. Veamos sucintamente el contenido de las mismas: C.1) La primera sancin prevista es la multa. El inciso a establece como criterio de cuantificacin un parmetro dual: por una parte, la magnitud del dao causado y, de otro, el patrimonio de la entidad. Asimismo, con el objeto de evitar que, como consecuencia de una sancin pecuniaria muy elevada, la corporacin se vea obligada a pedir su liquidacin, se ha previsto un lmite por encima del cual, el quantum concreto de la multa no puede elevarse: el treinta y tres por ciento del patrimonio neto de la entidad, de conformidad con las normas de contabilidad aplicables. De esta manera, resulta atinado concluir que, si la sancin llegara exceder ese porcentaje, la misma se transformara en una suerte confiscacin, vedada por el artculo 17 de la Constitucin Nacional. C.2) No obstante el orden de su ubicacin, sin duda, la sancin ms grave es la prevista por el inciso b: cancelacin de la personera jurdica. De hecho importa la denominada muerte civil del ente ideal19. Es aqu donde quiz pueda verse con mayor claridad que cualquier tentativa por ms bien intencionada que sea de evitar la responsabilidad de las personas individuales que no participaron en la comisin del hecho delictivo, inevitablemente est destinada al fracaso. Ello as por cuanto, importando la cancelacin una verdadera disolucin de la

En tal sentido, y razonando a partir del artculo 129 del Cdigo penal Espaol, Silvina Bacigalupo (op. cit., p. 289) expresa: (...) es necesario [que la persona jurdica haya] (... ) sido realmente parte en el proceso. 17 Cfr. Zugalda Espinar, Bases (...), op. cit., p. 661. 18 Cuya aplicacin no puede soslayarse an cuando se trate de un derecho penal administrativo; segn la naturaleza que le adjudicamos al ttulo en comentario. 19 As, Bacigalupo, La responsabilidad (...), op. cit., p. 262.

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entidad, parece obvio que las consecuencias de semejante sancin tendrn una significacin social gravitante e inexorable, pudiendo alcanzar a socios inocentes. Es por esto, precisamente, que la doctrina prevaleciente aconseja reservar la cancelacin para aquellas corporaciones con actividad ilcita. Empero, no faltan los autores que, adems, admiten su extensin a situaciones menos graves. Por ejemplo, cuando, sin tratarse de una actividad ilcita, se produce una desviacin del objeto social dirigida a facilitar una tal actividad20; situacin en la cual, la afectacin perjudicial a miembros de la corporacin no vinculados directamente con la maniobra, parece aun ms factible. Una cuestin interesante se vincula con el rgano jurisdiccional competente para disponer la disolucin. En tal sentido refiere Baign que las opciones posibles son dos: que se trate de una atribucin del juez mercantil o, por el contrario, que sea el mismo juez penal quien la decrete21. El proyecto no ha tomado, explcitamente, postura sobre este aspecto. La imposicin de esta sancin conlleva, lgicamente, la disposicin por parte de quien la dispone de las formalidades legales necesarias prescriptas, en cada caso, para la disolucin de la persona jurdica (Vgr. cancelacin de la inscripcin en el registro pblico de comercio, etc)22. C.3) El inciso c prev la suspensin total o parcial de actividades que en ningn caso podr exceder de tres aos. Se trata como surge de la propia limitacin de la norma de una sancin temporal; ya que, de ser definitiva entraara prcticamente la disolucin de la persona jurdica23. C.4) El inciso d establece como sancin la clausura total o parcial del establecimiento; previendo, tambin, como lmite temporal un plazo que no podr exceder de tres aos. El proyecto no define los alcances de la clausura; aspecto que no constituye una cuestin menor desde que podra resultar necesario para diferenciarla de la sancin prevista en el inciso precedente. Lingsticamente, clausurar significa tanto como cerrar, poner fin a la actividad de (...) establecimientos industriales (...)24. Y de hecho cuando algn texto legislativo la ha previsto como sancin, sa es la inteligencia que se le ha dado. As, en el mbito del Derecho infraccional tributario, se est de acuerdo en que (...) todos los supuestos legales en donde procede la clausura, tienen un elemento comn cual es el que implica una prohibicin temporaria para ejercer el comercio o cualquier otra actividad industrial o de servicios cuando no se ejercen conforme los reglamentos que rigen la actividad (...). Es decir, que en la clausura tributaria, el bien jurdico disminuido ser (...) [la] actividad econmica del contribuyente25.
As, expresamente, Baign, La responsabilidad (...), op. cit., p. 262. Baign, La responsabilidad (...), op. cit., p. 263. 22 Bacigalupo, La responsabilidad (...), op. cit., p. 303. 23 As, Bacigalupo, La responsabilidad (...), op. cit., p. 303. 24 Cfr. Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 21 edicin, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1992, T I, p. 488. 25 Cfr. Carlos Enrique Edwards, La pena de clausura tributaria, Ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 11.
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Para tratar de establecer un deslinde entre sta y la sancin de suspensin, a nuestro ver resulta clave que, la clausura, puede ser parcial; lo que significa vedar la realizacin de determinadas actividades de la empresa; sin mengua de otras. Esto supone, necesariamente, la posibilidad de que la actividad de la corporacin resulte materialmente fraccionable. Pareciera que, empero, subsiste un mbito de superposicin entre los incisos c y d. Nos referimos a los casos en que se dispone una clausura total. En tal hiptesis qu diferencia podra establecerse con la suspensin que asume la misma extensin (total)? C.5) El inciso d consagra la sancin de prdida o suspensin de beneficios estatales. Desde una perspectiva poltico criminal juzgamos relevante la propuesta por cuanto, en el contexto econmico actual, la actividad empresarial, para su desarrollo, recurre permanentemente a los subsidios, beneficios tributarios, crditos, licitaciones y otros medios operativos. Es natural que el aprovechamiento distorsionado de tales mecanismos acarree su contrapartida; es decir, la decisin del Estado de recomponer el proceso normal del sistema econmico y de las prcticas comerciales, neutralizando, al mismo tiempo, sus disfunciones26. C.6) El inciso f prev como sancin, la publicacin de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurdica. Se trata, tambin aqu, de un instrumento importante desde que, en el mbito del mercado, la publicidad de la condena genera efectos significativos, no slo por la ejemplaridad de la sancin en s misma, sino porque tambin importa una descalificacin del agrupamiento societario27. Los medios para esta difusin no se deben limitar a la prensa sino que comprendern todos aquellos sistemas de publicacin que permitan los avances tcnicos (por ejemplo, audiovisuales); dejando la seleccin de los mismos al juez interviniente28 C.7) En el inciso g se establece como sancin la realizacin, por parte del ente ideal, de prestaciones obligatorias vinculadas con el dao producido. La medida permite una amplia gama de modalidades si se toma en cuenta que la prestacin est ntimamente conectada con la actividad habitual que realiza la empresa y con la posibilidad de reparacin 29. Un ejemplo de las posibilidades que entraa la imposicin de esta sancin puede apreciarse con respecto a la criminalidad ambiental (tambin, legislada, ahora, en el texto del anteproyecto30). En tal sentido y desde una perspectiva iuscomparativa la ley brasilea 9605 prev, entre otros, la obligacin de hacerse cargo de los costos de programas y proyectos ambientales, la ejecucin de obras de recuperacin en reas degradadas; etctera31. C.8) A travs del inciso h se establece, como otra sancin para la corporacin, el comiso. Como no se determinan los alcances del mismo, creemos que una interpretacin sistemtica
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Cfr. Baign, La responsabilidad (...), op. cit., p. 268. Cfr. Baign, La responsabilidad (...), op. cit., p. 268. 28 As, Baign, La responsabilidad (...), op. cit., 269. 29 Cfr. Baign, La responsabilidad (...), op. cit., p. 269. 30 Cfr. Libro II, Ttulo VIII, artculos 206 a 210. 31 As, Baign, La responsabilidad (...), op. cit., p. 269. Con relacin a la legislacin ambiental brasilea, Cfr. Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, 4 Ed., Malheiros editores, Sao Paulo, 1992, pp. 404/405.

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del precepto lo hara definible en funcin del artculo 63 del mismo documento analizado. De esta manera, a travs de la medida se perseguir la prdida a favor del Estado nacional, provincial o municipal de los objetos o instrumentos, pertenecientes a la corporacin y por medio de los que se hubiese facilitado a los directores o representantes del ente la comisin de un delito. C.9) En el inciso i se prev la sancin de intervencin judicial de la empresa; la que no podr exceder de tres aos. La norma establece una finalidad particular no presente en las restantes previsiones del artculo-; cual es: que la medida debe operar como salvaguarda de los derechos de los trabajadores o acreedores. Se trata de una previsin similar a la contenida en el artculo 129, inciso e, del Cdigo Penal espaol. Por esta razn, tambin resultaran aplicables a su respecto ciertas precisiones interpretativas derivadas de aquella doctrina. En particular, que la imposicin de esta sancin requerir por parte de la autoridad jurisdiccional penal que interviene el nombramiento de uno o varios administradores a los efectos de que lleven adelante la intervencin, dentro de los cometidos y lmites que estableci el juez32. C.10) El inciso j consagra, a ttulo de sancin, la disposicin judicial de someter a la empresa a una auditoria peridica. Se trata aqu, tambin, de una medida de corte netamente preventivo; y an cuando, a diferencia de lo que sucede con el inciso anterior, los redactores no adosaron la finalidad all apuntada, es evidente que la imposicin de la medida busca salvaguardar derechos de terceros. Lingsticamente, la auditoria supone una revisin de la contabilidad de la empresa. C.11) A travs del inciso k, se establece como sancin la suspensin temporal respecto de la corporacin del uso de patentes y marcas. El impedimento no podr ser superior a un plazo de tres aos. En este caso, el contenido de la sancin afecta no al titular de la patente sino a la empresa que suscribi con ste el contrato de licencia. Precisamente, tal acto jurdico permite al titular del derecho exclusivo de explotacin del invento a autorizar a su contratante para ejercer los derechos que le confiere la patente33. De verificarse esta hiptesis, la aplicacin del inciso que analizamos impedir, al ente ideal contratante, el disfrute de los mismos. En lo que concierne a las marcas, cuya titularidad tambin puede ser ejercida por una persona jurdica34, cabe consignar que el plazo mximo de la suspensin en su uso que entraa la sancin no pone en peligro ni su caducidad ni el trmino legal de su duracin que surgen, respectivamente, de los artculos 5 y 26 de la ley 22.362. C.12) Por fin, merced al inciso l se prev la sancin de suspensin temporal del ente ideal (por hasta tres aos como mximo) en los registros de proveedores del Estado.
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As, Bacigalupo, La responsabilidad (...), op. cit., p. 305. Cfr. Flix A. Nazar Espeche, Derecho de patentes: explotacin y licencias obligatorias. Instituciones en crisis?, en AA.VV., Derecho econmico actual. Homenaje al Profesor Manuel A. Laquis, Ed. Depalma, Bs. As., 1992, p. 632. 34 Para la evolucin de esta cuestin en nuestra legislacin, Cfr. Ivn Alfredo Poli, MERCOSUR y propiedad industrial: asimetras entre las legislaciones de Argentina y Brasil, en AA.VV., Derecho econmico actual. Homenaje al Profesor Manuel A. Laquis, Ed. Depalma, Bs. As., 1992, pp. 656/657.

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La medida en cuestin se vincula con la exigencia de la inscripcin registral de oferentes en las licitaciones y otras contrataciones administrativas. Tal inscripcin no constituye un simple requisito formal, sino que es un acto de gran significacin desde que otorga garantas de real cumplimiento, de conocimiento de la materia, de las modalidades de la contratacin y de antigedad en el servicio35. Como consecuencia de la suspensin corresponder la inadmisin del oferente por falta de capacidad del contratista36. 3.- La actuacin en lugar de otro. Receptando los reclamos de nuestra doctrina, el anteproyecto ha tomado la sabia decisin de incorporar una clusula de actuacin en lugar de otro. En efecto, dentro del Ttulo VI (del libro I) el artculo 43 precepta: El que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica, o como representante legal, o voluntario de otro u otros, o el que asumiere funciones correspondientes al sujeto o entidad en cuyo nombre o beneficio actuare, responder personalmente por el hecho punible aunque no concurran en l las calidades tpicas para determinar la autora, si tales caractersticas corresponden a la entidad o personas en cuyo nombre o representacin obrare. Esta disposicin se aplicar tambin a la persona que reviste la calidad de encargado de un establecimiento o empresa, o al responsable del cumplimiento de determinadas obligaciones de su titular y al que, sin actuar con mandato alguno, realiza el hecho en inters del titular. Lo dispuesto en este artculo ser aplicable an cuando el acto jurdico determinante de la representacin o del mandato sea ineficaz La frmula propuesta destaca, en primer lugar, por su amplitud; aspecto que debe ser reputado como una virtud de la norma dado que, siendo una de sus funciones centrales conformar un instrumento idneo para la imputacin de las conductas delictivas que sucedan en la empresa, la divisin de tareas que ocurren en el seno de sta exige un precepto que sin mengua de la claridad de hiptesis que encierra se aleje de tesis intilmente restrictivas. Antes realizar una sistematizacin de las distintas situaciones captadas por la norma, permtasenos formular tres precisiones: Por una parte, el texto proyectado tiene vinculacin directa con la comisin de algunos de los denominados delitos especiales propios; esto es: delitos que no pueden ser cometidos por cualquier persona (no son comunes), sino que requieren la concurrencia en el sujeto activo el denominado intraneus de determinados elementos objetivos (relaciones, condiciones o cualidades especiales) de autora37; pero tambin, y dada la amplitud de hiptesis que encierra la norma, el artculo se conecta con casos de disociacin entre actuacin (quien realiza el hecho es un extraneus [representante legal o voluntario] y titularidad de las referidas condiciones, cualidades
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Cfr. Jos Roberto Dromi, Derecho administrativo, T 1, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p. 371. As, Dromi, Derecho administrativo, op. cit., pp. 322, 371 y 373. 37 As, Jess Mara Silva Snchez, Instituciones de Derecho penal, ngel Editor, Mxico, 2001, p. 216.

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o relaciones (el intraneus no acta). Por eso, lleva razn Silva Snchez cuando afirma que, preceptos como ste si bien tienen una aplicacin preponderante con relacin a la responsabilidad penal de las corporaciones; en algunos aspectos la trascienden (actuacin en nombre de una persona fsica)38; por fin, parece conveniente subrayar que, en todo caso, la imputacin de responsabilidad penal por un delito especial a ttulo de este artculo exigir, como condicin previa, que el rgano, directivo o representante de la persona jurdica hubiere realizado el hecho tpico que constituye la base material del delito39 . Qu situaciones capta la norma? El anlisis del precepto nos permite formular la siguiente sistematizacin: a) En el marco de la actividad de las personas jurdicas: Al que acte como directivo u rgano de la corporacin; Al administrador de hecho de aqulla cuyo nombramiento resulte formalmente ineficaz; y A los sujetos que asuman de hecho la actividad de administracin del ente ideal. b) Respecto de las personas fsicas: Al que acte como representante legal o voluntario de otro; Al que lo haga en virtud de un mandato que resulte ineficaz (administrador de hecho); A quien, sin poseer la condicin anterior, asuma de hecho, total o parcialmente, las funciones en nombre de aqul. Como podr apreciarse, el proyecto ha sido muy cuidadoso en orden a la regulacin de las cuestiones que entraa la administracin de hecho; siendo fiel a las recomendaciones de la ms calificada doctrina cientfica en el sentido de integrar aquella categora (administracin de hecho) tanto con la hiptesis de nombramiento formalmente ineficaz como la de asuncin de hecho de tal actividad (administrador)40. Un aspecto que marca lo cuidadoso de la regulacin est dado por la previsin de aquellos casos de asuncin de funciones parciales de administracin. Se trata de aquellas situaciones en las que, pese a no existir una plena asuncin de la posicin de administrador,
Silva Snchez, Instituciones (...), op. cit., p. 216. Como bien lo refiere Gonzalo Quintero Olivares: avecindado al problema de los actos de las personas fsicas en nombre de personas jurdicas se encuentra el de las actuaciones en nombre de otra persona fsica, pero con la particularidad de que las condiciones exigidas por el tipo se cumplen en el representado, pero no en el representante. La situacin es similar, y la solucin legal, por esa causa, se rene en el mismo precepto [se refiere al artculo 31 del Cdigo Penal espaol]. Por supuesto se trata de encontrar aqu una frmula que permita evitar impunidades al abrigo de la falta de la condicin exigida por el tipo, presente en el representado (Cfr. Curso de Derecho penal. Parte general [Acorde con el nuevo Cdigo Penal de 1995], Cedecs, Barcelona, 1997, p. 503). 39 Una interpretacin contraria importara consagrar un caso de responsabilidad objetiva; constitucionalmente inadmisible. As, Silva Snchez, Instituciones (...), op. cit., p. 223. Del mismo criterio, Quintero Olivares, Curso (...), op. cit., p. 505. 40 Sobre estos aspectos, de lectura imprescindible resulta Percy Garca Cavero, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputacin, J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1999, pp.110/128.
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se desempean ciertas competencias que pertenecen a dicho cargo. En tal sentido, la doctrina se pregunta si, en casos como ste puede dicha calificacin extender de alguna forma la responsabilidad penal a otras competencias de administracin no asumidas?. La respuesta, desde nuestra perspectiva, debera ser negativa. En este sentido lleva razn Garca Cavero cuando afirma que: la responsabilidad penal del administrador de hecho que ha asumido slo determinadas competencias de administracin, pero que se mantiene alejado de otras funciones de administracin desempeadas por otros miembros de la empresa (de derecho o de hecho) o no asumidas por nadie, se limita solamente a la organizacin de las competencias asumidas41. IV.- Conclusiones. 1.- El Ttulo XIII del anteproyecto no importa un abandono del principio societas delinquere non potest. En tal sentido, consideramos que el documento analizado no incorpora la responsabilidad penal directa de la corporacin. Se trata en cambio de previsiones que disean un sistema de responsabilidad penal administrativa que tiene como presupuesto la comisin de un delito por parte de las personas fsicas que actan en su representacin. 2.- No obstante la naturaleza asignada, la imposicin de sanciones administrativas conculca el principio de culpabilidad respecto de los miembros de la corporacin ajenos a la decisin y comisin delictivas. En tal sentido, la previsin contenida en el prrafo 4 del artculo 67 no es suficiente garanta para evitar la tensin constitucional apuntada. 3.- La naturaleza administrativa de la sancin no permite eludir la problemtica constitucional reseada en la conclusin anterior. En tal sentido, en la actualidad, la doctrina cientfica es pacfica respecto a la inexistencia de diferencias cualitativas u ontolgicas entre infracciones delictuales y administrativas. Como consecuencia de este presupuesto, los principios propios del Derecho penal convencional deben extenderse respecto del Derecho administrativo sancionador (entre ellos, en especial, el de culpabilidad y el de legalidad). 4.- Ms all de la tensin constitucional sealada, de mantenerse la decisin poltico criminal de establecer sanciones para las corporaciones estimamos que los textos propuestos (artculos 67 y 68) seran susceptibles de mejora. En tal sentido proponemos: A) Que se adscriba la imposicin de estas sanciones a determinados tipos de la parte especial; de esta manera y al igual que sucede con la legislacin espaola se establecera un sistema de numerus clausus; B) Que en el prrafo 1 del artculo 67, luego del operador dentico utilizado (podrn) se incluya una clusula en virtud de la cual se determine una concreta finalidad preventiva

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Cfr. Responsabilidad penal (...), op. cit., p. 154. El autor ejemplifica con la siguiente hiptesis: si una persona no nombrada como administrador se ocupa fcticamente con dominio social del rea de distribucin y ventas de la empresa, no responder de los delitos contra el medio ambiente que pudieran producirse debido a la decisin del rea de produccin de la empresa de abrir las compuertas de desechos ms all de lo autorizado por las normas administrativas. En estos casos, la responsabilidad penal se determinar entre los sujetos que han participado de la organizacin de este sector (op. cit., pp. 154/155).

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especial que oriente al Juez sobre la conveniencia o no de aplicar la medida. Asimismo, se debera establecer un especial deber de fundamentacin vinculado con aquella finalidad. C) Es necesario definir el alcance de algunas de las sanciones que se establecen en el artculo 68. 5.- Representa una marcada evolucin la incorporacin de una clusula de actuacin en lugar de otro. El acierto de la inclusin es mayor an dada la amplitud de su redaccin que permite captar no slo la actuacin en nombre de una persona jurdica sino tambin respecto de personas fsicas. Asimismo, debe reputarse como acertado el minucioso diseo de los casos de administracin de hecho.