LA PUESTA EN VIGENCIA DE LA REINCIDENCIA Y DE LA HABITUALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL PERUANO1

Dra. Flor de Maria La Hoz Ruiz. Fiscal Adjunta de la 2da. Fiscala Provincial Penal de Villa El Salvador.

1. LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD COMO EXPRESIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO? Una de las novedades que trajo el Cdigo Penal de 1991 fue la proscripcin de la reincidencia y de la habitualidad como formas de poder atribuir responsabilidad penal, asumiendo las reglas de un democrtico derecho penal del acto. Sin embargo, con el Decreto Ley N 25475 (06/05/1992), para el mbito especfico del delito de terrorismo, y con las Leyes N 28726 (09/05/2006) y N 28730 (13/05/2006), para el mbito general de los delitos, se reinstituyen estas anacrnicas y cuestionadas instituciones que se adscriben ms bien a un derecho penal de autor. Segn nuestro Tribunal Constitucional por medio del EXP. N 000142006-PI/TC-COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA, sin perjuicio de ser categrico en sealar que toda manifestacin del Derecho Penal del Enemigo2 3 implica considerar a algunos individuos
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El dilema de la reincidencia y de la habitualidad es materia de opinin a travs de los profesores nacionales CASTAEDA OTSU, Susana; ROJAS VARGAS, Fidel. Puntos de Vista. Reincidencia y Habitualidad: Entre el Derecho Penal del Enemigo y las Garantas del Estado de Derecho (Entrevista). En: JuS Constitucional. Anlisis Multidisciplinario de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Febrero, 2, 2008, Editorial Grijley, pp. 123-129. 2 Se deben revisar los siguientes trabajos acadmicos de la doctrina nacional, los mismos que realizan un certero cuestionamiento constitucional a las manifestaciones del Derecho Penal del Enemigo: ALCCER POVIS, Eduardo. El Derecho Penal del Enemigo. Realizacin de una opcin poltica o de una criminal poltica de Estado?. En: Actualidad Jurdica, Tomo 150, mayo 2006, Editorial Gaceta Jurdica, pp. 293-301. Del mismo autor se puede apreciar el siguiente trabajo: Ms sobre el Derecho Penal del enemigo. Repaso a sus manifestaciones en el Per. En: Actualidad Jurdica, Tomo 154, setiembre 2006, Editorial Gaceta Jurdica, pp. 273-279. Dentro de una posicin contraria, esto es, de que las manifestaciones del Derecho Penal del Enemigo, como la reincidencia y la habitualidad, no vulneran las reglas de un Estado Constitucional de Derecho, se puede citar al profesor POLAINO-ORTS, Miguel. Reincidencia y Habitualidad: Poniendo caras al enemigo. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano del Exp. N 0014-2006PI/TC. En: JuS Constitucional. Anlisis Multidisciplinario de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Febrero, 2, 2008, Editorial Grijley, pp. 45-62. 3 El jurista nacional MEINI, Ivn. Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos humanos. En: Los Caminos de la Justicia Penal y los Derechos Humanos. Francisco Macedo (Coordinador). Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per (idehpucp), Primera Edicin-Abril, 2007, p. 151, con respecto al Derecho Penal del Enemigo es del parecer que: En la discusin jurdico-penal de la actualidad, tal vez, el, as

como no personas (enemigos), en la que no se les aplicable los fines constitucionales de la pena, doctrina que es contraria al derecho-principio de la dignidad humana as como a las reglas de un Estado que se funda en el principio poltico democrtico, buscando que estos sujetos sean eliminados, ha convalidado la constitucionalidad tanto de la reincidencia como de la habitualidad, negando que estas instituciones sean manifestaciones del Derecho Penal del Enemigo. Dentro de este contexto se ha afirmado lo siguiente: () Constitucin y derecho penal del enemigo 4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que () la poltica de persecucin criminal de un Estado constitucional democrtico no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa ms que su total eliminacin. 5. Prosigue: Evidentemente, esta concepcin no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio poltico democrtico. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el derecho penal constitucional se convierta en un derecho penal simblico, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectacin de los bienes constitucionales que tambin el Estado constitucional de Derecho tiene la obligacin de proteger, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin aplicando el principio

denominado, derecho penal del enemigo Freindstrafrecht- sea el tema que ms pasiones despierta y ms controversias suscita entre sus seguidores y detractores. A estos se les suele representar como garantistas y liberales; a aquellos se les cataloga de totalitarios y fascistas. Se llega as a proclamar que el derecho penal del enemigo legitima reacciones jurdico-penales no acordes con el respeto de los derechos fundamentales, propias de regmenes en donde las cuotas de democracia difcilmente alcanzan un nivel de aceptacin. Hasta donde alcanzo a observar, sin embargo, el derecho penal del enemigo es una descripcin de la realidad o, mejor dicho, un esfuerzo descriptivo de la forma como, a veces, los Estados reaccionan frente a cierto tipo de criminalidad grave. Como tal, el derecho penal del enemigo adolece de capacidad configurativa; es, en este sentido histrico, avalorativo.

de proporcionalidad de las penas y respetando las garantas constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretizacin de la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (). Por lo citado en comillas, segn nuestro Mximo Intrprete de la Constitucin, en principio y como marco general, las reglas del Derecho Penal del Enemigo van en contra de los principios y valores constitucionales, pero eso no implica que, ahora como conclusin, la reincidencia y la habitualidad sean manifestaciones del derecho penal del enemigo4. 2. LA REINCIDENCIA COMO UNA MANIFESTACIN QUE ATENTA CONTRA PRINCIPIOS DE CARCTER CONSTITUCIONAL? El principio constitucional non bis in dem, o el principio de la interdiccin de persecucin y sancin mltiple, es definido en palabras simples de la siguiente manera: nadie podr ser procesado ni sancionado dos o ms veces por el mismo hecho, en tanto concurra la presencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, principio que tiene su aplicacin tanto para las sanciones penales y administrativas, existiendo la prevalencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo Sancionador. El Supremo Intrprete de la Carta Magna nacional ha establecido que el principio constitucional non bis in dem expresa en su conceptualizacin dos contenidos: un contenido material y un contenido procesal, siendo definido cada uno de ellos en forma diferente. En trminos de verbigracia, en el EXP. N 8123-2005-PHC/TC-LIMANELSON JACOB GURMAN se ha hecho mencin que: (...) 25. Por su parte, en la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal seal que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in dem debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su formulacin material, el enunciado segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por un
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El jurista nacional GARCA CAVERO, Percy. Existe y debe existir un derecho penal del enemigo. En: Derecho Penal de Enemigo. El discurso de la exclusin. Volumen 1, CANCIO MELI GMEZ-JARA DIEZ (COORDINADORES), Edisofer S.L. (Madrid), Euros Editores S.R.L. (Buenos Aires), B de F Ltda. (Montevideo), 2006, pp. 925-948, prefiere decir que en la legislacin penal peruana, conforme a los rasgos caractersticos de los delitos de terrorismo, criminalidad organizada, libertad sexual y corrupcin de funcionarios, existe en forma indudable un Derecho Penal del Enemigo, es decir, que debe reconocerse la existencia de esta modalidad de Derecho Penal, aunque pueda no estarse de acuerdo con esta forma de regulacin punitiva. Por tanto, una cosa es su existencia-regulacin y otra cosa es su cuestionamiento de legitimidad.

mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo). Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdiccin de un doble proceso penal por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento, simultnea o sucesiva por la misma realidad histrica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repeticin del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como lmite material frente a los mayores poderes de persecucin que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecucin. 26. Es menester puntualizar, entonces, que el ne bis in dem procesal supone bsicamente dos persecuciones, y tiene que ver con los lmites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes el Estado va a tener atribuciones asimtricas frente al procesado. Esto no limita la obligacin del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordena bajo parmetros constitucionales con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica y la libertad (...) (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Una de las principales novedades del an vigente, pero maltratado Cdigo Penal de 1991, corroborado y justificado por su propia exposicin de motivos, fue la eliminacin de las antiguas figuras penales de la reincidencia y de la habitualidad, teniendo como uno de sus principales fundamentos la vulneracin del principio constitucional non bis in dem, sin embargo, a la fecha ambas instituciones han regresado al

ordenamiento jurdico penal nacional, teniendo ahora el aval del Tribunal Constitucional. En el caso de la reincidencia se busca justificar que para la fijacin de la pena por la comisin de un nuevo delito, se debe tener tambin en cuenta, en trminos de determinacin o individualizacin judicial de la pena, la comisin del primer delito, delito que ya habra sido valorado y sancionado penalmente. Frente a esta justificacin se debe tener en cuenta las distintas posiciones doctrinarias e institucionales. En la doctrina extranjera, con respecto a si la reincidencia como circunstancia agravante de la punibilidad se vincula o no con el non bis in dem, el jurista argentino Julio B.J MAIER, argumenta su posicin de la siguiente manera: () Se trata ahora de saber si es posible que la recada en el delito (reincidencia) se pueda computar como una agravante, esto es, si quien delinque despus de haber sido condenado por una sentencia firme (reincidencia ficta) o de haber sufrido una pena (reincidencia verdadera o real), puede ser sancionado ms severamente o sufrir una pena agravada respecto de la ordinaria, cuando es condenado por un delito posterior a la condena o a la pena sufrida. La posicin que veda esa posibilidad, despojada de los argumentos de Derecho Penal material que se refieren tanto al punto de partida para la comprensin del Derecho Penal (Derecho Penal de acto o de autor principio de culpabilidad), cuanto al fin de la pena (prevencin general y especial), acude tambin al principio ne bis in idem para explicar la agravacin de pena por reincidencia como una inobservancia de su contenido fundamental: el plus penal deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado o penado y as agregarle al delito posterior una pena superior, solo en virtud del delito anterior5. Nuestra Defensora del Pueblo, rechazndola en forma categrica, advierte que: La reincidencia o habitualidad afectan el derecho penal de acto. Considerarlas como un elemento para incrementar la penalidad significa considerar nuevamente actos pasados por los cuales la persona ya ha respondido penalmente y

MAIER, Julio B.J. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple (ne bis in idem). En: Antologa. El proceso penal contemporneo. Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Primera Edicin, Mayo, 2008, pp. 448-449.

cumplido su condena, por lo que seguira siendo afectada por un lapso adicional al sealado por la sentencia condenatoria. Asimismo, la reincidencia o habitualidad, al evaluar conductas pasadas para determinar el monto de la pena, afecta el principio del non bis in dem, en su sentido sustantivo y procesal, que tiene un reconocimiento constitucional6 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Siguiendo esa lgica interpretativa, en la doctrina nacional se sostiene que: Otros de los efectos del ne bis in idem sobre el Derecho penal material quiz sea aquella prohibicin donde no se puede agravar la pena por reincidencia, pues el plus penal deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado o penado, y as agravarle al delito posterior una pena superior, slo en virtud del delito anterior7 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Esta misma posicin acadmica agrega que: Estas figuras como haba sido expresado en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991- vulnera el principio del ne bis in idem, ya que permite valorar como circunstancia agravante un hecho el mismo que fue juzgado y condenado en proceso anterior- nuevamente en otro proceso8 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Sumando a la anterior, se viene tambin diciendo que: Es cierto que la reincidencia constituye una agravante presente en las legislaciones de varios pases (Espaa, Italia y Argentina, entre otros) y que en doctrina se han realizado varios ensayos tendientes a fundar su existencia: unos basados en la mayor culpabilidad, otros en la mayor capacidad criminal, otros, en la mayor peligrosidad del sujeto, otros en la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia de las normas penales, otros en que es causa de agravacin del injusto, etc. Sin embargo, el rechazo a esta forma de
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DEFENSORA DEL PUEBLO. Supervisin del Sistema Penitenciario 2006. Serie Informes Defensoriales-Informe N 113, 2007, p. 28. 7 RETEGUI SNCHEZ, James. La Garanta de NE BIS IN DEM en el Ordenamiento JurdicoPenal. Jurista Editores, 2006, p. 28. 8 RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del NE BIS IN DEM en el Ordenamiento JurdicoPenal, cit., p. 28.

agravacin es doctrina dominante (en Alemania se suprimi esta agravante en 1986)9 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Y corroborando esta posicin dogmtica, ltimamente se ha establecido que: En nuestra opinin, el pleno del TC no logra explicar por qu no se afecta el ne bis in dem, cuando se aplica una mayor pena por el segundo delito sobre la base del primer delito. No creo que solo se le tome en consideracin (vide fundamento 24 de la sentencia) para graduar la pena del segundo delito, pues la sancin para este segundo injusto est expresamente delimitada hasta en un tercio por encima del mximo fijado por el tipo penal. As, lo cierto es que no se logra explicar porqu no se afecta el ne bis in dem pues, es evidente que el primer injusto que ya ha sido juzgado, es nuevamente puesto a cuenta del infractor condenado por el segundo delito, de manera que la mayor gravedad de la pena para el segundo delito es una adicional de gravedad originado por el primer delito10 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). De acuerdo a esa misma lgica, en trminos de similitud en sus consecuencias, se ha dicho que: Claro que si, en estricto, no estamos ante una doble sancin de un mismo hecho, s estamos, como seala Retegui Snchez, ante una doble valoracin, lo que tambin importa una afectacin del principio de ne bis in dem en sentido material ()11 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
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ALCCER POVIS, Eduardo. Ms sobre el Derecho Penal del enemigo. Repaso a sus manifestaciones en el Per. En: Actualidad Jurdica, Tomo 154, setiembre 2006, Editorial Gaceta Jurdica, p. 278. 10 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Insistiendo sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia. Comentario a la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional N 0014-2006-PI/TC. En: JuS Constitucional. Anlisis Multidisciplinario de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Febrero, 2, 2008, Editorial Grijley, p. 70. Dentro de este estilo de crtica a la reincidencia, se puede citar a los siguientes autores nacionales: REVILLA LLAZA, Percy Enrique. Apuntes sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia. A propsito de la STC Exp. N 0014-2006-PI-TC. En: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomo 03, Marzo, 2008, Editorial Gaceta Jurdica, pp. 155-154. 11 OR SOSA, Eduardo A. El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. N 0014-2006PI/TC. En: JuS Constitucional. Anlisis Multidisciplinario de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Febrero, 2, 2008, Editorial Grijley, p. 83. Asimismo, dentro de la misma coherencia, se ha dicho a travs de LZARO RIVERA, Dimas. El retorno de las instituciones de la

Asimismo, desde antes de la reintroduccin de la reincidencia en el ordenamiento jurdico penal nacional, dentro de un punto de vista de lege ferenda, o sea, de propuesta legislativa, se haba sostenido que: () no se debe reinstaurar la institucin de la reincidencia en nuestro pas porque al legislar sobre aquello, sera volver a sancionar penalmente a una persona que ya redimi su pena con la sociedad a travs de la anterior condena, con ello se vulnerara el Non Bis In dem y se sancionara desproporcionalmente al autor de delito, puesto que se estara castigando dos veces por un mismo ilcito penal12 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Sin embargo, pese a estas posiciones acadmicas y hasta institucionales como de la propia Defensora del Pueblo, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de la reincidencia (as como tambin de la habitualidad) en el citado EXP. N 00014-2006-PI/TC-COLEGIO DE ABOGADOS DE CONO NORTE DE LIMA, afirmando que, entre otros fundamentos, el mismo no vulnera el principio non bis in dem. Conforme a esa lnea de ideas, nuestro Mximo Intrprete de la Constitucin ha hecho destacar, en forma confusa y para nada convincente, lo siguiente: () 23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el anlisis para determinar si el principio es objeto de vulneracin debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las aplicaciones de dos penas, se configurar un supuesto de vulneracin del principio ne bis in dem. Pero no ser as en el caso de que se trate de una pena con sanciones mltiples. Desde esta lgica, lo que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravacin de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo
reincidencia y la habitualidad al sistema punitivo peruano, parte de las antinomias del sistema codificativo penal peruano. En: APECC-Revista de Derecho, Ao III, N 5, Lima-2007, p. 199, que: En definitiva la reincorporacin de las instituciones jurdicas como la reincidencia y la habitualidad para agravar las penas, traen consigo dificultades para su aplicacin, entre las cuales tenemos, que viola la garanta constitucional de la cosa juzgada non bis in idem (no dos veces por la misma causa)-, al incrementarse la pena por la condicin personal del delincuente reincidente o habitual, por el hecho de tener ste al tiempo de la comisin de un delito otra condena anterior para el primero y para el segundo la preexistencia al menor de tres hechos punibles en un lapso de cinco aos (). 12 PAZ PANDURO, Moiss N. La reincidencia debe aplicarse nuevamente en el Per?. En: Normas Legales. Anlisis Jurdico. Tomo 355, Editora Normas Legales, Diciembre 2005, Trujillo, p. 248.

sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisin del mismo delito en una oportunidad anterior. 24. El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin- no recibe una pena adicional ni una agravacin de sta; simplemente se toma en consideracin para efectos de graduar la pena que se atribuir a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es tampoco objeto de una doble imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagracin de la reincidencia como causal genrica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in dem. (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). En conclusin, segn nuestro Tribunal Constitucional el hecho de que simplemente se tome en consideracin el primer delito para efectos de graduar o individualizar la pena que se atribuir a un acto delictivo distinto, es decir, posterior, o que el segundo delito cometido se vea agravado como consecuencia de la existencia de antecedentes, se dice que no se viola el principio constitucional non bis in dem. En otras palabras, se quiere hacer ver e interpretar algo que todos con una mnima y elemental formacin jurdica vemos e interpretamos de otra forma, porque del mismo tenor de justificacin se deduce la violacin del non bis in dem. Esta posicin, si bien en trminos doctrinarios es materia de cuestionamientos slidos, deber ser respetada conforme a lo expresamente regulado en el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en el sentido que: Artculo VI.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional () Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular () (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). En trminos concretos, con esta regulacin significa que los jueces no podrn aplicar el control difuso (inaplicando la ley), por lo que no podrn

dejar de aplicar las reglas sustantivas de la reincidencia, ya que la misma ha sido convalidada constitucionalmente13 Es evidente que, ms all de la posicin de nuestro Tribunal Constitucional, el castigo por reincidencia y habitualidad implica el regreso a los postulados del derecho penal de autor, posicin que va en contra del principio de culpabilidad en su manifestacin de la proscripcin del castigo en base a la personalidad y/o caracteres del sujeto infractor14, criterios expresamente desterrados segn la exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991. Por eso mismo la doctrina nacional es contundente en afirmar que: Definitivamente confronta la reincidencia, adems con el principio de un Derecho penal de acto, el principio de culpabilidad y el principio de fin de la pena (prevencin general y especial)15 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Sin perjuicio del respeto que debe existir al criterio asumido por nuestro Tribunal Constitucional, esto no ha sido impedimento para que las Salas Penales de la Corte Suprema, a travs del IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, en el Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-11616, sostengan lo siguiente: () la reincidencia es la nica circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado ().

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Es relevante que se tome tambin en cuenta el ltimo Precedente Vinculante del 18 de julio del 2008 asumido por las Salas Penales de la Corte Suprema, a travs del IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial, en la que en el Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 (ASUNTO: Reincidencia, Habitualidad y Determinacin de la Pena), se asume el criterio de que el rgano jurisdiccional, en el caso de la reincidencia, tiene y mantiene la libertad de imponer una pena entre el mnimo y el nuevo mximo ms grave. 14 Confirmando la posicin doctrinaria que establece que la reincidencia y la habitualidad son manifestaciones del Derecho Penal de autor, pueden verse los siguientes trabajos: OR SOSA, Eduardo A. El endurecimiento del Derecho Penal a travs de la Leyes 28726 y 28730. En: Actualidad Jurdica, Tomo 151, junio 2006, Editorial Gaceta Jurdica, pp. 13-21; PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. La ley penal sobre reincidencia y habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminolgico. En: Actualidad Jurdica, Tomo 151, junio 2006, Editorial Gaceta Jurdica, pp. 23-31; PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. La habitualidad y el principio de proporcionalidad de las penas. A propsito de la modificacin del artculo VIII y la incorporacin del artculo 46-C al Cdigo Penal. En: Actualidad Jurdica, Tomo 153, agosto 2006, Editorial Gaceta Jurdica, pp. 103-108. 15 RETEGUI SNCHEZ, James. La Garanta de NE BIS IN DEM en el Ordenamiento JurdicoPenal, cit., pp. 28-29. 16 ASUNTO: Reincidencia, habitualidad y determinacin de la pena, p. 6.

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